muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/3373, Karar No: 2024/270, Tarih: 11.01.2024

Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde, sorumluluklarının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde, aracın kusurlu bulunması durumunda sorumluluğun bakiye limit ile sınırlı olacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, sorumluluklarının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemece tüm dosya kapsamına göre; davanın kısmen kabulü ile davalı Ergo Sigorta A.Ş., davalı ...Ş., davalı ..., davalı .... Teks. Tem. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan maddi tazminat davalarının feragat nedeniyle usulden reddine, 63.300,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalı ...Ş'den tahsili ile davacıya verilmesine, 10.000,00 TL manevi tazminatın davalı ... ve davalı .... Teks. Tem. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti'den olay tarihi olan 06.01.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı süresi içinde davalı ...Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 17. Hukuk Hukuk Dairesi 28.05.2019 tarih ve 2016/15359 Esas, 2019/6854 Karar sayılı ilamında; "...1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı ...Ş. vekilinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davalı ...Ş. davacının yolcu olarak bulunduğu aracın Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigorta poliçesini düzenleyen şirkettir.

Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası, yolculuğun başlangıcından bitişine kadar, otobüsün içinde veya dışında, otobüs hareket halinde iken veya değilken, yolculuk sırasında veya bekleme, duraklama ve mola yerlerinde karşılaşılabilecek her türlü kazalara karşı, sigortalılar (yolcular, sürücüler ve yardımcılar) yararına taşımacı tarafından yaptırılması zorunlu bir kaza (can) sigortası olup, kazanın oluşunda taşımacının yada sürücü ve yardımcılarının bir kusurları bulunmasa bile, ölümlerde sigorta poliçesinde yazılı tutarın tamamı, bir zarar (destekten yoksunluk) hesabı yapılmaksızın, ölen kişinin mirasçılarına eksiksiz ve kesintisiz olarak; yaralanmalarda beden gücü kayıp oranına göre zarar gören kişilere ödenir. Ödenecek tazminat miktarı yönünden “zarar sigortası - tutar (meblâğ) sigortası” ayrımında Zorunlu Koltuk Sigortası bir “tutar (meblâğ) sigortası”dır.

Zarar sigortasında sigortacının ödeyeceği tutar, “sigorta değeri” ya da “sigorta poliçesinde yazılı tutar” olmayıp, sigortalının ya da üçüncü kişinin uğradığı “zararın tutarı”dır. Meblâğ sigortasında ise, sigortacı, sigorta ettirilen kişinin zarara uğraması durumunda, somut zarar ne olursa olsun, sigorta sözleşmesinde belirlenen tutarı (meblâğı), başka bir deyişle, sigorta poliçesinde yazılı olan “sigorta bedelini” eksiksiz ve tam ödemek zorundadır.

4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu ile buna bağlı Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden sonra düzenlenen 25.03.2004 tarihli Genel Şartlar A.3.2 maddesi 1. fıkrasında: “Bu sigorta ile teminat altına alınan bir kaza, sigortalının kaza tarihinden itibaren iki yıl içinde sakatlığına yol açtığı takdirde, tıbbi tedavinin sona ermesi ve sakatlığın kesin olarak tespiti sonucunda, sakatlık tazminatı aşağıda belirtilen oranlar dahilinde kendisine ödenir.“ denildikten sonra hangi zarar durumunda veya organ kaybında ne oranda tazminat ödeneceği (01.07.2006 tarihinden itibaren) tablo halinde gösterilmiştir.

Yukarıda verilen bilgilerden de anlaşılacağı üzere; zorunlu koltuk ferdi kaza sigortası niteliği gereği geçici iş göremezlik zararını teminat altına almamaktadır. Zorunlu koltuk ferdi kaza sigortacısı olan davalı ...Ş.'nin sorumluluğunun, trafik sigortacısından farklı ve ayrı olduğu gözetilerek, davacının maluliyeti nedeniyle hak edebileceği sigorta bedelinin belirlenebilmesi için öncelikle uzman bilirkişi tarafından Genel Şartlar'a ekli cetvellere göre maluliyet oranı belirlendikten sonra meblağın hesaplanması gerekirken, anılan hususlar nazara alınmadan eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hükmün tesisi doğru görülmemiştir.

3-Sigorta genel şartlarına göre manevi tazminattan davalı ...Ş.'nin sorumlu olmadığı ve davacı tarafından da davalı ... şirketinden manevi tazminat talep edilmediği halde davalı ... şirketinin diğer davalılar sürücü ve şirketle birlikte manevi tazminata ilişkin harç ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasına karar verilmesi doğru görülmemiştir. Sonuç: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ...Ş. vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ...Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA" karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla, bozma ilamına uyularak bu doğrultuda ATK'dan 16.07.2020 tarihli raporunda kusur durumunun belirlendiği, yine Yargıtay ilamı doğrultusunda hesap bilirkişiden rapor tanzim edildiği, her ne kadar Yargıtay ilamına uygun denetime elverişli olarak rapor tanzim edilmiş ise de raporda belirtilen miktarın davalı aleyhine durum yarattığı, verilen ilk hükme davacı tarafından bir itirazın bulunmadığı dikkate alınarak usuli kazanılmış hak çerçevesinde ilk verilen hükmü tekrarla karar verildiği gerekçesiyle bozma ilamı ile yalnızca davalı ...Ş.'nin temyiz talebi olmakla mahkemece bozma öncesi verilen diğer hükümlere dokunulmamakla; davalı ...Ş'nin temyiz talebi olmakla ve davalı lehine usuli kazanılmış hak doğmuş olması nedeniyle temyiz öncesi verilen mahkeme ilamını tekrarla; 63.300,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalı ...Ş'den tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ...Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ...Ş. vekili temyiz dilekçesinde; davacıda meydana gelen arazın penil protez olduğunu, bu organ kaybının genel şartlarda yer almadığını, söz konusu tazminatın çalışma gücü kaybına göre belirlenen bir tazminat olmadığını, cetvelde yer almayan araz nedeniyle tazminata hükmedilemeyeceğini, hükmün davacı tarafça temyiz edilmemiş olması nedeniyle bozma öncesi hükmedilen vekalet ücretini aşar mahiyette vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olmadığını, ticari faize hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek Mahkemece verilen kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... şirketleri tarafından Karayolu Taşımacılık Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Poliçesi, Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigorta Poliçesi ile teminat altına alınan, davalı gerçek kişilerin sürücü ve işleteni olduğu aracın karıştığı tek taraflı trafik kazası sonucu yaralanan davacı yolcunun sürekli iş göremezlik tazminatı, koltuk tazminatı ve manevi tazminat talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

1. Yargıtay (Kapatılan) 17. Hukuk Dairesi'nin 28.05.2019 tarih ve 2016/15359 Esas, 2019/6854 Karar sayılı ilamı ile davalı ...Ş. vekilinin temyizi üzerine; zorunlu koltuk ferdi kaza sigortasının niteliği gereği geçici iş göremezlik zararını teminat altına almadığını, zorunlu koltuk ferdi kaza sigortacısı olan davalı ...Ş.'nin sorumluluğunun, trafik sigortacısından farklı ve ayrı olduğu gözetilerek, davacının maluliyeti nedeniyle hak edebileceği sigorta bedelinin belirlenebilmesi için öncelikle uzman bilirkişi tarafından Genel Şartlar'a ekli cetvellere göre maluliyet oranı belirlendikten sonra meblağın hesaplanması gerektiği hususları vurgulanarak davalı ...Ş. yararına bozma yapılmıştır.

Bozma kapsamında yürütülen yargılamada; 16.07.2020 tarihli Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporu ile davacıda meydana gelen penil protez nedeniyle maluliyet oluştuğu, Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası Genel Şartlarında yer alan arazların davacıda mevcut olmadığı belirlenmiş, mahkemece yanılgılı değerlendirme ile raporda belirlenen maluliyet oranına göre hesaplama yapılmış, kazanılmış hak çerçevesinde bozma öncesi belirlenen iş göremezlik tazminatından davalı zorunlu koltuk sigortacısını diğer davalılar ile birlikte sorumlu tutulmuştur. Bozma ilamına uyulmakla, bozma ilamı lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşur. Bu nedenle bozma ilamının gereğinin tam olarak yerine getirilmesi gerekir.

Açıklanan hukuki düzenlemeler ve somut olay birlikte değerlendirildiğinde; bozma ilamında değinildiği üzere davalı zorunlu koltuk ferdi kaza sigortacısının sorumluluğu diğer davalılardan ayrı ve farklı olup genel şartlara ekli cetvele göre belirlenmektedir. Mahkemece alınan ATK raporu ile de davacıda meydana gelen sekelin Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza sigortası genel şartlarında mevcut arazlardan biri olmadığı belirlenmiştir. Bu durumda mahkemece; davacının talebinin davalı ...Ş. tarafından düzenlenen zorunlu ferdi kaza koltuk sigortası poliçesi teminat kapsamında olmadığı gözetilerek davalı ...Ş. bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile bozma öncesi şekilde diğer davalılarla birlikte sorumluluğuna karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

2. Bozma neden ve şekline göre; davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan mahkeme kararın BOZULMASINA,

2. Bozma neden ve şekline göre; davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

VI. KARAR

1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan mahkeme kararın BOZULMASINA,

2. Değerlendirme bölümünün (2) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle bozma nedenine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,

11.01.2024 tarihinde Başkan ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Ferdi Kaza Sigortaları, can sigortası türlerinden olup, sürekli sakatlık halinde, sakat kalma oranı ve sakatlığın derecesine göre limitin belli oranı olmak üzere, sigorta bedelinin ödenmesini gerektirir. Uyuşmazlık halinde bu yönlerin ispatlanması yeterli olup, gerçek zararın hesaplatılmasına girişilmeksizin, tespit edilecek bu miktarların aynen ödenmesi gerekmektedir.

Ferdi Kaza Sigortası Genel Şartları B.1.1 maddesi 1 inci fıkrasında: “İşbu poliçe ile temin edilen bir kaza, sigortalının derhal veya kaza tarihinden itibaren iki sene zarfında daimi surette maluliyetine sebebiyet verdiği takdirde tıbbi tedavinin sona ermesini ve daimi maluliyetin kat'i surette tesbitini müteakip, daimi maluliyet sigorta bedeli aşağıda münderiç nisbetler dahilinde kendisine ödenir." denildikten sonra, (36) satırdan oluşan bir tabloya yer verilmiş, daha sonrasında yer alan fıkrada ise; "Yukarıdaki cetvelde zikredilmemiş bulunan maluliyetlerin nisbeti, daha az vahim olsalar bile, bunların ehemmiyet derecelerine göre ve cetvelde yazılı nisbetlere kıyasen tayin olunur." denilmiştir.

Davacının maluliyetinin; poliçe şartlarında ve klozlarında düzenlenmiş olan maluliyet cetvelinden hangisi kapsamında kaldığı belirlenmelidir. Şayet maluliyeti cetvelde belirtilen maluliyetlerden herhangi biri kapsamında değilse bunun organın işlev ve önem derecelerine göre cetvelde yazılı oranlara göre kıyasen belirlenmesi gerekmektedir. Her ne kadar dosyada Adli Tıp Kurumu raporu mevcut ise de bu raporda Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası Genel Şartlarında kişide mevcut arazın yer almadığı gerekçesiyle kıyasen uygulama yapılarak net bir maluliyet oranının bildirilmediği ifadesine yer verilmekle yetinilmiştir.

Davalının sorumluluğunun tespit edilen sakatlık oranının Genel Şartlara ekli cetvellere göre konusunda uzman bir doktor bilirkişi marifetiyle kıyasen tespitinden sonra meblağın hesaplanması gerekirken, yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmasının doğru olmadığı kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2016/4953, Karar No: 2016/9696, Tarih: 29.06.2016

**17. Ceza Dairesi         2016/4953 E.  ,  2016/9696 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuk hakkında mahkemenin 26.10.2007 gün, 2006/466 Esas ve 2007/555 Karar sayılı kararı ile hırsızlık suçunun yanında iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçundan verilen mahkumiyet kararının da suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyiz edildiği, Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nin 21.10.2010 tarih, 2008/4458 Esas ve 2010/16406 Karar sayılı ilamıyla iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçunun da bozulduğu, ancak bu suç yönünden mahkemece bozma sonrası hüküm kurulmadığının anlaşılması karşısında; iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçu yönünden dava zamanaşımı içerisinde her zaman karar verilebilmesi mümkün görülmüştür.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine,toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara,uyulan bozmaya, gerekçeye ve hakimin takdirine göre suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA, 29.06.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2018/484, Karar No: 2023/489, Tarih: 04.10.2023

**Ceza Genel Kurulu         2018/484 E.  ,  2023/489 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 122-171

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/3 ve 220/6. maddeleri yollamasıyla aynı Kanun’un 314/2, 220/6, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5. maddesi, TCK’nın 62, 53 ve 58/9 maddesi uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.06.2015 tarihli ve 122-171 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 28.02.2018 tarih ve 2754-1573 sayı ile; "…Temyize konu olan hükümde sanığın ‘silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek’ suçundan yargılamasını yapan Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin Hakim heyetinde bulunan ve anılan suçtan mahkûmiyetine ilişkin 02.06.2015 tarihli karara katılan hakim ...'ın, o tarihteki adıyla Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 3. Dairesinin 01.02.2017 tarihinde kesinleşen, 11.06.2015 tarihli ve 2015/6279 sayılı kararıyla, 2802 sayılı Kanun'un 8. maddesinin (ı) ve (j) bentleri delaletiyle aynı Kanun'un 53. maddesinin (b) bendi uyarınca mesleğe kabul kararının kaldırılarak görevine son verildiğinin anlaşılması karşısında; hükmü kuran mahkemenin ‘Kanuna uygun olarak teşekkül etmemesi’ nedeniyle CMUK'nın 308/1 ve CMK'nın 289/1-a maddesi uyarınca kesin hukuka aykırılık hâlinin mevcut olduğunun gözetilmesinde zorunluluk bulunması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 13.07.2018 tarih ve 331511 sayı ile;

"…5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince temyize konu hükmüm yönünden uygulama yeri bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 308/1. maddesi ‘Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması’ halini kanuna muhalefet hallerinden biri olarak belirlemiş, paralel bir düzenleme bu dosya yönünden uygulanma imkanı olmayan 5271 s. CMK.nun 289/1-a maddesinde de yapılmıştır.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunu'nun ‘Ceza Mahkemelerinin Kuruluşu’ başlıklı 9/3. maddesi;

‘Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır’ şeklinde düzenleme ile ağır ceza mahkemelerinin ne şekilde teşekkül edeceğini göstermiştir.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunu'nun ‘Ceza Mahkemelerinin Kuruluşu’ başlıklı 9/3. maddesi;

‘Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır’ şeklinde düzenleme ile ağır ceza mahkemelerinin ne şekilde teşekkül edeceğini göstermiştir.

Kişinin hakim adaylığına atanabilmesi için 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinde yazılı diğer şartların yanı (ı) bendinde yer alan yazılı yarışma sınavında başarı gösterme ve (j) bendinde yer alan hakimlik ve savcılık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmamış olmak koşullarını taşıması gerekmektedir. Meslek öncesi eğitim sonunda yapılan yazılı ve sözlü sınav neticesinde başarılı olan ve mani hâli olmayan, erkekler için askerliğini yaptığını veya askerlikle ilişiği olmadığını belgeleyen adayların mesleğe kabullerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir (2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu m. 13) Aynı Kanun'un 53/b maddesi ise, haklarında soruşturma ve kovuşturma bulunması halleri hariç olmak üzere, mesleğe alınma koşullarından herhangi birini taşımadıklarının sonradan anlaşılması halinde hakimlik ve savcılık görevinin sona ereceğini düzenleme altına alınmıştır.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinde yazılı diğer şartların yanı (ı) bendinde yer alan yazılı yarışma sınavında başarı gösterme ve (j) bendinde yer alan hakimlik ve savcılık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmamış olmak koşullarını taşımayan bir hakimin bu halinin mesleğe kabulünden sonra anlaşılması ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 53/b maddesi gereğince görevinin sona erdirilmesi hâlinde, mesleğe kabul ve görevin sona erdirilmesi arasında iştirak ettiği hükümlerin hukuki durumlarının ne olduğunun saptanması gerekmektedir. İlgili hakimin çok yüksek rakamlara ulaşabilecek sayıda karara iştirak etmesi, tek başına kararlar vermesi ve bu kararların uzun süredir hukuki sonuçlar doğurmuş olması ihtimali, bu saptamanın yapılmasının önemini ortaya koymaktadır.

16 Nisan 2016 tarihinde yapılan referandumla değişen Anayasa hükümleri gereğince Hakimler Savcılar Kurulu'na dönüşen ve yapısı değişen Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK), Anayasanın 159. maddesinde ve HSYK Kanunu'nun 4. maddesinde tanınmış yetki çerçevesinde Hakim ve Cumhuriyet savcılarının ‘mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma’ gibi işleri yerine getiren idari bir kuruldur. Bu kurulun yaptığı işlemler de idari işlem niteliğindedir ve tüm idari işlemler HSYK'nın işlemleri de ‘yetki’, ‘şekil’, ‘sebep’, ‘konu’ ve ‘amaç’ unsurlarını barındırmak durumundadır. Bu unsurlara bakıldığında hakim ...'ın mesleğe kabul ve atanmasında yapılan idari işlemin yukarıda sayılan unsurları bakımından açıkça bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, bu nedenle ilgilinin mesleğe kabulüne dair işlemin yoklukla malul bulunmadığı anlaşılmaktadır. Zira ilgilinin hakim olarak mesleğe kabul ve atanmasının temelinde yazılı yarışma sınav sorularını önceden ele geçirmek suretiyle hile ileı kazandığı yazılı sınavın olduğu, sonraki aşamalardaki sözlü sınav, adaylık eğitimi ve bu eğitim sonunda yapılan sınavda ise başarılı olarak mesleğe kabul edildiği, hem hakim adaylığına atanmada, hem de hakimlik ve savcılık mesleğine kabulünde yapılan idari işlemlerin, hileli yazılı sınav sonucunda dayanmasına rağmen, idarenin yetkili merci veya kurullarının hukuka uygun idari işlemleri ile gerçekleştiği, bu nedenle bu işlemlerin İdare Hukuku anlamında ‘yokluk’ müeyyidesi ile karşılanmayacakları açıktır.

Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 22.12.1973 tarihli kararında, ‘İdarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alınabileceğine' hükmedilmiştir. Danıştay bu kararında belirtilen durumlarda, idarenin sakat iradesine dayanan işleminin ‘her zaman’ idare tarafından geri alınabileceğine hükmetmiştir. Geri alma, hatasını telafi etmenin ve hatasının yarattığı hukuka aykırılığı ortadan kaldırmanın idareye tanınmış bir yoludur. Aynı şekilde ilgilinin hilesi nedeniyle yarattığı hukuka aykırılığı ortadan kaldırmasını da sağlar. Hile ile sakatlanan iradeye dayalı idari işlemlerin geri alınmasının sonuçları ‘yokluk’ müeyyidesine benzese de bu iki müeyyide aynı değildir. (Celal Erkut, Yokluk Teorisi)