muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2012/9146, Karar No: 2014/6146, Tarih: 07.05.2014

**14. Ceza Dairesi         2012/9146 E.  ,  2014/6146 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçu yönünden yapılan incelemede;

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden yapılan incelemede;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dosya içeriğine göre, sanığın 14 yaşındaki mağdur ile deniz kenarında otururken cebir, tehdit veya hile kullanmaksızın yakın sayılabilecek ağaçlık yere götürerek istismarda bulunduğunun anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCK.nın 109/1, 3f, 5. maddeleri uyarınca hüküm kurulması gerekirken, TCK.nın 109/2, 3f, 5. maddelerine göre hüküm tesisi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/1572, Karar No: 2019/520, Tarih: 07.05.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1572 E.  ,  2019/520 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 14. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 23.02.2012 tarihli ve 2010/1035 E., 2012/97 K. sayılı karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 24.10.2013 tarihli ve 2012/11159 E., 2013/19092 K. sayılı kararı ile:

"…Dava,prime esas gerçek kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile,davacının davalı işverenliğin sorumluluğunda 01.01.2008- 04.08.2008 döneminde aylık 2.787,85-TL, 01.07.2007-31.12.2007 döneminde aylık 2.680,63-TL, 01.02.2007-30.06.2007 döneminde aylık 2.577,52-TL, 01.01.2005-25.10.2005 döneminde aylık 1.805,99-TL, 02.07.2004-31.12.2004 döneminde aylık 1.641,36-TL prime esas kazançla çalışmış olduğu, kuruma bildirilen kazanç tutarlarının bu rakamlara tamamlanması gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, somut olayda prime esas kazancın ispatı konusunda, mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı ve asgari ücretin üzerinde çalışmanın olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

506 sayılı Yasanın 77. Maddesinde prime esas gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin işçinin yaşı, kıdemi, meslek durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir.

Nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret üzerinden ücret alması, hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumun belirlenmesi halinde, işveren tarafından asgari ücret üzerinden düzenlenen belgelerin aksinin kanıtlanamayacağı düşünülemez.

Somut olaya gelince;davacının 2.7.2004-4.8.2008 tarihleri arasında davalı işverene ait değişik işyerlerinde İş geliştirme ve kalite yönetim temsilcisi olarak çalıştığı,prime esas kazancının ,2004 ve 2005 yılı için asgari ücret, 2006 yılı 10.,11.ve 12.aylarda 970 TL -1963.71 TL arasında,2008/1-8.aylar arası asgari ücret,2007/1.ay 1963.94TL ,2007/2-12 aylar arası asgari ücret seviyesinde bulunduğu belirtilmiştir.Nitelikli ve tecrübeli bir yönetici konumunda bulunan davacının, yaptığı işin özelliğine ve bazı aylarda sigorta primlerinin asgari ücretten fazla bir ücretle yatırılması dikkate alındığında, davacının davalıya ait değişik işyerlerinde asgari ücretin üzerinde bir ücretle çalıştığı anlaşılmaktadır. Ne varki mahkemece ücret konusunda yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olduğu söylenemez.

Gerçek ücretin tespiti konusunda mahkemece yapılacak iş, davacının sicil dosyası ile işyerine ilişkin dönem bordroları incelenerek keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak, işyer(ler)inin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak, tüm deliller birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre karar vermek gerekir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin ve yukarıda belirtilen hususlara uygun araştırma yapılmaksızın hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işveren nezdinde 2004 yılı Haziran ayında idari şube müdürü olarak çalışmaya başladığını, son dört ay ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle 04.08.2008 tarihinde istifa ettiğini, aylık net ücretinin 2.000,00TL olmasına rağmen davalı işveren tarafından asgari ücretten yatırıldığını, sadece 2006/10,11,12 ve 2007/1. aylarında bildirilen sigorta primine esas kazancın gerçek ücretten bildirildiğini ileri sürerek müvekkilinin çalıştığı döneme ait prime esas kazancının gerçek ücreti üzerinden tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; işveren tarafından davacı sigortalı adına 02.07.2004-25.10.2005 ve 17.10.2006-30.06.2008 tarihleri arasında bildirim yapıldığını, 2006/10,11,12 ve 2007/1. aylarına ilişkin sigorta primine esas kazancın yüksek ücretten diğer dönemlerin ise asgari ücretten bildirildiğini, davanın konusunun eksik yatırılan primlerin tespiti istemine ilişkin olup müvekkili Kurumun sorumluluğu bulunmadığını belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Davalı işveren yargılamaya katılmamıştır.

Davalı işveren yargılamaya katılmamıştır.

Mahkemece; davacı tarafından davalı işveren aleyhine Ankara 13. İş Mahkemesi'nde açılan işçilik alacağına ilişkin dava dosyasında hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının son 2.787,85TL brüt ücretten alacaklarının hesaplandığı, rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne dair karar verildiği, Yargıtay'ın alacak davalarını tespit davaları için güçlü delil saydığı, dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler, çalışmanın niteliği, alacak davasında benimsenen ücret tutarı göz önüne alındığında, işverence prime esas kazançların 506 sayılı Kanun'un 77'nci maddesine uygun olarak bildirilmediği gerekçesiyle 03.01.2012 tarihli bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı ... vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece; prime esas kazanç miktarının tespitinde yargı kararıyla kesinleşmiş son ücretin dönemsel olarak asgari ücrete oranlanması suretiyle dönemsel prime esas kazançlar tespitinin adil bir yöntem olduğu, bozma kararında eksik incelemenin giderilmesi için önerilen hususların tamamının yargılama kapsamında toplanılması hâlinde dahi prime esas ücretin tespiti hususunda uygulanan bu yöntemin dışında bir ücret belirlenmesinin adil olmayacağı, diğer çalışanların bordrolarının celbinin, meslek örgütlerinin bildireceği meblağların veya diğer delillerin son ücret miktarını ortadan kaldıracak bir kesinlik taşımadığı, son ücret miktarının kesin delil niteliğinde olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından prime esas kazancın tespitine dair iş bu davada davacı tarafından davalı işveren aleyhine açılan işçilik alacağına ilişkin davada belirlenen son ücret miktarı esas alınarak hüküm kurulmasının doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7'nci maddesi uyarınca, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79'uncu maddesinin onuncu fıkrası teşkil etmektedir. Anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.

Bilindiği üzere, belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası, dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da, 506 sayılı Kanun’un 79'uncu maddesinin onuncu fıkrasında da düzenlendiği üzere, özünde prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içermektedir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin ilamı ise işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 506 sayılı Kanun’un 77'nci maddesine göre hesaplanacak olan “o dönemdeki” bir günlük ücreti de belirtecektir.

506 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesinde ifade edildiği üzere sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Sosyal güvenlik hakkı kamu düzenine ilişkin olduğundan bu hakka ilişkin davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalar daha çok tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkimin kararını (hükmünü) tarafların bildirmiş oldukları vakıalara dayandırabilmesi için onların varlığına kanaat getirmiş olması gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıaları da hâkim kendiliğinden inceleme konusu yapar. Bundan başka hâkim tarafların ileri sürmedikleri vakıaları da kendiliğinden araştırıp kararını bu vakıalara dayandırabilir ve davanın ispatı için bütün delillere kendiliğinden başvurabilir.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Kurumuna (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Kurumuna (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 tarihli, 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 19.10.2011 tarihli, 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.06.2013 tarihli, 2011/10-608 E., 2011/649 K.; 19.06.2013 tarihli, 2012/10-1617 E. 2013/850 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 288' inci maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK’nın 288'inci (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (HMK m. 202).

506 sayılı Kanun'un 78'inci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nın 288'inci (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78'inci maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın Geçici 1'inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288'inci maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200'üncü maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan, buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece davacı sigortalının davalı işveren aleyhine açtığı işçilik alacağı dosyasında hüküm altına alınan ücret miktarına itibar edilerek karar verilmiş ise de, davacının aylık net 2.000,00TL ücretle çalıştığı iddiasına binaen prime esas kazancın miktarı dikkate alındığında bu konudaki talebin 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288'inci ve 292'nci (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200'üncü ve 202'nci) maddelerindeki hükümler çerçevesinde ispatının gerektiği anlaşılmaktadır. Sadece tanık beyanları veya emsal ücret araştırması yapılarak sonuca gidilmesi hukuka uygun olmadığından, davacı tarafından iddiasının ancak yazılı belgelerle kanıtlanması gerekmektedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında Anayasa'nın 60'ıncı maddesinde herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağının belirtildiği, bu hâliyle Devlet tarafından güvence altına alınan sosyal güvenlik hakkı ve ona bağlı olan prime esas kazancın tespitinde ispatı zorlaştıracak şekilde yazılı delil aranmasının sosyal güvenlik hakkını zedeleyerek sigortalılar aleyhine bir sonuç doğuracağı, kamu düzenine ilişkin bu davalarda ispat konusunda serbestlik olması gerektiği, bu nedenle Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği şekilde emsal ücret araştırması yapılması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 07.05.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık vasıflı ve kıdemli olarak çalışan ancak sigorta bildirimleri asgari ücret üzerinde bildirilen sigortalının prime esas kazancının tespiti davasında kazanca esas ücretin belirlenmesinde HMK. 200 maddesi kapsamında ücretin belirli bir miktar geçtiğinde yazılı delillerle mi? yoksa her türlü delillerle mi? kanıtlanacağı noktasında toplanmaktadır.

KARŞI OY

Uyuşmazlık vasıflı ve kıdemli olarak çalışan ancak sigorta bildirimleri asgari ücret üzerinde bildirilen sigortalının prime esas kazancının tespiti davasında kazanca esas ücretin belirlenmesinde HMK. 200 maddesi kapsamında ücretin belirli bir miktar geçtiğinde yazılı delillerle mi? yoksa her türlü delillerle mi? kanıtlanacağı noktasında toplanmaktadır.

Yerel mahkemenin “prime esas kazanç miktarının tespitinde yargı kararıyla kesinleşmiş son ücretin dönemsel olarak asgari ücrete oranlamak suretiyle dönemsel prime esas kazançlar tespiti adil bir yöntem olduğu, bozma kararında eksik incelemenin giderilmesi için önerilen hususların tamamının yargılama kapsamında toplanılması halinde dahi prime esas ücretin tespiti hususunda uygulanan bu yöntemin dışında bir ücret belirlenmesinin adil olmayacağı, diğer çalışanların bordrolarının celbi, meslek örgütlerinin bildireceği meblağlar veya diğer deliller son ücret miktarını ortadan aldıracak bir kesinlik taşımadığı, son ücret miktarının kesin delil niteliğinde olduğu” gerekçesiyle verdiği direnme kararı Özel Dairenin “nitelikli ve tecrübeli bir yönetici konumunda bulunan davacının, yaptığı işin özelliğine ve bazı aylarda sigorta primlerinin asgari ücretten fazla bir ücretle yatırılması dikkate alındığında, davacının davalıya ait değişik iş yerlerinde asgari ücretin üzerinde çalıştığının anlaşıldığını, ancak mahkemece ücret konusunda yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olmadığı, gerçek ücretin tespiti konusunda davacının sicil dosyası ile işyerine ilişkin dönem bordroları incelenerek keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak, iş yer(ler)inin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi hâlinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan iş yerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak, tüm deliller birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle verdiği bozma kararı da benimsenmeyerek çoğunluk görüşü ile “Somut olay bakımından prime esas kazancın miktarı dikkate alındığında, bu konudaki talebin 1086 sayılı HUMK’nın 288’inci ve 292’nci (6100 sayılı HMK’nın 200’uncu ve 202’nci) maddeleri gereğince yazılı delil ile ispatı gerektiği” gerekçesiyle direnme kararının değişik gerekçe ile bozulmasına karar verilmiştir.

Çoğunluk görüşünün, kamu düzeni ve resen araştırma ilkesine, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri ile 6100 sayılı HMK hükümlerine göre hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır. Zira:

1.Belirtmek gerekir ki Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Sigortalının hizmet tespiti veya prime esas kazancın tespiti davası, kamu düzeninden bir dava olup, resen araştırma ilkesinin ve delil serbestisinin uygulandığı davalardır. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. O nedenle bu tür davalarda mahkemece resen araştırma yapılarak, hizmet ve prime esas kazanç miktarı tespiti yapılmalıdır.

2. Resen araştırma ilkesi uyarınca da;

a)Re’sen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz (Abdurrahim KARSLI, Medeni Muhakeme Hukuku, 4. Baskı, İstanbul, 2014,I, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s.1732; Hakan PEKCANITEZ/Oğuz ATALAY/ Muhammet ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, 14. Baskı, Ankara, 2013, s.366).

b)Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, ortaya çıkan hukuki sonuçlardan bir başkası delil sözleşmesinin yapılamamasıdır (KARSLI, s.261).

c)Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, isticvap hükümleri uygulama alanı bulmaz ve tarafların ikrarı da hâkimi bağlamaz(KARSLI, s.261).

d)Re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda, kural olarak ikinci tanık listesi verilebilir(KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).

e)Re’sen araştırma ilkesi, tarafların hareket özgürlüklerini kısıtlamaktadır. Bu ilkenin uygulandığı davalarda yemin teklif edilemez ( KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).

f)Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu davalarda, hâkimin kendiliğinden keşfe karar verdiği hallerde, keşif giderlerinin taraflarca ödenmemesi durumunda, hâkim bu giderlerin devlet hazinesi tarafından ödenmesine karar verebilir (KURU (C.III), s.2847-2850; KARSLI, s.469).

g)En önemlisi tasarruf ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim kesin deliller ile bağlı olduğu halde, re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı değildir(Özmumcu, Seda. Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Re’sen Araştırma İlkesi. Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı. S.D.U. Hukuk Fakültesi Dergisi Mihbir Özel Sayısı, s: 145-171).