muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/1176, Karar No: 2020/437, Tarih: 03.11.2020

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hâllerde yarısına, ikinci fıkraya giren hâllerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2014, s. 696-702).

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2014, s. 696-702).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren kısmen iade veya tazmin hâlinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi hâlinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine o dosyanın şüphelilerinin Sider Dış Tic. A.Ş.'deki ortaklık paylarına CMK’nın 128. maddesi uyarınca el konulmasına, şirketlerin yönetim kurulu yetkilerinin geçici olarak ve soruşturma tamamlanıncaya kadar kayyıma bırakılmasına, kayyım olarak TMSF’nin görevlendirilmesine karar verildiği, TMSF’nın kayyım olarak görev yaptığı dönemde sanıkların eylemleri neticesinde Sider Dış Tic. A.Ş.’nin, A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. ile Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti.'ne sattığı mallar neticesinde anılan şirketin toplam 2.828.465 TL zarar gördüğü uyuşmazlık konusu olayda,

TMSF vekili tarafından şikâyette bulunulmadan yaklaşık bir ay önce Sider Dış Tic. A.Ş. tarafından anılan şirketler aleyhine icra takibine başlandığı ve alacağın temliki ve haciz işlemleri ile alacağın bir kısmının tahsil edildiği, yargılama aşamasında İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince (Kapatılan, CMK'nın mülga 250. maddesi ile görevli) delillerin büyük ölçüde toplandığından Sider Dış Tic. A.Ş.'ye kayyım olarak atanan TMSF’nin kayyımlığının kaldırılmasına, tasdik kayyımlarının görevlendirilmelerine karar verildiği, Sider Dış Tic. A.Ş.'nin tasdik kayyımlarının gözetiminde şirket ortakları tarafından yönetildiği anlaşılmakla,

Sider Dış Tic. A.Ş.'nin icra takibi yoluyla alacağını kısmen alması, icra takibinin devam ediyor olması, anılan şirkete kayyım olarak atanan TMSF’nin kayyımlığı kaldırılarak tasdik kayyımı atanmasının kanunda düzenlenen anlamda kısmen geri verme ve tazmin kapsamında olmaması ile Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. her ne kadar alacağın temliki yoluyla alacağını Sider Dış Ticaret A.Ş.’ye temlik etmiş ise de dosya kapsamında suçtan zarar gören Sider Dış Tic. A.Ş.'nin de TCK’nın 168/4. maddesi kapsamında bir rızasının da bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde, sanıklar hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu açısından TCK’nın 168/4. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığı ve bu yönde bir araştırma yapılmasına da gerek olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.

6- Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun sanıklar hakkında açılan kamu davasına katılma ve kurulan hükümleri temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde;

TMSF vekili tarafından Aliağa Cumhuriyet Başsavcılığına verilen 21.08.2007 havale tarihli şikâyet dilekçesi ile sanıklar hakkında soruşturmaya başlandığı ve sanıkların nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı, iddianamede Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun şikâyetçi, vekilinin de şikâyetçi vekili olarak gösterildiği,

TMSF vekili tarafından Aliağa Cumhuriyet Başsavcılığına verilen 21.08.2007 havale tarihli şikâyet dilekçesi ile sanıklar hakkında soruşturmaya başlandığı ve sanıkların nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı, iddianamede Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun şikâyetçi, vekilinin de şikâyetçi vekili olarak gösterildiği,

Yargılamanın yürütüldüğü Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesindeki 16.06.2010 tarihli oturumda ... vekilince davaya katılma isteğinde bulunulduğu, bu talep üzerine Yerel Mahkemece 27.09.2010 tarihli oturumda suçtan zarar görme olasılığı dikkate alınarak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun davaya katılan, vekilinin de katılan vekili olarak kabulüne karar verildiği,

Yargılama sonucunda hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkûm olan sanıklardan zincirleme olarak vekâlet ücreti alınarak katılan ... Fonuna ödemesine hükmedildiği,

Anlaşılmaktadır.

CMK’nın "Kamu davasına katılma" başlıklı 237. maddesi;

"1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların kanunun kendilerine tanıdığı hak ve yetkileri haiz olarak davada yer almasına öğreti ve uygulamada "davaya katılma" veya "müdahale" denilmekte, davaya katılma talebinin kabul edilmesi hâlinde ise davaya katılma isteminde bulunan kişi "katılan" ya da "müdahil" sıfatını almaktadır.

Gerek CMK’da, gerekse 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu’nda kamu davasına katılma konusunda suç bakımından bir sınırlama getirilmemiş, ilke olarak şartların varlığı hâlinde tüm suçlar yönünden kamu davasına katılma kabul edilmiştir. Öğreti ve uygulamada kamu davasına katılma yetkisi bulunan kişinin "suçtan zarar görmesi" şartı aranmış, ancak kanunda "suçtan zarar gören" ve "mağdur" kavramlarının tanımı yapılmadığı gibi zararın maddi ya da manevi olduğu hususu bir ayrıma tabi tutulmamış ve sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle konuya açıklık kazandırılırken öğretideki görüşlerden de yararlanılarak, maddede katılma yetkisi kabul edilen, "mağdur", "suçtan zarar gören" ve "malen sorumlu olan" kavramlarının, kamu davasına katılma hususundaki uygulamaya ışık tutacak biçimde tanımlanması gerekmektedir.

Malen sorumlu; yargılama konusu işin hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddi ve mali sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir.

Malen sorumlu; yargılama konusu işin hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddi ve mali sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir.

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü'nde, "haksızlığa uğramış kişi" olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (Mehmet Emin Artuk- Ahmet Gökcen -A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 289; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s. 214-217; Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s. 106-107; Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2010, s. 7702-7703).

Kamu davasına katılma için aranan "suçtan zarar görme" kavramı kanunda açıkça tanımlanmamış gerek Ceza Genel Kurulu gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; "suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hâli" olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir. Nitekim bu husus, Ceza Genel Kurulunun 08.11.2016 tarihli ve 830-412, 03.05.2011 tarihli ve 155–80 ile 04.07.2006 tarihli ve 127–180 sayılı kararlarında; "dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez." şeklinde açıkça ifade edilmiştir.

Diğer yandan, işlenen bir suç nedeniyle, o eylemin gerçekleşmesini engellemeye yönelik yükümlülüğün yerine getirilmesinde ihmal gösterildiği takdirde tüzel kişilerin veya diğer yetkililerinin cezai ve hukuki sorumluluklarının doğması hâlinin, suçtan doğrudan zarar gördükleri anlamına gelmeyeceği, bu nedenle işlenen suç açısından ilgili tüzel kişiliklere veya yetkililere "mağdur" ya da "suçtan zarar gören" sıfatını kazandırmayacağı açıktır. Yine Ceza Genel Kurulunca 25.03.2003 tarih ve 41-54 sayı ile "tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı gibi dolaylı zararlara dayanarak kamu davasına katılma, dolayısıyla verilen hüküm hakkında yasa yollarına başvurmanın olanaksız olduğu" şeklinde karar verilmiştir.

Bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için CMK'nın davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresinin, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun usulüne uygun başvuruda bulunmaları hâlinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır. Özel kanun hükümleri uyarınca davaya katılmanın kabul edildiği bu gibi durumlarda, belirtilen kurumların suçtan zarar görüp görmediklerini ayrıca araştırmaya gerek bulunmamaktadır.

Bu noktada konuyla ilgisi bakımından TMSF’nin kuruluş yapısı ve görevi ile 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nundaki ilgili düzenlemelere değinmekte fayda bulunmaktadır.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun On İkinci Kısmının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna İlişkin Hükümlere ilişkin Birinci Bölümünde “Fonun kuruluş ve bağımsızlığı” başlıklı 111. maddesinde;

“Bu Kanun ve ilgili diğer mevzuat ile verilen yetkiler çerçevesinde tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla, mevduatın ve katılım fonlarının sigorta edilmesi, Fon bankalarının yönetilmesi, malî bünyelerinin güçlendirilmesi, yeniden yapılandırılması, devri, birleştirilmesi, satışı, tasfiyesi, Fon alacaklarının takip ve tahsili işlemlerinin yürütülmesi ve sonuçlandırılması, Fon varlık ve kaynaklarının idare edilmesi ve Kanunla verilen diğer görevlerin ifası için kamu tüzel kişiliğini haiz, idarî ve malî özerkliğe sahip ... kurulmuştur.

Fon görevini yaparken bağımsızdır. Fonun kararları yerindelik denetimine tâbi tutulamaz. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, Fon Kurulunun kararlarını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez.

Fon, ... Kurulu ile Başkanlıktan oluşur.

Fonun merkezi İstanbul'dadır. Fon, görevli ve yetkili olduğu alanın yoğun olduğu illerde olmak ve sayısı üçü geçmemek kaydıyla Cumhurbaşkanı kararıyla yurt içi temsilcilik ve tahsilat birimleri açabilir.

Fon, 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tâbi değildir.

Fon, görev ve yetkilerini etkin şekilde yerine getirmek amacıyla, yeterli sayı ve nitelikte personeli istihdam eder.

Fonun malları Devlet malı hükmündedir. Fonun mal, hak ve alacakları haczedilemez ve rehnedilemez.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

Fon, 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine tâbi değildir.

Fon, görev ve yetkilerini etkin şekilde yerine getirmek amacıyla, yeterli sayı ve nitelikte personeli istihdam eder.

Fonun malları Devlet malı hükmündedir. Fonun mal, hak ve alacakları haczedilemez ve rehnedilemez.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

Aynı Kanun’un “Fon alacaklarının takip ve tahsiline ilişkin yetki ve usûller” başlıklı 132. maddesinde;

“Fonun, bu Kanunun 130 uncu maddesinde sayılan gelirleri ile 108 inci ve 135 inci maddesindeki alacaklarının takip ve tahsilinde 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uygulanır.

Fon, bu Kanunun 108 inci maddesinde sayılan alacakların takibine, banka kaynağının kullanıldığı tarihten itibaren banka defter, kayıt ve belgelerine göre anapara, her türlü faiz, komisyon ve sair giderlerin toplamından oluşan birikmiş alacak tutarı üzerinden, 130 uncu maddesinde sayılan alacakların takibine tahakkuk eden anapara üzerinden, 135 inci maddesinde belirtilen alacakların takibine ödemeye esas olmak üzere tespit edilen tutar üzerinden başlar ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun kapsamındaki alacaklara uygulanan oranda gecikme zammı uygular.

Fon, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun uygulamasında anılan Kanunun Maliye Bakanlığı tahsil dairesi ve diğer makam, merci ve komisyonlara verdiği yetkileri kullanır.

...

Bu Kanunun 107 nci maddesi uyarınca bir bankanın alacaklarının devralınması hâlinde bu alacaklar, devir tarihi itibarıyla Fon alacağı haline gelir ve bu alacaklarla ilgili olarak borçlu aleyhine 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre başlatılmış bulunan takipler ile alacağın tahsiline yönelik davalara kaldığı yerden devam edilir. ...” biçimindeki düzenlemelerde Fon alacaklarının takip ve tahsiline ilişkin yetki ve usûllere yer verilmiştir.

Aynı Kanun’un İkinci Bölümünde 150-161. maddeler arasında suçlar düzenlenmiş olup 150. maddede izinsiz faaliyette bulunmak, 151. maddede mevduat ve katılım fonu sahiplerinin haklarını engellemek, 152. maddede düzeltici, iyileştirici ve kısıtlayıcı önlemleri almamak, 153. maddede yetkili merciler ile denetim görevlilerince istenen bilgi ve belgeleri vermemek ve görevlerini yapmalarını engellemek, 154 maddede belgelerin saklanması yükümlülüğüne aykırı davranmak, 155. maddede gerçeğe aykırı beyanda bulunmak, 156. maddede işlemlerin kayıt dışı bırakılması ve gerçeğe aykırı muhasebeleştirme, 157. maddede sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme, 158. maddede itibarın zedelenmesi, 159. maddede sırların açıklanması ve 160. maddede zimmet suçları düzenlenmiştir.

Anılan Kanun’un Kovuşturma Usûlü başlıklı Üçüncü Bölümünün “yazılı başvuru ve müdahale” başlıklı 162. maddesinde;

Anılan Kanun’un Kovuşturma Usûlü başlıklı Üçüncü Bölümünün “yazılı başvuru ve müdahale” başlıklı 162. maddesinde;

“Bu Kanunda belirtilen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma yapılması, Kurum veya Fon tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir. Ancak, 160 ıncı maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturmalar Kurumun veya Fonun yazılı bildirimi üzerine veya gecikilmesinde sakınca görülen hallerde re'sen Cumhuriyet savcılarınca yapılır ve Kurum ve Fon haberdar edilir. Bu fikra uyarınca yapılan soruşturmalar neticesinde açılan kamu davalarında, Kurumun veya Fonun başvuruda bulunması hâlinde, bunlar başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanırlar.

İtibarın zedelenmesi, sırların açıklanması ve zimmet suçlarından dolayı ilgililerin dava hakkı ile 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri saklıdır.” şeklinde olup bu Kanun kapsamında düzenlenen suçlara ilişkin Kurum veya Fon tarafından yazılı başvuruda bulunulması soruşturma ve kovuşturma şartı olarak öngörülmüş olup açılan kamu davalarında Kurumun veya Fonun başvuruda bulunması hâlinde başvuru tarihinde katılan sıfatını kazanacakları düzenlenmiştir.

Burada Kanun, TMSF yönünden sadece 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun ikinci bölümünde düzenlenen suçlar yönünden kamu davasına katılma yönünden açıkça bir hak tanıdığından, somut olay bağlamında TMSF’nin suçtan doğrudan zarar görüp görmediği dikkate alınmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Beş numaralı uyuşmazlık konusunda da açıklandığı üzere Sider Dış Tic. A.Ş.'nin ortakları olan şahıslar hakkında yürütülen bir soruşturma kapsamında bu şahısların ortaklık paylarına el konulması neticesinde şirketin yönetim kurulu yetkisinin geçici olarak ve soruşturma tamamlanıncaya kadar kayyıma bırakılmasına, kayyım olarak TMSF’nin görevlendirilmesine karar verildiği,

Sider Dış Tic. A.Ş.'ye yönetim kurulu üyeleri olarak TMSF tarafından Fon personelleri..., ...ve ...’ün görevlendirilmesine karar verildiği, alınan yönetim kurulu kararı ile de şirkete genel müdür olarak sanık ...’ın atandığı, bir numaralı uyuşmazlık konusunda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere sanıkların şirketin zararına neden oldukları olayda,