muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/432, Karar No: 2023/3734, Tarih: 07.11.2023

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü süre ve zamanaşımı itirazları olduğunu, davacının ihtirazi kayıt öne sürmeden aldığı bedele ilişkin hak iddia edemeyeceğini, yapmış olduğu ihtirazı kaydında hukuka uygun olmadığını, süre uzatıma ilişkin idare kusurunu kabul etmemekle birlikte, süre talebinden sonra fiilen devam ettirdiği iş bulunmadığını, davacının vadeleri gelmeden temlik ettiği alacak hakkının kendisi için kalktığının iddia olunan alacaklara ilişkin gecikme faizi talebinde bulunamayacağını, fiyat farkı isteyemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; taraflar arasındaki sözleşmenin 16.01.2017 tarihinde bitmesi gerekirken proje değişikliği ve mücbir sebeplerden dolayı davalı idare tarafından 452 gün ek süre verilerek iş bitimi olarak 12.06.2018 tarihinin belirlendiği, süre uzatım kararının yükleniciden kaynaklanmayan sebeplerden dolayı olduğu, mücbir sebep veya idareden kaynaklanan hallerde işin gecikmesi ve süre uzatımı verilmesi durumunda, taraflar arasındaki sözleşmenin 14.2 maddesi ile 4734 sayılı Kanuna göre İhalesi Yapılacak olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 12. maddesine göre yükleniciye fiyat farkı verilmesinin koşullarının oluştuğu, işin yapım süresinin uzatılmasından doğan 455.683,34 TL fiyat farkı alacağına yönelik hesaplanan bu miktarı isteyebileceği, ancak geçerli bir KDV alacağı ve faiz talebi bulunmadığı, davacı yüklenicinin hakedişlere usule uygun bir şekilde ihtirazi kayıt koymadığından hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı, 15 numaralı hakedişin geç ödenmesinden kaynaklı fiyat farkı talebinde usulüne uygun ihtirazi kayıt sunulduğu ve davacının bu talebinde haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile işin yapım süresinin uzatılmasından doğan 455.683,34 TL fiyat farkı, 40.907,09 TL hakediş fiyat farkının davalıdan tahsiline, davacının temerrüt faizi talebinin 11 nolu hakedişe ilişkin fiyat farkı talebi reddedildiğinden reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkilinin Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki usullere uygun olarak ihtirazı kayıt koymasına rağmen göz ardı edilen kısımlar sonucu yapılan eksik değerlendirme sonucu hüküm kurulmasının sözleşmeye, Yapım İşleri Genel Şartnamesine, usul ve yasaya aykırı olduğunu, ödenmesi reddedilen kısım olan 939.090,00 TL’lik miktarı talep ettiğini, temerrüt faizinin reddedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, KDV alacağı için ıslah ile talepte bulunulduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının bu süreçte fiilen bir iş yürütmediğini, davacı tarafından revize iş planının müvekkili idareye verilmesi gerekirken bu yola gidilmediğini, davacının bu uzatım sürelerinin verilmesinde asli kusurlu olan taraf olmasına karşılık müvekkili idareden kaynaklı olarak süre uzatımı yapıldığının kabulünün mümkün olmadığını, davacının süreç içerisinde ve özellikle uzatım kararlarının verildiği dönemlerde fiilen işleri yürütebilecek iş gücü ve potansiyeli, teknik donanımı da bulunmadığını, müvekkili idare aleyhinde hükmedilen 455.683,34 TL fiyat farkı olarak hesaplanan alacak tutarının da kabulünün mümkün olmadığını, bilirkişi raporlarına karşı yapmış olduklarını itirazları dikkate alınmadığını, eksik ve hatalı bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde, 11 nolu hak edişe ilişkin olarak davalının temerrüde düşürüldüğünü, bunun fiyat farkı talebinden bağımsız davalının temerrüde düşürülmesinden dolayı olduğunu, KDV alacağı yönünden ıslahla beraber harç yatırılmış olmasına rağmen red kararı verildiğini, KDV’nin imalat bedelinin ve fiyat farklarının fer’i niteliğinde olup talep gerekmeksizin kanun gereği ödenmesi gerektiğini, 15 no.lu hak edişte 10,11,12,13,14 no.lu hak edişlerinde geç ödenmesi nedeniyle fiyat farkı talebi bu hakedişte “itirazım kaydıyla” diyerek yapıldığını, söz konusu hak edişlerin büyük kısmı ara hak edişler döneminde yapılmamış olup tespitlerinde yapılmadığı ve durumun netlik kazanmadığını, ödemelerin yapılması aralık 2018-Mart 2019 döneminde olduğu için ara hak edişler döneminde yazılı bildirimde bulunulamadığını, ilgili mevzuatlarda da bu durumda yazılı bildirim zorunluluğu aranmadığını, itiraz veya bildirimde bulunma mecburiyetinin olmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri temyiz nedeni olarak ileri sürmüştür.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, TBK’nın 480 ve devamı maddeleri.

3.Değerlendirme

2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri temyiz nedeni olarak ileri sürmüştür.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, TBK’nın 480 ve devamı maddeleri.

3.Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davacı vekili dava dilekçesinde taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan işin bitim süresinin davalı kusurundan kaynaklı olarak uzaması nedeniyle fiyat farkı istediğini belirtmiştir. Taraflar arasındaki “Amasya Belediyesi Sergi ve Müze Binası Lastik Bent ve Yenilenebilir Enerji Çevre Peyzaj düzenlemesi yapımına” ilişkin sözleşmenin 14.2 maddesinde, idarenin kusuru nedeniyle süre uzatımı verilerek işin süresinin uzatılması halinde fiyat farkı verileceği düzenlenmiştir. Somut olayda idarenin kusuru nedeniyle işin bitim süresinin uzatıldığı tespit edildiğinden fiyat farkı talebi yerindedir. Fiyat farkı talebi için davacının, usulüne uygun olarak süre uzatımı alınan işlerle ilgili düzenlenen hak edişlere veya son hak edişe Yapım İşleri Genel Şartnamesi 39. maddesindeki usule uygun olarak ihtirazi kayıt koymuş olması gerekir. Ne var ki, taraflar arasında imzalanan sözleşme götürü bedel ile imzalanmış olduğundan davacının fiyat farkı talebi aynı zamanda sözleşmenin uyarlanması niteliğinde olduğundan TBK’nın 480. maddesi ve 138. maddesine de dayanmaktadır. Bu nedenle süre uzatımı sonucu yapılan tüm işlere ilişkin düzenlenen hak edişlere usulüne uygun itirazi kayıt konulmuş olması gerekir.

Somut olayda, davacı tarafça, sadece 15 no.lu son hak edişe ihtirazı kayıt konulduğu sabittir. Bu durumda, mahkemece, davacının işin bitim süresinin uzatımı nedeniyle talep ettiği fiyat farkına ilişkin olarak, itiraz ettiği 15 no.lu hak edişe konu olan işle ilgili fiyat farkı talebinin kabulü ile yetinilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak ihtirazı kayıt aramaksızın bu alacak kaleminin tamamen kabulü doğru olmamıştır.

Somut olayda, davacı tarafça, sadece 15 no.lu son hak edişe ihtirazı kayıt konulduğu sabittir. Bu durumda, mahkemece, davacının işin bitim süresinin uzatımı nedeniyle talep ettiği fiyat farkına ilişkin olarak, itiraz ettiği 15 no.lu hak edişe konu olan işle ilgili fiyat farkı talebinin kabulü ile yetinilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak ihtirazı kayıt aramaksızın bu alacak kaleminin tamamen kabulü doğru olmamıştır.

3-Davacı 10,11,12,13,14,15 no.lu hak edişlerin süresinde ödenmemiş olması nedeniyle fiyat farkı istemiştir. Hukuki nitelendirme hakime ait olup, davacı talebi hak edişlerin geç ödenmesinden kaynaklı olduğundan istem temerrüd faizi alacağı istemine ilişkindir. Sözleşmede hak ediş bedelinin hangi tarihte ödeneceğine dair düzenleme bulunmamaktadır. Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre sözleşmenin ödeme yeri ve şartları başlıklı 11.2. maddesine göre ödeme tarihlerine ilişkin düzenleme alacağın istenebilir olması ile ilgili olup kesin vade niteliğinde kabul edilmemektedir. Ayrıca bir ihtar olmaması halinde dava tarihinden önce faiz istenemez. Yine anapara ödemelerinde faiz alacağı saklı tutulmamış ise, TBK’nın 131/2. maddesi uyarınca faiz talep edilemez. Davacının 10,12,13,14,15 no.lu hak ediş bedellerinin geç ödenmesi ile ilgili TBK’nın 117. maddesinde düzenlenen biçimde ihtarı bulunmamaktadır. Sadece 11 nolu hak ediş ile ilgili 13.08.2018 tarihinde ihtarname keşide edilerek davalının temerrüde düşürüldüğü anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece, 10,12,13,14,15 no.lu hak edişlere ilişkin dava tarihinden önce davalı temerrüde düşürülmediğinden bu hak edişlere ilişkin faiz talebinin reddi, 11 no.lu hak edişe ilişkin temerrüt tarihinden ödeme tarihine kadar faiz talebi haklı olduğundan işlemiş faiz hesabı konusunda denetime elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Yukarıda (1) numaralı paragrafta açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, “2” nci bendinde açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan harçların istek halinde taraflara iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

07.11.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

1)Dava Konusu Uyuşmazlığın Özeti:

Dava konusu uyuşmazlık taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan harçların istek halinde taraflara iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

07.11.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

1)Dava Konusu Uyuşmazlığın Özeti:

Dava konusu uyuşmazlık taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince davacı yüklenicinin hak edişlere usulüne uygun bir şekilde ihtirazı kayıt koymadığından hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı 15 no.lu hakedişin geç ödenmesinden kaynaklı talebi yönünden hakedişe usule uygun itiraz edilmediği gerekçesiyle fiyat farkı alacaklarının tahsiline karar vermiş diğer talepleri reddedilmiş, Bölge Adliye Mahkemesince tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Dairemiz sayın çoğunluğu tarafından diğer temyiz itirazlarını yerinde görmemiş davacı tarafın sadece 15 nolu son hakedişe itirazı kayıt koyduğu sadece bu hakediş yönünden fiyat farkı alacağının kabul edilmesi gerektiği, itirazı kayıt konulmayan 10,11,12,13,14 no.lu hakedişlerden dolayı itirazı kayıt konulmadığı ve 11 no.lu hakediş dışında davalının temerrüde düşürülmediği gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararını bozulması yönünde karar verilmiştir.

Dairemiz sayın çoğunluğu ile görüş farklılığının temel gerekçesi Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesindeki hakedişe itiraz usulüne ilişkin yer alan hükümlerin hukuka aykırı olup olmadığı ve anılan şartname hükmünün Danıştay tarafından iptal edilmesi nedeniyle iptal kararını derdest davada uygulanması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

2.Dairemizin Sayın Çoğunluğu İle Oluşan Görüş Farklılığı ve Gerekçelerim

Temyiz yoluyla daire önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin, delil sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı, mahkemece resen dikkate alınmasının gerekip gerekmediği, davacının düzenlenen hak edişleri ihtirazi kayıt koymadan imzalaması karşısında eksik ödenen bedelleri davalıdan talep edip edemeyeceği, uyuşmazlığın temelini oluşturan ve görüş farklılığına neden olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39.maddesinin Danıştay 13.Dairesi tarafından 06.06.2023 tarih 2023/403 Esas, 2023/2899 Karar sayılı ilamla iptaline karar verilmiş olmasının somut uyuşmazlık bakımından herhangi bir etkisi olup olmayacağı konusunda toplanmaktadır.

2.1.Hak edişlere İtiraz Usuline İlişkin Genel Şartname Hükümlerinin Delil Sözleşmesi Sayılmasına İlişkin Gerekçelerim:

2.1.Hak edişlere İtiraz Usuline İlişkin Genel Şartname Hükümlerinin Delil Sözleşmesi Sayılmasına İlişkin Gerekçelerim:

Uyuşmazlığa konu Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesi "yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini hak edişe ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu idareye verilen dilekçedeki ihtirazi kayıtla cümlesini yazarak hak ediş raporuna eklemek suretiyle hak edişe itiraz edebileceği, aksi takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı" hükmünü içermektedir.

Bilindiği üzere delil sözleşmesi; belli bir vakıanın belli bir delille veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında, davadan önce veya yargılama sırasında yapılan usuli bir sözleşmedir. (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, Sayfa 1741 vd). Delil sözleşmesinin yazılı olması ve geçerlilik koşulları bakımından genel işlem koşullarıyla yasa hükümlerine aykırı olmaması gerekmektedir.

Gerek doktrinde (Ejder Yılmaz, HUMK Şerhi Sayfa 1064 vd.) gerekse Yargıtay kararlarında (15. Hukuk Dairesi 18.03.1993, 1310 E./1346 K. ) Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40. maddeleri ile bu maddeler ile aynı mahiyette olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesi "delil sözleşmesi" olarak kabul edilmektedir.

Delil Sözleşmeleri 6100 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 193. maddesinde ‘’(I) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(II) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.’’

Bu yasal düzenlemelerden hareketle delil sözleşmeleri niteliğine göre ‘’daraltıcı delil sözleşmeleri’’, ‘’genişletici delil sözleşmeleri’’ ve ‘’yasaklayıcı delil sözleşmeleri’’ olmak üzere üçlü ayrıma tabii tutulmaktadır.

Bir davanın tarafları dava açılmadan önce veya dava açıldıktan sonra bir hususun yalnız belli bir delil ile ispat edileceği hakkında bir sözleşme yaparlarsa, buna münhasır delil sözleşmesi bir başka deyişle daraltıcı delil sözleşmesi denilmektedir. Buna göre taraflar delil sözleşmesi ile delillerini hasretmiş sayılacaklarından başka delil gösteremezler. (Kuru, B: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, c.3, s 2881 vd.)

Genişletici delil sözleşmelerinde ise taraflar tam aksine delillerini hasretmezler bir hususun başka delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırırlar. Örneğin senetle ispat zorunluluğu olan bir davada tanık, dinlenebileceğini kararlaştırmış olabilirler.

Genişletici delil sözleşmelerinde ise taraflar tam aksine delillerini hasretmezler bir hususun başka delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırırlar. Örneğin senetle ispat zorunluluğu olan bir davada tanık, dinlenebileceğini kararlaştırmış olabilirler.

Ancak HMK’nun 193/2. maddesinde taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin bir başka deyişle “yasaklayıcı delil sözleşmelerinin” yapılamayacağı kanunda açıkça düzenlenmiştir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut uyuşmazlıkdaki çoğunluk görüşün aksine benzer uyuşmazlıklarda yasaklayıcı delil sözleşmelerinin taraflardan birinin ispat hakkını ve anayasa ile güvence altına alan” hak arama özgürlüğünü” ve “adil yargılama hakkının” unsurlarından biri olan” silahların eşitliği” ilkesini ihlal ettiği gerekçesiyle bu tür delil sözleşmelerinin geçersiz olduğuna karar vermiştir.( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) E., 2021/534) Karar sayılı ilamı ve 21.06.2022 tarih 2020/(15)6-610 Esas 2022/976 Karar sayılı ilamları )

Taraflardan birinin ispat imkanını ve yargı yoluna başvurma hakkını elinden alan delil sözleşmelerinin geçersiz olduğu, bu tür sözleşmelerin hem HMK’nın 193/2. maddesindeki emredici hüküm hem de anayasal güvence altına alınmış olan hak arama özgürlüğünü ihlal edeceği, adil yargılama hakkının unsurlarından biri olan silahların eşitliği ilkesi uyarınca, kamu gücünü elinde bulunduran idare ile birey arasında gerçek anlamda eşitlik ve denge sağlanmasının son derece önemli olduğu vurgulanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) E., 2021/534

Esasen taraflardan birinin yargı yoluna başvuramayacağı delil sözleşmesi ile yargı yoluna başvurmuş olsa dahi yaptığı iş ve imalatı ispatlama ve buna ilişkin delil ve belgelerini sunma olanağı tanımayan delil sözleşmelerinin sonuç bakımından birbirinden bir farkı bulunmamaktadır.

Kuşkusuz ara hakedişlere ihtirazı kayıt konulması koşulunun aranmaması yüklenicinin bütün iddialarını dilediği gibi ileri sürebileceği ve bu iddiaaların kabul edileceği anlamına gelmemektedir. Burada yükleniciye sadece iddiasını diğer yasal delillerle ispat ve hukuki dinlenilme hakkı tanınmaktadır.

2.2. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükmünün Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Aykırılığına İlişkin Gerekçelerim:

Delil Sözleşmeleri bir sözleşme hükmü olduğu için kural olarak hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesi geçerlidir. Ancak yapılan sözleşmenin pozitif hukuk düzenlemelerine aykırı olmaması gerekmektedir. Delil sözleşmelerinin yukarıda açıklandığı üzere belli bir vakıanın belli delillerle ispatına imkan verdiği, serbest delil sistemi ile iddia, savunma ve ispat hakkının sınırlandırılmış olması nedeniyle bu sınırlandırmaların Anayasa, Uluslararası Sözleşmeler ve Kanun hükümleri bakımından geçerli olup olmadığının tartışılması gerekecektir.

1982 Anayasasının Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesinde "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde "Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir." hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya AİHS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar)

Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi "Silahların Eşitliği İlkesi"dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. "Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delillerde dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir. " silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise AİHM, "Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır." (AİHM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır.

Nitekim Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39maddesine ilişkin olarak Danıştayda açılan iptal davası sırasında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 17.12.2020 tarih 2020/585 Yürütmeyi Durdurma itiraz nolu kararında ‘’anılan düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu durumun yasal bir dayanağı olmadığı gibi yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla Yapım İşleri Genel Şartnamesinin dava konusu olan düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.’’ gerekçesi ile yürütmeyi durdurma kararı verilmiş ve yukarıda yer verilen gerekçeler Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından da benimsenerek iptal kararı verilmiştir.

2.3. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükümlerinin Türk Borçlar Kanununa Aykırılığı Açısından Gerekçelerim:

Hukukumuzda kabul edilmiş olan sözleşme özgürlüğünün sınırları 6102 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 26 ve 27. maddelerinde düzenlenmiştir. Yukarıda yer verilen HMK'nun 193/2. maddesi Türk Borçlar Kanununun 26 ve 27. maddesindeki sözleşme özgürlüğü sınırlarını gösteren özel bir hükümdür.

Sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26. madde de ''Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.'' hükmü yer almasına karşılık, 27. madde de ise ''Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez.

Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.'' düzenlemesi yer almaktadır. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde delil sözleşmesi niteliğinde sayılan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesindeki sözleşme hükmü delil sözleşme yapma özgürlüğünü, bu hakkın kullanımını engelleyecek ölçüde kanunun emredici hükümlerine aykırı olacak şekilde sınırladığından, TBK’nun anılan hükümleri karşısında geçersiz olduğu sonucuna sınırlayan 6100 Sayılı HMK'nın 193/2. maddesindeki kanuni düzenlemeye aykırı olduğu sonucuna varılacaktır.

2.4. Türk Borçlar Kanunundaki Genel İşlem Koşullarına Aykırılık Bakımından Gerekçelerim