muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/9181, Karar No: 2013/25301, Tarih: 23.12.2013

Ayrıca belirtmek gerekir ki; muris baba ve eşin ölüm tarihlerinde yürürlükte olan 506 sayılı Yasanın Gelir ve aylıkların birleşmesi başlıklı 92. maddesi "Hem malullük hem de yaşlılık sigortasından aylık bağlanmasına hak kazanan sigortalıya, bu aylıklardan yüksek olanı, aylıklar eşitse yalnız yaşlılık aylığı bağlanır. Malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile iş kazalariyle meslek hastalıkları sigortasından hak kazanılan aylık ve gelirler birleşirse, sigortalıya veya hak sahibine, bu aylık ve gelirlerden yüksek olanın tümü, eksik olanın da yarısı bağlanır. Bu aylık ve gelirler eşitse, iş kazalariyle meslek hastalıkları sigortasından bağlanan gelirin tümü, malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarından bağlanan aylığın da yarısı verilir. Malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarından aylık bağlanmadan önce iş kazalariyle meslek hastalıkları sigortasından bağlanan ve sermayeye çevrilen gelirler ile yaşlılık sigortasından yapılacak toptan ödemelerde bu fıkra hükmü uygulanmaz." Zamanaşımı ve hakkın düşmesi başlıklı 99. maddesi, "Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, iş kazalarıyla meslek hastalıkları ve ölüm sigortalarından hak kazanılan gelir ve aylıklar, hakkı doğuran olay tarihinden itibaren beş yıl içinde istenmezse zamanaşımına uğrar. Bu durumda olanların gelir ve aylıkları yazılı istek tarihini takibeden aybaşından itibaren başlar."; yine bazı hükümleri dışında 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun, Zamanaşımı, hakkın düşmesi ve avans başlıklı 97. maddesi, "Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, iş kazası, meslek hastalığı, vazife malullüğü ve ölüm hallerinde bağlanması gereken gelir ve aylıkların, hakkın kazanıldığı tarihten itibaren beş yıl içinde istenmeyen kısmı zamanaşımına uğrar. Kuruma müracaat etmemenin haklı bir sebebe dayandığını genel hükümlere göre ispat edenler hakkında, yukarıdaki hükümler uygulanmaz...." hükmünü taşımaktadır.

Eldeki davada; davacının eşi ve babasının ölüm tarihlerine göre uygulanması gereken 506 sayılı Yasanın geçici 91. maddesi çerçevesinde; babasından da ölüm aylığı bağlanabilmesi için davacının, "evlenmeme, Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi çalışmama veya kendi çalışmalarından dolayı buralardan gelir veya aylık almama" hallerinin sözkonusu olup olmadığı araştırılarak; yoksa 506 sayılı Kanunun 92 ve 99. ile 5510 sayılı Kanunun 97. maddeleride gözetilmek suretiyle yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi gerekir iken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Üye ...’in muhalefetine karşı; Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ın oylarıyla ve oyçokluğuyla, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 23.12.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Üye ...’in muhalefetine karşı; Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'ın oylarıyla ve oyçokluğuyla, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 23.12.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

02.07.1973 tarihli 1753 sayılı yasanın 2. Maddesi ile 506 sayılı Yasanın 68. maddesi yeniden düzenlenerek ölen sigortalının aylık bağlanmasına hak kazanan kız ve erkek çocuklarının aylık bağlama ve kesme şartları yeniden düzenlenmiştir.

68. madde C-a fıkrasına göre erkek çocuklara aylık bağlama şartları:

1- 18 yaşını, ortaöğrenim yapması halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde 25 yaşını doldurmamış olan

2- Çalışamayacak durumda malûl bulunan

3- Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan

4- Sigortalının ölüm tarihinde 18 veya 20 yaşını doldurmuş olup, aylığa hak kazanmamış durumda olan erkek çocuklar, sonradan öğrenim yaparlarsa aylık bağlanır

68. madde C-a fıkrasına göre kız çocuklara aylık bağlama şartları:

1-Yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan

2- Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi bir işte çalışmayan, buralardan gelir veya aylık almayan kız çocukların her birine ölüm aylığı bağlanır.

68. madde IV. Fıkraya göre erkek çocuklarına bağlanan ölüm aylığının kesme nedenleri:

1- Çocuğun 18 yaşını, ortaöğrenim yapması halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde 25 yaşını dolduracağı tarihe kadar devam eder.

2- Çalışamayacak durumda malûl olan erkek çocukların aylıkları bu yaşlara vardıktan sonra da kesilmez. Ancak aylığı kesilen erkek çocuklardan sonradan çalışamayacak durumda malûl olanlara Sosyal Sigortaya yahut Emekli Sandıklarına tabi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almamaları şartıyla malûllük durumlarının tespitine esas teşkil eden rapor tarihini takibeden aybaşından itibaren yeniden aylık bağlanır. 101 inci madde hükmü saklıdır.

68. madde VI. Fıkraya göre kız çocuklarına bağlanan ölüm aylığının kesme nedenleri:

1- Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi işlerde çalışmaya başladıkları

2- Evlendikleri tarihi takibeden devre başından itibaren kesilir.

3- Aylığın kesilmesine yol açan sebebin ortadan kalkması halinde I inci bölümün (C) fıkrası hükmü saklı kalmak şartiyle, bu tarihten başlanarak yeniden aylık bağlanır.

4- Ancak evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir.

06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasanın 35. Maddesi ile 506/68. Maddeye ek yapılmış, 53. Maddesi ile 506 sayılı Yasaya Ek Madde 47 eklenmiştir. Buna göre, 68 inci maddesinin VI. numaralı bendindeki "çalışmaya"

4- Ancak evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir.

06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasanın 35. Maddesi ile 506/68. Maddeye ek yapılmış, 53. Maddesi ile 506 sayılı Yasaya Ek Madde 47 eklenmiştir. Buna göre, 68 inci maddesinin VI. numaralı bendindeki "çalışmaya"

kelimesinden sonra gelmek üzere "buralardan gelir veya aylık almaya" ibaresi eklenmiştir, 68 inci maddenin (I) numaralı bendinin (C) alt bendinin (a) fıkrasında yer alan “erkek” ibareleri madde metninden çıkarılmıştır.

EK MADDE 47 ile de, “Bu Kanuna göre gelir veya aylık almakta olan kız çocuklarının sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmiş ülkelerdeki sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi çalışmaya başlamaları veya bu ülkelerin sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık almaya başlamaları halinde, bağlanan gelir ve aylıkları kesilir” düzenlemesi ile yurt dışında çalışma veya gelir aylık alma da kesme nedeni sayılmıştır.

4958 Sayılı Yasa ile değişiklikten sonra 506 sayılı Yasanın 68/C, IV ve VI. fıkrası şu şekildedir:

[C) Çocuklardan:

a) 18 yaşını, ortaöğrenim yapması halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde 25 yaşını doldurmamış olan veya çalışamayacak durumda malul bulunan ve Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan (...) çocuklarla yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan ve Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi bir işte çalışmayan, buralardan gelir veya aylık almayan kız çocukların her birine %25'i,…

IV - Sigortalının erkek çocuklarına bağlanan aylıklar, çocuğun 18 yaşını, ortaöğrenim yapması halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde 25 yaşını dolduracağı tarihe kadar devam eder. Çalışamayacak durumda malul olan erkek çocukların aylıkları bu yaşlara vardıktan sonra da kesilmez. Ancak aylığı kesilen erkek çocuklardan sonradan çalışamayacak durumda malul olanlara, Sosyal Sigortaya yahut Emekli Sandıklarına tabi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almamaları şartiyle malullük durumlarının tespitine esas teşkil eden rapor tarihini takibeden aybaşından itibaren yeniden aylık bağlanır. 101 inci madde hükmü saklıdır.

VI - Sigortalının kız çocuklarına bağlanan aylıklar, Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi işlerde çalışmaya buralardan gelir veya aylık almaya başladıkları veya evlendikleri tarihi takibeden devre başından itibaren kesilir. Aylığın kesilmesine yol açan sebebin ortadan kalkması halinde I inci bölümün (C) fıkrası hükmü saklı kalmak şartiyle, bu tarihten başlanarak yeniden aylık bağlanır. Ancak evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir.]

Yukarıda görüldüğü gibi, erkek ve kız çocuklarına ölüm aylığı bağlama şartları farklıdır. Erkek çocuklarına aylık bağlanabilmesi için Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almama şartı arandığı halde kız çocukları için ise Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi gelir veya aylık almama şartı aranmıştır. Yani erkek çocukları, kendi çalışmaları nedeniyle Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi gelir veya aylık alırsa aylığı kesilirken, kız çocukları kendi çalışmaları yanında hak sahibi olarak da gelir veya aylık alırsa aylıkları kesilecektir. Yasanın bu şekilde kaleme alınması, ölüm aylığı bağlanacak kız çocukları aleyhine sonuçlar doğurmaktadır veya aleyhe sonuç doğuracak şekilde yorumlanabilecektir.

İşte Yasa Koyucu, kız çocukları aleyhine oluşan bu yasal düzenlemedeki eksikliği gidermek için, 6.8.2003 Tarihinde 4958 sayılı Yasa ile getirilen ve ölüm aylığı kesme nedeni olan “sosyal sigortaya ve emekli sandıklarına tabi gelir veya aylık almama şartı, hak sahibinin kendi çalışmaları sonucu mu yoksa hak sahibi olarak gelir aylık almama mı olduğu hususunda karışıklık olduğundan kesme nedeninin sadece “kendi çalışmalarından” dolayı gelir veya aylık almanın bağlama engeli/kesme nedeni sayılacağı hususunu açıklığa kavuşturmak için Geçici madde 91 yürürlüğe konulmuştur.

Geçici madde 91’in gerekçesi özetle şöyledir. “68. maddede yer alan “buralardan gelir veya aylık almayan” ibaresi farklı uygulamalara neden olmuştur. Bu ibarenin kız çocuklarının yalnızca kendi çalışmalarından dolayı sosyal güvenlik kurumlarından gelir ve aylık almaması mı yoksa hem kendi çalışmalarından hem de hak sahibi olarak sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık almaması mı olduğu yönündeki farklı yorumlar bu hükmün getirildiği 21.6.1973 tarihli 1753 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra zaman içerisinde farklı uygulamaları neden olmuştur.

Bu düzenleme ile kız çocuklarının yalnızca kendi çalışmalarından dolayı sosyal güvenlik kurumlarından gelir veya aylık alması halinde kurumdan ölüm geliri bağlanmaması, kendi çalışmaları dışında hak sahibi olarak bu kurumlardan gelir veya aylık alması durumunda kurumca ölüm geliri bağlanabilmesine imkân sağlanması amaçlanmıştır.

VI. fıkrada yapılan düzenleme ile kendi çalışmaları dışında hak sahibi olarak sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık almaları hallinde ise ölüm gelirinin kesilememesi sağlanmıştır.”

09.07.2005 Tarihinde yürürlüğe giren 506 sayılı Yasanın Geçici Madde 91/1 ile gelen:

06.08.2003 tarihinden önce hak sahibi kız çocuklarına bağlanan gelir ve aylıklar; bunların evlenmeleri, Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi çalışmaları veya kendi çalışmalarından dolayı buralardan gelir veya aylık almaları halleri hariç olmak üzere geri alınmaz. 91/6,7 fıkra ile de, 1. fıkraya göre aylığı kesilmesi önlenenlerin, 1.10.2008 tarihine kadar aylık almaya devam edecekleri düzenlenmiştir.

09.07.2005 Tarihinde yürürlüğe giren 506 sayılı Yasanın Geçici Madde 91/1 ile gelen:

06.08.2003 tarihinden önce hak sahibi kız çocuklarına bağlanan gelir ve aylıklar; bunların evlenmeleri, Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi çalışmaları veya kendi çalışmalarından dolayı buralardan gelir veya aylık almaları halleri hariç olmak üzere geri alınmaz. 91/6,7 fıkra ile de, 1. fıkraya göre aylığı kesilmesi önlenenlerin, 1.10.2008 tarihine kadar aylık almaya devam edecekleri düzenlenmiştir.

5510 sayılı Yasanın 34/1-b bendinde “Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (e) bentleri hariç bu Kanun kapsamında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmayan veya kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış çocuklardan; …” aylık bağlanır denilerek, geçici madde 91’e paralel düzenleme yapılmıştır.

Yine, 54/1-a 5. Bende, “hem eşinden, hem de ana ve/veya babasından ölüm aylığına hak kazananlara, tercihine göre eşinden ya da ana ve/veya babasından bağlanacak aylığı,” 54/1-b 4. Bende “Hem eşinden, hem de ana ve/veya babasından ölüm gelirine hak kazananlara, tercihine göre eşinden ya da ana ve/veya babasından bağlanacak geliri,” bağlanacağı düzenlenerek aylık/gelir kesme nedeni korunmuştur.

Daire çoğunluğu, 506 sayılı Yasanın 68. maddesi ile Geçici 91. maddesinin çeliştiği, bu nedenle sonra yürürlüğe giren Geçici 91. Madde hükmüne öncelik tanınması gerektiği, burada da , “evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir” hükmü ayrıca bulunmadığından kız çocuklarının 506 sayılı Yasa kapsamında hem eşten hem de ana/babadan ölüm aylığının birlikte alabileceği görüşündedir.

Kız çocukları için, 68. maddede sözü edilen “gelir veya aylık almama” şartının “kendi çalışmaları nedeniyle gelir veya aylık almama” olarak anlaşılması gerektiği, geçici madde 91/1 de düzenlenmiş, 6 ve 7. Fıkrada ise 1. Fıkraya göre aylığı kesilmeyenlerin 1.10.2008 tarihine kadar aylıklarını, kendi çalışmaları dışında gelir veya aylık almaları halinde kesilmeden alabilecekleri düzenlenmiştir. 5510 sayılı Yasada, zaten, kendi çalışmaları dışında gelir/aylık alması halinde aylığın kesilmeyeceği ancak hem eşten hem de ana/babadan birlikte aylık alamayacağı düzenlenmiştir.

Geçici 91. maddenin anlatmak istediği husus, 6.8.2003 tarihinden önce hak sahibi olan kız çocuklarının, kendi çalışmaları dışında, isteğe bağlı sigortalı olarak veya hak sahibi olarak gelir veya aylık almaları halinde önceden aldığı ölüm geliri veya aylığının kesilmesini önlemek, 5510 sayılı Yasanın düzenlemesine kadar gelir/aylık almalarını devam ettirmek ve gelir/aylık kesilmişse istirdadını önlemektir.

Geçici 91. maddenin anlatmak istediği husus, 6.8.2003 tarihinden önce hak sahibi olan kız çocuklarının, kendi çalışmaları dışında, isteğe bağlı sigortalı olarak veya hak sahibi olarak gelir veya aylık almaları halinde önceden aldığı ölüm geliri veya aylığının kesilmesini önlemek, 5510 sayılı Yasanın düzenlemesine kadar gelir/aylık almalarını devam ettirmek ve gelir/aylık kesilmişse istirdadını önlemektir.

Yoksa Yasa Koyucu tarafından 2.7.1973 tarihinde 1753 sayılı Yasa ile getirilen “Ancak evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir” kesme nedeni, bertaraf edilmek istenmemiştir. Bu kural daha sonra 4958 sayılı Yasa değişikliğinde de korunmuştur. Geçici Madde 91 hükmü ile “evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir” hükmü çelişmediği gibi yürürlükten de kaldırılmamıştır. Geçici 91. maddede ayrıca, “evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir” hükmünün yazılmaması bir eksiklik olmadığı gibi ayrıca yazılmasına da gerek yoktur.

21. Hukuk Dairesi de, 25.03.2013 tarih, 2011/6787 Esas, 2013/3264 Karar sayılı dosyasında benzer görüşlere yer vermiştir.

Bu karara göre: “506 Sayılı Yasaya 02.07.2005 tarih ve 5386 sayılı Yasayla eklenen geçici 91.madde hükmü, kız çocuklarına 06.08.2003 tarihinden önce bağlanan gelir ve aylıkların kendi çalışmaları dışında sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık almaları halinde kesilmeyeceği yönündedir.

506 sayılı Yasaya eklenen geçici 91. maddesi 506 sayılı Yasa'nın 68. maddesini yürürlükten kaldırmamıştır. 06.08.2003 tarihinden önce de yasal engel nedeniyle kız çocuklarına her iki aylığın bağlanması mümkün değildir. Geçici 91. maddede sözü edilen gelir ve aylıklar daha önce yasal engel bulunmaması nedeniyle iki ayrı sosyal güvenlik yasası kapsamında bağlanan aylıklardır.

Mahkemenin 506 sayılı Yasanın 68. (5510 sayılı Yasanın 54/5) maddelerini göz ardı ederek davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurması isabetsizdir”

Daire çoğunluğu görüşü kabul edilecek olursa, SSK sigortalılarının kız çocukları hem eşinden hem de ana/babasından aylık alacak iken, Bağ-Kur ve Emekli Sandığı sigortalılarının kız çocuklarına ise bu aylıklardan sadece yüksek olanı ödenecek ve kız çocukları arasında büyük bir eşitsizlik yaratılacaktır. Ayrıca, 5510 sayılı Yasa döneminde, sadece yüksek olan aylık alınabildiği için, 5510 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 1.10.2008 öncesine göre de kız çocuklarının ölüm aylıklarında farklılıklar ortaya çıkacaktır.

Sonuç olarak, 2.7.1973 tarihinde 1753 sayılı Yasa ile getirilen “evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir” hükmü yürürlükten kalkmamıştır. Belki, bu tarihten önce hak kazanılan gelir veya aylıklar kazanılmış hak sayılabilir. 2.7.1973 tarihinden sonra hem eşten hem de ana/babadan gelir veya aylığın ikisi bir arada alınamayacaktır. Bu anlamda 5510 sayılı Yasanın Geçici 1. madde kapsamında korunacak kazınılmış hak da olmadığı, mahkeme kararının onanması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2016/10421, Karar No: 2017/8826, Tarih: 12.12.2017

**10. Hukuk Dairesi         2016/10421 E.  ,  2017/8826 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, ödeme emirlerinin iptali ile menfi tespit istemine ilişkindir.

Mahkemece, yapılan yargılama neticesinde ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı ... karardan sonra vediği 28.11.2016 tarihli dilekçesi ile davadan feragat ettiğini belirtmiştir.

Çekişmeli yargıda kural olarak, “tasarruf ilkesi” geçerlidir ve taraflar dava konusu üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilirler. Bu suretle davaya son verilebilmesinin bir yöntemi davadan feragattir ve anılan Kurum 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 307 ila 312'nci maddelerinde (mülga 1086 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu'nun 91 ila 94'üncü maddelerinde) düzenlenmiştir.

Hükmün kesinleşmesinden önceki herhangi bir aşamada davadan feragat edilebilir. Temyiz edilen ve fakat henüz temyiz Dairesince görüşülmeyen bir karar, usûl hukuku çerçevesinde kesinleşmiş olmadığından, bu aşamada davadan feragat mümkündür.

Hâkim, gördüğü davada tahkikatı bitirip hüküm kurduktan sonra davadan elini çekmiş olur ve kural olarak dava sonunda verilen karar temyiz edilip bozulmadan ve bu suretle yargılamaya yeniden başlanmadan davanın esası ile ilgili hiç bir karar veremez.

Feragat, davayı kesin olarak sonuçlandıran bir hukuki neden olduğundan, hâkim karar verdikten sonra dahi belgelendirilen feragat üzerine davanın bu nedenle reddine karar verebilir ise de, Yargıtay uygulamalarında (örneğin Hukuk Genel Kurulu’nun 21.10.1981 gün 1981/2-551, 1981/683 ve 02.6.1982 günlü 1982/376-547 sayılı kararları ile 11.04.1940 gün ve 1939/15-1940/70 sayılı tevhidi içtihat kararının gerekçesinden esinlenen uygulama) hüküm temyiz edildikten sonra vaki feragat üzerine mahkemece kendiliğinden bir karar verilmeyerek Yargıtay’ın bu konuda (feragat konusunda) mahkemece bir karar verilmek üzere hükmün bozulmasına dair verilecek kararından sonra ancak dosyayı ele alabilir ve feragate dayanarak davayı reddedebilir.

Bu itibarla; somut olayda davadan vazgeçildiği (feragat edildiği) bildirdiğinden, hükümden sonra ortaya çıkan ve temyiz incelenmesine usulen engel oluşturan bu hukuki olgu çerçevesinde, davacının davadan feregat ettiği gözetilerek yeniden inceleme yapılmak üzere mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

O hâlde, davacı ... vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hükmün sair yönleri incelenmeksizin bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün sair hususlar incelenmeksizin yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 12.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/11396, Karar No: 2014/13799, Tarih: 08.09.2014

**1. Hukuk Dairesi         2014/11396 E.  ,  2014/13799 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : FATSA 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/02/2013

NUMARASI : 2012/132-2013/90

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece, elatmanın önlenmesi ve yıkım talebinin reddine, ecrimisil isteminin kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar taraflarca yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi . raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, elatmanın önlenmesi ve yıkım talebinin reddine, ecrimisil isteminin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu ... Ve ... parsel sayılı taşınmazlarda tarafların ortak mirasbırakanı Ş.Ö.'ün paydaş olduğu, mirasbırakanın dava konusu ...anıldığını, gelirlerinden yararlandırılmadıklarını ve davalı M.. O..'un .. parsel sayılı taşınmaz üzerine rızaları dışında ev yaptırdığını ileri sürerek eldeki davayı açtıkları anlaşılmaktadır.

Hemen belirtmek gerekir ki, dava konusu .... parsel sayılı taşınmazların davalılar tarafından kullanılmadığı saptanarak bu parseller bakımından davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacı tarafın bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.

Tarafların diğer temyiz itirazlarına gelince; dava konu taşınmazda taraflar paydaştırlar. Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve/veya ecrimisil istiyebilir. Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ecrimisil davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.