muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2012/134, Karar No: 2012/270, Tarih: 03.07.2012

Sanık Gökhan 20.03.2002 de savcılıkta ve sorguda; “Olay günü saat 20.00 sıralarında arkadaşlarım Rahmi, Serkan ve Hasan ile birlikte kız arkadaşımla buluşmak amacıyla Ataköy 7-8 Kısımdaki baruthanede bulunan meydana gitmiştik. Oraya vardığımızda kız arkadaşım henüz gelmemişti. Diğer arkadaşlarım meydandaki bir başka bankoya oturdular, ben de başka bir bankoya oturup kız arkadaşımı beklemeye başladım, hava biraz soğuktu üşümüştüm. Hemen yakındaki bankta 17-18 yaşlarında bir genç oturuyordu, bu şahısın yanına gidip kendisine selam verdim kız arkadaşımla buluşacağımı söyleyip yanda duran montunu ödünç istedim daha doğrusu kullanabilirmiyim diye bir ifadede bulundum, şahıs bu ricam üzerine montunu bana verdi, mont düz sarı renkliydi, montu üzerime giydim, o ara şahıs ‘montumun cebinde cep telefonum var’ dedi ben de telefonu elime alıp, markasını öğrenmek istedim, güzel bir telefon idi, şahsa ‘telefon güzelmiş kız arkadaşıma gösterebilir miyim’ dedim,  şahıs cep telefonunu ne zaman iade edebileceğimi sordu, ben de ‘yarın aynı saatte getirip sana veririm’ dedim o da kabul etti.  Kız arkadaşım buluşmaya gelmedi, bunun üzerine montunu ve cep telefonunu ödünç aldığım şahsa Yenibosna Metro İstasyonuna kadar yürüyelim dedim, o da benimle beraber Yenibosna İstasyonuna kadar geldi, yine orada montu ile cep telefonunun güzel olduğunu söyleyip ‘bunlar bende kalsın yarın getiririm’ dedim. O da kabul etti, arkadaşlarım Serkan, Hasan ve Rahmi de arkamızdan Yenibosna Metro İstasyonuna kadar geldiler. Yenibosna’dan şahsı Ataköy’e geri gönderdim. Arkadaşlarımla yürüyerek Yenibosna’ya gittik mahallede telefonu Hasan’a gösterdim, Hasan telefonun güzel olduğunu söyleyip ‘birkaç gün bende kalsın’ dedi. Ertesi gün tekrar baruthaneye gittim cep telefonu ve montunu aldığım şahıs orada yoktu, bu yüzden cep telefonu iade edemedik telefon Hasan’da kaldı. Hasan da cep telefonunu satmış, kaça sattığını hiç bilmiyorum, ben müşteki şahıstan montunu ve cep telefonunu tehdit ederek almadım onun istediğiyle ödünç olarak aldım ayrıca ondan 25 milyon lira para ile gümüş zinciri almadım polis tarafından yakalandıktan sonra karakolda montu müşteki şahsa iade ettim. Gerekirse cep telefonunu iade edebiliriz”, 22.09.2004 tarihinde mahkemede; “Olay günü arkadaşımla buluşmak üzere diğer arkadaşlarımla Ataköy Baruthane civarına gitmiştik. Diğer sanıklar başka bir bankta ben de kız arkadaşımı beklediğim bir başka bankta oturuyorduk. Beşiktaş maçlarından tanıdığım müşteki Can da orada idi. Tanıştığım için ve hava soğuk olduğundan montunu istedim, cebinde de cep telefonu vardı, kız arkadaşıma göstermek için istedim, o da razı oldu, zorlamış değilim. Kız arkadaşımın gelmesine 20 dakika vardı, bu yüzden hem yolcu etmek, hem de yanlış anlamaması için müşteki ile metro durağına kadar yürüdüm, diğer arkadaşlarım benimle beraber gelmedi. Maçlarda her ikimiz de kapalı tribüne gelirdik ve bu yüzden birkaç kez müşteki ile görüşmemiz olmuştur

. Tanıştığım için ve hava soğuk olduğundan montunu istedim, cebinde de cep telefonu vardı, kız arkadaşıma göstermek için istedim, o da razı oldu, zorlamış değilim. Kız arkadaşımın gelmesine 20 dakika vardı, bu yüzden hem yolcu etmek, hem de yanlış anlamaması için müşteki ile metro durağına kadar yürüdüm, diğer arkadaşlarım benimle beraber gelmedi. Maçlarda her ikimiz de kapalı tribüne gelirdik ve bu yüzden birkaç kez müşteki ile görüşmemiz olmuştur. Kendisine yarın akşam burada buluşalım, montunu ve telefonunu teslim ederim dedi, ancak gittiğimde yoktu, iade edemedik, sonra da Hasan ’a vermiştim, o da satmış, montu da iade ettik”,

Sanık Rahmi 20.11.2002 tarihinde savcılıkta; “Olay günü saat tahminen 20.15 sıralarında arkadaşlarım Gökay, Serkan ve Hasan ile birlikte Ataköy’de bulunan baruthane binası önündeki meydanda dolaşıyorduk, o ara 17-18 yaşlarında olan bir şahıs yanımızdan geçerken Gökay bu şahsın koluna girdi, ona selam verdi bize de arkadaşı olduğunu söyledi, daha sonra her ikisi kol kola girerek yanımızdan ayrıldılar, 15 -20 metre kadar yürüdüler, tahminen 10 dakika kadar kendi aralarında konuştular, biraz sonra şahıs Gökay’ın yanından ayrıldı, Gökay ise bizin yanımıza geri döndü, elinde bir mont ile cep telefonu vardı, hatırladığım kadarıyla cep telefonu Nokıa 8850 markaydı. Kendisine bunları niye aldığını sorduğumda biraz önce beraber gezdikleri şahıstan ödünç olarak aldığını söyledi,  orada bir süre daha gezdikten sonra birlikte Yenibosna’ya geri döndük, oradan da kendi evlerimize dağıldık. Arkadaşım Gökay şahıstan 25 milyon lira para aldığını söylememiştir. Ben bu olaya katılmadım yine Gökay’ın da müşteki şahıstan onu tehdit ederek zor kullanarak cep telefonu ve gümüş zincir almış olduğunu da bilemiyorum aksine montu ve cep telefonunu ödünç aldığını ifade etmiştir”, sorguda; “birlikte dördümüz Ataköy baruthane bölgesinde geziyorduk, o sırada karşıdan müşteki geldi, sanık Gökay müştekinin arkadaşı olduğunu söyledi ve yanına gitti, onunla birlikte konuşarak bizden yirmi metre kadar uzaklaştılar, Gökay o kişinin yanın¬dan ayrılıp yanımıza geldiğinde elinde mont ile cep telefonu vardı,  arkadaşımdan ödünç aldım diye söyledi ancak Gökay’ın ne şekilde aldığını bilmiyorum daha sonra Yenibosna’ya gittik oradan ayrıldık”, 20.11.2002 tarihinde mahkemede; “Gökay daha önceden müştekiyi tanıyor imiş, yanımızdan ayrılıp 20 metre kadar uzaklaştılar,  ne konuştular bilmiyorum ancak elinde mont ve cep telefonu ile geri döndü, ne ben ne de huzurda bulunan diğer iki sanık, gasp olarak nitelendirilen eyleme katılmadık”,

Sanık Hasan kollukta; “14.03.2002 günü saat 20.30 sıralarında arkadaşlarım ile birlikte Ataköy’e geldik. Ataköy 7-8 Kısım eski baruthanenin bulunduğu yerde arkadaşımız Gökay yanımızdan ayrıldı. Orada geçmekte olan tanımadığımız bir çocuğun koluna girdi. Çocukla birlikte yanımızdan ayrıldılar. 20 metre ileride bulunan bir banka birlikte oturdular. Aralarında konuştular. Ne konuştuklarını duymadım, 10 dakika sonra Gökay oturduğu yerden çocukla birlikte kalktılar tekrar çocuğun koluna girdi. Yenibosna Metro istikametine doğru yürüdüler. Gökay bize ‘siz önden yürüyün’ dedi. Ben, Rahmi ve Serkan birlikte önde yürüdük. Gökay da tanımadığımız çocukla birlikte arkamızda geliyordu. Gökay ile çocukla birlikte Yenibosna Metrosunun yanında bulunan trafonun yanına gittiler. Ben ve diğer arkadaşlarım 10 metre ileride bekliyorduk. Gökay bana ‘bir taksi çağırın’ dedi. Ben Serkan ile birlikte orada ayrılarak gittik. 20-25 metre ileride yolda geçmekte olar ticari taksiyi durdurduk, 5 dakika sonra Rahmi ile Gökay geldiler. Ticari taksiye onlar da bindi. Taksiye geldiklerinde çocuğun montu Gökay 'ın üzerinde idi. Taksiye bindikten sonra 8250 Nokia marka bir cep telefonu ile gümüş bir künye gösterdi. Bunları çocuktan aldığını söyledi. Yenibosna’ya gittik. Cep telefonunu satmak için işyerine girip çıktık. Cep telefonunu satamadık. Cep telefonu Gökay’da kaldı. Bir gün sonra cep telefonunu bana verdi. Cep telefonunu K.Çekmece’de ismini ve adresini bilmediğim görsem tanıyabileceğim bir şâhısa 160 milyon TL’ye sattım. Parayı dört arkadaş aramızda pay ettik. Mont ve künye Gökay’da kaldı. Bunları ne yaptığını bilmiyorum”, 20.03.2002 de sorguda; “olay tarihinde yanımda Gökay, Rami ve Serkan olduğu halde Ataköy baruthane bölgesinde dolaşırken müştekinin geldiğini gördük, Gökay arkadaşım diyerek yanına gitti onlar birlikte konuşarak bizden yirmi metre kadar uzaklaştılar. Gökay yanımıza döndüğünde elinde mont ile cep telefonu vardı sorduğumda arkadaşımdan ödünç aldığını söyledi”, 20.11.2002 tarihinde mahkemede; “müşteki bizimle beraber Yenibosna Metro Durağına gelmedi, herhangi bir ticari taksiye de binmiş  değiliz. Cep telefonunu da ben satmış değilim parayı da pay etmiş değilim cep telefonunu ben hiç görmedim’,

Sanık Serkan kollukta;  “5 gün kadar önce arkadaşlarım olan Gökay , Rahmi ve Hasan ile birlikte akşam 20.30 sıralarında Ataköy’e geldik. Ataköy 7-8 Kısım eski baruthanenin bulunduğu yerde Gökay yanımızdan ayrıldı. Oradan geçmekte olan kendisini tanımadığımız bir çocuğu çağırarak konuşmaya başladı. Ne konuştuklarını biz duymuyorduk.  Ben, Rahmi ve Hasan aramızda sohbet ediyorduk. Arkadaşım Gökay bir ara beni yanına çağırdı,  ben de yanına gittim. Benden sigara istedi. Sigaram olmadığını söyleyince, bana ‘git’ dedi, ben tekrar diğer arkadaşlarımın yanına döndüm. 10-15 dakika sonra Gökay konuştuğu çocuğun yanından ayrıldı yanımıza geldi. Çocuğun montu ile cep telefonunu almıştı. Çocuk da oradan ayrılıp gitti. Görebildiğim kadarı ile zorlama yoktu. Bize sonra tekrar iade edeceğini söyledi. Dört arkadaş birlikte buradan ayrılarak evlerimize gittik. Gökay’ın cep telefonunu sattığını duydum. Kime sattığını bilmiyorum. Gökay’ın cep telefonunu ve montunu almış olduğu çocuktan para ve gümüş zincir aldığını görmedim, bana da söylemedi. Ben zorla bu çocuktan herhangi bir eşya almadım. Gökay almış olduğu montu ve telefonu da bana vermedi”, 20.03.2002 tarihli sorguda, “Olay tarihinde yanımda Gökay, Rahmi ve Hasan olduğu halde birlikte Ataköy baruthane bölgesinde gezerken Gökay müştekiyle karşılaşınca onun yanına gitti onların ikisi bir bankta oturdu. Biz de kendilerinden yirmi- yirmibeş metre kadar uzaklıkta başka bir bankta oturduk, daha sonra Gökay ellinde mont ve cep telefonu olduğu halde yanımıza geldi sorduğumuzda arkadaşından ödünç aldığını söyledi gasp suçu işlenmemiştir”, 20.11.2002 tarihinde mahkemede; “ne biz, ne de müşteki ve sanık Gökay banka oturmadık, caddede yürüyorduk şimdiki ifadem doğrudur” şeklinde savunma yapmışlardır.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1-) Sanıklar Rahmi, Hasan  ve Serkan'ın, diğer sanık Gökay’ın işlediği nitelikli yağma suçuna katılıp katılmadıklarının saptanması açısından eksik araştırmanın bulunup bulunmadığı;

Sanıklar hakkında lehe yasa olduğunda kuşku bulunmayan 5237 sayılı TCY’nda suça iştirakta, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Anılan Yasanın 37. maddesindeki; “(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCY’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCY’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalı,

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

“Yardım etme” ise 5237 sayılı 39. maddesinde; “(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek,

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak,

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde,

“Bağlılık kuralı” da Yasanın 40. maddesinde; “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği yasal tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCY’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, yasal tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden Yasanın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği yasal tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCY’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, yasal tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden Yasanın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCY’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Maddi yardım: Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte maddede;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise:

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.

Somut olayda; saat 20.45 sıralarında Ataköy 7. Kısımda tek başına yürümekte olan 1982 doğumlu olan mağdurun önüne çıkan sanık Gökay'ın, mağdurdan para istediği sırada sanıklar Rahmi, Hasan ve Serkan’ın yakın bir yerde durmaları,  sanık Gökay’ın 25 Lira ve cep telefonunu aldığı mağdurla birlikte yürümeye başladıklarında hemen geride duran diğer üç sanığı göstererek “sakın kaçmaya çalışma, seni yakalarlar” şeklinde korkutması, sanıkların da sanık Gökay ve mağdurun peşlerinden yürümeye devam etmesi ve bunun sonrasında sanık Gökay’ın mağdurun üzerindeki mont ve boynundaki gümüş kolyeyi alması, sanık Gökay’ın isteği ile bir taksi çevirerek kendisini beklemeleri, cep telefonunu birlikte satmaya çalışmaları, bunu başaramayınca sanık Gökay’ın cep telefonunu satmak üzere sanık Hasan’a vermesi ve bu sanığın beyanına göre sattığı cep telefonunun parasını aralarında paylaşmaları hususlarının dosya içeriği ile sübuta erdiği göz önüne alındığında, olayda sanıklar Hasan, Serkan ve Rahmi’nin yağma suçuna katılıp katılmadıklarının belirlenmesi açısından eksik bir araştırma bulunmadığı gibi mevcut deliller karşısında bu sanıkların suçun işlenmesine iştirak ettiklerinin de kabulü gerekir. Kaldı ki, yerel mahkemece suça yardım eden olarak katıldıkları kabul edilen bu sanıkların suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve suçun işlenmesine yaptıkları katkı göz önüne alındığında, konumlarının TCY’nın 37. maddesi kapsamında ele alınması bile olanaklı olabilecektir.

2-) Sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediğine ilişkin diğer uyuşmazlık konusuna gelince;

5237 sayılı TCY’nın 08.07.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

2-) Sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediğine ilişkin diğer uyuşmazlık konusuna gelince;

5237 sayılı TCY’nın 08.07.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

“(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabil¬mesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” hükmünü içermektedir.

5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulana¬bilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesindeki düzenleme “iade ve tazmin esasına” dayalı iken, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesindeki düzenleme tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde pişmanlık; “yaptığı bir işin veya davranışın olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” olarak açıklanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.)

Yasa koyucunun da, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616).

Bu nedenle iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için “mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Somut olayda; sanıklar Gökhan ve Serkan’ın hırsızlık ve yağma olaylarının yaşandığı bir bölgede kolluk tarafından yapılan çalışmalar sırasında durumlarından kuşkulanılarak yakalandıktan bir gün sonra gözaltında bulunan sanık Gökhan’ın evinden el konulan montun mağdura iade edildiği ve tüm sanıkların aşamalarda birbiriyle ve kendi içinde çelişen inkara yönelik savunmada bulundukları, yargılama sırasında işledikleri suçtan dolayı pişman olduklarına dair dosyaya yansıyan bir söz ya da davranışlarının olmadığı anlaşıldığından haklarında TCY’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, her iki uyuşmazlık konusu açısından da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.07.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.