muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/12712, Karar No: 2019/17652, Tarih: 04.12.2019

nezaretinde başkalarınında namaz kıldığı, bu zamanlar dışında namaz kılınan yer olmadığı, cami bütün halinde ibadet yeri olarak değerlendirilse de ayrılan ve kilitlenerek kapatılan yerlere girmenin ve bu yerlerde ibadet etmenin mümkün olmadığı, olay tarihi ve saati olan 27 Ağustos 2015 günü saat 22:13 itibariyle ...'da güneşin saat 20:44' te battığı, yatsı namazından sonra caminin cemaatle namaz kılınan kısmının kapalı olduğu, suça sürüklenen çocukların caminin ayakkabılarının konulduğu girişe geldikleri, kamerayı farketmeleri üzerine yüzlerini kapatmaya çalışarak sol taraftaki imam odasının pimapen kapısının kırılarak içeriden sadaka kutusunu kırılıp içindeki parayı aldıkları anlaşılmasına göre suça sürüklenen çocukların geceleyin işyeri dokunulmazlığını ihlal suçunu işledikleri sabit olup mahkemenin bu yöndeki mahkumiyet kararı doğru olduğu kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun beraat yönündeki görüşüne karşıyız.
Yargıtay — Esas No: 2013/27427, Karar No: 2013/26974, Tarih: 04.11.2013

**13. Hukuk Dairesi         2013/27427 E.  ,  2013/26974 K.**

**"İçtihat Metni"**

... Temizlik Hiz. Ltd. Şti vekili avukat ... ile Sağlık Bakanlığı vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 11.4.2013 gün ve 248-82 sayılı hükmün Dairemizin 19.7.2013 tarih ve 20215-19721 sayılı ilamıyla düzeltilerek onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde davalı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

K A R A R

Temyiz ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında usulün 440. Maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE ve aynı kanunun 442 maddesi hükmünce 220.00 (ikiyüzyirmi) Lira para cezasının karar düzeltme isteyene yükletilmesine, 4.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/4853, Karar No: 2010/12035, Tarih: 05.07.2010

**3. Hukuk Dairesi         2010/4853 E.  ,  2010/12035 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Dava dilekçesinde 10.000 lira ecrimisilin faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın 1.372,46 TL'lik bölümünün kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

Davacı vekili dilekçesinde; 12 parsel sayılı taşınmaz üzerinde inşa edilen bodrum, zemin ve 3 normal kattan oluşan binada tarafların paydaş olduğunu, ancak binayı fiilen taksim ederek kullanmakta olan davalıların, davacının kullanma ve yararlanma hakkına rıza göstermediklerini, kaldı ki daire sayısının azlığı nedeni ile tüm paydaşların birlikte kullanımının mümkün olmadığını, bu sebeple davacının açtığı ortaklığın giderilmesi davasının sonuçlanmak üzere olduğunu ileri sürerek; ortaklığın giderilmesi davasının açıldığı tarih olan 14.01.2004 tarihi ile dava tarihi arasındaki dönem için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ecrimisil bedeli olarak şimdilik 10.000 TL. nin tahakkuk tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davaya konu binanın üzerinde kurulu bulunduğu iki parselden birinde tarafların paydaş olduğunu, davalıların halen binada kullanmakta oldukları bağımsız bölümleri dava dışı müteahhit Mülazım Gültekin’den ayrı ayrı imzaladıkları düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri ile kaba inşaat halinde iken satın aldıklarını, müteahhidin binayı tamamlamadan bırakması nedeni ile bağımsız bölümlerin ince işlerini bizzat davalıların yaptırdıklarını, davacının, dava dışı müteahhitten gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile satın aldığı bağımsız bölümün davalı ... tarafından daha önce satın alınmış olduğunu, bu nedenle davacının binadaki bağımsız bölümlerin semeresine ilişkin ecrimisil talebinde bulunamayacağını, zarara uğradığı iddiasında olan davacının zararının karşılanmasını sözleşme yaptığı müteahhitten istemesi gerektiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, arsa ve binanın getirebileceği kira gelirini ayrı ayrı hesaplayarak tapudaki pay oranlarına göre davacının talep edebileceği ecrimisili belirleyen bilirkişi raporu benimsenmiş ve rapordaki hesap hataları düzeltilerek davanın 1.372,46 TL lik bölümünün kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece, arsa ve binanın getirebileceği kira gelirini ayrı ayrı hesaplayarak tapudaki pay oranlarına göre davacının talep edebileceği ecrimisili belirleyen bilirkişi raporu benimsenmiş ve rapordaki hesap hataları düzeltilerek davanın 1.372,46 TL lik bölümünün kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ile toplanan delillerden; 12 ve 13 parsel sayılı arsa niteliğindeki taşınmazların maliki olan dava dışı Emine Karnak ile dava dışı müteahhit Mülazim Gültekin arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanarak davaya konu binanın inşa edildiği, sözleşme gereğince 12 parsel üzerindeki bağımsız bölümlerin sahibi olan müteahhidin 3. kattaki daireyi 14.4.1998 tarihli gayrimenkul satış vaadi sözleşmesiyle davalı ...’e devrettiği, aynı bağımsız bölümün yine müteahhit tarafından 01.05.1998 tarihli gayrimenkul satış vaadi sözleşmesiyle davacı ...’e devrettiği görülmektedir.

Diğer taraftan, gerek davacı, gerekse davalıların sözü edilen satış vaadi sözleşmelerinden bağımsız olarak ve anılan sözleşmelere bağlantısı kurulmaksızın bu kez arsa sahibinin vekili olarak hareket eden müteahhitten 12 parsel sayılı arsanın toplam 110/266 payını edindikleri, geriye kalan 156/266 payın ise arsa sahibine ait olduğu anlaşılmaktadır.

Kaynağını Borçlar Kanunu'nun 22. maddesinden alan taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, geçerliliği resmi şekil şartına bağlı, tam iki tarafa borç yükleyen ve şahsi hak sağlayan sözleşme türlerindendir.

Somut olayda olduğu gibi, aynı bağımsız bölümlerin farklı tarihlerde ve farklı kişilere satış vaadinde bulunması durumunda yarışan şahsi haklardan önceki tarihli olanına değer vermek gerekir. Diğer bir anlatımla, gayrimenkul satış vaadinin düzenlendiği tarihte şahsi hak sahibi olan davacı; aynı taşınmazda daha önce şahsi hak sahibi olan davalılara karşı bu hakkını ileri süremez. Ancak, tarafların paydaşı olduğu 12 parsel sayılı taşınmaz halen tapuda arsa olarak kayıtlıdır. Bu durumda, taşınmazdan yararlanamayan davacının, yararlanmasına engel olan diğer paydaşlardan (arsa üzerinden) ecrimisil talep etmesine yasal bir engel bulunmamaktadır.

Bundan ayrı, dava dışı arsa sahibi ile müteahhit arasında görülen davada, arsa sahibi kat karşılığı inşaat sözleşmesini feshetmemiş, aksine sözleşmeye göre kendisine bırakılan (ve komşu 13 parsel üzerinde yer alan) bağımsız bölümlerin eksik işler bedelini talep etmiştir. Bu olgu karşısında, 12 parsel üzerindeki haklarını müteahhide bırakan arsa sahibinin tapuda mevcut olan hissesini de müteahhidin halefleri olan davacı ve davalılara devrettiğinin kabulü gerekir.

O halde mahkemece, 12 parsel sayılı taşınmazın davacı ve davalılara ait olduğu kabul edilerek arsa üzerinden ecrimisilin belirlenmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile hazırlanan bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru görülmemiştir.

O halde mahkemece, 12 parsel sayılı taşınmazın davacı ve davalılara ait olduğu kabul edilerek arsa üzerinden ecrimisilin belirlenmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile hazırlanan bilirkişi raporunun hükme esas alınması doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 5.7.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2009/14621, Karar No: 2011/14752, Tarih: 06.12.2011

**8. Ceza Dairesi         2009/14621 E.  ,  2011/14752 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 6136 sayılı Yasaya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Gereği görüşülüp düşünüldü:

I- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik yapılan ince- lemede:

Kasıtlı suçtan mahkumiyeti bulunması nedeniyle CMK.nun 231. madde- sinin uygulanma olanağı bulunmayan sanık hakkında; yapılan yargılamaya, toplanan ka- nıtlara, hükmün dayandığı gerekçe ve takdire göre yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak:

TCK.nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, 1. fıkranın (c) bendinde yazı- lı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkı ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmeye, altsoyu dışında kalanlarla ilgili hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hiçbir ayrım yapılmaksızın koşullu salıvermeye ka- dar hak yoksunluğuna hükmolunması,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hu- susun 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümden 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine "TCK.nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 1. fıkranın (c) bendinde yazılı sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkından, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulun- maktan koşullu salıverme tarihine, 1. fıkrada yazılı diğer haklardan ise 2. fıkra gereğince cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" denilmek suretiyle hükmün oybirliğiyle (DÜZELTİLEREK ONANMASINA),

II- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyize gelince:

Hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesi ve bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile eklenen cümle gözetilerek, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde mahkemesince de- ğerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeksizin hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 06.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/24330, Karar No: 2017/3059, Tarih: 02.03.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/24330 E.  ,  2017/3059 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 28.08:2008 tarihinden beri davalı şirketin Kipa mağazasında balık satış elemanı olarak çalışmakta iken iş akdinin 30.11.2015 tarihinde feshedildiğini, davalı şirketin fesih nedenini kabul etmediklerini ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespitini, müvekkilin işe iadesini ve yasal sonuçlarına hükmedilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin anılan tedbirler ve işletmesel kararlar karşısında görev yaptığı mağazada balık departmanının kapatılarak bu hizmetin tüm işletmesel ve yasal sorumluluğu kendisine ait olmak üzere 3. kişilere verilmesine yönelik bir operasyon modeline geçilmesine karar verilmesi nedeniyle iş gücüne ihtiyaç kalmaması ve kendisine sunulan diğer rolleri de kabul etmemesi sebebi ile geçerli nedenle son çare olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan delillere dayanılarak, davacının fesih öncesinde balık reyonunda satış elemanı olarak çalıştığı, davalının aldığı işletmesel karar sonucu mağazada balık reyonunun kapatılarak bu hizmetin tüm işletmesel ve yasal sorumluluğu kendisine ait olmak üzere 3. kişiler tarafından verilmesine yönelik bir operasyan modeline geçilmesine karar verildiği, davacıya feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde alternatif görev teklifinde bulunulmasına karşın davacının bu teklifi kabul etmemesi ile davacının bu önerinin esaslı değişiklik niteliğinde olduğunu ileri sürse de davalı işverenin işletmesel kararını MK’nun 2. maddesi uyarınca yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken işverenin keyfi davrandığı davacı tarafından ispatlanamadığı gibi esaslı değişiklik niteliğinde olduğu bir an için kabul edilse dahi değişikliğin davacının çalıştığı bölümün kapatılması nedeni ile geçerli nedene dayandığı da ortada olmakla, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı(kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.

İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Leanmanagement’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti­mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti­mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).