muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/425, Karar No: 2019/2974, Tarih: 07.03.2019

**17. Ceza Dairesi         2019/425 E.  ,  2019/2974 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUK : ...

SUÇLAR : Hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAMEDEKİ İSTEK : İade-ret-onama-bozma

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvuruların süresi ve kararların niteliği ile suçların tarihine göre dosya görüşüldü:

I)Sanıklar ... ve ... hakkında müşteki ...'e yönelik iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların temyiz incelemesinde;

Sanıklar ... ve ... hakkında iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların, 5271 sayılı CMK'nun 231/12. maddesi uyarınca itiraza tabi olduğu, bu kararın temyizi mümkün olmadığından, 5271 sayılı CMK'nun 264. maddesine göre de, kanun yolunun ve merciinin belirlenmesinde yanılma, başvuranın hakkını ortadan kaldırmayacağından, sanık ... müdafiinin ve sanık ...'ın dilekçelerinin itiraz niteliğinde kabul edilerek itirazların merciince incelenmesi için dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE,

II)Sanıklar ..., ..., ... ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında müştekiler ..., ... ve ...'a yönelik mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

14/04/2011 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen ek 2. madde uyarınca doğrudan verilen 3.000,00 TL'ye kadar olan adli para cezalarından ibaret mahkumiyet hükümleri kesin olup, mala zarar verme suçlarından dolayı tayin edilen 2.000,00 TL ve 1.340,00 TL adli para cezalarına ilişkin hükümlerin, cezaların türleri ve miktarları itibarıyla temyizi mümkün bulunmadığından, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi gereğince sanık ... müdafiinin ve sanık ...'ın, sanık ...'ın ve suça sürüklenen çocuk ... ve müdafiinin temyiz istemlerinin tebliğnameye uygun olarak ayrı ayrı REDDİNE,

III)Sanıklar ..., ..., ... hakkında müşteki ... ve müşteki ...'e yönelik hırsızlık ve sanık ... Hakkında müşteki ...'e yönelik iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Anayasa Mahkemesinin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK'nun 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının da kapsam ve içerik itibarıyla infaz aşamasında mahallinde gözetilebileceğinden, bozma nedeni yapılmamıştır.

.../...

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre, sanık ... müdafiinin ve sanıklar ... ve ...'ın temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usûl ve kanuna uygun bulunan hükümlerin, tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

.../...

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre, sanık ... müdafiinin ve sanıklar ... ve ...'ın temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usûl ve kanuna uygun bulunan hükümlerin, tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

IV)Sanıklar ..., ..., ... hakkında müşteki ...'a yönelik hırsızlık ve suça sürüklenen çocuk ... Yavaş hakkında müştekiler ..., ... ve ...'e yönelik hırsızlık ve müşteki ...'e yönelik iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanıklar ve suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1)Sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun müşteki ...'ın bakkalına girmeye çalıştıkları sırada gören tanıkların suçu işleyen kişileri gördüklerini, ancak yüzlerinde maske olması nedeniyle teşhis edemediklerini bildirdikleri, sanık ... Baymanbar'ın aşamalardaki savunmalarının da bu yönde olduğunun anlaşılması karşısında; sanıklar Ahmet Baymanbar, Emrah, Kalay, ... ve suça sürüklenen çocuk ...'in eylemlerinin TCK'nun 142/2-f maddesinde düzenlenen hırsızlık suçuna uyduğu gözetilmeden, aynı Yasa'nın 142/1-b maddesi ile uygulama yapılması,

2)Suça sürüklenen çocuk ...'in müştekiler ... ve ...'e yönelik hırsızlık suçlarından kurulan hükümlerde, TCK’nun 142/1-b , 142/1-e ve 143. maddeleri uyarınca tayin edilen 2 yıl 8 ay hapis cezasından, TCK'nun 31/3. maddesi gereğince 1/3 indirim uygulanarak 1 yıl 9 ay 10 gün hapis cezasına hükmedilmesi gerekirken 1 yıl 10 ay 20 gün hapis cezasına, bu miktar üstünden de TCK'nun 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılarak “1 yıl 5 ay 23 gün” hapis cezasına karar verilmesi gerekirken hesap hatası sonucunda “1 yıl 6 ay 27 gün” hapis cezasına hükmolunması suretiyle fazla ceza tayini ve hesap hatasına bağlı olarak fazla denetim süresinin belirlenmesi,

3)Suçu işlediği tarihte 15-18 yaş aralığında bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı Yasa'nın 35. maddesi gereğince sosyal inceleme raporu alınması gerektiği, alınmaması halinde ise gerekçesinin gösterilmesi gerektiği halde, sosyal inceleme raporu alınmaması ve alınmama gerekçesinin de yazılmaması,

4)Sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun neden olduğu toplam 1,00 TL yargılama gideri ayrı ayrı tahsil edildiğinde 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutar olan 20,00 TL'den az olduğu halde yargılama giderinin sanıklar ve suça sürüklenen çocuktan tahsiline karar verilmiş olması,

4)Sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun neden olduğu toplam 1,00 TL yargılama gideri ayrı ayrı tahsil edildiğinde 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutar olan 20,00 TL'den az olduğu halde yargılama giderinin sanıklar ve suça sürüklenen çocuktan tahsiline karar verilmiş olması,

5)Sanıklar Ahmet Baymanbar, ... ve ... hakkında kurulan hükümlerde; T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nun 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin ve sanıklar ..., ...'ın, suça sürüklenen çocuk ... ve müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca sanıkların ve suça sürüklenen çocuğun kazanılmış haklarının gözetilmesine, 07.03.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/19983, Karar No: 2022/18583, Tarih: 15.12.2022

**7. Ceza Dairesi         2021/19983 E.  ,  2022/18583 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 09/05/2018 tarihli ve 2018/310 E., 2018/5849 K. sayılı ilamı ile sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle idari para cezası verilmesine yer olmadığına ve dava konusu kaçak orman emvalinin mülkiyetinin kamuya geçirilmesine, suçta kullanılan balta, traktör ile römorkun sahibine iadesine karar verilmiş olmakla, Dairemizin kararından sonra dosyanın yeni esasa kaydedilerek sanık hakkında gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle idari yaptırım kararı uygulanmasına yer olmadığına ve dava konusu kaçak orman emvalinin mülkiyetinin kamuya geçirilmesine, suçta kullanılan balta, traktör ile römorkun sahibine iadesine ilişkin verilen karar hukuki değerden yoksun olduğu cihetle dosyanın incelenmeksizin iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, 12.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/7643, Karar No: 2020/6771, Tarih: 23.12.2020

**16. Ceza Dairesi         2019/7643 E.  ,  2020/6771 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.09.2017 tarih ve 2017/44 - 2017/485 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62,53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına

ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1)Ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak gerekecektir.

Müdafi; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder (CMK m. 2/1-c).

Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş, sınırlı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafilik sitemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK ise zorunlu müdafilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek şekilde genişletmiştir(C.G.K. 17.12.2009 t. 2008/1-172 E. 2009/26 K.).

Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir. Müdafiiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine birçok kez gelmiştir.

Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; “1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir.

Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; “1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir.

5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK’nın 74/2 maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır”.

“5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerekip gerekmediği, bu kapsamda “beş yıllık ceza süresinin belirlenmesinde suçun temel şekli için kanunda öngörülen cezanın mı dikkate alınacağı yoksa, suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenlerinin de beş yıllık cezanın belirlenmesinde dikkate alınıp alınamayacağı”, hususları yönünden irdelenmesi gerekmektedir.

Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de; “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir..” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, re'sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25.04.1983).

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak, AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008).

Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27.11.2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir.

CMK'nın 150/3 maddesine göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığa talebi olup olmadığına bakılmaksızın, alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmada bir müdafi görevlendirilmek zorundadır. Şüpheli veya sanığın talebi olmasa, hatta kendisine hukuki yardımda bulunması için görevlendirilen avukatı geçerli bir nedene dayanmadan kabul etmese veya reddetse bile, iddia veya yargılamaya konu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması halinde zorunlu müdafilik uygulama alanı bulacak ve bu durumda şüpheli veya sanığın yanında avukat bulunmaksızın yapılan tasarruflar hukuka aykırı kabul edilecektir.

Acaba CMK'nın 150/3 maddesinde düzenlenen ve zorunlu müdafinin atanması için gerekli olan beş yıllık hapis cezasının tespitinde sadece suçun temel şekline mi bakılacak yoksa suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenleri de beş yıllık cezanın belirlenmesinde dikkate alınacak mıdır?

Suç genel teorisinde suça etki eden nedenler, suçun temel şeklini düzenleyen suç tipindeki kanuni unsurların dışında kalan ve ona eklenen özel fiili nedenler veya şahsi nedenlerdir. Bu bağlamda suça etki eden nedenler, doktrinde çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır: Ağırlatıcı-hafifletici nedenler, genel-özel nedenler, kanuni-takdiri nedenler, fiili-şahsi nedenler gibi. Suça etki eden nedenlerden cezanın artırılmasını gerektiren nedenler ağırlatıcı nedenler iken; indirilmesini gerektirenler hafifletici nedenlerdir.

Ceza adalet sistemimizde 'bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı' ilkesini benimsemiştir (TCK md. 43/1, 3. cümle). Bu itibarla, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli halinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin CMK'nın 150/3 maddesinde belirlenen ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması gerektiği kuşkusuzdur. Nitekim Dairemiz; 16.01.2018 tarihli ve 2017/3415 E. - 2018/495 K. sayılı kararında, özellikle Bölge Adliye Mahkemelerinin hangi kararlarının temyize tabi olduğu veya kesin olduğunu gösteren 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin 2/a-b bentleri kapsamında “temyiz edilebilirlik sınırını” belirlerken, suçun sadece temel şeklini esas alınmamış nitelikli hal ve ağırlaştırıcı nedenleri de gözönüne alınmıştır.

Bu açıklamalar ışığında;

5271 sayılı CMK'nın zorunlu müdafilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek şekilde zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını genişletmesi, özellikle Dairemizin 16.01.2018 tarih ve 2017/3415 E. – 2018/495 K. sayılı ilamında “temyiz edilebilirlik sınırı belirlenirken suçun temel şeklinde belirlenen cezanın değil nitelik hal ve ağırlaştırıcı nedenlerde gözönünde bulundurularak istenilen sonuç cezanın esas alınması” gerektiğine yönelik gerekçesi, gerçekten de pratik olarak bakıldığında, suç isnadı altında olan bir birey için önemli olan hususun; hakkında istenen hapis cezasının alt veya üst sınırının uzunluğu olması olup bu alt ve üst sınırın uzunluğunun ister cezanın temel şeklinden kaynaklansın isterse suçun nitelikli hali veya ağırlaştırıcı nedeninden kaynaklansın belirtilen sonucun değişmeyeceği, aksi durumun kabulü yani, CMK'nın 150/3 maddesinde

düzenlenen “beş yıllık sınırının” belirlenmesinde ağırlaştırıcı neden veya nitelikli hal uygulanması sebebiyle üst sınırın beş yılın üstüne çıkması durumunda zorunlu müdafii atanmasının gerekmediğini kabul etmenin sanıkların “savunma haklarının kısıtlanması ve bunun sonucunda adil yargılanma” hakkından mahrum edeceği, bunun da adalete erişim hakkını sınırlayacağı apaçık ortadadır.

Bu nedenlerle, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarının 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı Kanunun 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK'nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda “silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu” nazara alındığında, sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu zorunluluğa uyulmamasının temyizen inceleme konusu yapılıp yapılmayacağına gelince;

CMK'nın 188/1. maddesinde; "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır." şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafiyi" mahkeme heyetinden saymıştır.

CMK'nın 197/1 maddesinde; “ sanık hazır bulunmasada müdafi bütün oturumlarda hazır bulunmak yetkisine sahiptir” denmek suretiyle yasa koyucu genel kural olarak sanık müdafiinin tüm oturumlarda bulunmasını arzu etmiştir.

CMK'nın 197/1 maddesinde; “ sanık hazır bulunmasada müdafi bütün oturumlarda hazır bulunmak yetkisine sahiptir” denmek suretiyle yasa koyucu genel kural olarak sanık müdafiinin tüm oturumlarda bulunmasını arzu etmiştir.

CMK'nın 289. maddesinin 1-a-e bentlerinde, kanuna kesin aykırılık halleri içinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da re'sen incelenecektir (CMK 289/1).

Tüm bu hususlar dikkate alınarak somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafi bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi gereğince de re'sen bir müdafi görevlendirilmediği, sanığa isnat edilen “silahlı terör örgütü üyeliği” suçunun niteliği dikkate alındığında, CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca hakkında müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun anlaşılması karşısında, Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırı olacak ve savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde kovuşturmada müdafi hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK'nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi;

2)İstinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan veri inceleme raporunun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorulmadan eksik araştırma ile karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün sair yönleri incelenmeksizin öncelikle bu nedenle CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.12.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.