muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2010/16926, Karar No: 2011/17614, Tarih: 31.10.2011

**2. Hukuk Dairesi         2010/16926 E.  ,  2011/17614 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ergani Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

TARİHİ :15.06.2010
Yargıtay — Esas No: 2023/5424, Karar No: 2024/7274, Tarih: 09.10.2024

**11. Hukuk Dairesi         2023/5424 E.  ,  2024/7274 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/831 Esas, 2023/739 Karar

HÜKÜM : Kısmen kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2020/89 E., 2021/65 K.

Taraflar arasındaki Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı, davalı TÜRKPATENT davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

KARAR

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 2018/76656 nolu şekil unsurlu marka başvurusuna, davalı şirket tarafından 2018/05346 sayılı, davalı gerçek kişi tarafından ise 2014/80740 sayılı markaya dayalı olarak itiraz edildiğini, Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından bu itirazların kısmen kabul edilerek 30 uncu sınıftaki malların başvuru kapsamından çıkarıldığını, bu karara yapılan itirazın ise YİDK tarafından reddedildiğini, redde gerekçe gösterilen markaların kötü niyetli tescil edildikleri iddiasına dayalı olarak marka hükümsüzlüğü davaları açtıklarını, bu davaların sonuçlarının beklenilmesinin gerektiğini, zira hükümsüzlük kararının geçmişe etkili olduğunu, 2014/80740 numaralı marka ile ilgili hükümsüzlük kararı verildiğini ve dosyanın Yargıtay aşamasında bulunduğunu, 2018/05346 nolu marka ile ilgili açılan davanın ise bilirkişi inceleme aşamasında olduğunu, dosyaya sunulan raporda marka tescilinin kötü niyetli olduğunun belirtildiğini, müvekkilinin birbirine çapraz biçimde konumlandırılmış 2 adet bayrak figürü üzerinde halihazırda kazanılmış hakkı bulunduğunu, davalı Kurum tarafından bu hususun değerlendirmeye alınmadığını, redde gerekçe gösterilen markalar ile müvekkili başvurusu arasında benzerlik bulunmadığını, ülkemizde Latin harflerinin kullanıldığını, Arapçanın yaygın olarak bilinmediğini, ortalama tüketicinin Latin alfabesi ve Türkçeyi anadil olarak bildiğini, ancak YİDK kararında ortalama tüketicinin Arapça bilen kişiler sayıldığını, bu hususun hukuka aykırı olduğunu, tüketicilerin müvekkili markasını, geri plandaki Arapça ibarenin Latin alfabesi karşılığı ile değil, baskın konumda yer alan şekil unsuru ile algılayacağını, müvekkili markasının tamamen farklı bir görüntüsünün ve ayırt ediciliğinin bulunduğunu ileri sürerek, YİDK’in 2019-M-10856 sayılı ret kararının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

II. CEVAP

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; kurum kararının usul ve yasaya uygun olduğunu, dava konusu başvuru ile redde mesnet markalar arasında, başvuru kapsamından çıkarılan hizmetler yönünden karıştırılma tehlikesinin bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin 2014/80740 ve 2015/69818 numaralı markalar ile 2014/08974 numaralı endüstriyel tasarımın maliki olduğunu, davacı tarafından 2014/80740 sayılı marka için açılan hükümsüzlük davasının akıbeti hakkında davacının yanlış bilgi verdiğini, hükümsüzlük kararının Yargıtay tarafından bozulduğunu ve sonrasında davanın reddedildiğini, YİDK kararının yerinde olduğunu, markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı şirket, davaya cevap vermemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince, davaya konu markaların iltibasa sebebiyet verecek ölçüde benzer olduğu, dava konusu başvuru kapsamından çıkarılmasına karar verilen 30 uncu sınıf malların tamamının redde mesnet markaların kapsamlarında yer alan mallarla aynı/aynı tür bulunduğu, davacı yararına müktesep hak koşullarının oluşmadığı, iptali istenen YİDK kararının yerinde bulunduğu, gerçek hak sahipliği iddiasının, başkalarının marka başvurularına itiraz ve tescil halinde hükümsüzlük davası açma hakkı verdiği, ancak kendi başvurusu yönünden kendinden önce başvurusu yapılmış veya tescil edilmiş benzer markaya rağmen kendi başvurusunu tescil ettirme yönünde bir hak vermediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince istinaf edilmiştir.

IV. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, davacının 17.08.2018 tarihinde 2018/76656 sayılı marka başvurusunu yaptığı, marka başvurusunun Arapça yazı ile şekil unsurundan oluştuğu, beyaz zemin üzerinde kırmızı beyaz çerçeve içerisinde, sapları çapraz şekilde birleşen iki adet kırmızı renkli bayrak ile altında Arapça kelime unsurundan oluşan kompozisyon bir marka olduğu ve kapsamında 30, 31 inci sınıf mallarla 43 üncü sınıftaki hizmetlerin yer aldığı, davalı ... tarafından 2015/69818 ve 2014/80740 sayılı markalara dayalı olarak marka başvurusuna itiraz edilmiş ise de Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından yalnızca 2014/80740 sayılı markaya dayalı itiraz kısmen yerinde görüldüğü, bu karara davalı ... tarafından itiraz edilmediği, dolayısıyla anılan davalı itirazının yalnızca 2014/80740 sayılı marka yönünden değerlendirilmesinin işbu davanın konusu olduğu, davacı tarafça, gerek ...'in itirazına karşı sunulan görüş bildirme formunda gerekse de Markalar Dairesi Başkanlığı kararına itiraz formunda, anılan davalının 2014/80740 sayılı markasının hükümsüz kılındığı hususuna dayanıldığı ve bu markanın hükümsüzlüğüne ilişkin Ankara 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 28.12.2016 tarih, 2016/110 E., 2016/493 K. sayılı gerekçeli kararının dosyaya sunulduğundan YİDK’in itiraza mesnet alınan marka hakkında kurulan hükme ilişkin gerekçeli kararı istemeden ve bu konuda değerlendirme yapmadan karar vermesi hukuka uygun olmadığı, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (6769 sayılı Kanun) 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, aynı Kanunun 25 inci maddesine göre verilen hükümsüzlük kararı, marka başvuru tarihinden itibaren etkili olduğu, markaya bu Kanunla sağlanan koruma hiç doğmamış sayılacağından, davalı ..

...'in itirazı yerinde olmadığından aksi yöndeki YİDK ve ilk derece mahkemesi kararı isabetsiz bulunduğu, davacının davalı şirkete ait redde mesnet 2018/05346 sayılı markanın hükümsüzlüğü istemli dava açtıkları ve bu davanın bekletici mesele yapılması gerektiği ileri sürüldüğü ancak YİDK karar tarihi itibariyle redde mesnet söz konusu markanın hükümsüzlüğüne ilişkin gerekçeli bir mahkeme kararının ya da kısa kararın davalı kuruma sunulmadığı, YİDK karar tarihi itibariyle redde mesnet markanın hüküm ifade ettiği, dolayısıyla kurumca hükümsüzlük davasının sonucunun beklenilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığından taraf markalarının karşılaştırılması geçildiği, davalı şirkete ait markanın beyaz zemin üzerinde kırmızı beyaz çerçeve içerisinde, sapları çapraz şekilde birleşen iki adet kırmızı renkli bayrak ile altında Latin harfleriyle “Besmeti El-Şehlan Turk” kelime unsurlarından oluştuğu, davaya konu marka başvurusunda bulunan Arapça kelimenin Latin harflerindeki karşılığının “alshaelan” olduğu, davaya konu marka başvurusunda bir bütün olarak şekil unsurunun ön plana çıkması, itiraza mesnet markanın genel kompozisyon biçiminin ve şekil unsurunun dava konusu başvuru ile benzer bulunması, kavramsal ve işitsel olarak da marka işaretlerinin benzer olması karşısında dava konusu başvuru ile davalı şirkete ait 2018/05346 sayılı marka işaretleri arasında karıştırılmaya yol açacak düzeyde benzerlik olduğu, diğer davalı şirketin redde mesnet markası ile dava konusu başvuru arasında ise yalnızca başvuru kapsamından çıkarılan "pirinç; tapyoka ve sago; tahıllardan elde edilmiş her türlü unlar ve tahıl (hububat) mamulleri; ekmekler, pastacılık ve fırıncılık mamulleri;" malları yönünden karıştırılma tehlikesinin bulunduğu, bunun dışında kalan "Kahve, çay, şeker, kakao ve suni kahve; yenilebilir buzlar; bal, pekmez; maya, kabartma tozu; tuz; hardal; sirke, soslar (yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler); baharatlar; buz" malları yönünden ise emtia benzerliğine ilişkin koşul gerçekleşmediğinden karıştırılma tehlikesinden söz edilemeyeceği, davacının gerçek hak sahipliği ve müktesep hakka dayalı iddialarının ise yerinde olmadığı, her ne kadar davalı ...'in itirazı tümden yerinde değil ise de dava konusu YİDK kararının sonucu itibariyle yalnızca "Kahve, çay, şeker, kakao ve suni kahve; yenilebilir buzlar; bal, pekmez; maya, kabartma tozu; tuz; hardal; sirke, soslar (yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler); baharatlar; buz" malları yönünden yerinde bulunmadığından davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davacı, davalı TÜRKPATENT ve davalı ... vekillerince temyiz edilmiştir.

V. TEMYİZ İNCELEMESİ

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, YİDK kararının iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2.6769 sayılı Kanun'un 6,25 ve 27 nci maddeleri.

3. Değerlendirme

1.İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine 6100 sayılı Kanun'un 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi aynı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 371 inci maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2.Dava konusu başvuru, beyaz zemin üzerinde kırmızı beyaz çerçeve içerisinde, sapları çapraz şekilde birleşen iki adet kırmızı renkli bayrak ile altında Arapça kelime unsurundan oluşan kompozisyon bir markadır. Davalı Şirkete ait marka ise beyaz zemin üzerinde kırmızı beyaz çerçeve içerisinde, sapları çapraz şekilde birleşen iki adet kırmızı renkli bayrak ile altında Latin harfleriyle “Besmeti El-Şehlan Turk” kelime unsurlarından oluşmaktadır. Davacı tarafça, davalı Şirkete ait redde mesnet 2018/05346 sayılı markanın hükümsüzlüğü istemli dava açtıkları ve bu davanın bekletici mesele yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de, iptali istenen YİDK karar tarihi itibariyle redde mesnet söz konusu markanın hükümsüzlüğüne ilişkin gerekçeli bir mahkeme kararının ya da kısa kararın davalı Kuruma sunulmadığı, YİDK karar tarihi itibariyle redde mesnet markanın hüküm ifade ettiği, dolayısıyla Kurumca hükümsüzlük davasının sonucunun beklenilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiş ise de Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/11-72 E. ve 2021/245 K. sayılı ilamı ve Dairemizin 26.12.2023 tarih, 2022/3696 E. ve 2023/7674 K. sayılı ilamlarında “556 sayılı KHK’nin 44/1 maddesinde markanın hükümsüzlüğüne ilişkin mahkeme kararının sonuçları itibariyle “geçmişe etkili” olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak hükümsüzlük kararının etkisinin hangi andan itibaren işlemeye başlayacağı madde hükmünden açıkça anlaşılamamaktadır. Buna karşılık hükümsüzlük kararının etkili olacağı ilk tarihin, markanın KHK korumasından yararlanmaya başladığı tarih olan tescil tarihi olması gerektiği öğreti ve uygulamada kabul edilmektedir. O hâlde marka tescili anından itibaren geçersiz sayıldığından doğal olarak hiç tescil edilmemiş sayılan markaya ilişkin önceki hukuki işlemler de konusuz ve geçersiz hâle gelmektedir. Öte yandan vurgulamak gerekir ki 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) 27/1 maddesinde, mülga 556 sayılı KHK’nin 44/1 maddesinin aksine, hükümsüzlük kararının tescil tarihinden değil, başvuru tarihinden itibaren etkili olacağı ve bu markaya SMK ile sağlanan korumanın hiç doğmamış sayılacağı açıkça belirtilmiştir.

...556 sayılı KHK’nın 53 üncü maddesi; “Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulunun, 47 ila 52 nci maddelerde belirtilen itiraz işlemleri ile ilgili kesinleşen kararlarına karşı, kesinleşen kararın bildirim tarihinden itibaren iki ay içinde, yetkili mahkemede dava açılabilir.” hükmünü haizdir. Buna göre açılacak davanın konusunu YİDK’nin verdiği kesinleşmiş kararların iptali oluşturmaktadır. Mahkeme itiraz sebeplerinin ve bunlarla ilgili olarak Kurum’a sunulan belgelerin değerlendirmesini yapmak suretiyle karar verecektir. İtirazda ileri sürülmeyen hususların daha sonra mahkemede ileri sürülmesi mümkün değildir. Örneğin itiraz safhasında markanın tanınmış olduğu ileri sürülmemiş ise daha sonra mahkemede bu husus ileri sürülemeyecektir. Bununla birlikte YİDK kararı kesinleştiği için bu süre zarfında marka tescil edilmiş ise 556 sayılı KHK’nın 42 nci maddesi gereğince YİDK kararının iptali davasından ayrı olarak hükümsüzlük davası da açılabilecektir. Her iki davanın şartları arasında (dava açma süresi, davanın tarafları ve konusu bakımından) farklar bulunsa da bu iki davanın birlikte açılmasında bir engel bulunmamaktadır. Bu kapsamda itiraza dayanak yapılan markaların hükümsüz kılınması hâlinde hükümsüzlük kararlarının etkisi hem YİDK kararının iptali davasını hem de başvuruya konu markanın hükümsüzlük davasını etkileyecektir. Zira bu davalar 556 sayılı KHK’nin 44/2 maddesinde belirtilen hükümsüzlük kararının geçmişe etkili olmasının istisnası kapsamında değildir.. ” gerekçelerine yer verilmiştir. Bu gerekçelerde belirtildiği üzere, 6769 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, aynı Kanun'un 25 inci maddesine göre verilen hükümsüzlük kararı, marka başvuru tarihinden itibaren etkili olup, markaya bu Kanunla sağlanan koruma hiç doğmamış sayılacağı göz önüne alınarak sonucuna göre bir değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

VI. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz istemlerinin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istekleri hâlinde ilgililere iadesine, 09.10.2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2007/6570, Karar No: 2007/5331, Tarih: 29.03.2007

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2007/6570 E.  ,  2007/5331 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, meslek hastalığı sonucu malüliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ....... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, meslek hastalığı sonucu sürekli işgöremezlik kaybına uğrayan davacı işçinin manevi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.

Olayın oluş şekline, müterafik kusur oranlarına, davacının duyduğu elem ve ızdırabın derecesine, tarafların sosyal ve ekonomik durumuna 26.6.1966 gün 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararının içeriğine ve öngördüğü koşulların somut olayda gerçekleşme biçimine ve hak ve nesafet kurallarına göre hükmedilen tazminat çoktur. Bu nedenle 12.000.00YTL manevi tazminat yerine 13.750.00 YTL manevi tazminata hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden H.U.M.K.’nun 438/7. maddesi uyarınca hüküm bozulmamalı düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının tümü silinerek yerine:

1-“Davanın KISMEN KABULÜ ile, takdir edilen 12.000.00 YTL manevi tazminatın maluliyet tarihi olan 11.05.2006 tarihinden itibaren yasal faiz ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine,fazlaya ilişkin talebin reddine ,

2-Kabul olunan miktar yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca belirlenen 1.320.00YTL avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

3-Ret olunan miktar yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca belirlenen 450.00YTL avukatlık ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,

4-Alınması gereken 648.00YTL karar harcından 185.70YTL peşin harcın düşümü ile kalan462.30YTL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

Davacı tarafından yapılan 207.00 YTL yargılama giderinden 177.00 YTL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanının davacı üzerinde bırakılmasına.” rakamının ve sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 29.03.2007 gününde oyçokluğuyla ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Düzelterek Onama yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıdaki nedenlerle karşıyım:

Davacı tarafından yapılan 207.00 YTL yargılama giderinden 177.00 YTL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanının davacı üzerinde bırakılmasına.” rakamının ve sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 29.03.2007 gününde oyçokluğuyla ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Düzelterek Onama yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıdaki nedenlerle karşıyım:

1-Yüksek Mahkeme, bir inceleme mahkemesidir. Hüküm mahkemesi değildir. Denetim makamı, temel olarak hükmü bozma veya onama ile yetkilidir. Düzeltilerek Onama, istisnai bir yetkidir. İstisnai yetkiler yorumla genişletilemez. Manevi tazminatta düzelterek onama yetkisi genel olarak başvurulan bir yetki değildir. Nitekim dairemizin önceki uygulaması ve diğer tazminat dairelerinin uygulamaları manevi tazminatta düzelterek onama yetkisini işletme biçiminde olmamıştır. İstikrarlı uygulamada bu şekilde teşekkül etmiştir.

2-Manevi tazminatı takdir hakkı, hüküm mahkemesinindir (BK.45.47.49 ve MK. 24). Yasa koyucunun bu yetkiyi alt mahkemeye vermesinin temel nedeni alt mahkemenin hukukun yanında vakıaları değerlendiren bir mahkeme oluşudur. Yargı makamlarından olaya ve maddi delillere en yakın olan organ alt mahkemedir. Manevi tazminat çoğunlukla olayların takdirinden kaynaklanan bir tazminat şeklidir. Yüksek Mahkeme elbette alt mahkemenin takdirini inceleyebilecektir. Ancak alt mahkemenin yerine geçerek takdiri bizzat kendisi yapamayacaktır.

3-Düzelterek onama Prof. Kuru’nun isabetle vurguladığı gibi hukuk kuralının uygulanmasında hata edilmiş olması ön şartına bağlıdır. Yeniden yargılamayı gerektirmemek gerekli ve fakat yeterli olmayan bir şarttır. Takdir hakkının az veya çok kullanılması bir hukuk hatası anlamına gelmez. Bu bir tercih meselesidir.

4- 3 nolu gerekçemin doğal uzantısı, bu tür bir uygulamanın hakimin direnme hakkını ve bozma aleyhinde olan tarafın direnmeyi isteme imkanını ortadan kaldırmaktadır. Usul dengesi, HUMK. 438 hükmü yanlış yorumlanarak bozulmaktadır.

5-Düzeltilen miktar ile hükmedilen miktar arasında büyük bir fark yoktur. Özellikle enflasyonun para değerini hızlı bir şekilde çökertmesi karşısında her ikisi arasındaki fark önemsenemez. Takdir ve hakkaniyet hukuku terimiyle, Yargıtay’ın müdahalesini haklı kılacak fahiş bir hata yoktur. Bu yönden düzelterek onama gerekçesinin hakkaniyet ve hak temelinde de dayanağı bulunmamaktadır. Daha ötesi olayın niteliğine, manevi tazminatın amacına ve para değerinin azaltıcı karakterine göre hükmedilen tazminat dahi azdır. Ne var ki davacı temyizi olmaksızın Yüksek Mahkemenin böyle bir gerekçe ile davacı lehine dokunma hakkı yoktur.

6-Çağımızın hukuk anlayışında manevi tazminatın belirlenmesinde keyfilikler eşitsizlikler aşılmakta, ortak ve somut bir ölçü bulmak gerektiği kabul görmektedir. Kimilerine göre manevi tazminat acı ve üzüntüyü giderme ve öfkeyi yatıştırma parasıdır. Yargıtay’ın 22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında benimsenen ve dairemizin çoğu kararında yenilenen bu görüş, eski çağların öç almayı önlemek ve toplumda huzur ve barışı sağlamak adına konulan kısas kuralını ve uzantısı olan “diyet” uygulamasını çağrıştırmaktadır. Dünyada hiçbir aletin dozunu saptıyamacağı bir acının, üzüntünün, bunalımın ve sıkıntının manevi tazminatın dayanağı ve ölçüsü sayılması akla uygun olmadığı gibi aynı zamanda sakıncalıdır.

Bu olumsuzluğu aşmada alınması gereken ölçülerin neler olması lazım geldiği noktasında; şu saptamalarda bulunmayı uygun görmekteyiz.

Manevi tazminatın, maddi tazminat ödenmesinin imkansızlığı durumunda tamamlayıcı ve denkleştirici işlemini göz ardı etmemek gerekir. Hiç maluliyet olmasa bile, bedensel zarara uğrayan kişinin manevi tazminat istiyebileceğini artık Yargıtayda benimsemiştir. Öyleyse manevi tazminatın acı, üzüntü, öfke, kin gibi duygusal işleminden arındırılıp maddi tazminatın yetersiz kaldığı durumlarda onun eksiğini ve açığını kapatıcı, zararı denkleştirici somut gerçekçi ve toplumsal bir işlevinin olduğuna inanmaktayız. Ayrıca “sosyal ve ekonomik durum ölçütü” zengine daha çok, yoksula daha az manevi tazminat ödenmesini amaçlayan bir anlayışın izlenimini vermektedir. Oysa kişilerin onuru, saygınlığı, kişilik ve yaşam hakları, bedensel bütünlükleri onların varlıklı veya yoksul, mevki ve makam sahibi veya sıradan yurttaş oluşlarına göre değerlendirilmemeli, cana gelen zarar için manevi tazminat miktarı belirlenirken de, zengin-yoksul, maddeci-emekçi, şehirli-köylü, eğitimli-eğitimsiz, ayrımı yapılmadan, zararın azlığına çokluğuna, haksız eylemin ve hukuka aykırılığın niteliğine, kusurun ve sorumluluğun derecesine göre değerlendirme yapılmalı, hüküm altına alınacak manevi tazminat, maddi tazminatı tamamlayıcı ve zarar vereni caydırıcı bir işlev görmelidir. Giderek vardığımız bu sonuç YHGK.’nun 23.06.2004 gün ve E:2004/13-291, K:2004/370 sayılı kararı ile de desteklenmektedir. Bu anlayış bir bakımada, Anayasamızın 10.maddesinde ifadesini bulan “eşitlik ilkesi” ne de uygun düşecektir.

Yukarıda açıkladığım nedenlerle manevi tazminatın çokluğu gerekçesine dayalı olarak miktarın azaltılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanması yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmamaktayım. 29.03.2007