muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/5175, Karar No: 2024/263, Tarih: 18.01.2024

Belli edilen günde davalı vekili Avukat ... geldi. Tebligata rağmen karşı taraftan gelen olmadığı anlaşılmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ... markasıyla faaliyet gösteren yakıt istasyonunun işletmecisi ve sahibi olduğunu, yaklaşık 2 yıl kadar önce tesisin şu anki haline getirilmesi için çeşitli düzenlemeler yaptırdığını, yapılan bu işlerden birinin de davalı firma tarafından müvekkilinin akaryakıt istasyonunun tüm sahasına yaklaşık 80 mikser tarafından dökülen C25/30 beton kaplama işi olduğunu, davalı tarafça saha betonun dökülüp işletmenin faaliyete geçmesinden sonra 2016-2017 kışı sonrasında saha üzerinde yer yer çökme, dökülme kopmalar meydana geldiğini, durumu defalarca kendilerine şifaen aktardığını ancak bir sonuç alamadığını, ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/8 D.... sayılı dosyası ile betonun niteliğinin tespit edildiğini, yapılan analiz sonrasında beton niteliğinin çok düşük olduğu, yaklaşık C-19 sınıfında olduğunun ortaya çıktığını, davalı şirket ile müvekkili şirket arasında herhangi bir ticari anlaşma (eser sözleşmesi) bulunmadığını, zararın sadece betonun şifai sözleşmeye aykırı olarak dökülmesi olmadığını, faturaya aykırı olarak dökülen betonun oluşumunda kullanılan yan malzemelerin de boşa gitmesi ve en önemlisi ayıplı zeminin sökülmesi ve temizlenmesi için harcanacak olan kalemlerin boyutu düşünüldüğünde ortaya çok ciddi rakamlar çıkacağını belirterek şifai eser sözleşmesine aykırı olarak döküldüğü tespit edilen 97.982,39 TL hazır beton fatura bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, faturaya aykırı olarak dökülen betonun sökülmesi maliyeti için şimdilik 10.000,00 TL, saha zemininin niteliklere uygun oluşumu için hazır beton yanında kullanılan köster, çelik hasır, elyaf ve yan giderler için şimdilik 1.000,00 TL ve yeniden söküm ve döküm uygulamaları esnasında müvekkili şirketin kapalı kalması ihtimaline binaen müvekkili şirketin uğrayacağı kar mahrumiyeti ve edimin ayıplı olması nedeniyle uğradığı zarara ilişkin şimdilik 17.61 TL olmak üzere toplam 100.000,00 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

II. CEVAP

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; dava konusu eserin yapılmasında kullanılan malzemenin ayıplı olduğu iddiasında bulunulduğu için TBK m.472 hükmünün davaya uygulanması gerektiğini, davacı tarafın zamanında ayıp ihbarında bulunmadığını, davalı müvekkilinin yapılan sözleşme gereği davacının akaryakıt istasyonuna ilki 17/12/2015 tarihinde olmak üzere aralıklarla beton dökme işlemini gerçekleştirdiğini, 30/04/2016 tarihinde son beton dökme işlemini tamamlayarak eseri davacıya teslim ettiğini, davacı tarafın teslimden sonra hiçbir ayıp ihbarında bulunmadan ... Sulh Hukuk Mahkemesinden delil tespiti talep ettiğini ve bu delil tespitinin de müvekkiline 18/10/2017 tarihinde tebliğ edildiğini, davacı tarafın TBK m. 223/2 gereğince ayıbı bulduktan sonra ''hemen'' ayıp ihbarında bulunması gerektiğini, ancak davacının 17 ay boyunca kullandıktan ve kendi hatasından kaynaklanan dökülme ve çökmelerden sonra delil tespiti talep ettiğini, zamanında ayıp ihbarında bulunmadığı için yapılan eseri kabul etmiş sayıldığını, davacı tarafın ''beton kürlemesi'' denilen betonun bakımı ve sulamasının yanlış yapılmasından ötürü dava konusu olayın meydana geldiğini, davalının, davacı ile anlaşılan nitelikte C25 betonu akaryakıt istasyonuna dökmesine rağmen C19 niteliğindeki beton dayanıklığında olmasının davacı tarafın ''beton kürlemesi'' teknik ifadesiyle adlandırılan beton bakımı ve sulamasını yanlış yapmasından kaynaklandığını, gerekli koşullar sağlanmadığı takdirde betondan beklenen dayanım ve dayanıklılığın elde edilemeyeceğini, betonun dayanıklılığının düşmesiyle de akaryakıt istasyonu olduğu için ağır tonajlı araçların etkisiyle söz konusu dökülmeler ve çökmeler meydana geldiğini, özellikle son dökülen betonların kürünün iyi yapılmamasının yüzeyde kalkmalara ve dökülmelere sebebiyet verdiğini, ... Sulh Hukuk Mahkemesi 2017/8 D. ... sayılı dosyada aldırılan raporda Prof. Dr. ...'ın 7 farklı noktadan karot örneği aldığını ve bunların basınç dayanımını ölçtüğünü, örneklerden sadece bir tanesinin 20 Mpa'nın altına düştüğünü, diğerlerinin genelde 23-24 aralığında tespit edildiğini, hatta 2 numaralı örneğin 28,22 Mpa değerini gördüğünü, müvekkilinin C19 özelliğinde beton dökmüş olsaydı yapılan testlerde 28,22 veya 23,98 Mpa değerlerinin çıkma olasılığının olmayacağını, yapılan testlerin bazılarının yüksek bazılarının düşük değerlerde çıkmasının sebebinin davacı tarafın beton kürünü gereğince yapmamasından kaynaklandığını, TBK m.477/3 de yeralan ''Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır'' hükmü uyarınca betonun ayıplı olduğu ortaya çıktıktan sonra gecikmeksizin ayıp ihbarında bulunulmak zorunda olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ,"... davalı şirket yetkilisi ...'nin 07/07/2021 tarihli celsede betondaki bozulmaların kendilerine ihbar edilmediğine dair yeminde bulunduğu, ayrıca bilirkişi heyetinden alınan ek rapordan anlaşılacağı üzere 'bozulmaların C25’ten dayanımı daha düşük olan beton kullanılmasından kaynaklanmadığının, yüzey sertleştirici malzeme uygulamasından kaynaklandığının, saha betonu ve yüzey işlemlerinin aynı yüklenici tarafından üstlenilmesi nedeniyle uygulamayı yapan yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğunun, uygun yapılmayan sertleştirme işleminden sonra bozulmanın sahanın kullanılmaya başlaması ile başlayıp ilk don olayı ile birlikte artması şeklinde olacağının, bildirildiği, mevcut durumda bozulmanın beton kalitesinden kaynaklanmadığı, yüzey sertleştirici malzeme uygulamasından kaynaklandığı, davalı şirketin beton temin ettiği, yüzey sertleştirme işlemlerinin başkalarına yaptırıldığı hususunda taraflar arasında ihtilaf olmadığı, dinlenen tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere yüzey sertleştirme işlemleri ve beton döküm işleminin davalı dışında yapıldığı anlaşılmakla, davalıdan kaynaklanmayan bir durumun bulunduğu, ayrıca mevcut bozulmaların ilk don olayı ile ortaya çıkacağının bilirkişi raporundan anlaşıldığı, süresinde ihbar yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacının davasının reddine karar vermek gerektiği" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; dosyaya ibraz edilen ek raporun kök rapordan bir farkı olmadığını, keşif sonrası oluşturulan ve karara esas teşkil eden bilirkişi raporlarından mali bilirkişilerin ek raporu dışında kendilerine rapor tebliğ edilmemiş olduğunu, raporlar tebliğ edilmeden hüküm kurulduğunu, dava konusu ayıpla ilgili ayıbın en erken ortaya çıkma zamanıyla ilgili uzman bilirkişiden rapor alınması gerekirken hukukçu bilirkişinin görünüşüne başvurulduğunu, ayıp ihbarının şekle bağlı olmadığını, davalıya ayıbın şifahen bildirilmiş olmasına rağmen ihbarın yapılmamış olduğunun kabul edilmesinin doğru olmadığını, tanık beyanlarıyla ihbarın yapılmış olduğunun ispatlandığını, tanık ...'ın yeniden dinlenilmesi istenilmiş ise de bu hususun kabul görmediğini, her iki tarafın tüm tanıklarının keşif mahallinde dinlenmiş olup, işin niteliği gereği, keşfin yaz sıcağında yapılmış olması, yine keşfin 2-2,5 saat sürmesi, bir de buna oldukça kalabalık taraf tanıklarının dinlenmesinin eklenmiş olduğu göz önüne alındığında, tanıkların çok sağlıklı dinlendiğinin söylenemeyeceğini, bilirkişi raporlarının kendi içinde çelişkili olduğu gibi delil tespiti dosyasıyla esas dosyada alınan raporların da birbiriyle çelişkili olduğunu, tespit dosyasındaki uzman bilirkişi raporunda dökülen betonun C-20 beton sınıfını dahi sağlamadığı açıkça yazılı iken mahkemece alınan raporlarda başkaca konulardan bahsedildiğini, mahkemece gerekçeli kararda iki rapor arasındaki çelişkinin görmezden gelindiğini, hangi rapora üstünlük tanındığının belirtilmediğini ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, "...Taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında, davalı şirketin davacı şirkete ait akaryakıt istasyonun tüm sahasına C25/30 beton kaplama yapılması işini üstlendiği ve işi de tamamlayarak davacıya teslim ettiği anlaşılmış olup, bu hususta taraflar arasında uyuşmazlık yoktur. Ancak davacı taraf eldeki davada betonun sözleşmeye aykırı bir şekilde dökülmüş olmasından dolayı ödediği bedelin iadesi ve tazminat talebinde bulunmuş ise de, davalı taraf ayıbın süresinde ihbar edilmediğini ve işin davacı tarafça kabul edilmiş olduğunu savunmaktadır.

Türk Borçlar Kanununun 477. maddesinde '' Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.

İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.

Türk Borçlar Kanununun 477. maddesinde '' Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.

İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.

Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır. '' hükmüne yer verilmiş olup, davacı tarafın bu madde uyarınca ayıp ihbarını süresinde yaptığını ispat etmesi gerekmektedir.

Dava konusu ayıba ilişkin olarak davacı tarafça ilk olarak; dava dışı Alyans ... Mühendislik Limitet Şirketine, davalının beton döküm işlemi yaptığı alandan karot numuneleri aldırılmak suretiyle tespit yaptırılmış ve yaptırılan tespit sonucunda bu şirket tarafından düzenlenen 13/03/2017 tarihli raporda betondaki ayıplar tespit edilmiştir. Davacı taraf almış olduğu bu raporla sonradan ortaya çıkan ayıbın varlığından haberdar olmuştur. Bu tarihten sonra gecikmesizin ayıbı davalıya bildirmesi gereken davacı bu hususta yazılı bir belge sunmadığı gibi, yemin deliliyle de ayıbı derhal bildirdiğini ispatlayamamıştır. Bu halde, davacının delil tespiti için mahkemeye başvurduğu 20.07.2017 tarihi, davalıya ayıbın ihbar edildiği ilk tarih olup, ayıbın öğrenildiği tarih ile delil tespiti tarihi arasındaki süre de dikkate alındığında davacının ayıp ihbarını davalıya süresinde bildirmediği ve yapılan işi mevcut haliyle kabullendiği ayıba dayalı olarak talepte bulunamayacağı anlaşılmıştır. Bu itibarla ilk derece mahkemesince, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığına ilişkin açıklanan gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, Dairemizin 25/03/2021 tarih ve 2021/377 E. 482 K. sayılı ilk derece mahkemesinin önceki kararının kaldırılmasına ilişkin kararı hatalı bir şekilde değerlendirilerek, hem ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmediği, hem de meydana gelen ayıpta davalının sorumlu olmadığına ilişkin iki farklı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır."gerekçesiyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın gerekçesinde yapılan hatanın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve açıklanan gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde belirttiği sebepler ile aynı temyiz itirazlarını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, ayıplı işlerin giderim bedelinin tahsili ve tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde belirttiği sebepler ile aynı temyiz itirazlarını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, ayıplı işlerin giderim bedelinin tahsili ve tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddeleri

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile Bölge Adliye Mahkemesi kararında belirtilen gerekçelere, davacının ayıp ihbarını süresinde davalıya bildirdiğini ispatlayamamış olmasına göre usul ve kanuna uygun olup, davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci

fıkrası uyarınca ONANMASINA,

17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan

davalıya verilmesine,

Aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

18.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/3911, Karar No: 2012/8057, Tarih: 07.05.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/3911 E.  ,  2012/8057 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi

No :269-219

Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelir ile yapılan harcama ve ödemelerin 506 sayılı Yasanın 26. maddesi uyarınca tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı Kurum vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Peşin değer, gelecekte ödenecek gelirlerin, yaş, kesilme ihtimali ve Kurumca belirlenecek iskonto oranı dikkate alınarak hesaplanan tutarını ifade etmekte olup; davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 26. maddesi, iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle yapılan ödemeler yanında, bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin, maddenin öngördüğü koşullara bağlı olarak, işveren ya da üçüncü kişilerden tazmini olanağını öngörmüştür.

İş kazası sonucu sürekli iş göremez duruma gelen sigortalıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri, sigortalının yaşı, gelirin kesilme olasılığı ve iskonto oranı gözetilerek belirlenen tutarı ifade etmektedir. 506 sayılı Yasa'nın 92. maddesi ise, "Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile iş kazalarıyla meslek hastalıkları sigortasından hak kazanılan aylık ve gelirler birleşirse, sigortalıya veya hak sahibine bu aylık ve gelirlerden yüksek olanın tümü, eksik olanın da yarısı bağlanır. Bu aylık ve gelirler eşitse, iş kazalarıyla meslek hastalıkları sigortasından bağlanan gelirin tümü, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarından bağlanan aylığın da yarısı verilir." düzenlemesini içermektedir.

İş kazası sonucu sürekli iş göremez duruma gelen sigortalıya 03.11.1998 tarihinden itibaren bağlanan gelir, sigortalının 15.09.2008 tarihinden itibaren aynı zamanda yaşlılık aylığına hak kazanması nedeniyle, 506 sayılı Yasa'nın 92. maddesi uyarınca yarıya indirilmiştir.

Kurumun, sürekli iş göremez duruma gelen sigortalıya bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelirden fazlasını isteme hakkı bulunmadığı gibi; bağlanan gelirin kesildiği veya kesilmesi gereğinin, yargılama sürecinde ortaya çıktığı durumlarda, Kurumun ödemediği veya ödeyemeyecek olduğu gelir kesimini rücuan isteyemeyeceği yönü de, tazmine yönelik davada gözetilmesi gereken genel ilkeler arasında bulunmaktadır.

Kurumun, sürekli iş göremez duruma gelen sigortalıya bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelirden fazlasını isteme hakkı bulunmadığı gibi; bağlanan gelirin kesildiği veya kesilmesi gereğinin, yargılama sürecinde ortaya çıktığı durumlarda, Kurumun ödemediği veya ödeyemeyecek olduğu gelir kesimini rücuan isteyemeyeceği yönü de, tazmine yönelik davada gözetilmesi gereken genel ilkeler arasında bulunmaktadır.

Dava konusu edilen gelirlerin, 506 sayılı Yasa'nın 92. maddesi uyarınca yarıya indirildiği gerçeği karşısında, bu indirimin davalının tazminle sorumlu olduğu ilk peşin sermaye değerli gelir miktarına da yansıtılması gereği üzerinde durularak, sürekli iş göremezlik gelirinin yarıya indirildiği durumlarda, sürekli iş göremezlik gelirinin başladığı tarih itibariyle % 50 üzerinden hesaplanması ve gelirin % 50’ye düştüğü tarihe kadarki dönemde fazladan yapılan % 50 oranındaki ödemenin de tazmini gereken değere eklenmesi gerekeceği gözetilerek, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

3-Kabule göre de; Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 26. maddesindeki halefiyet ilkesi uyarınca, Kurumun rücu alacağı; hak sahiplerinin tazmin sorumlularından isteyebileceği maddi zarar (Tavan) miktarı ile sınırlı iken, Anayasa Mahkemesi’nin, 21.03.2007 gün ve 26649 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 23.11.2006 gün ve E:2003/10, K:2006/106 sayılı kararı ile 26. maddedeki “…sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere…” bölümünün Anayasaya aykırılık nedeniyle iptali sonrasında, Kurumun rücu hakkının, yasadan doğan kendine özgü ve sigortalı ya da hak sahiplerinin hakkından bağımsız basit rücu hakkına dönüşmüş olması karşısında, ilk peşin değerli gelirler ile harcama ve ödemelerin; tazmin sorumlularının kusuruna isabet eden miktarıyla sınırlı kısmına hükmedilmesi gerekirken, sigortalıya bağlanan gelirlerdeki kanun ve katsayı değişiklikleri sonucu oluşan artışlar gözetilerek hesaplanan gelirin peşin sermaye değeri esas alınarak hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 07.05.2012 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/9944, Karar No: 2016/2682, Tarih: 18.03.2016

**14. Ceza Dairesi         2015/9944 E.  ,  2016/2682 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı (iki kez)

HÜKÜM : 2009 yılındaki beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı eylemi cinsel taciz kabul edilerek şikayet yokluğu nedeniyle kamu davasının düşmesi, 2012 yılındaki beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı eylemi cinsel taciz kabul edilerek mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında 2012 yılında işlediği cinsel taciz suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mahkemece sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak dosya içerisinde yer alan adli sicil kaydına göre ... 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.06.2011 gün ve 2010/684 Esas, 2011/1458 Karar sayılı ilamı ile hırsızlık suçundan tayin edilen 10 ay hapis cezası TCK'nın 51/1. maddesi gereğince ertelenen sanığın,anılan hükmün 25.01.2012 tarihinde kesinleşmesinin ardından aynı Kanunun 58. maddesinde düzenlenen süresi içerisinde 16.04.2012 günü cinsel taciz suçunu işlediği anlaşıldığından, hakkında koşulları oluştuğu halde tekerrüre ilişkin TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması,

Sanık hakkında 2009 yılında işlediği cinsel taciz suçundan açılan kamu davasının düşmesine ilişkin hükmün temyiz incelemesine gelince;

Kayden 10.02.2000 doğumlu olup suçun işlendiği 2009 yılında dokuz yaşı içerisinde bulunan mağdurenin bir gün komşusu olan sanığın evine yemek bırakmak için evine gitmesinin ardından yarı çıplak vaziyette kapıyı açan sanığın, küçük mağdureye banyoya gelip belini keselemesini söyleyerek cinsel tacizde bulunmasının ardından evine dönen küçük mağdurenin durumu annesi müştekiye anlatmadığı ve üç yıl sonra yaşanan 16.04.2012 günlü ikinci cinsel taciz olayı sonrasında onbeş yaşını bitirmeyen mağdureden ilk hadiseyi öğrenen ve kanuni temsilcisi sıfatıyla şikayet hakkında sahip olan müştekinin 5237 sayılı TCK'nın 73/2. maddesine göre bu tarihte kızına yönelik gerçekleştiğini öğrendiği ilk cinsel taciz eylemi ile ilgili olarak ta 19.04.2012 tarihinde şikayetçi olduğu tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, mahkemece yargılamaya devamla sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kanuni süresinden sonra şikayette bulunulduğu gerekçesiyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafii ile mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

M.B