muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/10188, Karar No: 2017/2063, Tarih: 09.03.2017

Ne var ki, taraflardan birine davanın herhangi bir aşamasında ıslah olanağı tanınması, davaların sonu alınamayacak şekilde uzamasına neden olmak gibi bir sakıncayı da içermektedir. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 177. maddesinde, ıslahın yalnızca tahkikat bitinceye ve hüküm verilinceye kadar yapılabileceği öngörüldüğüne ve temyiz faslında da, bozmadan sonra dahi ıslahın olanaklı bulunduğuna dair açık veya örtülü bir hüküm yer almadığına göre, Kanunun bu olanağı bir devre ve zaman ile sınırlandırdığı kabul edilmelidir. Dolayısıyla, 177. maddenin soyut iznine bakılarak, bu istisnai yolun bozmadan sonraki aşamalara da yaygınlaştırılması, bozmaya uyulmasıyla kazanılan hakları ihlal edebileceği gibi, davanın tamamen ıslah edildiği hallerde, işin sonuçlandırılmasını da güçleştirir. O halde, ıslahla ilgili kuralların, yargılamanın sadeliği, basitliği ve çabukluğunu amaçlayan diğer usul hukuku ilkeleriyle bağdaşacak şekilde yorumlanması; bozmadan sonra ıslahın mümkün olmadığı sonucuna varılması zorunludur.

04.02.1948 tarih ve 10/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca da soruşturma ve yargılama bitinceye kadar bir defaya mahsus olmak üzere ıslah yapılabilir. Yargıtayca karar bozulduktan sonra bu yoldan yararlanmaya olanak yoktur. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 177/1. maddesi ile mülga 1086 sayılı HUMK'nın 84. maddesi aynı doğrultuda olup ıslahın, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği hükümlerini içermektedir. Bozmadan sonra ıslahın olanaklı olduğuna dair açık ya da örtülü bir hüküm de yasada yer almamaktadır. Aynı davada bir kez ıslah yoluna başvurulabilir, ikinci ıslah dilekçesi verilemeyeceğinden koşullarının varlığı halinde ancak ek dava açılabilir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler karşısında aynı davada birden fazla ıslah dilekçesi verilemeyeceği, bozmadan sonra da ıslah yapılamayacağı halde bozma sonrasında verilen ikinci ıslah dilekçesine değer verilerek işin esası hakkında hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Hal böyle olunca, bozma kararından sonra ileri sürülen ıslah isteğinin reddedilmesi ve bozma öncesi verilen ıslah dilekçesindeki istekle bağlı kalınarak hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA 09/03/2017 günü oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/329, Karar No: 2012/8207, Tarih: 18.05.2012

**11. Hukuk Dairesi         2011/329 E.  ,  2012/8207 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 19.10.2010 tarih ve 2010/238 - 2010/369 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili ve katılma yolu ile davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 18.05.2012 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ve .... ile davalı vekili Av. ..... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, Almanya Köln Eyalet Mahkemesi tarafından verilen 07.05.2009 tarihli, 18 U 15/08 numaralı kararın kesinleştiğini ileri sürerek, tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, tenfizi istenen kararın TTK’nın 329 ve 405/2. maddesine aykırı olduğu, benzer nitelikteki Türkiye’de açılan davaların bu nedenle reddedilmesi nedeniyle eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, ayrıca yabancı mahkemenin dava dilekçesi ve kararı posta yolu ile tebliğ etmesi nedeniyle davalının savunma hakkının kısıtlandığı ve bu nedenle kararın usulüne uygun kesinleşmediği, bununla birlikte yabancı mahkeme kararında şirket hisselerinin davalıya iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilata neden olunabileceği, tüm bu durumların açıkça kamu düzenine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve katılma yolu ile davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazları dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkin olup, mahkemece, tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının Türkiye ile Almanya arasında 28.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1965 tarihli Adli Yardımlaşmaya İlişkin Lahey Sözleşmesi hükümlerine göre yapılmadığı, adi posta yolu ile kararın davalıya tebliğ edildiği, dolayısı ile kararın usulünce kesinleşmediği, kesinleşmeyen yabancı mahkeme kararının tenfizinin mümkün bulunmadığı, ayrıca, tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının kamu düzenine ilişkin TTK’nın 329 ve 405/2. maddelerine ve anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu ve şirket hisselerinin davalıya iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilata neden olunabileceği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Oysa, davaya konu Almanya Köln Yüksek Eyalet Mahkemesi’nin yapmış olduğu yargılama sonucu verdiği karar davalının Almanya’da bulunan vekili Av. .....’a 07.05.2009 tarihinde tebliğ edilmiş olup, mahkeme karar başlığında da vekilin adı yazılı bulunmaktadır. Bu durumda tenfizi istenen mahkeme kararı usulüne uygun olarak davalının Almanya’daki vekiline tebliğ edilmiş ve süresinde yasal yollara başvurulmadan kesinleşmiş bulunmasına göre, mahkemece tenfize konu kararın kesinleşmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Mahkemece tenfiz isteminin reddine ilişkin gerekçelerden birisi de, tenfizi istenen mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olduğudur. Gerçekten de, yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak alınmış ve kesinleşmiş ilamlar hakkında, yetkili mahkemenin tenfiz kararı verebilmesi için 5718 SK.’nun 54/c maddesi uyarınca, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması gereklidir.

Kanunda kamu düzeni kavramının zamana ve yere göre değişebilen niteliği gereği bir tanımlama yapılmaktan kaçınılmış ve konunun hakimin takdirine bırakılması tercih edilmiş, ancak kamu düzenine aykırılığın “açıkça” olmasının aranmasıyla bu konuda takdir hakkı bulunan hakime bir sınırlama getirilmek istenmiştir. Bu düzenleme, Türk tenfiz hukukunda, kamu düzeni kavramının izin verdiği ölçüde, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi lehine bir eğilimin bulunduğunu göstermektedir. Doktrinde de bu konuda hakime yardımcı olması bakımından bazı kriterler verilmiştir. Buna göre örneğin Türk tenfiz hakimi “kural olarak” yabancı mahkeme kararının doğruluğunu inceleyemez (revision au fond yasağı). Zira aksinin kabulü, aynı davanın Türk mahkemesinde tekrar görülmesi ve yeni bir Türk mahkemesi kararının ortaya çıkması sonucunu doğurur. Ancak örneğin Türk hukukunun vazgeçilmez kabul ettiği temel prensiplerini ihlal eden veya milletlerarası alanda geçerli olan ortak ilkelere aykırı bulunan yabancı mahkeme kararları tenfiz edilemez. Tenfiz hakimi takdir hakkını kullanırken, her somut olayın kendine mahsus özelliklerini de dikkate almalıdır.

O halde dava konusu uyuşmazlık yönünden de somut olayın özelliklerine göre bir inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır.

O halde dava konusu uyuşmazlık yönünden de somut olayın özelliklerine göre bir inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır.

Burada ilk olarak yabancı mahkemece davalının savunma hakkının ihlal edilip edilmediğinin incelenmesi gereklidir. Somut olayda yabancı mahkemece, dava dilekçesi ve ekleri davalıya 1965 tarihli Hukukî ve Ticarî Konularda Adlî ve Gayrı Adlî Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalının davaya karşı savunma yapmak isteğini göstermemesi nedeniyle, Alman Usul Yasası’nın 331/3. ve 276. maddeleri uyarınca, davacının talebi üzerine, sözlü yargılama yapılmaksızın “gıyabi karar” verilmiştir. Buraya kadar olan gelişmelerin Türk kamu düzenine aykırı veya davalının savunma hakkını kısıtlar nitelikte olmadığı, benzer olaylarda Yargıtay dairelerince verilen kararlarla da benimsenmiştir (Yargıtay 13. HD. 01.10.1992 gün ve 5764 E.-7352 K., Yargıtay 11. HD. 06.07.2010 gün ve 2008/12797 E.- 2010/7992 K.). Zira “kural olarak” her mahkeme kendi usul hükümlerini uygular ve yabancı mahkemenin uyguladığı usulün Türk usul hukukundan farklı olması, Türk kamu düzeninin müdahalesi için tek başına yeterli sebep oluşturmaz. Aynı ilkeler yabancı mahkemece uygulanan ispat hukuku açısından da geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta incelenmesi gereken diğer bir konu da, benzer olaylarda Türkiye’de açılan davaların, TTK.’nun 329/1. ve 405/2. maddelerinde düzenlenen, anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmesine rağmen, aynı şartlardaki ortaklarca yabancı mahkemelerde açılan davaların kabul edilmesinin ve alınan farklı yöndeki bu yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağıdır. Nitekim mahkemece bu durum, T.C. Anayasası’nın kanun önünde eşitlik ilkesine ve kamu düzenine aykırı kabul edilmiştir.

Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi “aynı” olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK.’nun 445/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır.

Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi “aynı” olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK.’nun 445/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır.

Somut uyuşmazlık yönünden asıl incelenmesi gereken husus, tarafları, konusu veya sebebi “farklı” olan bir yabancı mahkeme kararının, Türk mahkemelerinden alınan kararlar ile bağdaşmaması halinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı noktasıdır. Burada ilk olarak tanıma ve tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar ve sınırlı bir anlama sahip olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dolayısıyla kamu düzeni gerekçesiyle yabancı mahkeme kararının tenfizine istisnaen müdahale edilmelidir. Ayrıca somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan revision au fond yasağından ayrılmayı gerektirecek bir özellik de bulunmamaktadır. Yine aynı davanın Türk mahkemelerinde görülmesi halinde farklı sonuca varılacak olması, “tek başına” tanıma ve tenfiz engeli oluşturmayacaktır. Zira, esasa uygulanacak yabancı hukuk gibi yabancı mahkeme kararlarının da Türk mahkemelerinden verilecek kararlarla aynı olması beklenemez.

Bu noktada belki Türk tarafların Türk hukukunun emredici hükümlerinden kaçmak amacıyla yabancı mahkemeden bir karar elde etmeye ve bu kararı Türkiye’de tenfiz ettirmeye çalışmalarının adalet duygusunu sarsacağı, bir başka emredici kural olan kanuna karşı hile yasağına ve bu sebeple de Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı düşünülebilir (Prof. Dr. Ergin Nomer Prof. Dr. Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuku, İstanbul 2009, 17. Bası, sayfa: 491, dipnot: 270). Ancak öncelikle böyle bir durumun varlığı davalı tarafça ispat edilebilmiş değildir. Kaldı ki somut olayın dikkat edilmesi gereken başka bir özelliği daha vardır. O da Türk hukukunda kabul edilen anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyeceklerine dair ilkenin, Avrupa’da hakim olduğu gibi Alman hukukunda da kural olarak benimsenmiş bulunmasıdır. Somut uyuşmazlıkta yabancı mahkemece davalının savunma haklarının ihlal edilmediği yukarıda açıklanmıştır. Dolayısıyla davalı şirket, benzer ilkelerin egemen olduğu bir hukuk düzeninde, kendisine tanınan savunma olanaklarından yararlanmayarak, tenfizini istemediği kararın verilmesine ve kesinleşmesine kendisi neden olmuştur. Davalının bu şekilde yasal haklarını kullanmayıp, örneğin Türk mahkemelerinden verilmiş aynı nitelikteki bir kararı temyiz etmemek suretiyle Türkiye’de de kesinleşmesine neden olabilmesi mümkündür. Böyle bir durumda da kararın kamu düzenine aykırı olduğu ve infaz edilmemesi gerektiği ileri sürülemeyecektir.

O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yabancı mahkeme hükmünün tenfizinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3- Bozma neden ve şekline göre davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın, davacılar yararına BOZULMASINA, 3 nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, takdir edilen 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 18.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/7612, Karar No: 2015/8561, Tarih: 29.12.2015

**23. Hukuk Dairesi         2015/7612 E.  ,  2015/8561 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı arsa sahibi vekili, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği müvekkillerine devri gereken 2 no'lu bağımsız bölümün yüklenici tarafından devredilmediğini belirterek tapusunun iptali ile adına tescilini istemiş, bilahare taşınmazın ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takip sonucu ..'ne ihale edilerek adına tescil edildiği belirlendiğinden adı geçen bankanın davaya dahil edilmesini isteyerek, bankanın iyiniyetli olmadığını, basiretli bir tacir gibi araştırması halinde davalının yüklenici olarak başkasının arsası üzerinde inşaat yaptığı ve 6 ve 7 nolu parsellerin birleşerek 17 parsel oluştuğu, tapu kayıtlarının geldi ve gittilerinden açıkça anlaşılmasına rağmen gerçekte davalıya ait olmayan taşınmaz kaydına dayanarak ...'a ipotek karşılığı kredi düzenlenmesinin bankanın basiretli bir davranışı olmadığını, gerçek maliğin, kayıtlarda malik görünen ...olmayıp, müvekkilleri olduğunu, davalının TMK 2. maddesindeki iyiniyetinden söz edilemeyeceğini ve hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağını belirterek, diğer davalı ....'ten tazminat isteme hakkı saklı kalmak üzere, davaya katılan ... adına haksız olarak kaydedilen ... Merkez, ... Mah. 31 ada 17 parselde kayıtlı 2 nolu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacılar adına eşit paylı olarak tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı yüklenici .. ... adına 23.06.2011 tarihinde cezaevinde dava dilekçesi tebliğ edilmiş, davacı cevap vermemiş ve davada kendisini temsil ettirmemiştir.

Dahili davalı ... .. .. Bankası A.Ş vekili, dava konusu taşınmaz üzerindeki ipoteğin müvekkili bankanın kredi müşterisi olan .. .... kullandırılan kredi alacaklarının teminatlarından birini teşkil etmek üzere yasalara uygun olarak tesis ve tescil edildiğini, tapu siciline güvenerek iyiniyetle ayni hak iktisap ettiklerinden bankanın bu hakkının muteber olduğunu, banka lehine ipotek tesis edildiği sırada taşınmazın malikinin davalı ... ... olup, davacıların malik olmadığını, ipotek tesisi ve taşınmazın icrada satışı sırasında taşınmaz kaydında ipotek edilesini ve satılmasını önleyen bir takyidat, şerh veya tedbir bulunmadığını, tapu siciline güven ilkesi gereği tapu sicilinin incelenmesi dışında bankaya bir yükümlülük yüklenemeyeceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, davalı .... ....'in taahhüt ettiği dairenin mülkiyetini davacılara vermediği, dava açıldıktan sonra dava konusu taşınmazın davalı ... ... borcuna karşılık dahili davalı bankaya ipotek olarak gösterilerek, sonrasında davalı bankaya satıldığı, davacının seçimlik hakkını kullanarak davaya bankaya karşı devam ettiği, TMK'nın 1023. maddesinde tapu sicilindeki kayda iyiniyetle güvenerek ayni hak elde edenin iktisabının geçerli olacağının düzenlendiği, davaya dahil edilen bankanın davalı ... ... tapu kaydında malik olmasına güvenerek kredi verdiği ve bunun karşılığında ise tapu kaydına ipotek koyduğu, paranın ödenmemesi üzerine yapılan icra takibi sonucu ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile alacağına karşılık olarak dava konusu taşınmazı satın aldığı, tapu kaydında iktisabında iyi niyetli olduğu gerekçesi ile, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı arsa sahipleri vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici ... ... arasında 05.07.2007 tarihli noterden düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş olup, bu sözleşme gereğince davacılara ait ... ili .. Yüceyurt Mahallesi 31 ada 7 ve 8 parsellerde kayıtlı taşınmazlar üzerine bina inşa edilerek iki adet dairenin arsa sahiplerine verilmesi kararlaştırılmıştır. Davacılar arsaların yükleniciye devredildiğini, tevhit edilerek 17 parselin oluştuğunu, davalının 4 no'lu bağımsız bölümü devretmesine rağmen 2 no'lu bağımsız bölümü kendilerine devretmediğini ileri sürerek tapusunun iptali ile adlarına tescilini istemiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahipleri tarafından tapuda yükleniciye devredilen arsa payları, sözleşme konusu inşaatın yapılabilmesi için yüklenicinin inşaata finans sağlaması amacıyla verilen avans niteliğindedir. Sözkonusu arsa payları inşaatın tamamlanmasından sonra devredilebileceği gibi, inşaat sırasında veya inşaata başlanmadan önce de devredilmiş olabilir.

Kural olarak tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak toplum düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden kişiler TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, bir bakıma esas hak sahibine karşı tercih edilmiş, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerekir.

Yüklenicinin sözleşmeye, imar mevzuatına ve projesine uygun olarak inşaatı tam ve eksiksiz biçimde tamamlayıp arsa sahiplerine teslim etmesi halinde üçüncü kişilerin satın aldıkları arsa payı ve dairelerin tapu devirleri geçerlilik kazanacaktır. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer. Esasen bu durum yükleniciden arsa payının mülkiyetini devralan üçüncü kişiler için olduğu kadar, taşınmaz üzerinde mülkiyet dışında bir ayni hak, bu arada ipotek hakkı kuran üçüncü kişiler için de geçerlidir. Yükleniciden pay devralan veya arsa sahibi tarafından avans olarak yükleniciye devredilmiş bir taşınmaz üzerinde kredi sözleşmesi gereği ipotek hakkı sahibi olan üçüncü kişiler de, söz konusu haklarının inşaatın usulüne uygun biçimde gerçekleşmesi halinde geçerlilik kazanacağını bilmeleri gerektiğinden iyiniyetli olduklarını ileri süremezler. Dolayısıyla bu kişiler TMK’nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamazlar. Tamamlanmamış inşaat nedeniyle kredi veren bir bankanın tapudaki gerçek malikin kim olduğu ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi durumunda sözleşmede kararlaştırılan bedele hak kazanamayacağını, bu nedenle taşınmaz üzerine kurulan ipotek hakkının geçerli olamayacağını bilmemesi mümkün değildir. Kaldı ki, bankaların tacir olup, kredi veren kuruluşlar olarak basiretli bir tacir gibi tapunun devir sebebini araştırması ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği devredildiğini bilebilecek durumda olması nedeniyle TMK'nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamayacağı açıktır.

Somut olayda, dahili davalı ... .. tarafından dava dışı ... ... 26.03.2008 tarihli genel kredi sözleşmesi ile kredi verildiği, karşılığında bu kredinin teminatı olarak yüklenici .. ... adına kayıtlı bulunan 2 ve 7 no'lu bağımsız bölümler üzerine banka lehine ipotek konulduğu, bilahare .. . İcra Müdürlüğü'nün 2010/3506 Esas sayılı takip dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapılarak, dava konusu taşınmazın alacağına karşılık bankaya ihale edilip, banka adına tescil edildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar 2 no'lu bağımsız bölüm cebri icra yolu ile banka adına tescil edilmiş olsa da, icra takibinin konusunu oluşturan ipoteğin tesisi sırasında bankanın yukarıda açıklandığı üzere, basiretli bir tacir gibi tapu kaydı üzerinde gerekli ve yeterli inceleme yapmaksızın kredi vererek ipotek koydurduğu, dolayısıyla yüklenici edimini yerine getirmediğinden konulan ipoteğin tescilinin yolsuz olduğu, bankanın TMK'nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamayacağı açıktır. Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan, yazılı şekilde bankanın iyiniyetli olduğundan bahisle tapu iptali ve tescil istemli davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.