muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/873, Karar No: 2023/424, Tarih: 10.05.2023

3. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 1 inci maddesinde yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukukun bu Kanun'a göre belirleneceği, 2 nci maddesinde hâkimin Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku resen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebileceği düzenlenmiştir.

4. Bu kapsamda olmak üzere 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinde iş sözleşmeleri ile ilgili kanunlar ihtilafı kurallarına yer verilmiş olup maddenin birinci fıkrasında mutad işyeri hukukunun sağladığı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla tarafların irade özgürlüğü kapsamında uygulanacak hukuku seçmeleri mümkün kılınmıştır. Bu hükme göre seçilen hukukun ilgili kurallarının uygulanması için işçi yönünden mutad işyeri hukukunun sağladığı asgari korumadan daha lehe hükümler içermesi gerekmektedir. Bu nedenle hâkim tarafından tarafların seçtiği hukuk ile mutad işyeri hukuku karşılaştırılmak suretiyle değerlendirme yapılmalıdır. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrasındaki taraflara hukuk seçimi tanıyan kural subjektif bağlama kuralı olarak adlandırılmaktadır.

5. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 27 nci maddesinin devam eden fıkralarında ise objektif bağlama kuralları belirlenmiştir. Bu kurallar tarafların hukuk seçimi yapmadığı veya hukuk seçimi yapılmış dahi olsa yararlılık karşılaştırması yapılması gerektiğinde önem taşıyan düzenlemeler olup ikinci fıkraya göre taraflarca hukuk seçimi yapılmadığı takdirde iş sözleşmesine işçinin işini mutad olarak yaptığı yer hukuku uygulanacaktır.

6. Mutad işyeri kavramından işçinin işini fiilen yaptığı yer, işinin önemli bir kısmını yapmak için zamanını geçirdiği yer anlaşılmaktadır. Bu nedenledir ki, işçinin geçici görevlendirilmesi yani geçici olarak işini yapması hâlinde bu yer mutad işyeri olmamaktadır. İşin belirli bir yerde yapılmayıp sürekli olarak işin yapıldığı yerin değişmesi hâlinde de mutad işyerinden bahsedilemeyecektir. Örneğin sürekli olarak değişik ülkelerde gösteri yapan müzik ve gösteri topluluklarında uluslararası alanda faaliyet gösteren deniz, hava veya karayolu taşımacılığında uluslararası seyahat eden çalışanların mutad işyeri tespit edilememektedir (Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, Yedinci Baskı, ..., 2019, s.305).

7. İşçinin mutad işyeri belirlenirken sözleşme süresinin tamamında belirlenen tüm koşullar dikkate alınmalı, iş görme ediminin düzenli ve sürekli olarak ve bir bütün hâlinde nerede ifa edildiği tespit edilmelidir. Bu sebeple mutad işyerinin belirlenmesi sürecinde işçinin fiili işyeri önem arz etmeyecektir. Avrupa Adalet Divanının bir kararında da işçinin mutad işyeri belirlenirken bu faaliyetin ayırıcı özelliğini ortaya koyan tüm etkenler ışığında, işçinin işverene karşı yükümlülüklerinin büyük kısmının yerine getirildiği yerin dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir (AAD, Heiko Koelzsch v. Etat du Grand-Duché de Luxembourg C-29/10, 15.03.2011). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.06.1989 tarihli ve 1989/10-316 Esas, 1989/41 Karar sayılı kararında da benzer hususlar vurgulanmıştır.

8. Mutad işyeri hukuku hem hukuk seçimi yapılan hâllerde hem de hukuk seçiminin yapılmadığı veya geçersiz olduğu hâllerde mahkeme tarafından resen dikkate alınıp incelenmelidir. Çünkü hukuk seçimi yapılmış ise hukuk seçiminin sınırı olarak işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümlerinin asgari koruması kabul edilmiştir. Hukuk seçiminin olmadığı durumlarda ise ilkin mutad işyeri hukukunun dikkate alınması gerektiği Kanun'un 27 nci maddesinde hükme bağlanmıştır.

9. İşçi işini mutad olarak tek bir ülkede ifa etmiş ya da mutad işyerinden başka bir ülkeye geçici olarak gönderilmiş ise mutad işyerinin tespiti kolaydır ancak işçinin işini aynı yoğunlukta birden fazla ülkede ifa ettiği durumlarda mutad işyerinin belirlenmesi için gerekli olan işçinin işini ağırlıklı olarak ifa ettiği merkezin tespiti mümkün olmayıp 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukunun uygulanması gerekmektedir. Ayrıca eğer bu yerlerden başka bir yerin hukuku, somut olayın özelliğine göre daha sıkı ilişkili hukuk olarak nitelendiriliyorsa belirlenen daha sıkı ilişkili bu hukukun uygulama alanı bulabileceği de 27 nci maddenin açık hükmü gereğidir.

10. Mutad işyerinin tespit edilememesi hâlinde işverenin esas işyeri hukukunun uygulanacağı öngörülmüş ise de 5718 sayılı Kanun'da ayrıca işverenin esas işyerinin belirlenmesine ilişkin kriterlere yer verilmemiştir. Ancak Kanun'un 24 üncü maddesinin gerekçesinde sözleşmedeki edim borçlusunun ticari ve mesleki faaliyetler gereği yapılan sözleşmelerin madde kapsamında olmasının amaçlandığı belirtilmiş olmakla sadece tüzel kişileri değil gerçek kişileri de kapsayan işyeri kavramının kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda gerçek kişinin esas işyerinin ticari faaliyetlerinin bulunduğu yer; tüzel kişiler bakımından ise esas işyerinin ana sözleşmede veya ortaklık sözleşmesinde belirlenen ya da tüzel kişiliği olmayan birlikteliklerde ortaklığın fiilen idare edildiği yer olduğunu söylemek mümkündür.

11. Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflarca açık veya örtülü olarak bir hukuk seçimi yapılmadığı veya yapılan seçimin geçersiz olduğu hâllerde 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereği daha sıkı ilişkili yer hukukunun uygulanması söz konusu olacaktır. Bu fıkra ile sözleşmenin zayıf tarafı olan işçinin korunması amaçlanmaktadır. Ancak sıkı ilişkili hukukun uygulanması konusunda hâkime takdir hakkı tanınmış olup mutad işyeri hukukunun hükümleri sıkı ilişkili hukukun hükümlerine göre işçinin daha lehine ise hâkim işçi açısından daha lehe olduğunu düşündüğü mutad işyeri hukukunu uygulamakta serbest olacaktır (Vahit Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, Ankara, Genişletilmiş Üçüncü Baskı, 2015, s.392).

12. Sonuç olarak Kanun'un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen daha sıkı ilişkili hukukun uygulanması ancak işçinin menfaatine ise olanaklıdır. Örneğin işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk Hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk Hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde iş sözleşmesinin Türk Hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (Doğa Elçin, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara, Birinci Baskı, 2012, s. 152).

13. Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesi uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir.

14. Hâkimin yukarıda belirtilen subjektif ve objektif bağlama kuralları ile uygulanacak hukuku tespit ederken yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen hâlleri de dikkate alması gerekmektedir. Bunlar 5718 sayılı Kanun'un 5 ve 6 ncı maddelerinde belirtilen kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallardır.

15. Belirtilmelidir ki, 5718 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereğince her kamu düzenine aykırılığın değil sadece Türk kamu düzenine açıkça aykırılık durumlarının söz konusu yabancı hukukun ilgili hükmünün uygulanmasına engel olacağı kabul görmektedir. Maddede yer alan açıkça aykırılık kıstası kamu düzeninin istisnai karakterde bir uygulama olduğunu göstermektedir (Şanlı vd., s.78).

15. Belirtilmelidir ki, 5718 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereğince her kamu düzenine aykırılığın değil sadece Türk kamu düzenine açıkça aykırılık durumlarının söz konusu yabancı hukukun ilgili hükmünün uygulanmasına engel olacağı kabul görmektedir. Maddede yer alan açıkça aykırılık kıstası kamu düzeninin istisnai karakterde bir uygulama olduğunu göstermektedir (Şanlı vd., s.78).

16. Başka bir anlatımla kanun koyucu yabancı hukukun uygulanmasının asıl olduğunu benimsemek suretiyle yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda kamu düzeni müdahalesini sınırlı tutmuş ve yabancı hukukun uygulanmasına kamu düzeni sebebiyle engel olunmasının istisnai nitelikte olduğunu belirtmiştir. Bu yaklaşımla yabancı hukukta yer alan bir düzenlemenin iç hukukta yer alan düzenlemeden farklı olmasının her zaman kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilmiştir.

17. Bu açıklamalar ışığında yabancı hukukun hangi hâllerde milli kamu düzenine aykırı sayılacağı önem arzetmektedir. Kamu düzeni doktrinde genel olarak bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünü olarak tanımlanmaktadır (Süha Tanrıver, "Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü", Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1988, s.152).

18. Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup genel olarak kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlâka, temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır (Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, ..., Üçüncü Basım, 2005, s. 208).

19. Kamu düzeni kavramının müdahale alanı son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek hâller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali hâlinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlâk ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararı).

20. Bu nedenle Türk İş mevzuatında yer alan kuralların emredici niteliği kamu düzeni müdahalesini her zaman gerektirmemekte olup hâkim yabancı hukukun uygulanması gerektiğini tespit ettiği takdirde yabancı hukukun ilgili hükümlerinin doğuracağı sonuçların Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığını incelemelidir.

21. Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen hâllerden bir diğeri ise 5718 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinde düzenlenen doğrudan uygulanan kurallardır. Doğrudan uygulanan kurallar devletin mali, ekonomik ve sosyal politikalarını gerçekleştirmek amacıyla çıkardığı kurallardır (Şanlı vd, s.7).

22. Doğrudan uygulanan kurallar hukuki işlem veya uyuşmazlığın niteliğine bakılmaksızın uygulama alanı bulan kurallardır. Zira doğrudan uygulanan kurallar düzenleme alanına giren hususlarda özel kanun niteliğinde kabul edilmekte ve yabancılık unsuru barındıran ilişkide yabancılık unsuru yokmuş ve ilişki bir iç hukuk ilişkisiymiş gibi kabul edilerek uygulanmaktadır. Doğrudan uygulanan kuralların kamu hukuku içinde yer alması gerekmemekle birlikte bu kurallar kamu menfaati gözeten müdahaleci kurallardır. Bu çerçevede de özel hukuk ilişkilerine etki etmektedir.

23. Nitekim 2008 yılında yürürlüğe giren Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuka İlişkin 593/2008 sayılı Roma I Tüzüğü (Roma I Tüzüğü) 9 uncu maddesinde doğrudan uygulanan kurallara ilişkin düzenleme getirmiştir. Buna göre, "(1) Doğrudan uygulanan kurallar, bir devletin politik, sosyal veya ekonomik yapısı gibi kamusal menfaatlerini koruması nedeniyle o devlet tarafından bu kuralların kapsamına giren her türlü durumda, işbu Tüzük uyarınca o sözleşmeye uygulanacak hukuka bakılmaksızın uygulanacak derecede önemli görülen kurallardır. (2) Bu Tüzükte yer alan hiçbir hüküm mahkemenin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının uygulanmasını sınırlamaz."

24. Türk doktrinin de zayıf taraf olan işçinin korunmasının nihai amacının ülkedeki iş hayatını ve dolayısıyla toplum barışını korumak olduğu, bu nedenle de her ne kadar işçi özelinde işçinin çıkarını gözetme sonucuna ulaşılsa da bu tür kuralların sadece bireyin çıkarlarına hizmet etmemesi, aynı zamanda devletin sosyal, ekonomik ve politik çıkarlarına da hizmet etmesi nedeni ile doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilebileceği kabul edilmektedir. Ancak işçiyi koruyan her kuralın doğrudan uygulanacak kural olmadığı, her kuralın getirilme amacı doğrultusunda ayrı değerlendirme yapılması gerektiği unutulmamalıdır (Belkıs Vural Çelenk, "Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulanması", Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017, Sayı 1, s.286).

25. Bir anlamda bu kurallar hukuk sisteminden çekilip çıkarıldığında kaos oluşma ihtimali söz konusu olmaktadır. Örneğin iş güvenliği, kadın işçilerin korunması, doğum izni, sosyal güvenliğe ilişkin kurallar işçiyi korumak için getirilmiş ve cezai yaptırımlarla desteklenmiş kurallardır. Bu kurallar işçinin korunmasını amaçlamakla birlikte temelinde devletin ekonomik düzenini ve sosyal barışı sağlarlar. Aynı şekilde asgari ücret, toplu işçi çıkarmaya ilişkin düzenlemeler kamu menfaati ile ilgili kabul edilmekte ve bu nedenle doğrudan uygulanan kural olarak değerlendirilmektedir (Elçin, s. 169).

26. Yine kamu düzeninde geçerli olduğu gibi her emredici kuralın doğrudan uygulanacak kural olmadığı gözetilmelidir. Hâkim önüne gelen yabancı unsurlu bir iş sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkta öncelikle doğrudan uygulanan kural olarak uygulamak istediği kuralı, devlet organizasyonu kıstasında değerlendirerek kuralın devletin sosyal, ekonomik ve politik menfaatleri açısından önemini tespit etmeli, bir anlamda ilgili hükmün amacına bakmalıdır. Ardından uyuşmazlığın ilgili doğrudan uygulanan kuralın uygulama alanına girip girmediğini belirlemelidir (Vural Çelenk, s. 289).

27. Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Doğrudan uygulanacak kuralın amacı diğer bir ifadeyle düzenlemeyi hedeflediği alan ülkenin coğrafi sınırları olduğu takdirde kurala ilişkin ülkesellik gereği ilgili kural doğrudan uygulanan kural kabul edilse bile işin görüldüğü yerin bir başka ülke olması hâlinde uygulama alanı bulamazlar. Nitekim hafta tatili, dini ve milli bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler doğrudan uygulanan kurallar olmakla birlikte uygulama alanı ancak ilgili ülkenin coğrafi sınırlarıdır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgari ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (Musa Aygül, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, Feriha Bilge Tanrıbilir, Gülce Gümüşlü Tunçağı (Editörler), 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Ankara, 2017, s.525-526; Belkıs Vural Çelenk, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

28. Bu aşamada genel değerlendirmelerden sonra yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerine uygulanacak hukuka ilişkin ilk getirilen subjektif bağlama kuralı olan hukuk seçiminin yapılması durumunda bu seçimin geçerliliğine ve ilgisi nedeniyle 4094 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yönetmelik hükümlerinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

28. Bu aşamada genel değerlendirmelerden sonra yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerine uygulanacak hukuka ilişkin ilk getirilen subjektif bağlama kuralı olan hukuk seçiminin yapılması durumunda bu seçimin geçerliliğine ve ilgisi nedeniyle 4094 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan Yönetmelik hükümlerinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

29. Hukuk seçimi türleri ile ilgili olarak 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinde bir düzenleme bulunmamakla birlikte hukuk seçimi türleri ile ilgili olarak genel kural getiren sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukuku düzenleyen 24 üncü madde de hukuk seçiminin geçerliliği için bir şekil şartı olmayıp seçimin geçerliliği için aranan taraf iradelerinin dış dünyaya nasıl yansıması gerektiğini gösteren düzenlemelerdir. Diğer bir ifadeyle hukuk seçiminin açık veya zımni olması tarafların beyanlarının dış dünyaya nasıl yansıdığı ile alakalı bir durumdur. Buna istinaden hukuk seçimi yazılı olabileceği gibi sözlü olarak da yapılabilir (İlyas Arslan, "5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Uyarınca Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Zımni Hukuk Seçimi", Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Cilt 33, Sayı 2, s.5).

30. Yurt dışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği ile yurt dışındaki işlere işçi, işçilere iş bulunması, işverenlerle işçiler arasında yapılacak iş sözleşmelerine aracılık edilmesi ve yurt dışına gidecek işçilerin işlemlerinin yapılmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. Yönetmelik kapsamına yurt dışındaki işleri için Türkiye'den işçi götürmek isteyen Türk veya yabancı tüm firmalar girmekte olup işçi yönünden ise bir iş sözleşmesine dayanarak işverenin yurt dışındaki işlerinde çalışacak gerçek kişiler Yönetmeliğin kapsamına girmektedir.

31. Yurt dışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği'nin 8 inci maddesinde yabancı bir ülkede Türk işçisi çalıştırmak isteyen firmalara, yurt dışına çalıştırmak için götürmek istedikleri işçiler ile örneği Türkiye İş Kurumu tarafından hazırlanan iş sözleşmelerini imzalamaları ve akabinde Türkiye İş Kurumuna onaylatmaları şartı getirilmiştir. Aksi hâlde firmalara idari para cezası öngörülmüştür.

32. Türkiye İş Kurumu tarafından hazırlanan sözü edilen yurt dışı iş sözleşmeleri ile bir anlamda yurt dışına götürülen işçilere asgari bir koruma sağlanmak amaçlanmaktadır. Yurt dışı iş sözleşmelerinde hukuk seçimine ilişkin hükümler de bulunmaktadır. Sözleşmelerin bazılarında bir bütün olarak genel hukuk seçimine ilişkin hükümler bulunmakta iken bazı sözleşmelerde ise bazı konular kapsamında hukuk seçimine ilişkin hükümlere yer verildiği görülmektedir. Öte yandan Türkiye'nin taraf olduğu bazı ikili işgücü anlaşmalarında anlaşmanın kapsamına giren iş sözleşmelerinde taraflara hukuk seçimi hakkı tanınmamış ve işçi ile işveren arasındaki ihtilafların çözümünün belli bir ülke hukukuna göre çözülmesi esası benimsenmiştir.

33. Türk İş Kurumu tarafından hazırlanan yurt dışı iş sözleşmelerinde yer alan hukuk seçimine dair hükümlerde Milletlerarası Özel Hukukta kabul görmüş mutad işyeri ifadesi yerine çalışılan ülke ifadesi kullanılmış ise de aslında çalışılan ülke ile kastedilen mutad işyeridir. Zira mutad işyerinden esas olarak işçinin fiilen işini yaptığı yer anlaşılmaktadır ( Aynı yönde Musa Aygül, Canan Erdoğan, Türkiye İş Kurumu Tarafından Hazırlanan Yurt Dışı Hizmet Akitlerindeki Hukuk Seçimine Dair Kayıtların Geçerliliği", Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, Cilt Prof. Dr. M. Fatih Uşan'a Dekanlıkta 10. Yıl Anısına Teşekkür Armağanı, 2022, Sayı 2, s.765-766).

34. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, yurt dışı iş sözleşmelerinin taraflarca imzalanıp Türkiye İş Kurumu tarafından onaylanması kanuni bir yükümlülük olmakla birlikte işçilerin Türkiye İş Kurumunun internet sayfasında yayınlanan bu sözleşme hükümlerini öğrenebilme imkânları bulunmaktadır. Ayrıca yine bu hükümlerin bizzat sözleşmede yer alması sebebiyle işçinin bu hükümleri her zaman öğrenme imkânı bulunmaktadır.

35. Yurt dışı iş sözleşmelerinin çok sayıda benzer sözleşmelerde kullanılmak amacıyla idare tarafından tek taraflı hazırlanması karşısında hükümlerinin genel işlem koşulu niteliğinde olduğunu söylemek mümkündür. Ayrıca Kurum tarafından hazırlanan bu sözleşmelerin standart-tip sözleşme olması ile de genel işlem koşullarının ağırlıklı olarak kullanıldığı sözleşmeler olduğunu söylemek gerekir (Gaye Baycık,"Çalıştırılmak Üzere Yurt Dışına Götürülen Türk İşçilerin Açtıkları Davalarda Uygulanacak Hukuk", Yurt Dışı Hizmet Sözleşmelerinde Milletlerarası Özel Hukuk Uygulaması İş Hukuku Sorunları, Elli İkinci Çözüm Arama Konferansı, Intes Yayınları, s.106; Aygül, Erdoğan, s.7771).

36. Türk Borçlar Kanunu'nun 20 ve devamı maddelerinde düzenlenen genel işlem koşulları bir sözleşme yapılırken düzenleyenin ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Genel işlem koşulları ilk defa 6098 sayılı Kanun'un 20 nci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanmıştır. Genel işlem koşullarının İş Hukukundaki görünüm şekli ise genel iş koşullarıdır. Bu nedenle 6098 sayılı Kanun’un genel işlem koşullarını düzenleyen 20 ilâ 25 inci maddeleri genel iş koşulları hakkında da uygulanır.

37. Tanımdan hareketle genel işlem koşullarının varlığı için bazı unsurların mevcut olması gerektiğini söylemek mümkündür. Bu unsurlar; sözleşme şartlarının tek taraflı olarak hazırlanmış olması, şartlar hazırlanırken çok sayıda sözleşmede kullanılmalarının amaçlanması ve karşı taraf ile müzakere konusu yapılmamış olmasıdır. Hukuki ilişkinin içeriğini oluşturan genel işlem koşullarının idari denetimden geçiyor olması, hükümlerin meslek birliklerince hazırlanması veya başkaca kuruluş ve Bakanlıkların görüşü alınarak düzenlenmesi bu hükümlerin genel işlem koşulu niteliğini ortadan kaldırmaz (Murat Aydoğdu, Türk Borçlar Hukuku’nda Genel İşlem Koşullarının ve Tüketici Hukuku’nda Haksız Şart Denetimi, Ankara, Birinci Baskı, 2014,s. 7 vd; Ayşe Havutçu, "6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Genel İşlem şartlarına İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi", ... Barosu Dergisi, Nisan 2011, Sayı 2, s.31). Unsurların varlığı hâlinde genel işlem koşulları yürürlük, yorum ve içerik denetimine tâbi olmaktadır.

38. Yürürlük denetimi 6098 sayılı Kanun'un 21 inci maddesi gereği genel işlem koşullarını düzenleyen taraf, karşı tarafa söz konusu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip içeriğinin öğrenmesine imkân sağlamalıdır. Aksi hâlde genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Yurt dışı iş sözleşmelerinin taraflarca imzalanıp Türkiye İş Kurumu tarafından onaylanması kanuni bir yükümlülük olmakla birlikte işçilerin Türkiye İş Kurumunun internet sayfasında yayınlanan bu sözleşme hükümlerini öğrenebilme imkânları bulunmaktadır. Ayrıca yine bu hükümlerin bizzat sözleşmede yer alması sebebiyle işçinin bu genel işlem şartlarını öğrenme imkânı her zaman bulunmaktadır (Baycık, s.109; Aydoğdu, s.25; Aygül, Erdoğan, s. 773).

39. Yorum denetimi ise 6098 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesinde öngörülmekle hüküm gereği genel işlem koşullarının yorumlanması ihtiyacı gerektiğinde düzenleyen aleyhine ve karşı taraf lehine olan yorum benimsenir. Bu ilke ve İş Hukukunda hakim olan işçi lehine yorum ilkesi gereğince yurt dışı iş sözleşmelerinde bir hükmün işçi lehine yorumlanması gerekir.

40. İçerik yönünden ise 25 inci madde de genel işlem koşullarının dürüstlük kurallarına aykırı olacak ölçüde karşı tarafın menfaatine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Buna göre içerik denetiminden anlaşılması gereken ise söz konusu kuralların dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı açısından incelenmesidir. Hukuk sisteminde içerik denetimine ihtiyaç duyulmasının nedeni taraflar arasında olması gereken sözleşme dengesinin bozulmasıdır.