muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/4661, Karar No: 2023/3644, Tarih: 02.11.2023

Genişletici delil sözleşmelerinde ise taraflar tam aksine delillerini hasretmezler bir hususun başka delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırırlar. Örneğin senetle ispat zorunluluğu olan bir davada tanık, dinlenebileceğini kararlaştırmış olabilirler.

Ancak HMK’nun 193/2. maddesinde taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin bir başka deyişle “yasaklayıcı delil sözleşmelerinin” yapılamayacağı kanunda açıkça düzenlenmiştir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut uyuşmazlıkdaki çoğunluk görüşün aksine benzer uyuşmazlıklarda yasaklayıcı delil sözleşmelerinin taraflardan birinin ispat hakkını ve anayasa ile güvence altına alan” hak arama özgürlüğünü” ve “adil yargılama hakkının” unsurlarından biri olan” silahların eşitliği” ilkesini ihlal ettiği gerekçesiyle bu tür delil sözleşmelerinin geçersiz olduğuna karar vermiştir.( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) E., 2021/534) Karar sayılı ilamı ve 21.06.2022 tarih 2020/(15)6-610 Esas 2022/976 Karar sayılı ilamları )

Taraflardan birinin ispat imkanını ve yargı yoluna başvurma hakkını elinden alan delil sözleşmelerinin geçersiz olduğu, bu tür sözleşmelerin hem HMK’nın 193/2. maddesindeki emredici hüküm hem de anayasal güvence altına alınmış olan hak arama özgürlüğünü ihlal edeceği, adil yargılama hakkının unsurlarından biri olan silahların eşitliği ilkesi uyarınca, kamu gücünü elinde bulunduran idare ile birey arasında gerçek anlamda eşitlik ve denge sağlanmasının son derece önemli olduğu vurgulanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) E., 2021/534

Esasen taraflardan birinin yargı yoluna başvuramayacağı delil sözleşmesi ile yargı yoluna başvurmuş olsa dahi yaptığı iş ve imalatı ispatlama ve buna ilişkin delil ve belgelerini sunma olanağı tanımayan delil sözleşmelerinin sonuç bakımından birbirinden bir farkı bulunmamaktadır.

Kuşkusuz ara hakedişlere ihtirazı kayıt konulması koşulunun aranmaması yüklenicinin bütün iddialarını dilediği gibi ileri sürebileceği ve bu iddiaaların kabul edileceği anlamına gelmemektedir. Burada yükleniciye sadece iddiasını diğer yasal delillerle ispat ve hukuki dinlenilme hakkı tanınmaktadır.

2.2. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükmünün Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Aykırılığına İlişkin Gerekçelerim:

Delil Sözleşmeleri bir sözleşme hükmü olduğu için kural olarak hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesi geçerlidir. Ancak yapılan sözleşmenin pozitif hukuk düzenlemelerine aykırı olmaması gerekmektedir. Delil sözleşmelerinin yukarıda açıklandığı üzere belli bir vakıanın belli delillerle ispatına imkan verdiği, serbest delil sistemi ile iddia, savunma ve ispat hakkının sınırlandırılmış olması nedeniyle bu sınırlandırmaların Anayasa, Uluslararası Sözleşmeler ve Kanun hükümleri bakımından geçerli olup olmadığının tartışılması gerekecektir.

1982 Anayasasının Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesinde "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde "Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir." hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya AİHS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar)

Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi "Silahların Eşitliği İlkesi"dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. "Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delillerde dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir. " silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise AİHM, "Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır." (AİHM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır.

Nitekim Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42/a-7 maddesine ilişkin olarak Danıştayda açılan iptal davası sırasında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 17.12.2020 tarih 2020/585 Yürütmeyi Durdurma itiraz nolu kararında ‘’anılan düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu durumun yasal bir dayanağı olmadığı gibi yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin dava konusu olan düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.’’ gerekçesi ile yürütmeyi durdurma kararı verilmiş ve yukarıda yer verilen gerekçeler Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından da benimsenerek iptal kararı verilmiştir.

2.3. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükümlerinin Türk Borçlar Kanununa Aykırılığı Açısından Gerekçelerim:

Hukukumuzda kabul edilmiş olan sözleşme özgürlüğünün sınırları 6102 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 26 ve 27. maddelerinde düzenlenmiştir. Yukarıda yer verilen HMK'nun 193/2. maddesi Türk Borçlar Kanununun 26 ve 27. maddesindeki sözleşme özgürlüğü sınırlarını gösteren özel bir hükümdür.

Sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26. madde de ''Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.'' hükmü yer almasına karşılık, 27. madde de ise ''Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez.

Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.'' düzenlemesi yer almaktadır. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde delil sözleşmesi niteliğinde sayılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesindeki sözleşme hükmü delil sözleşme yapma özgürlüğünü, bu hakkın kullanımını engelleyecek ölçüde kanunun emredici hükümlerine aykırı olacak şekilde sınırladığından, TBK’nun anılan hükümleri karşısında geçersiz olduğu sonucuna sınırlayan 6100 Sayılı HMK'nın 193/2. maddesindeki kanuni düzenlemeye aykırı olduğu sonucuna varılacaktır.

2.4. Türk Borçlar Kanunundaki Genel İşlem Koşullarına Aykırılık Bakımından Gerekçelerim

2.4. Türk Borçlar Kanunundaki Genel İşlem Koşullarına Aykırılık Bakımından Gerekçelerim

Türk Borçlar Kanununun 20. maddesi ise tüm sözleşmeler bakımından genel işlem koşullarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre ''Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.'' hükmü yer almaktadır.

Şartnamenin 42. maddesinin 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde şu sonuçlara varılabilecektir. Şartnamenin 42. maddesi düzenleyen kamu idareleri bakımından benzer nitelikli tüm sözleşmelerde kullanılmakta ve tek taraflı hazırlanarak karşı tarafa sunulmaktadır. Genel işlem koşulları sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın uygulanması gerekir. TBK'nın 21. maddesi gereğince sözleşmenin karşı tarafının açıkça menfaatine olan şartnamenin 42. maddesi genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersizdir ve yazılmamış sayılmalıdır. Kamu İdareleri ve diğer kamu tüzel kişileri aynı Yasa'nın 22. maddesi gereğince şartnamenin 42. maddesi olmasaydı bu sözleşmenin yapılmayacağını ileri süremeyecektir.

Doktrinde de (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, 15 Basım, sayfa 1743) delil sözleşmesinin genel işlem şartı şeklinde düzenlenmesi durumunda bu konudaki sınırlamalara uygun davranılması gerektiği, aksi takdirde genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle bir delil sözleşmesi hükmünün geçersiz sayılacağı, özellikle sözleşmeyi düzenleyenin karşısındaki tarafın delil gösterme ve ispat hakkını elinden alan ifadeler içeren ve sadece taraflardan birinin kayıtlarına delil olarak dayanılacağı, diğer tarafın o kayıtları kabul edeceğini öngören tip sözleşmelerin genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersiz olduğu ileri sürülmektedir.

3.Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa Aykırılığına İlişkin Gerekçelerim

3.Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa Aykırılığına İlişkin Gerekçelerim

Uyuşmazlık konusu Hizmet İşleri Genel Şartnamesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihale sonrası taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğu hem Uyuşmazlık Mahkemesi hem Yargıtay hem de Danıştayın yerleşik içtihatlarında herhangi bir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak şekilde kabul edilmektedir. İhale sürecine kadar yapılan işlemler ve ihale süreci idari işlem iken ihale tamamlandıktan sonra yapılan sözleşme özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla anılan şartnamenin 42. maddesi tamamen bir özel hukuk sözleşmesidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53/b-2 ve 9 no.lu bentleriyle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 1,2 ve 4.maddeleri Kamu İhale Sözleşmelerinde tarafların sözleşme yükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklerine sahip oldukları, ihale dokümanı ve sözleşme yükümlülüklerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve kanunun yorum ve uygulamasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı kanunun 36. maddesinde de bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağı öngörülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 4. maddesinde ‘’Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. ‘’ hükmü yer almaktadır.

Anılan bu kanun hükümleri göz önünde bulundurulduğunda sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesi esas alınacaktır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinde geçici hakedişlere itiraz usulü düzenlendikten sonra yüklenicinin itirazlarını bu madde hükümlerine göre bildirmediği takdirde hakedişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir. Bu kuralla yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz hakkı hem belirli süreyle sınırlandırılmış hem de itiraz şerhi konulması koşula bağlanmıştır. Bu koşul nedeniyle sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesi zedelenmiştir.

Anılan şartname yüklenicinin itirazlarını belirli bir süreye ve belirli koşullara bağlamasına rağmen hemen devamındaki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 43. maddesinde ‘’kontrol teşkilatı, herhangi bir ara hakedişte kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler ve düzeltmeler yapabilir ve herhangi bir işi yetersiz görürse bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkilidir.’’ hükmü yer almaktadır.

Anılan şartname yüklenicinin itirazlarını belirli bir süreye ve belirli koşullara bağlamasına rağmen hemen devamındaki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 43. maddesinde ‘’kontrol teşkilatı, herhangi bir ara hakedişte kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler ve düzeltmeler yapabilir ve herhangi bir işi yetersiz görürse bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkilidir.’’ hükmü yer almaktadır.

Yer verilen düzenlemelerde açıkça görüleceği üzere yüklenicinin itirazı belirli süre ve koşulları bağlanmış olmasına rağmen idarenin kendisinin yaptığı hakedişle bağlı olmayacağı kendisi itiraz etmese dahi eski hakedişlere yönelik düzeltmeler yapabileceği ve buna göre ara hakedişlerden yapılan işlerle ilgili bir değeri düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkili olduğu kabul edilmiştir.

Bu iki hüküm Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinin kanunda emredici olarak düzenlenen sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesini ne derece bozduğunu ve kanuna aykırı olduğunun açıkça göstergesidir.

Taraflardan birine itiraz için (yüklenici) hem süre hem şekil hem içerik yönünden ağır koşullar getirilirken diğer tarafa (idare) gerek süre gerek içerik gerekse koşul olarak hiçbir sınırlama getirmemektedir.

Bu yönüyle de anılan şartname hükümleri Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun açık hükümlerine aykırı olduğundan Danıştay tarafından iptal edilmemiş olsa dahi adli yargı tarafından dikkate alınması gereken bir düzenlemedir.

4.1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. Maddesinin İptaline İlişkin Danıştay Kararı

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinin iptali istemi ile Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, dairece 11.11.2021 tarih ve 2015/4470 Esas, 2021/3805 Karar sayılı ilamla iptal isteminin reddine karar verilmiş, Danıştayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı bu kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 03.11.2022 tarih, 2022/861 Esas, 2022/3099 Karar sayılı ilamı ile daire kararının bozulmasına karar vermiştir. Ayrıca bozma kararı verilmeden önce İdari Dava Daireleri Kurulu 17.12.2020 tarih 2020/585 YD itiraz no.lu kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir.

Danıştay 13.Dairesi 2575. Sayılı Kanunun 49/4 ve 50. maddeleri gereğince Danıştay Dava Dairelerine direnme imkanı tanınmadığından ve dairenin İdari Dava Daireleri Kurulu Kararlarına uyması zorunluğu olduğundan bozma kararına uyularak Hizmet İşleri Genel Şartlarının 42.Maddesinin iptaline karar vermiştir.

4.2.Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun İptal Gerekçeleri

Danıştay 13.Dairesi 2575. Sayılı Kanunun 49/4 ve 50. maddeleri gereğince Danıştay Dava Dairelerine direnme imkanı tanınmadığından ve dairenin İdari Dava Daireleri Kurulu Kararlarına uyması zorunluğu olduğundan bozma kararına uyularak Hizmet İşleri Genel Şartlarının 42.Maddesinin iptaline karar vermiştir.

4.2.Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun İptal Gerekçeleri

Danıştay İdari Dava Dairesi iptal kararında özetle; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 53/b-2 ve 9 no.lu bendleri ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 1,2 ve 4. maddelerinde ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelerin Özel Hukuk Sözleşmesi olduğunu bu kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin, sözleşme hükümleri kapsamında uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği, kanunun yorum ve uygulamasında bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlandığı, aynı kanunun 36. maddesinde bu kanunda hüküm bulunmadığı hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, kanunun taraflar arasında eşitlik ilkesini benimsediği ayrıca anılan şartname ile yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz hakkının belirli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı bu koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucunun doğabileceği bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağının bulunmadığı gibi 4735 Sayılı Kanunun amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasından taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde ve yüklenici aleyhine sonuçlar doğurabilecek mahiyette, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçelerine yer vermiştir.

4.3. Danıştay İptal Gerekçelerinin Mevcut Uyuşmazlık Bakımından Değerlendirilmesi

Danıştayın iptal gerekçeleri yukarıda anlatıldığı üzere daha temel ve üst normlara dayanan ve düzenleyici işlemin yapıldığı andan itibaren hukuka aykırı olduğunu ortaya koyan gerekçelerdir.

Bir başka deyişle aslında hukuka aykırılık Danıştay tarafından verilen iptal kararı ile sonradan ortaya çıkmış veya sonradan gelişen bir durum olmayıp, düzenleyici işlemin en başından itibaren hukuka aykırı olduğunu tespit etmektedir.

Danıştay iptal gerekçelerinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesindeki “Adil Yargılanma Hakkı” ve “Mülkiyet Hakkı” ile Anayasamızın 36.maddesindeki “Hak Arama Özgürlüğüne” atıf yapmaktadır.

Bir başka deyişle aslında hukuka aykırılık Danıştay tarafından verilen iptal kararı ile sonradan ortaya çıkmış veya sonradan gelişen bir durum olmayıp, düzenleyici işlemin en başından itibaren hukuka aykırı olduğunu tespit etmektedir.

Danıştay iptal gerekçelerinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesindeki “Adil Yargılanma Hakkı” ve “Mülkiyet Hakkı” ile Anayasamızın 36.maddesindeki “Hak Arama Özgürlüğüne” atıf yapmaktadır.

1982 Anayasasının ‘’Hak Arama Hürriyeti’’ başlıklı 36. maddesinde "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde "Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir." hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya İHAS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar)

Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi "Silahların Eşitliği İlkesi"dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. "Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delilleri de dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir. " silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise AİHM, "Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır." (AİHM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır.

Nitekim somut uyuşmazlıkta Hizmet İşleri Genel Şartname 42.maddesinin yüklenicinin itirazının belirli süre ve koşullara bağlı tutmasına karşılık aynı şartnamenin 43.maddesinin idarenin geçici hakedişleri kendisi düzenlese dahi sonradan değişiklik ve düzeltme yapabileceği daha önce hakedişe dahil edilen bazı iş ve hizmetleri bu kapsamdan çıkarabileceği kabul edilerek hem 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu hem de 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanuna ve yukarıda ayrıntılı olarak anlatıldığı üzere hak arama özgürlüğüne, adil yargılanma hakkı ve silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğu hususuna Danıştay kararında da vurgu yapılmıştır.

Somut uyuşmazlıkta dairemiz sayın çoğunluğu ile görüş farklılığının en önemli nedenlerinden birisi, esasen anılan şartnamedeki hukuka aykırılığın sonradan ortaya çıkmadığı düzenleyici işlemin başından itibaren gerek Anayasanın gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin gerekse Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri kanunlarına aykırı olduğu dolayısıyla iptal kararı olmasa dahi üst norm niteliğindeki bu hükümlerin gözetilerek şartname hükümlerinin emredici hukuk normlarına aykırılığı nedeniyle geçersiz sayılması gerekip gerekmediği noktasındadır.

5.1. Danıştay İptal Kararının Etki ve Sonuçları

Dairemiz sayın çoğunluğu özetle, Danıştay tarafından verilen iptal kararının geriye etkili sonuçlar doğurmayacağı, derdest davalara bir etkisinin olmayacağı yönündedir.

Halbuki Anayasamızın 138. maddesinin 3.fıkrası ‘’Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar ile idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.’’ düzenlemesi ile yargı kararlarının bağlayıcılığına vurgu yapmıştır. Kuşkusuz bu bağlayıcılık yasama organları için değil, Anayasanın 2.maddesinde belirtilen Hukuk Devleti ilkesinin bir sonucu olarak ‘’Hukuk Güvenliği’’ ilkesi gereğince mahkeme kararlarının bağlayıcılığı bir diğer yargı organı bakımından da söz konusudur.

Diğer yandan 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun Madde 28 ‘’– 1.(Değişik:10/6/1994-4001/13 md.) Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.’’ hükmünü içermektedir.

Dolayısıyla Danıştay tarafından verilmiş olan iptal kararının sadece idare bakımından değil, bütün adli mahkemeler açısından da Anayasanın 138.maddesi bakımından da bağlayıcılığı ve uygulama zorunluluğu bulunmaktadır. Aksinin kabulü Anayasa ile benimsenen ‘’Hukuk Devleti’’ ve ‘’Hukuk Güvenliği‘’ ilkelerine aykırı olacaktır.

5.2. İptal Kararlarının Derdest Dosyalara ve Geçmişe Etkili Olmasına İlişkin Değerlendirmeler