muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/6046, Karar No: 2023/1529, Tarih: 15.03.2023

Bingöl 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 19.02.2020 tarihli, 2017/401 Esas, 2020/108 Karar sayılı kararı ile; 16.10.2018 havale tarihli fen bilirkişi raporunda (A) ve (B) harfiyle gösterilen yerler yönünden zilyetliğe dayalı tescil koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu alan yönünden TMK ‘nın 713.maddesinde belirtilen zilyetlikle tescil koşullarının oluştuğunu,davacının taşınmaza 20 yılı aşkın süredir ekonomik amaca uygun şekilde zilyet olduğunu,bilirkişi raporları, mahalli bilirkişi ve tanık beyanları ile bu durumun sabit olduğunu, ekonomik amaca uygun zilyetliğin her somut olayın ve taşınmazın bulunduğu yöre ve konumlar dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğini, mahkemece meyvesiz söğüt ve kavak gibi ağaçları yetiştirmek suretiyle sürdürülen zilyetliğin ekonomik olmadığı yöndeki tespitin yanlış olduğunu, tüm raporlar birlikte değerlendirildiğinde 2002 yılına kadar alanın tamamının, yörenin doğal bitki örtüsü ile kaplı çayır vasfı ile otu biçilmek suretiyle kullanıldığını, mahkemece bilirkişi raporlarının yanlış yorumlandığını, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin 18.01.2021 tarihli ve 2020/474 E., 2021/6 K. sayılı kararıyla; Mahkemece toplanan deliller, yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporları ile uzman bilirkişi vasıtasıyla incelemesi yapılan 1984 ve 2002 tarihli ... fotoğraflarına göre taşınmaz bölümlerinin sınırlarının belirgin olmadığı, (A) bölümünün doğal bitki örtüsü ile kaplı, (B) bölümünün eğimli yapıda olup dere yatağında kaldığı ve üzerinde tarım amaçlı faaliyet bulunmadığı, dosya içindeki fotoğraflara göre de (B) harfi ile gösterilen taşınmazın vadi tabanında kaldığı, öncesi dere yatağı olarak tescil harici olduğundan imar ihyaya muhtaç yerlerden olan dava konusu taşınmaz bölümleri üzerinde davacı taraf yararına kazanma koşullarının oluşmadığı, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, istinaf talepli dilekçesinde ileri sürdüğü nedenleri tekrarla kararın bozulmasını istemişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava; TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı tapusuz taşınmazın tescili isteğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, istinaf talepli dilekçesinde ileri sürdüğü nedenleri tekrarla kararın bozulmasını istemişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava; TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı tapusuz taşınmazın tescili isteğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesi, “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”

2. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi, "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir."

3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi, “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.”

3. Değerlendirme

1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı mirasçılar vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı 120,60 TL bakiye onama harcının davacıdan alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.03.2023 tarihinde kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/19039, Karar No: 2012/26983, Tarih: 13.12.2012

**(Kapatılan)13. Ceza Dairesi         2012/19039 E.  ,  2012/26983 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanığın, olay günü şikayetçinin alışveriş yaptığı esnada cebindeki cep telefonunu çalması şeklindeki eyleminin zamanaşımı bakımından lehe olan 765 sayılı TCK'nın 492/7. maddesine uyan hırsızlık suçunun gerektirdiği cezanın türü ve üst sınırına göre; aynı Kanun'un 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen 7 yıl 6 aylık zamanaşımının suç tarihi olan 06.01.2005 gününden inceleme tarihine kadar geçmiş bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, sanık hakkında açılan kamu davasının 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, 13.12.2012 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/3434, Karar No: 2012/25856, Tarih: 18.10.2012

**7. Ceza Dairesi         2010/3434 E.  ,  2012/25856 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5187 sayılı kanuna muahlefet

HÜKÜM : Hükümlülük

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

5187 sayılı Basın Yasasının 26.maddesi uyarınca "Basılmış eserler yoluyla işlenen veya bu Kanunda öngörülen diğer suçlarla ilgili ceza davalarının günlük süreli yayınlar yönünden iki ay, diğer basılmış eserler yönünden dört ay içinde açılması zorunludur."

CMK.nun 175/1.maddesinde "İddianamenin kabulüyle, kamu davası açılmış olur ve kovuşturma evresi başlar." amir hükmü bulunmaktadır.

Günlük süreli yayınlarda hak düşürücü nitelikte olan 2 aylık süre, yayının Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği tarihte, teslim edilmemişse öğrenildiği tarihte başlar. Somut olayda bu sürenin 04.04.2007 günü başlayacağı, iddianamenin ise 11.06.2007 tarihinde kabul edilmesi ve kamu davasının da bu tarihte açılmış sayılacağının kabulünün gerektiği ve davanın kovuşturma koşulu olan iki aylık süre içinde açılmadığı anlaşıldığından, kamu davasının düşürülmesi yerine yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, Basın Yasasının 26, 5271 sayılı CMK.nun 223. Maddeleri uyarınca KAMU DAVASININ DÜŞÜRÜLMESİNE, 18.10.2012 günü oybirliğiyle karar verildi
Yargıtay — Esas No: 2019/4571, Karar No: 2020/1710, Tarih: 05.02.2020

**22. Hukuk Dairesi         2019/4571 E.  ,  2020/1710 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlerden davalı ... Temizlik İnşaat Tic. Ltd. Şti. ve . ... Loj. İnşaat Tic. Ltd. Şti.'ye yükletilmesine, 05/02/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/193, Karar No: 2010/235, Tarih: 28.04.2010

**Hukuk Genel Kurulu         2010/15-193 E.  ,  2010/235 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 15/09/2009

Taraflar arasındaki “tapu kaydındaki şerhin terkini” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 13.12.2006 gün ve 2006/270 E.-682 K. sayılı kararın temyiz incelemesi davacılar vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 15.Hukuk Dairesinin 07.10.2008 gün ve 2008/5049 E.-2008/5825 K. sayılı ilamı ile (...Dava, davacıların kayden maliki oldukları, Ankara-Yenimahalle (2.) Bölge Tapu Sicilinde kayıtlı taşınmazın 28.06.1995 tarih ve 834 parsel sayılı tapu kaydındaki 27.09.1995 tarih ve 34221 yevmiye numaralı sözleşmenin şerhi kaydının terkini istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar davacılar vekilince temyiz edilmiştir.

Davacıların arsa sahibi; davalının ise yüklenici sıfatlarıyla imzaladıkları ve Ankara Yirminci Noterliğince doğrudan düzenlenen 10.01.1995 günlü, 01147 yevmiye numaralı ve “Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ve Satış Vaadi Senedi” başlıklı sözleşme ile 27.09.1995 tarihli 34221 yevmiye numaralı ve “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” başlıklı sözleşmelerin kapsamlarının doğruluğu tarafların da kabulündedir.

Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” bazı özellikler taşıyan bir “Karma Sözleşme” sayılmaktadır. Bu tür sözleşmelerde yüklenicinin borcu, inşaatı yapıp teslim etmek; arsa sahibinin borcu ise, bedel olarak arsa payının veya arsanın mülkiyetini kayden yükleniciye geçirmektir. Bu tür sözleşmelerde iki sözleşme iç içedir: Birisi, hiçbir şekle bağlı olmayan “İnşaat Sözleşmesi” diğeri ise, TMK.’nın 706, Borçlar Kanunu’nun 213, Tapu Kanunu’nun 26. ve Noterlik Kanunu’nun 60. maddesi hükümleri gereğince, resmi biçimde yapılması gereken “tapulu taşınmaz veya tapulu taşınmaz payının mülkiyetini nakil borcu doğuran sözleşmedir”. Bu yasal nedenlerle,"arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri" Noterlerce düzenleme biçiminde yapılmadıkça kural olarak geçerli kabul edilemez.

Az yukarıda açıklandığı üzere, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa ya da arsa payının devrini de içermesi sebebiyle, karşı tarafın kabulü yoksa tek taraflı fesih olunamaz ve feshe hâkim karar verir.

Borçlar Kanunu’nun 22. maddesi hükmünde tanımlanan “sözleşme yapma vaadi” sözleşmesi yaparak; taraflar, ileride asıl sözleşme yapmak yükümlülüğü altına girebilirler. Sözleşme yapma vaadi sözleşmesi, bir “ön” sözleşmedir. Yasa iki tarafın yararı için, bu sözleşmenin geçerliliğini bir biçime bağlamışsa, bu biçim sözleşmenin yapılması vaadine de uygulanır (BK’nın 22/II maddesi).

Borçlar Kanunu’nun 22. maddesi hükmünde tanımlanan “sözleşme yapma vaadi” sözleşmesi yaparak; taraflar, ileride asıl sözleşme yapmak yükümlülüğü altına girebilirler. Sözleşme yapma vaadi sözleşmesi, bir “ön” sözleşmedir. Yasa iki tarafın yararı için, bu sözleşmenin geçerliliğini bir biçime bağlamışsa, bu biçim sözleşmenin yapılması vaadine de uygulanır (BK’nın 22/II maddesi).

Özetle açıklanan bu hukuksal çerçeve dahilinde; yanlar arasındaki sözleşmelerin hukuksal nitelikleri değerlendirildiğinde: Her iki sözleşmenin de, niteliğince ”arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” olmadıkları; bu sözleşmelerin “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapma vaadi” niteliğinde birer “ön sözleşme” oldukları ve zorunlu şekil koşuluna da uygun şekilde yaptıkları sonucuna varılmaktadır. Çünkü 10.01.1995 günlü sözleşmenin 2. ve 3. maddeleri; 27.09.1995 tarihli sözleşmenin 2. ve 9. maddeleri hükümlerinde: İmar durumları belli olduktan sonra proje aşamasında taraflarca “inşaat sözleşmesinin” yapılacağı kararlaştırılmıştır. Bu sözleşme ise, yukarıda da açıklandığı üzere, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin içerdiği iki sözleşmeden birisidir. Yüklenici davalının karşı edimini oluşturan “inşaat yapma” borcunu içerir “inşaat sözleşmesi” yapılmamıştır. Nitekim davalı tarafça da bu sözleşmelerin, Borçlar Kanunu’nun 22. maddesi gereğince birer “ön sözleşme” oldukları, yargılama aşamasında bildirilmiştir.

Dosya kapsamındaki Belediye Başkanlıkları yazıları kapsamına göre de, sözleşme konusu parselin imar durumunun henüz kesinleşmediği; Borçlar Kanunu’nun 149. maddesinde öngörülen bu erteleyici şartın gerçekleşmemesi sonucu, yanlarca “esas sözleşmenin” yani arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapılması edimlerinin ifası olanağının doğmadığı anlaşılmaktadır. Ancak az yukarıda da açıklandığı üzere, yanlar arasındaki “sözleşme yapma vaadi sözleşmeleri” arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi niteliğinde olmadığından yanlarca ve tek yanlı irade bildirimiyle fesih olunabilir. Sözleşmenin feshi bildirimi, taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi sona erdiren ve tek taraflı bozucu yenilik doğuran haklardan olup, karşı tarafa ulaşmasıyla geriye etkili olarak hüküm doğurur.

Somut olayda da; yanlar arasındaki sözleşmelerin fesih olunduğu; davacılar tarafından Ankara 25. Noterliği aracılığıyla gönderilen ve davalı tarafa 01.06.2006 tarihinde tebliğ olunan 31.05.2006 günlü ve 20586 yevmiye numaralı ihtarname ile bildirilmiştir. O halde, geriye etkili olarak fesih olunduğundan; sözleşmenin, taşınmazın sicilindeki şerhinin hukuksal dayanağı kalmamıştır. Bu hukuksal sebeplerle, davalının kabulü ile 234 parselin tapu kaydındaki 27.09.1995 tarih ve 34221 yevmiye numaralı sözleşmenin şerhinin terkinine karar verilmesi gerekirken; mahkemece, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacılar vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 834 parsel sayılı taşınmaz tapu kaydındaki şerhin terkini istemine ilişkindir.

Davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında noterde 10.01.1995 tarihli “Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ve Satış Vaadi Senedi” başlıklı sözleşme ile yine noterde 27.09.1995 tarihli “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” başlıklı sözleşmeler düzenlenmiştir. Anılan sözleşme kapsamlarının doğruluğu tarafların kabulündedir.

27.09.1995 tarihli “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” başlıklı sözleşme tapuya şerh edilmiştir.

Ancak davacılar tarafından 31.05.2006 tarihinde Ankara 25. Noterliği aracılığıyla gönderilen ve davalı tarafa 01.06.2006 tarihinde tebliğ olunan ihtarname ile sözleşmelerin fesih edildiği bildirilmiştir.

Davacı arsa sahipleri; taşınmazın bulunduğu yerden imar geçmediği için inşaat yapımının imkânsız olduğunu ve bu imkânsızlık halen devam ettiğinden BK. md. 20. uyarınca sözleşmenin batıl olduğunu, bir an için sözleşme geçerli olsa dahi 11 yılı aşkın sürede işlemin tamamlanamamış olması nedeni ile yanlar arasındaki sözleşmelerin fesih olunduğunu, bu durumda tapuda yapılan belirtmenin de dayanağının kalmadığını ileri sürerek, 834 nolu parsel kaydındaki belirtmenin terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı yüklenici, sözleşmelerin, BK. md. 22. de belirtilen akit yapma vaadi “bir ön akit” niteliği taşıdığını, taşınmazın tarla vasfıyla tapuda kayıtlı bulunduğunu ve imarın geçmediğini tarafların bildiğini, sözleşmelerin bu durum bilindiği halde yapıldığını, tarafların imar geçtikten sonra tekrar bir araya gelerek asıl sözleşmeyi yapmayı kabul ettiklerini, imkânsızlığın geçici olduğunu ve sözleşmenin erteleyici bir şarta bağlandığını, sözleşmelerde imarla ilgili hiç bir yükümlülük üstlenmediklerini ve resmi makamlar tarafından yapılacak işlemlere her hangi bir etkilerinin söz konusu olamayacağını savunarak, davanın reddine karar verilmesini cevaben belirtmiştir.

Mahkemece, sözleşmelerin BK. md. 149 uyarınca taliki şarta bağlı sözleşmelerden olduğu, imar çalışmaları devam ettiğinden şartın gerçekleşmediği, BK. md. 150 gereğince şart tahakkuk edinceye kadar borçlunun, borcun edasına mani olacak her nevi tasarruftan kaçınmak zorunda bulunduğu, bu nedenle sözleşmenin feshinin ve tapudaki şerhin kaldırılmasının BK. md.150’ ye aykırılık teşkil edeceği, sözleşmenin ifa imkânsızlığından da bahsedilemeyeceği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Dairece, hüküm yukarıda belirtilen nedenlerle bozulmuştur.

Özel Dairece, hüküm yukarıda belirtilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki gerekçeler tekrarlanarak ve ayrıca taraflar esaslı noktalarda uyuştukları takdirde, yan noktalarda uyuşmayı ileri bırakmış olsalar bile sözleşmenin meydana gelmiş sayılacağı, somut olayda, her iki sözleşmede de davalı kooperatifin bir inşaat yapmayı, davacı arsa sahiplerinin ise arsa paylarını devretmeyi taahhüt ettikleri hususunun açıkça düzenlenmiş olduğu, bu nedenle dava konusu sözleşmelerin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri niteliği taşıdığı gerekçeleri ile direnme kararı verilmiştir.

Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; yanlar arasında düzenlenen sözleşmelerin hukuksal mahiyetlerinin ne olduğu, her iki sözleşmenin de “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” mi, yoksa “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapma vaadi” niteliğinde birer “ön sözleşme” mi oldukları, anılan sözleşmeler birer ön sözleşme ise asıl sözleşmenin şartlarına bağlı olup olmayacağı, bu sözleşmelerin tek taraflı irade beyanı ile fesih olunup olunamayacakları noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın niteliği gözetilerek, öncelikle Borçlar Kanununda düzenlenen akit yapma vaadi (ön akit) ve eser (arsa payı karşılığı inşaat yapım) sözleşmesi kavramlarına ilişkin şu açıklama ve saptamaların yapılmasında yarar bulunmaktadır:

Hemen belirtilmelidir ki, hukukumuzda egemen ilke, şekil serbestîsidir. Buna göre, kural olarak, (Yasada tersine bir açıklık olmadıkça) sözleşmeler herhangi bir şekil şartına tabi değildir. (Borçlar Kanunu, md. 11/1). Bununla birlikte, bazı sözleşmelerin geçerli olabilmeleri yasaca belirli bir şekle uygun olarak yapılmaları koşuluna bağlanmıştır. Taraflar da, yasanın herhangi bir şekil koşuluna tabi tutmadığı bir sözleşmenin geçerliliğini, belli bir şekilde yapılmasını hükme bağlayabilirler. İlkinde yasal şekil, ikincisinde ise “taraflarca kararlaştırılan şekil” (Borçlar Kanunu, md. 16) söz konusudur.

Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri” yapısı itibariyle iki tipli-karma sözleşmelerdendir. Bu tür sözleşmelerde bir yönüyle arsa sahibinin -koşullar gerçekleştiğinde- maliki bulunduğu taşınmazdan bir kısım mülkiyetin yükleniciye devredilmesi öngörülürken, diğer yönüyle de yüklenicinin yapılacak inşaat bakımından arsa sahibine karşı olan yükümlülükleri gösterilir. Eş söyleyişle, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, tapulu taşınmaz mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve inşaat yapım sözleşmesini içeren, iki tipli- karma bir sözleşmedir (İzzet Karataş, Eser Sözleşmeleri, 2004, sayfa 34 vd.).

Tapulu taşınmazlarda mülkiyetin devrini öngören her türlü sözleşmelerin resmi şekilde yapılması zorunludur. Bu bir geçerlilik koşuludur. (Medeni Kanun md.706; Borçlar Kanunu md.213; Noterlik Kanunu madde 60/3; Tapu Kanunu md. 26).  Kuşkusuz, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibi yönünden, taşınmaz mülkiyetinin ileride yükleniciye devrine ilişkin bir yükümlülüğü (bu yoldaki vaadi) içerdiğinden, sözleşmenin noterde resen düzenleme şeklinde yapılması, geçerlilik koşuludur (Hukuk Genel Kurulunun 19.03.2003 gün ve 2003/15-124 E.-175 K. sayılı Kararı,  İzzet Karataş: Eser Sözleşmeleri, 2004, sayfa 34 vd.).

Ancak taraflar, öyle durumlarla karşılaşılabilir ki, o hal ve durum içinde asıl sözleşmenin yapılması mümkün olmayabilir. Bu durum fiili bazı nedenlerden kaynaklanmış olabileceği gibi hukuki bazı nedenlerden de kaynaklanmış olabilir. Bu duruma, sözleşmenin yapılması düşünüldüğü anda sözleşme konusunda geçici imkânsızlık olması hali veya miras bırakandan intikalen yapılacak bir taşınmaz satışının, intikalin henüz gerçekleşmemiş olması nedeniyle yapılamaması örnek olarak gösterilebilir. (Feyzi Necmeddin Feyzioğlu: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, sayfa 278 vd.). İşte bu gibi durumlarda yasa koyucu taraflara, BK. md. 22/I’ deki “Bir akdin ileride inşa edilmesine dair yapılan mukavele muteberdir” şeklindeki hüküm ile ön sözleşme = akit yapma vaadi sözleşmesi yapabilme yetkisi tanımıştır. Böylelikle taraflar, şartlar oluşunca yapacakları asıl sözleşmeyi yapmayı şimdiden teminat altına almış olurlar.

Görülüyor ki, ön sözleşme kavram olarak, tarafların ileride bir başka sözleşme (asıl sözleşme) yapacaklarına ilişkin olarak akdettikleri bir sözleşmeyi ifade eder. Bir başka deyişle akit yapma vaadi=ön sözleşme, akit yapma borcunu doğuran bir hukuki işlemden ibarettir. Ön sözleşmenin konusu da her zaman borçlandırıcı bir işlemdir (Gül Doğan; Ön Sözleşme-Sözleşme Yapma Vaadi- bası 2006, sayfa 52).

Ön akitle, alelade bir vaadi birbirinden dikkatle ayırmak gerekir. Çünkü her vaat, bir "akit yapma vaadi” sayılamaz. Diğer taraftan ön akit, şarta bağlı bir sözleşme de değildir. Zira şarta bağlı borçlarda, şart gerçekleşinceye kadar bir hak mevcut olmadığı halde ön akdin yapılmasından itibaren vaat alacaklısı yararına bir hak doğmaktadır. Ancak bu hak kullanılıncaya kadar kendisini belli etmez. Vaat alacaklısının vaadi kabul ettiğini bildirmesi hakkını kullanması demektir. Böylece ön sözleşmenin özelliğini asıl sözleşmeden aldığı görülmektedir.

Asıl akdi yapma zorunluluğunu doğuracak nitelikte ve geçerlilikteki bir ön akitte bulunması gereken şartlar şunlardır:

a) Ön akitte, ileride yapılacak olan asıl akdin konusu ve esaslı şartları yeterince bir açıklıkla saptanmış olmalı, hiç olmazsa saptanması mümkün bulunmalıdır.