muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/4341, Karar No: 2013/11379, Tarih: 08.04.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/4341 E.  ,  2013/11379 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ve izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... Petek tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalıya ait işyerinde temizlik işçisi olarak değişik alt işverenler nezdinde olmak üzere asıl işveren davalı ... işçisi olarak 01/01/2002-31/05/2005 tarihleri arasında çalışmakta iken hizmet akdini emeklilik nedeniyle müvekkilinin sona erdirdiğini iddia ederek, kıdem tazminatı ve izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı İsteminin Özeti:

Davalı vekili; izin ücreti talebinin zamanaşımına uğradığını, belediye sınırları içerisindeki kentsel temizlik ve katı atık işlerinin tamamının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile ilgili mevzuata göre ihale edildiğini, iş mevzuatından doğan tüm yükümlülüklerin müteahhit şirketler tarafından yerine getirildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı alacağının tahsiline, yıllık izin ücreti talebinin zamanaşımı nedeniyle reddine hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının hizmet süresi 2 yıl 5 ay olmasına karşın, maddi hata sonucu 3 yıl 5 ay kabul edilerek hesaplaması yapılması isabetsiz olduğu gibi, yaşlılık aylığına hak kazanıldığına ilişkin belgenin davacı tarafından işverene bildirilip bildirilmediği araştırılıp sonucuna göre, bildirildi ise bu tarihten, aksi halde dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiğinin gözardı edilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 08.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/4806, Karar No: 2013/24321, Tarih: 17.12.2013

**7. Ceza Dairesi         2013/4806 E.  ,  2013/24321 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere, iade

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I-Gümrük idaresi vekilinin temyiz talebine yönelik yapılan incelemede;

Açılan kamu davasının niteliğine göre suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen Gümrük Müdürlüğünün davaya katılmasına karar verilmesi hukuken geçersiz olup, hükmü temyize hak vermeyeceğinden, vaki temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317.maddesi gereğince REDDİNE,

II-Mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz itirazlarının incelenmesinde,

Suç tarihi ve suça konu eşyanın niteliğine göre, sanığın 5752 sayılı yasa ile değişik 4733 sayılı yasanın 8/4.fıkrası uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi aleyhe, temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan gümrük idaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca, hüküm fıkrasından gümrük idaresi lehine hükmedilen vekalet ücretine ilişkin kısmın çıkarılması, diğer kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 17.12.2013 günü oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/7466, Karar No: 2017/6035, Tarih: 02.11.2017

**11. Hukuk Dairesi         2016/7466 E.  ,  2017/6035 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 23/06/2014 gün ve 2012/100-2014/379 sayılı kararı onayan Daire’nin 10/03/2016 gün ve 2015/5997-2016/2716 sayılı kararı aleyhinde davacı-karşı davalı .... Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Asıl davada davacı vekili, müvekkili şirketin yabancı dil öğretmeyi hedefleyen "... " isimli internet sitesinin sahibi olduğunu davalı şirketinde müvekkili şirket ile aynı sektörde benzer hizmetleri sunduğunu, davalı şirkete ait ... adlı internet sitesinden müvekkil şirket nezdinde haksız rekabete neden olacak şekilde ve kullanıcıları yanıltacak biçimde "...’nin en profesyonel İngilizce kelime öğrenme sitesi", "... ...'u seçti : ... ...i’nin bir yıldan fazla süren titiz incelemeleri ile bu anlaşma gerçekleşmiştir. Ayrıca bu süreçte yüzlerce öğretmen ve binlerce öğrenci sistemi kullanmış ve ...'un kelime öğretme konusunda dünyanın en etkili, kalıcı ve eğlenceli sistem olduğuna karar verilerek ... seçilmiştir. " , "2004 yılından bu yana hizmet veren .... ", "hayatınızda ilk defa kelime öğrendiğinizi hissedeceksiniz", "...’de dil okullarına giden öğrencilerin %50’si ...'u kullanıyor. ", "...’nin en büyük online İngilizce eğitim sitesi olduk", "1,5 milyon yeni kullanıcımız oldu.", gibi dayanağı bulunmayan ve haksız rekabet teşkil edecek yanıltıcı bilgiler verildiğini, alan adı tescilinin 2008 yılında yapılmasına rağmen 2004 yılından bu yana faaliyette oldukları, üye sayısının 1.691,000 kişi, online ziyaretçi sayısının ise 12.000 kişi olduğu gibi gerçek dışı bilgiler ile müvekkili şirketin faaliyet gösterdiği sektördeki tüketicilerin yanıltıldığını ileri sürerek, davalının anılan sitedeki haksız rekabet teşkil eden fiillerinin men'ine, 10.000,00 TL maddi, 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline ve hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, asıl davanın reddini istemiş, karşı davada, davacının kendine ait sitede "...’nin en büyük eğitim sitesi", "15 saatte 800 kelime İngilizce öğrenebileceğini bilimsel olarak garantileyen bir başkası var mı? ", "Dünyada yalnızca kelime öğrenme üzerine açılmış ilk ve tek sitedir" ibarelerine yer vermek sureti ile haksız rekabet yaptığını iddia ederek, belirtilen ifadelerin haksız rekabet olarak tespiti ile men'ine ve hükmün ilanına karar verilmesini istemiştir.

Davacı-karşı davalı vekili, karşı davanın reddini istemiştir.

Davacı-karşı davalı vekili, karşı davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davacı-karşı davalı vekilince temyizi üzerine karar Dairemizce onanmıştır.

Davacı-karşı davalı ....Tic. Ltd. Şti. vekili, bu kez karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davacı-karşı davalı ... .... Tic. Ltd. Şti. vekilinin HUMK 440. maddesinde sayılan hallerden hiçbirisini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı-karşı davalı ... .... Tic. Ltd. Şti. vekilinin karar düzeltme isteğinin HUMK 442. maddesi gereğince REDDİNE, 02/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/3538, Karar No: 2012/2143, Tarih: 26.03.2012

**7. Hukuk Dairesi         2011/3538 E.  ,  2012/2143 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Kadastro sırasında dava konusu 131 ada 9 parsel sayılı 5.385,37 m2 yüzölçümündeki taşınmaz miras yolu ile gelen hakka, paylaşmaya, bağışlamaya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak davalı ... ve paydaşları adına tespit edilmiştir. Davacı ..., miras yolu ile gelen hakka ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava konusu taşınmazın adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır. Yargılama sırasında davalı ... ve paydaşları, davalı tarafın miras bırakanı ...’ın da paydaş olduğu tapu kaydına dayanmışlardır. Mahkemece davanın kabulüne, dava konusu taşınmazın davacı ... adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece davalı ... ve paydaşlarının tutunduğu ve davacı ...’ın miras bırakanı ...’ın da paydaş olduğu 24.5.1939 tarih ve 873 sayılı iskan tapu kaydının dava konusu 131 ada 9 parsel sayılı taşınmazı kapsadığı, tapu kayıt malikleri arasında yapılan paylaşım sonucu dava konusu taşınmazın davacı ...’ın miras bırakanı ...’a, başka taşınmazların ise diğer tapu kayıt maliklerine düştüğü, davacı tarafın dava konusu taşınmaza zilyet olduğu gerekçe gösterilerek hüküm kurulmuş ise de, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir.

Yanlar arasındaki uyuşmazlık, davalı tarafın tutunduğu tapu kaydının dava konusu taşınmazı kapsayıp kapsamadığı, dava konusu taşınmazın kimden kime kaldığı, tapu kaydı kapsamında ise tapu kayıt malikleri arasında yöntemine uygun bir şekilde paylaşmanın yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise de kime düştüğü yönünde toplanmıştır.

Kural olarak tapu kayıtları malikleri arasında yöntemine uygun bir paylaşmanın varlığından söz edilebilmesi için, tapu kayıt maliklerinin bir araya gelerek tapu kaydının kapsadığı taşınmazları kendi aralarında pay etmeleri, her bir kayıt maliki kendi payına düşeni aldıktan sonra diğer haklarından vazgeçmesi koşuluna bağlıdır.

Hükme dayanak yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık sözleri, olaylara dayanmayan soyut nitelikte gerekçesiz sözlerden ibaret olduğu gibi, uzman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor ve harita, davalı tarafın tutunduğu tapu kayıtlarında tarif edilen sınır yerini göstermediğinden keşfi izleme ve bilirkişi sözlerini denetleme bakımından yetersizdir.

O halde, sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için, öncelikle davalı tarafın tutunduğu 24.5.1939 tarih ve 878 sayılı iskan tapu kaydının dayanağı belgeler, varsa haritası, dava konusu 131 ada 9 parsel sayılı taşınmaza yakın 131 ada 3, 4, 5, 7, 8, 14, 132 ada 19 ve 21 parsel sayılı taşınmazlara ait tutanak örnekleri ve varsa dayanağı tapu kayıtları Tapu Sicil Müdürlüğünden, vergi kayıtlarının Özel İdare Müdürlüğünden getirtilmeli, daha sonra yöreyi iyi bilen yaşlı, yansız, yerel ve uzman bilirkişi, tutanak bilirkişilerinin tümü, tarafların aynı yöntemle göstereceği tanıklar hazır olduğu halde çekişmeli taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi hükmü uyarınca davalı tarafın tutunduğu tapu kaydının haritasının ölçeği ile kadastro paftasının ölçeği eşitlendikten sonra haritalar çakıştırılarak yerel bilirkişi yardımı uzman bilirkişi eliyle yerine uygulanmalı, kuşkusuz tapu kaydının dayanağı harita yoksa, kayıtta tarif edilen sınır yerleri esas alınarak uygulama yapılmalı, tapu kaydında tarif edilen sınır yerlerinden yerel bilirkişice bilinemeyen sınır yerleri bulunduğu takdirde bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, uzman bilirkişiye dayanılan tapu kaydında tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmeli, uygulamaya ilişkin yerel bilirkişi ve tanık sözleri ile komşu taşınmazların dayanağı tapu kaydı ve vergi kayıtları ile denetlenmeli, dava konusu taşınmazı ne okuduğu üzerinde durulmalı, bu yolla davalı tarafın tutunduğu tapu kaydının dava konusu taşınmazı kapsayıp kapsamadığı, hangi taşınmaz ya da taşınmazları kapsadığı duraksamasız saptanmalı, dava konusu taşınmazın davalı tarafın tutunduğu ve davacı tarafın miras bırakanın da paydaş olduğu tapu kaydının dava konusu taşınmazı kapsadığı belirlenmesi halinde, tapu kayıt malikleri arasında yöntemine uygun bir şekilde paylaşmanın yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise dava konusu taşınmazın hangi kayıt malikine ya da mirasçılarına isabet ettiği yolunda yerel bilirkişi ve tanıklardan olaylara dayalı bilgi alınmalı, diğer kayıt maliklerine ya da mirasçılarına, hangi taşınmazların verildiği duraksamasız belirlenmeli, bu konularda da yerel bilirkişi ve tanıklardan ayrıntılı bilgi alınmalı, dava konusu taşınmazın davalı tarafın tutunduğu tapu kaydı kapsamında kalmadığının tespiti halinde ise, dava konusu taşınmazın kimden kime ne şekilde kaldığı, zilyetlik süresi, sürdürülüş biçimi üzerinde durulmalı, keşifte dinlenen bilirkişi ve tanıkların anlatımları ile tutanak bilirkişilerinin beyanları çeliştiği takdirde tutanak bilirkişilerinin tümü taşınmaz başında ayrı ayrı dinlenerek çelişki giderilmeli, uzman bilirkişiden keşfi izlemeye bilirkişi sözlerini denetlemeye imkan verecek şekilde ayrıntılı gerekçeli rapor alınmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller bu çerçevede değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

Mahkemece bu olgular gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz davalı ...’ın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde ilgilisine iadesine, 26.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/9075, Karar No: 2019/9651, Tarih: 27.05.2019

**2. Ceza Dairesi         2019/9075 E.  ,  2019/9651 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

I-Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelemesinde;

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

II-Sanık hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz isteminin incelemesinde;

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Müştekinin beyanına göre 07.03.2015 günü sabah saatlerinde ayrıldığı ikametine 08.03.2015 günü saat 16.00 sıralarında döndüğünde ikametine girilerek hırsızlık yapıldığını fark ettiği, CD inceleme tutanağına göre kamera saatinin güncel olmadığı, sanığın aşamalardaki savunmalarında eylemi havanın karardığı sırada gerçekleştirdiklerini belirtip saate ilişkin somut bir beyanda bulunmadığının anlaşılması karşısında; hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarının gündüz sayılan zaman dilimi içinde işlendiğinin kabulü gerektiği gözetilmeden ve suçların gece vakti işlendiğine dair delillerin nelerden ibaret olduğu karar yerinde denetime olanak verecek şekilde tartışılmadan sanık hakkında TCK’nın 143. ve 116/4. maddelerinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

2-Dosya kapsamına göre konut dokunulmazlığının ihlali suçunun biden fazla kişi tarafından birlikte işlendiğinin anlaşılması karşısında sanık hakkında TCK’nın 119/1-c maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA, konut dokunulmazlığının ihlali suçundan bozma sonrası kurulacak hükümde 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilmesine, bozma kararının niteliğine göre sanığın tutuklu kaldığı süre de dikkate alınarak TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilse derhal salıverilmesine, 27/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2009/3650, Karar No: 2010/12398, Tarih: 02.12.2010

**11. Hukuk Dairesi         2009/3650 E.  ,  2010/12398 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Yozgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 30.12.2008 tarih ve 2008/418 - 2008/787 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalının, müvekkilinden para tahsil ettiğini, geri vermediklerini, tahsili için yabancı mahkemede açılan davanın kabul edildiğini ileri sürerek, Federal Almanya Cumhuriyeti Dortmunt Asliye Hukuk Mahkemesinin 7 O 247/06 numaralı dosyada verilen 10.07.2007 tarihli kararın ve yargılama masraflarına dair hükmün tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, kararın HUMK'nun 17. maddesinde düzenlenen ve Türk Mahkemelerinin münhasır yetkisine giren konuda verildiğini, kamu düzenine ilişkin olduğunu, tenfiz koşullarının bulunmadığını, tenfize konu kararın TTK'nun 405/2. maddesi nazara alındığında kamu düzenine aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamına göre, davacının Alman mahkemelerinde alacak davası olarak talebini hüküm altına aldırdığı, davalı şirkette ortaklığının bulunduğu iddiasıyla daha önce mahkemede açılan davaların TTK'nun 405/2. maddesi uyarınca reddedildiği, kararın Yargıtay’ca onandığı, anılan yasal düzenleme karşısında yabancı mahkemenin kararının tenfizine karar verilmesi halinde açıkça Türk yasalarına aykırı bir durum oluşacağı, ticari hayatın işleyişine ve kamu düzenine de aykırı bulunacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dva, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkin olup, mahkemece dava tarihinde yürürlükte bulunan 2675 sayılı MÖHUK.’nun 38. maddesinin (c) bendi uyarınca, yabancı mahkeme hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğu gerekçesiyle istemin reddine karar verilmiştir.

Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak alınmış ve kesinleşmiş ilamlar hakkında, yetkili mahkemenin tenfiz kararı verebilmesi için 2675 sayılı MÖHUK.’nun 38/c maddesi (yeni 5718 SK.’nun 54/c maddesi) uyarınca, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması gereklidir. Kendisine karşı tenfiz istenen tarafın savunma haklarının ihlali ise kamu düzenine aykırılıktan bağımsız bir tenfiz engeli olarak, 38/d maddesinde (yeni 54/ç maddesi) düzenlenmiştir.

Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak alınmış ve kesinleşmiş ilamlar hakkında, yetkili mahkemenin tenfiz kararı verebilmesi için 2675 sayılı MÖHUK.’nun 38/c maddesi (yeni 5718 SK.’nun 54/c maddesi) uyarınca, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması gereklidir. Kendisine karşı tenfiz istenen tarafın savunma haklarının ihlali ise kamu düzenine aykırılıktan bağımsız bir tenfiz engeli olarak, 38/d maddesinde (yeni 54/ç maddesi) düzenlenmiştir.

Kanunda kamu düzeni kavramının zamana ve yere göre değişebilen niteliği gereği bir tanımlama yapılmaktan kaçınılmış ve konunun hakimin takdirine bırakılması tercih edilmiş, ancak kamu düzenine aykırılığın “açıkça” olmasının aranmasıyla bu konuda takdir hakkı bulunan hakime bir sınırlama getirilmek istenmiştir. Bu düzenleme, Türk tenfiz hukukunda, kamu düzeni kavramının izin verdiği ölçüde, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi lehine bir eğilimin bulunduğunu göstermektedir. Doktrinde de bu konuda hakime yardımcı olması bakımından bazı kriterler verilmiştir. Buna göre örneğin Türk tenfiz hakimi “kural olarak” yabancı mahkeme kararının doğruluğunu inceleyemez (revision au fond yasağı). Zira aksinin kabulü, aynı davanın Türk mahkemesinde tekrar görülmesi ve yeni bir Türk mahkemesi kararının ortaya çıkması sonucunu doğurur. Ancak örneğin Türk hukukunun vazgeçilmez kabul ettiği temel prensiplerini ihlal eden veya milletlerarası alanda geçerli olan ortak ilkelere aykırı bulunan yabancı mahkeme kararları tenfiz edilemez. Tenfiz hakimi takdir hakkını kullanırken, her somut olayın kendine mahsus özelliklerini de dikkate almalıdır.

O halde dava konusu uyuşmazlık yönünden de somut olayın özelliklerine göre bir inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır.

Burada ilk olarak yabancı mahkemece davalının savunma hakkının ihlal edilip edilmediğinin incelenmesi gereklidir. Somut olayda yabancı mahkemece, dava dilekçesi ve ekleri davalıya 1965 tarihli Hukukî ve Ticarî Konularda Adlî ve Gayrı Adlî Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalının davaya karşı savunma yapmak isteğini göstermemesi nedeniyle, Alman Usul Yasası’nın 331/3. ve 276. maddeleri uyarınca, davacının talebi üzerine, sözlü yargılama yapılmaksızın “gıyabi karar” verilmiştir. Buraya kadar olan gelişmelerin Türk kamu düzenine aykırı veya davalının savunma hakkını kısıtlar nitelikte olmadığı, benzer olaylarda Yargıtay dairelerince verilen kararlarla da benimsenmiştir (Yargıtay 13. HD. 01.10.1992 gün ve 5764 E.-7352 K., Yargıtay 11. HD. 06.07.2010 gün ve 2008/12797 E.- 2010/7992 K.). Zira “kural olarak” her mahkeme kendi usul hükümlerini uygular ve yabancı mahkemenin uyguladığı usulün Türk usul hukukundan farklı olması, Türk kamu düzeninin müdahalesi için tek başına yeterli sebep oluşturmaz. Aynı ilkeler yabancı mahkemece uygulanan ispat hukuku açısından da geçerlidir.