muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/168, Karar No: 2023/430, Tarih: 10.05.2023

40. İçerik yönünden ise 25 inci madde de genel işlem koşullarının dürüstlük kurallarına aykırı olacak ölçüde karşı tarafın menfaatine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Buna göre içerik denetiminden anlaşılması gereken ise söz konusu kuralların dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı açısından incelenmesidir. Hukuk sisteminde içerik denetimine ihtiyaç duyulmasının nedeni taraflar arasında olması gereken sözleşme dengesinin bozulmasıdır.

41. Bu durumda 6098 sayılı Kanun’un genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerinin hukuk seçimi anlaşmasının geçersizliğine gerekçe olamayacağını belirtmek gerekir. Söz konusu hükümler, hukuk seçimi anlaşmasına uygulanacak hukukun Türk Hukuku olması hâlinde işlev görebilir. Bunun dışında 6098 sayılı Kanun’un bahsi geçen hükümleri, bunların doğrudan uygulanan kural niteliğinde kabul edilmeleri yahut yabancı hukukun ilgili hükümlerinin uygulanmasının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde uygulanabilir (Rifat Erten, Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşı İşçilerin Türkiye’de Açtıkları İşçi Alacaklarına Dair Davalarda Milletlerarası Yetki ve Uygulanacak Hukuk Meseleleri, Prof. Dr. Rıza Ayhan’a Armağan, Cilt I, Ankara, 2022, s.244).

42. Yabancı unsurlu iş sözleşmelerinde hukuk seçimi kayıtlarının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu ileri sürmek de mümkün değildir. Zira hukuk seçimi yapılmamış olsaydı dahi 5718 sayılı Kanun gereği uygulanacak hukuk mutad işyeri hukukudur. Bu bağlamda yurt dışı iş sözleşmelerinde de çalışılan ülke hukukunun uygulanacağının belirtilmesinin mutad işyeri hukukunun seçildiği anlamı taşıdığından dürüstlük kurallarına aykırılık da söz konusu olmaz ( Baycık, s.113; Aygül, Erdoğan, s. 775).

43. Öte yandan yurt dışı iş sözleşmelerinde işverenin bilgi verme yükümlülüğüne yönelik maddelerin düzenleniş amacının çalışılan ülke mevzuatına aykırı işveren uygulamasının önüne geçmek olduğu kabul edilmelidir. Bir başka anlatımla bu tür maddeler işverenin çalışılan ülke mevzuatına uygun hareket etmesini sağlamaya, bu bağlamda işçinin çalışılan ülke mevzuatına uygun olarak hak ve alacaklarını garanti altına almaya yöneliktir. Dolayısıyla işverenin bilgi verme yükümlüğünü ihlal etmesinin uyuşmazlığa çalışılan ülke mevzuatının uygulanmasını engeller mahiyette görülemez.

44. Ayrıca açık olmayan hükümlerin yorumlanmasında işçi lehine yorum yöntemine başvurulması mümkün olup yorum gerektirmeyecek kadar açık olan hükümlerin işçi lehine yorumlanması olanaklı değildir. Bu nedenle işçi lehine yorum ilkesi yabancılık unsuru bulunan uyuşmazlıklarda ancak uygulanacak hukuk açıkça seçilmediğinde ve daha sıkı ilişkili hukukun tespiti bakımından gerektiğinde uygulanabilir. Açıkça hukuk seçimi yapılması durumunda ise daha sıkı ilişkili hukuk yönünden değerlendirme yapılmasına 5718 sayılı Kanun hükümleri karşısında imkân bulunmamaktadır.

45. Son olarak somut olayla ilgisi nedeniyle 12.12.2007 tarihi itibariyle 5718 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’a (2675 sayılı Kanun) değinilmelidir.

46. Mülga 2675 sayılı Kanun'da iş sözleşmelerinde yabancılık unsuru bulunması hâlinde yetkili hukukun tespitine ilişkin özel bir düzenleme yapılmamış ise de Kanun’un 24 üncü maddesinde sözleşmeden doğan borç ilişkileri yönünden genel bir hükme yer verilmiş olup yargısal içtihatlarda 24 üncü maddedeki bu hükmün yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde de uygulanması gerektiği kabul edilmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 07.06.1989 tarihli ve 1989/10-316 Esas, 1989/411 Karar sayılı kararı).

47. Mülga 2675 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesinde ise "Sözleşmeden doğan borç İlişkileri tarafların açık olarak seçtikleri kanuna tabidir. Tarafların açık olarak bir kanun seçmemiş olmaları halinde borcun ifa yeri hukuku, borcun İfa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku, bu yerin de tespit edilemediği hallerde ise, sözleşmenin en yakın İrtibat halinde bulunduğu yer hukuku uygulanır." yönünde hüküm bulunmaktaydı. Bu hükmün 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesindeki düzenleme ile benzer mahiyette olduğu görülmektedir.

48. Somut uyuşmazlıkta davacı davalı işverene ait yurt dışı şantiyelerde çalıştığını ve ücretinin USD üzerinden ödendiğini, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiş, davalı işveren ise davacının yurt dışı şantiyelerinde çalışması sebebiyle uyuşmazlığın yabancı hukuka göre çözümlenmesi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin bu savunmasına itibar edilmeyerek uyuşmazlığa Türk Hukuku uygulanmak suretiyle karar verilmiştir.

49. Ancak dosya içeriğinden davacının davalı şirketin yurt dışındaki işyerlerinde 19.08.2005-06.02.2014 tarihleri arasında yedi dönem fasılalı çalıştığı anlaşılmakta olup taraflar arasında 17.08.2005, 18.10.2007 ve 18.03.2013 tarihli yurt dışı iş sözleşmesinin imzalandığı tespit edilmiştir.

50. Öncelikle belirtilmelidir ki, davacının bütün çalışmaları yurt dışında geçtiğinden iş ilişkisinde yabancılık unsuru mevcut olmakla birlikte taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair iş sözleşmesinde hüküm bulunmayan çalışma dönemleri yönünden Türk Hukukunun ve dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği konusunda Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında ihtilaf bulunmamaktadır.

50. Öncelikle belirtilmelidir ki, davacının bütün çalışmaları yurt dışında geçtiğinden iş ilişkisinde yabancılık unsuru mevcut olmakla birlikte taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair iş sözleşmesinde hüküm bulunmayan çalışma dönemleri yönünden Türk Hukukunun ve dolayısıyla 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği konusunda Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında ihtilaf bulunmamaktadır.

51. Ancak 19.08.2005-21.11.2005 tarihleri arasındaki çalışma dönemine ilişkin imzalanan 17.08.2005 tarihli yurt dışı iş sözleşmesi ile 20.10.2007-11.11.2008 tarihleri arasındaki çalışma dönemine ilişkin imzalanan 18.10.2007 tarihli yurt dışı iş sözleşmesinde ve son olarak 17.03.2013-06.02.2014 tarihleri arası çalışma dönemine ilişkin imzalanan 18.03.2013 tarihli yurt dışı iş sözleşmesinin tarafların iş ilişkisindeki hak ve yükümlüklerine ilişkin çalışma süresi, fesih, fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarına ilişkin maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının belirtildiği, yine sözleşmelerin 16 ncı maddesinde de anlaşmazlık hâlinde uygulanacak mevzuata ilişkin ihtilaf durumunda sözleşme maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun belirtildiği hususlardaki ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağını konusunda hüküm bulunduğu görülmüştür.

52. Bu itibarla davacının 19.08.2005-21.11.2005, 20.10.2007-11.11.2008 ve 17.03.2013 -06.02.2014 tarihleri arasındaki çalışma dönemleri yönünden Rusya Hukukunun uygulanması konusunda tarafların hukuk seçimi yaptıklarının kabulü gerekmektedir. Ayrıca bu dönemler yönünden davacının çalışmasının Rusya'da bulunan işyerinde geçmesi sebebiyle Rusya Hukukunun aynı zamanda mutad işyeri hukuku olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle bu ülke hukuku uygulanmalıdır.

53. Hâl böyle olunca Rusya Hukuku alanında uzman bilirkişiden rapor alınmak suretiyle dava konusu uyuşmazlıklar bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu ile birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken Türk Hukuku uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi usul ve yasaya uygun değildir.

53. Hâl böyle olunca Rusya Hukuku alanında uzman bilirkişiden rapor alınmak suretiyle dava konusu uyuşmazlıklar bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu ile birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken Türk Hukuku uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi usul ve yasaya uygun değildir.

54. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, hukuk seçiminin iş sözleşmelerinin özel niteliği gereği zayıf taraf olan işçiyi korumak amacıyla ancak işçi lehine olmak kaydıyla sınırlı olarak tanındığı, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde seçilen hukuka ilişkin hükümlerin genel işlem koşulu niteliğinde olup matbu hazırlandığı, sözleşme hazırlanırken sözleşmenin yapılması sırasında karşı taraf olan işçiye uyuşmazlığa seçilen hukukun uygulanacağı hakkında açıkça bilgi verilmediği, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlanmadığı ve işçinin bu koşulları açıkça kabul ettiğinin belirtilmediği, bu nedenle taraflar için bağlayıcılığı olmayacağı, 6098 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin emredici düzenlemesi karşısında yazılmamış sayılması gerektiği, bu nedenle Rusya Hukukunun uygulanmasına yönelik sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu, ayrıca taraflar arasında eylemli olarak iş ilişkisinde Türk Hukukunun uygulandığı, 5718 sayılı Kanun'un 5 ve 6 ncı maddeleri kapsamında davacısı Türk ve işvereni de Türk Hukuk Mevzuatına tâbi olan uyuşmazlıkta Türk İş Hukukunun doğrudan uygulanan kurallar olması sebebiyle Türk Hukukunun uygulanmasının isabetli olduğu ve direnme kararının usul ve yasaya uygun olduğu görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.

55. O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

56. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

57. Diğer taraftan dava tarihi 19.04.2016 olmasına rağmen direnme kararının başlık kısmında 02.11.2016 olarak hatalı yazılmış ise de bu husus mahâllinde her zaman düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olup esasa etkili olmadığından ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,10.05.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

"K A R Ş I O Y"

1. Temel uyuşmazlık "tarafları Türk uyruklu işçi ile Türkiye'de işyeri tescili bulunan ve Türk Hukukuna tâbi tüzel kişiliği olan işveren arasında işverenin üstlendiği yurt dışı işyerlerindeki çalışmalardan doğan işçilik alacaklarına ilişkin uyuşmazlıkta taraflarca seçilen hukukun uygulanıp uygulanmadığı" noktasında toplanmaktadır.

"K A R Ş I O Y"

1. Temel uyuşmazlık "tarafları Türk uyruklu işçi ile Türkiye'de işyeri tescili bulunan ve Türk Hukukuna tâbi tüzel kişiliği olan işveren arasında işverenin üstlendiği yurt dışı işyerlerindeki çalışmalardan doğan işçilik alacaklarına ilişkin uyuşmazlıkta taraflarca seçilen hukukun uygulanıp uygulanmadığı" noktasında toplanmaktadır.

2. Hukuk Genel Kurulunun 10 Mayıs 2023 günü incelenen 2022/9-873, 892, 985, 1237 Esaslarında aynı tür uyuşmazlıkta yazılan karşı oylar gerekçesinde açıklandığı üzere;

3. İş Sözleşmesinin niteliği ve işçinin işverene hukuki ve kişisel olarak bağımlığı, zayıf konumda olması neden ile korunması gerektiği, genel işlem koşulları yönünden yabancı hukukun uygulanmasına dair sözleşmenin geçersizliği, 5718 sayılı MÖHUK'un 5 inci ve 6 ncı maddelerinde ön koşul olan kamu düzeni ve Türk İş Hukukunun doğrudan uygulanan kuralları, işverenin sözleşmede fiili olarak Türk Hukukun uygulaması gerekçelerine göre direnme kararı yerindedir.

4. 5718 sayılı MÖHUK'un 12.12.2007 tarihinde yürürlüğe girdikten sonra anılan kanunun 5 ve 6 ncı maddeleri kapsamında Türkiye'de kurulu bulunan işverenler ile Türk uyruklu işçilerin iş uyuşmazlılarına "Türk Hukukunun" uygulanmasını istikrarlı olarak uygulayan Yargıtayın uyuşmazlıklara bakan dairelerinin birleşmesi ve tek daire olmasından sonra görüş değiştirerek "seçilen yabancı hukukun" uygulanması görüşü benimsenmiştir. Bu görüş değişikliği hukuk güvenliği, sürpriz karar vermeme ilkelerine aykırı olmuştur.

5. Direnme kararı ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlıkta, Özel Dairenin istikrarlı içtihadından döndüğü ve görüş değiştirdiği açıktır. Direnme kararında hukuk güvenliği ilkesinden söz edilmiş, aynı işverenle ilgili bir çok kararın geçtiği belirtilmiştir. Görüş değişikliğinin de yukarıda açıklanan hukuki gerekçelerle yerinde olmadığı da açıktır.

6. Görüş değişikliği ile 5718 sayılı MÖHUK'un işçiyi koruyan hükümleri gözardı edilmiştir. Yabancı unsurlu iş uyuşmazlığında seçilen yabancı hukuk uygulanacak olsa da nispi emredici kurallar kapsamında lehe olan hükümleri dikkate alınmalı, asgari koruma ise Türk Hukukuna göre belirlenmeli idi.

7. Yukarıda açıklandığı üzere;

1) Genel işlem koşulları karşısında sözleşmede seçilen hukuk düzenlemesinin geçersizliği,

2) Eylemli olarak taraflarca iş ilişkisinde Türk Hukukunun uygulanması,

3) 5718 sayılı MÖHUK'un 5 ve 6 ncı maddeleri kapsamında davacı işçisi Türk, işvereni Türk Hukuk Mevzuatına tâbi olan uyuşmazlıkta Türk İş Hukukunun doğrudan uygulanan kurallar olması karşısında direnme kararı isabetli olup, sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.
Yargıtay — Esas No: 2016/1635, Karar No: 2018/5396, Tarih: 17.04.2018

**17. Ceza Dairesi         2016/1635 E.  ,  2018/5396 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “Suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; iş yerinde bulunan kilitli vaziyetteki bahşiş kutusundan çalınan paranın miktarının müştekiler tarafından bilinmediği, müştekilerin çalınan paranın miktarını tahmini olarak belirttikleri, sanığın ise aşamalardaki beyanlarında çaldığı paranın miktarını 7,00-8,00 TL olduğunu beyan etmesi karşısında, ''Şüpheden sanık yararlanır'' ilkesi gereğince sanığın beyanına üstünlük tanınıp çalınan malın değerinini sanığın beyanlarında belirttiği miktar olarak kabul edilip, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle, TCK'nın 145. maddesi gereğince sanığa verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,

2-T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

2-T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'in temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 17/04/2018 günü oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/14812, Karar No: 2015/17894, Tarih: 05.10.2015

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2015/14812 E.  ,  2015/17894 K.**

**"İçtihat Metni"**

T.C.

YARGITAY

7. Hukuk Dairesi

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... ile dava dışı şirketler arasında imzalanan ihale sözleşmeleri uyarınca çalıştığını, bu nedenle davacının baştan beri davalı Üniversitenin işçisi haline geldiği halde 6772 sayılı Yasa gereği ödenmesi gereken ilave tediye alacağının ödenmediğini iddia ederek bu alacağın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının alındığı işte çalıştırıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacının ilave tediye ücreti talep edip edemeyeceği ihtilaflıdır.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir.

Bilindiği üzere 24.07.2003 tarih ve 25178 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun 11. maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin III. Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra ile “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü getirilmiş; sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yürütülen sağlık hizmetlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak, gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de gördürülebileceği ve anılan hizmetin satın alma işlemlerine ilişkin esas ve usullerin de bakanlıkça tespit edileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede gerek Kanun'un tanzim şekli, gerekse satın alınacak olan sağlık hizmetinin diğer hizmet alanlarına nazaran haiz olduğu önem ve hususiyet göz önüne alındığında, bu kabil hizmetlerin satın alınması işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak hazırlanmış bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin bire bir uygulanma imkanının olmaması nedeniyle temel ilkeler ve kurallarda anılan kanun ve yönetmelik hükümlerine bağlı kalmak koşuluyla, salt sağlık hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine yönelik olarak bu esas ve usullerin hazırlanması zarureti doğmuş ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Sayıştay Başkanlığı'nın da uygun görüşü alınmak suretiyle bakanlıkça hazırlanmış bulunan bu esas ve usuller 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Somut olayda; mahkemece davacının hastabakıcı olarak ihale ile alındığı işte çalıştırıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak dosyada bulunan SGK kayıtlarında davacının temizlik görevlisi, hemşire ve hastabakıcı olarak bildirildiği görülmekle davacının hangi tarihli ihale ile hangi işverene bağlı çalıştırıldığı, ilgili hizmet alım sözleşmesinde gösterilen iş dışında başka bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı şüpheye yer vermeyecek ve denetime elverişli şekilde tespit edildikten sonra muvazaa hususu değerlendirilerek karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 05.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/21208, Karar No: 2015/756, Tarih: 20.01.2015

**11. Ceza Dairesi         2014/21208 E.  ,  2015/756 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Mühür bozma

HÜKÜM : Beraat

Sanığın UYAP kanalıyla Mernis üzerinden temin edilen nüfus kayıt örneğine göre, hükümden sonra 09.11.2014 tarihinde öldüğü anlaşıldığından, kamu davasının 5237 sayılı TCK'nun 64. maddesi uyarınca düşürülmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20.01.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.