muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/3339, Karar No: 2019/542, Tarih: 09.05.2019

KARŞI OY

Uyuşmazlık vasıflı ve kıdemli olarak çalışan ancak sigorta bildirimleri asgari ücret üzerinde bildirilen sigortalının prime esas kazancının tespiti davasında kazanca esas ücretin belirlenmesinde HMK. 200 maddesi kapsamında ücretin belirli bir miktar geçtiğinde yazılı delillerle mi? yoksa her türlü delillerle mi? kanıtlanacağı noktasında toplanmaktadır.

Yerel mahkemenin “davalı işverenin, davacının 2.500,00TL ücret aldığına yönelik kendi imzasını taşıyan belgeye itiraz etmesi nedeniyle ücret miktarının tespiti bakımından araştırma yapıldığı, tefrik edilen işçilik alacaklarına ilişkin 2013/89 Esas sayılı dosyada yürütülen yargılamada yapılan ücret araştırması neticesinde davacının seviyesindeki bir işçinin alabileceği ücretin asgari ücret+150-300TL olabileceğinin belirlendiği, bu belirleme dikkate alınarak davacının ücretinin bilirkişi tarafından asgari ücretin 1,5 katı civarında olabileceğinin tespit edildiği” gerekçesiyle verdiği direnme kararı çoğunluk görüşü ile “Prime esas kazancın tespiti bakımından mahkemece Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesi (Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200. maddesi) kapsamında irdeleme ve değerlendirme yapılması gerektiği, tanık anlatımları ve emsal ücret araştırmasına dayanılarak karar verilmesinin doğru olmadığı, Özel Daire bozma kararının yerinde olduğu, Özel Daire bozma kararının yerinde olduğu” gerekçesiyle direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Çoğunluk görüşünün, kamu düzeni ve resen araştırma ilkesine, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri ile 6100 sayılı HMK hükümlerine göre hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır. Zira:

1. Belirtmek gerekir ki Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Sigortalının hizmet tespiti veya prime esas kazancın tespiti davası, kamu düzeninden bir dava olup, resen araştırma ilkesinin ve delil serbestisinin uygulandığı davalardır. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. O nedenle bu tür davalarda mahkemece resen araştırma yapılarak, hizmet ve prime esas kazanç miktarı tespiti yapılmalıdır.

2. Resen araştırma ilkesi uyarınca da;

a) Re’sen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz (Abdurrahim KARSLI, Medeni Muhakeme Hukuku, 4. Baskı, İstanbul, 2014,I, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s.1732; Hakan PEKCANITEZ/Oğuz ATALAY/ Muhammet ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, 14. Baskı, Ankara, 2013, s.366).

a) Re’sen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz (Abdurrahim KARSLI, Medeni Muhakeme Hukuku, 4. Baskı, İstanbul, 2014,I, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s.1732; Hakan PEKCANITEZ/Oğuz ATALAY/ Muhammet ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, 14. Baskı, Ankara, 2013, s.366).

b) Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, ortaya çıkan hukuki sonuçlardan bir başkası delil sözleşmesinin yapılamamasıdır (KARSLI, s.261).

c) Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, isticvap hükümleri uygulama alanı bulmaz ve tarafların ikrarı da hâkimi bağlamaz (KARSLI, s.261).

d) Re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda, kural olarak ikinci tanık listesi verilebilir (KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).

e) Re’sen araştırma ilkesi, tarafların hareket özgürlüklerini kısıtlamaktadır. Bu ilkenin uygulandığı davalarda yemin teklif edilemez. ( KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469)

f) Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu davalarda, hâkimin kendiliğinden keşfe karar verdiği hâllerde, keşif giderlerinin taraflarca ödenmemesi durumunda, hâkim bu giderlerin devlet hazinesi tarafından ödenmesine karar verebilir (KURU (C.III), s.2847-2850; KARSLI, s.469).

g) En önemlisi tasarruf ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim kesin deliller ile bağlı olduğu hâlde, re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı değildir (Özmumcu, Seda. Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Re’sen Araştırma İlkesi. Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı. S.D.U. Hukuk Fakültesi Dergisi Mihbir Özel Sayısı, s: 145-171).

3. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. Feragatin, kabulün ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın dikkate alınmadığı bu davada, çoğunluk görüşü ile diğer bir kesin delil olan senetle ispat ilkesinin aranması doğru olmadığı gibi sonu çelişki de yaratılmıştır. Zira dosyada işverenden sadır olan ve sigortalının aylık ücretini gösteren yazılı bir belge vardır. Ancak bu dava kamu düzeninden olduğundan, mahkemenin anılan belgeyi dikkate almaması doğrudur. Bu tür davalarda mahkemece resen araştırma yapılarak, hizmet ve prime esas kazanç miktarı tespiti yapılması gerekir. Somut uyuşmazlıkta da mahkemece bu şekilde yargılama yapılarak sonuca gidilmiştir.

4. 6100 sayılı HMK.’un 200. maddesine göre (1086 sayılı HUMK. Mad.288) “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukukî işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir miktarın üzerinde ise senetle ispat olunması gerekir. Senet kavramı, belge (Mad. 199) kavramı ile özdeş değildir. 200. madde ile düzenlenen kural “senetle ispat zorunluluğu”dur, “belge ile ispat zorunluluğu değildir”; keza, 201. maddedeki kural, “senede karşı tanıkla ispat yasağıdır (senede karşı senetle ispat zorunluluğudur), senede karşı belgeyle veya belgeye karşı senetle ispat zorunluluğu değildir. Hükmün (Mad.200) düzenlediği bu kural, yargılama hukukunda genellikle, “senetle ispat zorunluluğu” olarak anılmaktadır. Aslında bu kuralın doğrusu (doğru söylenişi), “tanıkla ispat yasağı” şeklinde olmalıdır. Çünkü 200. maddedeki parasal sınırı aşan hukukî işlemlerin, senedin yanı sıra, (diğer kesin deliller olan) ikrar, yemin ve kesin hükümle de ispatı mümkündür (Yılmaz, E. HMK. Şerhi. s: 2419-2420).

İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile özellikle işveren tarafından iş ilişkisinin kurulması, devamı ve sona ermesinde düzenlenen belgelere, 6100 sayılı HMK.’un katı kurallarını uygulamak olanaklı değildir. İş hukukunda koruma mekanizmalarının önemli bir diğer bölümü emredici normlarla sözleşme ilişkisinde tarafların irade serbestilerinin kısıtlanmasına yöneliktir. Tarafların konumu nedeni ile işveren açısından, kural olarak senede karşı senetle ispat kuralı uygulanacaktır. Ancak işçi açısından yasal düzenlemeler dikkate alındığından bu kural ancak istisnai durumda uygulama alanı bulacaktır. Zira iş ilişkisi devam ettiği sürece zayıf konumda olan işçinin iradesinin baskı altında olduğu, işverenin aşırı yararlandığı varsayılarak, HMK.’un 203/1.ç fıkrası devreye girecek ve istisna kural olarak uygulanacaktır. Prime esas kazancın düşük gösterilmesinde, yararlanan işverendir. Ücret kayden düşük gösterilerek, daha az prim ve gelir vergisi verilmekte, bu şekilde bu yükümlülükten kurtulunmaktadır.

5. İşveren tarafından her ay ödenen ücretler için tanzim edilen ve ücretlerin dökümünü ayrıntılı olarak gösteren cetvellere ücret bordrosu denir. Bu hâli ile bir belgedir. Bu kapsamda özellikle imzalı bordroların senet vasfında olup olmadığının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

a) 4857 sayılı İş Kanununun;

32/3 maddesinde “İşyerinde işçi sayısının beş ve daha fazla olması hâlinde banka yolu ile ücretin ödeneceği” kurala bağlanırken,

a) 4857 sayılı İş Kanununun;

32/3 maddesinde “İşyerinde işçi sayısının beş ve daha fazla olması hâlinde banka yolu ile ücretin ödeneceği” kurala bağlanırken,

37. madde ile de “işverene işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü” getirilmiştir. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu olduğu belirtilmiştir.

Ücretin emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ödemesinin yapılamayacağı kurala bağlanmıştır (Mad. 32/4),

İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunlu tutulmuştur. (Mad. 32/5),

b) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. Maddesinde ise “İşverenin, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olacağı açıkça kurala bağlanmıştır.

c) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun;

80. maddesinde “prime esas kazanç, hak edilen ücret üzerinden alınacağı”,

85.maddesinde “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti hâlinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edileceği”,

86/5 maddesinde “Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin Kurumca istenilmesine rağmen ibraz edilmemesi veya ibraz edilen bilgi ve belgelerin geçerli sayılmaması hâlinde otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi, yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi hâlinde Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı primlerin, bu Kanun hükümlerine göre tahsil olunacağı”,

88. maddesinde “İş sözleşmesi ile çalışan işçileri (Sigortalıları çalıştıran) işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma ödeyeceği”,

88. maddesinde “İş sözleşmesi ile çalışan işçileri (Sigortalıları çalıştıran) işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma ödeyeceği”,

En önemlisi 102/e.5 “İşverenler tarafından ibraz edilen aylık ücret tediye bordrosunda; işyerinin sicil numarası, bordronun ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sigortalının sosyal güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve ücretin alındığına dair sigortalının imzasının bulunması zorunlu olduğu, belirtilen unsurlardan herhangi birini ihtiva etmeyen (imza şartı yönünden makbuz mukabilinde veya banka kanalıyla yapılan ödemeler hariç) ücret tediye bordroları geçerli sayılmayacağı ve her bir geçersiz ücret tediye bordrosu için aylık asgari ücretin yarısı tutarında, idari para cezası uygulanacağı” açıkça belirtilmiştir.

6. Dosyada işveren tarafından davacı sigortalının imzasını taşıyan iş sözleşmesi ve bordro sunulmamıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesine göre “Yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”. Sözkonusu hüküm bordroyu yeterli kabul etmemekte, ücret konusunda işverenden sadır bir belge verilmesini de zorunlu tutmaktadır.

O hâlde prime esas kazancın tespitinde, bordroyu senet kabul etmeyen hükümleri yok sayarak, sigortalıdan prime esas kazancın tespitinde senetle ispat kuralını aramak isabetli değildir. Zira karşı tarafın düzenlemesine bağlı belgeyi, davacı sigortalıdan beklemek hayatın olağan akışına da uygun değildir.

O hâlde prime esas kazancın tespitinde, bordroyu senet kabul etmeyen hükümleri yok sayarak, sigortalıdan prime esas kazancın tespitinde senetle ispat kuralını aramak isabetli değildir. Zira karşı tarafın düzenlemesine bağlı belgeyi, davacı sigortalıdan beklemek hayatın olağan akışına da uygun değildir.

7. Görüldüğü gibi gerek Bireysel İş Hukuku hükümleri, gerekse Sosyal Güvenlik Hukuku normları, bordroya senet vasfı niteliği vermemektedir. Bu nedenle sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri (vasıflı olup olmadığı), iş yerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş yerinin özellikleri, emsal işçilere o iş yerinde veya başka iş yerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir. Yerel mahkemece bu şekilde yargılama yapılarak karar verilmiştir.

8. Çoğunluk görüşü ile prime esas kazancın tespiti davası;

a) Kamu düzeninden sayılmamış, resen araştırma ilkesi uygulanmamış, taraflarca hazırlama ilkesi davası gibi kabul edilmiştir.

b) Senetle ispat kuralı kabul edilmesine rağmen, işverenden sadır yazılı belgeye itibar edilemeyeceği belirtilerek çelişkiye düşülmüştür.

c) 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun emredici hükümleri özellikle anılan hükümlerdeki emsal ücret ve asgari işçilik miktarının belirlenmesi kuralları dikkate alınmamıştır.

Yerel mahkemenin direnme kararı isabetli olduğundan, sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.
Yargıtay — Esas No: 2011/14996, Karar No: 2011/22321, Tarih: 27.12.2011

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2011/14996 E.  ,  2011/22321 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : Beraat

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suç tarihi olan 01.05.2003’ten inceleme tarihine kadar 765 sayılı TCK’nın 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen 7 yıl 6 aylık dava zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşıldığından; diğer yönleri incelenmeksizin hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca

BOZULMASINA; aynı yasanın 322. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak, 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi gereğince sanıklar hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, 29.12.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2022/634, Karar No: 2022/13014, Tarih: 01.11.2022

**5. Ceza Dairesi         2022/634 E.  ,  2022/13014 K.**

**"İçtihat Metni"**

AHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

KATILANLAR : ..., ... Anonim Şirketi

SUÇ : Zincirleme nitelikli zimmet (sanıklar hakkında ana davada), zincirleme nitelikli zimmet (sanık ... hakkında birleşen davada), zincirleme basit zimmet ve görevi kötüye kullanma (sanık ... hakkında birleşen davada üç kez)

HÜKÜM : Sanık ... hakkında zincirleme nitelikli zimmet suçundan mahkumiyet, sanık ... hakkında eylemlerinin kül halinde zincirleme nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu kabulüyle bu suçtan mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Başvurularının kapsamına göre; O yer Cumhuriyet savcısının sanıklardan ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik aleyhe, diğer sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik lehe ve aleyhe, sanıklar müdafilerin müvekkilleri hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Suç tarihlerinde ... İnşaat Taahhüt Turizm Gıda, Nakliye, Geri Dönüştürülebilir ... Sanayi Ticaret Limited Şirketinin müdürü olan sanık ... ve bu şirkete hizmet sözleşmesiyle muhasebe hizmeti veren sanık ...'in zincirleme şekilde nitelikli zimmet suçunu işlediklerinden bahisle haklarında mahkumiyet hükümleri kurulmuş ise de; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun her bir isnat yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapmaksızın düzenlenmesinden dolayı hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı nazara alınarak;

Sanık ...'nun uhdesinde para kaldığı iddiasıyla ilgili kendisinin şirketten ayrılırken cari hesabını sıfırlayıp ayrıldığını, cari hesap kayıtlarının yeni gelen mali müşavir tarafından değiştirilmiş olduğunu, üç yıl boyunca şirket adına gazete bastırılıp dağıtıldığını ve buna ilişkin tüm mali işlemlerin kendi hesabından gösterilmiş olabileceğini, akaryakıtla ilgili denetimin yeminli mali müşavir ... Kumaş tarafından denetlenip onun denetiminde muhasebeleştirildiğini, spor kulübüne bağış konusunda şirket tarafından alınan bir karar bulunduğunu ve bu konuda belediye başkanının talimatıyla hareket ettiğini, kömür satışıyla ilgili olarak müfettiş denetimi yapıldığını ve herhangi bir sorun bulunmadığını, nakliye bedellerinin alt bayi tarafından belediyeye ait kömürün taşınmasından ve geri alınan kömür alımlarından dolayı ödendiğini, taşınmaz devirlerinin kendisinin raporlu olduğu veya işten ayrıldıktan sonraki dönemlerde gerçekleştiğini, satışlara veya ödemelere dair bilgisinin olmadığını savunması ile sanık ...'in kendisinin muhasebe nedeniyle, ortağı olduğu temizlik firmasının ise belediye şirketiyle ticari ilişkileri bulunmasından dolayı, kendisi, temizlik firması ve belediye şirketi arasında cari hesap ilişkisi olduğunu, bu hesapların karıştırılarak kendisine zimmet isnadında bulunulduğunu, belediye şirketinden kendisine havale edilip daha sonra iptal edildiği halde kayıtlarda düzeltilmeyen 100.000 TL'lik işlemin düzeltilmesi halinde ilgili şirketten alacaklı hale geleceğini, bu konuda hukuk davalarının devam ettiğini beyan etmesi karşısında, sanıkların savunmalarında belirttiği hususlar ile sanık ... ve ortağı olduğu temizlik firması ile belediye şirketi arasındaki para aktarımının hangi amaçla ve ne suretle gerçekleştirildiğinin de araştırılmasından sonra, suç dönemine ilişkin belediye şirketinin tüm defter, belge, denetim ve banka kayıtlarının, sanık ... ile belediye şirketi arasındaki hukuk dava dosyalarının asıllarının veya onaylı suretlerinin temin edilerek dosyanın tüm ekleriyle birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilip, önceki bilirkişi raporlarındaki tespitler ve tüm evrak tetkik edilmek, iddia, savunma ve kanıtlar birlikte değerlendirilmek suretiyle sanıkların sorumluluğunu ayrı ayrı irdeler şekilde rapor aldırılması, sanık ...'a isnat edilen eylemlerin sübutu halinde TCK'nın 155/2. maddesine düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği ayrıca sanık ..., devredilen gayrimenkullerin satışından dolayı tahsil edilemeyen 90

...'a isnat edilen eylemlerin sübutu halinde TCK'nın 155/2. maddesine düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği ayrıca sanık ..., devredilen gayrimenkullerin satışından dolayı tahsil edilemeyen 90.729,20 TL'den, bu alacağa karşılık yasal özellik taşımayan hatır çeki vermesinden dolayı sorumlu tutulmuş ise de çekteki imzanın sanığa ait olmadığının ceza davasında kanıtlanması, bu çekin ortağı olduğu temizlik firmasının belediye şirketinden aldığı akaryakıta ilişkin olarak verilmesi ve taşınmazların devriyle ilgili yetkisi olmadığı halde sanığın zincirleme zimmet suçuna ne şekilde iştirak ettiğinin ve buna ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğunun karar yerinde gösterilip tartışılması gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olup ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen zimmet suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri gözetilmeden, kamu görevlisi olmayan sanık ...'in asli fail sıfatıyla atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Yüklenen zimmet suçunu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesinin uygulanması sırasında 53/1-a madde-fıkra-bendindeki hak ve yetkileri kullanmalarının yasaklanmasına karar verilmesi yerine, sanık ...'ın "icra ettiği Mali Müşavirlik görevini yapmasının ve bu göreve ilişkin hak ve yetkilerini kullanmasının yasaklanmasına", sanık ...'ın da "icra ettiği kamu görevini yapmasının ve bu göreve ilişkin hak ve yetkilerini kullanmasının yasaklanmasına" karar verilmek suretiyle sınırlı uygulama yapılması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 01/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.