muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/155, Karar No: 2018/355, Tarih: 18.09.2018

5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlığa ilişkin yasal düzenleme incelendiğinde ise;

'(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (…) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hâllerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır.

(5) (Ek: 02.07.2012 – 6352/84 md.) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi hâlinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi hâlinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.." hükmü yer almaktadır. Bu hüküm 765 sayılı Kanun'un 523. maddesinde düzenlenmiş olan iade hükümlerine benzemekte ise de içeriğinde farklı noktalar bulunmaktadır.

Etkin pişmanlık hükmünün mala karşı suçlarda ortak hafifletici sebep olarak düzenlenmesine kaynak olarak doktrinde faal nedamet düşüncesi, zararın giderilmiş olması düşüncesi ve karma görüş gösterilebilir.

765 sayılı Kanun uygulamasında özellikle 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı Tevhidi İçtihat Kararından sonra Yargıtay karma görüşü benimsemiş ve failin nedamet göstermesi yanında zararın tazmini ve suç konusunun iadesi birlikte değerlendirilmiştir. '…Kanun'un 523. maddesi nedamete değil daha ziyade tazmin esasına ve mağdurun uğradığı zararın telafisi maksadına matuf bir prensibe istinat ettiğinden...' şeklinde devam eden 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı doğrultusunda failin bir nedameti aranmamaktaydı.

Yeni kanun metnine bakıldığında ise; failin azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle gidermesi şeklinde düzenleme yapılarak doktrindeki faal nedamet görüşünün esas alındığı söylenebilir.

Ancak Yargıtayın 765 sayılı Kanun uygulamasındaki görüşü ve maddenin konuluş amacı önceliğinin 'mağdurların zararının giderilerek suçun etkisinin azaltılması' olması karşısında, Yargıtay ilgili daireleri uygulamayı genişletmişlerdir.

Ancak Yargıtayın 765 sayılı Kanun uygulamasındaki görüşü ve maddenin konuluş amacı önceliğinin 'mağdurların zararının giderilerek suçun etkisinin azaltılması' olması karşısında, Yargıtay ilgili daireleri uygulamayı genişletmişlerdir.

Maddenin, Adalet Komisyonunda yapılan görüşmeleri sırasında 2. fıkrasında yer alan kısmi iade durumunda 'geri verme oranının mağduru tatmin edecek bir düzeyde olmasının' madde metnine yazılması önerileri reddedilmiştir. Çünkü bu durum uygulamada sıkça gördüğümüz gibi mağdurların sanık veya yakınları tarafından baskı altına alınmasına yol açmaktadır. Ancak Yargıtay uygulamada yasadaki boşluğu doldurmuş ve iade oranının önemli bir düzeyde olmasını şart koşmuştur. Yargıtay 6. Ceza Dairesi bir kararında (08.10.2008 tarih ve 6088-16583 sayılı karar) mağdurun otomobilinin içindeki eşyayı yağmalayan sanığın babasının 50 TL getirip vermesini TCK’nın 168/4. maddesi anlamında kısmi iade saymamış, yine aynı Daire başka bir kararında (19.03.2009 tarih ve 12722-5342 sayılı karar) kısmi iade hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızasının yanında, iade edilen kısmın yağmalanan şeyin önemli bir bölümünü oluşturması gerektiği ve yağmalanan malın çok küçük bir kısmının iadesinde 'kısmi iade' hükümlerinin uygulanamayacağına hükmetmiştir. Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 30.04.2013 tarihli ve 1437-153 sayılı kararında da açıklandığı şekliyle kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.

Doğrusu da budur zira, kısmi iadede bulunan fail de, mağdurun cezada indirime rızasını aldığı takdirde tam iadeye ilişkin indirimden istifade etmektedir. Mağdurun aldığı son model aracı çalıp sonradan aracın lastiklerini iade eden bir kişi şikâyet ve soruşturma konusu olmayacak şekilde cebir ve tehditle de olsa mağdurun rızasını aldığı takdirde önemli bir ceza indimi alacaktır ki bu hakkaniyete uygun değildir.

Nitekim, konuya ilişkin mukayeseli hukuka bakıldığında, Almanya ve Polonya Ceza Kanunlarında ortak benzerlik (zararın büyük ölçüde giderilmesinin) şart koşulması olarak ortaya çıkmaktadır.

Alman Ceza Kanununun Türkçe’ye tek çevirisi olan Yenisey-Plagemann’ın incelenmesinde mala karşı suçlarda, münhasıran bu suçlara ilişkin bir etkin pişmanlık düzenlemesine yer verilmediği görülmektedir. Ancak Alman Ceza Kanunu'nun genel hükümler bölümünde yer alan 46a maddesinde suçtan sonra zararın giderilmesi hâli bir indirim sebebi, hafif cezalarda ise cezasızlık sebebi olarak düzenlenmiştir. 46a maddesi aşağıdaki gibidir.

Madde-46a: 1. Suçtan zarar gören kişi ile uzlaşma girişiminde bulunarak, fiilinin neticelerini tamamen veya büyük ölçüde ortadan kaldırmışsa veya ortadan kaldırılması için ciddi bir şekilde gayret göstermişse, veya

2. Zararın giderilmesi, kendisinin önemli kişisel edim veya fedakarlıklarda bulunmasını gerektirdiği bir hâlde, mağdurun zararını tamamen veya büyük ölçüde giderirse,

Madde-46a: 1. Suçtan zarar gören kişi ile uzlaşma girişiminde bulunarak, fiilinin neticelerini tamamen veya büyük ölçüde ortadan kaldırmışsa veya ortadan kaldırılması için ciddi bir şekilde gayret göstermişse, veya

2. Zararın giderilmesi, kendisinin önemli kişisel edim veya fedakarlıklarda bulunmasını gerektirdiği bir hâlde, mağdurun zararını tamamen veya büyük ölçüde giderirse,

Mahkeme cezayı 49. maddenin 1. fıkrası uyarınca indirebilir veya fail bir yıla kadar hapis cezasından veya 360 gün birimi adli para cezasından yüksek bir cezayı hak etmemiş ise, ceza vermekten vazgeçebilir.

Polanya Ceza Kanununun 295. maddesinin 2. paragrafında ise, 'Paragraf 1'de belirtilen suçun faili ile ilgili her kim zararın önemli bir kısmını gönüllü giderirse, mahkeme cezayı önemli oranda hafifletilebilir/indirilebilir.' düzenlemesi yer almaktadır.

Somut olaya tekrar dönüldüğünde; iade edilen kimlik kartları ve kullanılmış çantanın sanık için herhangi bir ekonomik değeri yoktur ve piyasada satışı yapılamaz. Sanık cep telefonu, para ve altın küpeyi mal edinerek suçtan elde etmeyi düşündüğü faydayı sağlamış, suçu işlemedeki amacına ulaşmıştır. Bu durum karşısında sanığın kısmî iade sebebiyle cezada indirimden istifade etmesine yasal olanak bulunmamaktadır." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 12.01.2015 tarih ve 34900-182 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, hırsızlık suçundan kurulan hüküm ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 168/1-4. maddelerinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdur ...'ın 38 HD 498 plakalı aracından hırsızlık yapıldığı yönünde müracaatta bulunması üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

Olay yeri inceleme raporunda; mağdurun aracının kapı ve kilitlerinde herhangi bir zorlama izinin bulunmadığı, aracın sağ arka kelebek camının kırık olduğu, araçta başkaca bir delile rastlanmadığının bildirildiği,

Yakalama tutanağına göre; mağdurun aracından hırsızlık eylemi gerçekleştiren şahısların ..... plakalı araç ile olay yerinden kaçtığı ve bahse konu aracın ...'ye ait olduğunun tespit edildiği, bunun üzerine yakalanan ...'nin hırsızlık olayını ... ve ... ile gerçekleştirdiklerini, çantayı ... ve ...'nin çöpe attığını beyan ettiği, aynı gün yakalanan ...'nin mağdura ait çantayı.... Caddesi üzerinde bulunan bir çöp tenekesine attıklarını söylediği,

Yakalama tutanağına göre; mağdurun aracından hırsızlık eylemi gerçekleştiren şahısların ..... plakalı araç ile olay yerinden kaçtığı ve bahse konu aracın ...'ye ait olduğunun tespit edildiği, bunun üzerine yakalanan ...'nin hırsızlık olayını ... ve ... ile gerçekleştirdiklerini, çantayı ... ve ...'nin çöpe attığını beyan ettiği, aynı gün yakalanan ...'nin mağdura ait çantayı.... Caddesi üzerinde bulunan bir çöp tenekesine attıklarını söylediği,

Yer gösterme, muhafaza altına alma ve değer tespit tutanağında; sanık ...'nin mağdura ait çanta içinden para ve ziynet eşyasını aldıktan sonra çantayı ....Mahallesi.... Caddesi No: 250 sayılı ikametin karşısında bulunan çöp tenekesine attıklarını beyan etmesi üzerine yer gösterme işlemi yaptırıldığı, bahse konu çöp tenekesi içerisinden bir adet siyah renkli çantanın ele geçirildiği, çanta içinde mağdur, eşi ve çocuklarına ait kimlikler, aşı kartları, aile fotoğrafları, anahtarlık, bayan cüzdanı, makyaj seti ve kıyafetlerin bulunduğu, mağdurun ele geçirilen eşyayı teşhis ettiği, 25 TL ve bir çift küpenin kendisine gösterilen eşya arasında yer almadığını beyan ettiği, toplamda 100 TL değerinde olduğu tespit edilen eşyanın mağdura iade edildiği bilgilerine yer verildiği,

Teşhis tutanağında; tanık ...'ın sanık ...'yi; tanık ...'in ise sanık ... ve ...'yı, hırsızlık olayından önce mağdurun aracının yakınında gördükleri şüpheli şahıslar olarak teşhis ettikleri,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ...; olay günü akrabasına misafirliğe gittiğini, kapı ve camlarını kilitlediği aracını park ederek içeri girdiğini, daha sonra cam kırılma sesi duyduğunu, dışarı çıkıp baktığında aracın arka cam göğsünün üzerinde bulunan eşine ait kol çantasının çalındığını fark ettiğini, çantada ailesine ait kimlikler, kıyafetler, ayarını ve gramını bilmediği bir çift küpe, eski bir cep telefonu ile 25 TL parasının bulunduğunu, ertesi gün çantanın bir çöp tenekesinde ele geçirilerek kimlik kartlarının ve diğer eşyanın kendisine iade edildiğini, ancak para, küpe ve telefonun iade edilmediğini, olay nedeniyle toplam zararının 300 TL olduğunu,

Tanık ...; hırsızlık olayını görmediğini, ancak öncesinde evinin önünde bekleyen iki şahıstan şüphelendiğini, bu şahıslara gitmelerini söylediğini, şahısların da oradan ayrıldıklarını, daha sonra mağdurun aracından hırsızlık yapıldığını öğrendiğini, olayı araştıran görevlilere bu şüpheli şahıslardan bahsettiğini, ertesi gün polis memurlarının yakalanan şahısları teşhis amacıyla kendisine gösterdiklerini, hırsızlık olayı öncesinde aracın yakınlarında şüpheli bir şekilde bekleyen şahısları canlı olarak teşhis ettiğini,

Tanık ...; akrabası olan mağdurun kendilerine misafirliğe geldiğini, aracını evinin önüne park ettiğini, bir süre sonra dışarıya çıktığında iki şahsı evinin yakınlarında gördüğünü, içeride yemek yedikleri sırada cam kırılma sesi duyduklarını, mahallede oynayan çocukların, iki şahsın mağdurun aracının camını kırdığını, daha sonra bu şahısların kendilerine ait araçla olay yerinden kaçtığını ve giden aracın içinde üç şahıs olduğunu söylediklerini, çocukların verdiği eşgal bilgileri ile evinin önünde görerek şüphelendiği şahısların eşgal bilgilerinin benzediğini, yakalanan şahısları ertesi gün teşhis ettiğini,

İnceleme dışı sanık ... soruşturma aşamasında; arkadaşları olan sanık ... ve ... ile birlikte ..... plakalı araçla dolaşmaya başladıklarını, bir aracın yanından geçtikleri sırada .....'ın “Araca bakalım” dediğini, bunun üzerine durduklarını, ..... ve sanık ...'un araçtan inerek mağdura ait aracın içine baktığını, .....'ın buji ile aracın camını kırdığını ve araçtan bayan çantası aldığını, sonra oradan uzaklaştıklarını, çantadan 20 TL ve 2 adet cep telefonu çıktığını, çantayı ..... ve sanık ...'un bir yere attıklarını,

Kovuşturma aşamasında ise önceki beyanlarından farklı olarak; Olay tarihinde sanık ... ve ..... ile birlikte alkol aldıklarını, kullanmakta olduğu ..... plakalı aracın anahtarını vererek .....'ı alkol almaya gönderdiğini, yaklaşık bir buçuk saat sonra koşarak yanlarına gelen .....'ın hırsızlık yaptığını, bir çanta çaldığını, arabayı da bir yere sakladığını söylediğini, hırsızlık olayına katılmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... soruşturma aşamasında; inceleme dışı sanık ... ve ...'yı tanıdığını, ..... plakalı aracın inceleme dışı sanık ...'ye ait olduğunu, olay günü bahse konu araç ile gezmeye çıktıklarını, araç içinde alkol aldıklarını, kendisinin arka koltukta uyuduğunu, eve döndüklerinde inceleme dışı sanık ... ve ...'nın kendisini uyandırarak bir araçtan çanta çaldıklarını ve çantayı bir çöp tenekesine attıklarını söylediklerini, çantadan ne çıktığını bilmediğini, inceleme dışı sanık ... ve .....'ın tarifleri doğrultusunda çantanın atıldığı çöp tenekesini polis memurlarına gösterdiğini, hırsızlık olayına katılmadığını,

Kovuşturma aşamasında ise önceki beyanlarından farklı olarak; Olay tarihinde bir arazide alkol aldıklarını, daha sonra ...'nın biraz daha alkol almak amacıyla inceleme dışı sanık ...'dan aracın anahtarını istediğini, bir saat sonra yaya olarak yanlarına gelen .....'ın, ....Mahallesindeki bir araçtan çanta çaldığını ve içindeki eşyayı aldıktan sonra çantayı mahallelerinde bulunan çöpe attığını söylediğini, ertesi gün yakalandığında .....'ın anlattığı çöp tenekesinin yerini polis memurlarına gösterdiğini, çantanın bulunarak mağdura iade edildiğini, hırsızlık olayına katılmadığını,

Savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2016, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hâllerde yarısına, ikinci fıkraya giren hâllerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2014, s. 696-702)

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2014, s. 696-702)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren kısmen iade veya tazmin hâlinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi hâlinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;