muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/15905, Karar No: 2014/858, Tarih: 22.01.2014

**1. Hukuk Dairesi         2013/15905 E.  ,  2014/858 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ENEZ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/02/2013

NUMARASI : 2009/63-2013/13

Taraflar arasında görülen ecrimisil davası sonunda yerel mahkemece davanın, kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi . raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

-KARAR-

Dava, ecrimisil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, dava konusu 198 sayılı parsel yönünden davanın kabulüne, 24 adet taşınmaz yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Toplanan delillerden ve tüm dosya içeriğinden, davacının paydaşı olduğu 25 adet taşınmazın tamamının davalılar tarafından kullanıldığını ileri sürerek, 27.10.2004-27.10.2009 tarihleri arasındaki dönem için ecrimisil istekli eldeki davayı açtığı, dava tarihi 22.4.2009 olan Enez Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 28.12.2010 tarih, 2009/62 E-2010/207 K sayılı kararı ile dava konusu taşınmazlara ilişkin olarak ortaklığın giderilmesine karar verildiği, taşınmazların büyük bir kısmının bağ ve tarla niteliğinde olduğu, 766 sayılı parselin bahçeli kerpiç ev, samanlık (ev ve müştemilatı Hamit Bakakoğlu'na ait), 764 sayılı parselin bahçeli kargir ev, ağıl ve samanlık (ev ve müştemilatı davalı A.'e ait), 762 sayılı parselin arsa, 367 sayılı parselin çayır niteliğinde olduğu, tarla niteliğindeki 197 sayılı parselin 26.5.2008 tarihinde dava dışı E.isimli kişi tarafından; 198 sayılı parselin ise aynı tarihte davalı Y. tarafından dava dışı üçüncü kişiye 6 yıllığına kiraya verildiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, dava konu taşınmazda taraflar paydaştırlar. Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve/veya ecrimisil istiyebilir.

Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ecrimisil davası açabilir.

Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır.

Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır.

Bunlar; davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir.

Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Yine paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belli bulunması durumunda, davacı paydaş tarafından davalı paydaş aleyhine bu taşınmaza ilişkin elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri dava açılması hallerinde yine intifadan men koşulu aranmaz.

Bu nedenle, davaya konu taşınmazlar yönünden sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 gün ve 2002/3-131 E, 2002/114 K sayılı ilamı)

Bilindiği ve, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, kötüniyetli zilyetten istenebilecek bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İnançları Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır.

Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan olumlu zarar ile kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK'nun 25.02.2004 günlü ve 2004/1-120-96 sayılı kararı)

Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan olumlu zarar ile kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK'nun 25.02.2004 günlü ve 2004/1-120-96 sayılı kararı)

Öte yandan, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere uygun şekilde HMK'nın 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.

Bu nedenle, özellikle tarım arazilerin haksız kullanımı nedeniyle ürün esasına göre talep varsa, bu konudaki resmi veriler getirtilmeli, taşınmazın bulunduğu bölgede ekilen tarım ürünlerinin neler olduğu tarım il veya ilçe müdürlüğünden sorulmalı, ekildiği bildirilen ürünlerin ecrimisil talep edilen yıllara göre birim fiyatları ve dekara verim değerleri, hal müdürlüğünden ilgili dönem için birim fiyatlar getirtilmeli, bölgede münavebeli ekim yapılıp yapılmadığı, taşınmazın nadasa bırakılıp bırakılmadığı tespit edilmelidir.

Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira paraları araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilerek resen emsal araştırılmalı, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir.

Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilmesi gerekmektedir.

Somut olayda, mahkemece yapılan keşifte dinlenen mahalli bilirkişi ve davalı Yılmaz'ın beyanlarına göre ecrimisil istenen dönemde dava konusu taşınmazların davacı tarafından hiç kullanılmadığı, büyük bir kısmının buğday ve ayçiçeği ekilmek suretiyle uzun zamandır davalılarca kullanıldığı, taraflar arasında rızai/fiili bir taksim bulunmadığı sabit olup, doğal semere veren tarla, bağ, bahçe niteliğindeki yerler için intifadan men olgusunun aranmayacağı, davalılarca kullanıldığı bildirilen ev niteliğindeki taşınmazlar yönünden ortaklığın giderilmesi davası açılmakla intifadan men'in gerçekleştiği gözetilmeksizin ve hangi taşınmazların, ne kadar zamandan beri, kim tarafından, ne şekilde kullanıldığı yönünde belirleme yapılmaksızın sonuca gidildiği görülmektedir.

Hal böyle olunca, yukarıdaki ilkeler doğrultusunda bilirkişiler eşliğinde mahallinde yeniden keşif yapılıp tarafların gösterecekleri tanıklarla mahalli bilirkişilerin beyanlarına başvurularak, 764 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydına göre üzerindeki ev ve müştemilatın davalı Ahmet'e ait olduğu ve kiraya verilen yerler yönünden 26.5.2008 tarihli sözleşmeler de gözetilerek, hangi taşınmazların, ne kadar zamandan beri, hangi davalı tarafından, ne şekilde kullanıldığının tespit edilmesi, sonucuna göre davacının payı oranında belirlenecek ecrimisile hükmedilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Davacının temyiz itirazları açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 22.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2024/609, Karar No: 2025/1240, Tarih: 25.03.2025

**6. Hukuk Dairesi         2024/609 E.  ,  2025/1240 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2023/663 E., 2023/605 K.

Mahkemece bozmaya uyularak verilen kararı davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 25.03.2025 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...’un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasındaki sayaç okuma endeks sözleşmesi kapsamında müvekkilinin abone-sayaç durum kod ve kaçak ihbar bedellerinin tahsili istemiyle yapılan icra takibine davalının itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile %20 oranında icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının talebinde haksız olduğunu, hakedişlere ihtirazi kayıt koymadığını, tahakkuka bağlanan kaçak ihbar bedellerinin ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 21.10.2015 tarihli ve 2014/531 E., 2015/313 K. sayılı kararıyla; davacı tarafın edimini yerine getirmesine rağmen, davalının makul sürede edimini yerine getirmediğinden ödenmeyen abone-sayaç durum kodu ve kaçak ihbar bildirim bedeli olan 1.879.340,24 TL (KDV dahil) davacıya borçlu olduğu, taleple bağlı kalınarak davacı tarafından yapılan takipte 200.000,00 TL asıl alacak ve 36.000,00 TL KDV üzerinden davalının itirazının iptaline, alacak likit olduğundan asıl alacak üzerinden % 20 icra inkâr tazminatına karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. 1. Bozma Kararı

1. Mahkemenin 21.10.2015 tarihli ve 2014/531 E., 2015/313 K. sayılı kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin (Kapatılan 23. Hukuk Dairesinin) 14.11.2018 tarihli ve 2016/3867 E., 2018/587 K. sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmiş, bu kez davalı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine Dairemizin (Kapatılan 23. Hukuk Dairesinin) 07.10.2019 tarihli ve 2019/1618 E., 2019/4082 K. sayılı ilamıyla, bilirkişi incelemesinde, davacının taleplerinde bulunmayan kodla davacı lehine alacak yaratmış olup bu hususun ileride açılacak davalar için kesin hüküm oluşturacağı nazara alınarak davacının kod talepleriyle bağlı kalınarak, istenen kalemlerin icra dosyasındaki istemler içerisinde olup olmadığı da değerlendirilerek davalının itirazlarını karşılayan ek rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, onama ilamı kaldırılarak anılan gerekçeyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. 2. Bozma Kararı

B. 2. Bozma Kararı

1. Mahkemenin 01.07.2021 tarihli ve 2019/408 E., 2021/329 K. sayılı kararıyla, davacı tarafın edimini yerine getirmesine rağmen davalının makul sürede edimini yerine getirmediğini, bu nedenle davalının ödenmeyen abone-sayaç durum kodu ve kaçak ihbar bildirim bedeli olan 1.879.340,24 TL (KDV dahil) davacıya borçlu olduğu, taleple bağlı kalınarak davacı tarafından yapılan takipte 200.000,00 TL asıl alacak ve 36.000,00 TL KDV üzerinden davalının itirazının iptaline karar verilmiştir.

2. Mahkemenin 01.07.2021 tarihli ve 2019/408 E., 2021/329 K. sayılı kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

3. Dairemizin 15.11.2022 tarihli ve 2021/5762 E., 2022/5336 K. sayılı ilamıyla, geçici hakedişlerin icmal tablolarında davacının imzasının bulunduğu, davaya konu alacak kaleminin icmal tablolarında yer alıp hakedişlerde yer almadığının davacı tarafça bilindiği, davacının bu hakediş raporlarına Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde gösterilen şekilde itiraz etmediğinden hakedişlerin kesinleştiği ve bu nedenle davacının davaya konu bedeli talep edemeyeceği gözetilerek, davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, geçici hakedişlerin icmal tablolarında davacının imzasının bulunduğu, davaya konu alacak kaleminin icmal tablolarında yer alıp hakedişlerde yer almadığının davacı tarafça bilindiği, davacının bu hakediş raporlarına Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde gösterilen şekilde itiraz etmediğinden hakedişlerin kesinleştiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde;

a. Yargıtay’ın daha evvelinden vermiş olduğu bozma gerekçesine bağlı olduğunu, usul ve yasaya aykırı şekilde başka bir gerekçeye dayanarak bozma kararı veremeyeceğini,

b. Davalı tarafın, gerek yerel mahkeme safhasında ve gerekse de ilk temyiz aşamasında, hakedişler konusunda ihtirazi kayda ilişkin herhangi bir savunma ve itirazda bulunmadığını, bu nedenle mahkeme kararının savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı ilkesine aykırılık teşkil ettiğini,

c. Delil sözleşmesinin yazılı olması gerektiğini, geçerlilik koşulları bakımından da genel işlem koşullarıyla yasa hükümlerine aykırı olmaması gerektiğini,

d. Danıştay tarafından Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinin iptaline karar verildiğini,

e. Hakedişlere girmeyen alacak kalemleri yönünden ihtirazi kayıt zorunluluğunun bulunmadığını beyan etmektedir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3/2 maddesinin atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428. maddesi ile 439/2. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

e. Hakedişlere girmeyen alacak kalemleri yönünden ihtirazi kayıt zorunluluğunun bulunmadığını beyan etmektedir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3/2 maddesinin atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428. maddesi ile 439/2. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkan bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Yargıtaydaki duruşmada vekille temsil olunan davalı yararına 28.000,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

25.03.2025 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

MUHALEFET ŞERHİ

1)Dava Konusu Uyuşmazlığın Özeti:

Dava konusu uyuşmazlık taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi gereğince ödenmeyen hak ediş bedellerinden kaynaklı alacağın tahsili istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince 21.10.2015 tarihli ilk kararda abone sayaç durum kodu ve kaçak ihbar bildirim bedeli olan 1.879.340,24 TL yönünden davacının alacaklı oludğu ve taleple bağlı kalarak takipte istenen 200.000 TL Asıl alacak, 36.000 TL KDV üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmiş kapatılan 23. Hukuk Dairesince 07.10.2019 tarih 2019/1618 eseas 2019/4082 karar sayılı ilamda temyiz itirazları araısnda olmasına rağmen hakedişlere itiraz konusuna girilmeksizin davacının Hizmet sözleşmesi gereğince hangi kodlardan alacak talebinde bulunduğu dikkate alınarak ek rapor düzenlenmesi istenen alacak kalemlerinin mükerrer olup olmadığnın değerlendirilmesi gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kabulüne ilişkin 01.07.2021 tarihli kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine dairemizin 15.11.2022 tarih, 2021/5762 esas, 2022-5336 karar sayılı ilamı ile davacının hakediş raporlarına Hizmat İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinnde gösterilen usulde itirazda bulunmadığı, davaya konu bedeli talep edemeyeceği gerekçesiyle bozma kararı verilmiş, mahkemece bozma kararına uyularak davacının hizmet işleri genel şartnamesi’nin 42. maddesi geerğince hakedişlere ihtirazı kayıtta bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Öncelikle ilk bozma kararında belirtilmediği ve mahkemece bozmaya uyularak usuli kazanılmış hak çerçevesinde ek raporla alacak belirlenerek hüküm altına alındığı halde ilk bozma kararını ortadan kaldıracak şekilde verilen ikinci bozma kararı usuli kazanılmış hak ilkesine aykırı niteliktedir. HMK’nun 373/6. maddesi gereğince ek raporla davanın kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kabul kararını ortadan kaldıracak şekilde davanın reddini gerektirecek şekilde yeniden bozulması üzerine ilk derece mahkemesince verilen kararın temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılmasına karşılık temyiz incelemesinin Dairemizce yapılması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Yukarıda açıklanan usuli nedenler yanında, Dairemiz sayın çoğunluğu hakediş raporlarına usulüne uygun itiraz etmeyen davacının başkaca delillerle alacağını ispatlamak suretiyle eksik ödenen hakediş bedellerinin tahsilini isteyemeyeceği görüşüne katılmıyorum.

2.Dairemizin Sayın Çoğunluğu İle Oluşan Görüş Farklılığı ve Gerekçelerim

Temyiz yoluyla daire önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin, delil sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı, mahkemece resen dikkate alınmasının gerekip gerekmediği, davacının düzenlenen hakedişleri ihtirazi kayıt koymadan imzalaması karşısında eksik ödenen bedelleri davalıdan talep edip edemeyeceği, uyuşmazlığın temelini oluşturan ve görüş farklılığına neden olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42.maddesinin Danıştay 13.Dairesi tarafından 06.06.2023 tarih 2003/404 Esas, 2021/2898 Karar sayılı ilamla iptaline karar verilmiş olmasının somut uyuşmazlık bakımından herhangi bir etkisi olup olmayacağı konusunda toplanmaktadır.

2.1.Hak edişlere İtiraz Usulüne İlişkin Genel Şartname Hükümlerinin Delil Sözleşmesi Sayılmasına İlişkin Gerekçelerim:

Uyuşmazlığa konu Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi "yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini hak edişe ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu idareye verilen dilekçedeki ihtirazi kayıtla cümlesini yazarak hak ediş raporuna eklemek suretiyle hak edişe itiraz edebileceği, aksi takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı" hükmünü içermektedir.

Bilindiği üzere delil sözleşmesi; belli bir vakıanın belli bir delille veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında, davadan önce veya yargılama sırasında yapılan usuli bir sözleşmedir. (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, Sayfa 1741 vd). Delil sözleşmesinin yazılı olması ve geçerlilik koşulları bakımından genel işlem koşullarıyla yasa hükümlerine aykırı olmaması gerekmektedir.