muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/358, Karar No: 2019/7347, Tarih: 06.11.2019

27.05.2004 tarihli ve 5178 sayılı Yasanın 5. maddesi ile 4342 sayılı Mera Kanununun bazı maddelerinde değişiklik yapılmış ve eklenen geçici 3.madde ile;

“Belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde kalan ve 1.1.2003 tarihinden önce kesinleşen imar plânları içerisinde yerleşim yeri olarak işgal edilerek mera, yaylak ve kışlak olarak kullanımı teknik açıdan mümkün olmayan yerlerin ot bedeli alınmaksızın tahsis amacı değiştirilerek Hazine adına tescilleri yapılır. Ancak, bu nitelikteki taşınmazlardan ilgili belediye veya kamu kurum ve kuruluşları adına tescil edilmiş olanların tescilleri bedel talep edilmeksizin aynen devam eder. Bunlar hakkında Hazinece dava açılmaz, açılmış davalardan vazgeçilir. Hazinece bu nitelikteki taşınmazlar hakkında ilgili belediye veya kamu kurum ve kuruluşları aleyhine açılan davalar sonucunda Hazine adına tesciline veya mera, yaylak ve kışlak olarak sınırlandırılmasına ve özel siciline yazılmasına karar verilen, kesinleşen ve henüz tapuda işlemleri yapılmamış olan taşınmazlar hakkında da aynı hüküm uygulanır.

Birinci fıkrada nitelikleri belirtilen taşınmazlardan Hazine adına tescil edilmesi gerekirken gerçek ya da özel hukuk tüzel kişileri adına tescil edilmiş taşınmazlara ilişkin Hazinece açılan davalardan, taşınmazların emlak ve rayiç bedellerinin toplamının yarısı üzerinden hesaplanacak bedelin ilgililerce Hazineye ödenmesi kaydıyla vazgeçilir. Bu hüküm, henüz dava açılmamış taşınmazlar hakkında da uygulanır. Evvelce açılan davalarda Hazine adına tesciline veya mera, yaylak ve kışlak olarak sınırlandırılmasına ve özel siciline yazılmasına karar verilen ve kesinleşen kararlara konu olan bu nitelikteki taşınmazların tapuları da talep etmeleri halinde aynı esaslara göre önceki kayıt maliklerine veya kanuni mirasçılarına devredilir.

(Ek fıkra: 3/6/2007-5685/1 md.) Birinci fıkrada nitelikleri belirtilen taşınmazlardan, Hazine adına tescil edilmesi gerekirken belediyeler adına tescil edilen ve belediyelerce konut veya işyeri yapılmak üzere bedelsiz olarak veya bedeli karşılığında gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine tahsis edilen, daha sonra Hazine tarafından ilgili belediye aleyhine açılan davalar sonucu mera, yaylak ve kışlak olarak sınırlandırılmasına ve özel siciline yazılmasına karar verilerek mera, yaylak ve kışlak özel siciline yazılan, fakat daha sonra bu Kanun hükümlerine göre mera, yaylak ve kışlak vasfı değiştirilerek Hazine adına tescil edilen taşınmazlardan; herhangi bir kamu hizmeti için gerekli olmayan, Hazinece herhangi bir tasarrufa konu edilmeyen ve halen tapuda Hazine adına kayıtlı olan  taşınmazlar, tahsis tarihindeki arsa değerine devir tarihine kadar geçen süre için yasal faiz eklenerek belirlenecek bedelin ilgililerce Hazineye ödenmesi kaydıyla adlarına tahsis yapılanlara devredilir” hükmü getirilmiştir.

Yukarıya aynen alınan madde hükmünden anlaşılacağı üzere; 4342 sayılı yasanın geçici 3. maddesinin uygulanacağı taşınmazlar, öncesi mera iken yasanın öngördüğü koşulların gerçekleşmesi sebebiyle aslında Hazine adına tescili gereken veya Hazine adına tescili gerekirken gerçek veya tüzel kişiler adına tescil edilecek taşınmazlardır. Başka bir anlatımla 4342 sayılı Mera Kanununun geçici 3.maddesi hükmü, belediye adına tescil edilerek belediyenin özel mülkü haline gelen taşınmazlara uygulanamaz.

Bir yörede 4342 sayılı Mera Kanununun geçici 3. maddesine göre işlem yapılabilmesi için;

a)Mera, 4342 sayılı Kanunun geçici 3. maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 03.05.2005 tarihi itibariyle belediye ve mücavir alan sınırları içersinde bulunmalıdır. Zira bu tarih itibariyle köy sınırları içerisinde bulunan veya bu tarihten sonra belediye ve mücavir alan sınırları içerisine alınan meralarda bu madde hükümlerinin uygulanma olanağı yoktur.

b)Mera, 01.01.2003 tarihinden önce kesinleşmiş imar planı içersinde kalmalıdır. Bu tarihten sonra imar planı içerisine alınan veya imar planı bulunmayan yerlerdeki meralarda bu madde hükmü uygulanmaz. Yasa hükmünde geçen “imar planından” maksat ise, her türlü ölçekteki plan yani nazım, uygulama veya mevzi imar planlarıdır.

c)Meranın yerleşim yeri olarak işgal edilmesi yani bu şekilde kullanılması durumunun da 01.01.2003 tarihinden önce mevcut olması gerekir. Bu tarihten sonra işgal edilerek yerleşim yeri olarak kullanılan meralarda bu madde hükmü uygulanamaz. Bu maddenin uygulanmasında “yerleşim yeri” kavramı konut, konaklama, turizm, sanayi, askeri v.b. amaçlar için kullanılmak

üzere planlanarak yapılaşmış veya eskiden beri bu amaçlarla kullanılan şehir, kasaba ve beldelerin üzerinde yapılaşma bulunan yerleşim alanlarını ifade etmektedir.

d)Diğer bir koşul da meranın mera niteliği ile kullanılmasının teknik açıdan mümkün bulunmamasıdır.

Yukarıda belirtilen şartların varlığı duraksamasız saptanmadan belediye ve diğer kamu kurum ve kuruluşları adına tescil edilmiş meraların mülkiyeti bu kurum ve kuruluşlara bırakılamaz. Bu gibi yerler yasa uyarınca Hazine adına tescili gereken yerler olacağından, mahkemece 4342 sayılı Mera Kanununun geçici 3. maddesi koşullarının varlığı veya yokluğu üzerinde yeterince durulmalıdır.

Somut uyşmazlıkta; dosyada yer alan bilgi ve belgelerden dava konusu taşınmazın da içinde bulunduğu ifrazen oluşan bir kısım parsellerin 359,000 m2 yüzölçümlü mera nitelikli 19/04/1955 günlü ve 28 No'lu tapu kaydından geldiği, 1965 yılında yapılan tapulama çalışmalarıyla belediye adına mera niteliği ile tescil edildiği, daha sonra davalılara trampa yoluyla devredilerek halen mera niteliği ile kayıtlı bulunduğu, üzerinde 13 adet ev yapılmış olduğu, ayrıca muhtelif cins ve yaşta çeşitli ağaçların bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece, çekişme konusu taşınmazın tapu kaydı ilk tesisinden itibaren tüm tedavülleriyle birlikte incelenerek, yerinde şehir plancısı, ziraatçı ve harita mühendisi bilirkişileri bulundurularak yeniden keşif yapılmalıdır. Belediyeden sağlanacak imar planı uygulama haritaları kapsamına göre mera olan taşınmazların 01.01.2003 tarihinden önce yerleşim yeri olarak işgal edilen yerlerden olup olmadığı resmi deliller toplanarak ve bu tarihlere yakın çekilen hava fotoğraflarından da yararlanarak saptanmalıdır. Öte yandan, meranın artık mera olarak kullanılmasının teknik açıdan mümkün bulunup bulunmadığı parsel bazında değil, imar planları ve ada bazında ziraatçi bilirkişiye inceletirilmeli, HMK’nın 290. maddesi hükmü gereğince keşfi izlemeye olanak sağlayacak ve bilirkişi raporlarını denetlemeye yardımcı olacak sayıda fotoğraf çektirilerek dosyaya konmalı, böylelikle ortaya çıkacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece, belirtilen tüm bu hususlar gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle bir kısım davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/11/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/22631, Karar No: 2015/20770, Tarih: 27.10.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/22631 E.  ,  2015/20770 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2013/112317

MAHKEMESİ : Şanlıurfa 1.Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 21/02/2013

NUMARASI : 2012/662 (E) ve 2013/262 (K)

SUÇ : 4733 sayılı Yasaya Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mahkum olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 1. fıkranın (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmamasına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-5237 sayılı TCK'nun 51/7 maddesi gereğince sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği halde infazı kısıtlayacak şekilde sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca, TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin fıkranın hükümden çıkartılarak yerine "Sanığın cezası ertelendiğinden, 5237 sayılı TCK'nun 53/1 maddesinde belirtilen hakları kullanmaktan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, aynı kanunun 53/1-c maddesinde yazılı kişisel hak yoksunluğunun, TCK'nun 53/3 maddesi uyarınca kendi altsoyu üzerindeki yetkileri bakımından uygulanmasına yer olmadığına" ibaresinin eklenmesi, hüküm fıkrasında 5237 sayılı TCK'nun 51/7 maddesinin uygulandığı bentte yer alan “...tamamen...” ibaresinden önce gelmek üzere “kısmen veya” ibaresinin hükme yazılması ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 27/10/2015 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Özetle olay şu şekildedir. Sanık, belediye otobüs durağında beklerken elindeki siyah poşetten şüphelinilmiştir. Sanığın elindeki siyah poşette silah mı yoksa silah dışında bir adli suç eşyası mı olduğu ve şüphe nedeni konusunda tutanakta bir açıklık bulunmamaktadır. Kolluğun bu nedeni tam açıklanmayan şüphesi üzerine bir arama kararına dayanılmaksızın sanığa ait eşyalar sözlü talimat verilerek çıkarttırılıp, kolluğa teslimi sağlanmıştır. Arama kararı ile yapılabilecek işlemler, verilen talimat ve yönlendirmeler ile yapılmış, sonuçta sanığın elindeki poşetten 4 karton sigaralar ele geçirilmiştir.

Sanıktan 4 karton sigara elde edilmesi işleminin bir arama olmadığı sanığın rızası ile gösterme ve teslim işlemlerini yaptığı kabül edilirse farklı bir değerlendirme, eğer yapılan işlemin bir arama olduğu ve bununda hukuka uygun olmadığı kabül edilirse daha farklı bir değerlendirme ve sonuç olacaktır.

Bir arama işlemi olmadığı, sanığın kendiliğinden sigaraları çıkarıp teslim ettiği şeklinde bir değerlendirmenin olayın oluş tarzı karşısında bir karşılığı bulunmamaktadır. Zira kolluk, arama kararı olmadan kendiliğinden arama yapamayacağını bildiği ve şartlarının oluşmadığını gördüğü bir durumda dolaylı olarak bu sonuca ulaşmak için, durdurduğu sanığa poşetin içindekilerini çıkarmasını söylemiştir. Bu talimat sonrası sanık, talimata uyarak sigara olduğunu söyleyerek sigaraları göstermiştir. Yine tutanağa göre, sigaraların kaçak cinsten olduğunu görmeleri üzerine sanığa teslim ediyormusun diye sorulduğu, sanığın da kendi rızamla teslim ediyorum demesi üzerine zapt ve yakalama işlemininin yapılarak şahsın karakola götürüldüğü ifade edilmektedir. Sanık, kolluk durdurmadan ve sözlü talimatlar vermeden kendiliğinden kolluğa giderek sigaraları teslim eden bir konumda değildir. Burada kolluğun, emir, yönlendirme ve talimatları sonucu gerçekleştirilen işlemler vardır. Nasılki ev aramasında gösterilen rıza hukuksuz aramayı hukuka uygun hale getirmiyorsa bu şekilde talimatlar sonrası zapta geçirilen rızalarında geçerli ve hukuka uygun olduğunu kabül etmek mümkün değildir. Öte yandan, Anayasanın koruma altına aldığı kişi güvenliği, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı gibi haklar temel haklardan olduğu için vazgeçilemeyen haklardan olup, rıza gösterilse dahi bu rızanın usülüne uygun yapılmayan arama işlemlerine hukuken geçerlilik kazandırması da mümkün değidir.

Yine bu aramada suç üstü hali bulunduğunu ve aramanın buna dayandığını ileri sürmekte mümkün değildir. Zira tutanakta sigara satıldığına veya herhangi bir suçun işlemekte olduğuna dair bir bilgi bulunmamaktadır.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle yapılan işlem bir arama işlemidir. Bu durumda aramanın hukuka uygun olup olmadığının tespitine bağlı olarak elde edilen bulguların delil değeri belirlenip, sonucuna göre delil durumu ve sanığın suçunun sübutu tartışılmalıdır. Bu arama CMK.nın 116-119 maddelerinde düzenlenen adli bir arama kararına veya 2559 PSVK.nın 9. maddesine düzenlenen önleme araması kararına dayanmamaktadır. Bu arama şüphe üzerine yapılan durdurma ve kimlik sorma sonrası gerçekleştirilen bir arama olduğu için bu konunun 2559 sayılı PSVK.nın 4/A maddesi kapsamında incelenerek aramanın usulüne uygun olup olmadığının irdelenmesi gerekir.

2559 sayılı PSVK' nın "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A maddesine göre; "Polis, kişileri ve araçları;

2559 sayılı PSVK' nın "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A maddesine göre; "Polis, kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek, b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek, c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek, ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek, amacıyla durdurabilir.Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. …..

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. ….

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. (Ancak) bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. " Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilme üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dörde saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir." denilmektedir. (not; yukarıdaki fıkradaki parantez içindeki ancak ibaresi 27.03.2015 gün ve 6638 sayılı yasa ile çıkarılmış, yine fıkraya aynı yasa değişikliği ile tırnak içindeki ve altı çizilen ancak kelimesi ile başlayan cümleler eklenmiştir.)

Maddedeki fıkranın önceki halinde de, durdurma ve kimlik sormada, durdurulan kişi üzerinde silah ve tehlikeli bir maddeden şüphelenilmesi durumunda, polisin gerekli tedbirleri alabileceği, el ile dıştan kontrol yapılarak tehlikelilik halinden arındırılabileceği vardı. Polis, maddenin önceki haline göre bu tedbirini alırken kişinin üzerindeki elbisesini örneğin montunu çıkartılmasını isteyemeyecek, yine durdurulan aracın dışarıdan bakıldığında görünmeyen bölümlerini arayamayacaktı. Ancak yeni düzenleme ile silah ve tehlikeli bir maddenin bulundurulmasından şüphe edildiği bir durumda, mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle kişinin üstü ve eşyası ile aracının görünmeyen kısımlarının da aranması mümkün hale getirilmiştir. Maddenin başlığı, düzenleme içeriği, fıkranın eklendiği yer birlikte değerlendirildiğinde bu arama, şahsı durdurma ve kimlik sorma haline ve sadece şahısta silah veya tehlikeli maddeler bulunduğu şüphesi şartına mahsus olarak, mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı izni ile yapılabilen özel bir önleme araması halidir. Adeta, kanun koyucunun 2559 SY. 4/A maddesine göre arama yapılabilmesi için silah ve tehlikeli madde şüphesi gibi bir sebeb sınırlaması getirdiği görülmektedir.

Silah veya tehlikeli bir madde bulunduğu şüphesi dışındaki bir şüphe veya ihbar sonucu yapılacak arama adli bir aramaya gireceği için o yönde bir araştırma ve inceleme yapılamaz. Başkaca bir şüphe veya ihabarın varlığı halinde CMK.nın 161, PSVK' nın Ek 6, CMK.nın 116,119 ve devamı maddelere göre işlem yapılması gerekmektedir. Nitekim, YCGK.nın 25.11.2014 gün ve 2014/512 ve 513 sayılı kararlarında, ihbar alınması halinde ve suçun öğrenilmesi üzerine suç şüphesinin başlayacağı, suç şüphesinin başlaması ile de soruşturma başlayacağından genel hükümlere göre adli arama işlemi yapılması gerektiği, mevcut önleme aramasına göre işlem yapılmasının hukuken geçersiz olduğu, arama sonucu ele geçirilen delillerinde hukuka aykırı, hükme esas alınamayacak deliller olduğu belirtilmektedir. Önceden bir suça ait bir ihbar alınması durumunda nasıl önleme aramasına göre işlem yapılamıyor ise, 2559 sayılı 4/A maddesine göre de bir arama işlemi yapılamaz. Zira bu durumda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında da vurgulandığı üzere artık suç şüphesi başladığı için adli bir arama kararı alınması gerekir. Adli bir arama kararı alınmadan 4/A maddesine göre yapılacak aramada ele geçen eşyanın delil değeri olmayacaktır. Durdurma ve kimlik sorma sonrası 2559 sayılı yasa 4/A maddesine göre arama yapılırken, silah ve tehlikeli madde dışında bir arama yapılması halinde bu iyi niyetli olunmadığının bir delili olarak görülebilir. Örneğin bu madde uyarınca aracın bagajı aranırken silah ve tehlikeli madde olabilecek eşyalara bakılmalıdır. Silah dışındaki bir eşyanın açıkça bir suç unsuru olduğu göz ile görülebilen bir durumda ise ancak o zaman CMK.nın 138. maddesindeki tesadüfi bir delil düzenlemesine göre değerlendirme yapmak gerekir. Böyle bir durumda, artık yeni bir suç şüphesi doğması nedeniyle adli soruşturmanın başlangıcı olacağından gerekli muhafaza tedbirleri alınarak, adli arama kararları alındıktan sonra arama ve inceleme yapılmalıdır.

Yasadaki bu belirleme ve tespitlerden sonra olayımıza bakarak bu yasal düzenleme çerçevesinde yapılan bir arama olup olmadığını incelemeliyiz. Sanıktan sigara elde edilmesine dair tutanak aynen şu şekildedir. "27.03.2012 günü saat 08.45 sıralarında 4853 kod nolu güven timi ekibi olarak görev yaptığımız esnada ...... Bulvarı üzerinde Belediye Otobüs durarğında otobüs bekleyen aslen; Suruç 1972 doumlu M.-A. oğlu M. B. adlı şahsın elinde bulunan siyah poşetten şüphlenmemiz üzerine şahsa polis kimliklerimizi gösterdikten sonra şahsa poşetin içindekileri çıkarmasını söyledik. Şahıs paketin içinde sigara olduğunu söyledikten sonra ve bize sigaraları gösterince 2 karton (20 paket) "Prestij" marka sigara ve 2 karton (20 paket) "Kent" marka sigara olduğunu görmemiz üzerine şahsa kendi rızasıyla sigaraları veriyormusun diye sorulduktan sonra kendi rızamla size teslim ediyorum deyince toplamda 4 karton (40 paket) sigarayı muhafazamız altına alarak şahsa CMK.nın 147. mad. ve devamındaki hakları kendisine okunarak yakalanmış, alınan doktor raporuyla, muhafaza altına almış olduğumuz sigaraları gerekli yasal işlemler yapılabilmesi için şahısla birlikte Sarayönü Polis Merkezi Amirliğine teslim edilmiştir."

Tutanakta belirtilen şekilde yapıldığı belirtilen arama 2259 sayılı PSVK.nın ilgili 4/A maddesine uygunmudur diye bakarsak; 4/A maddesinin uygulanabilmesi için durdurulan ve kimlik sorulan kişinin silah ve tehlikeli bir madde taşıdığından şüphelenilmesi gerekir. Tutanakta bu şüpheyi gösteren hiç bir kayıt mevcut değildir. Yine böyle bir şüphenin varlığı halinde dahi tehlikeden arındırmaya ait tedbirler alındıktan sonra yetkilendirilmiş mülki amirden yazılı, aciliyet halinde de sonradan yazı ile teyit edilmek kaydı ile sözlü talimat ile arama işleminin icra edilebileceği düzenlenmiştir. Olayımızda böyle bir talimatın da alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, şartlar yerine getirilmediği ve mülki amirden alınan bir karara dayanmadığı için yapılan arama, hukuksuz bir işlem durumundadır. TCK.nın 120. maddesine göre de suç teşkil eden ve cezalandırılması gereken haksız bir aramadır. Anayasanın 38/6 maddesine göre, "kanunu aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabül edilemez.", yine CMK.nın 217/2 ve 206/2 maddelerine göre de kanuna aykırı deliller ispat aracı olarak kullanılamaz ve reddolunur. Bu durumda arama sonucu elde edilen bulgu olarak sigaralara suç delili olarak dayanmak mümkün değildir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun hukuka aykırı arama sonucu elde edilen bulguların tartışma konusu edildiği 29.11.2005 tarih ve 2005/7-144 E, 2005/150 K. sayılı kararı ile, 17.11.2009 gün ve 2009/7-160 E, 2009/264 sayılı kararlarında, hukuka aykırı elde edilmiş delillerin değerlendirme dışı tutulacağı, mücerret ikrar olsa dahi diğer maddi delillerle bunun desteklenmesi gerektiği belirtilmiştir. Genel Kurul bu kararların ilkinde, hukuksuz arama sonucu elde edilen bulguları değerlendirme dışı tutmuş ancak bunun dışındaki diğer delillerin sübut için yeterli olduğuna, diğerinde ise hukuksuz arama sonucu elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda geriye kalan başkaca maddi delil bulunmadığını belirterek beraat kararı verilmesi gerektiğine işaret etmiştir.Tüm bu açıklamalardan sonra somut olayımıza tekrar dönersek; Dosyamızdaki delillerden birincisi, sanıktan ele geçirilen 4 karton sigaradır. Ele geçirilen bu sigaralar hukuka aykırı olarak elde edilidiğinden hükme esas alınamayacağı ve delil olarak değerlendirilemeyeceği açıktır. Ele geçirilen 4 karton sigara değerlendirme dışı tutulduğunda, suçun maddi konusu kalmamaktadır. Bu durumda geriye kalan diğer tek delil ise sanığın beyanları olacaktır. Ele geçen suç eşyası yani suçun maddi konusu yok sayıldığında, satılan sigaraların kaçak olup olmadığı, zarara esas alınacak sigaraların cif değeri, gümrüklenmiş değeri için nazara alınacak miktarın ne olduğu şeklindeki sorulara cevap verilemeyecektir. Suçun unsurları için gerekli olan fiziki bulgular tespit edilemediğinde, sanığın ikrarı mücerret beyandan ibaret kalmaktadır. Başkaca delillerle desteklenmeyen mücerret ikrarın sübut için yeterli olmadığı ise genel bir ilkedir. Aksine düşünce ile mahkumiyet için yeterli delillerin bulunduğunu kabul etmek, kendiliğinden karakola gelerek suçun maddi delillerini göstermeden iki ay önce kaçak sigara sattığını beyan eden bir şahsında cezalandırılabileceğini de kabul etmeyi gerektirir. Bu şekildeki bir sanığın durumu hukuken dosyamızdaki şahsın durumundan farklı değildir.

Öte yandan dosyamızda sanığın mücerret bir ikrarı dahi yoktur. Sanık, kollukta sigaları içmek için aldığını ifade etmesine karşılık, mahkeme de ise, "geçimimi sağlamak için hal pazarından aldım, bakkallara satacaktım, ilk defa bu işi yaptım" şeklinde beyanda bulunmuştur. Sanığın kollukta bir kabül beyanı yoktur. Mahkeme de ise, ilk defa satmaya niyet ettiğini ve giderken yakalandığını ifade etmektedir. Sanığın pekala satmaktan vazgeçmesi de mümkündür. Henüz sattığına dair bir beyanı yoktur. Bu halde dahi kişisel kullanım miktarı içinde kalan 4 karton sigaradan dolayı sanığı sorumlu tutmak mümkün değildir.