muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/16384, Karar No: 2013/18661, Tarih: 21.11.2013

**19. Hukuk Dairesi         2013/16384 E.  ,  2013/18661 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin babası ve kardeşleri ile birlikte toptan ve perakende halı ticareti ile uğraştığını, iştigal ettiği işin gereği olarak sürekli çek kullandığını, bir müşterisine vermek üzere hazırladığı 28.08.2010 tarihinde keşide ettiği bir kıta çekinin kaybolduğunu, daha sonra söz konusu çekin davalı ... tarafından icraya konulduğunu, çekin ... isimli kişiden ciro yoluyla alındığının tespit edildiğini, müvekkilinin her iki davalıya da herhangi bir borcu olmadığını belirterek müvekkilinin davalılara 54.127,77 TL borçlu olmadığının tespitine ve müvekkili lehine % 40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, müvekkilinin dava konusu çeki diğer davalı ...'dan ciro yolu ile devraldığını, müvekkilinin meşru hamil olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.

Davalı ..., ... ve ... ile yaptığı ticaret karşılığında davacı tarafından dava konusu çekin verildiğini, daha sonra dava konusu çeki borcu karşılığında diğer davalı ...'a verdiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere göre dava konusu çekin davacının elinden rızası dışında çıktığını ve bedelsiz olduğunu ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 21.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/10533, Karar No: 2015/32191, Tarih: 14.12.2015

**15. Ceza Dairesi         2015/10533 E.  ,  2015/32191 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 15 - 2013/377505

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ : İzmir 3. Çocuk Mahkemesi

TARİHİ : 23/09/2013

NUMARASI : 2012/653, 2013/657

SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUKLAR : O.. S.., Y.. B.., Y.. H..

ŞİKAYETÇİ : E.. M..

SUÇ : Mala zarar verme

Mala zarar verme suçundan suça sürüklenen çocuklar hakkında şikayet yokluğu nedeniyle verilen düşme hükümleri, şikayetçi vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü.

Suça sürüklenen çocukların K..... otobüs aktarma ve T.... Sitesi duraklarının yan camlarını kırmak suretiyle mala zarar verme suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda; söz konusu durakların “Bazı yatırım ve hizmetlerin yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırılması hakkında kanun” kapsamında, G..... Matbaacılık şirketi tarafından yaptırılmış olması ve ilgili kanunun 6. maddesinde, yatırım ve/veya hizmetin belirlenen süre içerisinde projelendirilmesi, finansmanı, kurulması ve işletilmesinden sermaye şirketinin sorumlu olacağının belirtilmesi ile aynı kanunun 9. maddesi gereğince, sermaye şirketi tarafından yapılan yatırım ve hizmetler, sözleşmenin sona ermesi ile birlikte her türlü ve borç taahhütlerinden arî, bakımlı, çalışır ve kullanılabilir durumda bedelsiz olarak kendiliğinden idareye geçeceği hükümleri doğrultusunda ve yap-işlet-devret ihalesi kapsamında, henüz G...... Matbaacılık şirketi sorumluluğunda olan ve belediyeye devri yapılmayan durakların camlarının kırılması neticesinde, suçtan asıl zarar görenin, durakları yapan ve zamanı geldiğinde eksiksiz bir şekilde idareye teslim etmek zorunda olan sermaye şirketinin olması nedeniyle atılı suçtan doğrudan doğruya zarar görmediği anlaşılan İ..... B...... B...... B...... E.. M..’nün kamu davasına katılma hakkı bulunmadığı ve usulsüz verilmesinden dolayı hukuken geçersiz olan katılma kararının hükmü temyiz etme yetkisi vermeyeceği anlaşılmakla, şikayetçi vekilinin mevcut temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesine istinaden gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’un 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 14.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2023/570, Karar No: 2024/98, Tarih: 28.02.2024

**Ceza Genel Kurulu         2023/570 E.  ,  2024/98 K.**

**"İçtihat Metni"**

DİRENME

TUTUKLU

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 712-596

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanığın, teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 103/4, 35, 62, 63 ve 53. maddeleri uyarınca 16 yıl 10 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, mahsuba ve hak yoksunluğuna ilişkin Karşıyaka 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.02.2021 tarihli ve 359-78 sayılı resen istinafa tabi hükmün, sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 05.07.2021 tarih ve 781-1158 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine, bu kararında sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.05.2022 tarih ve 27042-5048 sayı ile; "Mağdurenin beyanı, savunma nazara alındığında sanığın olay günü mağdurenin arkasından sarılarak ağzını kapatıp iç çamaşırını çıkarmaya başladığı sırada mağdurenin direnmesinin üzerine eylemine son verip mağdureyi bırakıp ayrıldığı olayda sanığın eyleminin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun icrai hareketleri olarak değerlendirilemeyeceği mevcut hâliyle eylemin 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten karar verilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Karşıyaka 3.Ağır Ceza Mahkemesi ise 18.10.2022 tarih ve 712/596 sayı ile; " ...Mağdurun sanık ile yolda karşılaştığı, sanığın mağdur ile mağdurun evine gelerek ebeveynlerine köprü yakınında bisiklet olduğunu, verebileceğini söylediğini ve mağdurun ailesi ile bisikletin olduğu yere gideceği izlenimi yarattığı, ancak mağdurun babası sigara almaya gittiğinde sanığın evin önünden ayrıldığı, mağdurun ebevynleri olan katılanların bisiklete bakmak için sanığın tarif ettikleri köprü yakınına gittikleri ancak bisikleti bulamadıkları, bu şekilde kandırıldıklarını anladıkları; sanığın bu sırada mağdurenin evinin yakınında saklanarak katılanların gitmesini beklediği, sanığın mağdurenin yalnız kalmasını sağladıktan sonra saklandığı yerden çıkarak eve girdiği, eve girer girmez mağdureyi yere yatıran sanığın mağdurenin üzerine çıktığı ve kıyafetlerini çıkarmaya çalıştığı, bu sırada mağdurenin sanığa karşı koyup direnmesine rağmen eylemini sürdüren sanığın mağdurenin alt kıyafetlerini ve iç çamaşırını tamamen çıkardığı, mağdurenin bu sırada eline geçirdiği lamba ile sanığın kafasına vurduğu ve yüzünü tırmalayarak sanıktan kurtulmaya çalıştığı, alt kısmı tamamen çıplak olan mağdurenin sanığın elinden kurtulmasından sonra sanığın eylemine devam etmek amacıyla tekrar mağdureye saldırmaya çalıştığı, bu sırada mağdurenin eline bıçak alarak sanığa engel olmak istediği, sanığın mağdurenin bu davranışları nedeniyle eylemini tamamlayamadığı dikkate alındığında sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan açık bir sözü bulunmasa bile mağdurenin yalnız kalmasını sağlayıp bu durumdan yararlanarak eve girmesi, mağdurenin ağzını kapatarak alt kıyafetlerini tamamen çıkarması, mağdurenin direnmesine rağmen eylemini sürdürmede ısrar etmesi, mağdurenin sanığın elinden kurtulmak için eline geçen lamba ile kafasına vurmasına ve yüzünü tırmalamasına rağmen davranışlarında ısrarlı olması, mağdurenin sanığın elinden kurtulmasına rağmen sanığın eylemini neticeye ulaştırmak için tekrar mağdureye yönelik hamle yapması, ancak bu sırada mağdurenin eline aldığı bıçak ile sanığa bir kez daha engel olması üzerine sanığın eylemini tamamlayamadan olay yerinden kaçtığı, olayın hemen sonrasında alınan mağdurenin kendisine yönelik eylemlere ilişkin anlatımı ve dosya arsındaki raporlar dikkate alındığında, sanığın en baştan beri mağdureyi yalnız bırakmaya çalışarak eylemini gerçekleştirmek istediği, ancak mağdurun sanığa nitelikli şekilde karşı koyması nedeniyle eylemini tamamlayamadığı, bu hususlar bir arada düşünüldüğünde sanığın elverişli hareketlerle icraya başladığı nitelikli cinsel istismar fiilini, mağdurun ısrarlı ve nitelikli şekilde karşı koyması nedeniyle gerçekleştiremediği ve eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı," gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.03.2023 tarihli ve 19865 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 18.09.2023 tarih ve 3280-5279 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş anılan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, katılan mağdura yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın, suç tarihinde bisiklet sürerken yolda karşılaştığı on yaşındaki katılan mağdura, kendisiyle birlikte gelmesi hâlinde iki adet bisiklet verebileceğini ifade etmesi üzerine katılan mağdurun bu teklifi reddettiği ve evine giderek durumu ailesine anlattığı, katılan mağdurla birlikte giden sanığın, katılan mağdurun anne ve babası olan katılanlara da söz konusu bisikletleri verebileceğini söylediği, bisikletleri almak üzere evden dışarı çıkan katılanların, sanığın gitmiş olduğunu görüp bisikletleri aramaya başladıkları, bu sırada sanığın, kapısı kilitli olmayan eve girerek yalnız başına televizyon izleyen katılan mağduru, arkasından sarılıp ağzını kapattıktan sonra ses çıkartmaması konusunda uyardığı, ardından katılan mağdurun iç çamaşırını yırtarak çıkartan sanığın kendi iç çamaşırını çıkarttığı, bu sırada katılan mağdurun bağırmaya başlayıp eline geçirdiği lambayı başına vurmak parmağını gözüne sokmak ve yüzünü tırmalamak suretiyle sanığa engel olmaya çalıştığı, kitabın altındaki bıçağı aldığında ise sanığın pantolonunu toplayıp evden kaçtığı olayla ilgili olarak sanığın eyleminin sübut bulduğu hususunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla bir isabetsizliğin olmadığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Çocukların cinsel istismarı suçu, suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nın 103. maddesinde;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Çocukların cinsel istismarı suçu, suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nın 103. maddesinde;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."

Şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi TCK'nın 103. maddesinde çocuğun cinsel istismarı tanımlanmış olup birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi TCK'nın 103. maddesinde çocuğun cinsel istismarı tanımlanmış olup birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli hâlinden ayrılır.

Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.

Teşebbüs, TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanmıştır.

Teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama şartı da değerlendirilmelidir.

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama şartı da değerlendirilmelidir.

TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun'daki eksik - tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada birtakım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki kastı şüpheye yer bırakmayacak kriterinin madde metninden çıkartılarak yerine doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün benimsendiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanmış sayılacağının kabul edildiği; ayrıca kullanılan aracın, suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmasının zorunluluk arz ettiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun'da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, TCK'da doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşya için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün benimsenmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi durumunda icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393).

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesinde zorunluluk bulunmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235, Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414, Pınar Memiş Kartal; Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476).

Ancak öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde aksi yönde görüşlerde ileri sürülmüştür (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345).

Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 05.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Öte yandan nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmesi ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme