muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/16516, Karar No: 2021/21113, Tarih: 09.12.2021

**2. Ceza Dairesi         2021/16516 E.  ,  2021/21113 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Mala zarar verme, iş yeri dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun reddi, mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1) Mala zarar verme suçuna yönelik temyiz isteminin incelenmesinde:

5271 sayılı CMK'nın 272/3-a maddesi uyarınca, hükmolunan cezanın miktar ve türüne göre, hükme karşı istinaf yasa yoluna başvurulmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle, CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca verilen, istinaf isteminin reddine dair kararın aynı maddenin son cümlesi uyarınca itiraza tabi olduğu ve temyizi mümkün olmadığından ve CMK’nın 264/1. maddesi uyarınca yasa yoluna başvuruda ve mercide yanılmanın hakkı ortadan kaldırmayacağının anlaşılması karşısında; itiraz merciince karar verilmek üzere, dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE,

2) İş yeri dokunulmazlığının ihlali suçuna yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'' ve aynı Kanunun 294. maddesinin ise; ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteminin suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığı ve suça sürüklenen çocuğa beraat kararı verilmesi gerektiğine yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplerle sınırlı olarak yapılan incelemede;

Suça sürüklenen çocuk hakkında iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan verilen istinaf isteminin esastan reddine dair kararda herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, suça sürüklenen çocuk hakkında verilen karar hukuka uygun bulunduğundan, suça sürüklenen çocuk müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, 5271 sayılı CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca, usul ve yasaya uygun olan Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi'nin kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKMÜN ONANMASINA, 09.12.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/20657, Karar No: 2013/30871, Tarih: 05.12.2013

**4. Ceza Dairesi         2012/20657 E.  ,  2013/30871 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Tehdit

HÜKÜM : Beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Olay günü mağdurlarla tartışan sanığın, tartışmanın kavgaya dönüşmesi ve kendisinin mağdur ... tarafından yaralanması üzerine kuru sıkı tabanca ile havaya birkaç el ateş edip "bu dükkanı size dar ederim" demek suretiyle haksız tahrikin etkisiyle silahla tehdit suçunu işlediği sübuta erdiği halde, yerinde görülmeyen gerekçeyle beraatine karar verilmesi,

Kanuna aykırı ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 05/12/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2008/39, Karar No: 2008/5598, Tarih: 08.04.2008

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2008/39 E.  ,  2008/5598 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Orman Yönetimi ve Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında, ... Köyü 113 ada 11 parsel sayılı 2409 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden fındık bahçesi niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı adına tespit edilmiştir. Davacı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmış, Hazine aynı iddia ile müdahil olarak davaya katılmıştır. Mahkemece davanın reddine, dava konusu parselin tespit gibi davalı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 29.05.1979 tarihinde ilan edilip kesinleşen orman kadastrosu vardır.

Mahkemece çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülmüştür. Hükme esas alınan Uzman Bilirkişi ... tarafından hazırlanan raporda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığı, eğiminin % 15 civarın da olduğu, üzerinde 10 - 30 yaşlarında kayın, gürgen, meşe cinsi orman ağaçları bulunduğu, bu ağaçların alanın terkedilmesiyle kendiliğinden yetiştiği ve toprak yüzeyinde az miktarda humus tabakası olduğu, toprak derinliğinde humus olmadığı, 1959 ve 1978 tarihli memleket haritasında ve 1954 tarihli hava fotoğraflarında yeşil renkli ormanlık alanda kalmakla birlikte ağaçlık alanların çevresiyle birlikte 3 hektarı aşmaması nedeniyle orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiş ve mahkemece bu rapor esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir. Yerel bilirkişi taşınmazın önceden mısır tarlası iken yüksek eğim nedeniyle uzun süre ekilememesi sonucu ağaçlık ve çalılık haline geldiğini haber vermiştir.. Bir taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kalması ayrı, 3402 Sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerinde yazılı zilyedlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmemesi ayrı konulardır. Hazine zilyetlikle kazanma koşullarının oluşmadığını iddia etmektedir.

6831 Sayılı Yasanın 1. maddesinin ikinci fıkrasındaki bendlerde hangi tür taşınmazların orman sayılmayacağı belirtilerek ormanın olumsuz yönden tanımı yapılmıştır. Bunlardan 1/G bendi “orman sınırları dışında, yüzölçümü 3 hektarı aşmayan sahipli arazideki her nevi ağaç ve ağaçcıkla kaplı yerlerin”, 1/J bendinde “funda ve makilikle kaplı orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin” orman sayılmayacağını öngörmektedir. (G) bendine konu olacak yerlerin “sahipli” yani tapulu arazi olması, (J) bendine konu olabilecek yerlerin ise orman toprak muhafaza karakteri taşımaması yani eğiminin % 12'nin altında olması gerekir. Çekişmeli taşınmazın tespiti belgesiz zilyedliğe dayalı olarak yapılmıştır. Sahipliliği belgeleyen bir tapu kaydı bulunmadığı gibi taşınmazın eğimi % 15 civarındadır. Kullanılmaması nedeniyle üzerinde kendiliğinden yetişmiş 10-30 yaşlarında kayın, gürgen, meşe ağaçları bulunduğu gibi 1954 tarihli hava fotoğrafından bütünlemesi yapılan 1959 tarihli memleket haritası ile 1978 tarihli memleket haritasında orman alanında kaldığı ve 1954 yılından beri tarım amaçlı olarak kullanılmadığı ve bu hali ile taşınmaz devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve zilyetlikle kazanılamaycak yerlerden olduğu anlaşılmaktadır.

O halde; mahkemece, yukarıda açıklanan olgular gözönünde bulundurularak ve taşınmazın eylemli biçimde orman olduğu ve zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken farklı görüş ve düşüncelerle davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Orman Yönetimi ve Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine 08/04/2008 oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2023/19173, Karar No: 2023/5662, Tarih: 18.10.2023

**2. Ceza Dairesi         2023/19173 E.  ,  2023/5662 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ CEZA DAİRELERİ ARASINDAKİ

KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE DAİR KARAR

I. KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE DAİR BAŞVURU

... Bölge Adlîye Mahkemesi Başkanlar Kurulunun 07.06.2023 tarihli ve 2023/10 sayılı kararı ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 15.12.2022 tarihli ve 2022/1436 Esas, 2022/2131 Karar sayılı kararı ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 29.12.2020 tarihli ve 2020/564 Esas, 2020/2154 Karar sayılı kararı arasında "5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168. maddesinde hükme bağlanan etkin pişmanlıktaki zarar gideriminin ilk derece mahkemesi karar tarihinden sonra yapılması durumunda, bu durumun istinaf aşamasında değerlendirilmesinin olanaklı olup olmadığına" ilişkin aynı yer bölge adlîye mahkemeleri ceza daireleri arasında çıkan içtihat farklılığının giderilmesini 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un "Başkanlar Kurulunun Görevleri" başlıklı 35. maddesi gereğince istenmiştir.

II. KARAR UYUŞMAZLIĞI HAKKINDA YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞININ GÖRÜŞÜ VE TALEBİ

... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 15.12.2022 tarihli ve 2022/1436 Esas, 2022/2131 Karar sayılı ilamı ile; katılanın dosyaya sanığın zararını gidermesi nedeniyle şikâyetinden vazgeçtiğine dair 11.02.2020 havale tarihli dilekçesini sunduğu dikkate alınarak, istinaf aşamasında duruşma açıldığı, sanığın zararı kovuşturma aşamasında ödediği kabul edilerek sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 168/2. maddesinin uygulanmasına karar vermesine ilişkin kararının usûl ve yasalara aykırı olduğu; bu görüşün aksine bir şekilde, ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 29.12.2020 tarihli ve 2020/564 Esas, 2020/2154 Karar sayılı kararı

nda; zararın hükümden sonra karşılanmış olması nedeniyle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması istemine yönelik istinaf başvurusunu esastan reddetmesinin usûl ve yasaya uygun olduğu görüşündedir.

III. KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE KONU KARARLAR

1. ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 15.12.2022 tarihli ve 2022/1436 Esas, 2022/2131 Karar sayılı kararı

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 29.12.2020 tarihli ve 2020/564 Esas, 2020/2154 Karar sayılı kararı

IV. KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE KONU BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ CEZA DAİRELERİ KARARLARININ ÖZETLERİ

5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinde hükme bağlanan etkin pişmanlıktaki zarar gideriminin İlk Derece Mahkemesi karar tarihinden sonra yapılması durumunda;

1. ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 15.12.2022 tarihli ve 2022/1436 Esas, 2022/2131 Karar sayılı kararı

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 29.12.2020 tarihli ve 2020/564 Esas, 2020/2154 Karar sayılı kararı

IV. KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE KONU BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ CEZA DAİRELERİ KARARLARININ ÖZETLERİ

5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinde hükme bağlanan etkin pişmanlıktaki zarar gideriminin İlk Derece Mahkemesi karar tarihinden sonra yapılması durumunda;

... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 15.12.2022 tarihli ve 2022/1436 Esas, 2022/2131 Karar sayılı kararı "...sanığın talimat mahkemesince alınan savunmasında, ayrıca "atılı suçu kabul etmemekle birlikte şikâyetçinin meydana gelen zararını bana bilgileri verildiği sürece karşılamak isterim" diyen sanık hakkında takip eden duruşmada bu maksatla ara kararı verilmiş; ancak bu karar tebliğe çıkartılmadan ve gıyaben mahkûmiyet kararı tesis edilmiş, istinaf gören dosyada Tevdi üzerine usûlü dairesinde yapılan tebliğ işlemi 16.04.2022 günlü olup bu tarihte de katılanın zararı giderildiğinden bahisle şikâyetinden vazgeçtiğine dair 11.02.2020 havale tarihli dilekçesinin sonrasına tekabül ettiğinden, zararın esasen kovuşturma evresi içinde giderildiği ve mevcut durum karşısında 5237 sayılı Kanun'un 168/2. maddesinin uygulanma koşullarının oluştuğu değerlendirilerek" şeklindeki gerekçe ile Yerel Mahkemenin kararı hukuka aykırı görülerek ve sanığın cezasından aynı Kanun'un 168/2. maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim yapılması suretiyle sanık hakkında duruşma açılıp yeniden hüküm kurulmak suretiyle mahkûmiyetine karar verildiği,

... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 29.12.2020 tarihli ve 2020/564 Esas, 2020/2154 Karar sayılı kararı ile, Yerel Mahkemece, "sanığın zararın hükümden sonra karşılanmış olması nedeniyle hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması" talebi yerinde görülmemiş ve İlk Derece Mahkemesinin sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulamamasında herhangi bir isabetsizliğin görülmediği anlaşılmış ve bu doğrultuda karar verilmiştir.

V. KARAR UYUŞMAZLIĞI İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER

Karar uyuşmazlığının giderilmesi istemine konu sorun ile ilintili mevzuatımızdaki düzenlemelerin aşağıdaki şekilde olduğu;

A. 5235 SAYILI ADLÎ YARGI İLK DERECE MAHKEMELERİ İLE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YETKİLERİ HAKKINDA KANUN’UN İLGİLİ HÜKÜMLERİ

V. KARAR UYUŞMAZLIĞI İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER

Karar uyuşmazlığının giderilmesi istemine konu sorun ile ilintili mevzuatımızdaki düzenlemelerin aşağıdaki şekilde olduğu;

A. 5235 SAYILI ADLÎ YARGI İLK DERECE MAHKEMELERİ İLE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YETKİLERİ HAKKINDA KANUN’UN İLGİLİ HÜKÜMLERİ

5235 sayılı Kanun'un 20.11.2017 tarih ve 696 sayılı KHK’nın 92. maddesi ile değişik, “Başkanlar Kurulunun Yetkileri” başlıklı 35/3. maddesi, re'sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesini istemek” kuralını getirmiştir.

5235 sayılı Kanun'un 20.11.2017 tarih ve 696 sayılı KHK’nın 92. maddesi ile değişik “Başkanlar Kurulunun Yetkileri” başlıklı 35/4. maddesi, “Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

(Değişik fıkra: 20.11.2017 – KHK-696/92 md.; Aynen kabul: 01.02.2018-7079/87 md.) (3) numaralı bende göre yapılacak istemler, ceza davalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, hukuk davalarında ise ilgili hukuk dairesine iletilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı uyuşmazlık bulunduğuna kanaat getirmesi durumunda ilgili ceza dairesinden bir karar verilmesini talep eder. Uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak dairece bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir.

Başkanlar kurulu eksiksiz toplanır ve çoğunlukla karar verir.

(Ek fıkra: 20.07.2017-7035/12 md.) Gelen işlerin yoğunluğu ve niteliği dikkate alınarak bölge adliye mahkemeleri ceza ve hukuk daireleri arasındaki iş bölümü, Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenir." şeklinde düzenleme içermektedir.

B. 5237 SAYILI KANUN'UN İLGİLİ HÜKÜMLERİ

5237 sayılı Kanun'un 168. maddesi (Değişik: 29.06.2005 – 5377/20 md.)

(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (…) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.

(5) (Ek: 02.072012 – 6352/84 md.) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya ... hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.

VI. İNCELEME, DEĞERLENDİRME, GEREKÇE

"Pişmanlık" sözcüğü Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde; "Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi ... iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

5237 sayılı Kanun'un kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanunî tanımında yer ... unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (... ...-... Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. 5237 sayılı Kanun’un 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı Kanun'un 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun’un 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun’un 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı Kanun'un 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, aynı Kanun'un 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinde yer ... "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinin, 765 sayılı Kanun'un 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir (... ...-... Ruhan ...-... Önok, Teorik Ve Pratik Ceza ... Hukuku, 11. Baskı, ... Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; ... ... Özbek-... ... Kambur-... ...-... Bacaksız-... Tepe, Türk Ceza Hukuku ... Hükümler, 8. Baskı, ... Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebrî icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin ... anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine ... gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.