muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/1815, Karar No: 2023/1814, Tarih: 23.03.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/1815 E.  ,  2023/1814 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/586 Esas, 2021/709 Karar

HÜKÜM : Davanın reddi kararı

Taraflar arasındaki alacak davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonucunda Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili sigorta şirketinin sigortalısı olan dava dışı ...'ne ait emtianın nakliyesi sırasında araçta yangın meydana gelmesi nedeniyle hasarlandığını, hasar nedeniyle sigortalıya hasar bedeli ödendiğini, ödenen hasar bedelinin işleten ve sürücü olan davalılardan talep edilmesine rağmen ödenmediğini ileri sürerek 186.179,00 TL’nin ödeme tarihinden itibaren faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... Halafkan cevap dilekçesinde; yangında kusuru bulunmadığını, istenilen tazminat bedelinin fahiş olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2.Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; hasarın poliçe kapsamı dışında olduğunu, bu durumda ödemenin lütuf ödemesi olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. MAHKEME KARARLARI, BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Mahkemece Verilen İlk Karar

Mahkemece 14.12.2015 tarih, 2015/580 E. ve 2015/1010 K. sayılı kararı ile taraflar arasındaki sözleşmeye göre satıcının malı tesliminden sonra sorumluluğun alıcıya geçtiği, ürünlerin zarar görmesi halinde zarar görenin satıcı değil alıcı olduğu, satıcının ihraç ettiği malların bir kısmının bedelini alıcı firmadan tahsil ettiği, sigorta şirketinin satıcıya bir tazminat ödemesinde bulunma zorunluluğunun olmadığı, menfaati sigortalanan alıcı firmanın sigortaya müracaat ederek hasar bedelini talep edebileceği, alıcı firmanın zararının ödenmesi halinde taşıyıcıya rücu edebileceği, bu durumda hak sahibi olan Kazakistan'daki firmaya ödenmeyen hasar bedelinden dolayı davacı şirketin halefiyet hakkının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

B. Birinci Bozma Kararı

Dairemizin 09.01.2018 tarih, 2016/5965 E. ve 2018/116 K. sayılı kararıyla davanın mutlak ticari dava olduğu, asliye hukuk mahkemesinin görevli bulunmadığı, ticaret mahkemesinin görevli olduğu, işin esasına girilmemesi gerektiği belirtilerek karar bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

B. Birinci Bozma Kararı

Dairemizin 09.01.2018 tarih, 2016/5965 E. ve 2018/116 K. sayılı kararıyla davanın mutlak ticari dava olduğu, asliye hukuk mahkemesinin görevli bulunmadığı, ticaret mahkemesinin görevli olduğu, işin esasına girilmemesi gerektiği belirtilerek karar bozulmuştur.

C. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 18.10.2019 tarih, 2019/319 E. ve 2019/1140 K. sayılı kararı ile davacı sigortalısı ile alıcı arasında teslim yerinin Gaziantep olacağı bir satımın yapıldığı, satıcının malı tesliminden sonra sorumluluğun alıcıya geçtiği, ürünlerin zarar görmesi halinde zarar görenin satıcı değil alıcı olduğu, dosyadaki belgelerden de satıcının ihraç ettiği malların bir kısmının bedelinin alıcı firmadan tahsil ettiğinin anlaşıldığı, satıcının malların tamamının bedelini talep etmemesinin bağış niteliğinde olduğu, bu halde de sigorta şirketinin satıcıya bir tazminat ödemesinde bulunma zorunluluğunun bulunmadığı, sigortalıya yapılan ödemenin ex gratia niteliği taşıdığı, ayrıca davacı tarafça alıcı firmanın zararının ödenmesi halinde taşıyıcıya rücu edebileceği, bu durumda hak sahibi olan Kazakistan'daki firmaya ödenmeyen hasar bedelinden dolayı davacı şirketin halefiyet hakkının bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D. İkinci Bozma Kararı

Dairemizin 17.03.2021 tarih, 2021/34 E. ve 2021/2514 K. sayılı kararıyla poliçenin tanziminden hasar tarihine dek olan süreçte sigortalının menfaatinin olması gerektiği, sigortalı şirket tarafından alıcıdan satım bedelinin tahsil edilip edilmediğinin araştırılarak tahsil edilmemiş olduğunun tespiti halinde sigortalının menfaatinin bulunduğu gözetilerek karar verilmesi gereğine işaret edilerek bozulmuştur.

E. Mahkemece İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemece 27.09.2021 tarih, 2021/586 E. ve 2021/709 K. sayılı kararı ile sigortalı Erhan İç ve Dış Tic. Ltd. Şti vekilinin sunduğu belgelere göre A-212187 no.lu faturaya konu alışverişin 173.371,20 TL olduğu, 2012 yılı yevmiye defter örneğinin incelenmesinde satışa konu faturanın deftere işlendiği, mahsup fişi örneğinin de beyan dilekçesi ekinde yer aldığı, 2012 muavin defterindeki kayıtlara göre dava dışı Tashov Kahraman'dan bakiye alacağın bulunmadığı, alıcıdan satım bedelinin tahsil edilmiş olduğu, bu durumda sigortalının menfaatinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; yanan ürünlerin alıcıya ulaşmadığını, altı tırın teslim edildiğini ancak dört tırdaki emtianın yandığını, dört tır için ödeme yapılmadığını, eksik incelendiğini, temlikname gereğince dava ve talep haklarının bulunduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; yanan ürünlerin alıcıya ulaşmadığını, altı tırın teslim edildiğini ancak dört tırdaki emtianın yandığını, dört tır için ödeme yapılmadığını, eksik incelendiğini, temlikname gereğince dava ve talep haklarının bulunduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, nakliyat abonman sigorta poliçesi kapsamında ödendiği iddia edilen tazminatın rücuen tahsil talebinin haklı olup olmadığı hususuna ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1408 inci maddesi.

3. Değerlendirme

Dava, emtia nakliye sigorta poliçesiyle sigortalı emtianın zarar görmesi nedeniyle hasar bedelinin rücuen tazmini istemine ilişkindir.

Davacı vekili, emtianın davalıların sürücü ve taşıyanı oldukları araçta Kazakistan'a nakliyesi sırasında 08.05.2012 tarihinde meydana gelen yangında bir kısım emtianın yandığını, yanan emtia yerine 16.05.2012 tarihinde tekrar alıcıya sevkiyat yapılarak teslimatın gerçekleştirildiğini, ancak yanan emtia bedelinin alıcı tarafından ayrıca ödenmediğini iddia etmiş, Dairenin 2021/34-2514 sayılı bozma ilamı ile "yanan emtianın satış bedelinin alıcıdan tahsil edilip edilmediğinin araştırılması" gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Yerel mahkemece bozma ilamına uyulmakla birlikte bozma gereği yerine getirilmemiştir.

Bu halde, yukarıda açıklanan hususların sigortalı şirketin defter ve kayıtlarından ayrıntılı bir şekilde, araştırılması ve aynı hususların yurtdışındaki alıcıdan yöntemine uygun şekilde tahkik ve tespiti ile sonucuna göre karar verilmesi için yerel mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

23.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/61, Karar No: 2010/117, Tarih: 25.05.2010

4. Ceza Dairesi 2010/4.MD-61 E., 2010/117 K.

**4. Ceza Dairesi 2010/4.MD-61 E., 2010/117 K.**

**- GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 257 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 212 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 230 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 240 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanık M...H... Ü..'ın, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan beraatına ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 10.12.2009 gün ve 34-42 sayılı hüküm, Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından aleyhe temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 09.03.2010 gün ve 159022 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Olayın gerçekleştiği 13.06.2008 tarihinde Kahramanmaraş 3. Sulh Ceza Hakimi olarak görev yapmakta olan sanığın, daha önceden verilen karar uyarınca mahkemenin 2008/175 esas sayılı dosyasında, 13.06.2008 tarihinde keşif yapılması kararlaştırıldığı halde, 06.06.2008 tarihinde keşif yaptığı, ayrıca aynı tarihte, 2008/350 ve 2008/351 esas sayılı dosyalarda ise henüz keşif günü belirlenmemesine karşın, taraflar ve vekillerine haber verilmeden keşiflerini yaptığı ve yine aynı tarihte Kahramanmaraş 1. Sulh Ceza Mahkemesi'ne ait 2008/188 ve 2008/199 esas sayılı dosyalar elde bulunmadan ve keşif kararı olmadan, mahkemenin müstemir yetkili hakimi görevinin başında olduğu halde, her iki dosyanın da keşiflerini yapıp, sarf kararları yazılarak ödeme yapılmasını sağlamak suretiyle, görevini kötüye kullandığı iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, sanığın olay tarihinde birinci sınıfa ayrılmış hakim olması nedeniyle davaya ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakan Yargıtay 4. Ceza Dairesince, suç kastı bulunmadığından beraat kararı verilmiş, hüküm Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından sübuta yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken sorun; sanığın görevi kötüye kullanma suçunu işleyip işlemediğinin belirlenmesine ilişkindir.

Dosya incelendiğinde;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken sorun; sanığın görevi kötüye kullanma suçunu işleyip işlemediğinin belirlenmesine ilişkindir.

Dosya incelendiğinde;

Olayın, Kahramanmaraş Barosu Avukatlarından M... D...'ın, Kahramanmaraş Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığına sunduğu 11.06.2008 tarihli dilekçe ile Kahramanmaraş 3. Sulh Ceza Mahkemesi Hakimi M... H... Ü...l'ın, müvekkili M... D...'ın sanık olarak yargılandığı 2008/175 esas sayılı dava dosyasında, 13.06.2008 tarihinde keşif yapılmasına ilişkin ara kararı bulunmasına rağmen 06.06.2008 tarihinde kendilerine haber vermeden keşif yaparak savunma haklarını kısıtladığı gibi, ayrıca henüz ilk duruşması yapılmamış olan 2008/350 ve 2008/351 esas sayılı dosyalarda da keşif için alınmış bir karar olmadığı halde müvekkillerinin ve kendisinin haberi olmadan keşif yaptığını, bunlardan başka müstemir yetkili hakimi görevi başında olmasına rağmen Kahramanmaraş 1. Sulh Ceza Mahkemesine ait 2008/188 ve 2008/199 esas sayılı dava dosyalarına ilişkin olarak da dosyalar dahi bulunmadığı halde keşif yaptığını, hakimin bu davranışı nedeniyle müvekkillerinin gözünde keşif gününden dahi haberdar olmayan avukat durumuna düştüğünü ve mesleki hayatının olumsuz etkilendiğini belirterek başvurması üzerine, yapılan soruşturma sonunda ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

Sanık, aşamalardaki savunmalarında özetle; aynı bölgede başka keşiflerinin de olduğunu, keşif yerinin Kahramanmaraş İlinden yaklaşık 2,5-3 saatte çoğu stabilize olan virajlı yollardan geçilerek güçlükle gidilebildiğini, ulaşmadaki zorluk, bazı keşiflerde bir kısım yolun orman işletmesine ait, dört çeker araçla gidebilmesi, adliye aracı ve çalışanların tekrar aynı yere gelmesi halinde yıpranma payı, yorgunluk, araca yeniden yazılacak sarf kararı vb. dava ve usul ekonomisine ilişkin nedenlerle, 06.06.2008 tarihinde aynı bölgedeki diğer keşifleri bir arada yaparak, adliyeden bir daha uzak kalmayıp, sık sık nöbetçi olduğundan diğer mahkeme işlerini halletme, dosyaların karara çıkarılması için şevk ve görev heyecanı ile personelden aynı mahaldeki diğer dosyaları da almalarını istediğini, ancak sehven 2008-175 esas sayılı keşif günü verilen dosyanın da alınmış olduğunu, dönüşte, keşfin içeriğine dikkat edilmesi ve öncesinde zabıt katibine keşif kararı verilmeyen dosyalarda re'sen keşfe gidildiğinin keşif tutanak formatının üzerine işlenmesi yönünde genel talimat verdiğini, ancak tutanak içeriğine yoğunlaşılması ve aşırı yorgunluk sonucu bu hususun format başlığında sehven unutulduğunu, suça konu yerlerin tespit edilmesinde GPS cihazı ile alınan koordinatlar da kontrol edilerek nizalı alanın kesin olarak işaretlendiğinin bilirkişice rapor edilmesi nedeniyle, yeniden keşif yapılması yönündeki istemleri, yeniden devlete külfet getirmemesi ile dava ve usul ekonomisi açısından reddettiğini, Elbistan İlçesi Orman Müdürlüğü'ne bağlı olmakla birlikte; yargı sınırı Kahramanmaraş merkezde bulunan yerde aynı gün kendi mahkemesinin keşiflerini yaparken, Elbistan'dan gelen tutanak tanıklarının aynı yerde başka keşifler olduğunu söylemeleri üzerine, tutanak tanıklarını mağdur etmemek için, bilirkişilere sorup, dosya olmasa da GPS cihazıyla kesin ve doğru tespit yapacaklarını beyan etmeleri sonucu, bilirkişilerden tutanak tanıklarının yer göstermesi ile GPS cihazıyla gerekli tespitleri yaparak notlarını almalarını, keşif yerinde mesai saati geçtiği ve telefonla ulaşma imkanı da bulunmadığından, ilk mesai günü kendi mahkemesine ait dosyalar için rapor sunmalarını, diğer mahkeme dosyalarına ilişkin raporun ise, ilgili Hakim'in kabul etmesi halinde düzenlemelerini, aksi takdirde düzenlememelerini istediğini, sonrasında ilgili hakimin uygun bulması nedeniyle gerekli işlemlerin yapıldığını, görevi kötüye kullanma suçunda birinin yararına, diğerinin zararına yönelik olarak kasten hareket edilmesi gerekmekte olup, ortada kesinlikle ne birisine yarar, ne de diğerine zarar amacıyla hareket etmediğini, buna rağmen keşif giderlerinin tamamını Maliye Hazinesine ödediğini, bu işi tamamen iyi niyetle yaptığını, keşiflerden herhangi bir maddi beklentisi olmadığını, böyle olsaydı yeniden keşif talep edilen ilgili dosyalarda yeniden keşiflere gidebileceğini ve böylelikle şikayet de edilmemiş olacağını bildirerek beraatini talep etmiştir.

Sanık hakim tarafından dosyalarında keşif yapılan Av. M... D..., Y... D..., E... D..., M... D...ve M... S..., yakınan sıfatıyla dinlenmişler ve sanık hakimden şikayetçi olduklarını ancak kamu davasına katılmak istemediklerini beyan etmişlerdir.

Tanık Hasan Akdemir, 1. Sulh Ceza Mahkemesi Hakimi olarak görev yaptığını, 06.06.2008 tarihinde görevi başında olduğunu, ertesi gün sanık hakimin telefonla arayarak, "yerin uzak olması nedeniyle sizin de iki keşif dosyanızın olduğunu öğrendik biz keşfini yaptık, kabul ederseniz, size keşif zabıtlarını verebiliriz" dediğini, kendisinin de hangi dosyalar olduğunu bilmediği bu dosyalar ile ilgili olarak telefonda bilirkişilerin raporlarını sunabileceklerini söylediğini, sonradan itiraz olunca itirazın da haklı olduğu kanaati ile keşif kararı alarak yeniden keşif yaptığını belirtmiştir.

Tanık M... Ç..., 06.06.2008 tarihinde 3. Sulh Ceza mahkemesinde zabıt katibi olarak görevli olduğunu, keşif ara kararında belirtilen günde keşif yapılıyorsa, verilen ara kararı şeklinde tutanağa geçtiklerini, fakat ara kararında belirtilen tarihte gidilmemişse, resen keşfe gidildiğini yazdıklarını, ancak matbu bir önceki keşif zaptı örneği üzerinden yazıldığı için bazen bu hususu unuttuklarını, keşif günü adliyeden çıkmadan önce hakim beyin mübaşire, gidilecek keşif yerlerinin çok uzak olduğunu, o yönde keşif yapılabilecek dosyaları da çıkarmasını söylediğini, ancak kesinlikle keşif günü başka gün olan dosyaların çıkarılmasını istemediğini, mübaşirin de keşif günü verilen şikayetçi Avukat Metin Doğan'a ait bir dosyayı da sehven çıkarmış olduğunu ve bu konuda hakim beyi uyarmadığını, o gün oldukça uzak ve bazen yaklaşık 1-1.5 saat süreyle engebeli arazide yürümek zorunda kalan hakim beyin, aldığı notlara göre keşif zaptının içeriğine bakarak yazdırdığı için matbu keşif başlığına dikkat edilmemiş olduğunu, keşif başlığını düzeltmeyi kendisinin de unuttuğunu, bunun keşifleri gün içerisinde yetiştirme çabası ve yorgunluktan kaynaklandığını, Hakim beyle çalıştığı 2 yıllık dönem içerisinde avukatlı dosyalarda kesinlikle keşif gününden önce veya sonra haber vermeksizin keşif yapmadıklarını, ayrıca avukatın keşfe katılıp katılmayacağı hususunda hakim beyin mutlaka avukatları aratıp bilgileri ve muvafakatları dahilinde işlem yaptığını, ancak her nasılsa bu dosyada bu durumu sehven hiç biri farkedemediği için hakim beyi uyaramadıklarını, Elbistan'dan gelen tutanak tanıklarının, gelip gitmelerinin çok zor olduğunu, burada iki tane daha tutanak tuttuklarını, ancak hangi mahkemeye ait olduğunu bilmediklerini söylemeleri üzerine keşfin yapıldığını, ancak öncesinde hakimin fen ve orman mühendisine dosya bizim mahkemeninse raporu sunarsınız, eğer başka mahkemenin keşfi ise o mahkeme hakiminden onay aldıktan sonra raporları ibraz edersiniz, eğer yapılan keşfi mahkeme hakimi kabul etmezse rapor sunmazsınız diye söylediğini, keşif ücreti konusunda da ilgili mahkeme hakiminin ve mübaşirin keşif parasını yanlış anlamaya maruz bırakmamak için kendisine tahakkuk eden kısmından ve kendisinden alıp vermesini istediğini, kendisinin de keşif ücretleri dağıtıldıktan sonra hakim beyin verdiği parayı 1. Sulh Ceza Mahkemesi Hakimi Hasan Akdemir'e ve mübaşiri İhsan Güneş'e götürüp teklif ettiğini ancak onların parayı kabul etmediklerini, 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nin keşiflerini hakimin tamamen iyi niyetle ve öncelikle kendi mahkemesinin dosyaları olabileceğini zannederek ve devletin ekonomik kazancını düşünerek yaptığını, taraflarla zaten herhangi bir husumeti de olmadığını, kendi çıkarını da düşünmediğini, düşünseydi keşif parasını o mahkemenin hakimine ve mübaşirine teklif etmeyeceğini belirtmiştir.

Tanıklar M... Ö...ve H... K... ise, Elbistan Orman İşletme Şefliğinde Orman Muhafaza Memuru olarak görev yaptıklarını ve 06.06.2008 tarihinde yapılan keşiflerde tutanak tanığı olarak hazır bulunduklarını, keşifler bittikten sonra orman işletme şefliğinin bağlı olduğu ve korumakla yükümlü olduğu sınırlar göz önüne alındığında araçla iki saatte gidilebilen bir uzaklıkta olduğundan, o bölgede orman suçları ile ilgili tuttukları başka tutanaklara ilişkin dosyaların keşiflerini de yapmasını istediklerini, Hakim beyin de "dosya bizde ise notlarımızı alalım, tespitlerimizi yapalım" diyerek yardımcı olmak istediğini, dosya kendilerinde değil ise diğer Hakime söyleyip, kabul ederse yapar, kabul etmez ise yapmaz dediğini, diğer mahkemenin dosyalarına ilişkin olarak keşif zaptı düzenlenip imzalandığını, hakimin böyle bir düşüncesi olmadığını, geliş gidiş zor olduğu için uygun ise keşfin yapılmasını kendilerinin istediğini belirtmişlerdir.

Tanık A... R... K..., kadastro müdürlüğünde kontrol memuru olarak görev yaptığını, mahkeme heyetiyle beraber orman mühendisi de olduğu halde keşif mahalline gittiklerini, uzak ve sarp bir yer olduğunu, yolun bir kısmında orman idaresinin aracıyla, bir kısmında yürüyerek gittiklerini, 3. Sulh Ceza Mahkemesinin keşfini yaptıktan sonra orman muhafaza memurlarının, iki yere ilişkin daha tutanak tutulduğunu ancak bu tutanaklara ait davanın hangi mahkemede olduğunu bilmediklerini belirttiklerini, bunun üzerine Hakimin orman muhafaza memurlarından tutanak tuttukları yerleri de göstermeleri istediğini, onların gösterdikleri yerde GPRS ile ölçüm yaptığını, orman mühendisinin de incelediğini, bu şekilde o bölgelerinde keşfinin yapılmış olduğunu, Hakimin bu yerlere ilişkin dava bizim mahkememizde ise rapor düzenlersiniz, başka mahkemede ise Hakimlerine sorarız kabul eder iseler raporunuzu verirsiniz, dediğini, orman muhafaza memurlarının Elbistan Bölgesinin memurları olup, daha sonra gelmelerinin zor olacağını belirtmiş olduklarını, ölçüm yaparken gösterilen yerin koordinat değerlerini aldıktan sonra işyerinde bulunan paftaya uygulamasını yaptığını bildirmiştir.

Serbest Orman Mühendisi Bilirkişi A... H...de benzer şekilde anlatımda bulunmuştur.

Özel Dairece sorulması üzerine, Kahramanmaraş 1. Sulh Ceza Mahkemesince 11.11.2009 gün ve 170 sayılı yazı ile mahkemeye ait 2008/188 ve 2008/199 esas sayılı dosyalarda 06.06.2008 tarihinde yapılan keşiflere ait ücretlerin tamamının sanık Hakim tarafından iade edildiği bildirilmiş ve yazı ekinde buna ilişkin 25.11.2008 (40 lira) ve 07.04.2008 tarihli (597,25 lira) dekont örnekleri de gönderilmiştir.

5237 sayılı TCY'nın 257. maddesinde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan "görevde yetkiyi kötüye kullanma", 230. maddesindeki "görevi ihmal", 228. maddesinde düzenlenen "görevde keyfi davranış" ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı TCY'nın 257. maddesinde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" suçu; 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan "görevde yetkiyi kötüye kullanma", 230. maddesindeki "görevi ihmal", 228. maddesinde düzenlenen "görevde keyfi davranış" ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 sayılı TCY'nın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur.

Buna göre; 765 sayılı TCY'nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı TCY'nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması gerekmektedir.

O halde, 765 sayılı TCY'nın 240. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sayılan kişinin kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ile oluşurken; 5237 sayılı TCY'nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin kasten görevinin gereklerine aykırı davranması yanında bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir kazancın bulunması zorunludur.

Somut olayda; bölgenin ve iş yoğunluğunun özelliklerini gözeten ve uzak olan bir yerde keşif icra eden sanık hakimin, keşif günü gelmemiş ve bir başka mahkemeye ait dosyalarda, re'sen keşif yapması, görevinin gereklerine aykırı ise de keşif ücretlerinin sanık tarafından iade edilmiş olması ve bu aykırılıkların temyiz davasına konu olacağı da nazara alındığında, kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına yol açmadığı gibi, sanığın görevi kötüye kullanma kastı ile hareket ettiğinden söz edilemez.

Bu itibarla, sanık hakkında hukuka aykırı eylemi nedeniyle disiplin soruşturması yapılmasına bir engel bulunmamakla birlikte, manevi unsur yokluğu nedeniyle oluşmayan görevi kötüye kullanma suçuyla ilgili olarak, temyiz itirazlarının reddiyle beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi H... B..., "5237 sayılı Yasanın 257. maddesinin 1. fıkrasında yer bulan 'görevde yetkiyi kötüye kullanmak' suçu; kamu görevlisinin görev gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşmaktadır. Bütün Ceza Kanunlarında, kamu görevlilerinin yetkilerini kötüye kullanmaları nedeniyle işledikleri fiiller cezalandırılmaktadır. Burada önemli olan görev gereği sahip olunan yetkidir. Herhangi bir şekilde kanuni yetkinin aşılması, takdir yetkisinin maksada aykırı kullanılması cezalandırılmalıdır.