muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/13074, Karar No: 2022/8544, Tarih: 06.06.2022

**6. Ceza Dairesi         2021/13074 E.  ,  2022/8544 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli hırsızlık/ Hizmet ilişkisi nedeniyle nitelikli güveni kötüye kullanma suçu

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak,

Her ne kadar sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 142/1-e maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık suçundan dava açılmış ve hüküm kurulmuş ise de; katılan ...’ün şehirler arası

yol kenarlarında aracına yükleyerek kuruyemiş sattığı, sanık ...’nın katılanın yanında çalıştığı, olay gecesi aracın anahtarları ve içerisinde kuru yemişlerle birlikte kuruyemiş satışı yapıp, parasını tahsil etmesi için sanığa tevdi edildiği, sanık ...’nın ise; bu aracı yakınlardaki bir petrol istasyonuna çekerek, önceden anlaştığı diğer sanıklar ... ve ...’un getirdiği araca yaklaşık 2.000 TL değerinde kuru yemiş yükleyip hep birlikte olay yerinden ayrıldıkları olayda; suçun konusu hizmet ilişkisi gereği, müşterilere satıp parasını mağdura teslim etmesi için kendisine tevdi edilen 2.000 TL değerindeki kuruyemiş olduğundan, sanık ...’nın işlediği sübuta eren fiil; TCK’nın 142/1-e maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu değil, TCK’nın 37/1 delaletiyle aynı Kanun’un 155/2. maddesinde yer alan hizmet ilişkisi nedeniyle nitelikli güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmaktadır.

Sanıklar ... ve ...’un hukuki durumunun tespitine gelince;

“Ceza kanunlarında suçlar kural olarak, herkes tarafından işlenebilen suçlardır. Kanuni tanımında faille bağlantılı olarak ‘kişi’, kimse, ‘bir kimse’ veya ‘her kim’ ifadelerinin kullanıldığı suçlar, bu nitelikte suçlardır.

Buna karşılık, bazı suçlar özel bir yükümlülük altında bulunan ve belli faillik vasfını taşıyan kişiler tarafından işlenebilirler. Meselâ Kanunun İkinci Kitap Dördüncü Kısım, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı Birinci Bölümünde yer alan suçların çoğunda, ancak ‘‘kamu görevlisi’’ olan kişiler (m. 6, f. 1, bent c) fail olabilir.

Kanuni tarifinde faille ilgili olarak, herhangi bir insan olmanın ötesinde, belli özel ve objektif vasıflardan söz edilen suçlara, özgü (mahsus) suç denmektedir. Özgü suçlarda suçun faili, diğer insanlara nazaran özel bir yükümlülük altında bulunmaktadır.

Kanuni tarifinde faille ilgili olarak, herhangi bir insan olmanın ötesinde, belli özel ve objektif vasıflardan söz edilen suçlara, özgü (mahsus) suç denmektedir. Özgü suçlarda suçun faili, diğer insanlara nazaran özel bir yükümlülük altında bulunmaktadır.

Mesela, bir kamu göreviyle görevlendirilen kişi, bu görev dolayısıyla bir kamu hukuku yükümlülüğü altına girmektedir. Buna göre, kamu görevlileri, üstlendikleri kamu görevinin yürütümü sırasında, bu faaliyetin gerekli kıldığı yükümlülüklere uygun hareket etmek zorundadırlar. Öyle ki; toplumda hakim olan kamu faaliyetlerinin gerek eşitlik gerek liyakatlilik açısından adalet ilkelerine uygun yürütüldüğü, kamu görevlilerinin rüşvet kabul etmez olduğu, başka bir ifadeyle, satın alınmayacakları konularındaki güvenin, inancın sarsılmaması gerekir.

Ancak özel yükümlülük altındaki kişilerin fail olabileceği suçlara yükümlülük suçları da denmektedir.

Özgü suçlardan bazıları münhasıran özel faillik vasfını taşıyan kişiler tarafından işlenebilirler. Meselâ, görevi kötüye kullanma suçunun faili, ancak kamu görevlisi olan kişiler olabilir (m.257). Bu suçlara gerçek özgü suçlar denir.

Özgü suçlar, bazen suçun bir nitelikli şekli olarak karşımıza çıkmaktadır. Suçun basit şekli herkes tarafından işlenebilirken, nitelikli şekli ancak belli özel faillik vasfını taşıyan kişi tarafından işlenebilir. Bu grup özgü suçlara görünüşte özgü suçlar denilmektedir. Mesela resmi evrakta sahtekârlık suçu herkes tarafından işlenebilir (m.204, f. 1). Ancak bu suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesi halinde, faile daha ağır bir ceza verilmektedir.(m.204, f.2) (bkz. Prof. Dr. İ. Özgenç/Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 17. Bası – sahife 209-210)”

“... Resmi belgede sahtecilik suçunu özel faillik niteliğini (kamu görevlisi) taşıyan kişi (A) ile herhangi bir şahıs (B) birlikte de işleyebilirler. Bu durumda her iki suç ortağı sahte resmi evrak düzenleme vakıası üzerinde müşterek hakimiyet kurmuş olabilirler. Bu durumda resmi belgede sahtecilik suçunun temel şekli (m.204, f. 1) açısından A ile B arasında müşterek failliğin varlığını kabul etmek gerekecektir ve özel faillik niteliğini taşımayan B’yi 204. maddenin birinci fıkrasına istinaden fail olarak sorumlu tutmak gerekecektir. Resmi belgede sahtecilik suçunun nitelikli şekli (m. 204, f. 1) açısından ise, özel faillik niteliğini taşıyan A’yı müstakil fail olarak sorumlu tutmak gerekecektir. B’yi ise, bu suçun nitelikli şekline ancak yardım eden, yani şerik olarak sorumlu tutabiliriz. Fakat işaret etmek gerekir ki; özel faillik niteliğini taşımayan B tek bir fille bir suçun temel şeklinin işlenişine fail olarak, nitelikli şeklinin işlenişine ise şerik olarak iştirak etmektedir. Failliğin şerikliğe göre asliliği kuralı gereğince B’yi sadece fail olarak sorumlu tutulması gereken suçtan dolayı cezalandırmak gerekecektir. (bkz. Prof. Dr. İ. Özgenç/Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 17. Bası – sahife 610-611)”

“...Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan ve dolayısıyla henüz karar vermemiş olan bir kişinin bir başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesidir. (bkz. Prof. Dr. İ. Özgenç/Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 17. Bası- sahife 616)”

Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirdiğinde;

TCK’nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu, görünüşte özgü bir suçtur.

TCK’nın 40. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, “Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise, azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.”

Şüphesiz şeriklerin işlemiş olduğu fiil, başka bir suçu oluşturduğu takdirde “failliğin şerikliğe nazaran önceliği” ilkesi uyarınca, şeriklerin görünüşte özgü suça azmettiren veya yardım

eden sıfatıyla cezalandırılması yerine, fail olarak işlemiş olduğu suçtan cezalandırılması yoluna gidilecektir. Nitekim alıntılanan örnekte olduğu gibi, kamu görevlisi olan fail, resmi belgeyi sahte olarak düzenlemiş, kamu görevlisini azmettiren veya yardım eden şeriki de, aynı zamanda -sahte olduğunu bildiği- bu belgeyi kullanmış ise; resmi belgede sahtecilik suçunun temel şeklinde, “sahte olduğunu bilerek kullanma” suçun maddi unsurlarından olan fiilin seçimlik hareketlerinden biri olduğundan, kamu görevlisi olmayan şerikin, TCK’nın 38 veya 39. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 204/2. maddesi kapsamında (nitelikli) kamu görevlisinin resmi belgede sahtecilik suçundan değil, TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle, aynı Kanunun 204/1. maddesinden cezalandırılması gerekir.

Sanıklar ... ve ...’un katılanla aralarında herhangi bir hizmet ilişkisi veya bir malı muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliğin devri olgusu bulunmadığı gibi, suç konusu kuruyemişlerin meşru zilyed olan diğer sanık ...’nın rızası hilafına alınmadığı da açıktır. Bu sebeple, her iki sanığın dava konusu edilen ve işlendiği kabul edilen, sanık ...’nın işlemiş olduğu hizmet ilişkisi nedeniyle nitelikli güveni kötüye kullanma suçuna iştirak mahiyetinde olan fiillerinin, TCK’nın 155/1 maddesi kapsamında güveni kötüye kullanma, 142/1-e maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık veya 165.nci maddesi kapsamında suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu olarak vasıflandırılması mümkün değildir.

Nihayet sanıklar ... ve ...’un, sanık ...’nın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçuna azmettirdiği hususunda mahkûmiyete yeterli, kesin ve inandırıcı hiçbir delil bulunmamaktadır.

Bu itibarla sanıklar ... ve ...’un, sanık ...’nın işlediği hizmet ilişkisi nedeniyle nitelikli güveni kötüye kullanma suçuna yardım eden olarak TCK’nın 39. maddesi hükümleri uyarınca sorumlu tutulmaları gerekir.

Açıklanan nedenlerle;

Nihayet sanıklar ... ve ...’un, sanık ...’nın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçuna azmettirdiği hususunda mahkûmiyete yeterli, kesin ve inandırıcı hiçbir delil bulunmamaktadır.

Bu itibarla sanıklar ... ve ...’un, sanık ...’nın işlediği hizmet ilişkisi nedeniyle nitelikli güveni kötüye kullanma suçuna yardım eden olarak TCK’nın 39. maddesi hükümleri uyarınca sorumlu tutulmaları gerekir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Sanık ...’nın sübut bulan eyleminin TCK’nın 155/2. maddesinde belirtilen hizmet ilişkisi nedeniyle nitelikli güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu, diğer sanıklar ... ve ...’un eylemlerinin ise; bu suça TCK m. 39 kapsamında yardım eden sıfatıyla iştirak etme olduğu gözetilmeksizin, sanıkların yazılı şekilde nitelikli hırsızlık mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

2- Sanıkların eyleminin TCK'nın 155/2. maddesine uyduğu gözetilerek, hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nın 155/2. maddesinde tanımı yapılan güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca; ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.'' hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı kanunun 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre, sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz istemleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 06/06/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/91, Karar No: 2010/127, Tarih: 01.06.2010

16. Hukuk Dairesi 2010/16.HD-91 E., 2010/127 K.

**16. Hukuk Dairesi 2010/16.HD-91 E., 2010/127 K.**

**- HÜKMİ ŞAHISLARIN MUAMELELERİNDE KİMLERİN CEZA GÖRECEĞİ

- SERMAYE ŞİRKETLERİ İLE KOOPERATİFLERİN İFLASI**- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 179 ]

- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 345 ]

- 6762 S. TÜRK TİCARET KANUNU [ Madde 324 ]

**"İçtihat Metni"**

Sermaye şirketinin iflasını istememek suçundan, sanık S... D...'nin beraatine ilişkin, Ankara 8. İcra Ceza Mahkemesince verilen 09.10.2008 gün ve 506-997 sayılı hüküm, şikayetçi vekillerince temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 22.06.2009 gün ve 3476-4474 sayı ile;

“Sanığa isnat edilen suçun oluşup oluşmadığının anlaşılabilmesi için öncelikle, İİY’nın 179. ve TTK’nun 324. maddesinde öngörülen koşullarda şirketin aktif ve pasif durumunun belirlenerek sonucuna göre şirketin iflasının gerekip gerekmediğinin tespiti zorunludur. Mahkemece borçlu şirkete ait ticari defter ve kayıtlar üzerinde uzman bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken, eksik araştırma ile beraatine karar verilmesi”

” isabetsizliğinden bozulmuştur.

Ankara 8. İcra Ceza Mahkemesince 01.10.2009 gün ve 243-309 sayı ile;

“İİK. 179 uncu maddesi ‘

‘sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflasına karar verilir…

…’ düzenlemesini içermektedir.

İİK. 345/a maddesinde ise idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçları karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine 10 günden 3 aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır hükmü yer almıştır.

…’ düzenlemesini içermektedir.

İİK. 345/a maddesinde ise idare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçları karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine 10 günden 3 aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır hükmü yer almıştır.

İİK. 179. maddesinde alacaklıya mahkemece tespit halinde iflas isteme hakkı tanınmıştır. İflasa ilişkin karar verme yetkisi ihtisas mahkemesi olan ticaret mahkemelerine aittir. Bunun nedeni ticari hayatın kesintiye uğramaması ve ekonomik düzenin korunmasıdır. Sermaye şirketinin iflasını istememek suçu tüzel kişinin varlığını sona erdirme sonucu doğuracağından kolaylıkla şikâyette bulunulmaması gerekir. Mahkememizce İİK. 345/a maddesi uyarınca alacaklının şikâyetçi olabilmesi için İİK. 179. maddesinde yazılı mahkemece tespiti yaptırması gerektiği bunun dava ön şartı olduğu gerekçesi ile beraat kararı verilmiştir. Aksi uygulamanın kabul edilmesi halinde, bu konuda uzman mahkeme olmayan icra mahkemelerinin ticaret mahkemesi gibi çalışması sonucu doğuracağı gibi sadece bir dilekçe ile şikâyet eden alacaklının talebi ile ekonomik hayatın vazgeçilmez unsuru olan şirketlerin defter ve belgelerinin yargılama süresince faaliyetlerinin kesintiye uğrayacağı ve ticari hayatın sürdürülmesinin zorlaşacağı düşünülmüştür. Bunun yanında eğer tespit şartı aranmaz ise suç tarihi nasıl belirlenecek ve şikâyet süresi nasıl denetlenecektir. Alacaklının sanık şirket yönünden bu tespiti yaptırmadan iflasın koşullarının oluştuğunu bilmesi imkânsızdır. Bu nedenle kararda suç tarihi gösterilememiştir. Kaldı ki şirketin İİK. 179. maddesi uyarınca iflasın ertelenmesini isteme hakkı bulunmaktadır. Ticaret mahkemesinde yapılan tespitte şirket taraf olacağından erteleme koşullarının bulunup bulunmadığı talep halinde tartışılabilecektir. Bu nedenlerle alacaklının öncelikle İİK. 179. maddesinde tanımlanan hukuksal yollara başvurması gerektiği borca batıklık ve iflasın kullanılabileceği”

” gerekçesi ile önceki hükümde direnilmiştir.

Bu hükmün de, şikâyetçi vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının “

“bozma”

” istekli 11.04.2010 gün ve 256808 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Baş¬

¬kanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca incelenmiş, aşağıda belirtilen gerek¬

¬çelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; İİY’nın 345/a maddesinde düzenlenen, gerektiği halde sermaye şirketinin iflasını istememek suçunun oluşup oluşmadığı yönünde, İİY’nın 179. ve TTY’nın 324. maddesinde öngörülen koşullarda şirketin aktif ve pasif durumunun İcra Ceza Mahkemesi tarafından mı, yoksa yerel mahkemece belirtildiği gibi Ticaret Mahkemesince mi belirlenmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; İİY’nın 345/a maddesinde düzenlenen, gerektiği halde sermaye şirketinin iflasını istememek suçunun oluşup oluşmadığı yönünde, İİY’nın 179. ve TTY’nın 324. maddesinde öngörülen koşullarda şirketin aktif ve pasif durumunun İcra Ceza Mahkemesi tarafından mı, yoksa yerel mahkemece belirtildiği gibi Ticaret Mahkemesince mi belirlenmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.

2004 sayılı İİY’nın 345/a maddesi; Yasaya 18.02.1965 gün ve 538 sayılı Yasanın 137. maddesi ile eklenmiş, madde gerekçesinde konuluş amacı, “

“İcra ve İflas Kanununun 179 uncu maddesi ile Ticaret Kanununun 324. maddesine riayet edilmemesinin bir müeyyidesi yoktur. Halbuki, meselâ A... hukuku aynı fiil hakkında ceza hükümleri ihtiva etmektedir. Bizdeki boşluğu doldurmak maksadiyle, Alman Anonim Şirketler Kanununun 297, A... Kooperatif Şirketler Kanununun 148 ve A... Limited Şirketler Kanunun 84 üncü paragraflarından mülhem olarak, iş bu madde düzenlenmiştir”

” şeklinde açıklanmıştır.

Maddenin ilk hali; “

“İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, kasten veya ihmal ile 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse, alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine, tetkik merciince 10 günden 3 aya kadar hapis veya 1000 liradan 10000 liraya kadar hafif para cezası ile cezalandırılırlar”

” şeklinde iken, bu hüküm; 31.05.2005 gün ve 5358 sayılı Yasanın 16 ncı maddesi ile yeni Ceza Yasasındaki yaptırım sistemine uyum sağlamak amacıyla, “

“İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse, alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine, on günden üç aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır”

” biçiminde değiştirilmiştir.

Madde ile yaptırıma bağlanan eylemler ise, İİY’nın 179 ile TTY’nın 324. maddele¬

¬rinde tanımlanmış olup,

“Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin iflâsı”

” başlığını taşıyan İİY’nın 179. maddesinde; “

“Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye hâlinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflâsına karar verilir. Şu kadar ki, idare ve temsil ile vazifelen¬

¬dirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin malî durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflâsın ertelenmesini isteyebilir. Mahkeme projeyi ciddî ve inandırıcı bulursa, iflâsın ertelenmesine karar verir. İyileştirme projesinin ciddî ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur.

¬dirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin malî durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflâsın ertelenmesini isteyebilir. Mahkeme projeyi ciddî ve inandırıcı bulursa, iflâsın ertelenmesine karar verir. İyileştirme projesinin ciddî ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur.

Mahkeme, gerekli görürse idare ve temsille vazifelendirilmiş kimseleri ve alacaklıları dinleyebilir. İflâsın ertelenmesi talepleri öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır”

” hükmüne yer verilmiş,

“Şirketin mali durumunun bozulması halinde”

” yapılması gereken işlemler ise, TTY’nın 324. maddesinde; “

“Son yıllık bilançodan esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, idare meclisi derhal toplanarak durumu umumi heyete bildirir.

Şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa idare meclisi aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilançosu tanzim eder. Esas sermayenin üçte ikisi karşılıksız kaldığı takdirde, umumi heyet bu sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermediği takdirde şirket feshedilmiş sayılır. Şirketin aktifleri şirket alacaklarının alacaklarını karşılamaya yetmediği takdirde idare meclisi bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdur. Mahkeme bu takdirde şirketin iflasına hükmeder. Şu kadar ki; şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa idare meclisi veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme iflas kararını tehir edebilir. Bu halde mahkeme, envanter tanzimi veya bir yediemin tayini gibi şirket mallarının muhafazası için lüzumlu tetbirleri alır”

” şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi, İİY’nın 345/a maddesi ile gerektiği halde sermaye şirketinin iflasını istememe fiilleri suç olarak düzenlenmek suretiyle yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun failleri, sermaye şirketleri ile kooperatiflerin idare ve temsil yetkisine sahip kişileri, şirket veya kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurlarıdır.

” şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi, İİY’nın 345/a maddesi ile gerektiği halde sermaye şirketinin iflasını istememe fiilleri suç olarak düzenlenmek suretiyle yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun failleri, sermaye şirketleri ile kooperatiflerin idare ve temsil yetkisine sahip kişileri, şirket veya kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurlarıdır.

İİY’nın 179 ve TTY’nın 324. maddeleri uyarınca, iflas koşullarının doğması halinde, sermaye şirketleri veya kooperatiflerin idare ve temsili ile görevlendirilmiş kimselere ve bunların tasfiye halinde olması durumunda, tasfiye memurlarına iflas istemek görevi yüklenmiş, bu zorunluluk doğmasına rağmen, gereğinin yerine getirilerek iflasın istenmemesi hali ise, İİY’nın 345/a maddesinde yaptırıma bağlanmıştır. Burada cezalandırılan eylem, sayılan kişiler tarafından yasal koşullar oluştuğu halde iflasın istenmemesidir. İcra ceza mahkemesince, ticaret mahkemesine iflas davası açıldığı taktirde, sanık veya sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi açısından, belli koşullarda ticaret mahkemesi dosyası sonucunun bekletici sorun yapılması olanaklı ise de, esas itibariyle cezai sorumluluk açısından suç unsurlarının oluşup oluşmadığını tayin ve tespit görevi ceza yargılaması yapan icra ceza mahkemesine aittir. İcra ceza mahkemesince, İİY’nın 179 ve TTY’nın 324. maddesinde öngörülen koşulların doğup doğmadığı açısından, borçlu şirkete veya kooperatife ait ticari defterler ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle sonucuna göre sanık veya sanıkların hukuki durumları belirlenmelidir. Ceza yargılamasının, ticaret mahkemesine iflas davası açılması koşuluna bağlanması, suç ile korunan hukuki değerle bağdaşmadığı gibi, eylemleri de büsbütün cezasız bırakma sonucunu doğurur. Burada icra mahkemesince yapılan işlem, şirket veya kooperatifin iflasına karar vermek olmayıp, iflas koşulları doğduğu halde bunun istenip istenmediğinin saptanmasından ibarettir.

Bu itibarla Özel Daire bozma ilamına uyulması gerekirken, direnme kararı verilmesi isabetsiz olup, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Dr. B. Karakaş; “