muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/4966, Karar No: 2015/7700, Tarih: 19.10.2015

**17. Ceza Dairesi         2015/4966 E.  ,  2015/7700 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:

Suç tarihinde 15-18 yaş aralığında bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında sosyal inceleme raporu düzenlettirilmemiş ise de, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun bu konuyu düzenleyen 35. maddesinde rapor alınıp alınmayacağı hususunun mahkemenin takdirine bırakılmış olması, mahkemenin gerekçeli kararında suça sürüklenen çocuğun özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren sosyal inceleme raporunu suça sürüklenen çocuğun halen bulunduğu yaş itibariyle, gelişmişlik düzeyi, suçtan bu yana geçen zaman dikkate alınarak raporun alınmasına gerek olmadığını belirttiği, olayın üzerinden geçen zaman ve suça sürüklenen çocuğun inceleme tarihi itibariyle 18 yaşını doldurmuş olması karşısında, bozma isteyen tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

15-18 yaş grubunda olan suça sürüklenen çocuğun 16.09.2005 tarihinde müştekinin cebindeki parayı el becerikliği ile çalması şeklindeki eyleminin TCK 142/2-b maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu, bu suçun cezasının alt sınırının 3 yıl olması sebebiyle uzlaşma kapsamında bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre; atılı suçun suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesindeki düzenleme gözetilerek, mahkemece 5271 sayılı Yasası'nın 150/2. maddesi uyarınca, suça sürüklenen çocukların savunmasını yapmak üzere zorunlu müdafii görevlendirilmesi nedeniyle, müdafiiye ödenen avukatlık ücretinin, suça sürüklenen çocuğa yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesi ve 15 TL tebligat masrafının 6183 sayılı Yasa'nın 106. maddesinde belirlenen 20 liradan az olması nedeniyle 6352 sayılı Yasa'nın 100. maddesi ile değişik CMK'nın 324/4. maddesi uyarınca hazineye yükletilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ... ve müdafiinin temyiz nedeni bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından “15 TL tebligat masrafı ve suça sürüklenen çocuğun zorunlu müdafii ücreti olan 310.00 TL olmak üzere toplam 325.00 TL'nin suça sürüklenen çocuktan tahsili ile hazineye irat kaydına” ilişkin bölümün çıkarılarak yerine zorunlu müdafii ve tebligat ücreti toplam 325,00 TL yargılama giderinin CMK'nın 324/4. maddesi uyarınca Devlet Hazinesine yüklenmesine cümlesinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 19.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2018/421, Karar No: 2021/696, Tarih: 29.12.2021

**Ceza Genel Kurulu         2018/421 E.  ,  2021/696 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi

Sanık ...'in ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 19.06.2017 tarihli ve 318-96 sayılı kararla TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince 9 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, sanık tarafından yapılan istinaf başvurusu ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 14.09.2017 tarihli ve 2157-1963 sayılı kararla reddedilmiş, bu kararın da sanık tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesi 20.02.2018 tarihli ve 3698-427 sayılı kararında;

''Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I-5271 sayılı CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan "silahların eşitliği" ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM .../Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

II- Uygulamaya göre de,

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında "... iletişim sisteminin .../... silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada kovuşturma aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanığın ... kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ... tespit ve değerlendirme tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, üye Hamdi Karahan'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı gözetilerek tutukluluk halinin devamına'' şeklindeki gerekçeyle oy çokluğuyla hükmün bozulmasına karar verilmiş;

Daire üyesi H. Karahan;

''Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK'nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Sanık hakkında mahkumiyet hükmü Anayasanın 36/1, AİHS 6/1-3-c, CMK 101/3 maddesi ve Dairemizin 14.11.2017 tarih 2017/1824-2017/5384 sayılı kararına vurgu yapılarak 5271 sayılı CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibarıyla çekişmeli yargılamanın gereği olan silahların eşitliği ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM .../Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirmeden yargılamaya devamla karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesi ile bozulmuştur.

Sayın çoğunluk bozma nedenine CMK'nın soruşturmaya ilişkin 101/3, Anayasa 36/1, AİHS 6. maddelerini esas alınmakla birlikte bozma gerekçesinde yine Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı belirtilerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararını da vurgulamıştır.

Öncelikle sanığa isnat edilen suçun kovuşturma aşamasında müdafii bulundurma zorunluluğunu düzenleyen CMK'nın 150/3 maddesi kapsamında olup olmadığı; tutuklamaya sevkte müdafii bulundurma zorunluluğuna temas eden CMK'nın 101/3 maddesinin, Anayasa 36 ve AİHS 6. maddeleri kapsamında değerlendirmesinin yapılması ve bu hususların hangi kanun yolu ile denetleneceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

CMK'ya göre ceza soruşturma ve kovuşturmasında kural olarak her sanık müdafii yardımından yararlanabilir, istemi halinde kendisine Barodan müdafii atanması zorunludur. CMK'nın 147. maddesine göre savunması öncesinde sanığa bu hakkı hatırlatılmış, sanık müdafii istemeden savunmasını yapacağını beyan etmiştir. Bu hak hatırlatılmadan savunmasının alınması bizatihi bozma nedenidir. Somut olayda bu durum söz konusu değildir.

CMK'ya göre ceza soruşturma ve kovuşturmasında kural olarak her sanık müdafii yardımından yararlanabilir, istemi halinde kendisine Barodan müdafii atanması zorunludur. CMK'nın 147. maddesine göre savunması öncesinde sanığa bu hakkı hatırlatılmış, sanık müdafii istemeden savunmasını yapacağını beyan etmiştir. Bu hak hatırlatılmadan savunmasının alınması bizatihi bozma nedenidir. Somut olayda bu durum söz konusu değildir.

Yine mevzuatımızda emredici düzenleme olarak CMK'nın 150/3 maddesi müdafii bulundurulmasını sanığın iradesine bırakmayan bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. CMK'nın 150/3 maddesi alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem aranmaksızın müdafii görevlendirileceğini hüküm altına almıştır.

Sanığa atılı suç, TCK'nın 314/2 maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçudur. Beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile CMK'nın 150. maddesinde yapılan değişiklikten sonra silahlı örgüt üyesi olmak suçundan yapılan yargılamada sanık istemi dışında müdafii bulunmasının zorunlu olmadığı gerek Yargıtay 9. Ceza Dairesi gerekse Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından kabul edilmiştir.

Hemen ifade etmek gerekir ki silahlı terör örgütü üyeliği suçunun zorunlu müdafiilik kapsamında suçlardan olduğu yönünde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine konu Yargıtay Ceza Genel Kurulunda tartışılmış ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 gün ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun CMK'nın 150/3 maddesi kapsamında zorunlu müdafii bulundurmayı gerektiren suçlardan olmadığına karar verilmiştir.

Suça sürüklenen çocuklar dışında silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle sanıklar hakkında 3723 sayılı Kanunun 5. maddesi ile her halde ½ oranında artırım yapılmasına rağmen, bu suça ilişkin Yargıtay içtihatları bu yönde şekillenmiş olup uygulama aynen devam etmektedir.

Zaten sayın çoğunluğun bozma nedeni CMK'nın 150/3 maddesine dayanmamaktadır. Mevzuatımızda müdafii tayininin sanık ya da şüphelinin iradesine bırakılmayıp zorunlu görüldüğü haller CMK'nın 150/2 maddesinde şüpheli veya sanığın çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır dilsiz olması; CMK'nın 74/2 maddesinde resmi kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınma kararı; CMK'nın 101/3 maddesinde tutuklama talebiyle mahkemeye sevk; CMK'nın 204/1 davranışları nedeniyle hazır bulundurulmasının duruşmanın düzenli yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması ve CMK'nın 247/4 maddesinde yazılı kaçak sanık hakkında duruşma yapılmasında isteme bakılmaksızın müdafii görevlendirilme zorunluluğu bulunduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda CMK'nın 150/2, 74/2, 204/1, 247/4 maddeleri söz konusu değildir.

O halde sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı anlaşılan CMK'nın 101/3. maddesinin irdelenmesi gerekecektir.

Somut olayda CMK'nın 150/2, 74/2, 204/1, 247/4 maddeleri söz konusu değildir.

O halde sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı anlaşılan CMK'nın 101/3. maddesinin irdelenmesi gerekecektir.

CMK'nın 101. maddesinin başlığı 'Tutuklama Kararı'dır. Tutuklamanın safahatını düzenler. Müdafii zorunluluğunu düzenleyen CMK'nın 101/3. maddesi 'tutuklama istenildiğinde şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafii yardımından yararlanır' hükmünü amirdir. Yani gerek soruşturmada gerekse kovuşturmada tutuklama kararı istenildiğinde mutlaka şüpheli veya sanığa müdafii tayin zorunluluğuna işaret etmektedir. İsteme bakılmaz. Somut olayda sanığın ilk tutuklanması aşamasında kendisine müdafii atanmıştır.

Maddede tutukluluğun devamı kararlarına ilişkin düzenleme getirildiği halde tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğuna işaret edilmemiştir. Bu konu doktirinde de tartışılmaktadır. Ancak ağırlıklı görüş tutukluluğun devamı kararlarında müdafii bulunmasının ihtiyari olduğu yönündedir. Nitekim 'Belki tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilir ki bizce bu görüşte en azından CMK m. 101 açısından isabet bulunmamaktadır. Tutuklama tedbirinde avukat bulundurma zorunluluğu, ilk aşama, yani ilk tutuklama tedbirinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. (Prof. Dr Ersan Şen Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati)' denilmiştir. İlk tutuklama kararında olduğu gibi tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğu kişi hürriyetine ilişkin olması nedeniyle farazi olarak kabul edilse bile, ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları hangi kanun yolu ile denetlenecektir. Bunun temyiz aşamasında denetimi mümkün müdür? İrdelenmesi gereken asıl husus bu olmakla birlikte tutuklu yargılamada sanığın kendi iradesi ile müdafi bulunmadan yapılan yargılamanın AİHS 6. maddesi kapsamında adil ve dürüst yargılama hakkının ihlali sayılabilir mi sorusunun da cevaplanması gerekecektir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi adil yargılama hakkı başlıklı olup yargılamaların tabi hakim ilkesine göre kanunla kurulmuş bağımsız, tarafsız mahkemelerde, makul sürede ve açık olarak yapılması, masumiyet ilkesi, savunma hakkının kısıtlanmaması ve tercüman yardımını düzenlemektedir. Somut olayda sanık kendi iradesi ile müdafii istemediğini beyan etmiş ve kovuşturmada sanık istemediği için müdafii olmadan görülmüştür. Yukarıda açıklandığı üzere CMK'nın 150/3.maddesine göre müdafii bulundurma zorunluluğu da yoktur. Bunun doğrudan AİHS 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilemez. 'Sözleşme ile ... altına alınan hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi bunun açıkça söylenmesi ile mümkün olabilir. (Zana/Türkiye)' Sanık ilk derece mahkemesinde hakları hatırlatıldığında müdafii istemediğini beyan etmiştir. İsteme bağlı müdafiiliğin söz konusu olduğu bir suçtan yapılan yargılamada sanığın müdafii istenmemesi nedeniyle yargılamanın müdafii atanmadan yapılması gerek Dairemiz gerekse Yargıtay içtihatlarında Anayasanın 36/1 ve AİHS 6. maddelerine aykırılık teşkil ettiği hususunda somut bir karara rastlanmamıştır. Yani isteme bağlı müdafiiliğin uygulandığı durumlarda talep edilmemesi nedeniyle müdafii atanmadan yargılama yapılması gerek Anayasa 36/1 ve gerekse AİHS 6. maddesinin ihlali niteliğinde değildir.

Öte yandan CMK'nın 101/3. maddesinde yazılı ilk tutuklamada müdafii bulundurulması gerektiğine kuşku yoktur. Somut olayda ilk tutuklamada sanığa müdafii atanmıştır. Ancak biz sanığın ilk tutuklamada müdafii olmadan tutuklandığını tutukluluğunun devamı kararlarının da yargılamanın müdafii istenmemesi nedeniyle müdafii olmadan verildiğini düşünelim. Bu halde hangi kanun yolu ile tutuklama ve tutukluluğun devamı kararının denetleneceğini belirlememiz ve kanun yoluna ilişkin normu uygulama zorunluluğumuz ortaya çıkacaktır.

Hiç kuşku yok ki ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları CMK'nın 101/5. maddesine göre itiraz kanun yoluna tabidir. Gerek tutuklama gerekse tutukluluğun devamı kararı itiraz kanun yolu ile denetlenecek ve itiraz üzerine kesin olarak karar verilecektir. İtiraz kanun yoluna tabi olup kesin olarak verilen bir karar temyiz kanun yolu incelenmesi mümkün değildir. Ancak itiraz üzerine kesin olarak verilen karar kanun yararına temyize konu olabilir. Somut olayda kanun yararına temyiz de söz konusu değildir.

Usul hukukuna ilişkin uygulama, yargılamada esasa etki etmişse bunun somut olarak tespiti halinde temyizen incelenip bozma konusu yapılabileceğini ifade etmemiz gerekirse de, somut olayda kendi istemi ile müdafi olmadan yapılan yargılamanın savunmasını ne suretle etkileyip delillere ulaşmada somut olarak hangi güçlüklerle karşılaştığı hangi delillere ulaşamadığının gerek sanık tarafından ortaya konması gerektiği gibi temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir ki böyle bir değerlendirme de mevcut değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle olayda AİHS 6. maddesi ve Anayasanın 36/1. maddesine ilişkin bir ihlal olmadığı gibi, zorunlu müdafiiliğin gerekmediği, kovuşturmada sanığın kendi talebi ile müdafii istemediği, sanığın ilk tutuklanma kararında müdafiinin bulunduğu, CMK'nın 101/3. maddesinin ilk tutuklamaya ilişkin olduğu, velev ki tutukluluğun devamı kararlarında da sanık lehine genişletici yorumla müdafii bulunması zorunluluğu kabul edilse bile, tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararların itiraz kanun yoluna tabi olup, itiraz üzerine kesin olarak karar verildiği, tutukluluğa ilişkin temyiz incelemesi yapılamayacağı müdafii olmadan yapılan yargılamanın savunma hakkı ve delillere erişimde ne gibi güçlüklere neden olduğunun somut olarak ortaya konulmadığından 1 nolu bozma nedenine katılmak mümkün olmadığı gibi;

Yine sayın çoğunluğun 2 nolu bozma nedenine de iştirak etmek mümkün olmamıştır. Zira;

Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3- 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak ... iletişim sisteminin .../... silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra kovuşturma aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanığın ... kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ... tespit ve değerlendirme tutanağının CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunduktan sonra diyeceklerinin sorulmasından sonra hüküm kurulması gerektiği gözetilerek yetersiz belgelere dayanılarak karar verildiğinden bahisle ikinci bir bozma konusu yapılmıştır.

Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde ... iletişim sisteminin .../... silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kulanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.

Cevabını aramamız gereken soru şudur? Sanığın ... iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden dosyaya karardan sonra gelen ... tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir?

İlk derece mahkemesi kararına; sanığın ... Edebiyat Fakültesi Tarih bölümünü bitirmesinden sonra ..., ... ve ...'da çalıştığı tüm kurumların örgüte müzahir olması nedeniyle KHK ile kapatıldığı; Araştırma tutanağından ilk tespit tarihi 11.08.2014 olmak üzere 531.... nolu hattından ... kullandığının tespit edildiği, ancak sanığın savunmasında ... kullandığını kabul etmediği, ancak hattın kendisine ait olduğunu beyan ettiği sanığın diğer delillerden örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu anlaşıldığından ... mesaj içeriklerinin gelmesinin beklenmediği, sanığın örgüt ele başının çağrısından sonra Bankasya'da katılım ve hurda altın hesapları açtığı HTS analiz raporunda .../... ile irtibatlı 39 kişi ile irtibatının bulunduğu bunlar arasında ... ilinde örgüt mensubu polis memurlarına imamlık yapan ..., ... ve ...'in de bulunduğu, yine irtibatılı olduğu kişiler arasında örgüte müzahir firma dersane ortak ve çalışanları öğretim görevlilerinin de olduğu; hakkında örgüt üyeliği suçundan soruşturma bulunan ... 'nun beyanında sanığın ... kod adını kullandığı örgütte izdivaç görevi de yaptığı, kendisinin sorumlu olduğu askeri personelden bekar olanları ve evlenmek isteyip istemedikleri evlenme için kriterlerini kendisinden sorması üzerine sorumlu olduğu askeri personelle sanığın istemi üzerine görüşüp sanığa aktardığını beyan edip fotoğrafından teşhis ettiği, yine ... Bağcı'nın da subayların manevi durumu aile yaşantısı işyeri ile ilgili hayatlarını takip ederek 15-20 günlük periyotlarla toplantılar yaptığını himmet kurban parası topladığını bunların müdür yardımcısına verildiğini ... kod hakkında bilgiler verdiği kabulüne yer verilerek sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Öncelikle olayda CMK'nın 217. maddesine dayanılarak bozma yapılması mümkün değildir.

Yerel mahkeme sadece Bylocka ilişkin ilk tespit tarihi 11.08.2014 olan araştırma tutanağına dayanmış, ... dışındaki diğer delillere nazaran ... mesaj içeriklerinin beklenmesine yer olmadığını belirterek mahkumiyet kararı vermiştir. Yani kovuşturma safhasından sonra ve fakat istinaf kanun yolu aşamasında dosyaya gelen ... tespit değerlendirme raporuna hükümde dayanılmamıştır. CMK'nın 217. maddesi kararın ancak duruşmada tartışılmış delillere dayandırılacağı hükmünü amirdir. ... tespit ve değerlendirme raporu hükme esas alınmamıştır. Hükme esas alınan ... araştırma tutanağı duruşmaya getirilmiş sanığa okunmuş sanık kabul etmediğini beyan etmiştir. Bu durumda CMK'nın 217. maddesi uyarınca yapılan bozma nedenine katılmak mümkün değildir.