muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/546, Karar No: 2024/118, Tarih: 13.03.2024

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması zorunludur. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastı ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğu belirlenmiş olmalıdır. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı; amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Teşebbüs ise TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanmıştır.

Teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama şartı da değerlendirilmelidir.

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama şartı da değerlendirilmelidir.

TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun'daki eksik - tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada birtakım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki kastı şüpheye yer bırakmayacak kriterinin madde metninden çıkartılarak yerine doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün benimsendiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanmış sayılacağının kabul edildiği; ayrıca kullanılan aracın, suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmasının zorunluluk arz ettiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun'da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, TCK'da doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşya için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün benimsenmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi durumunda icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393).

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesinde zorunluluk bulunmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235, Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414, Pınar Memiş Kartal; Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476).

Ancak öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." (M. Emin Artuk, ... Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde aksi yönde görüşlerde ileri sürülmüştür (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345).

Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 05.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Öte yandan nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmesi ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Öte yandan nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmesi ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanığın, birden çok kez saldırdığı ve dudaklarından öptüğü katılana yönelik eylemlerinin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması ve vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmaması, sanığın eylemlerinin nitelikli cinsel saldırı suçunun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olmayıp bu bakımdan bir tehlikeye de sebebiyet vermemesi, katılanı zorla dudağından öpen, odasına kaçmak isteyen katılana ait odanın anahtarı ile cep telefonunu alarak dış kapı dâhil tüm kapıları kilitleyen ve bıçak göstererek; "Benimle ilişkiye gireceksin ya da öleceksin." şeklindeki tehdit içerikli sözler söyleyen sanığın eyleminin katılanın mutfak balkonundan atlaması sonucu son bulduğu anlaşılmış ise de; katılanın balkondan atlamadan önceki evrede sanığın cinsel davranışlarını ne şekilde sona erdireceğini ortaya koyma ihtimalinin bulunmaması, olay sırasında sanığın kendisiyle cinsel ilişkiye girmesi için katılanı öldürmekle tehdit etmesinin nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketi olarak kabul edilememesi, sanığın başlangıç aşamasındaki teklifinin veya tehdidinin nitelikli cinsel saldırı suçuna yönelik olduğu açıkça anlaşılsa dahi, TCK’nın 35. maddesinin gerek metninde gerekse gerekçesinde, icraya başlama ölçütünün sanığın kastından ziyade dış dünyaya yansıyan davranışlarına göre değerlendirileceğinin belirtilmesi, sanığın nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketlerine başladığını gösteren başkaca maddi delile de ulaşılamaması, bu kapsamda sanığın amacı ve davranışlarının cinsel duygularını tatmine yönelik olduğunun kabul edilmesinin gerekmesi, sanığın konutunda gerçekleştirdiği söz konusu cinsel davranışların yüklenen suçun nitelikli hâlini işleme kastını ortaya koyan icra hareketlerine başlandığını kabule yetmemesi, aksinin kabulünün mevcut delil durumuna göre ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkeleri arasında yer alan şüpheden sanık yararlanır ilkesine aykırı sonuç doğuracak olması ve her somut olayda değişkenlik gösterebilen eylemlerin vahametine göre temel cezanın belirlenmesi suretiyle ceza adaletinin sağlanabilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; belirtilen cinsel davranışlarla katılanın vücut dokunulmazlığını ihlâl eden sanığın eyleminin, basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sayın çoğunluğun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki; dosya kapsamı ve toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde; katılan mağdur ... ile tanık olarak dinlenilen ...'in arkadaş oldukları ve olaydan 20 gün öncesinden itibaren sanık ...’in evinde kalmaya başladıkları ancak 22.05.2021 tarihine kadar sanığın evde olmadığı, bu tarihte eve geldiği, ... ile sanık ...’in birlikte evde alkol aldıkları, ertesinde 23.05.2021 tarih ve saat 06.00 sıralarında tanık ...'in işe gitmek için evden ayrıldığı, katılan mağdur ile sanığın evde yalnız kaldıkları, saat 11.00 sıralarında sanığın katılan mağduru dudaklarından öperek ona sarıldığı, ancak katılan mağdurun istemediğini söyleyerek odaya kaçtığı ve kapıyı kilitlediği, sanığın kapıyı açmasını istediği ve katılan mağdura hitaben 'kapıyı açmazsan seni öldüreceğim' demesine rağmen mağdurun kapıyı açmadığı ve odada beklediği, bir süre sonra sanığın katılan mağdura hitaben 'Gel konuşalım, bu konu kapansın, kapıyı aç' dediği, katılan mağdurun sanığa inanıp kapıyı açarak odadan çıktığı, birlikte salona geçtikleri, sanığın burada da katılan mağdura tekrar sarılıp öptüğü, katılan mağdurun tekrar sanığın yanından kaçtığı ancak sanığın odanın kapısının anahtarını ve mağdurun telefonunu aldığı, bu nedenle banyoya kaçarak kapıyı kilitlediği, yaklaşık bir saat süreyle banyoda kalarak ağladığı, sanığın katılan mağdura hitaben 'Ben başka odaya geçiyorum. Sen de kendi odana geç, ben yaptığımdan pişmanım.' dediği, inanarak kapıyı açıp banyodan çıkan katılan mağdura sanığın bu kere elinde bulunan bıçağı doğrultarak 'Benimle cinsel ilişkiye gireceksin ya da öleceksin' dediği, katılan mağdurun korkarak kaçmaya çalışmasına rağmen evin dış kapısı ile odaların kapıları kilitli olduğu için kaçamadığı, katılan mağdurun olay nedeniyle çok korktuğu ve sanığın saldırısından kurtulmak için 1. katta bulunan evin mutfak balkonundan aşağı atladığı, Düzce Adli Tıp Şube Müdürlüğünün raporuna göre, yaşamını tehlikeye sokacak, BTM ile giderilemeyecek ve kemik kırıklarının yaşam fonksiyonlarını ağır (6) derecede etkiler nitelikte mağdurun yaralanmasına neden olduğu anlaşılmıştır.

Yukarda anlatılanlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın önce katılan mağdurun dudağından öperek sarıldığı, mağdurun istemediğini söyleyerek birinci kez odaya kaçıp kapıyı kilitlediği, sanığın ölümle tehdit edip kapıyı açtırmaya çalıştığı, açmayınca konuyu kapatma sözüyle mağduru odadan çıkardıktan sonra sanığın tekrar sarılıp mağduru öptüğü, mağdurun telefonuna da el koyduğu, mağdurun banyoya kaçarak kapıyı kilitlemek suretiyle sanığın saldırısından kurtulmaya çalıştığı, bir saat kadar banyoda kilitli bekleyen mağduru sanığın pişman olduğunu söyleyerek çıkmasını sağladığı, inanarak kapıyı açıp banyodan çıkan katılan mağdura sanığın bu kez elindeki bıçağı doğrultarak 'Benimle cinsel ilişkiye gireceksin ya da öleceksin' dediği, katılan mağdurun korkarak kaçmaya çalışmasına rağmen evin dış kapısı ile odaların kapıları kilitli olduğu için kaçamadığı, çok korkan ve sanığın saldırısından kurtulmak için mağdurun 1. katta bulunan evin mutfak balkonundan aşağı atlayarak ağır derecede yaralanması sonucu cinsel saldırıda bulunmaya çalışan sanığın eylemini gerçekleştiremediği ve eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, özellikle sanığın katılana söylediği 'Benimle cinsel ilişkiye gireceksin ya da öleceksin' sözler ile her seferinde öpme ve sarılma şeklindeki süreklilik arz eden eylemleri nazara alındığında sanığın kastının nitelikli cinsel saldırıda bulunmak olduğu" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle

Karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2024 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 13.03.2024 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/2405, Karar No: 2014/21646, Tarih: 02.06.2014

**3. Ceza Dairesi         2014/2405 E.  ,  2014/21646 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Hapis cezasına mahkum edilen sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinde belirtilen hak yoksunluklarına hükmedilmemişse de bu husus infaz aşamasında dikkate alınması mümkün olduğundan, ayrıca kardeşini yaralayan sanığın cezasında TCK'nin 86/3-a maddesince artırım yapıldığı esnada artırım sebebi olarak kardeşi yerine eşi yazılması ise mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, gösterilen gerekçeye ve uygulamaya göre sanığın temyiz itirazlarının reddiyle hükmün  isteme uygun ONANMASINA,  02.06.2014  oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/2751, Karar No: 2019/11864, Tarih: 22.10.2019

**14. Ceza Dairesi         2019/2751 E.  ,  2019/11864 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Sanığın beden veya ruh sağlılığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine dair Şanlıurfa

3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.03.2018 gün ve 2014/411 Esas, 2018/219 Karar sayılı hükümlere ilişkin istinaf başvurusunun beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden esastan, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden ise düzeltilerek esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafisi ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusun esastan ve düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hükümlere yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmesine, 22.10.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/26898, Karar No: 2011/27804, Tarih: 09.12.2011

**12. Hukuk Dairesi         2011/26898 E.  ,  2011/27804 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 3. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 25/08/2011

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki taraflarca istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :

1-Tarafların iddia ve savunmalarına, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere ve kararın gerekçesine göre borçlunun temyiz itirazlarının REDDİNE,

2-Alacaklının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 15/son maddesinde; "Belediyenin kamu hizmetinde fiilen kullanılan malları ile, belediye tarafından tahsil edilen vergi, resim, harç gelirleri haczedilemez" düzenlemesine yer verilmiştir. Bu maddeye göre belediyenin haczedilmezlik şikayetinin kabul edilebilmesi için mahcuzların kamu hizmetinde fiilen kullanılması zorunludur. Asıl olan alacaklının alacağına kavuşmasını sağlamak olduğundan, kural olarak borçluların tüm mallarının haczi mümkündür. Bir malın haczedilememesi için yasal bir düzenlemenin bulunması zorunludur. Haczedilmezlik istisnai bir durum olduğundan, bu yöndeki düzenlemelerin de dar yorumlanması gerekir. Buna göre 5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 15/son maddesinin de dar yorumlanması gerekip, maddede açıkça haczedilmezlik için "fiilen kamu hizmetinde kullanılma" koşulunun kabul edilmesi karşısında, belediyeye ait bir malın haczedilmezliği ancak fiili durumunun tespiti ile belirlenmelidir. İmar planı ve benzeri bir idari işlem ya da kararla, taşınmazın kamu hizmetinin yürütülmesini sağlayacak bir amaç için tahsis edilmesi onun fiilen kamu hizmetinde kullanıldığı sonucunu doğurmayacağından, haczin kaldırılması için yeterli olamaz. Bunun için hakim bizzat taşınmazın başında bilirkişi eşliğinde keşif yaparak haczedilen taşınmazın fiili kullanım durumunu belirlemeli ve bu şekilde sonuca gitmelidir.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi İnşaat Mühendisi A.. B..’ın 27.06.2011 tarihli raporunda, .. Mahallesi .. ada . parselin iki adet dükkan ve arsası, .. Mahallesi .. ada . parselin boş arazi, .. ada .. parselin arazi, .. ada .. parselin boş arazi, .. ada . parselin boş arazi, .. ada .. parselin boş arazi, .. ada ..parselin boş arazi, .. Mahallesi .. ada .. parselin kerpiç tandır ve arsa, . ada . parselin dükkan ve tandır, .. Mahallesi . ada .. parselin ise boş alan olduğu belirlenmiştir. Bu belirlemeye göre anılan taşınmazların fiilen kamu hizmetinde kullanılmadığı anlaşılmaktadır. Taşınmazların imar planında farklı amaçlarla planlanmış olması taşınmazların fiilen kamu hizmetinde kullanıldığının kabulünü gerektirmez.

O halde mahkemece .. Mahallesi. ada .. parsel, .. Mahallesi .. ada.. parsel, .. ada .. parsel,.. ada .. parsel, .. ada .. parsel, .. ada .. parsel,. ada .. parsel, .. Mahallesi .. ada .. parsel, .. ada .. parsel ve . Mahallesi .. ada .. parsel sayılı taşınmazlar hakkındaki şikayetin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bu taşınmazlar yönünden de şikayetin kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ:Alacaklının temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda (2).maddede yazılı nedenlerle alacaklı yararına İİK.366. ve HUMK.428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 09/12/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.