muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/259, Karar No: 2013/273, Tarih: 28.05.2013

Öğretide bu hususu destekler mahiyette; "Olası kast, kastın en zayıf türüdür. Olası kastta da ceza hukuku manasında bir kast söz konusudur ve bu kast failin suçu direkt kast ile işlemiş gibi cezalandırılması için yeterlidir. Bununla beraber, bu nevi kastın haksızlık içeriğinin diğer kast çeşitlerine göre az olduğuna dikkat çekmek gerekir. Zira fail her ne kadar neticenin meydana geleceğini öngörmüş ise de, ne neticenin meydana gelmesi için gayret göstermiştir, ne de neticenin meydana geleceğinden emindir, sadece neticeye karşı bir umursamazlık içindedir. Bu itibarla faile cezanın asgari haddi verilebileceği gibi, takdiri indirim sebepleri de uygulanabilir. Ceza kanunumuzda ise bu düşüncelerle olsa gerek, olası kast halinde cezanın indirileceği hükme bağlanmıştır"(Prof. Dr. Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 204), "Kastın kusurluluk türü olarak da işlevleri vardır. Bunlardan en önemlisi cezanın belirlenmesinde karşımıza çıkar. Kasıtlı suçların cezası herzaman aynı suçun taksirli şekline göre daha ağırdır." (Prof. Dr. Veli Özer Özbek, Yrd. Doç. Dr. M. Nihat Kanbur, Yrd. Doç. Dr. Koray Doğan, Arş. Gör. Pınar Bacaksız, Arş.Gör. İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Baskı, s. 236), "Ancak olası kastın tanımı yapan bu kanunlar, olası kast halinde cezanın indirilmesi hususuna yer vermemişler, olası kastı doğrudan kasta eşdeğer saymışlardır. Buna karşılık kanunumuzun 21. maddesinin 2. fıkrasında olası kast halinde cezanın indirilmesi öngörülmüştür. Olası kastın haksızlık içeriğinin doğrudan kasta nazaran daha az olduğu kabul edildiğine göre, kanunumuzun olası kast halinde cezada indirim öngörmesi yerinde bir düzenleme olmuştur." (Prof. Dr. Mahmut Koca, Doç. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Baskı, s. 160) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, hayati tehlike geçirecek şekilde katılanı olası kastla yaraladığı somut olayda, yerel mahkemece TCK'nun 86/1, 21/2, 87/1-d-son ve 62. maddeleri uyarınca alt sınırdan uygulama yapılarak sonuç hapis cezası 2 yıl 6 ay olarak belirlenmiş olup, eylemin doğrudan kastla işlenmesi halinde de 86/1, 87/1-d-son ve 62. maddeleri uyarınca yine alt sınırdan uygulama yapıldığı takdirde hükmolunacak sonuç hapis cezası 2 yıl 6 ay olacaktır. Her iki durumda da sonuç cezanın aynı olması ceza adaletine ve kanun koyucunun eylemin olası kastla işlenmesi halinde daha az cezaya hükmolunması gerektiği yönündeki amacına uygun düşmeyecektir.

Oysa, somut olayda olası kast indirimi TCK'nun 86/1 ve 87/1-d-son maddeleri uyarınca alt sınırdan uygulama yapılarak belirlenecek 3 yıl hapis cezası üzerinden yapıldığı takdirde, 62. madde de uygulanmak suretiyle hükmolunacak sonuç hapis cezası 1 yıl 3 ay olacaktır. Ancak bu şekildeki kabulde ceza adaleti ve kanun koyucunun amacı gözetilmiş olacaktır ki, bu nedenle 5237 sayılı TCK’nun 21/2. maddesi uyarınca olası kast nedeniyle yapılacak indirimin 86/1 ve 87/1-d-son maddeleri uyarınca belirlenen ceza üzerinden yapılması gerektiğinin kabulünde ceza adaleti yönünden zorunluluk bulunmaktadır.

Dolayısıyla, 5237 sayılı TCK’nun 21/2. maddesi uyarınca olası kast nedeniyle yapılacak indirimi 86/1 ve 87/1-d-son maddelerine göre belirlenen ceza üzerinden yapmayan yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetsizdir.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün olası kast indiriminin TCK'nun 86/1 ve 87/1-d-son maddeleri uyarınca belirlenen ceza üzerinden yapılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri F. Elmas, A. Duru, M. İ. Yörük, İ. Köse, M. Albayrak, G. Yalvaç, M. Özkan, E. Gürtekin, M. Simavlı ve R.Çakır;

"Üçüncü Ceza Dairesinin onama kararının doğru olduğunu düşündüğümüzden aşağıdaki gerekçelerle sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılmıyoruz.

1- Kasten yaralama suçları 5237 sayılı yeni TCK’da 765 sayılı Türk Ceza Kanunundan farklı olarak iki maddede düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile kasten yaralama suçunun tanımının ve yaptırımını öngören temel cezanın öngörüldüğü 86/1. maddesidir (CGK'nun 19.10.2010/135-204). Bir diğeri ise neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu olarak ceza sistemimize dahil edilmiş ve failin en azından taksir derecesinde kusurunun bulunması halinde oluşan bu ikinci neticeden tam sorumlu olduğunu öngören TCK'nın 87. maddesinin 1, 2 ,3 ve 4. fıkralarındaki ağır yaralanmalardır.

Dolayısıyla basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek bütün kasten yaralama suçları TCK’nın 86/1. maddesine göre TCK'nın 61/1. maddesindeki ölçütlere göre belirlenecek, bundan sonra aynı maddenin (m.61) ikinci fıkrasındaki emredici hüküm dolayısıyla aynı Kanunun 21/2. maddesi gereğince olası kast indirimi, bundan sonrada varsa yine aynı maddenin (m.61) 4. fıkrasına göre de daha ağır nitelikli haller uygulanarak ceza artırılacaktır.

2-Eğer TCK genel hükümlerde olası kast ile ilgili genel bir tarif ve düzenleme (m.23, 61/2) yapılmamış olsaydı TCK’nın 86/1. maddesinin halen kasten yaralamanın yaptırımını öngören ilk cümlesinde sonra gelmek üzere düzenleme 'Olası kastla başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan dört aydan bir yıl altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır' şeklinde olması gerekirdi. Bu gibi durumlarda TCK özel bölümünde düzenlenen suçlara en az 100’e yakın madde veya fıkranın eklenmesi demektir.

3-Suçun manevi unsuru kast veya taksirdir. İşlenen bir suç dolayısıyla suçun işlendiği sırada veya daha önce bu manevi unsurun bulunması gerekir.

Adli Tıp uygulamalarına göre kasten yaralama sonrası yüzde sabit izin oluşup oluşmadığı 6 ay ve duyulardan veya organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflamasında (m 87/1) 18 ay gibi bir zamanın geçmesi arandığından bu neticelerin oluşup oluşmadığı ancak bu süreler sonrası anlaşılıyor.

İstisnasız bütün suçlarda manevi unsur suçun işlenmesinden önce aranırken çoğunluk görüşünü esas aldığımızda, suçun kast veya taksirle işlendiğini aradan aylar veya yıllar geçtikten sonra değerlendirmemiz ceza hukukunun hiçbir prensibine uymamaktadır.

4-TCK'nın 87. maddesine göre temel ceza belirlendikten sonra olası kast indirimini öngören çoğunluk görüşünü esas aldığımızda acaba bu suçlara teşebbüste cezayı nasıl hesaplayacağız? Örneğin failin mağdurun gözünü tatil etmeye teşebbüsünü kabul edip nasıl bir ceza vereceğiz? Cezayı 86. maddeye göre belirledikten sonra mı yoksa 87. maddeye göre taksir derecesinde sorumlu olunan ikinci neticeten sonra mı uygulayacağız? TCK’nın 87. maddesi temel yaralama maddesi değil, netice istenmese bile öngörebilir neticenin öngörülmeyerek taksirle oluşan ikinci neticeten failin sorumlu tutulduğu bir maddedir. Taksirle oluşan başka ve daha ağır neticeten tam sorumlu olan failin eylemi nedeniyle tam ceza aldığı halde temel suç olası kastla işlendiğinden daha az sorumlu olduğu ve daha az ceza alması gerektiği kabul edilebilir bir durum değildir.

5-Olası kastla işlenen neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama ile bilinçli taksirle işlenen yaralama suçları arasında fark olmalı ve olası kastın cezası daha çok olmalıdır.

Çoğunluk görüşünü esas aldığımızda bilinçli taksirle işlenen yaralama suçu ile olası kastla işlenen kasten yaralama suçu arasında; bilinçli taksirle yaralamanın cezası daha çok olmaktadır.

TCK’nun 89/1. maddesine göre taksirle yaralama suçunun temel şeklinin üst sınırı 1 yıl hapis, bilinçli taksirle işlendiğinde, TCK'nun 22/3. maddeye göre artırım yaptığımızda üst sınır 1 yıl 6 ay, TCK’nın 89/2. maddesine göre yarı oranında (yaşamsal tehlike geçirmede) artırdığımızda sonuç ceza 1 yıl 15 ay (toplamda 27 ay) hapis cezası olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu dosyada bozma doğrultusunda uygulama yaptığımızda temel ceza kasten yaralamada TCK’nın 87-1. maddeye göre 3 yıl hapis, olası kastla indirim uyguladığımızda ceza 1 yıl 6 aya (18 ay) düşüyor. Bu şu demektir, olası kastla yaralamada bilinçli taksirle yaralamadan daha az cezaya hükmedilmesi.

Failin sorumluluğuna yüklenen yaptırım manevi unsura göre azdan çoğa doğru gitmesi gerekir. Yani bir suçun taksirle işlenmesi halindeki ceza bilinçli taksirle işlenenden daha az, onun da olası kastla işlenen suçtan daha az olması gerekir. Dosyaya konu olayı bu yönde değerlendirdiğimizde bilinçli taksirle oluşan netice olası kastla oluşan neticeten daha ağır bir yaptırımla cezalandırılmaktadır.

Failin sorumluluğuna yüklenen yaptırım manevi unsura göre azdan çoğa doğru gitmesi gerekir. Yani bir suçun taksirle işlenmesi halindeki ceza bilinçli taksirle işlenenden daha az, onun da olası kastla işlenen suçtan daha az olması gerekir. Dosyaya konu olayı bu yönde değerlendirdiğimizde bilinçli taksirle oluşan netice olası kastla oluşan neticeten daha ağır bir yaptırımla cezalandırılmaktadır.

Bu durum ceza hukukunun temel ilkelerine uymamaktadır. Taksirle işlenen suçun hiçbir zaman kastla işlenen suçtan daha fazla ceza içerdiği kabul edilemez.

6-Kasten yaralama suçlarında temel cezanın TCK’nın 86/1. maddesine göre belirlendikten sonra, aynı cezadan olası kast indiriminin TCK’nın 61/2. maddesi gereğince yapılması, daha sonra yine aynı maddenin (m.61) 4. fıkrası gereğince 87. maddeye göre artırılması gerekir. Bu konu o kadar açık ki şimdiye kadar uygulamanın farklı olması gerektiğine dair bilimsel hiçbir düşünce yok, bilakis ittifak edilmiş görüş birliği vardır. (Nur Centel, Yargıtay Kararları Çerçevesinde Ceza Hukuku Sempozyumu, Ankara 2011, s.136; İlhan Üzülmez, Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar, Ankara 2013, s.96)

7-Olası kast indiriminin 86. maddeye göre yapılmasından sonra belirlenen temel cezadan indirim yapıldıktan sonra olması halinde 87. maddeye göre belirlenen 3, 5 ve 8 yılın altına inmediğinden pratikte kast ve olası kast arasında cezada fark olmamaktadır görüşü de yerinde değildir. Bunun sadece alt sınırlar esas alındığında fark olmadığı düşünülse bile, 87/1. madde göre alt sınır 3 yıl olan hallerde bu cezanın üst sınırı 6 yıl, alt sınır 5 yıl olan hallerde üst sınır 9 yıl, 87/2. maddeye göre alt sınır 8 yıl olan hallerde de üst sınır 12 yıl 18 aydır. Bu son halde bile kişi 4 yıl 18 ay olası kast indiriminden yaralanabilmektedir. Kaldı ki kanun koyucu 87. maddedeki yaraların kişi üzerindeki etkisinin yaşamı boyunca devam etmesinin etkisini nazara alarak bu gibi yaralanmalarda cezanın belli bir miktarın altına düşmesini kabul etmemiştir.

Yine çoğunluk görüşünden hareketle TCK'nın 87/4. maddesinin ilk cümlesindeki 8 yıldan 12 yıla kadar olan hapis cezası çoğunluğun kabulü ile 4 yıldan 6 yıla kadar inmekte, neredeyse taksirle bir kişinin ölümüne neden olmada kabul edilen 2 yıldan 6 yıla kadar hapis cezası (TCK m.85/1) ile aynı olmaktadır. Hâkimler, beğenmeseler bile kanunları uygulamak zorundadırlar. 'Yargıcın yazılı hukuku beğenmeme/uygulamadan çekme hakkı yoktur. Yorumda yasa koyucunun iradesini saptamak gerekir. Kullanılan araç, yasanın sistematiğidir. Karar veren yargıcın işi yasa normlarını yargılamak değil uygulamaktır.' (Sami Selçuk, Kısıtlı Demokrasi Sancılı Hukuk, İstanbul, 2009, s.24,402,)

8-Kasten yaralama suçlarını yeni bir sistematikte düzenleyen 5237 sayılı TCK, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu tarihten beri 8 yıl gibi bir zaman geçmiş olup bu sürede yılda ortalama 25.000 adet kasten yaralama dosyasına bakan 3. Ceza Dairesinin uygulamasının hukuk bilim adamları tarafından doğru olduğu da belirtilmiştir. Bu aşamadan sonra, daha çok hedefte sapma olarak değerlendirilebilecek bir olaydan hareketle, karara çıkmış, kesinleşmiş dosyalarda da itiraza yol açabilecek ve hukuki kargaşaya ve güvensizliğe neden olacak uygulamalardan kaçınmak gerekir.

Açıkladığımız bu nedenlerden dolayı sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşlerine katılmıyor, yerinde olmayan itirazın reddedilmesi gerektiğini düşünüyor ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.6.1982 tarih ve 12-281 ve 6.3.2007 tarih ve 179-57 sayılı kararlarında belirtildiği gibi Ceza Muhakemesi Kanununun 326. maddesi gereğince Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ceza dairesi kararlarına itirazı ve itirazın kabulü üzerine, Ceza Genel Kurulunun bozma kararlarına yerel mahkemelerin direnme hakları bulunduğunu kabul edilmesi karşısında mahalli mahkemenin direnme hakkını kullanarak bu yanlışlığı düzeltecek olduğunu umuyoruz" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi V. Dirim; "İHAS’ın 'Cezaların kanuniliği' başlıklı 7/1. maddesi uyarınca,

'Hiç kimse işlendiği zaman milli veya milletlerarası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Keza hiç kimse suç işlendiği zaman tertibi gereken cezadan daha ağır bir cezaya da çarptırılamaz.'

Anayasa’nın 'Yasama yetkisi' başlıklı 7. maddesi uyarınca,

'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.'

'Suç ve cezalara ilişkin esaslar' başlıklı 38/1. maddesi uyarınca,

'Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.'

TCK’nın 'Suçta ve cezada kanunilik ilkesi' başlıklı, 2. maddesi uyarınca,

'(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.'

'Kast' başlıklı 21. maddesinin 2. fıkrası uyarınca,

'Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır. Bu hâlde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.'

'Kast' başlıklı 21. maddesinin 2. fıkrası uyarınca,

'Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır. Bu hâlde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.'

'Netice sebebiyle ağırlaşmış suç' başlıklı 23. maddesi uyarınca,

'(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.'

'Cezanın belirlenmesi' başlıklı, 61. maddesi uyarınca,

'(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.

(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hâllerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.

(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâllerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır.

(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir....

(10) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.'

Yukarıda belirtilen düzenlemeler karşısında öncelikle ifade etmek gerekir ki, fail, TCK’nın 86. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen daha az cezayı gerektiren yaralama suçunu işlemiş, ancak; kastettiğinden daha ağır bir netice meydana gelmişse, TCK’nın 'netice sebebiyle ağırlaşmış suç' başlıklı 23. maddesi ve aynı Kanun’un 87. maddesinde 86. maddenin 2. fıkrasına bir yollama bulunmaması hususları dikkate alınarak, gerçekleşen daha ağır netice bakımından failin sorumluluğunu 23. maddeye belirlemek gerekir.

Doktrinde, yaralama suçunun temel şekli işlenmiş olmakla birlikte TCK’nın 87. maddesi kapsamında netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama gerçekleşmişse; 'Yeni Suç Teorisi' ve 23. maddeyle yapılan düzenleme karşısında, 87. maddenin uygulandığı durumlarda olası kast hükümlerinin uygulanamayacağını savunanlar da bulunmaktadır. Bazı neticeler bakımından biz de bu görüşün doğru olduğunu değerlendirmekteyiz. Örneğin; yaralama fiili gebe kadına karşı işlenmiş olup ta çocuğun düşmesine neden olunmuşsa, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için mutlaka doğrudan kastla hareket etmiş olması gerekir. Fail, mağdureye karşı gerçekleştirdiği yaralama suçunun temel şeklini olası kastla işlemiş olup ta onun gebe olduğunu bilmiyorsa, TCK’nın 30. maddesi uyarınca suçun nitelikli unsurlarına ilişkin bu hatadan yararlanır ve yalnızca 86. madde kapsamındaki olası kastla yaralama suçundan sorumlu olur. Esasen doğrudan kastla yaralama suçunu işleyen failin mağdurenin gebe olduğunu bilmemesi hâlinde de, daha ağır neticeden sorumlu olmayacağını ifade etmek gerekir. Aynı şekilde, 87. maddenin 4. fıkrasının da olası kastla işlenmesinin mümkün olmadığını düşünüyoruz.

Buna karşılık fail, örneğin; hasmını öldürmek için silahla ateş ederken, hasmının yanında bulunan mağdurun da yaralanabileceğini hatta ölebileceğini öngörmesine rağmen fiiline devam etmiş ve yaptığı atışlar sonucunda hasmını öldürmüş, ancak mağdur da yaşamsal tehlike doğacak biçimde yaralanmışsa, yaralama suçu bakımından olası kast söz konusudur. Böyle bir durumda eğer kişi ölmüşse, faili hasmını doğrudan kastla öldürme suçuna ilaveten olası kastla öldürme fiilinden de sorumlu tutmak gerekir.

Verdiğimiz örnekte ya da somut olayımızda olduğu gibi kasten yaralama suçunun temel şekli olası kastla işlenmiş ve 87. maddenin 1. fıkrasında düzenlenen daha ağır bir netice meydana gelmişse; olası kast indiriminin hangi aşamada yapılacağı sorusunun cevabı, aslında çok açıktır:

Kanunun 86. maddesinin gerekçesinin ilk cümlesi ile Yargıtay kararlarında açıkça belirtildiği üzere yaralama suçunun temel şekli, TCK’nın 86. maddenin birinci fıkrasında düzenlenmiş olup, cezası bir yıldan üç yıla kadar hapistir.

Hâkim, aynı Kanun'un 61. maddesinin 1. fıkrasında belirlenen kriterleri dikkate alarak temel cezayı belirleyecektir.

Daha sonra, İHAS’ın 7., Anayasa’nın 38/1 ve TCK'nın 2. maddelerinde belirtilen 'Suç ve cezada kanunilik ilkesi' ile TCK’nın 21(2), 61. maddelerinin 2 ve 10. fıkralarının açık ve emredici hükümleri uyarınca temel ceza üzerinden olası kast indirimini, yapacaktır.

Akabinde TCK’nın 61. maddesinin 3, 4 ve 5. fıkralarında ön görülen sıraya uygun bir biçimde, (varsa 86. maddenin 3. fıkrasındaki nitelikli hâller uyarınca gerekli artırımı da yaptıktan sonra…) 87. maddenin 1. fıkrasını ve en son olarak ta diğer kanun hükümlerini uygulamak suretiyle cezanın bireyselleştirilmesi işlemlerini tamamlayacaktır.

Akabinde TCK’nın 61. maddesinin 3, 4 ve 5. fıkralarında ön görülen sıraya uygun bir biçimde, (varsa 86. maddenin 3. fıkrasındaki nitelikli hâller uyarınca gerekli artırımı da yaptıktan sonra…) 87. maddenin 1. fıkrasını ve en son olarak ta diğer kanun hükümlerini uygulamak suretiyle cezanın bireyselleştirilmesi işlemlerini tamamlayacaktır.

Kanaatimizce; 'Yaralama suçu için öngörülen cezanın en alt sınırını esas aldığımız taktirde, doğrudan kastla işlenmiş yaralama ile olası kastla işlenmiş yaralama suçunun cezası aynı olacaktır. Bu durum; hakkaniyete uygun olmadığı için eleştirebiliriz, kanun koyucudan bu düzenlemenin değiştirilmesini isteyebiliriz. O halde, TCK’nın 21(2). maddesini, 87. maddeden sonra uygulayalım…' diyemeyiz.

Öte yandan cezanın alt sınırı ya da mevzuatın atıfet niteliğindeki diğer hükümleri, sanık için birer kazanılmış hak değildir. TCK’nın 61. maddesinin örneğin; 'meydana gelen zararın ağırlığı' ve 'failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı' kriterleri uyarınca, doğrudan kastın varlığı hâlinde üst sınırdan veya üst sınıra yakın bir temel ceza belirlendiği taktirde sonuç cezalar farklı olabilir.

Nihayet bir fiilin suç olarak tanımlanıp tanımlanmaması, suç olarak tanımlanan fiillerin ceza miktarlarının belirlenmesi ve gerek görüldüğünde de bunların değiştirilmesi yetkisi, tümüyle TBMM'ne ait bir yetkidir.

Bu sebeple Yüksek Yargıtay 3. CD'nin kararı yerindedir, itirazın reddine karar verilmelidir.

Açıkladığımız gerekçeler uyarınca çoğunluk görüşüne katılmıyorum" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve iki Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddi gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 26.06.2012 gün ve 15064-26983 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Boyabat Asliye Ceza Mahkemesinin 14.05.2009 gün ve 138-156 sayılı hükmünün sanık ... yönüyle olası kast indiriminin TCK'nun 86/1 ve 87/1-d-son maddeleri uyarınca belirlenen ceza üzerinden yapılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.05.2013 günü yapılan birinci müzakerede kanuni çoğunluk sağlanamadığından, 28.05.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.