muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/832, Karar No: 2016/102, Tarih: 01.03.2016

Bu hükmün de sanık ... müdafii ve sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.10.2015 gün ve 301797 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Direnmenin kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ve ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutu ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde de dosya muhtevası itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Aynı depodaki iki ayrı mağdura ait motosikletleri alan sanıkların eylemlerinin tek bir hırsızlık suçunu mu, yoksa mağdur sayısınca iki ayrı hırsızlık suçunu mu oluşturacağı,

2- Sanıklara verilen cezadan 5237 sayılı TCK'nun 168/1. maddesi uyarınca etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılırken indirim oranının ½ olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

01.07.2014 günü gece saat 03.00 sıralarında, katılan ... ve mağdur ...’in oturduğu üç katlı apartmanın girişine göre sağında, binaya bitişik vaziyette ancak zemin kattan kaynaklanan kot farkı nedeniyle oluşan boşluğun kapatılması suretiyle oluşturulduğu için daha çok zemin kat dairesinin eklentisi konumunda olan ve yolun 20 metre uzağında bulunan, kilitlenebilir kapısı mevcut deponun önüne gelen sanıklar ...,... ve Tolunay'ın, katılan ... tarafından açık unutulan depoya girerek içeride bulunan katılan ...'e ait... ve mağdur ...'e ait ... plakalı motosikletleri bir şekilde çalıştırarak alıp uzaklaştıkları, katılan ...’e ait motosikleti direksiyon kilidi kırık, ön motor kapağı sökülmüş bir halde ilçedeki Fatih Sultan ... İlkokulunun arkasındaki çalılık alana bıraktıkları, mağdur ...’e ait motosikletin ise bulunamadığı,

Katılan ...’in 400 Lira, mağdur ...’in ise 1.900 Lira olduğunu belirttikleri zararlarının hırsızlık suçuyla ilgili iddianamelerin düzenlenmesinden sonra ancak iddianamelerin kabulü kararlarından önce 14.08.2014 tarihinde sanık Tolunay’ın ailesi tarafından tamamen karşılandığı,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ...; binanın sahibi olduğunu, apartmanda sadece kendi ailesi ile kiracısı katılan ...’in ailesinin kaldığını, depoyu da katılan ... ile kendisinden başka kullananın olmadığını, hem kendisinin hem de katılan ...’in motosikletlerinin çalındığını, hırsızlığı kimin yaptığını görmediğini ancak sanıkların kendilerinin aldıklarını söylediklerini, aradan geçen zaman zarfında motosikletinin bulunamadığını, zararının sanık Tolunay'ın ailesi tarafından karşılandığını, diğer sanıkların ailelerinin ise iletişime geçmediklerini, sanıklardan şikâyetçi olmadığını beyan etmiş,

Katılan ...;... plakalı motosikletinin oturduğu apartmanın garajından çalındığını, daha sonra ön kaportası ve selesi kırık bir şekilde bulunarak kendisine teslim edildiğini, yaklaşık 400 Lira tutarındaki zararının sanık Tolunay’ın ailesi tarafından ödendiğini, bu nedenle Tolunay Koç'tan şikâyetçi olmadığını, diğer sanıklar... ve ...'den şikâyetçi olduğunu belirtmiş,

Hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ve direnmeye konu olmayan sanık Tolunay Koç aşamalarda özetle; Karasu ilçesine tatil yapmak için geldiğini, diğer sanıklar ile olay günü tanıştığını, gecenin ilerleyen saatlerinde ... ve...’nin motosiklet çalacaklarını söylediklerini, onlarla birlikte bir apartmanın açık olan garajına girdiklerini, garajdaki iki motosikleti çalıştırıp aldıklarını, sanık ...'in kullandığı motosikletin arka kısmına bindiğini, sanık ...’nin kullandığı 81 plakalı motosikletin arızalanması üzerine bir okulun arkasındaki boş arazide bulunan çalılıkların arasına bıraktıklarını, üç kişi olarak diğer motosiklete binip tatil yaptıkları Mutlu Pansiyon'a gittiklerini, sabah kalktıklarında motosikleti yerinde bulamadıklarını söylemiş,

Sanık ... Cumhuriyet savcılığında, sorguda ve 02.09.2014 tarihli duruşmada özetle; olay gecesi saat 01.30 sıralarında ... ve Tolunay’ın yanına geldiğini, sanık ...’in Güven Dekorasyon isimli işyerinde çalışan arkadaşının motosikletini evinin önünden alacağını ve sabah da iade edeceğini söylediğini, zaten daha önce sanık ...’i o motosiklete binerken gördüğünü, sanık ...’in bahsettiği depoya gidip iki adet motosikleti aldıklarını, motosikletleri sanık ...’in çalıştırdığını, hırsızlık yaptıklarının farkında olmadığını, sanık ...’in motosikletleri ödünç aldığını düşündüğünü, suç kastının olmadığını, bozulan motosikleti okulun arkasına taşıdıklarını, diğer motosikletle pansiyona gittiklerini,

15.09.2014 tarihli duruşmada ise; üzerine atılı suçu kabul ettiğini, pişman olduğunu, şeytana uyduğunu, ilk defa böyle bir olaya karıştığını ifade etmiştir.

Sanık ... ise, Cumhuriyet savcılığında suçu inkâr etmiş, sorguda özetle, olay gecesi diğer sanıklar ile birlikte sohbet ederken sanık ...’nin motosiklet çalacağını söylediğini, kendisinin de bu teklifi kabul ettiğini, kapısı açık depoya geldiklerinde motosikletlerden birinin daha önce Güven Dekorasyon isimli işyerinde birlikte çalıştığı katılan ...’e ait olduğunu anladığını, iki motosikleti de aldıklarını, bozulan motosikleti okulun arka tarafına bıraktıklarını, diğeriyle tatil çadırlarının olduğu yere gittiklerini, sabah olduğunda motosikleti bulamadıklarını, yerinden alınmış olduğunu,

02.09.2014 tarihli duruşmada farklı olarak, olay gecesi arkadaşlarına “iş yeri arkadaşım ...'e ait motosikleti alalım, sabah iade ederiz” diyerek motosikletleri aldıklarını, çalma amacının olmadığını, emaneten aldıklarını, 30.09.2014 tarihli duruşmada ise, pişman olduğunu savunmuştur.

Uyuşmazlıkların ayrı ayrı ele alınmasında yarar bulunmaktadır.

02.09.2014 tarihli duruşmada farklı olarak, olay gecesi arkadaşlarına “iş yeri arkadaşım ...'e ait motosikleti alalım, sabah iade ederiz” diyerek motosikletleri aldıklarını, çalma amacının olmadığını, emaneten aldıklarını, 30.09.2014 tarihli duruşmada ise, pişman olduğunu savunmuştur.

Uyuşmazlıkların ayrı ayrı ele alınmasında yarar bulunmaktadır.

1- Aynı depodaki iki ayrı mağdura ait motosikletleri alan sanıkların eylemlerinin tek bir hırsızlık suçunu mu, yoksa mağdur sayısınca iki ayrı hırsızlık suçunu mu oluşturacağı;

Uyuşmazlığın isabetli bir biçimde çözümlenebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununa hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde dile getirilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK'nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

TCK'nun 43/1. maddesinin düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.

Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, öğretide aynı neviden fikri içtima olarak tanımlanan TCK'nun 43. maddesinin ikinci fıkrasının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

TCK'nun 43. maddesinin ikinci fıkrası; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" hükmünü içermekte olup, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan ve aynı neviden fikri içtima olarak kabul edilen bu durumda, fiil yani hareket tektir ve bu fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmektedir. Burada, hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın kanunun 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

Ancak burada kastedilen, fiil ya da hareketin, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmasıdır. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki "tek bir fiili" oluşturmaktadır. Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin her biri tek başına öldürücü nitelikte beş bıçak darbesi ile işlenmesi gibi. Bazı suç tiplerinde ise, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilmesiyle suç işlenebilmektedir. Öğretide "seçimlik hareketli suçlar" olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması halinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır. Ancak seçimlik hareketli suçtan söz edebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir.(Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, İzzet Özgenç, Seçkin Yayınevi, 11. Bası, Ankara, 2015, s.169; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s.114)

5237 Türk Ceza Kanununda bazı suçlarda özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmiştir. Örneğin; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması halinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür. (TCK 172/2) Bu suçlar için özel bir aynı neviden fikri içtima kuralı öngörülmüş olduğundan, ayrıca TCK'nun 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılması yoluna gidilmeyecektir.

Aynı neviden fikri içtimadan söz edilebilmesi için;

1- Hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması,

2- Birden fazla suçun işlenmiş olması,

3- İşlenen birden fazla suçun "aynı suç" olması,

4- Bu suçların mağdurlarının farklı olması gerekmektedir.

Bu dört şartın birlikte gerçekleşmesi durumunda, faile tek ceza verilecek, ancak bu ceza artırılacaktır. Örneğin; bir sözle birden çok kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, bir mektupla birden çok kişiye hakaret edilmesi, bir odada bulunan çok sayıda kişinin üzerine kapının kilitlenmesi suretiyle hürriyetlerinden yoksun kılınmaları hallerinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olup, TCK'nun 43/2. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Yapılan bu açıklamalar bağlamında uyuşmazlık konusu olan hırsızlık suçuyla ilgili olarak hukuki anlamda tek bir fiil ile aynı depoda bulunan farklı kişilere ait eşyaların çalınması halinde "aynı neviden farklı içtima" hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı değerlendirilmelidir.

Çalınan eşyalar bir konut içerisinden alınmış ise konuttaki eşyalar üzerinde konutta bulunan bütün kişiler müşterek zilyed konumunda bulunduğu için bir hırsızlık suçunun işlendiği kabul edilmelidir. Başka bir ifadeyle bu gibi durumlarda birden fazla kişinin mağdur edildiği düşüncesinden hareket edilerek mağdur sayısınca suç oluştuğu, dolayısıyla da gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılmamalıdır. Nitekim hırsızlık suçlarının temyiz incelemesini yapan Özel Dairelerin uygulamaları ve öğreti görüşleri de bu yöndedir. (2. CD'nin 06.07.2015 gün ve 2143-13984; 6. CD'nin 26.06.2014 gün ve 19651-13246; 13. CD'nin 17.03.2015 gün 8057-4751; 17. CD'nin 26.05.2015 gün 257-2842 sayılı ilamları, İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. Bası, Ankara, 2015, s.588, Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s. 483)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıkların katılan ...’e ait..., mağdur ...’e ait ... plakalı motosikletleri çaldıkları olayda; hırsızlık yapılan deponun, zemin kattan kaynaklanan kot farkı nedeniyle oluşan boşluğun kapatılması suretiyle oluşturulduğu için apartmanın eklentisinden daha çok zemin kat dairesinin eklentisi konumunda olup tek bölmeden oluşması, motosikletlerin hırsızlanmadan önce depoda birbirinden yaklaşık bir metre mesafede bulunduklarının mağdur ve katılan tarafından belirtilmesi, farklı kişilere ait olduklarının açıkça öngörülebilir olmaması karşısında; sanıkların suça konu motosikletlerin iki ayrı kişiye ait olduğunu bildikleri hususu şüphe boyutunda kaldığından sanıkların eyleminin tek bir hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

2- Sanıklara verilen cezadan 5237 sayılı TCK'nun 168/1. maddesi uyarınca etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılırken indirim oranının ½ olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığı;

Uyuşmazlığın daha sağlıklı çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması halinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hallerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 8. Baskı, s. 351). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanununun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

TCK'da etkin pişmanlık tüm suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir müessese olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini "etkin pişmanlık" başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293) bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde gerçekleştirmiştir. (TCK 184/5, 230/5, 245/5, 275/2, 275/3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2) Bu hükümlerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle cezanın tamamen ortadan kaldırılması öngörülmüş, bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.

Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkân tanığı her suç tipinde, o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir. (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2013, s. 22) Ancak bu durum, etkin pişmanlık hükümleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunundaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yerleşik yargısal kararlardaki görüşler de değerlendirildiğinde etkin pişmanlığın unsurlarının;

1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,

2- Suçun tamamlanmış olması,

3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının gerçekleşmesi,

4- Failin bu davranışın iradi olması,

Şeklinde belirlenmesi mümkündür.

1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,

2- Suçun tamamlanmış olması,

3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının gerçekleşmesi,

4- Failin bu davranışın iradi olması,

Şeklinde belirlenmesi mümkündür.

Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir hüküm bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Bir suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemiş ise "kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise "gönüllü vazgeçme" gündeme gelebilir.

Etkin pişmanlığın diğer bir şartı, failin kanunda öngörüldüğü biçimde, pişmanlığını gösteren aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin kanuni düzenlemeler incelendiğinde; "suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme", "mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma", "mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme", "diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber verme", "örgütü dağıtma ya da verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama", "iftiradan dönme", "gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğu ölçüde ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Nitekim kanun koyucu tarafından da etkin pişmanlığın adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özellikleri gözetilerek "etkin" kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırılmalı hukukta da müessesenin isimlendirilmesinde benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; Alman, Fransız, İspanyol, İngiliz Hukukunda adlandırma sırasıyla; "Tätige Reue", "Repentir actif", "Arrepentimiento activo eficaz", "Active Repentance" şeklinde yapılmıştır. Ancak aktif davranış, "bizzat fail tarafından bir davranışta bulunmasının zorunlu olduğu" şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.