muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/4326, Karar No: 2023/3222, Tarih: 10.10.2023

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının tüm taleplerine ilişkin zaman aşımı itirazında bulunduklarını, davalının davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, davalı şirket tarafından ilgili mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygun hareket edilerek sözleşme gereği yaptıkları tüm istihkakların hak edişlerin ödendiğini, sözleşme eki hizmet işleri genel şartnamesinin 42. Maddesinde yüklenicinin geçici hak edişleri itiraz olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği ihtirazi kayıtla ya da bu anlamda gelecek itiraz şerhiyle imzalanması gerektiğini, itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağını, davacı şirketin bu anlamda bir itirazının olmadığını, bu sebeplerle davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacı ve davalı taraf arasında düzenlenen hizmet sözleşmesi kapsamında davalı tarafça eksik ödemede bulunulduğundan bahisle davacı tarafından dava açıldığı, davacının sözleşme kapsamında verdiği hizmet nedeniyle eksik ödenen iş bedellerinin tahsilini istediği, dava konusu sözleşmelere ilişkin hakediş raporlarından davacının herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin hak ediş bedellerini aldığı anlaşılmakta olup davacı taraf da hak edişlere itiraz ettiğine dair bir delil bildirmediği, bu halde davacı hizmet verenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde gösterilen şekilde yaptığı herhangi bir itirazının bulunmadığı nazara alınıp davacının hak edişleri olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde; dosyada bilirkişi incelemesi yaptırıldığını, müvekkilinin alacağı hesaplanmış ve tespit edildiğini, ancak mahkemenin yanlış gerekçeyle davanın reddine karar verildiği, tutanağa bağlanmayan ve hakedişe girmeyen alacaklara ihtirazi kayıt konulmasının mümkün olmadığını defalarca belirttiklerini, bu nedenlerle kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekilinin istinaf dilekçesinde; dosyada bilirkişi incelemesi yaptırıldığını, müvekkilinin alacağı hesaplanmış ve tespit edildiğini, ancak mahkemenin yanlış gerekçeyle davanın reddine karar verildiği, tutanağa bağlanmayan ve hakedişe girmeyen alacaklara ihtirazi kayıt konulmasının mümkün olmadığını defalarca belirttiklerini, bu nedenlerle kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; taraflar arasında çeşitli tarihlerde imzalanan hizmet sözleşmesinin 9. maddesinin 9.1. bendinde ihale dokümanının bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup idareyi ve yükleniciyi bağlayacağı, sözleşme hükümleri ile ihale dökümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki olduğu zaman ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağının kararlaştırılmış olup; maddenin 9.2. bendinde ihale dökümanını oluşturan belgeler arasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi de yer aldığı, anılan şartnamenin 42. maddesinde "Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "İdareye verilen ......tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gerektiği, eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." düzenlemesi yer aldığının anlaşıldığı, yani anılan maddede geçici hak edişlere itirazın ne şekilde yapılacağı açıkça düzenlenmiş olup, belirtilen usule uygun olarak itiraz edilmediği takdirde geçici hak edişlerin hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacağı belirtilmekle, somut olayda, davacı sözleşme kapsamında verdiği hizmet nedeniyle eksik ödenen iş bedellerinin tahsilini istemiş ve dava konusu sözleşmelere ilişkin hakediş raporlarından davacının herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin hak ediş bedellerini aldığı anlaşılmakta olup davacı taraf da hak edişlere itiraz ettiğine dair bir delil bildirmemiş, bu durumda mahkemece davacı hizmet verenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde gösterilen şekilde yaptığı herhangi bir itirazının bulunmadığı nazara alınarak, davacının hak edişleri olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmediği kanaatiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf sebepleri ve re'sen dikkate alınacak nedenlerle BAM kararının bozulmasını talep etniştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi uyarınca eksik ödediği iddia edilen hak ediş bedelinin tahsili istemli davadır.

2. İlgili Hukuk

Hizmet işleri genel şartnamesi 42. madde

3. Değerlendirme

1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.10.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4/3 fıkrasında, “kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmüne yer verilerek kamu sözleşmelerinde iş sahibi olan kamu kurumu ile yüklenicinin bir özel hukuk sözleşmesinde olduğu gibi eşit durumda oldukları belirtilmiştir.

MUHALEFET ŞERHİ:

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4/3 fıkrasında, “kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmüne yer verilerek kamu sözleşmelerinde iş sahibi olan kamu kurumu ile yüklenicinin bir özel hukuk sözleşmesinde olduğu gibi eşit durumda oldukları belirtilmiştir.

Kamu sözleşmelerinin tamamında Kamu İhale Kurumu tarafından tip sözleşme olarak hazırlanan ve asıl sözleşmenin eki olarak kabul edilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42/a maddesinde, yer alan “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ......tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Hükmünü Danıştay 13.Dairesi, 06.06.2023 tarih, 404/2898 sayılı kararı ile iptal etmiştir.

Danıştay, 13.Dairesi’nin iptal gerekçesinde açıkça vurgulandığı üzere, söz konusu Şartname hükmü, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4/3 fıkrasında öngörülen eşitlik ilkesine, aykırı olduğu mahkeme kararı ile kesin olarak tespit edilmiştir.

HİGŞ m.42/a fıkrasının, sözleşmenin parçası ve “münhasır delil sözleşmesi” (HMK m.193) olduğu Yargıtay tarafından istikrarlı bir şekilde vurgulamıştır (HGK. 08.12.2010.T.15-609; 634).

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, m.42/a fıkrasında yüklenicinin şartnamede yazılı olduğu şekilde “ihtirazı kayıt” koymadan geçici hak edişi imzalaması halinde bütün haklarını kaybedeceğini düzenlenmişken öte yandan HİGŞ m.43 maddesi, özetle, idarenin, herhangi bir ara hak edişte, daha önce kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hak edişe yönelik değişiklikler veya düzeltmeler yapabileceği ve herhangi bir işi yetersiz görürse, bu işin değerini bir ara hak edişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkili” olduğu belirtilmiştir. Bu durum, 4735 s.K.m.4/3 fıkrasında emredici şekilde belirtilen “tarafların eşitliği” prensibi ile hak arama özgürlüğünü ihlal edici nitelikte olduğundan Anayasanın 2 ve 36.maddeleri ve TBK’nın 27. maddesinde düzenlenen “kanunun emredici hükümlerine aykırılık” oluşturduğu açıktır.

Öte yandan, Kamu İhale Kurumu tarafından tip sözleşme olarak hazırlanan söz konusu Şartname hükmü, genel işlem koşulu mahiyetindedir. Zira bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri genel işlem koşulu mahiyetindedir (TBK.m.20/1). Kamu sözleşmelerinde, sözleşme öncesinde iş sahibi idare ile yüklenici adayı arasında karşılıklı tartışma, müzakere imkânı yoktur. İş sahibinin her zaman ihaleyi feshetme yetkisinin olduğu bir ortamda müzakere beklemek aşırı iyi niyetli bir yaklaşım olacaktır. Bu tek yanlı gücün ağır bastığı süreç sözleşme hükümlerini ve eklerini tek taraflı kendi lehine düzenleme gücünü iş sahibine vermektedir ki bu da geçici hakedişlere ihtirazı kayıt uygulaması olarak kendisini Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde göstermektedir. Yüklenicinin, ihtirazı kayıt koymayarak var olan bir hakkından vazgeçmesinin başka türlü izahı olabilir mi?

Yüklenici, “geçici hak edişe ihtirazı kayıt koymadı, neticesine de katlansın” Şeklinde bir yaklaşım da hayatın olağan akışıyla örtüşmemektedir. Yüklenicinin, ihtirazı kayıt koyması halinde, idarenin ara ödemeleri sürüncemede bırakacağı, süreçte bürokratik engeller ve zorluklar çıkaracağı, korku ve endişesiyle ihtirazı kayıt konulmadığı bilinen gerçeklerdir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin, m.42/a fıkrasındaki ihtirazı kayıt hükmü ve uygulaması, yukarıda yaptığımız açıklamalar, Danıştay 13.Dairesinin iptal kararı ve tarafların eşitliği ilkesine aykırı olması, Şartnamenin kendi içinde taraflar arasında eşitsizlik hükümleri içermesi, Anayasanın özünü oluşturan kanunlar karşısında eşitlik ve hak arama özgürlüğü ilkelerine açıkça aykırı olması birlikten değerlendirildiğinde, anılan hükmün genel işlem koşulu mahiyetinde olduğunun kabulü zorunluluk arz etmektedir. Dolayısıyla, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan dava konusu “ihtirazı kayıt” hükmü TBK.m.21/2 fıkrası gereğince sözleşmenin ilk yapılmasından itibaren yazılmamış sayılmalıdır.

Somut olaya döndüğümüzde; yüklenici, geçici hakedişlere ihtirazı kayıt koymadan hakedişleri imzaladığı için Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin, m.42/a fıkrası gereğince artık hiçbir hak talep edilemeyeceği gerekçesiyle dava reddedilmiştir. İstinaf mahkemesi istinaf istemini esastan reddetmiştir. Dairemizin Sayın çoğunluğu ise davanın reddine dair kararı onamıştır.

Somut olaya döndüğümüzde; yüklenici, geçici hakedişlere ihtirazı kayıt koymadan hakedişleri imzaladığı için Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin, m.42/a fıkrası gereğince artık hiçbir hak talep edilemeyeceği gerekçesiyle dava reddedilmiştir. İstinaf mahkemesi istinaf istemini esastan reddetmiştir. Dairemizin Sayın çoğunluğu ise davanın reddine dair kararı onamıştır.

Anılan Şartname hükmünü, Danıştay 13. Dairesinin, 06.06.2023 tarih, 404/2898 sayılı kararıyla Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4/3 fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etmesi ve yukarıda izah ettiğimiz gibi anılan hükmün genel işlem koşulu mahiyetinde olması nedeniyle esasen bu hüküm iptal edilmeseydi bile TBK’nın 21/2 fıkrası gereğince sözleşmeye hiç yazılmamış sayılması gerektiğinden “hukuken baştan beri yok sayılması gereken” sözleşme hükmü dikkate alınmayarak karar veren Yerel Mahkeme kararının isabetsiz olması nedeniyle bozulması gerekirken onanmasına dair Sayın çoğunluk kararına muhalifim.

MUHALEFET ŞERHİ

1)Dava Konusu Uyuşmazlığın Özeti:

Dava konusu uyuşmazlık taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi gereğince eksik ödenen hak ediş bedellerinden kaynaklı alacağın tahsili istemine ilişkindir.

Bölge adliye mahkemesince davacının Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi gereğince hak ediş raporlarına usulüne uygun olarak itiraz etmediği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin karara karşı istinaf başvurusunun esastan reddine karar verillmiştir.

Dairemiz sayın çoğunluğu hak ediş raporlarına usulüne uygun itiraz etmeyen davacının başkaca delillerle alacağını ispatlamak suretiyle eksik hak ediş bedellerinin tahsilini isteyemeceği görüşündedir.

2.Dairemizin Sayın Çoğunluğu İle Oluşan Görüş Farklılığı ve Gerekçeler

Temyiz yoluyla daire önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin, delil sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı, mahkemece re'sen dikkate alınmasının gerekip gerekmediği, davacının düzenlenen hak edişleri ihtirazi kayıt koymadan imzalaması karşısında eksik ödenen bedelleri davalıdan talep edip edemeyeceği, uyuşmazlığın temelini oluşturan ve görüş farklılığına neden olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42.maddesinin Danıştay 13.Dairesi tarafından 06.06.2023 tarih 2003/404 Esas, 2021/2898 Karar sayılı ilamla iptaline karar verilmiş olmasının somut uyuşmazlık bakımından herhangi bir etkisi olup olmayacağı konusunda toplanmaktadır.

2.1.Hak edişlere İtiraz Usulüne İlişkin Genel Şartname Hükümlerinin Delil Sözleşmesi Sayılmasına İlişkin Gerekçeler:

Uyuşmazlığa konu Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi "yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini hak edişe ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu idareye verilen dilekçedeki ihtirazi kayıtla cümlesini yazarak hak ediş raporuna eklemek suretiyle hak edişe itiraz edebileceği, aksi takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı" hükmünü içermektedir.

Uyuşmazlığa konu Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi "yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini hak edişe ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu idareye verilen dilekçedeki ihtirazi kayıtla cümlesini yazarak hak ediş raporuna eklemek suretiyle hak edişe itiraz edebileceği, aksi takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı" hükmünü içermektedir.

Bilindiği üzere delil sözleşmesi; belli bir vakıanın belli bir delille veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında, davadan önce veya yargılama sırasında yapılan usuli bir sözleşmedir. (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, Sayfa 1741 vd). Delil sözleşmesinin yazılı olması ve geçerlilik koşulları bakımından genel işlem koşullarıyla yasa hükümlerine aykırı olmaması gerekmektedir.

Gerek doktrinde (Ejder Yılmaz, HUMK Şerhi Sayfa 1064 vd.) gerekse Yargıtay kararlarında (15. Hukuk Dairesi 18.03.1993, 1310 E./1346 K. ) Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40. maddeleri ile bu maddeler ile aynı mahiyette olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi "delil sözleşmesi" olarak kabul edilmektedir.

Delil Sözleşmeleri 6100 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 193.maddesinde ‘’(I) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(II) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.’’

Bu yasal düzenlemelerden hareketle delil sözleşmeleri niteliğine göre ‘’daraltıcı delil sözleşmeleri’’, ‘’genişletici delil sözleşmeleri’’ ve ‘’yasaklayıcı delil sözleşmeleri’’ olmak üzere üçlü ayrıma tabii tutulmaktadır.

Bir davanın tarafları dava açılmadan önce veya dava açıldıktan sonra bir hususun yalnız belli bir delil ile ispat edileceği hakkında bir sözleşme yaparlarsa, buna münhasır delil sözleşmesi bir başka deyişle daraltıcı delil sözleşmesi denilmektedir. Buna göre taraflar delil sözleşmesi ile delillerini hasretmiş sayılacaklarından başka delil gösteremezler. (Kuru, B: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, c.3, s 2881 vd.)

Genişletici delil sözleşmelerinde ise taraflar tam aksine delillerini hasretmezler bir hususun başka delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırırlar. Örneğin senetle ispat zorunluluğu olan bir davada tanık, dinlenebileceğini kararlaştırmış olabilirler.

Ancak HMK’nun 193/2. maddesinde taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin bir başka deyişle “yasaklayıcı delil sözleşmelerinin” yapılamayacağı kanunda açıkça düzenlenmiştir.

Ancak HMK’nun 193/2. maddesinde taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin bir başka deyişle “yasaklayıcı delil sözleşmelerinin” yapılamayacağı kanunda açıkça düzenlenmiştir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut uyuşmazlıkdaki çoğunluk görüşün aksine benzer uyuşmazlıklarda yasaklayıcı delil sözleşmelerinin taraflardan birinin ispat hakkını ve anayasa ile güvence altına alan” hak arama özgürlüğünü” ve “adil yargılama hakkının” unsurlarından biri olan” silahların eşitliği” ilkesini ihlal ettiği gerekçesiyle bu tür delil sözleşmelerinin geçersiz olduğuna karar vermiştir.( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) E., 2021/534) Karar sayılı ilamı ve 21.06.2022 tarih 2020/(15)6-610 Esas 2022/976 Karar sayılı ilamları )

Taraflardan birinin ispat imkanını ve yargı yoluna başvurma hakkını elinden alan delil sözleşmelerinin geçersiz olduğu, bu tür sözleşmelerin hem HMK’nın 193/2. maddesindeki emredici hüküm hem de anayasal güvence altına alınmış olan hak arama özgürlüğünü ihlal edeceği, adil yargılama hakkının unsurlarından biri olan silahların eşitliği ilkesi uyarınca, kamu gücünü elinde bulunduran idare ile birey arasında gerçek anlamda eşitlik ve denge sağlanmasının son derece önemli olduğu vurgulanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) E., 2021/534

Esasen taraflardan birinin yargı yoluna başvuramayacağı delil sözleşmesi ile yargı yoluna başvurmuş olsa dahi yaptığı iş ve imalatı ispatlama ve buna ilişkin delil ve belgelerini sunma olanağı tanımayan delil sözleşmelerinin sonuç bakımından birbirinden bir farkı bulunmamaktadır.

Kuşkusuz ara hakedişlere ihtirazı kayıt konulması koşulunun aranmaması yüklenicinin bütün iddialarını dilediği gibi ileri sürebileceği ve bu iddiaaların kabul edileceği anlamına gelmemektedir. Burada yükleniciye sadece iddiasını diğer yasal delillerle ispat ve hukuki dinlenilme hakkı tanınmaktadır.

2.2. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükmünün Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Aykırılığına İlişkin Gerekçeler:

Delil Sözleşmeleri bir sözleşme hükmü olduğu için kural olarak hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesi geçerlidir. Ancak yapılan sözleşmenin pozitif hukuk düzenlemelerine aykırı olmaması gerekmektedir. Delil sözleşmelerinin yukarıda açıklandığı üzere belli bir vakıanın belli delillerle ispatına imkan verdiği, serbest delil sistemi ile iddia, savunma ve ispat hakkının sınırlandırılmış olması nedeniyle bu sınırlandırmaların Anayasa, Uluslararası Sözleşmeler ve Kanun hükümleri bakımından geçerli olup olmadığının tartışılması gerekecektir.

1982 Anayasasının Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesinde "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde "Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir." hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya AİHS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar)

Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi "Silahların Eşitliği İlkesi"dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. "Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delillerde dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir. " silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise AİHM, "Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır." (AİHM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır.