muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/309, Karar No: 2023/522, Tarih: 24.05.2023

Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz (MÖHUK m. 27(2)). İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay 22. HD, E. 2016/9339 K. 2019/16564, T. 18.09.2019; AYGÜL/ÇOBAN, 1822-1824). Ancak işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir (MÖHUK m. 27(3)). Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukuk uygulanabilir (MÖHUK m. 27(4)). Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (ELÇİN, s. 147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (ELÇİN, 152).

Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar MÖHUK m. 27 uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez (AYGÜL, s. 528; ERDOĞAN, Ersin/ERDOĞAN, Canan, “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2016, C. 13, S. 50, s. 971-972).

Somut uyuşmazlıkta; davacı taraf davalının yurt dışı şantiyelerinde çalıştığını, ücretinin ABD Doları olarak ödendiğini ileri sürerek ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiş, davalı işveren ise davacının davalı şirketin sadece yurt dışı inşaat projelerinde çalışması sebebiyle uyuşmazlığın mutad işyeri hukukuna göre çözümlenmesi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, davalı vekilinin bu savunmasına değer verilmeksizin, uyuşmazlığa Türk hukuku uygulanmak suretiyle yargılama sonuçlandırılmış ve istinaf kanun yolu incelemesinde de davalının bu yöndeki istinaf başvurusu; davacı işçinin Türk vatandaşı, davalı şirketin Türk şirketi olduğu, davacının ikametinin Türkiye'de, davalı şirketinin merkezinin de Türkiye'de bulunduğu, örneği sunulan yurt dışı iş sözleşmesinde 4857 sayılı Yasaya atıfta bulunulduğu gibi davacının mutad işyerinin Türkiye olması nedeniyle geçici olarak yurt dışında çalışmasının bunu ortadan kaldırmayacağı gerekçe gösterilerek reddedilmiş ise de, varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemiştir.

Dosya kapsamına göre davacı işçi davalının yurt dışı işyerlerinde 18.05.1995 - 15.04.2012 tarihleri arasında fasılalı olarak çalışmıştır. Davacının tüm çalışma döneminde yabancılık unsuru mevcut olmakla birlikte taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair iş sözleşmesi bulunmayan dönemlerde Türk hukukunun ve 4857 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmasa da Bölge Adliye Mahkemesi karar gerekçesinde belirtilenin aksine taraflar arasında 23.01.2009 tarihli belirsiz süreli yurt dışı iş sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmenin tarafların iş ilişkisindeki hak ve yükümlüklerine ilişkin çalışma süresi ve feshe ilişkin maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının belirtildiği, yine sözleşmenin 16. maddesinde de anlaşmazlık halinde uygulanacak mevzuata ilişkin ihtilaf durumunda sözleşme maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun belirtildiği hususlardaki ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının ifade edildiği görülmüştür. Buna göre 20.01.2009-03.02.2010 tarihleri arasındaki çalışma dönemi için tarafların iş sözleşmesi ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları açıktır. Davacı, dava konusu alacakların ait olduğu söz konusu çalışma döneminde davalıya ait Rusya’da bulunan işyerinde çalışmış olup, bu durumda ilgili dönemde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Rusya olduğu sabittir.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunu’nun 27/1. hükmü kapsamında taraflar arasında davacının 20.01.2009 - 03.02.2010 tarihleri arasındaki çalışma dönemi yönünden bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan, dava konusu alacakların ait olduğu söz konusu çalışma dönemi hakkında Rusya Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Hal böyle olunca, gerekirse Rusya Hukuku’nda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir ..." gerekçesiyle sair temyiz itirazları incelenmeksizin karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı ile imzalanan matbu nitelikteki yurt dışı hizmet akdinin maddelerinde hukuk seçimine ilişkin hükümler bulunmakla birlikte işverenin işçiyi çalışılan ülke mevzuatına tâbi olacağı ve çalışma şartları konusunda bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle geçerli kabul edilemeyeceği, 28.10.1960 tarihli ve 10641 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 95 No.lu Ücretlerin Korunmasına ilişkin ILO Sözleşmesinin 14 üncü maddesine uygun bildirim yapılmadığı gibi sözleşme özgürlüğünün görece eşit konumda olan taraflar bakımından söz konusu olabileceği, işi alamama ya da iş kaybı endişesiyle ekonomik üstünlüğü bulunan işveren tarafından hazırlatılmış sözleşmeyi imzalamamasının zayıf konumda olan işçiden beklenemeyeceği, davacının mutad ikametinin de Türkiye'de olup Türk firması ile Türkiye'de yapılan iş sözleşmesiyle yabancı ülkeye çalışmaya gönderildiğinden çalışacağı yabancı ülke mevzuatından haberdar olabilecek bilgi ve eğitim seviyesinde olmasının da beklenemeyeceği, Türkçe düzenlenen sözleşmede Türk Hukukuna göre çalışma şartlarının belirlendiği, feshin Türk hukukuna göre yapıldığı, bu hâli ile fiili uygulamanın Türk Hukukuna göre olduğu ve iş sözleşmesindeki hukuk seçimine ilişkin hükmün taraflarca uygulanmadığı gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalı vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, iş sözleşmelerinin 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca tarafların seçtiği hukuka tâbi olduğunu, hukuk seçimi yapılmamışsa aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca işçinin işini mutad olarak yaptığı yer hukukunun uygulanacak olması nedeniyle eldeki davada da seçilen yabancı hukuka göre değerlendirme yapılması gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı şirket nezdinde 18.05.1995-15.04.2012 tarihleri arasında fasılalı olarak çalışan davacının çalışmasının yurt dışı işyerlerinde geçtiği somut olayda tarafların davacının 20.01.2009-03.02.2010 tarihleri arasında Rusya’da geçen çalışma dönemine ilişkin 23.01.2009 tarihli iş sözleşmesinin ilgili hükümleri kapsamında Rusya Hukukunun uygulanması konusunda 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin birinci fıkrasına uygun ve geçerli bir hukuk seçimi yapıp yapmadıkları ayrıca bu dönemde Rusya Hukukunun mutad işyeri hukuku olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre 20.01.2009-03.02.2010 tarihleri arası çalışma dönemine ilişkin Rusya Hukukunun mu yoksa sözleşmede öngörülen hukuk seçiminin geçerli olmadığı ve daha sıkı ilişkili hukukun Türk Hukuku olduğu kabulüne göre Türk Hukukunun mu uygulanması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 5718 sayılı Kanun'un "Yabancı hukukun uygulanması" başlıklı 2 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

" (1) Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hâkim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.

(2) Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır."

2. 5718 sayılı Kanun'un "Kamu düzenine aykırılık" başlıklı 5 inci maddesi şöyledir:

"(1) Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır."

3. 5718 sayılı Kanun'un "Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları" başlıklı 6 ncı maddesi şöyledir:

"(1) Yetkili yabancı hukukun uygulandığı durumlarda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır."

4. 5718 sayılı Kanun'un "İş sözleşmeleri" başlıklı 27 nci maddesi şöyledir:

"(1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.

(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.

(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.

(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir."

5. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) genel işlem koşullarına ilişkin 20 ila 25 inci maddeleri şöyledir:

"I. Genel olarak

MADDE 20- Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.

Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.

Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.

II. Kapsamı

1. Yazılmamış sayılma

Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.

II. Kapsamı

1. Yazılmamış sayılma

MADDE 21- Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.

Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.

2. Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi

MADDE 22- Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.

III. Yorumlanması

MADDE 23- Genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.

IV. Değiştirme yasağı

MADDE 24- Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.

V. İçerik denetimi

MADDE 25- Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz."

6. 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun (4904 sayılı Kanun)

7. Yurt Dışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği (Yönetmelik)

2. Değerlendirme

1. Bir uyuşmazlığın kanunlar ihtilafı hukukunun kapsamına girebilmesi için yabancılık unsuru içermesi gerekir. Yabancılık unsuru, hukuki işlemi bir devletin hukuk düzeni dışında en az bir veya daha fazla hukuk düzeni ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. Yabancılık unsuru, şahıs bakımından ve yer bakımından ortaya çıkabilir. Şahıs bakımından yabancılık unsuru, kişinin tabiiyet durumuna, yer bakımından yabancılık unsuru hukuki ilişkinin hâkimin bulunduğu devletin dışında gerçekleşmesiyle ortaya çıkar. Buradan hareketle işçinin ya da işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı ülkede bulunması veya işin yabancı ülkede ifa edilmesi hâlinde iş sözleşmesinde yabancılık unsuru söz konusu olur.

2. Yabancılık unsuru içeren özel hukuk ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü konusunda yetkili bir milletlerarası mahkeme bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu tür uyuşmazlıklarda her devlet kendi mahkemelerinin yetkisini kendisi belirlemektedir. Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini belirleyen kurallar da 5718 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde genel olarak düzenlenmiş, devamında ise iş sözleşmeleri ve iş ilişkilerine ilişkin uyuşmazlıklar yönünden 44 üncü maddesinde özel kural öngörülmüştür.

3. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 1 inci maddesinde yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukukun bu Kanun'a göre belirleneceği, 2 nci maddesinde hâkimin Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku resen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebileceği düzenlenmiştir.

4. Bu kapsamda olmak üzere 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinde iş sözleşmeleri ile ilgili kanunlar ihtilafı kurallarına yer verilmiş olup maddenin birinci fıkrasında mutad işyeri hukukunun sağladığı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla tarafların irade özgürlüğü kapsamında uygulanacak hukuku seçmeleri mümkün kılınmıştır. Bu hükme göre seçilen hukukun ilgili kurallarının uygulanması için işçi yönünden mutad işyeri hukukunun sağladığı asgari korumadan daha lehe hükümler içermesi gerekmektedir. Bu nedenle hâkim tarafından tarafların seçtiği hukuk ile mutad işyeri hukuku karşılaştırılmak suretiyle değerlendirme yapılmalıdır. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrasındaki taraflara hukuk seçimi tanıyan kural subjektif bağlama kuralı olarak adlandırılmaktadır.

5. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 27 nci maddesinin devam eden fıkralarında ise objektif bağlama kuralları belirlenmiştir. Bu kurallar tarafların hukuk seçimi yapmadığı veya hukuk seçimi yapılmış dâhi olsa yararlılık karşılaştırması yapılması gerektiğinde önem taşıyan düzenlemeler olup ikinci fıkraya göre taraflarca hukuk seçimi yapılmadığı takdirde iş sözleşmesine işçinin işini mutad olarak yaptığı yer hukuku uygulanacaktır.

6. Mutad işyeri kavramından işçinin işini fiilen yaptığı yer, işinin önemli bir kısmını yapmak için zamanını geçirdiği yer anlaşılmaktadır. Bu nedenledir ki, işçinin geçici görevlendirilmesi yani geçici olarak işini yapması hâlinde bu yer mutad işyeri olmamaktadır. İşin belirli bir yerde yapılmayıp sürekli olarak işin yapıldığı yerin değişmesi hâlinde de mutad işyerinden bahsedilemeyecektir. Örneğin sürekli olarak değişik ülkelerde gösteri yapan müzik ve gösteri topluluklarında uluslararası alanda faaliyet gösteren deniz, hava veya karayolu taşımacılığında uluslararası seyahat eden çalışanların mutad işyeri tespit edilememektedir (Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, Yedinci Baskı, ..., 2019, s.305).

7. İşçinin mutad işyeri belirlenirken sözleşme süresinin tamamında belirlenen tüm koşullar dikkate alınmalı, iş görme ediminin düzenli ve sürekli olarak ve bir bütün halinde nerede ifa edildiği tespit edilmelidir. Bu sebeple mutad işyerinin belirlenmesi sürecinde işçinin fiili işyeri önem arz etmeyecektir. Avrupa Adalet Divanının bir kararında da işçinin mutad işyeri belirlenirken bu faaliyetin ayırıcı özelliğini ortaya koyan tüm etkenler ışığında, işçinin işverene karşı yükümlülüklerinin büyük kısmının yerine getirildiği yerin dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir (AAD, Heiko Koelzsch v. Etat du Grand-Duché de Luxembourg C-29/10, 15.03.2011). Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.06.1989 tarihli ve 1989/10-316 Esas, 1989/41 Karar sayılı kararında da benzer hususlar vurgulanmıştır.

8. Mutad işyeri hukuku hem hukuk seçimi yapılan hâllerde hem de hukuk seçiminin yapılmadığı veya geçersiz olduğu hâllerde mahkeme tarafından resen dikkate alınıp incelenmelidir. Çünkü hukuk seçimi yapılmış ise hukuk seçiminin sınırı olarak işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümlerinin asgari koruması kabul edilmiştir. Hukuk seçiminin olmadığı durumlarda ise ilkin mutad işyeri hukukunun dikkate alınması gerektiği Kanun'un 27 nci maddesinde hükme bağlanmıştır.

9. İşçi işini mutad olarak tek bir ülkede ifa etmiş ya da mutad işyerinden başka bir ülkeye geçici olarak gönderilmiş ise mutad işyerinin tespiti kolaydır ancak işçinin işini aynı yoğunlukta birden fazla ülkede ifa ettiği durumlarda mutad işyerinin belirlenmesi için gerekli olan işçinin işini ağırlıklı olarak ifa ettiği merkezin tespiti mümkün olmayıp 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukunun uygulanması gerekmektedir. Ayrıca eğer bu yerlerden başka bir yerin hukuku, somut olayın özelliğine göre daha sıkı ilişkili hukuk olarak nitelendiriliyorsa belirlenen daha sıkı ilişkili bu hukukun uygulama alanı bulabileceği de 27 nci maddenin açık hükmü gereğidir.

10. Mutad işyerinin tespit edilememesi hâlinde işverenin esas işyeri hukukunun uygulanacağı öngörülmüş ise de 5718 sayılı Kanun'da ayrıca işverenin esas işyerinin belirlenmesine ilişkin kriterlere yer verilmemiştir. Ancak Kanun'un 24 üncü maddesinin gerekçesinde sözleşmedeki edim borçlusunun ticari ve mesleki faaliyetler gereği yapılan sözleşmelerin madde kapsamında olmasının amaçlandığı belirtilmiş olmakla sadece tüzel kişileri değil gerçek kişileri de kapsayan işyeri kavramının kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda gerçek kişinin esas işyerinin ticari faaliyetlerinin bulunduğu yer; tüzel kişiler bakımından ise esas işyerinin ana sözleşmede veya ortaklık sözleşmesinde belirlenen ya da tüzel kişiliği olmayan birlikteliklerde ortaklığın fiilen idare edildiği yer olduğunu söylemek mümkündür.

11. Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflarca açık veya örtülü olarak bir hukuk seçimi yapılmadığı veya yapılan seçimin geçersiz olduğu hâllerde 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereği daha sıkı ilişkili yer hukukunun uygulanması söz konusu olacaktır. Bu fıkra ile sözleşmenin zayıf tarafı olan işçinin korunması amaçlanmaktadır. Ancak sıkı ilişkili hukukun uygulanması konusunda hâkime takdir hakkı tanınmış olup mutad işyeri hukukunun hükümleri sıkı ilişkili hukukun hükümlerine göre işçinin daha lehine ise hâkim işçi açısından daha lehe olduğunu düşündüğü mutad işyeri hukukunu uygulamakta serbest olacaktır (Vahit Doğan, Milletlerarası Özel Hukuk, Ankara, Genişletilmiş Üçüncü Baskı, 2015, s.392).

12. Sonuç olarak Kanun'un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen daha sıkı ilişkili hukukun uygulanması ancak işçinin menfaatine ise olanaklıdır. Örneğin işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk Hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk Hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde iş sözleşmesinin Türk Hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (Doğa Elçin, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara, Birinci Baskı, 2012, s. 152).

13. Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesi uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir.

14. Hâkimin yukarıda belirtilen subjektif ve objektif bağlama kuralları ile uygulanacak hukuku tespit ederken yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen hâlleri de dikkate alması gerekmektedir. Bunlar 5718 sayılı Kanun'un 5 ve 6 ncı maddelerinde belirtilen kamu düzeni ve doğrudan uygulanan kurallardır.

15. Belirtilmelidir ki, 5718 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereğince her kamu düzenine aykırılığın değil sadece Türk kamu düzenine açıkça aykırılık durumlarının söz konusu yabancı hukukun ilgili hükmünün uygulanmasına engel olacağı kabul görmektedir. Maddede yer alan açıkça aykırılık kıstası kamu düzeninin istisnai karakterde bir uygulama olduğunu göstermektedir (Şanlı vd., s.78)