muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/4847, Karar No: 2019/484, Tarih: 22.01.2019

**10. Ceza Dairesi         2017/4847 E.  ,  2019/484 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Sulh Ceza Mahkemesi

Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

Hüküm : Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uyulmaması üzerine mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesi ve aynı Kanunun 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanunun geçici 7. maddesi sanık lehine hükümler içermekte olup, öncelikle; 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrası ve aynı Kanunun 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanunun geçici 7. maddesinin olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı bu suç tarihinden önce açılmış başka dava olup olmadığı, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;

a) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet kararı verilmiş ise, 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine”, karar verilmesinde,

b) Sanık hakkında aynı suçtan açılmış başka dava yoksa veya sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ve önceki suçtan beraat kararı verilmiş ise, bu suç nedeniyle doğrudan tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış olan sanığın, yükümlülüklerini ihlal ettiğinin sabit görülmesi halinde hakkında, 6545 ayılı Kanunun 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 7. maddenin 3. fıkrası uyarınca, yargılamaya devam olunarak, suç tarihi itibarıyla, TCK'nın 191. maddesi çerçevesinde bir karar verilmesinde,

Zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 22.01.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/430, Karar No: 2012/203, Tarih: 22.05.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/430 E.  ,  2012/203 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sanık ...’ın bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla kasten öldürme suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 82/1–h, 62/1, 53, 63 ve 58. maddeleri uyarınca müebbet hapis, katılan ...’e karşı yağma suçuna teşebbüsten aynı Yasanın 149/1–a–c–h, 35, 62/1, 53, 63 ve 58. maddeleri uyarınca beş yıl hapis, katılan ...’ya karşı yağma suçundan aynı Yasanın 149/1–a–c–h, 168/3, 62/1, 53, 63 ve 58. maddeleri uyarınca beş yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba, tutukluluk halinin devamına, hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına,

Sanık ...’in bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla kasten öldürme suçuna yardım etmekten 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 82/1–h, 39/2–c, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca oniki yıl altı ay hapis, katılan ...’e karşı yağma suçuna teşebbüsten aynı Yasanın 149/1–a–c–h, 35, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca beş yıl hapis, katılan ...’ya karşı yağma suçundan aynı Yasanın 149/1–a–c–h, 168/3, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca beş yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve tutukluluk halinin devamına ilişkin, Gaziantep 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.01.2008 gün ve 276–8 sayılı kasten öldürme suçu yönünden resen temyize tabi olan hükmün, sanıklar müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 27.09.2011 gün ve 7531–5531 sayı ile;

“A. Sanık ...’un gasp suçunun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla öldürme, mağdur ...’ı gasp; sanık ...’in gasp suçunun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla öldürme suçuna yardım, mağdur ...’ı gasp suçları yönünden kurulan, kısmen resen de temyize tabi hükümlerin kısmen tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak onanmasına,

B. Sanıkların, mağdur ...’i gasp suçları yönünden,

a) Gasp suçu tamamlanmış olduğu halde, yazılı biçimde teşebbüs nedeniyle cezadan indirim yapılması,

b) Kabule göre de;

Teşebbüs nedeniyle yapılan indirim sırasında kanun maddesinin gösterilmemesi” isabetsizliklerinden, 1412 sayılı Ceza Yargılaması Usulü Yasasının 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca yürürlükte olan 326. maddesi gereğince sanıkların ceza miktarı bakımından kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.11.2011 gün ve 286112 sayı ile;

“Başsavcılığımız ile Daire arasındaki görüş farklılığı, sanıkların katılana karşı yağma eyleminin tamamlandığı kabul edilse bile bu hususun yalnızca lehe temyiz olmasına rağmen bozma konusu yapılıp yapılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.11.2011 gün ve 286112 sayı ile;

“Başsavcılığımız ile Daire arasındaki görüş farklılığı, sanıkların katılana karşı yağma eyleminin tamamlandığı kabul edilse bile bu hususun yalnızca lehe temyiz olmasına rağmen bozma konusu yapılıp yapılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

CYUY’nın 326. maddesinde aleyhe bozma yasağı benimsenmiştir. Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarında vurgulandığı üzere maddedeki hüküm sözü yalnızca cezayı değil uygulamayı da kapsamaktadır. Bir başka ifadeyle hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerekir. Aksi halde hüküm giyenler daha ağır bir yaptırımla karşılaşabilecekleri endişesiyle hak aramaktan vazgeçebileceklerdir. Aleyhe bozma yasağının tek istisnası ceza miktarının korunması koşulu ile suçun niteliğinde kendini göstermektedir.

Sanıkların katılandan cüzdanını istedikleri ve fakat aldıktan hemen sonra içinin boş olduğu zannıyla iade ettikleri olayda, yağma suçunun kalkışma aşamasında kaldığını kabul eden yerel mahkemenin kararında yasaya aykırılık bulunmamakla birlikte, velev ki suç tamamlanmış olsun, sanıklar lehine TCY’nın 35. maddesinin uygulanmaması ancak eleştiri konusu yapılabilmelidir.

Belirtilen nedenler ve kabule göre, kalkışma nedeniyle maddi hata sonucu unutulan TCY’nın 35. maddesinin eklenmesinin olanaklı olduğu kabul edilerek, daire görüşüne göre suça kalkışma hükümlerinin uygulanmaması gerektiği eleştirisiyle yetinilmesi ve bu haliyle yerel mahkeme kararının onanması gerekirken aleyhe temyiz bulunmadığı halde aleyhe sonuç doğuracak şekilde mahkeme kararının bozulması yasaya aykırıdır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün, “Suça kalkışma hükümlerinin uygulanmaması gerektiği” eleştirisi ile onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar hakkında katılan ...’e karşı yağma suçuna teşebbüsten kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanıkların yağma suçuna teşebbüsten cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1) Sanıkların, katılan ...’e karşı gerçekleştirdikleri yağma eyleminin tamamlanıp tamamlanmadığı,

2) Eylemin tamamlandığının kabulü halinde;

a) Sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 168. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı,

1) Sanıkların, katılan ...’e karşı gerçekleştirdikleri yağma eyleminin tamamlanıp tamamlanmadığı,

2) Eylemin tamamlandığının kabulü halinde;

a) Sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 168. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı,

b) Türk Ceza Yasasının 168. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulü halinde ise, yağma suçuna teşebbüsten mahkûmiyet hükmü kurulan ve aleyhe temyiz bulunmayan davada; eylemin tamamlandığından bahisle eleştiri ile onama mı, yoksa cezayı aleyhe değiştirmeme yasağı da gözetilerek bozma kararı mı verilmesi gerektiği,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

Öldürülen ile mağdurların olay gecesi bir parkta alkol aldıkları sırada sanıkların da aynı parka gelip alkol almaya başladıkları ve bir süre sonra maktul ile mağdurların yanına gelerek küfür edip parktan gitmelerini istedikleri, sanık ...’ın ayağa kalkan maktul ...’a bıçakla vurduğu, sanıkların olaya müdahale etmek isteyen mağdurları da bıçakla basit tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde yaraladıkları ve cüzdanlarını istedikleri, mağdurların cüzdanlarını aldıktan sonra kontrol edip içlerinde para bulunmadığını görünce geri verdikleri, ardından da mağdur ...’nın cep telefonunu alıp kaçtıkları, maktulün olay yerine çağrılan bir ambulansla hastaneye kaldırıldığı, ancak ölü muayene ve otopsi tutanağına göre; “sol uyluk bölgesinde ana damar yaralanmasına neden olan kesici delici alet yaralanmasına bağlı aşırı kan kaybı” nedeniyle öldüğü,

Mağdurların beyanları üzerine çizilen robot resimlerden yola çıkılarak, hırsızlık, mala zarar verme, kasten yaralama, yağma ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından çok sayıda sabıkası olan sanıkların kimliklerinin tespit edildiği ve haklarında yakalama kararı verildiği,

Sanık ...’ın, mağdur ...’dan aldığı cep telefonunu emanet olarak kardeşine bıraktığı, bu durumun soruşturma aşamasında emniyet görevlilerince yapılan araştırma sonucu ortaya çıkarıldığı ve cep telefonunun sanığın kardeşinden alınarak mağdura iade edildiği,

Katılan ...’in;“Olay gecesi arkadaşlarla parka gittik ve şarap içtik. Sanıklar da aynı yere geldiler ve içki içmeye başladılar. Bir süre sonra yanımıza geldiler. ...; ‘kalkın buradan a…na koyduklarım’ diye küfür etti. Özden de, ‘ne oluyor’ dedi. Cesur, Özden’e iki bıçak salladı. Müdahale etmek istediğim sırada bıçağı bacağıma sapladı. Nedim bıçağın sapıyla Nurullah’ın kafasına vurdu. Bize, ‘boşaltın ceplerinizi, cüzdanlarınızı verin’ dediler. Biz cüzdanlarımızı verdik. Ancak içlerinin boş olması nedeniyle geri verdiler. Nurullah’ın cep telefonunu aldılar. Özden aldığı darbe nedeniyle yerden kalkamadı. Nurullah telefonunu geri istedi. Ancak Cesur, ‘gelirsem senin de telefonunun da a… na koyarım’ dedi. Olay yerine gelen birisinin telefonu ile polise haber verdik. Özden olay yerinde vefat etti. Sanıklardan şikâyetçiyim ve davaya katılmak istiyorum”,

Katılan ...’nın; “Olay gecesi arkadaşlarla içki içmek için parka gittik. Bir süre sonra sanıklar yanımıza geldiler ve küfür ederek kalkmamızı istediler. Özden kalkar kalmaz bıçaklandı. Halil’in müdahale etmesi üzerine ona da bıçakla vurdular. Ben, ne oluyor dedim. Sanıklar, ‘konuşma o… çocuğu’ deyip kafama bıçağın sapıyla vurdular ve cüzdanımı aldılar. Evrakların arasında saklı duran elli lirayı görünmediği için almadılar. Ancak cep telefonumu aldılar. Telefonumu istediğimde küfür ettiler ve motosiklete binerek uzaklaştılar. Sanıklar birlikte hareket ediyorlardı. Ben ve arkadaşlarım evli barklı insanlarız. Olayda taciz söz konusu değildir. Özden’in cinsel sapkınlığını duymadım. Sanıklardan şikâyetçiyim ve davaya katılmak istiyorum” şeklinde anlatımda bulundukları,

Sanık ...’in; “... ile birlikte parkta oturuyorduk. Cesur’a, beni eve bırak dedim. Cesur, ‘iki bira içelim’ dedi. Oturduğumuz yerin ilerisinde üç dört kişi daha vardı. İçkilerimiz bitince motosikleti alarak büfeye gidip dört bira ve iki paket sigara aldım. Geri geldiğimde birisini yerde, ikisini de ayakta gördüm. Cesur’a gidelim dedim ve motora binerek eve gittim. Suçlamayı kabul etmiyorum”,

Sanık ...’ın; “Olay gecesi arkadaşımla birlikte kavaklığa gittik. Kavaklıkta üç kişi daha vardı. Nedim sigara almaya gitti. Şahıslar beni çağırdılar. Ölenin elinde elli lira vardı ve benimle ilişkiye girmek istediğini söyledi. Yanımda bulunan kasap bıçağı ile bu şahsa vurdum. Nedim yanımda değildi. Olay sırasında geldi. Şahıslardan birisi bana tokat attığı sırada motoru çalıştırıp kaçtık. Telefonu gasp etmedim. Benim telefonumla aynı renk ve cinste olması nedeniyle olay yerinden telefonu aldım”,

Biçiminde savunma yaptıkları,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1) Sanıkların katılan ...’e karşı gerçekleştirdikleri yağma eyleminin tamamlanıp tamamlanmadığına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesinde;

Yağma suçunun temel şekli, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 148. maddesinde; “Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” biçiminde,

Nitelikli hali ise aynı Yasanın 149. maddesinde;

“1) Yağma suçunun;

a) Silâhla,

b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle,

c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

d) Yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde,

e) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

f) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,

g) Suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla,

h) Gece vaktinde,

İşlenmesi hâlinde, fail hakkında on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle,

c) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

d) Yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde,

e) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

f) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,

g) Suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla,

h) Gece vaktinde,

İşlenmesi hâlinde, fail hakkında on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

2) Yağma suçunun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir.

TCY’nın 148. maddesinin gerekçesinde de; “Yağma suçunun tamamlanabilmesi için, kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya malın alınmasına karşı koymamalıdır. Bu bakımdan, kullanılan cebir veya tehdidin, kişiyi malı teslim etmeye veya alınmasına ses çıkarmamaya yöneltmeye elverişli olması gerekir. Bu nitelikte bulunmayan bir cebir veya tehdit, sırf mağdurun normalden fazla ürkek olması nedeniyle, malı teslim etmeye veya alınmasına yöneltmişse, yağma suçundan söz edilemez ve fiilin hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerekir.

Mal, zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, bu ana kadar yapılan cebir veya tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürür. Örneğin evin içindeki eşyayı alıp kapıdan çıkarken mal sahibi ile karşılaşan hırsız, ona karşı cebir veya tehdit kullanacak olursa, yağma suçu oluşur…”

765 sayılı Türk Ceza Yasasında “gasp” olarak tanımlanan yağma, esasında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılan cebri bir hırsızlıktan ibaret olup, bir kimsenin taşınabilir bir malını cebir veya tehdit kullanarak almaktır. Hırsızlık ile yağma suçları ortak unsurlara sahip olup, yağmanın hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır.

Neticesi harekete bitişik suçlardan olan yağma, kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdurun suça konu eşyayı teslim etmesi veya malın alınmasına karşı koymaması sonucu eşya üzerindeki hâkimiyetinin sona ermesiyle tamamlanır.

Suça teşebbüs ise 5237 sayılı TCY’nın 35. maddesinde;

“1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Suça teşebbüs halinde fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde bulunmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az bir ceza verilmektedir.

Suça teşebbüs halinde fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde bulunmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az bir ceza verilmektedir.

765 sayılı Yasanın aksine, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının teşebbüsü düzenleyen 35. maddesinde, teşebbüs durumunda cezanın belirlenmesiyle ilgili olarak “eksik teşebbüs–tam teşebbüs” ayırımına yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından teşebbüsün meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.

Suça teşebbüs durumunda hâkim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı saptayacak, daha sonra sırayı takip etmek suretiyle teşebbüs hükmünü uygulayacaktır. Bu hüküm uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak teşebbüse ilişkin hükümde belirtilen sınırlar arasında bir ceza tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıkların gece vakti, maktul ve katılanların dışında kimsenin bulunmadığı bir yerde, maktule bıçakla vurup yere düşürdükten sonra, olaya müdahale etmek isteyen katılanları bıçakla yaralamak suretiyle cüzdanlarını istedikleri, katılan ...’in taşınabilir nitelikte olduğunda, ekonomik değer ifade ettiğinde ve başta hırsızlık ve yağma olmak üzere malvarlığı aleyhine işlenebilen suçlara konu olabileceği hususunda duraksama bulunmayan cüzdanını aldıktan sonra içerisinde para bulunmadığını görmeleri üzerine geri verdiklerinin anlaşılması karşısında, adı geçen katılana yönelik yağma eyleminin tamamlandığının kabulü gerekmektedir.

Bu durum karşısında Özel Dairenin, “sanıkların katılan ...’e karşı yağma eylemlerinin tamamlandığı gözetilmeden teşebbüs hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini” yönündeki bozma kararı isabetlidir.

2) Sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 168. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirmesine gelince:

5237 sayılı Türk Ceza Yasasının, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

“1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10–16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248–288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere; 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı iken 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 168. maddesi ise tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127–147 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi durumunda, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; “yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğretide hâkim görüş olarak; 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 168. maddesinin 765 sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. Bası, s. 520–523; Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara 2008, s. 934; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara 2007, s. 396; Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara 2007, c. 2, s. 1318)

Yasa koyucunun, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili meclis komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden de açıkça anlaşılmaktadır. (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 616)