muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/7932, Karar No: 2021/9939, Tarih: 04.11.2021

gittiği esnada uzun süren otobüs yolculuğu sonucunda bel fıtığının nüksettiği, bu sebeple süresinde istinaf talebinde bulunamadığına yönelik eski hale getirme ve süre tutum talebini havi dilekçe ve ekindeki istirahatli olduğunu belirten istirahat raporununun Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince ve itiraz mercii olan 5. Ceza Dairesince değerlendirilerek bir karar verilmesi gerektiği halde bu hususa ilişkin bir değerlendirme yapılmaksızın süresinde yapılmadığından bahisle istinaf talebinin reddine karar verilmesinin adil yargılanma hakkının ihlali anlamına geleceği, nitekim yargılama aşamasında sanığın savunmasını müdafii huzurunda yapmış olması gerektiği halde müdafii görevlendirilmeksizin verilen mahkumiyet hükmünün sanığa tefhim edilmesi işleminin geçerli bir tefhim olarak değerlendirilemeyeceği, tebligat bilgileri incelendiğinde ... 3. Ağır Ceza Mahkemesince sanığın soruşturma aşamasındaki müdafiine, yargılamaya dahil olmamış olmasına rağmen verilen mahkumiyet hükmünün 22.02.2018 tarihinde bizzat tebliğ edildiği, tebligat tarihi göz önüne alındığında sanıkla 21.02.2018 tarihi itibariyle vekalet ilişkisi kurulduğu anlaşılan sanığın diğer müdafiinin 27.02.2018 tarihindeki istinaf talebinin süresinde olduğu, bu noktada sanığın hükümden sonra vekalet ilişkisi kurduğu müdafiine ayrıca tebligat yapılmamış olmasının istinaf talebinin süresi içinde yapılıp yapılmadığı hususunda sanığın aleyhine sonuç doğuracak şekilde değerlendirilmemesi gerektiği, sanığın vekalet ilişkisini istediği vekil ile istediği zaman başlatabilmesinin adil yargılanma ilkesinin bir gereği olduğu ve bu yönüyle Dairece istinaf talebinin süre yönünden reddinin usul ve kanuna uygun olmadığı, gerekçeleri ile sanık müdafiinin kanun yararına bozma yönündeki talebinin yerinde olduğu, uygulama ve öğretide istinaf başvurusunun süre yönünden reddedildiği hallerde inceleme esas yönünden yapılmadığından karara karşı kanun yararına bozma yoluna başvurulabileceği, bu durumun CMK'nın 309/4-b maddesinde de ifade edildiği, anılan sebeplerle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 15.05.2018 tarih, 2018/943 Esas, 2018/1292 Karar sayılı kararının kanun yararına bozulması hususunda ihbar ve isteminde bulunulmuştur.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklu olarak yargılanan ve hakkında verilen mahkumiyet hükmü, süresinde istinaf edilmediği gerekçesi ile istinaf başvurusunun reddi kararı ile kesinleşen sanığın CMK'nın 150. maddesi uyarınca müdafii atanmadan yargılanmasının usul ve yasaya uygun olup olmadığına ilişkindir.

IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME;

Karar tarihinde yürürlükte olan mevzuat şöyledir;

5271 sayılı Kanun;

Müdafiin görevlendirilmesi

Madde 150 – (Değişik: 6/12/2006 – 5560/21 md.)

(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafii seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME;

Karar tarihinde yürürlükte olan mevzuat şöyledir;

5271 sayılı Kanun;

Müdafiin görevlendirilmesi

Madde 150 – (Değişik: 6/12/2006 – 5560/21 md.)

(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafii seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafii görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

5237 sayılı Kanun

Silahlı örgüt

Madde 314- (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.

İhtilafa konu mes'ele, kanun yararına bozma kanun yoluna konu olup olamayacağı yönünden değerlendirilecek sonucuna göre de zorunlu müdafiilik bağlamında tartışılacaktır.

A- Kanun Yararına Bozmaya Konu olup olamayacağı yönünden;

Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere: 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 06.04.2010 gün ve 76/77, 15.11.2005 gün ve 132/128 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere kanun yararına bozma, kesinleşen hükümde, verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğundan, sonradan gerçekleşen kanun değişikliklerine dayanılarak bu olağanüstü kanun yoluna başvurulamayacağı gibi, Yargıtayca da, sonraki kanun değişiklikleri kanun yararına bozma gerekçesi yapılamayacağı, 23.11.2004 gün, 11-174/202 sayılı kararında da kanun yararına bozma müessesinin daha önce Yargıtayca ortaya konulan bir görüşün geçersizliğini savunma ya da bu görüşün aksi bir neticeye ulaşma doğrultusunda kullanılamayacağı belirtilmiştir.

İçtihat, yargılama makamlarının yargılanmak üzere kendilerine sunulan müşahhas olayla ilgili uyuşmazlığı çözen kararlarında mücerret olan hukuki sorun açısından benimsedikleri görüştür...15.6.1949 tarihli içtihat birleştirme kararında da (15.6.1949 No. 4/11 -Düstur III 30 s. 1567) "Tevhidi içtihat kararlarına dayanılarak daha önce müstakar bir surette tatbik olunan içtihatlar dairesinde muhkem kaziye teşkil etmiş olan kararlar aleyhine karşı tashihi karar yoluna gidilemez". " Zamanın ihtiyaçlarına ve şartlarına göre değişmeye mahkum olan hukuk telakkilerine müvazi olarak kazai içtihatlarda tebeddüller vaki olur. Fakat bu içtihat tebeddülleri kaide olarak makable şamil olmazlar. Mahkeme içtihadının değişmiş olması kanun yaranına bozmaya mahal vermez." ( Prof. Dr. Nurullah KUNTER -İçtihat Değişmesi Nedeniyle Ceza Muhakemesinin Yenilenebilmesi Sorunu- 42-64 sayfa, Ocak 1975 Yargıtay Dergisi,İsmail Malkoç-İçtihat değişikliği nedeniyle karar düzeltme ve yargılamanın yenilenmesi, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m1988-19883-1068 )

Dairenin uygulaması bir usul hükmünün yorumuna ilişkindir. Ceza Hukukunda kabul edilen "suçta ve cezada kanunilik" prensibinin bir yansıması olan "failin lehine yeni ceza kanunun geçmişe etkili olması" kuralı, Ceza Yargılaması Hukukunda tatbik edilemez. Yeni Ceza Yargılaması Kanunu bireyin lehine olup olmadığına bakılmaksızın derhal uygulanır, geçmişte yapılan ve o dönemin kanununa göre geçerli olan yargı işlemleri ile tasarruflarının sıhhatini etkilemez. Aynı durumun usul kanunlarının yorumuna ilişkin içtihat değişiklikleri için de geçerli olduğunda kuşku duyulmamalıdır. Bu itibarla, 15.6.1949 gün ve 1948/4 esas 1949/II karar sayılı tevhidi içtihat kararı da gözetildiğinde, kazai içtihat değişiklikleri kaide olarak makable şamil olmayacağından Daire kanunun yorumundan kaynaklı uygulamasının değişmiş olmasının kanun yaranına bozmaya mahal vermeyeceği cihetle, verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılık taşımayan hükmün, bu nedenle kanun yararına bozma isteğine konu olamayacağında kuşku bulunmamakta ise de içtihad değişikliğinden sonra verilen kararların diğer şartları taşıması durumunda kanun yararına bozma kanun yolunun konusu olabileceği de açıktır.

Öte yandan yasal süreden sonra istinaf ve temyiz edilmesi nedeniyle kanun yolu talebi süre yönünden reddedilen kesinleşmiş hükümlerin istinaf ve temyiz incelemesinden geçmeden kesinleştiği tartışmadan varestedir.

Şu hale göre, incelemeye konu kararın verildiği tarih itibariyle kanun yararına bozma kanun yolunun konusu olabileceğinde kuşku yoktur.

B-) Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklu olarak yargılanan sanığa CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca müdafii atanmasının zorunlu olup olmadığı yönünden:

Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de; “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar

verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir..” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, re'sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafii yardımından yararlanma ve bir müdafii tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafii yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafii yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25.04.1983).

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak, AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008).

Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).

Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafii yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27.11.2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir.

CMK'nın 150/3 maddesine göre; şüpheli veya sanığın talebi olup olmadığına bakılmaksızın, özel avukatı olup olmadığı da ayrıca araştırılmaksızın alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmada bir müdafii görevlendirilmek zorundadır. Şüpheli veya sanığın talebi olmasa, hatta kendisine hukuki yardımda bulunması için görevlendirilen avukatı istemese ve reddetse bile, iddia veya yargılamaya konu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması halinde zorunlu müdafiilik uygulama alanı bulacak ve bu durumda şüpheli veya sanığın yanında avukat bulunmaksızın yapılan tasarruflar hukuka aykırı kabul edilecektir.

Acaba CMK'nın 150/3 maddesinde düzenlenen ve zorunlu müdafiinin atanması için gerekli olan beş yıllık hapis cezasının tespitinde sadece suçun temel şekline mi bakılacak yoksa suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenleri de beş yıllık cezanın belirlenmesinde dikkate alınacak mıdır?

Acaba CMK'nın 150/3 maddesinde düzenlenen ve zorunlu müdafiinin atanması için gerekli olan beş yıllık hapis cezasının tespitinde sadece suçun temel şekline mi bakılacak yoksa suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenleri de beş yıllık cezanın belirlenmesinde dikkate alınacak mıdır?

Suç genel teorisinde suça etki eden nedenler, suçun temel şeklini düzenleyen suç tipindeki kanuni unsurların dışında kalan ve ona eklenen özel fiili nedenler veya şahsi nedenlerdir. Bu bağlamda suça etki eden nedenler, doktrinde çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır: Ağırlatıcı-hafifletici nedenler, genel-özel nedenler, kanuni-takdiri nedenler, fiili-şahsi nedenler gibi. Suça etki eden nedenlerden cezanın artırılmasını gerektiren nedenler ağırlatıcı nedenler iken; indirilmesini gerektirenler hafifletici nedenlerdir.

Ceza adalet sistemimizde 'bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı' ilkesini benimsemiştir (TCK md. 43/1, 3. cümle). Bu itibarla, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli halinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin CMK'nın 150/3 maddesinde belirlenen ve zorunlu müdafii atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması gerektiği kuşkusuzdur. Nitekim Dairemiz; 16.01.2018 tarihli ve 2017/3415 E. - 2018/495 K. sayılı kararında, özellikle Bölge Adliye Mahkemelerinin hangi kararlarının temyize tabi olduğu veya kesin olduğunu gösteren 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin 2/a-b bentleri kapsamında “temyiz edilebilirlik sınırını” belirlerken, suçun sadece temel şeklini esas almamış nitelikli hal ve ağırlaştırıcı nedenleri de gözönüne almıştır.

5271 sayılı CMK'nın zorunlu müdafilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek şekilde zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını genişletmesi, özellikle Dairemizin 16.01.2018 tarih ve 2017/3415 E. – 2018/495 K. sayılı ilamında “temyiz edilebilirlik sınırı belirlenirken suçun temel şeklinde belirlenen cezanın değil nitelik hal ve ağırlaştırıcı nedenlerde gözönünde bulundurularak istenilen sonuç cezanın esas alınması” gerektiğine yönelik gerekçesi,

gerçekten de pratik olarak bakıldığında, suç isnadı altında olan bir birey için önemli olan hususun; hakkında istenen hapis cezasının alt veya üst sınırının uzunluğu olması olup bu alt ve üst sınırın uzunluğunun ister cezanın temel şeklinden kaynaklansın isterse suçun nitelikli hali veya ağırlaştırıcı nedeninden kaynaklansın belirtilen sonucun değişmeyeceği, aksi durumun kabulü yani, CMK'nın 150/3 maddesinde düzenlenen “beş yıllık sınırının” belirlenmesinde ağırlaştırıcı neden veya nitelikli hal uygulanması sebebiyle üst sınırın beş yılın üstüne çıkması durumunda zorunlu müdafilik atanmasının gerekmediğini kabul etmenin sanıkların “savunma haklarının kısıtlanması ve bunun sonucunda adil yargılanma” hakkından mahrum edeceği, bunun da adalete erişim hakkını sınırlayacağı apaçık ortadadır.

Bu nedenlerle, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarının 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı Kanunun 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK'nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda “silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu” nazara alındığında, sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Gerek mahkumiyet hükmüne konu ve 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde tadat olunan mutlak terör suçlarından olması nedeni ile aynı Kanunun 5/1 maddesinin zorunlu olarak uygulanması gereken silahlı terör örgütüne üye olma suçu için öngörülen cezanın asgari haddi, gerek bu suçun ayrıca doğurduğu hukuki sonuçlar itibariyle nitelik ve ağırlığı gerekse duruşmada okunup değerlendirilmeyen 26.01.2018 tarihli dilekçesi ile tarafına avukat atanmasını istemesine rağmen bir müdafii görevlendirilmemesi ve nihayet tutuklu olarak yargılanan ve hükümle tahliyesine karar verilen sanığın süresinde kanun yolu başvurusunda bulunamaması nazara alındığında, savunma hakkı kısıtlanarak icra olunan yargılama sonunda verilen ve verildiği tarih itibariyle kanun yararına bozma kanun yolunun konusu olabileceğinde kuşku bulunmayan kararın usul ve kanuna uygun olmadığından istemin kabulüne karar verilmiştir.

V-SONUÇ: Açıklanan sebeplerle;

Kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği incelenen dosya kapsamına nazaran yerinde görüldüğünden, ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.01.2018 tarihli ve 2017/329 esas, 2018/59 sayılı kararının CMK'nın 309/4-b maddesi uyarınca BOZULMASINA, aleyhe tesir etmemek üzere yeniden yargılama yapılmasına yönelik müteakip işlemlerin icrasını teminen dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.11.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/12143, Karar No: 2022/5939, Tarih: 18.05.2022

**12. Hukuk Dairesi         2021/12143 E.  ,  2022/5939 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasına işin ivediliği ve niteliği nedeniyle 5311 Sayılı Kanunla değişik İİK'nin 366. maddesi hükmü uygun bulunmadığından bu yöndeki isteğin reddine oy birliği ile karar verildikten sonra işin esası incelendi:

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Kesinleşmiş aile mahkemesi kararına dayalı ilamlı icra takibinde, borçlunun, 27/12/2017 tarihli protokol gereği alacaklı tarafın tahakkuk etmemiş nafaka alacaklarından feragat ettiğini, yapılan ödemelerin protokolde kararlaştırılan nafakaların tamamını karşıladığını, ödenmemiş herhangi bir nafaka alacağı bulunmadığını ileri sürerek itfa nedenine dayalı olarak icranın geri bırakılması ile hacizlerin kaldırılmasını talep ettiği, İlk Derece Mahkemesince, istemin reddine karar verildiği, borçlu tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesi’nce istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve istemin kısmen kabulü ile itfa nedeniyle icranın geri bırakılmasına, aylık nafakanın 20.000 TL olarak devamına, dayanak ilamdaki artış oranlarının dikkate alınmasına ve hacizlerin kaldırılmasına hükmedildiği, kararın alacaklı tarafından temyiz edildiği görülmektedir.

İlama dayalı takipte borcun ödendiği iddiası, İİK'nun 33. maddesinde belirtilen belgeler ile ispat edilmelidir. Anılan maddenin 1. fıkrasında; "...İtfa veya imha iddiası yetkili mercilerce re'sen yapılmış veya usulüne göre tasdik edilmiş yahut icra dairesinde veya icra mahkemesinde veya mahkeme önünde ikrar olunmuş senetle tevsik edildiği takdirde icra geri bırakılır.” hükmü, 2. fıkrasında; "....Bunlardan itfa veya imhale dayanan istekler mutlaka noterlikçe re’sen yapılmış veya tasdik olunmuş belgelere veya icra zaptına istinat ettirilmelidir." hükmü yer almaktadır. Yasada alacaklı tarafından imzası ikrar edilen belgeye yer verilmemişse de; yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre, alacaklının ibraname vasfında olan belgedeki imzayı kabul etmesi halinde, icranın geri bırakılmasına karar verilmesi gerekir. Bir başka ifadeyle imzası taraflarca ikrar edilen ibra belgesi borcu sona erdirir. Ancak, burada imzası ikrar edilen belge kavramının dikkatli ve dar yorumlanması gerekir. Aksi takdirde kesinleşmiş mahkeme kararının çeşitli adlarla düzenlenmiş adi yazılı belgeyle ortadan kaldırılması veya değiştirilmesi mümkün hale gelir ki hukuk düzeni buna müsaade etmez.