muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2012/1339, Karar No: 2013/347, Tarih: 09.07.2013

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır" şeklinde iken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "kazanç" ibareleri "menfaat", birinci fıkrasında yer alan "bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır" şekline dönüştürülmüş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Uyuşmazlık konularının çözümüne ilişkin olarak 5237 sayılı TCK’nun 257. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu değerlendirilmelidir. Bu suç, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması ile oluşur.

Uyuşmazlık konularının çözümüne ilişkin olarak 5237 sayılı TCK’nun 257. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu değerlendirilmelidir. Bu suç, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması ile oluşur.

Bu suçun oluşması için gerekli olan ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Bir kimse kamu görevlisi olmasına karşın o işle ilgili görevi ve yetkisi yok ise, başka bir suçu oluşturmayan hukuka aykırı davranışı disiplin cezasını gerektirebilirse de, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü, hukuken sahip olunmayan bir yetkinin kötüye kullanılmasından da söz edilemeyecektir. Diğer taraftan, suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.

5237 sayılı Kanunun 257. madde gerekçesinde, suçun oluşmasına ilişkin genel şartlar; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus; "TCY’nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez" (Artuk-Gökçen-Yenidünya Ceza Hukuku-Özel Hükümler, 6.Bası, s.685 vd.) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat” kavramların açıklanması ve somut olayda, bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat” kavramların açıklanması ve somut olayda, bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. Madde gerekçesinde bu husus; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir" şeklinde açıkça vurgulanmış, mağduriyet kavramından ne anlaşılması gerektiği öğretide de; "Söz konusu mağduuriyet sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketler bu kapsamda değerlendirilmelidir" (Artuk-Gökçen-Yenidünya, TCK Şerhi-Özel Hükümler, 5. Cilt, Ankara 2009, s. 5025) şeklinde açıklanmıştır.

Kişilere haksız kazanç sağlanmasını da içine alan kişilere haksız menfaat sağlanması da, kişilere hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanmasıdır.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik bir zarar olduğu" vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde ise; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir ihtimalle de hareket edilmemelidir.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nun “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi;

“ (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nun “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi;

“ (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür” şeklinde düzenlenmiş, Cumhuriyet savcılığına intikal eden adli olaylarla ilgili olarak izlenecek yol ve uygulanacak yöntemlere ilişkin anılan kanunun devam eden maddelerinde de açıklayıcı hükümlere yer verilmiştir.

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1-) Sanık S..A..hakkında zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2006/2215 sayılı soruşturma dosyasında alınan iletişimin tespiti kararına göre, A. B..'ın kullanmış olduğu 0 505 927 08 43 numaralı telefon ile yaptığı görüşmelerden Ankara'da bulunan .. Gazinosunda meydana gelen M.A..ile H. Ş..in karıştığı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan yürütülen soruşturma dosyasına ilişkin bir kısım hukuka aykırı girişimlerden sanık S.  A..'ın bilgi sahibi olduğu, bu telefon görüşmelerinde sanıkların usul ve kanuna aykırı çaba ve davranışlarının olduğu yönünde şüphe oluşmasına rağmen Cumhuriyet savcısı E.Y..ya da diğer sanıklar hakkında iletişimin tespiti kararı aldırmadığı gibi, başkaca bir işlem de yapmadığı, böylece isnat edilen rüşvet alma, rüşvet verme ve suç delillerini gizleme, yargı görevini yapanları etkilemeye teşebbüs etme suçları ile ilgili delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesinde ihmale sebebiyet verdiği, A. B..'ın Avea hattından konuştuğu kişilere "Turkcell hattını arayın", "Sabit bir telefon ile diğer hattımı arayın" diyerek numarasını verdiği ve daha yoğun konuştuğu " .. . .." numaralı hat ile ilgili olarak iletişimin tespiti kararı aldırmadığı,

İstanbul C. Başsavcılığının 2006/2215 sayılı soruşturma dosyasında, A. B..'ın örgütün yöneticileri ve idare edenleri arasında bulunan R.A.., F.E.. ve M.B..'le bir çok kez telefon görüşmesi yaptığını, bu kişilerin A.. vasıtasıyla Yargıtayevi ve Anayasa Mahkemesinin dinlenme tesislerine B. G.. ve İ. A..yı kullanarak ortak olduklarını tespit etmesine karşın, mahkûmiyete yeterli delil bulunup bulunmadığının takdirini mahkemeye bırakması gerekirken, dosyada şüpheli konumunda bulunan A.B..ve A. C.. hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçundan kovuşturmaya yer olmadığı kararı verdiği,

İstanbul C. Başsavcılığının 2006/2215 sayılı soruşturma dosyasında, iletişimin tespiti tutanaklarından Fatih Cumhuriyet savcısı H. K..'ın örgütün yöneticilerinden olan A. Ö.. ile birden fazla sayıda telefon görüşmesinin bulunduğunu ve buna ilişkin üç adet yazıya dökülmüş tape olduğunu tespit ettiği halde bir kısmını imha ettirdiği, görüşmeleri HSYK'na bildirmediği, çok sayıda telefon numarası hakkında iletişimin tespiti kararı aldırmasına karşın, çok az bir kısmını yazılı hale getirdiği, CD kayıtları içinde kalan 2123 adet görüşmeyi adalet müfettişlerinin incelemesi sırasında talep üzerine yazılı hale getirdiği,

Anlaşıldığından, CMK'nun 250. maddesi ile yetkili Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan sanığın işbölümü gereği kendisine düşen soruşturma evrakının akıbetini takip etmek, soruşturma aşamasında toplanan delillerle ilgili gereğini yapmakla görevli ve yükümlü olduğu halde, görevini kanunların ve yönetmeliklerin öngördüğü şekilde yerine getirmemek, soruşturma evrakında toplanan delillerle ilgili gereğine tevessül etmemek, kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlamamak, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için,  şüpheli gördüğü kişilerle ilgili delilleri toplayarak muhafaza altına almamak suretiyle görevin gereklerine aykırı davrandığı sabittir.

Ancak, bu davranışların cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sanığın eylemleri ile doğrudan bağlantılı olarak nesnel ölçülere uygun bir şekilde saptanmış herhangi bir ekonomik zarar belirlenemediğinden kamunun zarara uğratıldığından söz edilemeyecektir. TCK’nun 257. maddesinde 6086 sayılı Yasayla yapılan değişiklikle getirilen ve haksız kazanç kavramını da kapsayan kişilere haksız menfaat sağlandığı konusunda da kesin bir belirleme bulunmadığından, olayda bu unsurun da gerçekleşmediği kabul edilmelidir.

Bununla birlikte, sanığın soruşturma dosyalarıyla ilgili işlemleri zamanında yerine getirme konusunda gerekli hassasiyet, dikkat ve özeni göstermeyerek dosyaların taraflarının mağduriyetine neden olup olmadığının tartışılmasına gelince; sanığın görevinin gereklerine aykırı  davranışları sonucunda, İstanbul C. Başsavcılığının 2006/2215 sayılı ve Ankara C. Başsavcılığının 2007/63887 sayılı soruşturma dosyalarına konu suçlardan dolayı mağdur olan kimselerin kanuni haklarını elde etmeleri engellenmiş, hukuka uygun deliller ile değerlendirme yapılması suretiyle adalet ve hakkaniyete uygun kararlar verilmesi imkanının önüne geçilmiş olduğundan bireysel hakların ihlal edildiği ve kişi mağduriyetinin gerçekleştiği konusunda şüphe bulunmamaktadır.

Buna göre, sanığın zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 257/1, 43, 62 ve 50. maddeleri uyarınca 3.740 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin mahkûmiyet hükmünde, gerek suçun sübutuna yönelik takdirde, gerek suç niteliğinin tayin edilmesinde ve uygulamada bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sanığın temyiz itirazlarının reddi ile Özel Daire mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Sanık Selim Berna Altay hakkında zincirleme surette görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükmün onanması gerektiği yönünde oy kullanan onbir Genel Kurul Üyesi; "Hükmün, 'Suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, sanığın kastının yoğunluğu göz önünde bulundurularak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle temel cezanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır' eleştirisi ile onanması gerektiği" yönünde görüş bildirmiş,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi ise; "sanığın üzerine atılı görevi kötüye kullanma suçunun sabit olmadığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2-) Sanık E. Y.. hakkında rüşvet suçundan kurulan beraat hükmünün incelenmesi:

5237 sayılı TCK'nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım, "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı Birinci Bölüm altında yer alan "Rüşvet"  başlıklı 252. maddesinin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 3. fıkrasında; “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” şeklinde rüşvet tanımı yapılmışken, 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunla madde tamamen değiştirilmiş ve  on fıkradan oluşan maddenin ilk dört fıkrasında; "Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi, dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır.

Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

Kamu görevlisinin rüşvet talebinde bulunması ve fakat bunun kişi tarafından kabul edilmemesi ya da kişinin kamu görevlisine menfaat temini konusunda teklif veya vaatte bulunması ve fakat bunun kamu görevlisi tarafından kabul edilmemesi hâllerinde fail hakkında, birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir..." hükümleri getirilmiştir.

Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

Kamu görevlisinin rüşvet talebinde bulunması ve fakat bunun kişi tarafından kabul edilmemesi ya da kişinin kamu görevlisine menfaat temini konusunda teklif veya vaatte bulunması ve fakat bunun kamu görevlisi tarafından kabul edilmemesi hâllerinde fail hakkında, birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir..." hükümleri getirilmiştir.

Rüşvet suçu, öğretide de açıkça vurgulandığı üzere iki taraflı bir suçtur. Bir karşılaşma suçu olduğu için, zorunlu olarak suçun işlenişine katılanlar, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemekte, fakat farklı yönlerden hareket etmektedirler. Bu suç ile yasaklanan eylemler, rüşvet alan kamu görevlisi bakımından rüşvet alma, rüşveti veren fail bakımından ise, rüşvet vermedir. Bu nedenle de yararı sağlayan veya bu yolda anlaşmaya varan (vaadde bulunan) kişi ile kamu görevlisi arasında, serbest iradeye dayalı bir “rüşvet anlaşması” bulunmaktadır. ( Mehmet Emin Artuk –  Ahmet Gökcen –  A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, s. 699 vd.;  Durmuş Tezcan – Mustafa Ruhan Erdem –  Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Bası. s. 810 vd.; İzzet Özgenç, İrtikap ve Rüşvet Suçları, 1. Bası, s. 78 vd.)

Gerek Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairenin yerleşmiş kararlarında, gerekse öğretide ağırlıklı bir görüş olarak kabul gördüğü üzere, kamu görevlisinin, görev alanına giren bir işin yapılması veya yapılmaması karşılığında, fertle arasında, haksız yararın sağlanması hususunda rızalarının tam olarak uyuşması ile rüşvet anlaşması gerçekleşmiş olur. Teklif veya önerinin fert veya kamu görevlisinden gelmesinin önemi bulunmamakla birlikte, rüşvet veren ve alanın aynı amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak, kamu görevlisi tarafından ferde veya fert tarafından kamu görevlisine doğrudan veya örtülü bir istek veya önerinin yapılması ve bunun da karşı tarafça kabul edilmesi gerekir. Böyle bir anlaşmanın varlığının kabulü için, anlaşmaya ilişkin rızalar özgür irade ürünü olmalı, başka deyişle, cebir, tehdit, hile ve sair nedenlerle fesada uğratılmamış bulunmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında sanık hakkındaki hüküm değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında sanık hakkındaki hüküm değerlendirildiğinde;

Haklarındaki hüküm inceleme konusu olmayan sanıklar N.K..ve O. A..ün rüşvet alma suçundan cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davasının yargılaması sonucunda, M. A..ve H. Ş.. hakkındaki soruşturma dosyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına intikal etmesi sonrasında dosyanın izne ayrılmış olan Cumhuriyet savcısı E.Y..'ya tevzii edilmesi ve tutuklanan şüphelilerin tahliyeleri için çaba harcamak suretiyle dosyayı bizzat takip ettiklerinin anlaşıldığı, ancak menfaat temin etmeleri ve bu konuda anlaşmaya varmaları hususu yeterli maddi delille belirlenemediğinden, rüşvet alma suçunun tam olarak kanıtlanamadığı, bu nedenle sabit olan eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanık A.. B..'ın da TCK'nun 38 ve 40/2. maddeleri uyarınca sanıklar N.K..ve O. A..'ün görevi kötüye kullanma suçlarından azmettiren sıfatıyla sorumlu tutulması gerektiği kanaatiyle TCK.nun 257/1. maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verildiği dosya içeriği itibariyle sabittir.

Haklarındaki mahkûmiyet ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları kesinleşen adı geçen sanıklarla birlikte hareket ettiği belirlenen sanık E.Y..'nın, menfaat karşılığı hareket etmek üzere anlaşma yaptığının ya da yaptığı iş karşılığında menfaat temin ettiğinin kesin olarak belirlenemediği anlaşıldığından, eyleminin rüşvet alma suçunu oluşturduğu hususunda şüphe bulunmaktadır. Bununla birlikte, yıllık iznini geçirmek için ayrıldığı Ankara'ya izninin ikinci gününde İzmir'den uçakla dönmesi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2007/63887 sayılı soruşturma dosyasını takip ettiği hususu sabit olan sanık A. B..ile HTS raporlarına göre 02.04.2007, 03.04.2007 ve 04.04.2007 tarihlerinde yoğun telefon görüşmelerinin bulunması, tanık anlatımları ile sabit olduğu şekilde henüz kendisine tevzi edilmeden soruşturma dosyası ile ilgilenmesi ve olağan olmayacak şekilde yakından takip etmesi, göreve başladığı gün sözkonusu soruşturma dosyasının kendisine tevzi edilmesi, dosyasının şüphelisi M.A..'nın, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2006/2215 sayılı soruşturma dosyasında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve benzeri suçlardan şüpheli olan R.A..ve İ. A..nın kardeşi olması ve söz konusu soruşturma sırasında gerçekleştirilen "son nokta operasyonu"nun ardından basında sanığın suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt üyeleri ile işbirliği ve menfaat ilişkisi içerisinde olduğu yönünde bir kısım haberler çıktıktan sonra soruşturmayı sonuçlandırarak iddianame düzenlemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, rüşvet alma iddiası sabit olmamakla birlikte, görevinin gereklerine aykırı hareket ederek soruşturma dosyasının taraflarının mağduriyetine neden olmak suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin, TCK'nun 257/1. maddesi uyarınca görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu nedenle, rüşvet alma suçundan açılan kamu davasının yargılaması sonucunda  sabit olan eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken, Özel Dairece sanığın beraatine hükmolunması isabetsiz olup, hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; "sanığın üzerine atılı suçun sabit olmaması nedeniyle beraat hükmünün onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

3-) Sanık N. S..hakkında rüşvet suçundan kurulan beraat hükmünün incelenmesi:

Ceza muhakemesinin en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan delillerin bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir şüphe ve başka türlü bir oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza muhakemesinde mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, her türlü şüpheden uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.

Sanık N. S.. hakkında rüşvet verme suçundan açılan kamu davasında herhangi bir kişiye rüşvet verdiğine ilişkin somut bir delilin olmadığı kanaatiyle beraat kararı verilmiş olup, dosya kapsamına göre sanığın rüşvet verme suçundan mahkûmiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delilin bulunmadığının kabulü zorunludur.

Bu nedenle, sanığın rüşvet verme suçundan yeterli delil bulunmadığından bahisle beraatına ilişkin Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmayıp, katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle, Özel Daire kararının onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; "sanık hakkında Özel Daire kararının bozulması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.