muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/192, Karar No: 2023/157, Tarih: 01.03.2023

37. Görüldüğü üzere davacı vekili dava dilekçesinde açıkça davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığına dair herhangi bir beyanda bulunmaksızın fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak akdin haksız feshi nedeniyle şimdilik 1.000,00 TL imalat bedeli ile 1.000,00 TL kâr kaybının tahsilini talep etmiştir.

38. Her ne kadar davacı vekili Özel Dairenin birinci bozma kararından sonra mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama aşamasında dosyaya sunduğu 05.03.2018 havale tarihli dilekçesinde; davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını, davada belirsiz olan alacakların bilirkişi raporu ile belirli hâle gelmesinden sonra ıslah dilekçesinde talep edildiğini ve alacağı ıslah ile belirli hâle getirdiklerini belirtmiş ise de; davanın türünün bu şekilde değiştirilmesine imkân bulunmamaktadır. Kaldı ki; dava dilekçesindeki anlatımdan ve iddiaların ileri sürülüş biçimi bakımından davacının talep ettiği alacağı çok net şekilde belirlenebilir mahiyette olduğu gibi, davada bilirkişi incelemesine gidilmesi de belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir.

39. Netice itibariyle eldeki davanın kısmî dava şeklinde açıldığı sabittir. Mahkemece davanın, "kısmî dava" olarak nitelendirilmesi ve yargılamanın buna göre yapılması gerekirken, hatalı değerlendirme ile "belirsiz alacak davası" şeklinde görülerek sonuçlandırılması doğru olmamıştır.

40. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davada uğranılan zararın mahkemece birinci bozma kararına uyularak alınan bilirkişi raporuna göre belirlendiği, davacının da raporda tespit edilen tutar üzerinden talep arttırımı yaptığı, mahkemece davanın belirsiz alacak davası olarak kabul edilmesinin doğru olduğu ve direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

41. Hâl böyle olunca, (1) numaralı uyuşmazlık bakımından tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki belge ve delillere, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

42. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

B. (2) Numaralı Uyuşmazlık Yönünden Yapılan İnceleme

43. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “ıslah” ile ilgili düzenlemelere değinmekte fayda vardır.

44. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 176 ve devamı (HUMK m. 83 ve devamı) maddelerinde ıslah kurumu ayrıntılı şekilde düzenlenmiş; 176 ncı maddede taraflardan her birinin, yargılama usulüyle ilgili yapmış olduğu usul işlemini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği, ancak aynı davada tarafların ancak bir kez ıslah yoluna başvurabileceği; 177/1 inci maddesinde ise, ıslahın tahkikata tâbi olan davalarda tahkikatın bitimine (sona ermesine) kadar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

44. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 176 ve devamı (HUMK m. 83 ve devamı) maddelerinde ıslah kurumu ayrıntılı şekilde düzenlenmiş; 176 ncı maddede taraflardan her birinin, yargılama usulüyle ilgili yapmış olduğu usul işlemini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği, ancak aynı davada tarafların ancak bir kez ıslah yoluna başvurabileceği; 177/1 inci maddesinde ise, ıslahın tahkikata tâbi olan davalarda tahkikatın bitimine (sona ermesine) kadar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

45. Bilindiği üzere ıslah, taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini, bir defaya mahsus olmak üzere kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan ve karşı tarafın onayını gerektirmeyen bir yoldur. Türk Hukuk Lûgatında da; “İddianın ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağının istisnası olan ıslah, taraflardan her birinin, davada yapmış oldukları usul işlemlerini bir defaya özgü olmak üzere, kısmen ya da tamamen değiştirmesi ya da düzeltmesi” şeklinde ifade edilmiştir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 515).

46. Islah, mahkemeye yöneltilen tek taraflı ve açık bir irade beyanı olduğundan, yasal şartları yerine getirildiği takdirde karşı tarafın ya da mahkemenin kabulüne bağlı olmaksızın yapılabilir. Islahın konusu tarafların yaptıkları kendi usul işlemleridir. Taraflar ıslahla, dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu, talep sonucunu değiştirebilirler (Hukuk Genel Kurulunun 07.10.2021 tarihli ve 2018/(15)6-984 Esas, 2021/1182 Karar sayılı kararı).

47. Başka bir anlatımla; ıslah, iyiniyetli tarafın davayı açtıktan veya kendisine karşı bir dava açıldıktan sonra öğrendiği olgularla ilgili yanlışlıklarını düzeltmesine, eksiklikleri tamamlamasına, bu çerçevede yeni deliller sunabilmesine olanak sağlayan bir kurumdur.

48. Bu konuda mülga HUMK zamanında verilmiş olan 04.02.1948 tarihli ve 1944/10 Esas, 1948/3 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında (İBK) yukarıda bahsi geçen hükümler benimsenmiş; ayrıca ıslahın tahkikat ve yargılama bitinceye kadar yapılabileceği, Yargıtay tarafından hüküm bozulduktan sonra bu yoldan faydalanmanın mümkün olamayacağı kabul edilmiştir. Sözü edilen kararda taraflardan birine davanın herhangi bir aşamasında ıslah olanağı tanınmasının davaların sonu alınamayacak şekilde uzamasına neden olacağı, bu istisnai yolun bozmadan sonraki aşamalara da yaygınlaştırılmasının, bozmaya uyulmasıyla kazanılan hakları ihlâl edebileceği gibi davanın tamamen ıslah edildiği hâllerde işin sonuçlandırılmasını güçleştireceği vurgulanmıştır.

49. Öte yandan 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK’nın 177/1 inci maddesinin tahkikat sonuçlanıncaya kadar ıslah yapılabileceğini öngördüğü, bu sebeple Yargıtay’ın bozma kararı sonrasında tahkikat safhasına dönüleceğinden bozmadan sonra ıslah yapılabileceği, HMK’nın 177 nci maddesinin yanlış yorumlandığı, 1948 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararının HMK karşısında güncelliğini kaybettiği, bozma kararı sonrasında ıslah yapılıp yapılamayacağına dair Yargıtay Daireleri arasında görüş aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek 1948 tarihli içtihadın birleştirilmesi kararının değiştirilmesi talep edilmiş ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 06.05.2016 tarihli ve 2015/1 Esas, 2016/1 Karar sayılı kararında;

“Dava açıldıktan sonra mevzuunda, sebebinde ve delillerde ve sair hususlarda usule müteallik olmak üzere yapılmış olan yanlışlıkları bir defaya mahsus olmak üzere düzeltmek ve eksiklikleri de tamamlamak imkânını veren ve mahkeme kararına lüzum olmadan tarafların sözlü ve yazılı beyanlarıyla yapılabilen ıslahın; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun seksen dördüncü maddesinin açık hükmü dairesinde tahkikat ve yargılama bitinceye kadar yapılabilip Yargıtay'ca hüküm bozulduktan sonra bu yoldan faydalanmanın mümkün olamayacağına” şeklinde 04.02.1948 tarihli ve 1944/10 Esas, 1948/3 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararındaki benzer gerekçelerle “bozma kararı sonrası ıslah yapılamayacağı ve içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesinin gerekmediğine” karar verilmiştir.

50. 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 45 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, içtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.

51. Bununla birlikte 28.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un (7251 sayılı Kanun) 18 inci maddesi ile HMK’nın 177 nci maddesine eklenen ikinci fıkrasında;

“Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz” hükmüne yer verilmiştir.

52. Bu noktada usul kanunlarında yapılacak değişikliklerin zaman bakımından uygulanması ile ilgili açıklama yapılması faydalı olacaktır.

53. Usul hukuku alanında geçerli temel ilke, yargılamaya ilişkin usul hükümlerinin derhâl yürürlüğe girmesidir. Bu ilkenin benimsenmesinin nedeni ise bu kanun hükümlerinin kamu düzeni ile yakından ilgili olduğu, daima eskisinden daha iyi ve amaca en uygun olduğu fikri ile kanun koyucunun, fertlere ait olan hakların yeni usul hükümleri ile daha önce yürürlükte olan kanundan daha iyi ve daha adil bir şekilde korunacağına ilişkin inancıdır.

53. Usul hukuku alanında geçerli temel ilke, yargılamaya ilişkin usul hükümlerinin derhâl yürürlüğe girmesidir. Bu ilkenin benimsenmesinin nedeni ise bu kanun hükümlerinin kamu düzeni ile yakından ilgili olduğu, daima eskisinden daha iyi ve amaca en uygun olduğu fikri ile kanun koyucunun, fertlere ait olan hakların yeni usul hükümleri ile daha önce yürürlükte olan kanundan daha iyi ve daha adil bir şekilde korunacağına ilişkin inancıdır.

54. Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte dikkate alınması gereken bir husus da, yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde ilgili “usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığı”dır.

55. Vurgulamak gerekir ki; dava, dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla veya hükümle sonuçlanıncaya kadar devam eden çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalarından oluşmaktadır. Yargılama sırasındaki her usul işlemi ayrı ayrı ele alınıp değerlendirmeye tâbi tutulmalıdır.

56. Bir usul işlemi yargılama sırasında yapılmaya başlanıp tamamlandıktan sonra yeni bir usul kuralı yürürlüğe girerse, söz konusu işlem geçerliliğini korur. Başka bir ifadeyle tamamlanmış usul işlemleri, yeni yürürlüğe giren usul hükmünden veya kanunundan etkilenmez. Buna karşın, bir usul işlemine başlanmamış veya başlanmış olup da henüz tamamlanmamış ise yeni usul hükmü veya kanunu hemen yürürlüğe gireceğinden etkilenir. Çünkü usule ilişkin kanunlar aksine bir kural benimsenmediği takdirde genel olarak hemen etkili olup uygulanırlar.

57. Yapılan açıklama ve ilkelere uygun olarak HMK’nın “Zaman bakımından uygulanma” başlığını taşıyan 448/1 inci maddesi de “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır” hükmünü içermektedir. Bu madde hükmüne göre kanunda aksine bir düzenleme getirilmediği takdirde yeni usul hükümlerinin tamamlanmış usul işlemlerine bir etkisi olmayacak, önceki kanuna veya hükümlere göre yapılmış ve tamamlanmış olan işlemler geçerliliğini koruyacaktır. Buna karşın, tamamlanmamış usul işlemleri yeni kanun hükümlerine göre yapılacaktır (Hukuk Genel Kurulunun 18.03.2021 tarihli ve 2017/4-1397 Esas, 2021/292 Karar sayılı kararı).

58. Tüm bu maddi ve hukuki olgular çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin davalılar tarafından haksız feshedildiği iddiasıyla imalat bedeli ve kâr kaybının tahsili istemiyle açılmış, mahkemece yapılan ilk yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece alanında uzman olan bilirkişiden rapor alınarak davacı yüklenicinin gerçekleştirdiği imâlat bedelinin hesaplattırılması için birinci karar bozulmuştur. İlk derece mahkemesince bozma kararına uyularak yapılan ikinci yargılama aşamasında davacı vekili 16.01.2018 harç tarihli dilekçesi ile raporda hesaplanan miktar üzerinden davasını ıslah etmiş, mahkemece de bozmadan sonra sunulan ıslah dilekçesi esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

59. Ne var ki, az yukarıda ifade edildiği üzere Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1948 tarihli ve 1944/10 Esas, 1948/3 Karar ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 06.05.2016 tarihli ve 2015/1 Esas, 2016/1 Karar sayılı kararları dikkate alındığında bozmadan sonra ıslah yapılması mümkün olmadığından, mahkemece Özel Dairece verilen bozma kararından sonra davacı tarafından sunulan ıslah dilekçesi de gözetilerek direnme kararı verilmesi yerinde olmadığı gibi isabetli de değildir.

60. Nitekim bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 06.05.2016 tarihli ve 2015/1 Esas, 2016/1 Karar sayılı kararı 7251 sayılı Kanun ile HMK’nın 177 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 28.07.2020 tarihine kadar geçerlidir ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 45 inci maddesinin beşinci fıkrası gereğince tüm mahkemeleri bağlayıcı niteliktedir.

61. Diğer yandan 28.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile bozmadan sonra da ıslah yapılabileceğine ilişkin hüküm getirilmiş ise de, bu Kanun hükmünün “kanunların geriye yürümezliği ilkesi” ve ıslah işleminin yapılmakla tamamlanmış usulî işlem teşkil etmesi nedeniyle eldeki davada ıslah tarihi itibariyle bu yeni hükmün uygulanamayacağı açıktır.

62. Aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 27.12.2022 tarihli ve 2022/(22)9-668 Esas, 2022/1841 Karar; 08.11.2022 tarihli ve 2022/6-950 Esas, 2022/1442 Karar; 22.09.2022 tarihli ve 2021/9-881 Esas, 2022/1135 Karar; 26.04.2022 tarihli ve 2019/4-815 Esas, 2022/603 Karar; 26.04.2022 tarihli ve 2020/4-449 Esas, 2022/604 Karar; 19.10.2021 tarihli ve 2017/3-2281 Esas, 2021/1257 Karar; 20.04.2021 tarihli ve 2017/3(13)-572 Esas, 2021/518 Karar; 04.02.2020 tarihli ve 2019/21-442 Esas, 2020/76 Karar sayılı kararlarında da yer verilmiştir.

63. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, HMK’nın 177/1 inci maddesinde tahkikatın sona ermesine kadar ıslahın yapılabileceğine ilişkin düzenleme bulunduğu, somut olayda Özel Dairenin ilk bozma kararında mahkemece bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle davacının alacağının hesaplanarak belirlenmesi gerektiği belirtildiğinden bozmadan sonra tahkikat yapılması gereğinin ortaya çıktığı, HMK’nın 177/1 inci maddesi ve 28.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7251 sayılı Kanun'un 18 inci maddesiyle HMK'nın 177 nci maddesine eklenen ikinci fıkrasındaki hüküm gereğince bozmadan sonra tahkikat yapılmasının gerekli olduğu durumlarda ıslah yapılmasının önünde herhangi bir engel kalmadığı belirtilerek direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

64. Hâl böyle olunca; mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

64. Hâl böyle olunca; mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

65. Diğer taraftan mahkemece direnmeye ilişkin gerekçeli kararın yedinci sayfasında yazılı “…Yargıtay bozma kararı ilamına uyularak yeniden yargılama yapılmıştır…” cümlesindeki "...uyularak..." ifadesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olup, esasa etkili olmadığından ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

66. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ

Açıklanan sebeplerle;

Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının,

III-A bendinde (&15-42) belirtilen nedenlerle (1) numaralı uyuşmazlık yönünden, III-B bendinde (&43-64) belirtilen nedenlerle Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı,

6217 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

01.03.2023 tarihinde her iki uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla karar verildi.

"K A R Ş I O Y "

1. Hukuk Genel Kurulunun Sayın çoğunluğu ile aramızda oluşan görüş farklılığı, davanın belirsiz alacak davası mı yoksa kısmî dava olarak mı nitelendirileceği ve bozmadan sonra davacının yaptığı ıslahın hukuken geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. Bilindiği üzere açılan davada olayları bildirme taraflara hukuki tavsifi yapma görevi de mahkemeye aittir. Bakıldığında Özel Dairenin ilk bozmasında mahkemece bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle davacının alacağının hesaplanarak belirlenmesi doğrultusunda bozma yapıldığından Özel Daire davayı belirsiz alacak davası olarak belirlemiştir. Bu durumda davacının bozma sonrası yaptığı ıslahın kabul edilerek ilk derece Mahkemesinin verdiği direnme kararının yerinde olduğu sonucuna ulaşmak gerekecektir.

3. İlgili kanun hükümleri incelendiğinde bozmadan sonra ıslah yapılamayacağını söylemek mümkün değildir. Bu çerçevede konuya ilişkin 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 176 ncı maddesinin (1) numaralı fıkrasında taraflardan her birinin, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği belirtilmiş. 177 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise "Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir." hükmüne yer verilmiştir. Buna göre tahkikat aşaması devam ettiği sürece ıslahın yapılabilmesinin mümkün olması gerekmektedir. Tahkikatın bazı durumlarda bozma kararından sonra da yapılması zarureti bulunduğuna göre tahkikatın yapılması gerektiği durumlarda bozmadan sonra da ıslahın yapılabileceğinin kabul edilmesi gerekir. Ancak Kanun'un bu açık hükmüne rağmen bu Kanun hükmünden ve hatta 1982 ve 1961 anayasalarından önce yürürlükte bulunan mevzuat çerçevesinde verilen 1948 tarihli İBK'da yapılan bir yoruma dayanılarak aksi yönde belirtilen sonuca ulaşmanın aşağıda belirtilen nedenlerle hukuken mümkün olmadığı değerlendirilmektedir:

a. Değiştirilmediği sürece Yargıtay Kanunu'nun 45 inci maddesi uyarınca İBK kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlayacağı açıktır. Ancak anılan İBK kararından yaklaşık 63 sene sonra 2011 yılında 6100 sayılı kanun yürürlüğe girmiş ve bu Kanun'un 177 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında önceki Kanun'dan farklı olarak "Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir" açık hükmüne yer verilmiştir. Bu açık hüküm karşısında 1948 tarihli İBK yorumunun hâlâ yürürlükte olduğunu söylemek zordur.

b. Bir önceki paragraftaki kabulümüzün 6/5/2016 tarihli 2015/1 Esas, 2016/1 Karar sayılı İBK kararıyla hükümsüz bırakıldığı, zira anılan kararla 1948 tarihli İBK'nın değiştirilmesine gerek olmadığına karar verildiği söylenebilir. Ancak Kanun ile yürürlükten kaldırılan bir uygulamanın ancak kanun ile geri getirilmesi söz konusu olabilir. İBK kararı da olsa bir kararla Kanun hükmünün bertaraf edilmesi mümkün değildir.

c. Kaldı ki Kanun koyucu da İçtihadı Birleştirme Kurulunun 6/5/2016 tarihli 2015/1 Esas, 2016/1 Karar sayılı kararındaki kanunla çatışan yorumuna kayıtsız kalmamış, 22.07.2020 tarihli ve 7251 sayılı Kanun'un 18 inci maddesiyle 6100 sayılı Kanun'un 177 nci maddesine açıklayıcı bir fıkra eklemiştir. Söz konusu fıkrada “Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir." hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm uyarınca gerek 1948 tarihli gerekse 2016 tarihli İBK'daki yorumların 6100 sayılı Kanun karşısında ileri sürülemeyeceği herhangi bir tereddüte mahal bırakmaksızın ortaya konulmuştur.

4. Somut uyuşmazlıkta bozmadan sonra tahkikat yapılması gereği ortaya çıkmış olup Daire de bozma kararında bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğine karar vermiştir.

5. Açıklanan nedenlerle 6100 sayılı Kanun'un kabulüyle birlikte zımni olarak yürürlükten kaldırılan, 7251 sayılı Kanun'un 18 inci maddesiyle ile geçerli olmadığı tespit edilen 1948 tarihli İBK'ya dayanılarak bozmadan sonra hiçbir şartta ıslah yapılamayacağı yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmadığımdan ilk derece mahkemesinin direnme kararının onanması gerektiği görüşündeyim.

"K A R Ş I O Y"

1. Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık, eldeki davanın belirsiz alacak davası olarak mı yoksa kısmî dava olarak mı nitelendirileceği, eğer kısmî alacak davası olarak nitelendirilecek ise bozmadan sonra davacının yaptığı ıslahın hukuken geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. Hemen belirtmek gerekir ki yapılan oylamada oyçokluğuyla davanın belirsiz alacak davası değil, kısmî dava olduğuna karar verilmiştir. Ancak davanın kısmî dava olarak nitelendirilmesi durumunda da davacının bozma sonrası yaptığı ıslahın kabul edilmesi hâlinde çoğunluk kararından farklı olarak ilk derece Mahkemesinin verdiği direnme kararının yerinde olduğu sonucuna ulaşmak gerekecektir. Dolayısıyla burada esas sorun bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılmayacağı noktasında düğümlendiğinden karşı oyda bu husus üzerinde durulacaktır.

3. Bilindiği üzere 04/02/1948 tarihli, 1944/10 Esas, 1948/3 Karar sayılı ve 6/5/2016 tarihli 2015/1Esas, 2016/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararlarıyla (İBK) bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına karar verilmiştir. 1948 ve 2016 tarihli İBK’ların sonuç kısımları sırasıyla şöyledir:

“Netice; Dava açıldıktan sonra mevzuunda, sebebinde ve delillerde ve sair hususlarda usule müteallik olmak üzere yapılmış olan yanlışlıkları bir defaya mahsus olmak üzere düzeltmek ve eksiklikleri de tamamlamak imkanını veren ve mahkeme kararına lüzum olmadan tarafların sözlü ve yazılı beyanlariyle yapılabilen ıslahın; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun seksendördüncü maddesinin açık hükmü dairesinde tahkikat ve yargılama bitinceye kadar yapılabilip Yargıtayca hüküm bozulduktan sonra bu yoldan faydalanmanın mümkün olamayacağına mevcudun üçte ikiye aşan oyçokluğu ile 4.2.1948 tarihinde karar verildi.”

“SONUÇ: 56. Yukarıda açıklanan nedenlerle; "bozma kararı sonrasında ıslah yapılamayacağı ve İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesinin gerekmediğine" dair, 06.05.2016 tarihinde yapılan üçüncü görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.”

“SONUÇ: 56. Yukarıda açıklanan nedenlerle; "bozma kararı sonrasında ıslah yapılamayacağı ve İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesinin gerekmediğine" dair, 06.05.2016 tarihinde yapılan üçüncü görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.”

4. Anılan kararlarda hukuk yargılamasında tahkikat aşamasının kural olarak temyiz incelemesinden önce sona erdirilmesi söz konusu olduğundan bozmadan sonra tahkikat yapılmayacağı gözetilerek bozmadan sonra ıslah yapılmayacağına karar verilmiştir. Burada şu hususun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Acaba anılan kararlarla bozmadan sonra hiçbir şekilde (kategorik olarak) ıslah yapılamayacağına mı karar verilmiştir? Yoksa kural olarak bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı, ancak işin doğası gereği bozmadan sonra tahkikat yapılması gereken istisnai durumlarda ıslah yapılabileceğine mi karar verilmiştir?

5. İlk bakışta söz konusu İBK’larla kategorik bir yasak getirildiği savunulabilir. Ancak bir hukuki metnin anlamı belirlenirken bunun sistematik bir yoruma tâbi tutulması dolayısıyla konuya ilişkin tüm mevzuatın birlikte ele alınması gerekir. Özellikle bir uyuşmazlık çözülürken bir normun veya hükmün biri Anayasa’ya uygun diğeri Anayasa’ya aykırı bir sonuca götüren iki ayrı yorumlanma biçimi mümkün ise Anayasa’ya uygun olanın tercih edilmesi, Anayasa’ya uygun yorum ilkesinin ve Anayasa’nın 138 inci maddesinin gereğidir. Nitekim Anayasa’nın anılan maddesinin birinci fıkrasında “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna, ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verirler.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre hâkimlerin bir uyuşmazlığı çözerken ilk referans olarak Anayasa’yı esas almaları ve Anayasa’ya uygun yorum yapmaları gerekmektedir. Uyuşmazlık konusu ve anılan İBK’lar da bu çerçevde yorumlanmalıdır.