muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/1067, Karar No: 2015/1618, Tarih: 17.06.2015

Aynı toplantıda tebliğ sunan Prof. Dr.İsaak Meer ise tebliğinde; Belirsiz alacak davasının “davacı tarafın yargılamanın başında miktarını hiç belirleyemediği veya aşırı masraflarla belirleyebildiği alacaklarda masraf riskini azaltmaya yönelik bir araç” olarak tanımlandığını belirtikten sonra;

1. Davalının maddi hukuksal bilgi verme yükümlülüğünü yerine getirmez ise davacının alacağı belirleyebilmesinin kendisinden beklenmeyeceği bir imkansızlık olacağını,

2. Delillerin sunulmasından sonra değerlendirmenin yapılacağı davalardaki taleplerin, ispat yargılamasından sonra belirlenebilen alacakların

3. Mahkeme kararının alacağın kapsamını öngörmediği durumlarda belirlemenin yapılamayacağı alacakların ve

4. Takdiri indirim uygulanan alacakların belirsiz olduğunu ileri sürmüştür.

Belirsiz Alacak Davasının etkin koruma olarak getirdiklerine gözatmak gerekirse;

\* Maddi hukuk tarafından öngörülen sübjektif hakların gerçekleşmesini sağlar.

\* Hak arama özgürlüğüne hizmet eder.

\* Usul ekonomisine hizmet eder.

\* Davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma riskini azaltır.

\* Dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltır.

\* Ve en önemlisi belirsiz alacak davası ile karşılaşmak istemeyen işvereni kayıt tutmaya zorlar.

Usul kurallarının maddi hukuk için araç olduğu, (Maddi hukuk içinde gerçekleşen hakkın talep edilebilirliğini, tespitini belirli kurallara bağlayan hukuk dalı) unutmamak gerekir. O nedenle iş yargılaması ve bu anlamda Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun iş ve sosyal güvenlik hukukuna hizmet ederken, bu hukukun ilkelerini de gözardı etmemelidir.

Belirsiz alacak davası, silahların eşitliği ilkesine aykırıdır. İş hukukunda da sosyal ve ekonomik açıdan güçlü olan ve talimat veren işveren ile ekonomik yönden güçsüz olan ve hukuki ve kişisel olarak işverene bağımlı çalışan işçi, eşit konumda değildir. Bu eşitsizliğin yargılamaya ilişkin kuralların uygulanmasında dikkate alınmama olanağı yoktur. Zayıfın korunması, temel bir ilkedir ve yargılama hukukunda, özellikle iş yargılamasında önemli bir yer tutmaktadır.

Diğer taraftan işçinin iş yargılamasının temel ilkelerinden olan ucuzluk ilkesi kapsamında yargılama harç ve giderlerinden de korunması gerekir. İşte belirsiz alacak davası açması, işçiye bu güvenceyi sağlamaktadır. İşçi belirsiz alacak davasının getirdiği bu kanunun gerekçesinden belirtildiği gibi bu etkin hukuki korumadan faydalandırılmalıdır.

IV. HUKUKİ YARAR ŞARTI TAMAMLANABİLİR DAVA ŞARTIDIR.

Diğer taraftan işçinin iş yargılamasının temel ilkelerinden olan ucuzluk ilkesi kapsamında yargılama harç ve giderlerinden de korunması gerekir. İşte belirsiz alacak davası açması, işçiye bu güvenceyi sağlamaktadır. İşçi belirsiz alacak davasının getirdiği bu kanunun gerekçesinden belirtildiği gibi bu etkin hukuki korumadan faydalandırılmalıdır.

IV. HUKUKİ YARAR ŞARTI TAMAMLANABİLİR DAVA ŞARTIDIR.

6100 sayılı HMK.’un 114. Maddesinde davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması, dava şartı olarak belirtilmiştir. Belirsiz alacak ve tespit davasında, kanun açıkça alacak miktarının veya değerinin belirlenememesi veya olanaksız olması halinde, davacının belirsiz alacak davası açmasında hukuki yararının varsayılacağını öngörmüştür. Kısaca dava açıldığında alacak belirli değil veya tartışmalı ise, belirsiz alacak ve tespit davası açılması için hukuki yarar vardır. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir(Y. 19. HD. 16.01.2014 gün ve 2013/17366 Esas, 2014/1329 Karar., Y. 9. HD. . 27.02.2012 gün ve 2012/1757 Esas 2012/5742 Karar)

İsviçre Hukukunda da şartları oluşmadığı halde belirsiz alacak davası açılması giderilebilir dava şartı olarak kabul edilmektedir(Prof. Dr. İbrahim Ercan. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre Belirsiz Alacak Davası tebliği. Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı-X Ekim 2012. S: 155)

V. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ:

1. Davacının dava konusu ettiği fark alacakların belirsiz veya kısmi dava konusu edilip edilmeyeceği, kısaca alacağın belirli olup olmayacağı sorunu:

Davacı işçi sendika üyesi olup, işveren çıktı - girdi yapmak suretiyle düşük ücretle işe almış ve işçi yine toplu iş sözleşmesi kapsamında çalışmıştır.

Temel sorun işverenin toplu iş sözleşmesi düzeni olan işyerinde çıktı - girdi yaparak ücretlerde indirim yapıp yapamayacağı noktasındadır. Davacı davalı işverenin muvazaalı ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olarak ücreti düşürdüğünü, bu nedenle yaklaşık 6 yıl kadar ücret ve ikramiyelerini eksik aldığını belirterek fark ücret ve ikramiye alacağı talep etmektedir. Burada davacının ispat etmesi gereken, işverenin ücret düşürmesinin muvazaalı olduğu ve bu işleminin yasaya aykırı olduğudur.

Temel sorun işverenin toplu iş sözleşmesi düzeni olan işyerinde çıktı - girdi yaparak ücretlerde indirim yapıp yapamayacağı noktasındadır. Davacı davalı işverenin muvazaalı ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olarak ücreti düşürdüğünü, bu nedenle yaklaşık 6 yıl kadar ücret ve ikramiyelerini eksik aldığını belirterek fark ücret ve ikramiye alacağı talep etmektedir. Burada davacının ispat etmesi gereken, işverenin ücret düşürmesinin muvazaalı olduğu ve bu işleminin yasaya aykırı olduğudur.

İşveren uygulamaları çok sayıda işçi bakımından 2006, 2007 ve 2008 yıllarında gerçekleşmiştir. İşçi ücretlerinden yapılan indirim ardından işçiler uzun yıllar çalışmaya devam etmişler ve birbiri ardına toplu iş sözleşmelerinden yaralanmışlardır. Ancak çıktı - girdi anında düşürülen ücretleri sebebiyle yapılan ödemelerin eksik olduğu iddialarıyla bu davaları açmışlardır.

Dosya içerisinde mevcut Toplu İş Sözleşmesinin 35. maddesinde 01.03.2006 tarihinde %6 oranında, 01.09.2006 tarihinde %6 oranında 01.04.2007 tarihinde %4 oranında, 01.10.2007 tarihinde %5 oranında, 01.04.2008 tarihinde %4 oranında, 01.10.2008 tarihinde %4 oranında, 01.04.2009 tarihinde %4 oranında, 01.10.2009 tarihinde %4 oranında, 01.04.2010 tarihinde %4 oranında ücret zammı yapılacağı, 40.maddesi gereğince aylık 10 yevmiye ikramiye ödeneceğinin, 01.04.2007 tarihinden sonra işe giren ve sendikaya üye olan işçilere her bir sözleşme yılı için 72 yevmiye her ay 6 günlük yevmiye üzerinden ikramiye ödeneceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.

Davacı işçi, ücretin düşürülmesinin yasal olmadığını ileri sürerek, TİS deki ücret zamları işletilerek belirlenecek ücrete göre fark taleplerde bulunmuştur.

Mahkemece resen bir hesaplama yapılamamış ve bilirkişi hesap raporuna ihtiyaç duyulmuştur. Fark ücret ve ikramiye ise muhasebe işlemi gerektirmekte olup, alacağı gerçek ücret zam oranları uygulanarak belirlenecek ve bordro ile ödenen mahsup edilip fark bulunacaktır. Farkın bulunması ise belgeleme yükümlüsü olan işverenin sunacağı bordrolar ile hesaplanacaktır. Zira bordro düzenleme ve saklama yükümlüsü işverendedir. Kısaca davacının fark alacağı işverenin sunacağı bordrolara göre belirlenecektir. Zaten mahkemede bu yöntemi takip etmiş, bordrolar ibrazından sonra hesap raporu almış ve buna göre karar vermiştir. Hesap raporu almadan karar vermesi de olanaksızdır.

Alınan hesap raporunda, işçinin temel ücretinin düşürülmediği varsayılarak toplu iş sözleşmelerinde her ay için öngörülen zam oranları eklenerek dönemsel ücretler belirlenmiş ve zamanaşımı define göre hak kazanılabilecek tutarlar belirlenmiştir.

Alınan hesap raporunda, işçinin temel ücretinin düşürülmediği varsayılarak toplu iş sözleşmelerinde her ay için öngörülen zam oranları eklenerek dönemsel ücretler belirlenmiş ve zamanaşımı define göre hak kazanılabilecek tutarlar belirlenmiştir.

İşçinin ilk başlangıç ücretini bildiği ve toplu iş sözleşmesine dayanan ücret artışlarını hesaplayabildiği bir an için varsayılsa dahi, fark hesapları için işveren uhdesinde olan belgelere ihtiyaç vardır. Yıllar içinde işçiye her ay ne kadar ücret, ne kadar ikramiye ve ne kadar fazla çalışma ödendiği işçi tarafından bilinmeli ki aradaki fark hesaplanabilsin. Somut olayda işverence işçiye her ay düzenli olarak ücret bordroları ile ödeme belgelerinin verildiği kanıtlanamamıştır.

İşyerinde personel uzmanı, muhasebeci veya avukat statüsünde çalışmayan bir işçinin yıllar içinde her 6 ayda gelen ücret artışlarını doğru şekilde uygulaması ve 107 maddenin gerekçesinde belirtildiği şekilde alacağını “tam olarak ve tamamen” belirleyebilmesi olanaklı değildir. Bunun için işverende bulunan bordroların dosyaya sunulması gerekir. Zaten davacıda açıkça delil listesinde işyeri şahsi sicil dosyası ve bordrolara dayanmıştır. Davacının bu bordrolar olmadan fark alacaklarını hesaplaması olanağı yoktur. Zira bankaya yatan ücret, çıplak ücret olmayıp, ücretin ekleri, sosyal yardımlar vardır. Bu ödemelerin bir kısmı çıplak ücrette, bir kısmı ise giydirilmiş ücrete dikkate alınacak ödemelerdir. Bu ödemelerin ayrıştırılması için bordroların dosyaya sunulması gerekir ve bu belgelerde işverendedir.

İşverene karşı son derece zayıf konumda olan, işverenin ücret düşürme işlemine karşı çıkamayan bir işçinin, kendisine verilmeyen, işveren uhdesindeki belgelere göre tam bir hesaplama yaparak dava açmasını beklemek doğru bir yaklaşım değildir. Aksine etkin korunması gereken işçinin belirsiz alacak davasından yararlandırılması gerekir. Mahkemenin bu yöndeki değerlendirmesi isabetli olup, davalının bu yöndeki temyizinin reddi gerekir.

2. Açılan dava kısmi dava mı belirsiz alacak davası mıdır?

Dava dilekçesinde talep sonucuna baktığımızda, davacı kısmi miktar belirtmiş ve bu miktarın yanına parantez içinde belirsiz kelimesini yazmıştır. Talep sonucuna baktığımızda, davacı tahsil amaçlı belirsiz alacak davası açmamıştır. Zira belirleyebileceği kadar miktarı belirlememiş ve dava dilekçesinde açıkça kalanı belirlediğinde artırım dilekçesi vereceğini de açıklamamıştır.

Bu davanın belirsiz alacağın diğer türlerinden olan kısmi eda külli tespit davası olarak değerlendirilmesi olanağı da talep sonucuna göre olanaklı değildir. Zira kısmi miktarın tahsili dışında kalan ve belirlenecek alacağın tespiti açıkça istenmemiştir.

Bu davanın belirsiz alacağın diğer türlerinden olan kısmi eda külli tespit davası olarak değerlendirilmesi olanağı da talep sonucuna göre olanaklı değildir. Zira kısmi miktarın tahsili dışında kalan ve belirlenecek alacağın tespiti açıkça istenmemiştir.

Davanın talep sonucuna göre açıkça kısmi dava olduğu açıktır. O nedenle mahkemece baştan itibaren kısmi dava olarak görülmesi ve sonuçlandırılması doğrudur. Davacı vekilinin belirsiz kelimesini kullanması, o tarihte yürürlükte bulunan HMK. 109/2 maddesi uyarınca belirli alacakta kısmi dava açamayacağını öngörmesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle mahkemenin bu yöndeki direnmesi yerindedir. Davacı vekilinin temyizi doğru değildir.

3. Hukuki yararın gerçekleşip gerçekleşmediği sorunu;

Bir an için fark alacakların belirlenebilir olduğu kabul edilse bile, alacaklar yargılama sonucunda bilirkişi raporu ile belirlenmiş ve ıslah sureti ile artırılarak talep edilmiştir. Hukuki yarar şartı gerçekleşmiştir. Usul ekonomisi ilkesi uyarınca da alacakların esastan hüküm altına alınması doğrudur. Yüksek 22. Hukuk Dairesinin bu yöndeki bozması da yerinde değildir.

Sonuç olarak açıklanan gerekçelerle Yüksek Yargıtay Genel Kurulu’nun çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.

KARŞI OY

Yerel mahkeme, dava konusu alacakların HMK'nun 107. maddesi gereğince belirsiz alacak davası olarak veya HMK'nun 109. maddesi gereğince kısmi alacak davası olarak açılabileceğini; somut olayda davanın belirsiz alacak davası olarak açılmadığını, kısmi alacak davası olarak açıldığını, belirterek; buna göre karar vermiştir.

Özel daire ise, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı yönünde şüphe olmadığını, yerel mahkemece bu şekilde açılmış olan davanın kısmi alacak davası olarak nitelendirilemeyeceğini ve ayrıca dava konusu alacakların belirsiz alacak olarak dava ve talep edilemeyeceğini, belirterek; yerel mahkeme kararını bozmuştur.

Hukuk Genel Kurulu'nda çoğunluk görüşüyle aynı gün gündemin 1-2-4. sırasında kayıtlı dosya gruplarında dava konusu alacakların belirsiz alacak davasına konu olabileceği gerekçesiyle yerel mahkeme kararlarının onanmasına karar verildiği halde, yukarıda açıklanan ve gündemin 3. sırasında kayıtlı dosya gruplarında yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bu farklılığın nedeni, yerel mahkemece belirsiz alacak davası olarak açılan davanın kısmi alacak davası olarak vasıflandırmasının doğru görülmemiş olmasıdır.

Bu gerekçeyle bozma yapılınca dava konusu alacağın belirsiz alacak davası olarak açılıp açılamayacağının incelenmesine gerek kalmamıştır.

Yerel mahkemenin kararı davanın belirsiz alacak davası olarak karara bağlanması için bozulmuştur.

Bu farklılığın nedeni, yerel mahkemece belirsiz alacak davası olarak açılan davanın kısmi alacak davası olarak vasıflandırmasının doğru görülmemiş olmasıdır.

Bu gerekçeyle bozma yapılınca dava konusu alacağın belirsiz alacak davası olarak açılıp açılamayacağının incelenmesine gerek kalmamıştır.

Yerel mahkemenin kararı davanın belirsiz alacak davası olarak karara bağlanması için bozulmuştur.

Gündemin 1-2-3-4. sırasındaki dosya gruplarının birbirine benzemesine rağmen Hukuk Genel Kurulu çoğunluğu tarafından gündemin 1-2-4. sırasındaki dosya grupları ile 3. sırasındaki dosya grupları için çelişkili (birbirine aykırı) oy kullandığı gibi bir yanlış anlamaya yer verilmemesi için gerekçeli karar yazımında bu ayrıntıya yer verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Başkanlığınızın zorlu görevine mütevazi bir katkı olarak bu görüşümün dikkate alınmasını yüksek takdirlerinize saygı ile arz ederim.
Yargıtay — Esas No: 2009/8506, Karar No: 2010/6280, Tarih: 01.11.2010

**7. Hukuk Dairesi         2009/8506 E.  ,  2010/6280 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı hazine tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Kadastro sırasında 106 ada 11 parsel sayılı 9.287,77 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tapu kaydına dayanılarak davalı hazine adına tespit edilmiştir. Davacı ... miras yolu ile gelen hakka ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne, dava konusu taşınmazın davacı ... adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Taşınmazın bulunduğu bölgede Toprak Komisyonunca 4753 ve 5618 sayılı Yasalar uyarınca çalışmalar yapılmıştır. Bu çalışmalarda kadastro tespiti sırasında dava konusu 106 ada 11 parsel sayılı taşınmaza uygulanan ve uyduğu tespit edilen 8.11.1963 tarih ve 480 sayılı tapu kaydı ile taşınmaz davalı hazine adına tescil edilmiştir. Davalı hazinenin tapu kaydının dayanağını teşkil eden 20.7.1963 tarihli belirtmelik tutanağında 27 sayılı parselin ...’in icarında olduğu, kanunları uyarınca hazineye intikal ettiği, 1937 tarih 9-16 tahrir sayılı vergi kayıtları ve Ağustos 1927 tarih 1 sayılı tapu kaydı ile hazine adına kayıtlı olduğu, 1951 yılında köye gelen şahısların hazineye icar ödeyerek kullandığı belirtilmek suretiyle hazine adına tapu kaydı oluşturulmuştur. Mahkemece belirtmelik tutanağında uygulanan Ağustos 1927 tarih ve 1 sayılı tapu kaydı tüm tedavülleri varsa haritası ile birlikte getirtilmemiş, keşifte uygulanarak varsa haritasına göre, haritası yoksa kaydın “İspiril dağı,...., banisi, Haci bal ziyareti ve ....,” olan hudutları ile gayri sabit hudutlu olması nedeniyle yüzölçümüyle kapsamı belirlenmemiştir. Yine bu tapu kaydının kadastro tespiti sırasında revizyon gördüğü parseller bulunup bulunmadığı, Kadastro Müdürlüğünden de sorularak revizyon

görmüş ise dıştan komşu parsellerin kadastro tespit tutanak örnekleri getirtilerek değerlendirilmemiştir. Belirtmelik tutanağında uygulandığı vurgulanan 1937 tarih 9-16 tahrir numaralı vergi kayıtlarının hazine adına oluşma nedeni araştırılmamış ve buna ilişkin belgeler de getirtilmemiş, dosyaya getirtilen nüfus kayıt örneğinden belirtmelik bilirkişilerinin ölü olduğu anlaşılmakta ise de belirtmelik tutanağında muhtar ve aza olarak imzası bulunan şahısların ölü olup olmadıkları araştırılmamış, sağ iseler belirtmelik tutanağının içeriği hakkında tanık olarak bilgilerine başvurulmamıştır. Yine belirtmelikte geçen ve taşınmaza zilyet olan şahısların kim olduğu ve icarcı olup olmadığı üzerinde durulmamıştır. Böylesine eksik inceleme ile karar verilemez.

Mahkemece sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için öncelikle belirtmelik tutanağında uygulanan hazine adına tapuda kayıtlı Ağustos 1927 tarih ve 1 sayılı tapu kaydının tesisinden itibaren tüm tedavülleri varsa haritası, tapu kaydı revizyon görmüş ise revizyon gördüğü parsellerin kadastro tespit tutanak örnekleri, 1937 tarih 9-16 tahrir sayılı vergi kayıtlarının hazine adına kayıt edilmesinin nedenini gösterir oluşum belgeleri, belirtmelikte imzası bulunan tüm muhtar ve azaların nüfus kayıt örnekleri getirtilerek dosyada tüm deliller toplandıktan sonra taşınmaz başında komşu köylerden seçilerek elverdiğince yaşlı, taraflarla akrabalığı olmayan yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, belirtmelik ve tespit bilirkişileri ve teknik bilirkişi katılımı ile keşif yapılmalı, keşifte yerel bilirkişiler yardımı ile Ağustos 1927 tarih ve 1 sıra numaralı tapu kaydı uygulanarak, hudutları zeminde tek tek göstertilmeli, gösterilen hudutlar teknik bilirkişiye haritasında işaret ettirilmeli, kaydın haritası varsa kapsamı haritasına göre, haritası yoksa kayıt hudutları gayri sabit olduğundan yüzölçümüyle kapsamı belirlenmeli, tapu kaydı kapsamı belirlenirken söz konusu kaydın revizyon gördüğü parseller nazara alınmalı, aynı şekilde belirtmelikte uygulanan vergi kayıtları da uygulanarak kapsamı belirlenmeli, bu kayıtların hazine adına oluşum nedeni üzerinde durulmalı, yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın geçmişte kim veya kimler tarafından ne suretle ve ne zamandan beri kullanıldığı, icar ile kullanılıp kullanılmadığı, taşınmazın kanunları uyarınca devlete kalan taşınmazlardan olup olmadığı hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, belirtmelikte imzası bulunan muhtar ve azalar sağ ise belirtmeliğin içeriği hususunda dinlenilmeli, teknik bilirkişiden keşfi izlemeye imkan verir ve uygulanan kayıtların kapsamını gösterir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması isabetsiz, davalı hazinenin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 01.11.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/1668, Karar No: 2012/4593, Tarih: 05.06.2012

**1. Ceza Dairesi         2011/1668 E.  ,  2012/4593 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 1/B - 2010/308082

MAHKEMESİ : İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ ve NO : 20/04/2010, 2009/319 (E) ve 2010/100 (K)

SUÇ : Kasten öldürme, kredi kartını kötüye kullanma ve bu suça teşebbüs, hırsızlık

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde Kredi Kartlarını Kötüye Kullanma suçunun niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ve müdafiinin meşru savunma hükümlerinin uygulanması gerektiğine, tahrike dayalı indirim miktarının azlığına, lehe yasa hükümlerinin uygulanmadığına, katılan vekilinin eylemin canavarca his sevkiyle öldürme suçunu oluşturduğuna yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle;

A-) Kasten İnsan Öldürme ve Nitelikli Hırsızlık suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Oluşa ve dosya içeriğine göre; çevresinde eşcinsel olarak tanınan maktul Haydar'ın işlettiği cafede olaydan bir süre önce işe başlayan, olaydan bir gün önce maktulün daveti üzerine evine giderek onunla cinsel ilişkiye giren ve maddi sıkıntılar yaşayan sanık Ridvan'ın, olay günü yine maktulün davetini kabul ederek geceleyin evine gittiği, beraber alkol alıp uyuşturucu madde kullandıkları, bir süre sonra maktulün yatak odasına geçtiği, maktulün para cüzdanı ve altın zincirinin sehpa üzerinde bulunduğunu gören ve çok sayıda kredi kartı olduğunu bilen sanığın bunları alabilmek maksadıyla maktulü öldürmeye karar verdiği, eline aldığı bıçakla maktulün bulunduğu odaya girerek 24 yerinden bıçakla vurmak suretiyle onu öldürdüğü, maktulün para cüzdanını, altın zincirini ve değişik bankalardan verilmiş kredi kartlarını alarak oradan ayrıldığı olayda;

a-) Sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 82/l-h maddesi kapsamında Yağma Suçunun İşlenmesini Kolaylaştırmak Maksadıyla İnsan Öldürme ve aynı yasanın l49/l-a,d,h maddesi kapsamında Geceleyin Konutta Silahla Yağma suçlarını oluşturduğu anlaşıldığı halde, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek tahrik altında Kasten İnsan Öldürme ve Nitelikli Hırsızlık suçlarından yazılı şekilde karar verilmesi,

b-) Sanığın, eşcinsel olduğunu bildiği maktul ile olaydan bir gün önce rızasıyla cinsel ilişkiye girdiği, olay günü maktulün oral seks isteminin kendisine yönelik haksız tahrik nedeni olarak kabul edilemeyeceği, maktul ile sanık arasında her hangi bir tartışma geçmediği gibi maktulden kaynaklanan sanığa yönelik tahrik oluşturacak her hangi bir haksız söz veya eylemin de bulunmadığı anlaşıldığı halde, haksız tahrik hükmü uygulanarak yazılı şekilde eksik ceza tayini,

b-) Sanığın, eşcinsel olduğunu bildiği maktul ile olaydan bir gün önce rızasıyla cinsel ilişkiye girdiği, olay günü maktulün oral seks isteminin kendisine yönelik haksız tahrik nedeni olarak kabul edilemeyeceği, maktul ile sanık arasında her hangi bir tartışma geçmediği gibi maktulden kaynaklanan sanığa yönelik tahrik oluşturacak her hangi bir haksız söz veya eylemin de bulunmadığı anlaşıldığı halde, haksız tahrik hükmü uygulanarak yazılı şekilde eksik ceza tayini,

B-) Kredi Kartlarını Kötüye Kullanma ve bu suça teşebbüs suçlarından kurulan hükümler yönünden; Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 18.10.2011 gün ve 2011/6-166 esas ve 2011/213 sayılı kararında da açıklandığı üzere; suçun mağduru olan kişinin kart hamili olduğu, suçta kullanılan kredi kartlarının

hangi bankaya ait olduğunun suçun oluşumu bakımından bir öneminin bulunmadığı, sanığın yağma suretiyle elde ettiği birden çok bankaya ait kredi kartları ile değişik zaman aralıklarında birden çok kez para çekme ve alışveriş işlemi yapması eylemlerinin zincirleme suç hükümlerinin uygulanması kaydıyla tek suç oluşturduğu düşünülmeden, ilgili kredi kartlarını veren banka sayısınca suç oluştuğunun kabulüyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık ve müdafiinin, katılan vekilinin ve Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, kısmen re'sen de temyize tabi bulunan hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi (BOZULMASINA), hükmolunan ceza miktarına ve tutukluluk süresine göre sanığın tahliye isteminin reddine, 05.06.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.