muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/11, Karar No: 2018/639, Tarih: 13.12.2018

." gibi ifadeler kullandığının kendisine söylendiğini, ancak “Parayı verdik.” şeklinde bir ifadelerini hatırlamadığını, sanıkla görüştüğü gün ile kendisinin dosyayı bırakması arasındaki zamanın en fazla bir hafta olduğunu, ilk görüşmelerinde zaten paranın mevzu bahis olmadığını, para bahis konusu olduğunda da olaydan el çektiğini, davadan çekildiği anda komisyon başkanına durumu iletmeyi düşünemediğini, sanıkla ikinci görüşmeye girdiğinde telefon kaydını açtığını ve bütün konuşmaları kaydettiğini, kaydın eski telefonunda olduğunu, HSYK'ya sunulup sunulmadığını hatırlamadığını, ancak görüşme içeriğinin eski telefonunda kayıtlı olabileceğini, ikinci görüşmenin sonucunu mağdura aktardığında şikâyet yoluna gidilebileceğini söylediğini, mağdurun ise “Biz ticaret ile uğraşıyoruz, öyle bir yola girmeyelim, bunlar gelip geçer.” dediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ...; yapılan ayrıntılı bir soruşturma sonucunda işlediği iddia edilen suçlardan biriyle ilgili hakkında kovuşturma yapılmasına karar verildiğini, diğer eylemlerle ilgili kovuşturma açılmadığını, daha sonra Yargıtay 5. Ceza Dairesince hakkındaki soruşturma konularından birinin yargısal denetimden geçmesi için kovuşturma izni verildiğini, soruşturma dosyasının tamamına bakılmadığı sürece hakkında yapılmak istenen işlemin mahiyetinin anlaşılamayacağını, suçlamayı kabul etmediğini, iddia edildiği şekilde bir görüşme yapmadığını ve buna ilişkin bir ses kaydının da olamayacağını, Cumhuriyet savcısının yaptığı keşif sonucunda tanık .....'i sorumlu tuttuğunu, mağdur hakkında ise dava açmadığını, şirketi temsile yetkili kişi mağdur olması ve tanık .....'in şirket kayıtlarında isminin bulunmaması nedeniyle davanın doğru kişiye yöneltilmesi için mağdur hakkında ek iddianame ile dava açılmasını istediğini, daha sonra keşfe gittiklerini, bilirkişinin mağduru kusursuz bulduğunu, bunun üzerine kendisinin de tarafların talebi üzerine duruşma açarak mağdurun beraatine, tanık .....'in ise mahkûmiyetine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verdiğini, bütün aşamalarda kusursuz olduğu saptanan mağdurun avukatıyla iddia edildiği şekilde bir görüşme yapmasının mantıklı olmadığını, bu görüşmenin mahkemenin aldığı bilirkişi raporundan sonra yapıldığının iddia edildiğini, olaydan çok sonra E7 şirketinden bedelini ödeyerek defolu fayans aldığını, hakkındaki iddialar doğru olsaydı, belirtilen şirketten faturalı alışveriş yapmamış olacağını, tanık .....’ın şirketle arası açıldıktan sonra belirtilen iddialarda bulunduğu kanaatinde olduğunu, tanık .....’ın bu tarz işlemler yaptığı için ayağından vurulduğunu duyduğunu, tanık .....’ın iddiasını kanıtlamak amacıyla hakkında şikâyetçi olup, paraların seri numarasını aldırarak suçüstü yapma imkânının bulunduğunu, hakkındaki suçlamanın maddi delillerle kanıtlanmayan soyut bir iddiadan ibaret olduğunu, 30.000 Euro'yu kimden, ne zaman ve nasıl aldığı hususunun açıklanmadığını, kendisine isnat edilen eylemlerde bir tarife gibi hep 30.000 Euro aldığının iddia edildiğini, soruşturmayı yapan müfettişin raporu kendi istediği gibi yazdığını, yazı işleri müdürü olan tanık Semra'nın beyanını da bu şekilde aldığını, yanlı olan müfettişin bakış açısına katılmadığını, suçlamanın kendisini itibarsızlaştırmak ve meslekten uzaklaştırmak amacıyla yapıldığını, beraatine karar verilmesini, aksi hâlde hakkında CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasını talep ettiğini savunmuştur.

Sanığın üzerine atılı suçun sabit olup olmadığının ve hukuki niteliğinin belirlenmesi amacıyla sanık hakkında açılan kamu davasına konu "İcbar suretiyle irtikap" suçu ile genel nitelikteki "Görevi kötüye kullanma" suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Sanığın üzerine atılı suçun sabit olup olmadığının ve hukuki niteliğinin belirlenmesi amacıyla sanık hakkında açılan kamu davasına konu "İcbar suretiyle irtikap" suçu ile genel nitelikteki "Görevi kötüye kullanma" suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

İrtikap suçu, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler” başlığını taşıyan Üçüncü Babının İkinci Faslında 209. maddede hüküm altına alınmış, maddenin birinci fıkrasında “İcbar suretiyle irtikap”, ikinci fıkrasında “İkna suretiyle irtikap”, üçüncü fıkrasında ise, “Hatadan yaralanmak suretiyle irtikap” eylemleri suç olarak düzenlenip yaptırıma bağlanmış olup, bu düzenlemeye göre irtikap suçunun, memurun memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanarak, kendisine veya başkasına haksız çıkar sağlaması veya bu yolda vaatte bulunulması için, bir kimseyi icbar etmesi veya ikna etmesi ya da kanunen almaması gereken bir şeyi diğerinin hatasından yararlanmak suretiyle alması ile oluşacağı kabul edilmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlığını taşıyan Dördüncü Kısmının, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı Birinci Bölümünde yer alan "İrtikap" başlıklı 250. maddesi;

"(1) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş olması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun ile maddede değişiklik yapılarak, birinci fıkrasına “Kamu görevlisinin haksız tutum ve davranışları karşısında, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendini mecbur hissederek, kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması halinde, icbarın varlığı kabul edilir.” cümlesi eklenmiş, ayrıca maddeye; “İrtikap edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu göz önünde bulundurularak, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” şeklinde dördüncü fıkra ilave edilmiştir.

İrtikap suçu, kamu görevlisinin, kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak, kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya vaatte bulunmaya bir kimseyi icbar ya da ikna etmesi veya kanunen almaması gereken şeyi, muhatabının hatasından yararlanarak alması ile oluşmakta olup, uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak icbar suretiyle irtikap (cebri irtikap) suçunun incelenmesi gerekmektedir.

İrtikap suçu, kamu görevlisinin, kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak, kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya vaatte bulunmaya bir kimseyi icbar ya da ikna etmesi veya kanunen almaması gereken şeyi, muhatabının hatasından yararlanarak alması ile oluşmakta olup, uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak icbar suretiyle irtikap (cebri irtikap) suçunun incelenmesi gerekmektedir.

İcbar sözcüğünün anlamı Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde, “Zor, zorlayış, bir işi yaptırmak için zora başvurmak” şeklinde açıklanmıştır. Ceza Genel Kurulunun 30.03.2010 tarihli ve 167-70 sayılı kararı ile yerleşmiş önceki kararlarında da vurgulandığı üzere, icbar kelimesi manevi cebir anlamında olup cebir unsuru manevi tazyikle gerçekleşecektir. Mağdurda meydana getirilen korkunun etkisi altında suçun işlenmesi halinde icbar gerçekleşmiş sayılacak, maddi cebir kullanılması halinde ise, eylem yağma suçunu oluşturacaktır. Nitekim gerek 765 sayılı TCK’nın 209. maddesinin, gerekse 5237 sayılı TCK’nın 250. maddesinin madde gerekçelerinde de bu husus açıkça belirtilmiştir. Yine Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere, manevi cebrin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma imkânının bulunmaması gerekir. Mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak şartıyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareket de icbar kavramına dâhildir. Yapılan hareketlerin mağdurun iradesini manevi baskı altında tutmaya uygun ve elverişli olması, vaat edilmesi veya sağlanması istenilen menfaatin hukuka aykırı olduğunun mağdurca bilinmesi icbar için yeterlidir. Bu nedenle de icbarın manevi baskı oluşturmaya elverişli olup olmadığı, somut olayın özellikleri ve nesnel şartlar nazara alınarak, hâkim tarafından takdir edilmelidir.

İcbar suretiyle irtikap suçunun düzenlendiği TCK'nın 250. maddesinin 1. fıkrasında 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişikliği, aynı Kanun'la TCK'nın 257. maddesinin 3. fıkrasının yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte değerlendirmek gerekmektedir. Öğretide söz konusu düzenlemenin, kamu görevlisinin görevi gereği yerine getirmesi gereken bir işi yerine getirmesi için yarar sağlamış olmasının uygulamada genellikle görevi kötüye kullanma suçu çerçevesinde ele alınmasının ortaya çıkardığı sakıncaları giderme amacını güttüğü belirtilmektedir (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 8. Baskı, s. 838). Bu değişiklikten sonra kamu görevlisinin görevi nedeniyle bir yarar sağlaması durumunda oluşan suç, ya rüşvet ya da irtikap olabilecektir. Eğer kamu görevlisi, haksız tutum ve davranışlara başvurarak karşı tarafın, kendisine ya da yönlendireceği kişilere yarar sağlaması konusunda kendini mecbur hissetmesine yol açmış ise, eylemi icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturabilecektir. İrtikap suçundan söz edebilmek için mağdurun iradesinin baskı altına alınması gerektiği göz önünde tutulacak, icbar boyutuna varan bir baskı söz konusu olmayıp görevlinin yalnızca telkin, öneri ve teşvik niteliğindeki davranışlarına dayanarak yarar sağlanması durumunda da rüşvet suçu gündeme gelecektir.

İcbar suretiyle irtikap suçunun gerçekleşmesi kamu görevlisinin nüfuzunu kötüye kullanmasını gerektirmektedir. Nüfuz, kamu görevlisinin görevinin vermiş olduğu yetki ve imkânlar nedeniyle sahip olduğu güç ve etkinlik; bunun kötüye kullanılması ise yetki ve imkânların sağladığı ayrıcalıklı üstün konumdan yararlanarak görevlinin kendisi ya da başkasına yarar sağlaması olup, bu suçta kamu görevlisi görevi gereği sahip olduğu gücü haksız yarar elde etme amacıyla kullanmaktadır.

Öte yandan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlıklı dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde yer alan suçlardan TCK'nın 257. maddesinde tanımlanan "Görevi kötüye kullanma" suçu;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) (Mülga: 2/7/2012-6352/105 md.)" şeklinde düzenlenmiştir.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) (Mülga: 2/7/2012-6352/105 md.)" şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde, suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.” şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "Kazanç" kavramı 6352 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "Menfaat" olarak değiştirilmiştir. Öğretide de; TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat” kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlâli sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan bu kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi olarak görev yapan sanığın, taksirle ölüme neden olma suçundan Mahkemenin 2009/27 esas sayılı dosyası kapsamında yaptığı yargılamada; soruşturma aşamasında hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verilen mağdur ... için 5271 sayılı CMK’da uygulama yeri bulunmadığı hâlde, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına ek iddianame düzenlenmesi talebinde bulunduğu, ek iddianamenin Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenmesinin ardından, anılan dosyada sanık sıfatı bulunan mağdurun müdafisi tanık ...’yi kalem personeline telefonla aratıp odasına çağırttığı, dosyanın sanığı olan mağdur hakkında menfaat karşılığında beraat kararı verebileceğini ima ederek tanık .....'dan bu hususta müvekkili ile görüşmesini istediği, tanık .....'ın bu hususta mağdurla görüştükten sonra, sanığın odasına tekrar gittiği ve cep telefonunun ses kayıt sistemi açık hâldeyken sanıkla görüşme yaptığı, sanığın mağdur hakkında beraat kararı verme karşılığında tanık .....'dan 30.000 Euro talep ettiği, belirtilen miktardaki paranın kendisine verilmesinden sonra 20.10.2011 tarihine ertelenen dosyanın duruşmasını tarafların müracaatı gerekçesiyle 16.06.2011 tarihinde ara celse açarak yaptığı ve dosyanın sanığı olan mağdur hakkında beraat kararı verdiği iddia edilen olayda;

Tanık .....'ın beyanlarına göre sanığın kendisi aracılığıyla mağdurdan menfaat talep ettiği tarihten yaklaşık yedi ay kadar sonra sanıkla mağdur arasında iki kez telefon görüşmesi yapıldığı HTS kayıtları ile tespit edilmiş ve sanığın mağdura ait E7 adlı inşaat malzemesi satan iş yerinden olaydan çok sonra fatura karşılığında ve bedeli mukabilinde malzeme satın aldığı ileri sürülmüş ise de; telefon görüşmelerinin olaydan çok sonraya ait olup içeriğinin tespit edilememesi, malzemelerin sanık tarafından müstemirren baktığı mahkemede yargılamasını yürütüp tamamladığı 2009/27 Esas sayılı dava dosyasında mağdur hakkında beraat kararı vermesinin karşılığında ve ücretsiz olarak alındığının kanıtlanamaması, serbest piyasa koşulları ile mağdurun söz konusu alım satımı, olaydan çok sonra soruşturma sırasında öğrendiğini beyan etmesi nedeniyle yapılan indirim miktarının fahiş olduğuna yönelik müfettiş saptamasının kuşkulu kalması, sanık için yapılan indirim ile yargılama konusu olay arasındaki irtibatın kesin olarak belirlenememesi, soruşturma evresinde mağdurun sanığa 30.000 Euro para verdiğini söylediğini ifade eden tanık .....’ın kovuşturma evresinde ise mağdurun sanığa para verdiklerini söyleyip söylemediğini hatırlamadığını, yalnızca kendisinde öyle bir izlenim kaldığını belirterek ilk beyanından cayması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

Hukuka aykırı olarak elde edildiği kabul edilen ses kaydı delili dışlandığında, sanığın, görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle beraat kararı verme karşılığında mağduru 30.000 Euro ödemesi veya buna ilişkin vaatte buluması konusunda icbar ettiğine ilişkin, tanık .....'ın soyut iddia niteliğindeki anlatımları haricinde her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillere ulaşılamamış ise de sanığın, hâkim olarak bakmakta olduğu Bakırköy 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/27 esas sayılı dosyası kapsamında aldırılan bilirkişi raporlarında kusursuz olduğu belirtilen mağdur hakkında taksirle yaralama suçundan ek iddianame düzenlenmesi talebinde bulunması, dosya kapsamından sanığın tanık .....'ı görüşmek amacıyla adliyeye çağırttığının sabit olması, ek iddianame düzenlendikten sonra yargılama evresinde aldırılan ve sanığın havalesi ile dosya içerisine alınan kusur durumuna ilişkin bilirkişi raporunun ilgili oturumda okunmayarak duruşmanın ileri bir tarihe ertelenmesi, sonrasında ise dosyanın sanıklarının başvurularını gerekçe göstererek son duruşmayı daha erken bir tarihe alıp, daha önce duruşmada okunmayan bilirkişi raporu uyarınca sanık sıfatıyla yargılanan mağdurun beraatine karar vermesi karşısında; sanığın, görevinin gereklerine aykırı davranarak alınan tüm bilirkişi raporlarında kusursuz olduğu belirtilen mağdur hakkında lekelenmeme hakkını ihlal edecek şekilde kamu davası açtırmak suretiyle mağdurun mağduriyetine sebebiyet verdiği gibi beraatle sonuçlanan dosyada yargılama giderlerinin kamu üzerinde bırakılmasına neden olmak suretiyle de doğrudan kamuyu zarara uğrattığı ve eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, ... ve katılan ... Hazinesi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile sanık hakkında icbar suretiyle irtikap suçundan verilen beraat hükmünün, görevinin gereklerine aykırı davranarak alınan tüm bilirkişi raporlarında kusursuz olduğu belirtilen mağdur hakkında kamu davası açtırmak suretiyle mağdurun mağduriyetine ve beraatle sonuçlanan dosyada yargılama giderlerinin kamu üzerinde bırakılmasına sebebiyet vermek suretiyle kamunun zararına neden olan sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; "sanığa atılı suçun unsurlarıyla sabit olmadığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin, ... vekilinin katılma talebinin reddine ilişkin usul ve kanuna uygun olan kararının CMK'nın 287. maddesi ile ve 302. maddesinin birinci fıkrası gereğince ONANMASINA,

2- Tanık .....’ın sanık ile aynı ortamda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kaydetmek suretiyle elde ettiği delillerin; tanık .....’ın sanık ile yapmış olduğu ilk görüşmeden sonra yetkili makamlara başvurma imkânının bulunması ve kayda alma esnasındaki durumun ani geliştiğinden bahsedilememesi nedenleriyle YASAL DELİL NİTELİĞİNDE OLMADIĞINA,