muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/322, Karar No: 2023/421, Tarih: 03.05.2023

5. Kendiliğinden araştırma ilkesi, dava malzemesinin hazırlanmasında tarafların yanı sıra hâkimin de görevli olması hâli olup bu ilke kamu yararı gerekçesine dayanır ve taraflarca hazırlama ilkesinin istisnasıdır. Öyle ki bu davalarda taraflardan birinin isticvabı ve bunun ikrarla sonuçlanması durumunda bile hâkim kendiliğinden araştırma yetkisine sahip bulunmaktadır. Bu davalarda iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz yine hâkim kesin delillerle de bağlı değildir.

6. Hizmet tespiti davalarında davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak ücretinin ve davalı ... Kurumuna davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

7. Hizmet tespiti davasının niteliği gereği çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilmesine rağmen ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 19.06.2013 tarihli ve 2012/10-1617 Esas, 2013/850 Karar, 07.02.2018 tarihli ve 2015/10-843 Esas, 2018/126 Karar, 21.05.2019 tarihli ve 2016/10-2554 Esas, 2019/582 Karar, 05.11.2019 tarihli ve 2015/10-3509 Esas, 2019/1127 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288 inci maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 200 üncü maddesi) yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

8. Hâl böyle olunca ücret miktarı 6100 sayılı Kanun'un geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca uygulanması gereken 1086 sayılı Kanun'un 288 inci maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

9. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür [1086 sayılı Kanun'un 292 nci (6100 sayılı Kanun m. 202) maddesi].

9. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür [1086 sayılı Kanun'un 292 nci (6100 sayılı Kanun m. 202) maddesi].

10. Öte yandan 5510 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırları açıklanmıştır. Buna göre günlük kazancın alt sınırı 1086 sayılı Kanun'un 288 inci (6100 sayılı Kanun m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 5510 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin ikinci fıkrasında günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançlarının alt sınır üzerinden hesaplanacağı düzenlenmiştir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

11. Yukarıdaki açıklamalara göre somut olayda prime esas kazancın tespiti isteminin yazılı delil ile kanıtlanmasının gerekmesine rağmen dosya içinde bulunan davacının imzasını taşıyan para makbuzlarının yazılı delil başlangıcı niteliğinde olduğu gözetildiğinde iddianın tanıkla ispatının mümkün olduğu, bu nedenle işverenden ücret bordroları ve puantaj kayıtları celbedilip bordro tanıkları dinlenerek davacının tüm çalışma döneminde reklam müdürü olarak çalışmadığı, dava dilekçesindeki açıklamadan da anlaşılacağı üzere bir dönem müşteri temsilcisi olarak görev yaptığı da dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca göre karar verilmelidir.

12. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; ücret bordroları ve puantaj kayıtları getirtilerek reklam müdürü pozisyonundaki çalışanın asgari ücret üzerinden çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğundan bahisle benzer işi yapan işyerlerinden gerektiğinde meslek odasından emsal ücret araştırması yapılarak sonucuna göre davacının çalıştığı tespit edilen tüm dönem bakımından prime esas kazançlarına ilişkin karar verilmesinin dosya kapsamına uygun olduğu, bu nedenle direnme bozulmasının gerektiği ile; davacının prime esas kazanca ilişkin verilen direnme kararının dosya kapsamına uygun olduğu, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşleri ileri sürülmüş ise de bu görüşler yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

13. Hâl böyle olunca direnme kararı (3) numaralı uyuşmazlık yönünden yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

(1) ve (2) numaralı uyuşmazlık yönünden taraflar ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi uyarınca Özel Daire bozma kararında belirtilen gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA oy birliğiyle,

13. Hâl böyle olunca direnme kararı (3) numaralı uyuşmazlık yönünden yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

(1) ve (2) numaralı uyuşmazlık yönünden taraflar ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi uyarınca Özel Daire bozma kararında belirtilen gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA oy birliğiyle,

(3) numaralı uyuşmazlık yönünden taraflar ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi uyarınca yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA oy çokluğuyla,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

03.05.2023 tarihinde kesin olarak karar verildi.

"K A R Ş I O Y"

1. Hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemi ile açılan davada Bölge Adliye Mahkemesi davanın kısmen kabulüne ve davacının 14.04.2003-21.06.2006 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığının tespitine dair kararının Özel Dairece hizmet tespiti yönünden eksik inceleme ve prime esas kazanç tespiti yönünden ise emsal ücret yönünden araştırma yapılması yönünde bozulması sonrası verilen direnme kararı;

1.1.Hizmet tespiti yönünden; 2008/5-01.05.2009 dönemi için tam çalışma yapılıp yapılmadığının, 14.04.2003 öncesi de eksik inceleme nedeni ile,

1.2. Prime esas kazanç yönünden ise emsal ücret araştırması yapılmayacağı, yazılı belge aranacağı, dosyada prim ve ücret makbuzları nedeni ile yazılı delil başlangıcı deliller olması dikkate alınarak ve tanık da dinlenerek prime esas kazancın tespiti gerektiği şeklinde değişik gerekçe ile bozulmasına karar verilmiştir.

2. Hizmet tespiti yönünden yapılan bozmaya katılmakla birlikte, prime esas kazanç tespiti yönünden değişik bozma gerekçesine aşağıda açıklanan gerekçeler ve özellikle sosyal güvenlik hakkının vazgeçilmez hak ve kamu düzeninden olması, resen araştırma ilkesinin geçerli olması, bordronun 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı TBK ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri ile 6100 sayılı HMK hükümlerine göre senet niteliğinin bulunmaması karşısında katılınmamıştır.

2. Hizmet tespiti yönünden yapılan bozmaya katılmakla birlikte, prime esas kazanç tespiti yönünden değişik bozma gerekçesine aşağıda açıklanan gerekçeler ve özellikle sosyal güvenlik hakkının vazgeçilmez hak ve kamu düzeninden olması, resen araştırma ilkesinin geçerli olması, bordronun 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı TBK ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri ile 6100 sayılı HMK hükümlerine göre senet niteliğinin bulunmaması karşısında katılınmamıştır.

3. Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa’nın 60 ıncı maddesi uyarınca “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Hizmet tespiti, prime esas kazancın tespiti ve buna bağlı olarak yaşlılık aylığı, bir sosyal güvenlik hakkıdır. Ayrıca vazgeçilmez olan bu hakkını kendisi kısıtladığı ve uzun süre sonra bu hakkı istemesinin dürüstlük kuralına aykırı davranış olduğu ileri sürülemez.

4. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. Feragatin, kabulün ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın dikkate alınmadığı bu davada, resen araştırma ilkesi geçerlidir. Zira çoğunluk kararının belirttiğinin aksine prime esas kazancın tespiti davalarında yazılı delille ispat kuralının uygulanmayacağı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 04.10.2019 tarihli, ve 2018/1 Esas, 2019/5 Karar sayılı kararında “… yurt içine/yurt dışına sefer yapan tır şoförlerine her sefere çıktıklarında ödenen paranın harcırah/yolluk veya ücret/prim niteliğinde olup olmadığı, kıdem tazminatı ve prime esas kazancın hesabında dikkate alınıp alınmayacağı konusunda içtihatların birleştirilmesi talep edilmiş ise de; işçilik alacakları davalarında taraflarca getirilme ilkesinin, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan davalarda ise resen araştırma ilkesinin geçerli olması nedeniyle her dava dosyasında somut olayın özelliği ile delil durumu da dikkate alınarak yapılan ödemenin ücret ya da harcırah/yolluk olarak kabulünün mümkün olabileceği, bu nedenle aynı tür uyuşmazlıkların tümü için geçerli, soyut ve genel nitelikli kurallar koyan ve temel amacı hukukta birliği ve bütünlüğü sağlamak olan içtihadı birleştirme kararlarının bu amacı ile bağdaşmayacak şekilde bir sınırlandırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçesiyle içtihatların birleştirilmesine yer olmadığı…” şeklinde açıklanmıştır.

5. Resen araştırma ilkesi uyarınca da;

5. Resen araştırma ilkesi uyarınca da;

5.1. Resen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz (Abdurrahim KARSLI, Medeni Muhakeme Hukuku, 4. Baskı, ..., 2014,I, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6. Baskı, ..., 2001, s.1732; Hakan PEKCANITEZ/Oğuz ATALAY/ Muhammet ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, 14. Baskı, Ankara, 2013, s.366).

5.2. Resen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, ortaya çıkan hukuki sonuçlardan bir başkası delil sözleşmesinin yapılamamasıdır (KARSLI, s.261).

5.3. Resen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, isticvap hükümleri uygulama alanı bulmaz ve tarafların ikrarı da hâkimi bağlamaz (KARSLI, s.261).

5.4. Resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda, kural olarak ikinci tanık listesi verilebilir (KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).

5.5 Resen araştırma ilkesi, tarafların hareket özgürlüklerini kısıtlamaktadır. Bu ilkenin uygulandığı davalarda yemin teklif edilemez ( KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).

5.6. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu davalarda, hâkimin kendiliğinden keşfe karar verdiği hâllerde, keşif giderlerinin taraflarca ödenmemesi durumunda, hâkim bu giderlerin devlet hazinesi tarafından ödenmesine karar verebilir (KURU (C.III), s.2847-2850; KARSLI, s.469).

5.7. En önemlisi tasarruf ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim kesin deliller ile bağlı olduğu hâlde, resen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı değildir (Özmumcu, Seda. Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Resen Araştırma İlkesi. Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı. S.D.U. Hukuk Fakültesi Dergisi Mihbir Özel Sayısı, s: 145-171).

6. 6100 sayılı HMK’nın 200 üncü maddesine göre (1086 sayılı HUMK md.288) “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir miktarın üzerinde ise senetle ispat olunması gerekir. Senet kavramı, belge (md. 199) kavramı ile özdeş değildir. 200 üncü madde ile düzenlenen kural “senetle ispat zorunluluğu”dur, “belge ile ispat zorunluluğu değildir”; keza, 201 inci maddedeki kural, “senede karşı tanıkla ispat yasağıdır (senede karşı senetle ispat zorunluluğudur), senede karşı belgeyle veya belgeye karşı senetle ispat zorunluluğu değildir. Hükmün (md. 200) düzenlediği bu kural, yargılama hukukunda genellikle, “senetle ispat zorunluluğu” olarak anılmaktadır. Aslında bu kuralın doğrusu (doğru söylenişi), “tanıkla ispat yasağı” şeklinde olmalıdır. Çünkü 200 üncü maddedeki parasal sınırı aşan hukuki işlemlerin, senedin yanı sıra (diğer kesin deliller olan) ikrar, yemin ve kesin hükümle de ispatı mümkündür (Yılmaz, E. HMK. Şerhi. s: 2419-2420).

7. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile özellikle işveren tarafından iş ilişkisinin kurulması, devamı ve sona ermesinde düzenlenen belgelere, 6100 sayılı HMK’nın katı kurallarını uygulamak olanaklı değildir. İş hukukunda koruma mekanizmalarının önemli bir diğer bölümü emredici normlarla sözleşme ilişkisinde tarafların irade serbestilerinin kısıtlanmasına yöneliktir. Tarafların konumu nedeni ile işveren açısından, kural olarak senede karşı senetle ispat kuralı uygulanacaktır. Ancak işçi açısından yasal düzenlemeler dikkate alındığından bu kural ancak istisnai durumda uygulama alanı bulacaktır. Zira iş ilişkisi devam ettiği sürece zayıf konumda olan işçinin iradesinin baskı altında olduğu, işverenin aşırı yararlandığı varsayılarak, HMK’nın 203/1.ç fıkrası devreye girecek ve istisna kural olarak uygulanacaktır. Prime esas kazancın düşük gösterilmesinde, yararlanan işverendir. Ücret kayden düşük gösterilerek, daha az prim ve gelir vergisi verilmekte, bu şekilde bu yükümlülükten kurtulunmaktadır.

8. Ayrıca işçi, işveren hukuki ve kişisel olarak bağımlı olup iş ilişkisi devam ederken iradesinin bağımlılık nedeni ile irade serbestisi içinde olmadığından, işverence düzenlenen tek taraflı belgelere, bu bağımlılık içinde imzalatılan belgelere değer verilemez. Burada taraflar eşit konumda olmadığından, muvazaadan da sözedilemez.

9. İşveren tarafından her ay ödenen ücretler için tanzim edilen ve ücretlerin dökümünü ayrıntılı olarak gösteren cetvellere ücret bordrosu denir. Bu hâli ile bir belgedir. Bu kapsamda özellikle imzalı bordroların senet vasfında olup olmadığının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

9.1. 4857 sayılı İş Kanununun;

32/3 maddesinde “İşyerinde işçi sayısının beş ve daha fazla olması hâlinde banka yolu ile ücretin ödeneceği” kurala bağlanırken,

37 nci madde ile de “işverene işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü” getirilmiştir. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu olduğu belirtilmiştir.

Ücretin emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ödemesinin yapılamayacağı kurala bağlanmıştır (md. 32/4).

Ücretin emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ödemesinin yapılamayacağı kurala bağlanmıştır (md. 32/4).

İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunlu tutulmuştur (md. 32/5).

4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesine göre “Yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”. Söz konusu hüküm bordroyu yeterli kabul etmemekte, ücret konusunda işverenden sadır bir belge verilmesini de zorunlu tutmaktadır.

9.2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401 inci maddesinde ise “İşverenin, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olacağı açıkça kurala bağlanmıştır.

9.3. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun;

59 uncu maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemleri, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilecekleri”

80 inci maddesinde “prime esas kazancın, hak edilen ücret üzerinden alınacağı”,

85 inci maddesinde “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti hâlinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edileceği”,

86/5 maddesinde “Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin Kurumca istenilmesine rağmen ibraz edilmemesi veya ibraz edilen bilgi ve belgelerin geçerli sayılmaması hâlinde otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi, yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi hâlinde Kurumca resen düzenlenir ve muhteviyatı primlerin, bu Kanun hükümlerine göre tahsil olunacağı”,

88 inci maddesinde “İş sözleşmesi ile çalışan işçileri (Sigortalıları çalıştıran) işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma ödeyeceği”,

88 inci maddesinde “İş sözleşmesi ile çalışan işçileri (Sigortalıları çalıştıran) işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma ödeyeceği”,

En önemlisi 102/e.5 “İşverenler tarafından ibraz edilen aylık ücret tediye bordrosunda; işyerinin sicil numarası, bordronun ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sigortalının sosyal güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve ücretin alındığına dair sigortalının imzasının bulunması zorunlu olduğu, belirtilen unsurlardan herhangi birini ihtiva etmeyen (imza şartı yönünden makbuz mukabilinde veya banka kanalıyla yapılan ödemeler hariç) ücret tediye bordroları geçerli sayılmayacağı ve her bir geçersiz ücret tediye bordrosu için aylık asgari ücretin yarısı tutarında, idari para cezası uygulanacağı” açıkça belirtilmiştir.

10. Tespit davasının konusu olarak sigortalı hizmet, hukuken kamusal nitelikli sosyal sigorta ilişkisinin konusudur. İşverenin, sigortalının ve Kurumun taraf olduğu bu üçlü ilişki, işveren ile sigortalı arasında bir özel hukuk ilişkisi kuran iş sözleşmesinin sonucudur. İş sözleşmesinin unsurları olarak iş görme (sigortalı hizmet) ve ücret (prime esas kazanç) aynı zamanda sosyal sigorta ilişkisinin de kurucu unsurlarıdır. Bu nedenle hizmet tespiti davalarındaki gerçeği ortaya çıkarma amacı, bu bağlamda hâkimin delileri resen araştırması ilkesi, hizmetten (çalışmadan) başka ücreti de (prime esas kazancı) ilgilendirir. İşte burada göz önünde bulundurulması gereken nokta, resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalar hakkında senetle ispat kuralının kesin olarak uygulanmasının olanaklı olmamasıdır. Usul hukukunda ispata ilişkin genel esas, “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir” (HMK md. 198) hükmüdür ve bu resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu hizmet davalarında aynen geçerlidir. 6100 sayılı HMK’daki esaslarda senetle ispata tâbi hukuki işlemler bakımından senedin münhasır delil olması başkadır, kesin niteliği itibariyle tanık gibi diğer takdiri delillere göre öncelikli, ağırlıklı değer verilmesi başkadır. Bize göre hizmet tespiti davalarının konusu ve niteliği uyarınca, davanın prime esas kazanç düzeyi tespiti yönüyle HMK’daki teknik anlamı ile senetle ispat kuralının uygulanabilmesi olanaklı değildir. Usul hukukuna ilişkin bu bilgiden hareket ile hizmet tespitinin konusu sigortalılığa esas çalışma ile prime esas kazancın ispatı hakkında senetle ispat kuralı sosyal sigorta ilişkisinin niteliği itibariyle olanaklı değildir. Çünkü davacı sigortalı ne kadar tedbirli, basiretli olsa dahi iş ilişkisinde prime esas kazancı oluşturan ücret bordroları vs. evrakı düzenleme hak ve yükümlülüğü davanın karşı tarafı işverendedir. İşçinin işverene karşı zayıf konumu nedeniyle sigortalıdan işverenden bu konuda işlemde bulunmasını talep etmesi beklenemez. Bu husus kanun koyucunun dahi kabulündedir, bu nedenledir ki 5510 sayılı Kanunda sigortalıların işe girişlerini bir ay içinde Kuruma bildirmeleri bir yükümlülük değil imkân olarak düzenlenmiştir. Sigortalı Kuruma sigortalılığını bir aylık sürede bildirmese dahi hizmet tespiti davası açabilmektedir. Prime esas kazanç düzeyiyle ilgili HMK md. 203’deki “İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler” istisnası bağlamında incelenmelidir. Çalışma hayatında iş ve sosyal güvenlik mevzuatına uymayan bir işverenin işyerinde çalışan işçiler açısından, onların işverene karşı haklarında mevzuatın gerektirdiği işlemlerin yasaya uygun biçimde yapılmasını istemeleri beklenmemelidir. Böyle bir durumda hakkını arayan işçi açısından bunun sonucu işini kaybetmesi olacaktır. Bu nedenle de prime esas kazanç düzeyinin tespiti bakımından HMK’daki senetle ispat kuralı uygulanamaz (Prof. Dr. ... Kabakçı