muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/12607, Karar No: 2022/9104, Tarih: 14.06.2022

**6. Ceza Dairesi         2021/12607 E.  ,  2022/9104 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Yakarak mala zarar verme

HÜKÜMLER : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Kırşehir'de faaliyet gösteren ... Kitabevi isimli iş yerinin sanıklar ve suça sürüklenen çocuk tarafından yakıldığı, çıkan yangın hadisesi sonrası kitabevinin bulunduğu apartmanda bulunan müştekiye ait 11 nolu dairesinin de zarar gördüğü, müştekinin 7.000 TL zararının meydana geldiği olayda sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun yakarak zarar verdiklerine dair delil bulunmadığı gerekçesiyle beraat hükümleri kurulmuş ise de, olay yeri görüntülerini içeren CD’nin bilirkişiye tevdii edilerek sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin tespitinin yapılması gerektiği düşünülmeden, ayrıca aynı olayla ilgili olarak Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi'ne 2015/5178 soruşturma numaralı evrak ile "halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri düzenleme, mala zarar verme" suçlarıyla ilgili sanıkların da yargılandıkları dosyanın getirtilerek sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun eylemleriyle ilgili delillerin bu dosyaya konulmasından sonra hukuki durumlarının tespiti gerekirken, sanıkların ellerindeki yanıcı maddeleri iş yerine attıkları hususunda tespitlerin bulunmasına rağmen, eksik inceleme ve hatalı gerekçelerle yazılı şekilde beraat hükümleri kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz istemleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğunda hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 14.06.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/352, Karar No: 2019/595, Tarih: 10.10.2019

**Ceza Genel Kurulu         2019/352 E.  ,  2019/595 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 56-37

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 19.03.2019 tarih ve 56-37 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.06.2019 tarihli ve 65093 sayılı "Onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 03.10.2019 tarihli gündemde yapılan müzakere sırasında Ceza Genel Kurulu heyetinin çoğunluğu tarafından olay üzerinde düşünülmesi için süre talebinde bulunulması nedeniyle 10.10.2019 tarihli gündemde değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

Temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını gerektirir bir neden görülmediğinden sanığın duruşmalı inceleme isteminin CMK'nın 299. maddesi uyarınca oy birliğiyle takdiren reddine karar verilmiştir.

Sanık müdafisi kendisine 13.05.2019 tarihinde tebliğ edilen gerekçeli karara ilişkin ek temyiz dilekçesini CMK'nın 295/1. maddesinde öngörülen yedi günlük süre geçtikten sonra 22.05.2019 tarihinde vermiş ise de sanık müdafisinin bu dilekçesinin gerekçeli kararın sanığa tebliğ edildiği 20.05.2019 tarihinden itibaren süresi içerisinde verilmiş olduğu ve sanık müdafisi sanık yönünden de gerekçeli temyiz nedenlerini sunabileceği gözetildiğinde, sanık müdafisinin temyiz nedenlerini gösteren ek dilekçesinin süresinde olduğu kabul edilerek sanık ve müdafisinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri tüm hususlar ele alınmıştır.

Ceza Genel Kurulunca yapılacak temyiz incelemesi, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; temyiz incelemesine geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince, Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının ve hâkimin reddi taleplerinin geri çevrilmesine ilişkin kararlara itiraz edilmesine karşın bu hususta itiraz mercisince bir karar verilmeksizin yargılamaya devamla hüküm kurulmasının mümkün olup olmadığının görüşülmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususlar öncelikle değerlendirilmiştir.

Ön sorunların sırayla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapması;

İncelenen dosya kapsamından;

Ön sorunların sırayla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapması;

İncelenen dosya kapsamından;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.11.2017 tarihli ve 44-44 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasına ilişkin yargılamanın ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapıldığı,

Yargıtay 9. Ceza Dairesince 28.12.2017, 14.03.2018, 04.07.2018, 14.11.2018 ve 24.12.2018 tarihlerinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan oturumlardan sonra 19.03.2019 tarihinde yapılan oturumda hüküm kurulduğu,

28.12.2017 tarihli birinci oturum ile 04.07.2018 tarihli üçüncü oturumun ... sicil numaralı ... başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı ve bu heyetlerde üye olarak görev yapan ... sicil numaralı...'ın heyet başkanından sicil numarası itibarıyla daha kıdemli olduğu,

14.11.2018 tarihli dördüncü, 24.12.2018 tarihli beşinci ve 19.03.2019 tarihli altıncı oturumların... sicil numaralı... başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı ve bu heyetlerde üye olarak görev yapan ... sicil numaralı ... ile ... sicil numaralı...'ın heyet başkanından sicil numarası itibarıyla daha kıdemli oldukları,

Sanık ...'ün temyiz nedenlerini bildirdiği 27.05.2019 tarihli ek dilekçesinde; "Daire başkanının görevi başlıklı, Yargıtay Kanunu'nun 24/son fıkrası düzenlemesinin 'Daire başkanına gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder', Dairelerin çalışması başlıklı 40. mad.nin 7. fıkra 3. cümlesinde 'Oluşturulan heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder' düzenlemesi, İç Yönetmelik 10. maddesinde 'Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi hâlinde, kıdemli üye genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder' ve '5 kişilik heyette en kıdemli üye başkana vekillik eder' düzenlemelerine rağmen, yapılan duruşmalarda kendisinden kıdemli üyeler bulunmasına rağmen...'ın heyet başkanlığı (başkan vekilliği) yapmak suretiyle yasaya aykırılık içeren duruşmalar icra edilmiştir." görüşüyle temyiz isteminde bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın "Yargıtay" başlıklı 154. maddesinin birinci fıkrası "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa'da yer alan bu düzenleme doğrultusunda hazırlanıp 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesi "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir." biçiminde tertip edilmiştir.

Anayasa'da yer alan bu düzenleme doğrultusunda hazırlanıp 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesi "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir." biçiminde tertip edilmiştir.

Gerek Anayasa'nın 154 ve gerekse 2797 sayılı Kanun'un 1. maddelerine göre bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisi olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun "Yargıtayın görevleri" başlıklı 13. maddesinin birinci bendinde yer alan "Adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümleri ilk ve son merci olarak inceleyip karara bağlamak," şeklindeki hüküm ile Yargıtayın temel görevi tanımlanırken aynı maddenin ikinci bendinde yer alan "Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak," şeklindeki hüküm ile de tali görevi tanımlanmıştır.

Aynı Kanun'un "Dairelerin çalışması" başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; "Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder." şeklindeki hüküm gereğince Daireler birden fazla heyet hâlinde çalışabilecek ve heyette yer alan en kıdemli üye heyete başkanlık edecektir.

Anılan Kanun'un "Daire Başkanlarının görevleri" başlıklı 24. maddesi;

"Daire başkanlarının görevleri şunlardır:

1. Dairelerinde ahenkli, verimli ve düzenli bir çalışmanın gerçekleşmesini ve işlerin mümkün olan süratle incelenip karara bağlanmasını sağlamak, dairenin kendi kararları arasında çelişkiyi önlemek amacıyla gerekli göreceği bütün tedbirleri almak, dosyaları takrir edecek kişileri, bu esaslar uyarınca tespit etmek ve kendi yazmayacağı kararların hangi üye tarafından yazılacağını belli etmek,

2. Kararların zamanında yazılıp dosyaların mahallerine iadesini sağlamak,

3. Büro görevlilerini denetlemek,

4. Büro personeli hakkında ilgili kanunda belirtilen uyarma, kınama ve aylıktan kesme disiplin cezalarını vermek,

5. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

2. Kararların zamanında yazılıp dosyaların mahallerine iadesini sağlamak,

3. Büro görevlilerini denetlemek,

4. Büro personeli hakkında ilgili kanunda belirtilen uyarma, kınama ve aylıktan kesme disiplin cezalarını vermek,

5. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.",

"Yargıtay Üyelerinin görevleri" başlıklı 25. maddesi,

"Yargıtay üyelerinin görevleri şunlardır:

1. Kendilerine verilecek dosyaları gerekli şekilde ve zamanında inceleyip kurula takrir etmek ve kararları yazmak,

2. Üyesi bulundukları kurullarda görüşmelere katılmak ve oylarını vermek,

3. Dairenin ahenkli, verimli ve düzenli çalışmalarının sağlanmasında ve işlerin çabuklukla incelenip karara bağlanmasında başkana yardım etmek.",

Yargıtay İç Yönetmeliği'nin "Daire Başkanlarına vekillik ve bu sıfatla Genel Kurullara katılma" başlıklı 10. maddesi ise;

"Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi halinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.

Ayrık hükümler saklıdır."

Şeklinde düzenlenmiştir.

Bu aşamada, 2797 sayılı Kanun'da ya da CMK'da tanımı yapılmayan, ancak dairelerin çalışma usullerinde bahsi geçen "kıdem" kavramı üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde "bir görevde geçirilen süre" olarak tanımlanan kıdem kavramına, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun farklı maddelerinde önem atfedilmektedir. Bu cümleden olarak, aynı Kanun'un "Başkanların seçimi" başlıklı 31. maddesinin on birinci fıkrasında Birinci Başkanvekilleri ile Daire Başkanlarının kıdeminin tespitinde, Yargıtay üyeliğindeki kıdemin esas alınacağı öngörülmüştür.

Kıdemle ilgili diğer bir düzenleme de 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nda yer almaktadır. Anılan Kanun'un "Sınıflar ve Kıdem" başlıklı 15. maddesi;

"...

Hâkim ve savcıların kıdemleri, bulundukları sınıf ve dereceye göre belirlenir ve o sınıf ve dereceye atandıkları tarihten itibaren hesaplanır. Bir üst sınıf veya derecede bulunanlar alt sınıf veya derecede bulunanlardan kıdemli sayılırlar.

Ancak, bu hesaplama yapılırken, 9 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre adaylığa diğer kamu görevlerinde iktisap ettikleri derece ve kademe üzerinden atananların, bu derece ve kademeleri ile o görevlerde geçen süreleri dikkate alınmaz.

Bulunulan sınıf ve derecenin aynı olması hâlinde sırasıyla, bu sınıf veya dereceye yükselme tarihi, adaylığa başlama tarihi, mesleğe başlama tarihi, meslek öncesi eğitim sonu yazılı sınav puanı dikkate alınarak kıdem durumu belirlenir.

Bunların da aynı olması hâlinde, doğum tarihi önce olan kıdemli sayılır." şeklindedir.

Bulunulan sınıf ve derecenin aynı olması hâlinde sırasıyla, bu sınıf veya dereceye yükselme tarihi, adaylığa başlama tarihi, mesleğe başlama tarihi, meslek öncesi eğitim sonu yazılı sınav puanı dikkate alınarak kıdem durumu belirlenir.

Bunların da aynı olması hâlinde, doğum tarihi önce olan kıdemli sayılır." şeklindedir.

Bu genel açıklamaların ardından, ilk derece mahkemelerince ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay ilgili ceza dairelerince yargılama yapan heyetin hangi kurallar doğrultusunda oluşturulacağı hususunda ceza muhakemesine ilişkin kuralların ve bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerinin düzenlendiği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulan 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.

5235 sayılı Kanun'un "Ceza mahkemelerinin kuruluşu" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası "Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır." ve 5271 sayılı Kanun'un "Müzakerenin yönetimi" başlıklı 228. maddesi "Müzakereyi mahkeme başkanı yönetir." şeklinde olup bu düzenlemelerde, adli yargı ilk derece yargılamalarında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda heyete hangi üyenin, hangi kritere göre başkanlık edeceğine dair açık bir hüküm bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, 5235 sayılı Kanun'un bölge adliye mahkemelerince yapılan müzakerelere dair "Toplantı ve karar" başlıklı 46. maddesinin son fıkrasında yer alan "Daire başkanının hukukî veya fiilî nedenlerle bulunamaması halinde dairenin en kıdemli üyesi daireye başkanlık yapar." şeklindeki hükme de 2797 sayılı Kanun'da Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapacağı yargılamalar bakımından yer verilmemiştir.

Öte yandan, adli yargı ilk derece adalet komisyonlarının görevlerine ilişkin 2802 sayılı Kanun'un "Zorunlu hâllerde görevlendirme" başlıklı 115. maddesinde de; herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine, bu hâkim görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Kurulunca yetkilendirme yapılıncaya kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca görevlendirme yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yine, mahkeme başkanı veya hâkimin duruşma sırasındaki görevlerine dair ilgili CMK hükümleri incelendiğinde;

5271 sayılı CMK'nın "Başkan veya hâkimin görevi" başlıklı 192. maddesinin birinci fıkrasında, mahkeme başkanının veya hâkimin, duruşmayı yöneteceği ve sanığı sorguya çekeceği, delillerin ikame edilmesini sağlayacağı; aynı Kanun'un "Duruşmanın düzen ve disiplini" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan "hâkim veya başkanın yetkisi" başlıklı 203. maddesinde de, duruşmanın düzeninin hâkim veya mahkeme başkanı tarafından sağlanacağı öngörülmüştür.

5271 sayılı CMK'nın "Başkan veya hâkimin görevi" başlıklı 192. maddesinin birinci fıkrasında, mahkeme başkanının veya hâkimin, duruşmayı yöneteceği ve sanığı sorguya çekeceği, delillerin ikame edilmesini sağlayacağı; aynı Kanun'un "Duruşmanın düzen ve disiplini" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan "hâkim veya başkanın yetkisi" başlıklı 203. maddesinde de, duruşmanın düzeninin hâkim veya mahkeme başkanı tarafından sağlanacağı öngörülmüştür.

Gelinen noktada, temyiz incelemesinde hukuka kesin aykırılık hâlleri arasında sayılan "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" durumuna da değinilmelidir.

Bilindiği üzere, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasında temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmemiş olsa da, aynı maddede sayılan hâllerde hukuka kesin aykırılık hâllerinin var sayılacağı belirtildikten sonra, aynı fıkranın (a) bendinde, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması bu hâllerden ilki olarak sayılmıştır.

Belirtilen bu hukuka aykırılık, kovuşturma aşamasında mahkemece yapılan oturumda mutlaka bulunması veya bulunmaması gerektiği öngörülen muhakeme süjelerine ve bu süjeler için öngörülen koşulların taşınmasına dair bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. Örneğin, CMK'nın "Duruşmada hazır bulunacaklar" başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu hükme bağlanmıştır. Bu durumda, maddede sayılan kişilerden birinin oturumda hazır bulunmadan karar verilmesi ya da hazır bulunmakla birlikte, yine örneğin müdafi olduğundan bahisle hazır bulunan kişinin gerçekte avukat olmaması gibi durumlarda bu hukuka aykırılıktan söz edilecektir.

Ancak, hem 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda daire başkanının, hem CMK'da, HSK tarafından görevlendirme yapılan hâller dışında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda yargılamayı yapmakla görevli heyete kimin başkanlık edeceğine ve heyette yer alan hâkimler arasındaki kıdem sıralamasının heyet oluşumuna etki edip etmeyeceğine dair açık bir düzenleme yer almamakta olup adli yargı ilk derece mahkemelerinde bu husus idari bir düzenleme kapsamında adalet komisyonlarınca belirlenmektedir. Bu bağlamda, ilk derece yargılamaları açısından, Yargıtay ilgili ceza dairesinde daire başkanı dışında oluşturulan yargılama heyetleri bakımından da üyelerin kıdemlerinin heyet oluşumuna herhangi bir etkisinin bulunmadığı gibi, niteliği itibarıyla bu durum yalnızca CMK'nın 192 ve 203. maddeleri uyarınca duruşmayı yönetecek kişinin belirlenmesine yönelik idari bir tasarruf niteliğinde olduğundan asıl olanın sağlıklı ve etkin bir yargılama yürütülmesi olması karşısında sonucu da etkili değildir. Dolayısıyla, Yargıtay üyeliği niteliklerini taşımak kaydıyla, ilk derece yargılaması bağlamında ilgili ceza dairesi üyelerinin daire başkanı olmaksızın oluşturulacak heyete kimin başkanlık edeceğine, bu hususun tespitinde kıdemin esas alınıp alınmayacağına dair tasarrufların CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen hukuka kesin aykırılık hâliyle bir bağlantısı olmadığı gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin, kişilerin tabii hâkim ilkesine göre kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkını güvence altına alan 6. maddesinde öngörülen ilkeleri ihlâl eden bir yanı da bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde;

Yargıtay ilgili ceza dairesince "ilk derece mahkemesi" sıfatı ile yargılama yapıldığı ve bu nedenle CMK hükümlerinin uygulandığı hâllerde, sadece müzakere yapılan temyiz incelemesinden farklı olarak sanığın sorguya çekilmesi, tanık dinlenmesi, bilirkişi incelemesi yaptırılması gibi yargılama faaliyetinin yapılması ve hüküm kurulması esnasında görev alan heyetlerin oluşumunda 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun temyiz incelemesinde müzakere usulünü düzenleyen 40. maddesinin uygulanamayacağı, böylelikle açık bir Kanun hükmü bulunmayan ve iş bölümü şeklindeki bu tasarrufla ilgili olarak, daire başkanının hazır bulunmadığı oturumlarda sağlıklı ve etkin bir yargılama yürütülebilmesi için üyeler arasında kıdem esası gözetilmeksizin bir üyenin "heyet başkanı" olarak duruşmaları yönetmesinin usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Öncelikle somut olayda tabi hakim ilkesi ve davaya bakmaya Yargıtay Yüksek 9. CD ilk derece mahkemesi olarak Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi uyarınca üye sayısı itibariyle birden fazla heyet teşkili ile davaya bakarak sonuçlandırmasının hukuka uygun olduğu konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Öncelikle somut olayda tabi hakim ilkesi ve davaya bakmaya Yargıtay Yüksek 9. CD ilk derece mahkemesi olarak Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi uyarınca üye sayısı itibariyle birden fazla heyet teşkili ile davaya bakarak sonuçlandırmasının hukuka uygun olduğu konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Ancak Yargıtay Kanunu'nun 'Dairelerin Çalışması' başlıklı 40. maddesinin olağan kanun yolu müzakeresini kapsadığı gibi özel dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatı ile kanuna uygun olarak bakacağı diğer işleri de kapsayan genel bir düzenleme niteliğinde olduğu, başkanın bulunmadığı heyetlerde heyette yer alan en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesi gerektiği aynı kanunun 'Daire Başkanının Görevleri' başlıklı 24. maddesinde gerektiğinde başkana kıdemli üyenin vekillik edeceğinin belirtilmesi ayrıca daire başkanına oluşacak heyetlere kimin başkanlık edeceğini belirleme görevinin verilmediğinin anlaşılmasına göre; Yargıtay Yüksek 9. CD Başkanlığı tarafından anılan maddeye uygun olarak birden fazla heyet teşkil edildiği ve daire başkanının yer almadığı heyette yer alan en kıdemli yargıtay üyesinin başkanlık etmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay Kanunu'nun 40/1. madde emrine uyulmaması ve bunun sonucu olarak ilk derece mahkemesi ara karar ve nihai karar müzakerelerinde Yargıtay kıdemi itibari ile kıdemsiz olduğu halde heyete başkanlık yapan Yargıtay üyesinin kıdemli üyeden sonra oy kullanmasını doğuran uygulamanın CMK'nın 229/1 md. üykırılığı gündeme getirdiği CMK'nın 289/1-a md. belirtilen mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül etmemesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Karşı oyumuza esas alınan hukuki düzenlemeler.

Yargıtay Kanunu

Daire başkanlarının görevleri:

Madde 24 - Daire başkanlarının görevleri şunlardır:

1. Dairelerinde ahenkli, verimli ve düzenli bir çalışmanın gerçekleşmesini ve işlerin mümkün olan süratle incelenip karara bağlanmasını sağlamak, dairenin kendi kararları arasında çelişkiyi önlemek amacıyla gerekli göreceği bütün tedbirleri almak, dosyaları takrir edecek kişileri, bu esaslar uyarınca tespit etmek ve kendi yazmayacağı kararların hangi üye tarafından yazılacağını belli etmek,

........

Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.

Dairelerin çalışması:

Madde 40 - (Değişik fıkra: 09/02/2011-6110 S.K/9. md.) Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder.

Ceza Muhakemesi Kanunu

Oyların toplanması

Madde 229 - (1) Mahkeme başkanı, kıdemsiz üyeden başlayarak oyları ayrı ayrı toplar ve en sonra kendi oyunu verir.

Hukuka kesin aykırılık hâlleri