muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/911, Karar No: 2016/1, Tarih: 19.01.2016

Ceza yargılamasında davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi mümkün olmadığı gibi, karara bu ad verilmeksizin böyle bir sonuç doğuracak biçimde bozma kararı da verilemez.

3- İtiraz üzerine verilen kararlar ve sonuçları :

Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir. (CMK m. 267).

CMK'nın 223/8. maddesi hükmüne göre, durma kararları itirazı kâbil kararlardandır. Aynı Kanun'un 271/4. maddesine göre de, itiraz üzerine verilen kararlar kesindir.

Kesinleşen kovuşturmama kararı, kesin hüküm etkisini doğurmaz ise de; şüpheli için bir teminat oluşturur. Yeni delil elde edilmedikçe aynı fiilden dolayı dava açılamaz. (CMK m. 172/2). Hatta karar itiraz üzerine kesinleşmiş ise; yeniden dava açılması itiraz mercinin muvafakatına bağlıdır. (CMK m.173/6)

Emredici olan bu hükümler her türlü tartışmadan varestedir. Ancak; somut olayımızda yukarıda açıklandığı üzere;

-Dava konusu fiille ilgili olarak verilmiş bir kovuşturmama kararı bulunmadığı, 2499 sayılı SPK'nın 47/A-6 maddesi kapsamındaki soruşturmanın kesintisiz olarak devam ettiği,

-... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın vermiş olduğu ek kovuşturmama kararının hukuki değerden yoksun olduğu, ortadan kaldırılmasına gerek bulunmadığı,

-Kurumun başvurusu üzerine, ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen iddianamenin usül ve yasaya uygun bulunduğu, açıktır.

Kaldı ki, ön sorun olarak kabul edilen husus; yâni CMK'nın 172/2 ve 173/6. maddeleri hükümlerine aykırı bir şekilde dava açıldığı hususu, ilk derece mahkemesince durma kararına konu edilmiş ise de; itiraz üzerine ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... günlü kararıyla durma kararı kaldırılmıştır. Bu karar da kesindir.

Yargıtay aşamasında bu husus tekrar inceleme konusu yapılamaz, diye düşünmekteyiz.

Açıklanan nedenlerle; 2499 sayılı SPK'na aykırılık suçunun sabit olduğuna dair Yüksek Yargıtay ... Ceza Dairesi'nin bozma kararı sonrasında sanıkların beraetine dair ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin direnme hükmünün, sanıklar hakkında usulüne uygun olarak açılmış bir dava olmadığı için, bozulmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz." görüşüyle,

Genel Kurul Üyesi ...; "Ceza yargılamasında 'davasız yargılama olmaz'. Türk Ceza Yargılama Sisteminde dava açma tekeli Cumhuriyet savcısına aittir. Benimsenen sisteme göre de, bir suç işlendiğine dair ihbar ya da şikayet üzerine ve ya re'sen bilgi sahibi olan Cumhuriyet savcısı ceza soruşturması başlatır.

Başlatılan bu soruşturma, ya şüpheli hakkında bir suç isnadını içeren iddianamenin mahkeme tarafından kabul edilmesi, ya kamu davasının açılmasının ertelenmesi (5271 sayılı CMK'nın 176. m) ya da kovuşturmaya yer olmadığına kararı verilmesi ile sona erer.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararı bir 'dava açmama' kararıdır. Başka bir tabirle 'soruşturmanın sona erdirilmesi' kararıdır. İdari–Hukuki niteliği itibariyle bu karar bir ceza muhakemesi işlemidir ve doğrudan fiilin aslı ile ilgili olup soruşturma safhasını bitirir.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararı bir 'dava açmama' kararıdır. Başka bir tabirle 'soruşturmanın sona erdirilmesi' kararıdır. İdari–Hukuki niteliği itibariyle bu karar bir ceza muhakemesi işlemidir ve doğrudan fiilin aslı ile ilgili olup soruşturma safhasını bitirir.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararı 5271 sayılı CMK'nın 172. maddesine göre;

1 - Kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi,

2 - Kovuşturma imkanının bulunmaması,

Bu cümleden olarak,

a-Yargılama şartının gerçekleşmemesi,

b- Eylemin suç teşkil etmemesi,

c- Şahsi cezasızlık sebeplerinin bulunması,

d- Uzlaşma,

e- Ön Ödeme nedeniyle verilebilir.

Zikredilen sebeplere dayanmayan kovuşturmaya yer olmadığı kararı, CMK'nın 172. maddesi anlamında bir kovuşturmaya yer olmadığı kararı değildir.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararları CMK'nın 173/6. maddesindeki hal müstesna olmak üzere idari bir karardır ve her zaman geri alınabilir. CMK'nın 173/6. maddesi kapsamında mahkeme/hakim kararı ile onanarak kesinleşen kararlar ise yargısal nitelik taşır. Bu şekilde kesinleşen kararlardan sonra yeni bir delil elde edilip önceki kararı onayan mahkeme/hakimin muvafakatı alınmadan soruşturmaya devam edilemez. Ancak unutulmamalıdır ki bu hal, soruşturmaya son veren CMK'nın 172. maddesi kapsamında tahdidi olarak sayılan sebeplere istinaden verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararları için geçerlidir. Amaç 'aynı fiilden bir kez yargılanılır' ilkesi gereğince şüpheliyi sürekli yargılama tehdidi altında tutmamaktır.

Soruşturma konusu fiilin vasfen ikiye bölünerek bir vasfından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi diğer vasfından ise iddianame düzenlenmesi halinde nasıl hareket edileceği hakkında CMK'da bir düzenleme yoktur.

Yargılama mercii, önüne gelen hukuki uyuşmazlığı çözmek zorunda olduğundan yargılama hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümler dışında 'kanunilik' ilkesi uygulanmaz ve kıyas dahil her türlü yorum araçları kullanılarak sorun çözülür. Tarihi süreç itibariyle 'suçluyu cezalandırma', 'sanığı koruma' evrelerini geride bırakan ceza yargılamasının amacı 'maddi gerçeği açığa çıkarmak'tır. Bu nedenle sanığı koruma evresinden kaldığı anlaşılan 'sanık lehine yorum' diye bir yorum türü de yoktur.

Bu itibarla mevcut sorun özellikle TCK'nın 44. ve CMK'nın 225 ve 226. maddeleri ile ilgili istikrar kazanmış uygulamalar ışığında çözülmelidir.

Soruşturma konusu fiilin vasfen ikiye bölünerek bir vasfından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi diğer vasfından ise iddianame düzenlenmesi hukuken mümkün değildir. Ancak böyle bir durumda, fiilin aslıyla ilgili olarak yapılan ve sürdürülegelen işleme üstünlük tanınmalıdır. Zira işlem vazeden kurumun iradesinin bu yönde olduğu açıktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında;

a- ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... tarih 2009/10904 sayılı ek Kovuşturmaya Yer Olmadığına dair kararının CMK 172/1. maddesi kapsamında soruşturmayı sona erdiren bir KYOK olmadığından,

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında;

a- ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... tarih 2009/10904 sayılı ek Kovuşturmaya Yer Olmadığına dair kararının CMK 172/1. maddesi kapsamında soruşturmayı sona erdiren bir KYOK olmadığından,

b- Zikredilen ve yoklukla malül ek Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararına rağmen soruşturmaya devam edilip sanık hakkında kamu davası açılarak soruşturma konusu fiilin aslı hiç bir aşamada takipsiz bırakılmadığından aynı kanunun 173/6. maddesinin somut olayda uygulama yeri bulunmadığından,

c- Açılan kamu davası safahatında ve sonunda bir çok mercii ve nihayet Yargıtay Yüksek ... Ceza Dairesinin ... tarih ...-... sayılı ilamı ile denetimden geçirilen usuli eksiklik iddialarının gelinen aşama itibariyle dinlenme imkanı kalmadığından sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle,

Genel Kurul Başkanı ve onsekiz Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile;

"...I.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İtiraz Kanun Yoluna Başvuru Yetkisinin Kapsamı ve Niteliği;

A. Genel Olarak

Mahkemelerin veya hakimlerin verdikleri kararların denetlenmesi adil yargılanma hakkının bir gereği ve muhakeme hukukunun temel bir ilkesidir. Bu denetimi sağlamak amacıyla farklı ülke mevzuatlarında farklı kurumlar ihdas edilmiş, ilk derece mahkemelerince verilen kararların veya kanun yolu muhakemesinde verilen kararların bir biçimde denetlenmesi sağlanmak istenmiştir. Bu denetim gerek ülkede uygulanan hukukun yeknesaklaşması, gerekse ceza muhakemesinin amacına uygun olarak her hangi bir insan hakları ihlaline yol açmaksızın, sanığın ve muhakemenin diğer süjelerinin haklarını koruyarak maddi ve hukuki gerçeğe uygun bir hüküm kurulması amaçlarına hizmet eder. (Vesile Sonay Evik, 'Ceza ve Ceza Yargılaması Hukuku Bağlamında Adil Yargılanma Hakkı', Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi 3, Adil Yargılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, (Ed. Kayıhan İçel-Yener Ünver), Seçkin Yay., Ankara 2004, s. 307, Bahri Öztürk/Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Baskı, Seçkin Yay., Ankara 2008, s. 65, Nurullah Kunter/Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, Beta Yay., ... 2008, s. 26-27; Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Beta Yay., İstanbul 2010, s. 6.)

CMUK’nun 322. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen başsavcılığın itirazı kanun yolu, Ceza Dairelerinin kararlarına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının kararın kendisine verilmesinden itibaren 30 gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebileceği şeklinde kanuna eklenmiş, bu kanun yolu 5271 sayılı CMK’nun 308. maddesinde Yargıtay Ceza Dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, re’sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde, sanık lehine başvurulması durumunda süre aranmaksızın Ceza Genel Kuruluna itiraz edebileceği şeklinde yer almıştır.

B. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İtiraz Kanun Yolunun Amacı ve Niteliği;

1. Kanun Yolunun Amacı

Kanun yollarının ortak amacı mahkemelerce verilen kararların hukuka veya maddi gerçeğe uygunluğunun denetlenmesidir. Yargı makamlarınca verilen kararlarda bir yanlışlığın, hukuka aykırılığın bulunması her zaman mümkündür ve bu hukuka aykırılığın veya yanlışlığın ortadan kaldırılması kanun yolu olarak adlandırılan yeni bir yargılama ile mümkün olabilir (Öztekin Tosun, 'Kanunyollarının Ceza Muhakemesi Hukukundaki Yeri', MHAD, Y. 3, S. 4, 1969, s. 7; Kunter/ Yenisey/Nuhoğlu, s. 1370; Feridun Yenisey, 'Temyizin Genişletilmesi Sorunu', İÜHFM, Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer’e Armağan, C. 52, S. 1-4, 1987, s. 118.). Ceza muhakemesi hukukunda yargılama makamlarının işlemlerinde ortaya çıkabilecek hataların ortadan kaldırılması, muhakeme faaliyetinin amacı ve kapsamı bağlamında değerlendirilmelidir. Maddi ve hukuki gerçeği muhakeme kurallarına uyarak ortaya çıkarmak zorunda olan bu süreçte, yapılan işlemlerin her zaman bu maddi ve hukuki gerçeğe uygun olması beklenemez. Ancak ideal olan ilk aşamadan itibaren doğru işlemin yapılması ise de muhakeme kanunları, hatalı kararlara karşı, onları düzeltmeye veya ortadan kaldırmaya yarayan yollar da öngörmüşlerdir. Başsavcılığın itirazı veya olağanüstü itiraz olarak adlandırılan kanun yolu da esas itibariyle bu amaca hizmet eder. YCGK'nun veya daireler arasında ortaya çıkan çelişkili kararların bir şekilde denetlenmesi gerekir. Bunun ise her zaman içtihadı birleştirme yoluyla yapılması, daha sonra değiştirilmesinin zorluğu bakımından sakıncalar doğuracaktır. Ayrıca Yargıtayın iş yoğunluğu nedeniyle verebileceği hatalı kararlar bu kanun yolu aracılığıyla denetlenebilecektir. Adaletin tesisi bakımından asıl olan sürat değil isabettir. Bu kanun yolunun gerekliliği konusunda karar verirken iki temel hareket noktası esas alınmalıdır. Bunlardan ilki kanun yoluna ihtiyaç olup olmadığı ikincisi ise kanun yolunun sistemin genel ilkelerine uygunluk taşıyıp taşımadığıdır.

a. İhtiyaç Değerlendirmesi

a. İhtiyaç Değerlendirmesi

Yargı mercilerince verilen kararların denetlenmesi gerekliliği konusunda bir tartışma olmamakla birlikte bu denetimin ne ölçüde yapılması gerektiği ihtiyaç değerlendirmesinde belirleyici olacaktır. Denetimin bir noktada artık kesilmesi bir zorunluluktur. Zira aksi durumda hiç bitip tükenmeyen bir denetim muhakemesi ortaya çıkar ki bu yargı erkine duyulan güvenin ortadan kalkması sonucunu doğurur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunca direnme üzerine verilen kararların hukuka aykırı olduğunun düşünülmesi durumunda Başsavcılığa, ek bir hükmün denetlenmesi imkânını sağlamak, bu noktada bir ihtiyaca cevap vermektedir. Zat ve mahiyetine göre, açık ve mutlak hukuka aykırılık hallerinde, ceza adaleti ilkelerine uygun olarak Başsavcılığın direnme üzerine verilen YCGK kararlarına CMK'nun 308. maddesindeki hak ve yetkisini kullanılması ceza adaletinin tesisi, yargı kararlarına karşı kamudaki adalet duygusunun yerleşmesi ve mutlak maddi hakikatin gerçekleşmesine fayda sağlayacağı her türlü izahtan varestedir. Esasen başsavcılığın itirazı kanun yolunun çok sıklıkla başvurulan bir yol olmaması Yargıtay bakımından önemli bir ek yük getirmemektedir.

b. Sistemin Genel İlkelerine Uygunluk Değerlendirmesi

Savcıya tanınan itiraz yetkisi bu kapsamda silahların eşitliğini ihlal eder nitelikte değildir. Kanun yolu muhakemesinin tali yeni bir dava olduğu düşünülürse ve savcının kamusal konumu ele alınırsa, burada tanınan yetki başsavcılığa tanınan ikinci bir tali dava açmak yetkisi olarak anlaşılabilir. Dolayısıyla silahların eşitliğine aykırılık teşkil etmez. Silahların eşitliği ilkesini katı ve mutlak bir eşitlik olarak algılamak uygulanabilir değildir. Gerek hukukumuz bakımından gerek Avrupa hukuku bakımından mutlak eşitlikçi bir anlayış imkansız görünmektedir. Gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında savcılık makamına tanınan yetkiler düşünüldüğünde bu sonuç ortaya çıkmaktadır. Aksi durumda ceza muhakemesinin medeni muhakemeye veya Kıta Avrupası sisteminin Amerikan sistemine dönüşmeye başladığı sonucu ve sorunu ortaya çıkacaktır.

Bilindiği gibi çelişmeli yargılama, yargılama sırasında sunulan delil, görüş ve mütalaalar hakkında mahkemenin kanaatini etkilemek amacıyla bilgi sahibi olabilmeyi ve bunlar hakkında yorum yapabilme hakkının taraflara tanınmasını ifade etmektedir (İnceoğlu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, s. 240).

2. Niteliği ve Konusu

5271 sayılı CMK'nun 'Olağanüstü Kanun Yolları' başlığını taşıyan 'Üçüncü Kısım'da (5271 sayılı CMK'nun 308. maddesinde) 'Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının İtiraz' yolu belirtilmektedir.

Bu yol yüksek mahkemenin verdiği kararlara karşı bir hukuki hataya engel olmak için bir kez daha kararlarını gözden geçirmek için getirilmiş olup, hukuki hatayı asgariye indirmek için düzenlenmiş bulunmaktadır.

Düzenlenen usule göre kararına itiraz edilen Daire, itirazı inceler ve 'yerinde görürse kararını düzeltir', görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir.

Bu yol yüksek mahkemenin verdiği kararlara karşı bir hukuki hataya engel olmak için bir kez daha kararlarını gözden geçirmek için getirilmiş olup, hukuki hatayı asgariye indirmek için düzenlenmiş bulunmaktadır.

Düzenlenen usule göre kararına itiraz edilen Daire, itirazı inceler ve 'yerinde görürse kararını düzeltir', görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir.

Bu maddenin düzenleniş biçimi ve getirilmiş olan 'olağanüstü kanun yolu'nun varlık sebebi, hukuki hataya engel olmak amacıyla kararı veren yüksek mahkeme heyetinin bir kez daha kararını gözden geçirmesine imkan vermek içindir. Bir hukuki güvence olarak da gözden geçirmesine rağmen kararında ısrar edenin kararının Ceza Genel Kurulu’na gitmesini sağlamaktadır.

Bu durumda açıkça düzenlenmemiş olsa da, işin mahiyeti gereği, Ceza Genel Kurulu’nun baktığı ve özellikle başkaca bir kanun yolu ile bir başka heyetin önüne gitmesi mümkün olmayan kararlarda, hukuki hata bulunması halinde bu yüksek kurulun gözden geçirmesi için itiraz usulü mümkün ve gerekli olup, bu usulün varlık sebebi nedeniyle düzenlenmiş maddenin ruhunda bulunmaktadır.

Ayrıca yargısal hataya engel olmak için getirilmiş olan olağan ve olağanüstü kanun yollarının varlık gerekçesi karar veren heyetin kararını gözden geçirmesine imkan tanımak içindir. Ceza Genel Kurulu’nun ilk defa baktığı ve karar verdiği hususta, itiraz üzerine bir kez daha bakması, işin mahiyeti gereğidir ve açık bir kanuni düzenlemeyi gerektirmez. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilmiş itiraz yetkisi, hukuki tutarlılığın sağlanması yönündeki işlevin bir gereğidir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İtirazında Yargılama Usulü;

1. Başsavcılığın İtirazına Konu Olan Hüküm

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İtirazında Yargılama Usulü;

1. Başsavcılığın İtirazına Konu Olan Hüküm

Başsavcılığın itirazında aleyhine kanun yoluna başvurulan hüküm aslında Yargıtay Ceza Dairesinin kararıdır. Dairece verilen kararın Başsavcılığa ulaşmasından itibaren Başsavcılık bu kararı Ceza Genel Kuruluna itiraz yoluyla götürebilir. (Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun ile CMK’nun 308. Maddesine ek 3. fıkra daha eklenmiştir. 'Madde 79– 5271 sayılı Kanunun 308 inci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir. (2) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir. (3) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Ceza Genel Kuruluna gönderir. (4) Ceza Genel Kurulu, hukuka kesin aykırılık halleri saklı kalmak üzere incelemesini itiraz nedenleriyle sınırlı bir şekilde yaparak karar verir.') Bu kararın onama ya da bozma niteliğinde olmasının bir önemi yoktur. Ancak öğretide bozma kararları aleyhine bu yola başvurulamayacağı ifade edilmektedir. Bu görüşün gerekçesi ise bozma durumunda bir hukuka aykırılık bulunsa bile bu konuda yerel mahkemenin yeniden değerlendirme imkânının bulunmasıdır. Kanunda olmayan böyle bir sınırlamanın dayanağı bulunmamaktadır. Gerek onama gerekse bozma kararları bakımından başsavcılığa itiraz yetkisi tanınmıştır. Yerel mahkemece kararın tekrar ele alınacak olması görülen hukuka aykırılığın daha sonraya tehir edilmesi için gerekçe olmamalıdır. Ayrıca bozma kararı verilmesi durumunda hükmün onanması ya da başka yönde bir karar verilmesi gerektiğinin düşünülmesi halinde itiraz yolunun kullanılması mümkündür. Başsavcılığın itirazına konu olan hüküm aslında yerel mahkemenin veya istinaf mahkemesinin hükmü değil Yargıtay Ceza dairesinin hükmüdür. Dolayısıyla verilecek karar da daire kararına ilişkindir. Doğrudan doğruya yerel mahkeme kararına ilişkin değildir.

2. YCGK'nun Direnme Sonucu Verdiği Karar ve Etkileri-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İtiraz Yetkisi

YCGK'nun yerel mahkemenin direnme üzerine verdiği karar daire kararına ilişkindir. Genel Kurul önce daire kararına ilişkin hükmünü daha sonra ise bu kararın yerel mahkeme hükmü üzerindeki etkisini ortaya koymalıdır. Yani daire kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün onanması veya bozulması şeklinde sonuç ortaya konacaktır. Başsavcılığın itirazı aslında temyiz yargılamasının bir devamı niteliğinde olduğundan yapılacak inceleme hukuka uygunluk incelemesidir. Daire kararının hukuka uygun bulunması durumunda ise itirazın reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Verilen kararın etkileri bakımından ele alınması gereken konu Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının direnme üzerine verilen kararlar karşısındaki durumudur. Daha açık ifadeyle yerel mahkemenin direnme üzerine verilen kararlar karşısında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz imkanının bulunup bulunmadığıdır.

Bilindiği gibi, Anayasa’nın 13. maddesine göre hak ve özgürlükler ancak yasa ile sınırlandırılabilir. Ayrıca Anayasada, 'mahkemelerin kuruluş, görev ve yetkileri, işleyişi, yargılama usulleri kanunla düzenlenir' denilmek suretiyle ceza muhakemesi alanında da yasallık ilkesinin geçerli olduğu vurgulanmıştır (Ay m.142).

Bir görüşe göre, ceza muhakemesinde soruşturma işlemlerinin büyük bölümü ve koruma tedbirlerinin tamamı kişinin belirli hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Kişi hak ve özgürlüklerine ilişkin muhakeme kurallarının mutlaka yasa ile düzenlenmesi gerekir. Kişi hak ve özgürlüklerine ilişkin olmayan muhakeme kurallarında ise yasallık ilkesi geçerli değildir. Bu nedenle ceza muhakemesinde sınırlı bir yasallık ilkesinden söz edilir. Yasallık ilkesinin sınırlı olması, ceza muhakemesinde sınırlı bir kıyas yapılabilmesini ve temel hak ve özgürlüklere ilişkin olmayan konuların düzenleyici işlemlerle düzenlenebilmesi sonucunu doğurur.

Diğer bir görüşe göre ise, ceza muhakemesi faaliyetleri yaptırım üretmeye elverişli olduğundan, ceza muhakemesini ilgilendiren tüm kurumların, şüpheli veya sanığın temel hakkına doğrudan doğruya müdahale teşkil etsin ya da etmesin yasayla düzenlenmesinde yarar vardır. Yani ceza muhakemesinde de sıkı bir yasallık ilkesi geçerlidir.

Kıyas, yasa koyucu tarafından özel olarak düzenlenmemiş bir alandaki boşluğu doldurmak için, özel olarak düzenlemiş alanlardan en çok benzerlik gösteren hukuk kuralını, kural boşluğu bulunan alana uygulamak demektir. Fakat kıyas yoluyla yasa koyucunun bilerek bıraktığı bir boşluk doldurulamaz. Kıyasta, yasada yer almadığı tespit edilen bir husus, yasada yer alan bir husus veya kavrama benzetilerek ya da yasanın ruhundan hareketle yasa normuna dahil edilmektedir.

Ceza muhakemesi hukukunda, yasallık ilkesi hak ve özgürlüklere ilişkin konularla sınırlı olduğundan yani muhakeme hukukunda sınırlı yasallık ilkesi hakim olduğundan kıyas da sınırlıdır. Yani kişi hak ve özgürlüklerine ilişkin olmayan kurallar kıyas yolu ile genişletilebilirler. Fakat yasallık ilkesi gereğince hak ve özgürlüklere ilişkin alanlarda kıyasa başvurulmamalıdır. Sınırlayıcı hükümler (temel hak ve özgürlükleri kısıtlayan hükümler kıyas yolu ile genişletilmez.) Örneğin tutuklamanın koşulları yasada tek tek sayılmıştır. Bu koşullar kıyas yoluyla genişletilemez.(CMK m.100). Öte yandan temel ve açık bir hukuka aykırılık hallerinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yasada açıkça gösterilmemiş olan bir itiraz olanağının sağlanması, temel hak ve özgürlüklere müdahale edilmesi bir yana ceza adaletinin sağlanması için zorunlu bir ihtiyaçtır.

Teorik ve pratik olarak direnme ihtimalinin doğması şu koşullarla mümkündür. Ya dairenin onama ya da düzelterek onama kararı itiraz üzerine genel kurulca kaldırılmış ve yerel mahkeme hükmü bozulmuş olabilir. Ya da dairenin bozma kararı itiraz üzerine genel kurulca yerinde görülmüş ve itiraz reddedilmiş olabilir. İtiraz üzerine genel kurulca yapılan inceleme daire kararının incelenmesidir. Dolayısıyla bu aşamada dairenin incelemesi sürmektedir. Öğretide bu durumda direnme kararı verilemeyeceği CMUK'nun 326. maddesine dayanılarak ileri sürülmektedir. (Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, s. 758; Aynı yönde Ünver/Hakeri, s. 895) Oysa CMUK’nun 326. maddesinde düzenlenen uyma mecburiyeti sadece bozmadan sonra verilen direnme kararlarına karşı Ceza Genel Kurulu kararlarını kapsamaktadır. Nitekim hükümde de açıkça ısrar üzerine Ceza Genel Kurulu kararlarına uymanın mecbur olduğu ifade edilmektedir. CMK’da 307/3. maddesinde durum benzer biçimde '…direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara karşı direnilemez.' şeklinde ifade edilmiştir. Yargıtay uygulaması da aynı yöndedir. (İtiraz üzerine verilen kararlarla direnme arasında farklar şu şekilde ortaya konmuştur. 'Yerel mahkemelerin direnme kararları ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı arasında prosedür, dayanak ve hukuki yapı itibariyle farklar mevcuttur. Şöyle ki:

1- İtirazda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı görüşü ile Özel Daire arasında, direnmede ise yerel mahkeme ile Özel Daire kararları arasındaki uyuşmazlık vardır.

2- İtiraz üzerine Cumhuriyet Başsavcılığı görüşü red veya kabul edilirken, direnmede onama veya bozma kararı verilerek Özel Daire ile yerel mahkeme kararlarından birinin hukuka uygunluğu kabul edilmektedir.

3- İtirazda; itiraz nedenleri, direnmede yerel mahkeme kararındaki gerekçe ve kanıtlar hukuki değerlendirmenin esasını oluşturmaktadır.

4- Direnme kararı tarafların temyizi üzerine incelenmektedir. İtirazda ise, tarafların iradesi dışında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın başvurusu üzerine Ceza Genel Kurulu'nca inceleme yapılmaktadır.

5- İtiraz ve temyiz sürelerinin farklılığı iki kurum arasındaki maddi ayrıcalığı göstermektedir.

6- İtirazda yerel mahkeme ilk kararı, direnmede ise bozma üzerine verilen ikinci karar incelenmektedir.

7- İtirazda, Ceza Genel Kurulu itiraz mercii olarak, direnmede ise açılan bir temyiz davası üzerine inceleme yapılmaktadır.