muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/159, Karar No: 2022/712, Tarih: 15.11.2022

"Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." şeklinde,

Anılan Kanun’un “İhtiyati tedbir talebi” başlıklı 390. maddesi;

"(1) İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.

(2) Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir.

(3) Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." biçiminde,

Aynı Kanun’un “İhtiyati tedbirde teminat gösterilmesi” başlıklı 392. maddesi;

"(1) İhtiyati tedbir talep eden, haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır. Talep, resmî belgeye, başkaca kesin bir delile dayanıyor yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa, mahkeme gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla teminat alınmamasına da karar verebilir. Adli yardımdan yararlanan kimsenin teminat göstermesi gerekmez.

(2) Asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden veya ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren bir ay içinde tazminat davasının açılmaması üzerine teminat iade edilir." şeklinde,

Anılan Kanun’un “İhtiyati tedbir kararının uygulanması” başlıklı 393. maddesi suç tarihinde;

"(1) İhtiyati tedbir kararının uygulanması, verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorundadır. Aksi hâlde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğinden kalkar.

(2) Tedbir kararının uygulanması, kararı veren mahkemenin yargı çevresinde bulunan veya tedbir konusu mal ya da hakkın bulunduğu yer icra dairesinden talep edilir. Mahkeme, kararında belirtmek suretiyle, tedbirin uygulanmasında, yazı işleri müdürünü de görevlendirebilir.

..." biçiminde düzenlenmiştir.

Aynı Kanun’un “Genel yetkili mahkeme” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrası;

"Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir." şeklinde,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeden doğan davalarda yetki” başlıklı 10. maddesi;

"Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir." biçiminde,

Aynı Kanun’un “Şubeler ve tüzel kişilerle ilgili davalarda yetki” başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrası;

"Bir şubenin işlemlerinden doğan davalarda, o şubenin bulunduğu yer mahkemesi de yetkilidir." şeklinde,

Anılan Kanun’un “Yetki sözleşmesi” başlıklı 17. maddesi;

Anılan Kanun’un “Sözleşmeden doğan davalarda yetki” başlıklı 10. maddesi;

"Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir." biçiminde,

Aynı Kanun’un “Şubeler ve tüzel kişilerle ilgili davalarda yetki” başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrası;

"Bir şubenin işlemlerinden doğan davalarda, o şubenin bulunduğu yer mahkemesi de yetkilidir." şeklinde,

Anılan Kanun’un “Yetki sözleşmesi” başlıklı 17. maddesi;

"(1)Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır." biçiminde,

Aynı Kanun’un “Yetki itirazının ileri sürülmesi” başlıklı 19. maddesi;

“(1) Yetkinin kesin olduğu davalarda, mahkeme yetkili olup olmadığını, davanın sonuna kadar kendiliğinden araştırmak zorundadır; taraflar da mahkemenin yetkisiz olduğunu her zaman ileri sürebilir.

(2) Yetkinin kesin olmadığı davalarda, yetki itirazının, cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekir. Yetki itirazında bulunan taraf, yetkili mahkemeyi; birden fazla yetkili mahkeme varsa seçtiği mahkemeyi bildirir. Aksi takdirde yetki itirazı dikkate alınmaz.

(3) Mahkeme, yetkisizlik kararında yetkili mahkemeyi de gösterir.

(4) Yetkinin kesin olmadığı davalarda, davalı, süresi içinde ve usulüne uygun olarak yetki itirazında bulunmazsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hâle gelir.” şeklinde,

Aynı Kanun’un ilk itirazların düzenlendiği “Konusu” başlıklı 116. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi;

“(1) İlk itirazlar aşağıdakilerden ibarettir:

a) Kesin yetki kuralının bulunmadığı hâllerde yetki itirazı.” biçiminde,

Anılan Kanun’un “İleri sürülmesi ve incelenmesi” başlıklı 117. maddesi;

“(1) İlk itirazların hepsi cevap dilekçesinde ileri sürülmek zorundadır; aksi hâlde dinlenemez.

(2) İlk itirazlar, dava şartlarından sonra incelenir.

(3) İlk itirazlar, ön sorunlar gibi incelenir ve karara bağlanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Gelinen bu aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;

"Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir.

Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 769; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).

Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle "Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 772; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, ..., mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

Öte yandan 765 sayılı TCK'nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.Görevi kötüye kullanma suçunda teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususu doktrinde tartışmalıdır. Suçun teşebbüse elverişli olup olmadığı konusunda failin eylemi ile meydana gelen ve dış aleme yansıyan değişikliğin nitelendirilmesine göre farklı görüşler ileri sürülmektedir.Failin eylemi ile gerçekleşecek neticenin suçun unsuru ya da objektif cezalandırılabilme şartı olarak değerlendirilmesine göre teşebbüsün varlığı ile ilgili farklı düşünceler ifade edilmektedir. Kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanmasını objektif cezalandırma şartı olarak kabul edenlere göre; görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüs mümkün değildir (İzzet Özgenç, İrtikap, Rüşvet ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları, Seçkin Yayıncılık, ... 2013, s. 170; Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, ... 2011, s. 449.). Bu nitelikteki suçlarda failin fiilinden dolayı cezalandırılabilmesi için suçun tanımında yazılı olan icrai hareketleri gerçekleştirmesinin yanı sıra cezalandırılabilme şartı olarak belirtilen hâllerin de gerçekleşmiş olması gerekir. Fail ancak cezalandırılabilme şartının gerçekleşmesi durumunda ve tamamlanmış suçtan dolayı cezalandırılabilecektir (... Emin Artuk, ... Gökcen, A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Baskı, ... 2012, s. 911.).

Kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanmasını suçun bir unsuru yani neticesi olarak gören görüşe göre ise bu suçta teşebbüs mümkündür. Netice meydana gelmemiş ise suç teşebbüs aşamasında kalacaktır (Durmuş Tezcan, ... Ruhan Erdem, R. ... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 10. Baskı, Seçkin Yayınları, ... 2013, s. 878; Veli ... Özbek, M.Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız ve İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... 2010, s. 1040.). Bir kısım görüşe göre ise görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüsün mümkün olduğu kabul edilmekle birlikte, cezalandırılabilme şartı öngören suçlar bakımından teşebbüsün şayet hareket bölünebiliyor ise mümkün olacağı savunulmaktadır (İlhan Üzülmez, Görevi Kötüye Kullanma Suçu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XVI, Sayı: 1, Yıl: 2012, s. 210-211.).

TCK'nın 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin madde gerekçesinde; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunun oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetini sonuçlamış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde açıklamalara yer verilmiş olup TCK'nın 257. maddesinde değişiklik yapan 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde ise "...bu suçun oluşabilmesi için, objektif cezalandırılabilme şartı olarak, görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanmasına neden olunması gerekmektedir." denilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu değerlendirildiğinde; ... 1 ve 2. Asliye Hukuk Mahkemelerinde geçici yetkili hâkim olarak görev yapan sanık ...’ın, 18 ayrı değişik ... dosyasında katılan SGK aleyhine ve haksız yere teminat almaksızın verdiği ihtiyati tedbir kararları nedeniyle katılan SGK’nın gereksiz yere emek ve mesai harcamasına neden olduğundan bahisle görevi kötüye kullandığı iddia olunan olayda;Sanığın ihtiyati tedbir talepleri hakkında karar verirken HMK'nın 390. maddesindeki dava açılmadan önce ihtiyati tedbirin esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden talep edilebileceği şeklindeki düzenleme uyarınca yetki hususunda nazara alınması gereken aynı Kanun’un; 6. maddesinde düzenlenen genel yetkili mahkeme, 10. maddesinde düzenlenen sözleşmeden doğan davalarda yetki, 14. maddesinde düzenlenen şubeler ve tüzel kişilerle ilgili davalarda yetki ve 17. maddesinde düzenlenen yetki sözleşmesi hükümlerine muhalefet ederek ihtiyati tedbir talep eden şirketlerin faaliyet merkezlerinin ... olmamasına, tedbir taleplerine konu işlemlerin Sosyal Güvenlik Kurumunun ... İl Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilmemesine ve ... mahkemelerinin yetkili kılındığına dair bir sözleşmenin de bulunmamasına rağmen bu hususları göz ardı ederek yetkisiz mahkemeler üzerinden ihtiyati tedbir kararlarına hükmederken, 6100 sayılı HMK’nın 19, 116 ve 117. maddeleri uyarınca yetkinin kesin olmadığı hâllerde yetki itirazının ilk itiraz olarak cevap dilekçesi ile ileri sürülebileceği düzenlenmekle birlikte ihtiyati tedbir kararları verilirken HMK'nın 390/2. maddesi uyarınca talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkimin karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebileceği yer almasına rağmen sanık tarafından bazı kararlarda HMK'nın 390/2. madde metni tekrar edilerek talep edenin haklarının derhal korunmasında zorunluluk bulunan hâlin ne olduğunun kararlarda açıklanmaması, bazı kararlarda ise buna hiç yer verilmemesi, HMK'nın 392/1. maddesine göre kural olarak ihtiyati tedbir talep edenin teminat göstermesi gerektiği, aksi hâlde gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla teminat alınmamasına karar verilebileceği düzenlenmiş olmasına rağmen herhangi bir gerekçe belirtilmeksizin teminat almadan katılan SGK aleyhine tedbir kararları vermesi, söz konusu kararlarda yapılan kesintilerin iadesine yani bir alacağın tahsiline hükmederek uyuşmazlığı çözecek mahiyette ihtiyati tedbir kararı vermesi, ayrıca HMK'nın 393. maddesi hükmü uyarınca tedbir kararlarının uygulanmasının kararın verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmesi gerekmesine rağmen bu hususu nazara almadan tedbir kararlarının gereği için Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına gönderilmesi amacıyla müzekkere yazılmasına karar vermesi şeklindeki eylemlerinin takdir hakkı kapsamında değerlendirilemeyecek olup görevinin gereklerine aykırı hareket ettiği anlaşılmakla birlikte, söz konusu kararlara Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından itiraz edilmesi üzerine ... 2

... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.08.2016 tarihli ve 2016/48 değişik ... sayılı kararıyla hükmedilen tedbir kararının sanık tarafından 01.09.2016 tarihinde verilen ek karar ile yetkisizlik itirazının kabulü suretiyle kaldırılması, diğer kararların sanığın yetkisinin kaldırılması sebebiyle anılan mahkemelerde yetkilendirilen başka hâkimlerce itirazların kabul edilmesi sonucu kaldırılması üzerine infaz edilememiş olması nedeniyle tedbir talep edenlere herhangi bir ödeme yapılmaması, SGK Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünce itiraz aşamasında herhangi bir masraf yapılmadığının bildirilmiş olması, anılan Kurumun gereksiz şekilde emek ve mesai harcamasına sebebiyet verilmesi hâlinin kamu zararı olarak kabulüne imkân bulunmaması ve TCK’nın 257. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere kamu zararının ekonomik bir zarar olması gerektiği nazara alındığında, sanığın eylemi nedeniyle kişi mağduriyeti veya kamu zararı ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması şeklindeki objektif cezalandırma koşulunun gerçekleşmediği, sanığın eyleminin teşebbüse elverişli olmayıp teşebbüs kapsamında da kalmadığı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla usul ve yasaya uygun Özel Daire kararının onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin usul ve yasaya uygun 03.03.2021 tarihli ve 21-11 sayılı kararının ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE 15.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/350, Karar No: 2018/8891, Tarih: 06.12.2018

**10. Ceza Dairesi         2015/350 E.  ,  2018/8891 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

Hüküm : Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uyulmaması üzerine mahkûmiyet

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesi ve aynı Kanunun 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi sanık lehine hükümler içermekte olup, öncelikle; 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrası ve aynı Kanun'un 85. maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanunun geçici 7. maddesinin olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı bu suç tarihinden önce açılmış başka dava olup olmadığı, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;

a) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet kararı verilmiş ise, 6545 sayılı Kanunun 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca “davanın düşmesine”, karar verilmesinde,

b) Sanık hakkında aynı suçtan açılmış başka dava yoksa veya sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş ve önceki suçtan beraat kararı verilmiş ise, bu suç nedeniyle doğrudan tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış olan sanığın, yükümlülüklerini ihlal ettiğinin sabit görülmesi halinde hakkında, 6545 ayılı Kanunun 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 7. maddenin 3. fıkrası uyarınca, yargılamaya devam olunarak, suç tarihi itibarıyla, TCK'nın 191. maddesi çerçevesinde bir karar verilmesinde,

Zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 06.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.