muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/483, Karar No: 2018/5979, Tarih: 03.10.2018

2- Mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de davacı taraf, dava dışı ... Ltd. Şti.’nin ticari defter ve kayıtlarına dayandığı halde bilirkişi marifetiyle inceleme yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3- Bozma sebep ve şekline göre, davacı vekilinin, davalı yararına hükmedilen vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin davalı yararına hükmedilen vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 03/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/18168, Karar No: 2017/609, Tarih: 26.01.2017

**14. Hukuk Dairesi         2015/18168 E.  ,  2017/609 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, 03.12.2013 gününde verilen dilekçe ile mirasçılık belgesinin verilmesinin istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 13.12.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi mirasçı ... tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Dava mirasçılık belgesi verilmesi istemine ilişkindir.

Davacı, muris ...ın 01.12.2013 günü vefat ettiğini, geriye mirasçı olarak ...nın kaldığını belirterek murisin mirasçıları ile miras paylarını gösterir mirasçılık belgesinin verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, ... (Bal) ile muris İsmail Bal arasında mirasçılık ilişkisi bulunmadığı belirtilerek murisin ... haricindeki mirasçıları ve miras payları tespit edilmiştir.

Hükmü mirasçı ... temyiz etmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 598. maddesine göre, başvurusu üzerine yasal mirasçı oldukları belirlenenlere, sulh mahkemesince veya noterlikçe mirasçılık sıfatlarını gösteren bir belge verilir.

Mirasçılık belgesi verilmesine ilişkin davada irs ilişkisi kural olarak nüfus kayıtları ile ispat olunur. Nüfus kayıtları belgeledikleri olguların doğruluğuna kanıt oluşturur. Bunların içeriğinin doğru olmadığının ispatı kanunlarda başka bir hüküm bulunmadıkça herhangi bir şekle tabi değildir. (TMK md.7 ) Hakim çekişmesiz yargıda re'sen araştırma ilkesi uyarınca, davanın ispatı için gerekli bütün delillere başvurabilir.

Somut olaya gelince; 16.06.1972 tarihli müceddet ilmuhaberi, ...05.12.2013 tarihli yazıları esas alınıp temyiz eden ...'ün bu konuda göstereceği tüm deliller toplanarak murisin

./..

2015/18168-2017/609 -2-

mirasçılarının ve miras paylarının belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 26.01.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/6557, Karar No: 2017/3327, Tarih: 24.05.2017

**20. Ceza Dairesi         2015/6557 E.  ,  2017/3327 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : (Kapatılan) Anadolu 19. Sulh Ceza Mahkemesi

Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

Hüküm : Beraat

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanığın aşamalarda değişmeyen savunmasında, montunun cebinde yakalanan esrar maddesinin kendisine ait olmadığını, arama yapılmadan iki gün kadar önce montunu ... ... isimli arkadaşına verdiğini beyan etmesi ve tüm aşamalarda suça konu uyuşturucu maddenin kendisine ait olmadığını savunması karşısında, kovuşturma evresinde ... ve kolluk aşamasında bilgi alınan sıfatı ile dinlenen arama esnasında sanığın yanında bulunup sanığın savunmasını doğrulayan ... ... dinlenilmeden eksik araştırmaya dayalı olarak eksik gerekçe ile hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 24.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/3680, Karar No: 2015/1199, Tarih: 26.02.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/3680 E.  ,  2015/1199 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahipleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, taraflar arasında daha evvel görülen davalar bulunduğunu, davalı arsa sahiplerinin aşamalara göre tapu devir yükümlülüklerini yerine getirmediklerini, müvekkilinin fazladan imalat yaptığını ileri sürerek, fazla imalat bedeli olarak şimdilik 6.000,00 TL ile davacıların tapu devirlerini gerçekleştirmediği taşınmazlar için 48 aylık gecikme nedeniyle 171.600,00 TL yoksun kalınan kira bedelinden şimdilik 15.000,00 TL'sinin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2006/187 E., 2007/539 K. sayılı dosyasında 09.06.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bağımsız bölümlerin paylaşımlarına ilişkin hükümlerinin gabin nedeniyle feshi ile bağımsız bölüm paylaşımının uyarlandığı, kararın kesinleştiği, arsa maliki ...'a 8 nolu bağımsız bölüm, ...'a 4 nolu bağımsız bölüm ile zemin kat 2 nolu, birinci kat 3 nolu, 3. kat 7 nolu bağımsız bölümlerin de 1/3'er hissesi ile 2. kat 5 nolu bağımsız bölümün 4/30'ar hissesinin arsa maliklerine ait olacağının belirlendiği, inşaatın iskân belgesi alınmış olarak teslim edilmesi gereken tarihin 09.09.2007 olduğu, sözleşmeye konu inşaatın ruhsatlı projesine aykırı uygulamalarla ilgili yıkım kararı alındığı, yüklenici tarafından tadilat projesinin onaylanması ile ruhsata uygun hale geleceği, yıkımın söz konusu olmayacağı ileri sürüldüğünden yükleniciye mimari projenin tadilat projesi ile düzeltilmesi ve genel iskân belgesinin alınması için süre verildiği, karar tarihine kadar genel iskân belgesinin alınmadığı, yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği işi genel iskân belgesi alınmış olarak 09.09.2007 tarihinde teslim etmesi gerekirken temerrüde düştüğü, bu nedenle arsa sahiplerinin tapu devrini gerçekleştirmemekte haklı olduğu, yüklenicinin hak etmediği taşınmaz ile ilgili yoksun kaldığı kira gelirini de talep edemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı fazla imalat ve kira kaybı nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı fazla imalat ve kira kaybı nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.

Dosyada bulunan ... .... 'nün 17.12.2008 tarihli inceleme raporunda, inşaatın onaylı mimari projesinde ön bahçe ile arka bahçe aynı kotta iken fiilen ön ile arka bahçe arasında 1,50 m kot farkı bulunduğu, kot farkından dolayı bina giriş merdiveni yapılması zarureti olduğu, yapılan merdivenin ise onaylı mimari projesinden farklı imal edildiği ve onaylanmamış tadilat projesinde gözüktüğü tespit edilmiş, yine ...'nün 08.05.2009 tarihli durum tespit tutanağında, bina merdivenlerinin yıkılarak çekme mesafesinin terk edildiğinin tespit edildiği, 17.06.2010 tarihli yazıda ise inşaatın ruhsata bağlanmasının mümkün olduğu belirtilmiştir. Yine ...'nün 15.12.2011 tarihli yazısında, iki yol arasındaki kot farkı dikkate alınmadan hazırlanan mimari projenin tadilat projesi ile düzeltilmesinin mümkün olduğu bildirilmiştir. Buna göre; dava konusu inşaattaki projeye aykırılıkların tadilat projesi ile giderilmesi mümkün olup, inşaatın tamamı ile ilgili bir yıkım kararı olmamasına rağmen, mahkemece, belediye tarafından yıkım kararı verildiği ve inşaatın yıkıma mahkum olduğunun kabul edilmesi doğru olmamıştır.

Davalı arsa sahiplerince, yükleniciye isabet eden dairelerin tapu kayıtları devredilmemiş ve yüklenici tarafından tapu iptali ile tescile yönelik açılan .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2006/254 E., 2008/518 K. sayılı dosyasında bir kısım taşınmazlar yönünden tapu iptali ve tescil kararı verilmişse de; davacı yüklenicinin tasarrufu altında bulunan inşaatta kendisine isabet eden daireleri kiraya vermesine hukuken ve fiilen herhangi bir engel bulunmadığı gerekçesiyle kira tazminatına yönelik istemin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile istemin reddi doğru değil ise de karar sonucu itibariyle doğru olduğundan, davacı vekilinin mahrum kalan kira bedeline ilişkin hükme yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b- Davacı vekilinin fazla imalat bedeline ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

b- Davacı vekilinin fazla imalat bedeline ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Yüklenici kendi iradesiyle inşaatın tamamına ve bu kapsamda arsa sahiplerine ve kendisine verilen bağımsız bölümlere aynen yansıtılan değer artırıcı işler yapması halinde sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı durumlarda fazla bedel isteminde bulunamaz. Yüklenicinin sözleşmeyle yapımını yüklendiği işin dışında sadece iş sahibinin yararına fazla iş yapması halinde de bu işin bedelini dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 410. vd. maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki rayiç üzerinden istemde bulunmaya hakkı vardır. Dairemiz'in 01.03.2013 tarih ve 2012/6495 Esas, 2013/1204 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, yüklenici, kural olarak sözleşmede kararlaştırılandan fazla ve daha kaliteli malzeme kullanarak yaptığı işler bedelini, yapılan bu fazla işlerin ve kullanılan kaliteli malzemelerin arsa sahiplerinin menfaatine ve yasal olması, ekonomik değerinin bulunması ve fazla işler ile kaliteli malzemeyi içeren imalatı kendisine isabet eden bağımsız bölümler için de yapmamış olması koşulu ile 818 sayılı BK'nın vekaletsiz iş görmeye ilişkin 410 vd. (TBK'nın 526 vd.) maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiç değerleri üzerinden tahsilini talep edebilir. Ancak inşaatın ortak yerlerinde ya da davacı yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerde yapılan bu neviden fazla imalatlar arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi, yüklenicinin de yararınadır. Dolayısıyla her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanım, fazla iş olarak nitelendirilemez ve yükleniciye bunların karşılığını isteme hakkı vermez.

Somut olayda, mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda, yüklenici tarafından yapılan fazla imalat bedeli hesaplanmışsa da bu imalatların sadece

davalı arsa sahiplerine isabet eden bağımsız bölümlere mi yoksa inşaattaki tüm dairelere mi yapıldığına dair yapılan bir tespit bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklandığı gibi, inşaattaki projeye aykırılıkların, inşaatın tamamının yıkımını gerektirmediği, tadilat projesi ile giderilmesinin mümkün olduğu gözetilerek, yukarıda açıklanan ilke doğrultusunda, yüklenici tarafından yapılan fazla imalatın, inşaatın tamamına mı, yoksa arsa maliklerine isabet eden bölümlere mi ya da ortak alanlara mı yapıldığı hususlarının açıklığa kavuşturulması için bilirkişi raporu alınarak, fazla imalatın sadece arsa maliklerine düşen yerlere yapıldığının tespiti halinde, belirlenecek bedele hükmedilmesi, ortak alanlara ya da inşaatın tamamına yapılmış olduğunun tespiti halinde ise bu gerekçeyle istemin şimdiki gibi reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeye ve eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2008/127, Karar No: 2008/147, Tarih: 27.05.2008

Ceza Genel Kurulu 2008/11-127 E., 2008/147 K.

**Ceza Genel Kurulu 2008/11-127 E., 2008/147 K.**

**- ETKİN PİŞMANLIK**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 245 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 168 ]

- 5275 S. CEZA VE GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN İNFAZI HAKKINDA ... [ Madde 99 ]

**"İçtihat Metni"**

18.09.2005 tarihinde T.... T....’a ait evden, T.... T.... ve Ş..... T....’a ait toplam 3 adet kredi kartının çalınması ve aynı tarihte bu kredi kartlarının kullanılması olayı ile ilgili olarak sanık A.. K....... ve arkadaşının yargılanması sırasında; Kadıköy C.Başsavcılığınca 02.11.2005 gün ve 35474-4333 sayı ile açılan ve “

“sanıkların 5237 sayılı Yasanın 245. maddesi uyarınca ikişer kez cezalandırılmalarını”

” talep eden iddianame üzerine yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 4. Asliye Ceza Mahkemesince 24.11.2005 gün ve 1057-1087 sayı ile; “

“….Sanık A.. K.......’ın; müşteki Ş..... T....’nın kredi kartını haksız olarak ele geçirip rızası olmaksızın kullanarak haksız menfaat sağlamak suçundan, 5237 sayılı TCY’nın 245/1, 43. ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis 104 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, gün üzerinden tayin edilen para cezasının 5237 sayılı Yasanın 52. maddesi uyarınca 2.080.00 YTL adli para cezasına çevrilmesine, hapis cezasının paraya çevrilmesi isteminin reddine; müşteki T.... T....'ın kredi kartını haksız olarak ele geçirip rızası olmaksızın kullanarak haksız menfaat sağlamak suçundan, 5237 sayılı TCY nın 245/1, 43. ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 12 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, gün üzerinden tayin edilen para cezasının 5237 sayılı Yasanın 52. maddesi gereğince 240.00 YTL adli para cezasına çevrilmesine, hapis cezasının paraya çevrilmesi yönündeki istemin reddine, A.. K.......' a verilen cezaların toplanması sureti ile sonuç olarak 6 yıl 3 ay hapis ve 2.320.00 YTL. adli para cezası ile cezalandırılmasına, para cezalarının taksitlendirilmesine, hak mahrumiyetine ve ertelemeye yer olmadığına …

…” hükmedilmiş ve bu hüküm sanık tarafından temyiz edildiğinde Yargıtay 11. Ceza Dairesince 22.03.2006 gün ve 529-2221 sayı ile; “

“….Kötüye kullanılan kredi kartı sayısınca suç oluştuğunun gözetilmemesi ile hürriyeti bağlayıcı cezaların asgari hadden tayini ve bu cezaların yine asgari hadden adli para cezasına çevrilmesi esnasında yasa metni tekrar edilerek yasal ve yeterli gerekçe gösterilmemesi isabetsizlikleri aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın yüklenen suçlardan birisinin sabit olmadığına ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine ancak;

5237 sayılı Türk Ceza Yasasında cezaların içtimaına ilişkin bir hüküm bulunmayıp 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin infazı hakkında Kanun’un 99. maddesine aykırı olarak sanık hakkında hükmolunan cezaların içtima edilmesi,

5237 sayılı Türk Ceza Yasasında cezaların içtimaına ilişkin bir hüküm bulunmayıp 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin infazı hakkında Kanun’un 99. maddesine aykırı olarak sanık hakkında hükmolunan cezaların içtima edilmesi,

Yasaya aykırı ise de; yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun CMUK nun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından “

“sanığa verilen cezaların toplanması suretiyle neticeden 6 yıl 3 ay hapis 2.320.00 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına”

” ilişkin ibarenin çıkartılmak suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak düzeltilerek onanmasına”

” şeklinde onanmış ve kesinleşmiştir.

Sanık A.. K.......’ın 19.01.2007 tarihli dilekçe ile yasalarda meydana gelen değişiklikler nedeniyle “

“etkin pişmanlık hükümlerinden”

” yararlanmak istediğini belirtmesi üzerine; Kadıköy 4. Asliye ceza Mahkemesince 21.06.2007 gün ve 1057-1087 sayı ile;

“Müştekiler mahkemeye çağrılarak alınan ifadelerinde sanıktan şikayetçi olmadıklarını, zararlarının karşılandığını bildirmişlerdir

Her ne kadar 5560 sayılı yasanın 11. maddesi ile 5237 Sayılı TCK nun 245 maddesine eklenen 5 fıkraya göre mal varlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinin banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarında da uygulanacağı hükmü getirilmiş ve hükümlü müştekilerin zararlarını karşılamış ise de;

Yasa hükmünde bahsedilen etkin pişmanlık hali tesadüfen suç işlenmesi halinde bir daha benzer suçlar işlenmemek üzere samimiyete dayanan ve işlediği suçtan içten bir pişmanlığı ifade etmektedir. Sanığın incelenen sabıka kaydında ise benzer suçtan hükümlü olduğu anlaşılmaktadır.

Mücerret mağdurların zararlarının karşılanması etkin pişmanlığın uygulanması bakımından yeterli değildir. Zararın bizzat sanık tarafından karşılanması gerekir Sanık cezaevinde bulunduğu bir sırada ailesi tarafından zararlarının karşılandığı anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde olayda sanık lehine etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı dikkate alınarak vaki talebin reddi düşünülmekle;

Mücerret mağdurların zararlarının karşılanması etkin pişmanlığın uygulanması bakımından yeterli değildir. Zararın bizzat sanık tarafından karşılanması gerekir Sanık cezaevinde bulunduğu bir sırada ailesi tarafından zararlarının karşılandığı anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde olayda sanık lehine etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı dikkate alınarak vaki talebin reddi düşünülmekle;

…..Her ne kadar 5560 sayılı yasanın 11. maddesi ile 5237 Sayılı TCK nun 245 maddesine eklenen 5 fıkraya göre mal varlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinin banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarında da uygulanacağı hükmü getirilmiş ve hükümlü, müştekilerin zararlarını karşılamış ise de 5237 sayılı TCK nun 245/5 ve 168 maddelerinde öngörülen etkin pişmanlık halinin sanığın işlediği suç nedeniyle samimi bir pişmanlık göstermesi halini düzenlemiş olup mücerret zararların karşılanması etkin pişmanlık halinin kabulünü gerektirmeyeceği, esasen sanığın benzer suçlardan geçmişte sabıkalı olduğu da dikkate alındığında pişmanlığında samimi olmadığı , ileride aynı suçları işlemesinin kuvvetle muhtemel bulunduğu, bu itibarla sanık hakkında 5560 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı TCK’nun 245/5 ve 168. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına, bu husustaki talebin reddine”

” hükmedilmiştir.

Hükme karşı hükümlü tarafından itiraz, hükümlü müdafii tarafından ise temyiz dilekçesi verilmesi üzerine, dosya incelenmesi için itiraz merciine gönderildiğinde; Kadıköy 3. Ağır Ceza Mahkemesince 16.08.2007 gün ve 787 değişik iş sayı ile; hükmün itiraza değil temyize tabi olması nedeniyle itiraz incelemesi yapılmayarak dosya inceleme yapılmak üzere Yargıtay’a gönderilmiştir.

Bunun üzerine; Yargıtay 11. Ceza Dairesince 27.02.2008 gün ve 251-1701 sayı ile;

“Hükümlü hakkında verilen ve Dairemizin 2006/529 Esas, 2006/2221 karar ve 22.03.2006 günlü kararıyla düzeltilerek onanarak kesinleşen mahkumiyet hükmünden sonra, 19.12.2006 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 11. maddesiyle 5237 sayılı Yasanın 245. maddesine 5. fıkra olarak eklenen yeni düzenleme ile 245. maddenin 1. fıkrası kapsamına giren fiillerle ilgili olarak “

“bu kanunun malvarlığına karşı işlenen suçlara etkin pişmanlık hükümlerinin”

” uygulanacağına ilişkin hüküm karşısında, 5237 sayılı Yasanın 245. maddesinin 1. fıkrası gereğince mahkumiyet kararı verildiği gözetildiğinde; hükümlünün cezaevinden el yazısıyla verdiği 19.01.2007 havaleli dilekçesi ile yeni düzenleme gereğince müştekinin zararını faiziyle birlikte ödemek istemesi ve pişmanlık ifade eden kimi ifadelere yer vermesi ile 24.11.2005 günlü oturumda da henüz 5560 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce “

“müştekinin zararını da ödemeye razıyım”

” uygulanacağına ilişkin hüküm karşısında, 5237 sayılı Yasanın 245. maddesinin 1. fıkrası gereğince mahkumiyet kararı verildiği gözetildiğinde; hükümlünün cezaevinden el yazısıyla verdiği 19.01.2007 havaleli dilekçesi ile yeni düzenleme gereğince müştekinin zararını faiziyle birlikte ödemek istemesi ve pişmanlık ifade eden kimi ifadelere yer vermesi ile 24.11.2005 günlü oturumda da henüz 5560 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce “

“müştekinin zararını da ödemeye razıyım”

” demesi ve 5560 sayılı Yasanın yürürlüğünden sonra da müştekinin zararını tamamen gidermiş olmasına ve müştekinin şikayetçi olmamasına göre hakkında 5237 sayılı Yasanın 7/2, 245/1-5 ve 168. maddeleri gereğince etkin pişmanlık hükmünün uygulanması yerine, sanığın benzer suçlardan geçmişte sabıkalı olduğu da dikkate alındığında, pişmanlığında samimi olmadığı, ileride aynı suçları işlemesinin kuvvetle muhtemel bulunduğundan bahisle yazılı şekilde karar verilmesi…

…” isabetsizliğinden oyçokluğu ile bozma kararı verilirken; Daire Üyesi S.Bakıcı tarafından; “

“765 sayılı TCK’nun 523. maddesinde düzenlenen aynen geri verme veya tazmin, mağdurun zararının giderilmesi amacıyla kabul edilmiş olup, zararının hangi amaçla ve kim tarafından giderildiğinin önemi bulunmamaktadır. Kim tarafından yapılırsa yapılsın, zararın tamamen giderilmesi hükmün uygulanması için yeterlidir.

5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmü ise, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak pişmanlık esasına dayanmaktadır. Hükmün uygulanabilmesi için zararın giderilmesi yeterli olmayıp, aynen geri verme veya tazmin; hüküm verilmeden önce pişmanlık duyularak bizzat sanık veya onun adına yakınları tarafından yapılmalıdır.

Somut olayda sanık, 24.11.2005 tarihli oturumda zararı ödeyeceğini söylemesine rağmen, yaklaşık iki yıl boyunca ödemede bulunmamış, şikayetçi ve mahkemeyi oyalamıştır. Şikayetçinin zararının her geçen gün artması, üzüntüsünün giderilmemesi, sanığın kendisini acındırarak lehine olan hükümlerin uygulanmasına yönelik davranışları, karar verilinceye kadar ödemede bulunmaması kötü niyetli olduğunu, samimi olmadığını, gerçekte olaydan pişmanlık duymadığını göstermektedir. Ayrıca; 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasanın 11. maddesi ile TCK’nun 245. maddesine 5. fıkra eklenerek kredi kartının kötüye kullanılması suçlarında da etkin pişmanlık kabul edildiği halde sanık, yine pişmanlık duymamış, zararı gidermemiştir. Kesinleşmiş bulunan cezanın azalacağı düşüncesi ve ceza baskısıyla olaydan iki sene, yasanın yürürlüğe girmesinden 6 ay sonra 07.06.2007 tarihli oturumdan birkaç gün önce hükümlünün yakınları tarafından ödemede bulunulmuştur. Bu şekilde zararın tazmini, duyulan pişmanlık sonucu olmayıp, Dairemizce onanarak kesinleşen cezanın azaltılmasına yöneliktir. Böyle bir tazmin, 5237 sayılı Yasada etkin pişmanlık olarak kabul edilmemiştir. Bu nedenle TCK’ nun 168. maddesinin uygulanması koşulları gerçekleşmemiştir.