muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/2253, Karar No: 2018/1718, Tarih: 15.11.2018

Direnme kararı borçlu vekili tarafından temyize getirilmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce tanzim edilen bonodaki yetki şartının HMK’nın 17. maddesi hükmü karşısında HMK’nın yürürlük tarihinden sonra yapılan takipte uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle uyuşmazlığa ilişkin yasal düzenlemelerin ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır.

Kambiyo senetlerinden doğan alacaklar, aranacak (aldırılacak) alacaklar niteliğinde olduğundan, bu alacaklar için eBK m.73/1 (TBK m.89/1) hükmü uygulanmaz. Yani kambiyo senedi alacaklısı, eBK m.73/1 (TBK m.89/1), kendi yerleşim yerinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapamaz; borçlunun yerleşim yerinde takip yapabilir. Buna karşılık, bononun tanzim yerinde takip yapılabilir (İİK.m.50/I) (Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.b., Ankara 2013, s.762).

Takip dayanağı bono 12.03.2008 tanzim tarihli olup, bu tarihte henüz 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlükte değildir.

Bononun tanzim edildiği tarihte yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 22. maddesine göre ''Mahkemenin salahiyeti intizamı amme esasına binaen tayin edilmemiş olan hallerde iki taraf bir veya mütaaddit muayyen hususa müteallik ihtilaflarının salahiyettar olmayan mahal mahkemesinde görülmesini tahriren mukavele edebilirler. Bu hâlde işbu mahal mahkemesi o davaya bakmaktan imtina edemez.”

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 17. maddesine göre; “Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır.” hükmü yer almakta olup, HMK’nın 17. maddesinde düzenlenen yetki sözleşmesi İİK’nın 50. maddesi göndermesi ile icra dairesinin yetkisi hakkında yapılan yetki sözleşmelerine ve bu meyanda kambiyo senetlerine dayalı takiplerde senet üzerinde yer alan yetki şartına da uygulanır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Zaman bakımından uygulanma” başlıklı 448. maddesi ise; “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.” şeklindeki ifadesi ile usul hükümlerinin derhal uygulanacağına vurgu yapmaktadır.

Yetki sözleşmesi, usul hukukuna ilişkin bir sözleşmedir. Çünkü, yetki sözleşmesi asıl etkisini usul hukuku alanında göstermektedir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, Cilt: I, 2001, s.555).

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Zaman bakımından uygulanma” başlıklı 448. maddesi ise; “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.” şeklindeki ifadesi ile usul hükümlerinin derhal uygulanacağına vurgu yapmaktadır.

Yetki sözleşmesi, usul hukukuna ilişkin bir sözleşmedir. Çünkü, yetki sözleşmesi asıl etkisini usul hukuku alanında göstermektedir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, Cilt: I, 2001, s.555).

Usul hukukuna ilişkin değişiklikler ise "derhal uygulanma" kuralına tabidir. Bu ilkenin benimsenmesinin nedeni ise bu kanun hükümlerinin kamu düzeni ile yakından ilgili olduğu, daima eskisinden daha iyi ve amaca en uygun olduğu fikri ile kanun koyucunun, fertlere ait olan hakların yeni usul hükümleri ile daha önce yürürlükte olan kısımdan daha iyi ve daha adil korunacağına ilişkin inancıdır (HGK. 18.01.2012 tarihli ve 2012/13-701 E., 2012/6 K.). Kural olarak bireylerin usul kurallarının değişmeyeceğine olan güvenleri korunmaz. Buna göre her usul işlemi, işlem tarihinde yürürlükte olan kanuna göre yapılır. Derdest bir davada önceki kanuna göre tamamlanmış işlemlerin yeni kanuna göre tekrarlanmasına gerek yoktur. Yeni usul kanunu, yürürlüğe girmeden önce açılmış olan davalarda tamamlanmamış işlemlere uygulanır. Bu nedenle yargılama esnasındaki her usul işlemi ayrı ayrı değerlendirilmeli, bunların tamamlanmış olanları için yeni usul kanunu uygulanmamalıdır. Derhal uygulama ilkesi, usul kanunlarının geçmişe uygulandığı anlamında yorumlanmamalıdır. Bu nedenle kazanılmış hak ihlalinden de söz edilemez.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 448. maddesinde öngörülen tamamlanmış işlemlerden kasıt, dava içindeki işlemlerdir. Dava olmadan yetki sözleşmesinin usul hukuku yönünden bir önemi yoktur. Dolayısıyla yetki sözleşmesi HMK’nın 448. maddesi anlamında bir işlem değildir. Yetki sözleşmesi davanın açılma (veya takibe başlama) tarihinde etkisini gösterir. Bir usul hukuku sözleşmesi olan yetki sözleşmesi asli etkilerini gösterdiği usul hukuku kurallarına tabidir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda yetki sözleşmesine ilişkin bir geçiş hükmü bulunmadığından, usul hükümlerinin zaman bakımından uygulanmasına ilişkin genel ilke olan derhal uygulanma ilkesinden sapmayı gerektirecek bir yasal dayanaktan söz edilemeyecektir.

Somut uyuşmazlıkta 12.03.2008 tanzim tarihli takip dayanağı bonoda ihtilaf vukuunda Mersin mahkemelerinin yetkili olduğu belirtilmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda yetki sözleşmesine ilişkin bir geçiş hükmü bulunmadığından, usul hükümlerinin zaman bakımından uygulanmasına ilişkin genel ilke olan derhal uygulanma ilkesinden sapmayı gerektirecek bir yasal dayanaktan söz edilemeyecektir.

Somut uyuşmazlıkta 12.03.2008 tanzim tarihli takip dayanağı bonoda ihtilaf vukuunda Mersin mahkemelerinin yetkili olduğu belirtilmiştir.

Hâl böyle olunca eldeki dava yönünden işlemin tamamlanıp tamamlanmadığının tespiti için kambiyo senedinin düzenlendiği (yetki şartının konulduğu) tarihin değil, yargılamanın başladığı (davanın açıldığı veya takibin başladığı) tarihin esas alınması gerektiği, takip tarihi itibariyle yürürlükte olan HMK'nın 448 ve 17. maddeleri ve yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca yetki sözleşmesinin geçersiz olduğu kabul edilmekle yerel mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında takip dayanağı bononun tanzim edilip imzalanması anında hukuki işlemin tamamlandığı, aksi hâlde icra takibine konulmayan veya mahkemece hüküm altına alınmayan hiçbir hukuki işlemin tamamlandığından bahsedilemeyeceği, Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) Geçici 2. maddesi uyarınca senetlere ilişkin özel düzenleme getirilerek HMK’nın yürürlük tarihinden önce düzenlenen senetlerin geçerli olacağının hüküm altına alındığı, somut olayda Mersin İcra Daireleri yetkili olduğundan direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı-borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 366/III. maddesi uyarınca tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 15.11.2018 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takipte borca ve yetkiye itiraza ilişkindir.

Bono alacaklısı, senetteki yetki şartına istinaden Mersin icra dairesinde icra takibine girişmiştir.

Borçlu ise, HMK 17. maddesi gereğince yetki sözleşmesinin geçerli olmadığını belirterek icra dairesinin yetkisine itiraz etmiştir.

Yerel Mahkemece, 12.03.2008 tanzim tarihli bonoda Mersin mahkemelerinin yetkili kılındığı, HMK nın yürürlüğe girmesinden önce yapılan yetki sözleşmesinin geçerli olduğu gerekçesiyle yetki itirazının reddine karar verilmiş, Özel Dairece; Yetki sözleşmesinin bir usul hukuku işlemi olup takip tarihinde yürürlükte bulunan HMK nın 448 ve 17. maddeleri gereğince yetki sözleşmesinin geçersiz olduğu belirtilerek kararın bozulması üzerine, Mahkemece önceki gerekçelerle direnilmiştir.

Yerel Mahkemece, 12.03.2008 tanzim tarihli bonoda Mersin mahkemelerinin yetkili kılındığı, HMK nın yürürlüğe girmesinden önce yapılan yetki sözleşmesinin geçerli olduğu gerekçesiyle yetki itirazının reddine karar verilmiş, Özel Dairece; Yetki sözleşmesinin bir usul hukuku işlemi olup takip tarihinde yürürlükte bulunan HMK nın 448 ve 17. maddeleri gereğince yetki sözleşmesinin geçersiz olduğu belirtilerek kararın bozulması üzerine, Mahkemece önceki gerekçelerle direnilmiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda çıkan uyuşmazlık, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğünden önce yapılan yetki sözleşmelerinin geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

HMK 448. maddesi usul hükümlerinin zaman bakımından uygulanmasına düzenlemiş, bu kanun hükümlerinin tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağını belirtmiştir.

Aynı Yasanın geçici 2. maddesi ise,HUMK' nun yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetlerin HMK zamanında da geçerliliklerini koruyacağını düzenlemiştir. 17. madde ise HUMK dan farklı olarak tacirler veya kamu tüzel kişilerinin yetki sözleşmesi yapabileceğini hüküm altına almıştır.

Bu yasal düzenlemeleri belirledikten sonra, öncelikle bono senedi düzenleme işleminin bir usul işlemi olup olmadığı belirlenmelidir. Bono senedi taraflar arasındaki alacak- borç ilişkisinin ispat şartı olduğuna göre şüphesiz bir hukuki işlemdir. Bu hukuki işlem ne zaman tamamlanmıştır?

Hiç şüphesiz tanzim edilip imzalanınca tamamlanmıştır. Nasıl ki adi nitelikte bir sözleşme veya noter huzurunda düzenlenen bir sözleşme taraflarca imzalanmakla tamamlanmışsa, bono senedi de imzalanmakla tamamlanmıştır. Bir hukuki işlem nedeniyle icra takibine girişilmesi veya mahkemeye müracaat edilmesi o işlemin önceden eksik tamamlandığı anlamına gelmez. Aksi halde icra takibine konulmayan veya mahkemece hüküm altına alınmayan hiç bir hukuki işlemin tamamlandığından bahsedemeyiz ki böyle bir durumun hiç bir hukuk düzenince kabulü mümkün değildir.

Sözleşmenin taraflarınca veya bono senedinin borçlusu tarafından imzalanmasıyla tamamlanan hukuki işlemin HMK'nın 448.maddesinin kapsamı dışında tutulmasının hiç bir yasal dayanağı yoktur. Bahse konu yetki sözleşmesi, senet imzalanmakla tamamlanmış ve bu nedenle yasa koyucu tarafından 448. madde ile koruma altına alınmıştır.

Yasa koyucu bununla da yetinmemiş, geçici 2. madde ile senetlere ilişkin özel düzenleme getirerek önce düzenlenen senetlerin geçerli olacağını hüküm altına almıştır. Kambiyo senedinin bir kısmının geçerli, bir kısmının geçersiz olduğunun kabulü şeklinde bir uygulama hukuki olmayacaktır. Aksi durum özel hukuk sözleşmelerinde kişilerin hukuka olan güvenini sarsacaktır. Zira tarafların özgür iradeleriyle zamanın kanununa uygun olarak yapılan sözleşmenin yasa koyucunun iradesiyle ne zaman geçersiz hale getirileceği bilinemeyeceğinden kamu oyunda hukuka ve kanuna olan güven sarsılacak, hukuki istikrarsızlık sonucu doğacaktır.

Açıklanan nedenlerle somut olayda Mersin icra daireleri yetkili olduğundan yerel mahkemenin usul ve yasaya uygun kararının onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2019/979, Karar No: 2019/2042, Tarih: 27.02.2019

**8. Hukuk Dairesi         2019/979 E.  ,  2019/2042 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İstihkak

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacı üçüncü kişi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Davacı üçüncü kişi, 20.03.2015 tarihli haciz esnasında mülkiyeti kendisine ait malların haczedildiğini, haciz adresi ile borçlu eşinin ilgisi olmadığını öne sürerek, istihkak iddiasının kabulü ile haczin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı alacaklı vekili, istihkak iddiasının alacaklılardan mal kaçırmak amacıyla, muvazaalı olarak öne sürüldüğünü savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı borçlu; mahcuzların kendisine ait olmadığını beyan etmiştir.

Mahkemece, üçüncü kişi ile borçlunun karı-koca oldukları, faaliyet alanlarının aynı olduğu, haciz esnasında borçlunun hazır olduğu, haciz yapılan işyerinin telefon aboneliğinin borçlu adına olduğu, işyeri kasa anahtarını borçlunun üzerinde taşıdığı, bu durumda mülkiyet karinesinin borçlu dolayısıyla alacaklı yararına olduğu, üçüncü kişinin mahcuzların kendisine ait olduğunu ispatlayamadığı gerekçesi ile, davanın reddine karar verilmiş, kararı davacı üçüncü kişi temyiz etmiştir.

Dava, üçüncü kişinin İİK'nin 96. vd. maddelerine dayalı istihkak iddiasına ilişkindir.

1.Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere,mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp,değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı üçüncü kişinin aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2.Davacı üçüncü kişinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Davanın esasına yönelik karar verildiğine göre, karar tarihi itibarı ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hacizli malların değeri ile alacak miktarından hangisi az ise onun üzerinden hesaplanacak nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekir.

Somut olayda, takibe konu alacak miktarı 15.438,87 TL olup, toplam alacak miktarı hacizli malların değerinden az olduğundan vekalet ücretinin bu miktar üzerinden hesap edilmesi gerekirken Mahkemece davalı alacaklı lehine fazla nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirir nitelikte görülmediğinden 6100 sayılı HMK’nin ek Geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK’un 438/7. maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirir nitelikte görülmediğinden 6100 sayılı HMK’nin ek Geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK’un 438/7. maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı üçüncü kişinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle vekalet ücretine ilişkin üçüncü kişinin temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm fıkrasının 4 numaralı maddesindeki "4.200,00 TL" ibaresinin çıkartılarak, yerine "1.852,66 TL" ibaresi yazılmak suretiyle düzeltilmesine, hükmün düzeltilen bu şekli ile ONANMASINA ,taraflarca İİK'nin 366/3. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 27.02.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/9930, Karar No: 2012/14369, Tarih: 05.06.2012

**3. Hukuk Dairesi         2012/9930 E.  ,  2012/14369 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:SULH HUKUK MAHKEMESİ

Dava dilekçesinde kiralananın tahliyesi ve 11.068 TL için takibe yapılan itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatı istenilmiştir. Mahkemece, konusuz kalan tahliye davasının reddine; alacakla ilgili itirazın iptali davasının kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A YK A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.Davacı dilekçesinde; davalı borçlu ile, 15.09.2000 tarihinde bir yıllık şifai kira sözleşmesi yaptıklarını, davalının o tarihten beri kiralananda oturduğunu; Ağustos 2008-Ağustos 2010 tarihleri arası, ödemesi gereken kira bedelini ödemediğinden aleyhinde icra takibi başlattığını; takibe haksız itiraz ettiğini ileri sürerek, davalının itirazının iptali ile mecurdan tahliyesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı, duruşmaya gelmemiş, bir cevap da vermemiştir.Mahkemece; konusuz kalan tahliye davasının reddine, itirazın iptali davasının kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Davada, ödenmeyen kira bedellerinin tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali istenilmiştir.

Türk Medeni Kanunu'nun 6.maddesine göre; Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.

Taraflar arasında yapılmış yazılı bir kira sözleşmesi bulunmamaktadır. Davalı, duruşmalara katılmamış, bir cevap da vermemiştir. İcra takibine itirazın da ise; sözlü de olsa yapılmış bir kira sözleşmesi bulunmadığını belirterek, 2009 yılı Şubat ayında beyin kanaması sonucu felç geçirdiğini, bu tarihten beri de ailesi ile birlikte kendi mülklerinde oturduğunu savunmuştur.

Taraflar arasında yapılmış yazılı bir kira sözleşmesi bulunmamaktadır. Davalı, duruşmalara katılmamış, bir cevap da vermemiştir. İcra takibine itirazın da ise; sözlü de olsa yapılmış bir kira sözleşmesi bulunmadığını belirterek, 2009 yılı Şubat ayında beyin kanaması sonucu felç geçirdiğini, bu tarihten beri de ailesi ile birlikte kendi mülklerinde oturduğunu savunmuştur.

Tüm dosya kapsamına göre; davacı tarafından, davalının Şubat 2009 tarihine kadar dava konusu mecurda oturduğu ispatlanmış ise de; bu oturmanın, kiracılık ilişkisine dayalı olarak mı, yoksa annesine tebean mı kullandığı açıklığa kavuşmamıştır.Kural olarak kira ilişkisinin varlığını ve koşullarını davacının, ödeme savunmasını ise davalı kiracının kanıtlaması gerekir. HUMK 288.maddesi gereğince kira sözleşmesinin miktarına göre davacının iddialarını yazılı delil ile kanıtlaması gerekir. Somut olayda; davacı iddiasını yazılı delil ile kanıtlayamamıştır. Davacı dava dilekçesinde sair yasal delillere dayandığına göre bunun içinde yemin delilininde bulunduğunun kabulü ile davacının kira ilişkisinin varlığı, kira miktarı ve ödeme koşullarını kanıtlaması için davalıya yemin teklif etme hakkı hatırlatılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu hususun gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 05.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/6908, Karar No: 2010/13714, Tarih: 14.12.2010

**6. Hukuk Dairesi         2010/6908 E.  ,  2010/13714 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Uyuşmazlık, önalım hakkına ilişkin payın iptali ile davacı adına tesciline ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi üzerine hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 gün ve 17 / 1 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Olayımıza gelince ; dava konusu edilen 334 No’lu parseldeki 3 / 27 pay taşınmazın paydaşlarından ... tarafından 05.09.2006 tarihinde 5.000 TL bedelle davalıya satılmıştır. Yapılan pay satışının noter aracılığı ile bildirilmemesi nedeniyle davacı iki yıllık hak düşürücü süre içinde 04.09.2007 tarihinde açtığı dava ile önalım hakkının tanınmasını istemiştir. Bu davaya karşı davalının taşınmazın fiilen bölünerek kullanıldığı yönündeki savunması doğrultusunda dinlenen tanıkları taşınmazda herkesin kendi yerini bilerek ekip biçtiğini, ancak tüm paydaşların taşınmazı kullanmadıklarını, ... ve ... mirasçılarının taşınmazda bir tasarrufunun olmadığını, paydaş sayısı fazla olduğundan taşınmazın davacı ve davalı ile birlikte ..., ... ve ... tarafından kullanıldığını beyan etmişlerdir. Yerinde yapılan keşif sonrasında düzenlenen 27.10.2008 tarihli fen bilirkişisi raporunda da, davacının ... ve ... ile zeminde paylarına düşen yeri bir bütün olarak kullandığı, bu kısım üzerinde davacının bir de serasının bulunduğu, toplam paylarının 19.235 m2 olmasına karşın 22.281 m2 yeri tasarruf ettikleri, davalının da 4.908 m2’ye tekabül eden payına karşılık 4.203.41 m2 yeri kullandığı, diğer paydaşların da kullandığı yerler olup sadece paydaş ...’nin kullandığı yerin gösterilmediği ve...’nın kullandığı yerin eşinin yeri gibi gösterildiği belirtilmiştir.

Taşınmazın çok sayıda paydaşı olmasına karşın fiilen taksim edildiğinden söz edebilmek için her bir paydaşın fiilen kullandığı bir bölümün olması ya da taşınmazı kullanan paydaşların paylarına karşılık gelen bir alanı kullanmaları gerekmektedir. Taşınmazda kendisine 9.617.77 m2 yer isabet eden davacının, paydaşlar ... ve ... ile birlikte üzerine sera da tesis etmek suretiyle tasarruf ettiği bir kısım olduğu gibi davalı da taşınmazın ayrı bir bölümünde 4.203.41 m2 yer kullanmaktadır.Ortada hukuken geçerli olmasa bile eylemli bir bölüşme söz konusu olduğundan, zamanında davalının satın aldığı yer üzerinde hak iddia etmeyen davacının, önalım hakkını kullanması yukarda açıklandığı üzere Medeni Kanun’un 2. maddesi ile bağdaşmaz. Taşınmaz fiilen taksim edilerek kullanıldığına göre, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile HUMK.nun 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 14.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.