muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2008/16288, Karar No: 2008/17819, Tarih: 18.12.2008

-4- 2008/16288 - 17819

yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu da gözönüne alındığında mahkemece davacı ve müdahil davacı gerçek kişilerin davasının reddi yolunda kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak eldeki dava genel mahkemede açılan tescil davasının aktarılması ile yargılaması yapılan bir dava olduğundan, çekişmeli 254 parselin ... hanesinin açık olduğu kadastro hakiminin 3402 Sayılı Yasanın 30/2. maddesi gereğince gerçek hak sahibini belirlemesi gerektiği gözönüne alınarak çekişmeli taşınmazın 4785 Sayılı Yasa gereğince devletleşen ormanlardan olması nedeni ile orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi gerekirken vasıf belirtilmeden Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi doğru değil ise de bu husus hükmün bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. Bu nedenle hükmün 2. bendindeki "Dava konusu Sarıyer ... Köyü Kumsuyu mevkiinde bulunan 254 parselin" cümlesinden sonra "orman niteliği ile" cümlesinin eklenmesine ve hükmün H.Y.U.Y'nın 438/7. maddesi gereğince düzeltilerek ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlere ayrı ayrı yükletilmesine 18/12/2008 günü oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/4829, Karar No: 2016/18240, Tarih: 20.10.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/4829 E.  ,  2016/18240 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen 16/10/2014 tarihli kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine çıkartılan muhtıraya rağmen temyiz harç ve giderlerinin süresinde yatırılmadığı gerekçesiyle 26/12/2014 tarihli ek karar ile temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. Bu ek karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davacı tarafından 24/10/2014 tarihli süre tutum dilekçesiyle temyiz edildiği ve aynı gün 150 TL gider avansı yatırıldığı, Mahkemece 19/11/2014 tarihinde düzenlenen muhtırada toplam 228,80 TL temyiz harç ve giderinin yatırılması için davacı tarafa 7 günlük kesin süre verildiği, muhtıranın davacı vekiline 01/12/2014 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekili tarafından 02/12/2014 tarihinde temyiz harç ve giderlerine karşılık 230,00 TL gider avansı yatırıldığı anlaşılmakla, davacının temyiz talebinin reddine dair verilen ek karar usul ve yasaya aykırı olduğundan bozularak ortadan kaldırılmasına karar verilerek yapılan temyiz incelemesinde; Dosya incelendi, gereği düşünüldü.

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 31.08.2005 tarihinden itibaren davalı işyerinde çalışmaya başladığını, bu çalışmasının 10.12.2012 tarihine kadar kesintisiz sürdüğünü, davacının dokumacı ustası olarak çalıştığını ve en son ücretinin net 1.320,00TL olduğunu, haksız ve hukuka aykırı şekilde 10.12.2012 tarihinde işten çıkarıldığını, fesih gerekçesinin yazılı olarak bildirilmediğini, şifahen işyerinin kapatılacağının söylendiğini, işyerinin halen faal olduğunu ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının taleplerine karşılık zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının davalı firmada dokumacı olarak çalıştığını, aylık brüt ücretinin 960,00 TL olduğunu, davacının iş sözleşmesini iş bularak işten ayrılmak istemesi üzerine istifa suretiyle kendisinin sonlandırdığını, uzun süredir davalı firmada çalışması sebebiyle de kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, davacının yaptığı fazla mesaiye karşılık ücretinin ödendiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, davacının yaptığı fazla mesaiye karşılık ücretinin ödendiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde on bir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, on bir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının günlük 12 saatlik çalışmasından yukarıdaki yasal düzenleme ve ilke kararında açıklandığı üzere 1,5 saat ara dinlenme süresinin indirilmesi gerekirken 2 saatlik ara dinlenme düşülerek hesaplama yapılması hatalıdır.

3-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık, işveren tarafından yapılan kısmi ödemenin işçinin hangi alacağına mahsup edileceği noktasında toplanmaktadır.

I. Normatif Dayanak

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının günlük 12 saatlik çalışmasından yukarıdaki yasal düzenleme ve ilke kararında açıklandığı üzere 1,5 saat ara dinlenme süresinin indirilmesi gerekirken 2 saatlik ara dinlenme düşülerek hesaplama yapılması hatalıdır.

3-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık, işveren tarafından yapılan kısmi ödemenin işçinin hangi alacağına mahsup edileceği noktasında toplanmaktadır.

I. Normatif Dayanak

Uyuşmazlığın normatif dayanağı Borçlar Kanununun 84–86 maddeleridir. Borçlar Kanununun 84 üncü maddesinde “Borçlu faiz veya masrafları tediyede gecikmiş değil ise kısmen icra eylediği tediyeyi resülmale mahsup edebilir. Alacaklı alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya sair teminat almış ise borçlu kısmen icra eylediği tediyeyi temin edilen veya teminatı daha iyi olan kısma mahsup etmek hakkını haiz değildir” kuralına yer verilmiş; 85 inci maddesinde “birden fazla borcu bulunan borçlu, borçları ödemek zamanında bu borçlardan hangisini tediye etmek istediğini alacaklıya beyan etmek hakkını haizdir. Borçlu beyanatta bulunmadığı surette vukubulan tediye kendisi tarafından derhal itiraz edilmiş olmadıkça alacaklının makbuzda irae ettiği borca mahsup edilmiş olur” hükmü öngörülmüş, 86 ncı maddede ise “kanunen muteber bir beyan vaki olmadığı yahut makbuzda bir güna mahsup gösterilmediği takdirde, tediye muaccel olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçlar muaccel ise tediye, borçlu aleyhinde birinci olarak takip edilen borca mahsup edilir. Takibat vaki olmamış ise tediye, vadesi iptida hulül etmiş olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçların vadeleri aynı zamanda hulül etmiş ise mahsup mütenasiben vaki olur. Hiç bir borcun vadesi hulül etmemiş ise alacaklı için en az teminatı haiz olan borca mahsup edilir” kuralı düzenlenmiştir.

II. Genel Hükümler Yönünden Değerlendirme

Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen hükümleri öncelikle muacceliyet ve temerrüt kavramlarının açıklanmasını gerektirmektedir.

Muacceliyet, alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisidir. Borç muaccel olmadan borçlu temerrüdü söz konusu olmaz.

Temerrüt, en kısa tanımıyla, alacaklı tarafından talep edilebilir (muaccel) hale gelmiş bir borcun ifasındaki gecikmedir. Kural olarak, bu tür (muaccel) bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer (BK. m. 101/1). Başka bir ifadeyle, temerrütten söz edilebilmesi için, öncelikle muaccel bir borcun ve alacaklının o borca yönelik ihtarının bulunması gerekir. Kural böyle olmakla birlikte, borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarının gerekmediği bazı durumlar da vardır: Örneğin, ifa gününün taraflarca birlikte kararlaştırıldığı (BK. m.101/2), borçlunun borcu ifa etmeyeceğini bildirmiş olduğu veya hal ya da durumundan bu sonuca varılabildiği (BK. m.107/1) durumlarda, temerrüdün gerçekleşmesi için alacaklının ihtarına gerek yoktur.

Tek bir borç ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda, borçlu para borcunun faiz ve masraflarını ödemede temerrüde düşmemişse yaptığı kısmi ödemeyi anapara borcuna mahsup etme hakkına sahiptir. Ancak, para borcunun bir kısmı için kefalet, rehin veya benzeri bir teminat verilmişse, yapılan kısmi ödemenin teminatlı olan borca mahsubu istenemez. Bu durumda, kısmi ödemenin teminatsız olan ya da teminatı daha az olan borca mahsubu gerekir. Borçlu, faiz ve masrafları ödemede temerrüde düşmüşse yaptığı kısmi ödeme öncelikle gecikmiş faiz ve masraf borçlarına mahsup edilecektir. Hukuk Genel Kurulunun 27.9.2000 tarih ve 2000/12-1148 esas, 2000/1193 karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, Borçlar Kanununun 84 üncü maddesi gereğince, ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Gecikme ve alacaklının iradesini açıklaması halinde, ödenen kısmın öncelikle faizden düşülmesi gerekir. İcra takibi, ödemeye ihtirazi kayıt konulması irade açıklamasıdır.

Birden fazla borcu bulunan borçlunun yaptığı ödeme, ifa zamanında beyan ettiği borca mahsup edilir. Borçlu, ödeme sırasında, yapılan ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu beyan etmemiş veya alacaklının makbuzda belirttiği borca derhal itirazda bulunmamışsa makbuzda belirtilen borca mahsup edilmelidir.

Birden fazla para borcunun bulunduğu bir borç ilişkisinde, borçlunun, yapılan kısmi ödemenin hangi borç için mahsup edildiğini belirtmemesi, alacaklının da ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu makbuzda göstermemesi durumunda, kısmi ödemenin hangi borca mahsup edileceği sorunu Borçlar Kanununun 86 ncı maddesine göre çözümlenmelidir. Bu gibi durumlarda, kısmi ödeme öncelikle muaccel olan borç için yapılmış sayılır. Ödeme zamanında birden fazla borç muaccel hale gelmişse, ödeme ilk takibe konulan borca mahsup edilir. Muaccel olan borçlardan hiçbiri takibe verilmemişse kısmi ödeme ifa zamanı önce gelen borca mahsup edilmiş sayılır. Borçların ifa zamanları (vadeleri) aynı günde gelmişse yapılan kısmi ödeme borçların miktarlarıyla orantılı olarak mahsup edilir. Borçlardan hiçbirinin ifa zamanı gelmemişse, kısmi ödeme alacaklı için güvencesi en az olan borca mahsup edilmiş sayılır.

III. İşçi Alacakları Yönünden Değerlendirme

İş sözleşmesinden doğan para borçlarının kısmi ifasında, mahsubun ne şekilde yapılacağı ile ilgili 4857 sayılı İş Kanununda özel bir düzenleme bulunmadığından, Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen genel hükümleri kapsamında sorun çözümlenmektedir. İşçinin işverenden bir alacağının, örneğin sadece kıdem tazminatı alacağının bulunduğu durumlarda, kısmi ödeme nedeniyle mahsup işlemi Borçlar Kanununun 84 üncü maddesi çerçevesinde yapılacaktır. Dairemiz uygulamasına göre, temerrüde düşmüş olan işverenin yaptığı kısmi ödeme işçinin bu hususta beyanda bulunup bulunmadığına bakılmaksızın öncelikle faiz ve masraflara mahsup edilmelidir.

Borcun taksitle ödenmesi konusunda yapılan anlaşma aksi öngörülmemişse, kural olarak, işçinin faiz talebinden vazgeçtiğini kapsar. Ancak, bu sonuç işverenin taksit anlaşmasına uygun hareket etmesine bağlıdır. İşverenin taksitlerden birini zamanında ödememesi halinde, işçinin faizle ilgili feragati geçersiz hale gelir ve sadece ödenmeyen taksit için değil, tüm alacak için faiz talep hakkı doğacaktır. Bu durumda ödenmiş olan önceki taksitlerin öncelikle faiz ve masraflara mahsubu gerekecektir. Kuşkusuz taksit sözleşmesinin işçinin serbest iradesi ile meydana gelmesi gerekir.

İşçinin birden fazla alacağının söz konusu olması halinde, yapılan kısmi ödemenin hangi alacağa ilişkin olduğu işveren tarafından ödeme sırasında belirtilmemiş ve işçi tarafından da bu husus makbuzda gösterilmemiş ise, mahsup işlemi Borçlar Kanununun 86 ncı maddesine göre yapılacaktır. İş Kanununda işçinin sözleşme ve kanundan doğan alacaklarının muacceliyet ve vade zamanları konusunda değişik hükümler öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununa göre ücret en geç ayda bir ödenir (m.32/5). İş hukuku mevzuatımızda Basın İş Kanununun 14 üncü maddesi hariç, ücretin peşin ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle ücret, çalışılan ayı takip eden aybaşında muaccel hale gelmektedir. Fazla mesai, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin muacceliyet tarihleri normal aylık ücret gibidir. İşçinin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti sözleşmenin feshi ile muaccel hale gelir.

1475 sayılı İş Kanununun 14 ve 4857 sayılı İş Kanunun 120 nci maddesi uyarınca, işveren kıdem tazminatı borcu bakımından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte temerrüde düşer. Yukarıda belirtilen diğer tazminat ve alacaklar bakımından ise, tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları ödeme zamanı ya da işçi tarafından gönderilecek ihtarnamede belirtilen ödeme günü itibariyle işverenin temerrüdü gerçekleşir.

1475 sayılı İş Kanununun 14 ve 4857 sayılı İş Kanunun 120 nci maddesi uyarınca, işveren kıdem tazminatı borcu bakımından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte temerrüde düşer. Yukarıda belirtilen diğer tazminat ve alacaklar bakımından ise, tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları ödeme zamanı ya da işçi tarafından gönderilecek ihtarnamede belirtilen ödeme günü itibariyle işverenin temerrüdü gerçekleşir.

Buna göre örneğin, 5.000 TL ihbar tazminatı, 7.500 TL kıdem tazminatı, 2.500 TL ücret, 2.000 TL fazla mesai ve 500 TL yıllık izin ücreti alacağı olmak üzere takibe konu yapılmamış toplam 17.500 TL alacağı olan bir işçiye işveren tarafından yapılacak 15.000 TL lik bir kısmi ödeme, öncelikle muaccel olan normal aylık ücret ve fazla mesai alacağına ilişkin borçlarına mahsup edilmelidir. Kalan miktar ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti borcuna mahsup edilecektir. Anılan borçların muacceliyet tarihleri aynı olduğundan, temerrüt tarihi önce gerçekleşmiş olan borca yani kıdem tazminatına mahsup edilecektir. Kalan 3.000 TL lik ödemenin, ihbar ve izin ücreti borcuna mahsubu anılan borçların muacceliyet ve temerrüt tarihlerinin aynı olması nedeni ile miktarları ile orantılı olarak yapılacaktır. Kalan toplam borç 5.500 TL olup, ihbar tazminatının bu miktara oranı 5.000/5.500 = 10/11, izin ücretinin oranı 500/5.500 = 1/11 olmakla, 3.000 X 10/11 = 2.727 TL ihbar tazminatına, 3.000 X 1/11 = 273 TL izin alacağına mahsup edilecektir. Böylece işverenin 2.273 TL ihbar tazminatı, 227 TL izin ücreti olmak üzere toplam 2.500 TL borcu kalmış olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının da kabulünde olduğu üzere fesihten sonra davalı tarafından 11.000,00 TL ödeme yapılmıştır. Davacıya yapılan ödemeden 7.411,02 TL’lik ödemenin 25.01.2013 tarihli ibranamede belirtilen miktarlara göre kıdem ve ihbar tazminatlarından mahsup edilmesi, kalan 3.588,98 TL’lik ödemenin ise takdiri indirim yapılarak belirlenen fazla mesai ücretinden mahsup edilmesi gerekirken Mahkemece hatalı mahsup işlemi yapılarak hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.10.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/19011, Karar No: 2015/2475, Tarih: 19.02.2015

**1. Hukuk Dairesi         2014/19011 E.  ,  2015/2475 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 8. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 05/04/2011

NUMARASI : 2008/307-2011/148

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil,İcra İflas Kanunu'nun 28. maddesi hükmü gereğince yeralan şerhin kaldırılması davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 10.09.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat S....K...... ile temyiz edilen davalı M.....N.....B vekili Avukat V......A......... geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davalı C.....Y..... gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ............. tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, tapu iptali-tescil ve tapu sicil kaydında İcra İflas Kanunu'nun 28. maddesi hükmü gereğince yeralan şerhin kaldırılması isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar davacı vekili tarafından duruşma istekli temyiz edilmiş, Dairece 10.09.2013 tarihinde duruşması yapılarak davacı taraftan temyiz harçlarının tahsil edilmesi gerektiği hususlarına değinilerek geri çevirme kararı verilmesi üzerine, davacıya 1086 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Usûlü Kanunu'nun 434. maddesi hükmü gereğince çıkartılan ihtaratlı tebligata rağmen temyiz harçlarının yatırılmadığı gerekçesi ile mahkemece verilen ek kararla davacı vekilinin temyiz isteminden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiştir.

Temyiz harcının ikmali hususunda davacı vekillerinden Av. Ç...B...D... çıkartılan tebligatın 04.03.2014 tarihinde; ''Muhatabın yetkili çalışanı Hülya Kibar'' imzasına tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; Tebligat Kanunu'nun 17. maddesi hükmü gereğince; belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenler, o yerde bulunmadıkları takdirde tebliğ aynı yerdeki daimi memur veya müstahdemlerinden birine yapılır. Somut olayda da tebligatın bu madde kapsamında gerçekleştirildiği açıktır. Ne var ki; yine aynı Kanunun 20. maddesi hükmü gereğince, kendisine tebliğ yapılacak muhatabın adreste bulunup bulunmadığı, bulunmuyor ise muvakkaten başka yere gidip gitmediği hususlarının tebligat mazbatasına yazılmadığı, öte yandan ek kararın temyiz aşamasında davacı vekili tarafından sunulan belgelerden, harç ikmali konusunda tebligatın çıkartıldığı vekil Av. Ç.. D..'ın 01.11.2011 tarihi itibariyle davacı Banka'nın vekilliğinden istifa ettiği ve vekillik görevinin sona erdiği anlaşılmaktadır.

O halde, nispi temyiz harcının tamamlanması hususunda davacıya yapılan tebligatın usûlüne uygun olduğu söylenemez.

O halde, nispi temyiz harcının tamamlanması hususunda davacıya yapılan tebligatın usûlüne uygun olduğu söylenemez.

Hâl böyle olunca; davacının temyiz isteminin reddine ilişkin 12.05.2014 tarihli ek kararın kaldırılmasına karar verilerek, esasın incelenmesine geçildi.

Dava, tapu iptali tescil ve İİK'nın 28. maddesi kapsamında tapu sicil kaydı üzerine konulan şerhin terkini isteğine ilişkindir.

Mahkemece, çekişme konusu taşınmazı davacının satın almasının Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili, dava dışı Pak Yapı Malzemeleri San. ve Tic. Limited Şirketine kredi kullandırıldığını, kredinin teminatı olarak Beyler Akyol'a ait kat irtifakı kurulu 576/1152 arsa paylı B Blok 1 nolu madeni eşya atölyesi vasıflı taşınmaza 1. ve 2. derecelerde toplam 1.000.000.-TL ipotek tesis edildiğini, borç ödenmeyince .............. 10. İcra Müdürlüğü'nün 2003/43 E. sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını ve anılan taşınmazın 28.12.2006 tarihinde davacıya ihâle edildiğini ve ihalenin kesinleştiğini, Türk Medeni Kanunu'nun 705. maddesi hükmü gereğince mülkiyetin geçtiğini, ne var ki davalı Mehmet Nazif'in anılan taşınmazla ilgili kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, tapu iptal-tescil ve tazminat istekli Beyler Akyol aleyhine Zeytinburnu Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/311 Esas sayılı dosyasında dava açması ve taşınmazın sicil kaydına İcra İflas Kanunu'nun 28. maddesi gereğince şerh konulmuş olması sebebi ile tescil işleminin tapu müdürlüğü tarafından yapılmadığını, anılan dava dosyasında davacı Bankanın da davaya müdahil olduğunu ve verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay ............ Hukuk Dairesinin onama ilamında açıkça ipotek hakkının baki olduğunun vurgulandığını ileri sürerek, taşınmazın sicil kaydında İİK'nın 28. maddesi gereğince bulunan şerhten ari olarak davacı Banka adına tesciline, öte yandan davalı M...N... adına tescilinin de önlenmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı M...N... davacının Yargıtay'dan geçerek kesinleşen bir ilamın uygulanmasının engellenmesini istemesinin haksız olduğunu, dava konusu yapılan hususları açmış olduğu davada, davacı Banka'nın temyize konu yaptığını ve kabul görmediğini, taşınmazın kendisine ait olduğunun kesinleşmiş mahkeme kararı ile sabit olduğunu, eser sözleşmelerinin geriye etkili fesedildiğini belirterek, davanın reddini savunmuş, davalı İflas İdaresi Memuru ise, davanın reddini istemiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki; davanın taşınmaz malın aynına ilişkin olduğu ve konusunu oluşturan hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu açıktır. Bu tür bir davada, HUMK'nin 4l3. ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 26., 27., 28., 30. ve 32. maddelerinin öngördüğü işlemin yerine getirilmesi ve gerekli olan harcın alınması zarureti vardır.

Hemen belirtmek gerekir ki; davanın taşınmaz malın aynına ilişkin olduğu ve konusunu oluşturan hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu açıktır. Bu tür bir davada, HUMK'nin 4l3. ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 26., 27., 28., 30. ve 32. maddelerinin öngördüğü işlemin yerine getirilmesi ve gerekli olan harcın alınması zarureti vardır.

Bilindiği üzere; Harçlar Kanunu, harç alınmasını veya tamamlanmasını yanların isteklerine bırakmamış; değinilen yönün mahkemece kendiliğinden (re'sen) gözetilmesini hükme bağlamıştır. 492 sayılı Kanunun 32. maddesinde ise yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı vurgulanmıştır.

Bu durumda, davacı Banka'nın harç yatırmaksızın dava açtığı ve yargılama sırasında harç ikmal edilmediği halde, yargılamaya devam edilerek işin esası hakkında karar verilmiş olmasının doğru olduğu söylenemez.

Hâl böyle olunca, davacı Banka'ya harç ikmali yaptırılması, ondan sonra yargılamaya devam edilerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken davanın harçsız görülmesi sonucunu doğuracak şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

Davacı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 990.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenlerden alınmasına, 19.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.