muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2012/31160, Karar No: 2013/17859, Tarih: 11.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/31160 E.  ,  2013/17859 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, genel tatil ücreti, izin ücreti alacağı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ücret alacağı ile sefer primi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesini ücretsiz izne çıkartılması üzerine haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile ücret, sefer primi, izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının tır şoförü olarak çalıştığını, araçlarda uydu takip sistemi bulunduğunu, çalışma sürerlinin kayda geçtiğini, günde 9 saatten fazla araç kullanmanın yasal olmadığını, haftalık çalışma süresinin 45 saati aşmadığını, ücretinden yasa dışı kesinti yapıldığı iddiasının doğru olmadığını, şoförlerin aldığı trafik cezalarını kendilerinin ödediğini, sefer prim alacağı bulunmadığını, yıllık izinlerini kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu, genel tatillerde çalıştığı ve izin alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının kıdeme esas ücretinin miktarının tespiti hususunda toplanmaktadır.

Davacının davalı işyerinde asgari ücret ve sefer primi toplamı üzerinden çalıştığı sabittir. Davacı, davalı işveren yanında hem yurt içi hem de yurt dışı tır şoförü olarak çalışmıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ücreti asgari ücret, yurt dışı ve yurt içi sefer primlerinin toplamına göre tespit edilmiştir. Tanıklar davacının yurt içinde çalıştığında ayda 12.500 km yol yaptığını belirtmiştir. Bu durumda son 1 yıllık

dönemde davacının yurt dışında bulunduğu aylarda yurt için de 12.500 km yol yapamayacaktır. Yurt dışında bulunduğu günler düşülerek yurt içinde yapmış olduğu yol miktarı tespit edilerek yurt içinde 1 yılda hak kazandığı sefer primlerinin toplamı ile 1 yılda yurt dışına yaptığı seferler için hak kazandığı sefer primlerinin toplamı tespit edilerek 1 ay için hak ettiği sefer primi belirlenmelidir. Buna göre mahkemece bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının aylık ücreti, asgari ücret ve sefer primine göre tespit edilmek suretiyle davacının işçilik alacakları buna göre hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2023/103, Karar No: 2024/961, Tarih: 22.04.2024

**6. Hukuk Dairesi         2023/103 E.  ,  2024/961 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/281 E., 2022/1384 K.

HÜKÜM/KARAR : Esas hakkında yeniden hüküm / Davanın reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2016/148 E., 2019/912 K.

1- İlk Derece Mahkemesince; hizmet alım sözleşmesinden kaynaklı alacak isteminde, taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesi ve eki idari şartnamenin 26.3 maddesi gereğince brüt asgari ücrete işveren payı da dahil edilerek ödenmesi gerektiğinden davacının 127.379,16 TL işveren payı farkı ve bu farka uygulanacak 22.928,29 TL KDV alacağı olmak üzere toplam 150.307,45 TL alacağı olduğu gerekçesiyle bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

2- İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi tarafından istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına; davacı yüklenici tarafından Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42 nci maddesinde gösterilen şekilde yapılan herhangi bir itiraz bulunmadığından davacının hak edişleri olduğu gibi kabul etmiş sayıldığı, dolayısıyla davacının fazladan ödediğini ileri sürdüğü işveren payından kaynaklı bedeli davalıdan talep etme hakkının bulunmadığı gerekçesiyle yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

3- Bu karara karşı süresinde davacı vekilince temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Kamu düzenine aykırılık hallerinin re'sen gözetildiği, istinaf nedenleriyle sınırlı ve usulüne uygun olarak istinaf inceleme ve denetiminin yapıldığı; dosya içeriği, kararın dayandığı gerektirici sebepler ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı, yine; davacının 6100 sayılı HMK’nın 193/1 inci maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42 nci maddesinde gösterilen şekilde yapılan ihtirazi kaydı bulunmadığı gözetilerek davacı vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi kararına ilişkin davacı vekilinin tüm temyiz sebeplerinin reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın temyiz edenden alınmasına, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 22.04.2024 tarihinde kesin olarak oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

1)Dava Konusu Uyuşmazlığın Özeti:

Dava konusu uyuşmazlık taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi gereğince ödenmeyen hak ediş bedellerinden kaynaklı alacağın tahsili istemine ilişkindir.

Bölge adliye mahkemesince davacının Hizmet İşleri Genel Şartnamesenin 42. maddesi gereğince hakediş raporlarına usulüne uygun olarak itiraz etmediği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin karara karşı istinaf başvurusunun esastan reddine karar verillmiştir.

MUHALEFET ŞERHİ

1)Dava Konusu Uyuşmazlığın Özeti:

Dava konusu uyuşmazlık taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi gereğince ödenmeyen hak ediş bedellerinden kaynaklı alacağın tahsili istemine ilişkindir.

Bölge adliye mahkemesince davacının Hizmet İşleri Genel Şartnamesenin 42. maddesi gereğince hakediş raporlarına usulüne uygun olarak itiraz etmediği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin karara karşı istinaf başvurusunun esastan reddine karar verillmiştir.

Dairemiz sayın çoğunluğu hakediş raporlarına usulüne uygun itiraz etmeyen davacının başkaca delillerle alacağını ispatlamak suretiyle eksik hakediş bedellerinin tahsilini isteyemeceği görüşündedir.

2.Dairemizin Sayın Çoğunluğu İle Oluşan Görüş Farklılığı ve Gerekçelerim

Temyiz yoluyla daire önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin, delil sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı, mahkemece resen dikkate alınmasının gerekip gerekmediği, davacının düzenlenen hakedişleri ihtirazi kayıt koymadan imzalaması karşısında eksik ödenen bedelleri davalıdan talep edip edemeyeceği, uyuşmazlığın temelini oluşturan ve görüş farklılığına neden olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42.maddesinin Danıştay 13.Dairesi tarafından 06.06.2023 tarih 2003/404 Esas, 2021/2898 Karar sayılı ilamla iptaline karar verilmiş olmasının somut uyuşmazlık bakımından herhangi bir etkisi olup olmayacağı konusunda toplanmaktadır.

2.1.Hak edişlere İtiraz Usulüne İlişkin Genel Şartname Hükümlerinin Delil Sözleşmesi Sayılmasına İlişkin Gerekçelerim:

Uyuşmazlığa konu Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi "yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini hak edişe ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu idareye verilen dilekçedeki ihtirazi kayıtla cümlesini yazarak hak ediş raporuna eklemek suretiyle hak edişe itiraz edebileceği, aksi takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı" hükmünü içermektedir.

Bilindiği üzere delil sözleşmesi; belli bir vakıanın belli bir delille veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında, davadan önce veya yargılama sırasında yapılan usuli bir sözleşmedir. (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, Sayfa 1741 vd). Delil sözleşmesinin yazılı olması ve geçerlilik koşulları bakımından genel işlem koşullarıyla yasa hükümlerine aykırı olmaması gerekmektedir.

Gerek doktrinde (Ejder Yılmaz, HUMK Şerhi Sayfa 1064 vd.) gerekse Yargıtay kararlarında (15. Hukuk Dairesi 18.03.1993, 1310 E./1346 K. ) Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40. maddeleri ile bu maddeler ile aynı mahiyette olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi "delil sözleşmesi" olarak kabul edilmektedir.

Gerek doktrinde (Ejder Yılmaz, HUMK Şerhi Sayfa 1064 vd.) gerekse Yargıtay kararlarında (15. Hukuk Dairesi 18.03.1993, 1310 E./1346 K. ) Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40. maddeleri ile bu maddeler ile aynı mahiyette olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi "delil sözleşmesi" olarak kabul edilmektedir.

Delil Sözleşmeleri 6100 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 193.maddesinde ‘’(I) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(II) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.’’

Bu yasal düzenlemelerden hareketle delil sözleşmeleri niteliğine göre ‘’daraltıcı delil sözleşmeleri’’, ‘’genişletici delil sözleşmeleri’’ ve ‘’yasaklayıcı delil sözleşmeleri’’ olmak üzere üçlü ayrıma tabii tutulmaktadır.

Bir davanın tarafları dava açılmadan önce veya dava açıldıktan sonra bir hususun yalnız belli bir delil ile ispat edileceği hakkında bir sözleşme yaparlarsa, buna münhasır delil sözleşmesi bir başka deyişle daraltıcı delil sözleşmesi denilmektedir. Buna göre taraflar delil sözleşmesi ile delillerini hasretmiş sayılacaklarından başka delil gösteremezler. (Kuru, B: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, c.3, s 2881 vd.)

Genişletici delil sözleşmelerinde ise taraflar tam aksine delillerini hasretmezler bir hususun başka delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırırlar. Örneğin senetle ispat zorunluluğu olan bir davada tanık, dinlenebileceğini kararlaştırmış olabilirler.

Ancak HMK’nun 193/2. maddesinde taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin bir başka deyişle “yasaklayıcı delil sözleşmelerinin” yapılamayacağı kanunda açıkça düzenlenmiştir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut uyuşmazlıkdaki çoğunluk görüşün aksine benzer uyuşmazlıklarda yasaklayıcı delil sözleşmelerinin taraflardan birinin ispat hakkını ve anayasa ile güvence altına alan” hak arama özgürlüğünü” ve “adil yargılama hakkının” unsurlarından biri olan” silahların eşitliği” ilkesini ihlal ettiği gerekçesiyle bu tür delil sözleşmelerinin geçersiz olduğuna karar vermiştir.( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) E., 2021/534) Karar sayılı ilamı ve 21.06.2022 tarih 2020/(15)6-610 Esas 2022/976 Karar sayılı ilamları )

Taraflardan birinin ispat imkanını ve yargı yoluna başvurma hakkını elinden alan delil sözleşmelerinin geçersiz olduğu, bu tür sözleşmelerin hem HMK’nın 193/2. maddesindeki emredici hüküm hem de anayasal güvence altına alınmış olan hak arama özgürlüğünü ihlal edeceği, adil yargılama hakkının unsurlarından biri olan silahların eşitliği ilkesi uyarınca, kamu gücünü elinde bulunduran idare ile birey arasında gerçek anlamda eşitlik ve denge sağlanmasının son derece önemli olduğu vurgulanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) E., 2021/534

Esasen taraflardan birinin yargı yoluna başvuramayacağı delil sözleşmesi ile yargı yoluna başvurmuş olsa dahi yaptığı iş ve imalatı ispatlama ve buna ilişkin delil ve belgelerini sunma olanağı tanımayan delil sözleşmelerinin sonuç bakımından birbirinden bir farkı bulunmamaktadır.

Kuşkusuz ara hakedişlere ihtirazı kayıt konulması koşulunun aranmaması yüklenicinin bütün iddialarını dilediği gibi ileri sürebileceği ve bu iddiaaların kabul edileceği anlamına gelmemektedir. Burada yükleniciye sadece iddiasını diğer yasal delillerle ispat ve hukuki dinlenilme hakkı tanınmaktadır.

2.2. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükmünün Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Aykırılığına İlişkin Gerekçelerim:

Delil Sözleşmeleri bir sözleşme hükmü olduğu için kural olarak hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesi geçerlidir. Ancak yapılan sözleşmenin pozitif hukuk düzenlemelerine aykırı olmaması gerekmektedir. Delil sözleşmelerinin yukarıda açıklandığı üzere belli bir vakıanın belli delillerle ispatına imkan verdiği, serbest delil sistemi ile iddia, savunma ve ispat hakkının sınırlandırılmış olması nedeniyle bu sınırlandırmaların Anayasa, Uluslararası Sözleşmeler ve Kanun hükümleri bakımından geçerli olup olmadığının tartışılması gerekecektir.

1982 Anayasasının Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesinde "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde "Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir." hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya AİHS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar)

Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi "Silahların Eşitliği İlkesi"dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. "Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delillerde dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir. " silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise AİHM, "Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır." (AİHM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır.

Nitekim Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42/a-7 maddesine ilişkin olarak Danıştayda açılan iptal davası sırasında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 17.12.2020 tarih 2020/585 Yürütmeyi Durdurma itiraz nolu kararında ‘’anılan düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu durumun yasal bir dayanağı olmadığı gibi yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin dava konusu olan düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.’’ gerekçesi ile yürütmeyi durdurma kararı verilmiş ve yukarıda yer verilen gerekçeler Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından da benimsenerek iptal kararı verilmiştir.

2.3. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükümlerinin Türk Borçlar Kanununa Aykırılığı Açısından Gerekçelerim:

Hukukumuzda kabul edilmiş olan sözleşme özgürlüğünün sınırları 6102 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 26 ve 27. maddelerinde düzenlenmiştir. Yukarıda yer verilen HMK'nun 193/2. maddesi Türk Borçlar Kanununun 26 ve 27. maddesindeki sözleşme özgürlüğü sınırlarını gösteren özel bir hükümdür.

Sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26. madde de ''Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.'' hükmü yer almasına karşılık, 27. madde de ise ''Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez.

Sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26. madde de ''Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.'' hükmü yer almasına karşılık, 27. madde de ise ''Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez.

Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.'' düzenlemesi yer almaktadır. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde delil sözleşmesi niteliğinde sayılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesindeki sözleşme hükmü delil sözleşme yapma özgürlüğünü, bu hakkın kullanımını engelleyecek ölçüde kanunun emredici hükümlerine aykırı olacak şekilde sınırladığından, TBK’nun anılan hükümleri karşısında geçersiz olduğu sonucuna sınırlayan 6100 Sayılı HMK'nın 193/2. maddesindeki kanuni düzenlemeye aykırı olduğu sonucuna varılacaktır.

2.4. Türk Borçlar Kanunundaki Genel İşlem Koşullarına Aykırılık Bakımından Gerekçelerim

Türk Borçlar Kanununun 20. maddesi ise tüm sözleşmeler bakımından genel işlem koşullarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre ''Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.'' hükmü yer almaktadır.

Şartnamenin 42. maddesinin 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde şu sonuçlara varılabilecektir. Şartnamenin 42. maddesi düzenleyen kamu idareleri bakımından benzer nitelikli tüm sözleşmelerde kullanılmakta ve tek taraflı hazırlanarak karşı tarafa sunulmaktadır. Genel işlem koşulları sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın uygulanması gerekir. TBK'nın 21. maddesi gereğince sözleşmenin karşı tarafının açıkça menfaatine olan şartnamenin 42. maddesi genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersizdir ve yazılmamış sayılmalıdır. Kamu İdareleri ve diğer kamu tüzel kişileri aynı Yasa'nın 22. maddesi gereğince şartnamenin 42. maddesi olmasaydı bu sözleşmenin yapılmayacağını ileri süremeyecektir.

Doktrinde de (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, 15 Basım, sayfa 1743) delil sözleşmesinin genel işlem şartı şeklinde düzenlenmesi durumunda bu konudaki sınırlamalara uygun davranılması gerektiği, aksi takdirde genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle bir delil sözleşmesi hükmünün geçersiz sayılacağı, özellikle sözleşmeyi düzenleyenin karşısındaki tarafın delil gösterme ve ispat hakkını elinden alan ifadeler içeren ve sadece taraflardan birinin kayıtlarına delil olarak dayanılacağı, diğer tarafın o kayıtları kabul edeceğini öngören tip sözleşmelerin genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersiz olduğu ileri sürülmektedir.

3.Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa Aykırılığına İlişkin Gerekçelerim

Uyuşmazlık konusu Hizmet İşleri Genel Şartnamesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihale sonrası taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğu hem Uyuşmazlık Mahkemesi hem Yargıtay hem de Danıştayın yerleşik içtihatlarında herhangi bir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak şekilde kabul edilmektedir. İhale sürecine kadar yapılan işlemler ve ihale süreci idari işlem iken ihale tamamlandıktan sonra yapılan sözleşme özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla anılan şartnamenin 42. maddesi tamamen bir özel hukuk sözleşmesidir.