muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/322, Karar No: 2023/421, Tarih: 03.05.2023

2. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, davacının hizmet döküm cetvelinden davacının 22/06/2005-2008/4. ay aralığında 1050165 sicil numaralı (Bodrum Kent İletişim Ltd. Şti. Adına kayıtlı) hizmet bildirimlerinin tam olarak yapıldığı, 2008/5- 01/05/2009 aralığında aynı işyerinden ayda 15'er günlük bildirimlerinin yapıldığı, davacının 09/05/2006 ve 11/03/2009 tarihli Gazete Kent'te reklam müdürü olarak adının belirtildiği, 17/07/2006 tarihli Magazin Bodrum Dergisinde de reklam müdürü olarak adının belirtildiği, dosyada bir kısım ödeme makbuzlarının olduğu ve bu ödeme makbuzlarının tarih sıralamasında ilk önce 14/04/2003 tarihli makbuzun olduğu, hüküm kurulurken bu tarihin esas alındığı, makbuzların maaş, prim, maaş avansı, prim avansı, mahsuben açıklamaları ile kesildiği, bir kısım makbuzlarda tahsil edenin de davacı olduğu, ...nin 09/11/2000 tarihinde kanun kapsamına alındığı, davacının kabul edilen döneme ilişkin hüküm yerinde ise de 22/06/2005-2008/4. ay aralığında tam bildirim yapılmışken sonraki dönemlerde 15 gün üzerinden bildirilmesi ve reklam müdürü pozisyonundaki bir çalışanın asgari ücret üzerinden çalıştırılması hayatın olağan akışına aykırı olduğu, 14/04/2003 öncesi dönem için ve prime esas kazancının tespitine yönelik olarak dosya kapsamında yapılan araştırmanın yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, 2008/5-01/05/2009 aralığındaki dönem bakımından davacının aylık 30 gün üzerinden çalıştığının kabulüyle eksik bildirilen günlerin tespitine karar vermek, 14/04/2003 öncesi dönem bordrolarında ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle söz konusu işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, dosyada bulunan kolluk araştırması ile tespit edilen kişilerin tanık sıfatıyla beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olduğu anlaşılırsa sonucuna göre karar vermek ve işverenden ücret bordrolarını ve puantaj kayıtlarının da celbi ile reklam müdürü pozisyonundaki bir çalışanın asgari ücret üzerinden çalıştırılması hayatın olağan akışına aykırı olduğundan benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak elde edilecek sonuca göre davacının çalıştığı tespit edilen tüm dönem bakımından prime esas kazançları hakkında karar vermekten ibarettir.

Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekili ile davalı SGK ve davalı ...Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi hükmü bozulmalıdır.." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekili ile davalı SGK ve davalı ...Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi hükmü bozulmalıdır.." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile yazılı delil niteliğindeki imzaların aidiyeti ve geçerliliği çekişmesiz olan 21.06.2005 tarihli iş sözleşmesinde davacının asistan olarak çalıştığının belirtilmesi ve 10.05.2008 tarihli kısmi süreli iş sözleşmesinde aylık çalışma gün sayısının 15 gün olarak belirlenmesi karşısında tarafları bağlayan sözleşme hükümlerinin hayatın olağan akışına aykırılık kavramıyla aşılamayacağı, öte yandan yargılama sırasında dinlenen bordro tanıkları haricinde 2002 yılında kısa süreli çalışması olan üç bordro tanığı bulunmakla birlikte bu tanıkların çalışma olgusuna ilişkin bilgi sahibi olduklarına dair davacı tarafın iddiasının bulunmadığı ayrıca salt tanık beyanları doğrultusunda hüküm kurulmadığı, ek inceleme ve araştırma yapılmasının usul ekonomisi yönünden gereksiz zaman ve para kaybına yol açacağı, hukuka uygunluk denetimi kapsamındaki temyiz incelemesi sürecinde imzalı iş sözleşmesi içeriğinin hayatın olağan akışına aykırılık kavramıyla aşılmasına ilişkin yaklaşım ve resen araştırma ilkesi gereklerini aşan delil toplanmasına ilişkin bozma gerekçesi gözetildiğinde istinaf yolunun uygulanmasının anlam ve sınırlarının belirlenmesi yönünde denetlenmesi gerektiği düşünüldüğünden ek delil toplanılması gerektiğini belirten bozma kararına uyulmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde taraflar ve fer’î müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili, müvekkilinin davalı ...Ş.’ye ait işyerinde reklam departmanında müşteri temsilcisi olarak çalışmasına rağmen sigortasının yapılmadığını, 2002 yılı itibariyle aylık ücret ve prim olmak üzere toplam 850,00 TL ücretle çalıştığını, ücret miktarının 21.06.2004 tarihli yazıyla ispatlandığını, öte yandan davacının asistan olduğu belirtilen 22.06.2005 tarihli sözleşmenin gerçek çalışmaya uygun olmadığının Bölge Adliye Mahkemesince de kabul edildiğini, 10.05.2008 tarihli sözleşmede imzası bulunmayan müvekkilinin bu sözleşmeyle bağlı olmadığını, reklam müdürü olarak çalıştığından 15 günlük kısmi çalışma yapmasının ve asgari ücret almasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, kaldı ki 31.08.2007 tarihli belgeyle reklam müdürü olarak aylık net 2.000,00 TL ücretle çalıştığının ispat edildiğini belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalılar vekili, davacı ile müvekkili Kayın Yayıncılık A.Ş. arasında hizmet akdi bulunmadığını, davacının topladığı reklamları belli bir bedel karşılığında müvekkili şirkete sattığını, tanıkların davacının 2005 yılı öncesinde sadece müvekkili şirkette çalıştığına dair beyanlarının bulunmadığını, yazılı sözleşme dikkate almaksızın tanık beyanlarını hatalı yorumlayan bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının doğru olmadığını, 21.06.2004 tarihli belge kredi alınmasını sağlamak amacıyla düzenlendiğinden hizmet akdinin varlığının ispatı bakımından delil niteliği taşımadığını, davalı şirketler arasında bağ bulunmadığından hak düşürücü sürenin geçtiğini, makbuzlarda sadece kendi imzası bulunan davacının kötüniyetli olarak eldeki davayı açtığını belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

3. Fer’î müdahil Kurum vekili, direnme kararının yetersiz tanık anlatımına dayanan eksik hazırlanmış bilirkişi raporuna itibar edilmek suretiyle tesis edilerek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda;

1-2008/5-01.05.2009 tarihleri arasındaki dönem bakımından davacının aylık 30 gün üzerinden çalıştığının kabulü ile eksik bildirilen günlerin tespitine karar verilmesinin dosya kapsamına uygun olup olmadığı;

2-14.04.2003 öncesi dönem bakımından bozma kararında belirtilen araştırmaların yapılmasının gerekip gerekmediği;

3-Ücret bordroları ve puantaj kayıtları getirtilerek reklam müdürü pozisyonundaki çalışanın asgari ücret üzerinden çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğundan bahisle benzer işi yapan işyerlerinden gerektiğinde meslek odasından emsal ücret araştırması yapılarak sonucuna göre davacının çalıştığı tespit edilen tüm dönem bakımından prime esas kazançlarına ilişkin karar verilmesinin gerekli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası ile 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası, Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun (506 sayılı Kanun) 79 uncu maddesinin onuncu fıkrası,1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 288 ve 292 nci maddesi .

2. Değerlendirme

a. (1) numaralı uyuşmazlık yönünden

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası ile 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası, Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun (506 sayılı Kanun) 79 uncu maddesinin onuncu fıkrası,1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 288 ve 292 nci maddesi .

2. Değerlendirme

a. (1) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” yönünde düzenleme bulunmaktadır.

2. Bu durumda 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında mülga 506 sayılı Kanun; bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

3. Mülga 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin onuncu fıkrasında "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır." hükmü bulunmaktadır. 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesindeki düzenleme de aynı doğrultudadır.

4. Öte yandan Kanun'da öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kimselerin ayrıca Kanunda sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 5510 sayılı Kanun’un 4 ve 92 nci maddeleri gereğidir.

5. Ne var ki sigortalılığın oluşumu için fiili çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Fiili ve gerçek bir çalışmanın varlığı tespit edilmediği sürece sigortalılıktan söz edilemez.

6. Gelinen bu noktada fiili çalışmanın varlığının hangi kanıt ve olgularla belirleneceği konusu üzerinde durulmalıdır.

7. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten de hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi uygulandığından bu tür davalarda ispat yükü bir tarafa yükletilemez.

7. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten de hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi uygulandığından bu tür davalarda ispat yükü bir tarafa yükletilemez.

8. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar kolluk aracılığıyla araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

9. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak elde edilen bilgilerin beyanlarında belirttikleri olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsamı ve kapasitesi ile niteliği bu beyanlar çerçevesinde kontrol edilmelidir.

10. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

11. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 07.10.2020 tarihli ve 2018/21-1021 Esas, 2020/743 Karar; 27.05.2021 tarihli ve 2017/(21)10-2130 Esas, 2021/640 Karar ile 09.11.2022 tarihli ve 2021/(21)10-553 Esas; 2022/1475 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

10. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

11. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 07.10.2020 tarihli ve 2018/21-1021 Esas, 2020/743 Karar; 27.05.2021 tarihli ve 2017/(21)10-2130 Esas, 2021/640 Karar ile 09.11.2022 tarihli ve 2021/(21)10-553 Esas; 2022/1475 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

12. Somut olayda davacı vekilinin dava dilekçesinde müvekkilinin davalı Bodrum Kent İletişim A.Ş.'ye ait işyerinde tam süreli çalışmasına rağmen ayda 15 gün üzerinden bildirim yapıldığını ileri sürdüğü, hizmet cetveline göre davalı Bodrum Kent İletişim A.Ş. tarafından davacı adına 22.06.2005 ilâ 2008 yılı 4 üncü ay arasındaki dönemde ayda 30 gün üzerinden; 2008 yılı 5 inci ayından itibaren ise ayda 15 gün üzerinden sigorta bildirimi yapıldığı, 09.05.2006, 17.07.2006 ve 11.03.2019 tarihli dergi ve gazetelerde davacının reklam müdürü olduğunun belirtildiği, dosyada bulunan bir çok makbuzu davacının tahsil eden olarak imzaladığı, dönem bordrolarından davacı dışında 30 gün üzerinden bildirim yapılan bir kısım sigortalı adına da 2008 yılı Mayıs ayından itibaren ayda 15 gün üzerinden hizmet bildirildiği, dosyada adına puantaj kayıtlarının bulunmadığı anlaşılmıştır.

13. Yukarıdaki açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde her ne kadar davacı ile davalı Bodrum Kent İletişim A.Ş. arasında 10.05.2008 tarihli kısmi süreli iş sözleşmesi düzenleşmiş ise de davalı işveren tarafından kısmi süreli fiili çalışmanın ispat edilemediği, kaldı ki sözleşme tarihi olan 10.05.2008 tarihi öncesinde davacının mayıs ayına ilişkin 10 günlük çalışması bulunmasına rağmen davalı işveren tarafından 2008 yılı Mayıs ayında da 15 gün üzerinden Kuruma bildirim yapıldığı dikkate alındığında davacının davalı Bodrum Kent İletişim A.Ş.'ye ait işyerinde 2008 yılı 5 inci ay ilâ 01.05.2009 tarihleri arasında 30 gün üzerinden çalıştığının kabulü ile eksik bildirilen günlerin tespitine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

14. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

15. O hâlde (1) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme kararı bozulmalıdır.

b. (2) numaralı uyuşmazlık yönünden

14. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

15. O hâlde (1) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme kararı bozulmalıdır.

b. (2) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan düzenleme gözetildiğinde uyuşmazlık konusu dönem bakımından davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun hükümleri olup yukarıda (1) numaralı uyuşmazlık bölümünde yapılan hizmet tespiti davalarında ve ispat kurallarına ilişkin açıklamalar ışığında uyuşmazlık değerlendirildiğinde somut olayda davacının 14.04.2003 tarihi öncesinde davalı ...Ş.’ye ait işyerinde reklam departmanında müşteri temsilcisi olarak çalışmasına rağmen hizmetlerinin Kuruma bildirilmediğini iddia ettiği, davalı işyerinin uyuşmazlık konusu dönemde Kanun kapsamında olduğu, taraflar arasında yazılı hizmet akdi bulunmadığı ancak davacının reklam sözleşmeleri ve avans belgelerine göre davalı şirket ile dava dışı şirket veya kişiler arasında reklam bağlantıları yaptığı, yargılama sırasında dinlenen davacı ... davalı tanıklarının beyanlarının davacının ihtilaf konusu dönem içerisinde çalıştığı süreleri ve özellikle davalı işyerinde geçen hizmetin başlangıç ve bitiş tarihini belirlemeye elverişli olmadığı anlaşılmıştır.

2. Bu itibarla hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin ve resen araştırma ilkesine tâbi davalardan olduğu gözetilerek uyuşmazlık konusu dönemde çalışması bulunan bordro tanıklarının adresleri araştırılarak tespit edilen bu tanıklar dinlenmeli, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya tespit edilen bordro tanıklarının beyanlarının yeterli olmaması hâlinde davalı işyerine komşu olan işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları yoksa işyeri sahipleri belirlenip hizmet akdine dayalı gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde beyanları alınarak oluştuğu takdirde tanık beyanları arasındaki çelişki giderilip gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyulduktan sonra 14.04.2003 tarihi öncesi dönem bakımından istem hakkında karar verilmesi gerekmektedir.

3. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

4. O hâlde (2) numaralı uyuşmazlık yönünden de direnme kararı bozulmalıdır.

c. (3) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. Uyuşmazlık konusu dönem dikkate alındığında davanın yasal dayanağını 01.10.2008 tarihinden önceki dönem bakımından mülga 506 sayılı Kanun 79 uncu maddesinin onuncu fıkrası; bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası teşkil etmektedir.

4. O hâlde (2) numaralı uyuşmazlık yönünden de direnme kararı bozulmalıdır.

c. (3) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. Uyuşmazlık konusu dönem dikkate alındığında davanın yasal dayanağını 01.10.2008 tarihinden önceki dönem bakımından mülga 506 sayılı Kanun 79 uncu maddesinin onuncu fıkrası; bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası teşkil etmektedir.

2. Mülga 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin onuncu fıkrasında yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalıların çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilâm ile ispatlamaları hâlinde bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınacağı hüküm altına alınmış olup 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki düzenleme de aynı doğrultudadır.

3. Belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası, dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da özünde prime esas kazançları ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içermektedir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin kararı ise işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile mülga 506 sayılı Kanun'un 77 nci (5510 sayılı Kanun’un 86 ncı) maddesine göre hesaplanacak olan “o dönemdeki” bir günlük ücreti de belirtecektir.

4. Öte yandan sosyal güvenlik hakkı, sosyal hukuk devletinde geçerli olan sosyal güvenlik ve sosyal adalet ilkelerinin bir gereği olarak insanlara asgari yaşam düzeyi sağlamak ve onları korumakla görevli devletten bu yönde gerekli tedbirleri almasını ve teşkilatlarını kurmasını talep etme hakkı sunar. Sosyal güvenlik hakkının nitelikleri ise vazgeçilmez ve devredilmez bir hak olduğu, bu haktan yararlanmanın zorunlu bulunduğu ve devletin sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesinde müdahalesinin gerekliliği olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla vazgeçilmez ve anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkı bu niteliği itibariyle kamu düzenindendir. Kamu düzeninden olma koşulu resen araştırma ilkesini ve sonuç olarak hâkimin delilleri serbestçe, kendiliğinden toplayarak sonuca gitmesini beraberinde getirir. Sigortalı kavramı, kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sosyal güvence sistemine adına prim ödenmesi gereken yahut kendi adına prim ödemesi gereken kişiyi ifade eder. Görüldüğü gibi sigortalı olmak çalışma ve prim ödeme ilkesine bağlı olduğundan hizmet tespiti ve prime esas kazancın tespiti davaları sosyal güvenlik hakkının özünü oluşturmaktadır.