muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/5785, Karar No: 2021/4358, Tarih: 31.03.2021

Dahili davalı Kurum vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü sürenin geçtiğini, hizmet tespitine ilişkin talebin yasal ve hukuksal tüm incelemeler sonucunda değerlendirilmesi, kurum kayıtlarının aksine eşdeğer nitelikte resmi belgelerle kanıtlanması gerektiğini belirterek davanın reddini talep ettiği görülmüştür.

Dahili davalı ... A.Ş. Mensupları Emekli Sandığı Vakfı vekili tarafından verilen cevap dilekçesini özetle; vakıf merkezinin İstanbul Kadıköy ilçesi olduğundan davanın İstanbul Anadolu Mahkemelerinde açılması gerektiğini, öncelikle yetki yönünden davanın reddine karar verilmesini, davacı ... A.Ş ... şubesinde çalıştığını iddia etmekte ise de banka da hizmet akdine dayanak çalışmasının bulunmadığını, bu nedenle vakfa üye olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini talep ettiği görülmüştür.

III- MAHKEME KARARI:

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davalı ... A.Ş. ve Dahili davalı ... Mensupları Emekli Sandığı Vakfı yönünden davanın KISMEN KABULÜ ile, davacı ...' ın, 01/03/1983 - 01/04/2009 tarihleri arasında kurum taban ücretleri üzerinden çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, SGK yönünden açılan davanın husumet yokluğundan reddine, " karar verilmiştir.

B- BAM KARARI:

Yerel mahkeme kararı yerinde görülerek, davalı ... A.Ş. ve dahili davalı ... A.Ş. Mensupları Emekli Sandığı Vakfı vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı ... vekili; hizmet akdi unsurlarının oluşmadığını, tanık beyanlarının yetersiz olduğu ve eksik araştırma ile hüküm kurulduğunu belirterek kararının bozulmasını talep etmiştir.

Dahili davalı ... A.Ş. Mensupları Emekli Sandığı Vakfı vekili; yetki itirazlarının bulunduğunu, resmi kayıtlara göre hareket ettiklerini, bilirkişi raporunun yerinde olmadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dosya kapsamı incelendiğinde, davacı, davalı işyerinde 01/03/1983-01/04/2009 tarihleri arasında "temizlik işçisi ve daha sonra da çaycı " olarak görev yaptığını, 07:30-19:30 saatleri arasında çalıştığını belirtmiş, davalılar ise taraflar arasında işçi işveren ilişkisinin bulunmadığını belirtmişlerdir.

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Sigortalı statüsünde olmayan, sigortalı niteliği taşımayan bir kimsenin sigortalılık süresinden söz etme olanağı bulunmamaktadır. Olağan olarak sigortalılık niteliği, taraflar arasında ... sözleşmesi ilişkisinin kurulması ve çalışmaya/çalıştırılmaya başlanması ile kazanılmakta olup, yazılı olarak düzenlenen/ veya sözlü olarak benimsenen sözleşme ile birlikte, sigortalılığın oluşumu yönünden eylemli (fiili = gerçek) çalışma olgusunun varlığının da kanıtlanması gerekmektedir. Kuruma verilen ve çalışmayı (hizmeti) ortaya koyabilecek belgeler; gerek 506 sayılı Kanunda, gerek 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda, gerekse anılan Kanunlara dayanılarak hazırlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği (SSİY)'nde açıklanmış olup, sigortalılıktan söz edilebilmesi için, eylemli çalışmanın varlığı, hizmet tespiti davaları yönünden kabul edilen yöntem ve ilkelere uygun biçimde saptanmalıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin belirlenmesine ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunlu olup, mahkemece, tarafların gösterdiği/sunduğu deliller ile yetinilmemeli, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri esas alınarak kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için mutlak koşul niteliğindeki hizmet akdinin ve eylemli çalışmanın varlığı ortaya konulmalıdır.

506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı sayılmanın koşulları, hizmet akdine (... sözleşmesine) göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. Hizmet akdi ise, pozitif hukukumuzda 818 sayılı Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde düzenlenmiş olup, buna göre sözleşme, işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, ... sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve ... sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekmektedir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, ... sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın ... gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. ... sözleşmesinde çalışan, emeğini ... sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

Bir davada soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

Belirtilen açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, davalılar ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ve yapılan işlerin süresinin yeterince araştırılmadığı anlaşılmıştır.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

Belirtilen açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, davalılar ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ve yapılan işlerin süresinin yeterince araştırılmadığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, davacının vergi mükellefiyetinin bulunmadığı, davalıların savunmasına rağmen davacı ile banka arasında yapılmış bir kira akdi ya da yer tahsisine dair sözleşme veya belgenin sunulmadığı, tüm tanıkların davacının çaycılık yaptığını beyan ederken davacı tanıklarının bir kısmı davacının iddiasını doğrular biçimde ilk önce temizlik işçisi olarak işe girdiğini, daha sonra yemek bölümünde çalışıp yemeklerin dağıtımı ve yemekhanenin toplanması işi ve çay servisi yaptığını beyan ettiği, davalı banka tarafından davacının kendi nam ve hesabına çalışan biri olarak banka içerisinde çay ocağı işlettiği iddia edilmişse de davacıya ödenen çay ücretlerinin bir ücret ödeme şekli olduğu, davacının çalışma saatlerinin banka şubesi yöneticilerince belirlendiği, davacının vergi mükellefi olmayıp banka tarafından verilen temizlik ,çaycılık, yemek dağıtımı işlerini yaptığı, çay ocağı işlettiğine dair bankayla arasında herhangi bir kira ilişkisi veya yer tahsisinin bulunmadığı, ... akdinin unsurlarının olayda gerçekleştiği belirtilmiş ve ilgili bölge adliye mahkemesince de bu gerekçe yerinde görülerek istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Davacının talebi 01.03.1983-01.04.2009 tarihleri arasında aralıksız olarak davalı işyerinde temizlik, yemekhane yardımcılığı ve çaycılık yaptığının tespiti istemine ilişkin olup, öncelikle dinlenen tanıkların ihtilaflı dönemde davalı işyeri çalışanları olduğu anlaşılmış ise de, hangi tanığın hangi dönemde çalıştığı tanık beyanları dışında işyeri kayıtları ile doğrulanması gerekmektedir. Diğer taraftan, davacı 01.03.1983 tarihinde temizlik işçisi olarak çalışmaya başladığını, bu tarihin bir yıl sonrasından 1990 yılına kadar çaycılık yaptığını, 1990-2000 yılları arasında yemek işinde görev aldığını, 2000 yılından 01.04.2009 tarihine kadar yine çaycılık yaptığını belirtmiş, davacı tanıkları dahi yapılan çalışmayı netleştirmediği gibi, diğer tanıklarında çaycılık dışında başka bir işten bahsetmedikleri anlaşılmakla, mahkemece, davacının hangi dönemler arası varsa temizlik, yemekhane görevlisi ve çaycılık yaptığı tam olarak netleştirilmeli, gerektiğinde daha fazla bordrolu tanık beyanına başvurularak ilgili dönemler yönünden yapılan ... ve hizmet akdi unsurları irdelenerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Davacının bu dönemlerde çaycılık yaptığı kanaatine varılması durumunda ise, taraflar arasındaki ilişkinin netleştirilmesi gerekmektedir. Dosya kapsamından, davacının çaycılık işleminin sonucu olarak almış olduğu ücretin genel olarak marka karşılığı yapıldığı, bu markaların personele verilen çayların karşılığı olduğu, 2007 yılı ve sonrası dönemde müşterilere ısmarlanan çayların çay bedeli adı altında makbuz karşılığı ödendiği anlaşılmaktadır. Davacının bu ... karşılığı almış olduğu ödemelerin her aya göre değişiklik göstereceği belirgin olup, işyerinde uzun bir süre çaycılık hizmeti iddiası olduğundan, davacıya bu ... için bir yer teslimi yapılıp yapılmadığı, davalı işyerinin bu konuda davacıya özel bir görevlendirme yapıp yapmadığı, gerekli malzemelerin (çay, şeker, bardak vs.) ne şekilde temin edildiği, işin yürütümünden kaynaklı tüm rizikonun davacıya ait olup olmadığı, davacının bunları kendi cebinden karşılayıp karşılamadığı, bu durumun bir esnaf faaliyeti olup olmadığı ile sonuç olarak hizmet ilişkinin bulunup bulunmadığının tartışılmasını gerektirmektedir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... ve Türkiye ... Bankası A.Ş. Mensupları Emekli Sandığı Vakfı'na iadesine,

dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 31.03.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2020/11683, Karar No: 2021/10353, Tarih: 16.09.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/11683 E.  ,  2021/10353 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

Dava, sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 2015 yılı Temmuz ayına kadar örgü ustası olarak çalıştığını, ücretinin net 2.200,00 TL olduğunu, hizmet süresince gerçek ücretinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı vekili, davacının asgari ücretle çalıştığını, bunun ücret bordroları ile sabit olduğunu beyanla açılan davanın reddini talep etmiştir.

Feri müdahil vekili, cevap beyanında bulunmamıştır.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, “Davacının davasının kısmen kabulü ile; A-) 1601013685420 sigorta sicil numaralı davacının 1171874 kurum sandık numaralı davalı işyerinde hizmeti bildirilen tarihlerde; 1-) 2010/ 4, 5 ve 6. aylarında günlük Brüt; 43,01 TL ücretle 2-) 2010/7, 8, 9, 10, 11 ve 12. aylarında günlük Brüt; 44,86 TL ücretle 3-) 2011/1, 2, 3, 4, 5 ve 6. aylarında günlük Brüt; 46,99 TL ücretle 4-) 2011/7, 8 ve 9 aylarında günlük Brüt; 49,38 TL ücretle 5-) 2013/1, 2, 3, 4, 5 ve 6. aylarında günlük Brüt; 69,86 TL ücretle 6-) 2013/7, 8, 9, 10, 11 ve 12. aylarında günlük Brüt; 70,59 TL ücretle 7-) 2014/1, 2, 3, 4, 5 ve 6 aylarında günlük Brüt; 71,47 TL ücretle 8-) 2014/7, 8, 9, 10, 11 ve 12. aylarında günlük Brüt; 72,23 TL ücretle 9-) 2015/1, 2, 3, 4, 5 ve 6 aylarında günlük Brüt; 73,00 TL ücretle 10-) 2015/7. ayında günlük Brüt; 73,79 TL ücretle çalıştığının tespitine; B-) davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine,” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Taraf vekilleri verilen kararın hatalı olduğunu belirtip, kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davacı, davalı işyerinde çalıştığı süreler boyunca gerçek ücretinin tespit edilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Taraf vekilleri verilen kararın hatalı olduğunu belirtip, kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davacı, davalı işyerinde çalıştığı süreler boyunca gerçek ücretinin tespit edilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Mahkemece, yapılan emsal ücret araştırması ve dinlenen tanık beyanları esas alınarak karar verilmiş ise de, yukarıdaki esaslar dahilindeki deliller celp edilip, değerlendirildikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek, ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1. maddesi gereği kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz den taraflara iadesine,

dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ... ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla, 16/09/2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1.Yerel mahkemece davacı sigortalı tarafından açılan prime esas kazanç tespiti yönünden açılan davada, işyerinde örgü ustası olarak çalışan davacının kıdemine, hizmet süresine ve emsal ücret araştırmasına göre asgari ücret üzerinde ücret aldığı,” gerekçesi ile hizmet tespiti yanında prime esas kazancın tespitine karar verilmiş, kararın davalı işveren ve kurum tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine karar verilmiştir.

2.Kararın temyizi üzerine ise çoğunluk görüşü ile prime esas kazancın tespitinde gerçek ücretin alınmasının koşul olduğu kabul edilmekle birlikte “yazılı delil başlangıcı ve senetle ispat sınırının altında kalma dışında tanık deliline dayanılamayacağı ve emsal ücretin esas alınamayacağı, işçilik alacağı dosyasındaki belge ve beyanlarda değerlendirilerek araştırma yapılması” gerektiği gerekçesi ile bozulmasına kararı verilmiştir.

2.Kararın temyizi üzerine ise çoğunluk görüşü ile prime esas kazancın tespitinde gerçek ücretin alınmasının koşul olduğu kabul edilmekle birlikte “yazılı delil başlangıcı ve senetle ispat sınırının altında kalma dışında tanık deliline dayanılamayacağı ve emsal ücretin esas alınamayacağı, işçilik alacağı dosyasındaki belge ve beyanlarda değerlendirilerek araştırma yapılması” gerektiği gerekçesi ile bozulmasına kararı verilmiştir.

3.Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa’nın 60. maddesi uyarınca “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Hizmet tespiti, prime esas kazancın tespiti ve buna bağlı olarak yaşlılık aylığı, bir sosyal güvenlik hakkıdır. Ayrıca vazgeçilmez olan bu hakkını kendisi kısıtladığı ve uzun süre sonra bu hakkı istemesinin dürüstlük kuralına aykırı davranış olduğu ileri sürülemez.

4. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. Feragatin, kabulün ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın dikkate alınmadığı bu davada, resen araştırma ilkesi geçerlidir. Zira çoğunluk kararının belirttiğinin aksine prime esas kazancın tespiti davalarında yazılı delille ispat kuralının uygulanmayacağı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 04.10.2019 tarihli, ve 2018/1 E., 2019/5 K. sayılı kararında “… yurt içine/yurt dışına sefer yapan tır şoförlerine her sefere çıktıklarında ödenen paranın harcırah/yolluk veya ücret/prim niteliğinde olup olmadığı, kıdem tazminatı ve prime esas kazancın hesabında dikkate alınıp alınmayacağı konusunda içtihatların birleştirilmesi talep edilmiş ise de; işçilik alacakları davalarında taraflarca getirilme ilkesinin, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan davalarda ise resen araştırma ilkesinin geçerli olması nedeniyle her dava dosyasında somut olayın özelliği ile delil durumu da dikkate alınarak yapılan ödemenin ücret ya da harcırah/yolluk olarak kabulünün mümkün olabileceği, bu nedenle aynı tür uyuşmazlıkların tümü için geçerli, soyut ve genel nitelikli kurallar koyan ve temel amacı hukukta birliği ve bütünlüğü sağlamak olan içtihadı birleştirme kararlarının bu amacı ile bağdaşmayacak şekilde bir sınırlandırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçesiyle içtihatların birleştirilmesine yer olmadığı…” şeklinde açıklanmıştır.

5. Resen araştırma ilkesi uyarınca da;