muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2006/19541, Karar No: 2007/975, Tarih: 01.02.2007

Yapılan incelemede, davacının  teslim ettiği ürün bedelinden ilk  Bağ-Kur priminin 19.4.1996  tarihinde tevkifat yolu ile kesildiği,  1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 20002, 2003, 2004, 2005 ve 2006  yıllarında tevkifat yoluyla pirim kesintisi yapıldığına  ilişkin bir araştırmanın yapılmadığı,  İlçe Tarım Müdürlüğünün ilçede ziraat odası bulunmadığını bildirdiği, davacının üye olduğu Çorum Tarım Kredi Kooperatifindeki kayıt tarihinin bildirilmediği ve   adına 35 dönüm tapu kaydının bulunduğu, görülmektedir. Mahkemece davacının  1.5.1996-31.12.1996, tarihleri arasında tarım Bağ-Kur  sigortalısı olduğunun tesbitine  ilişkin olarak verilen hüküm yerinde ise de tarımsal faaliyetin  kanıtlanamadığı  1.1.1997-30.5.2006  tarihleri arasındaki döneme ilişkin istemin kabulüne  karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş; 1997, 1998,1999,2000,2001,2002,2003,2004,2005,2006 yıllarına ilişkin   davacıya varsa ürün sattığı kişi, kurum ve kuruluşları açıklattırmak, buralardan  ürün bedellerinden  prim  kesintisi yapılıp  yapılmadığını  sormak, yapılmış ise belgelerini getirtmek, Ç. Ziraat Odası  ve   P.E. Kooperatif kaydının  bulunup bulunmadığını, Tarım Kredi Kooperatifine hangi tarihten itibaren kayıtlı olduğunu,  ziraat bankasından kredi kullanıp kullanmadığını araştırmak varsa bu kayıtlardan yaralanmak   ve tüm deliller bir arada  değerlendirilerek sonuca gitmektir. .

Mahkemece bu  maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın  eksik inceleme ve değerlendirme sonucu  davacının  pirim kesintisinin  araştırılmadığı 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 20002, 2003, 2004,2005 ve 2006 yıllarında tarım Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tesbitine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 1.2.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi
Yargıtay — Esas No: 2015/1658, Karar No: 2018/946, Tarih: 25.04.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1658 E.  ,  2018/946 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kocaeli 3. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 05.06.2012 gün ve 2011/71 E., 2012/223 K. sayılı karar davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı...İnşaat Turizm Ticaret Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 05.12.2013 gün ve 2012/17568 E., 2013/22938 K. sayılı kararı ile;

(..Dava, davacının 18.11.2006-03.05.2010 tarihleri arasında davalı...İnşaat Turizm Ticaret Limited Şirketi'ne ait ....Otel isimli işyerinde kat görevlisi olarak çalıştığı sürede aldığı ücretin her dönemde yürürlükte olan asgari ücretin 1,57 katı olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne, Davacının davalı işyerinde çalıştığı sürece Kurum'a eksik yatırılan prime esas kazanç miktarının; 2007 yılı Ocak-Haziran aylarına ait dönem için toplam 1.923,78 TL, 2007 yılı Temmuz ve Ağustos aylarına ait dönem için 666,90 TL, 2007 yılı Eylül ayı için 144,50 TL, 2007 yılı Ekim- Aralık aylarına ait dönem için 1.000,35 TL, 2008 yılı Ocak-Haziran aylarına ait dönem için 2.080,74 TL, 2008 yılı Temmuz-Aralık aylarına ait dönem için 1.410,72 TL, 2009 yılı Ocak-Haziran aylarına ait dönem için 411,84 TL, 2009 yılı Temmuz-Ekim aylarına ait dönem için 444,12 TL, 2009 yılı Kasım ayı için 39,39 TL, 2009 yılı Aralık ayı için 49,41 TL, 2010 yılı Ocak-Şubat aylarına ait dönem için 335,10 TL, 2010 yılı Mart ayı için 166,74 TL, olmak üzere toplam 8.673,53 TL olduğunun, bu miktarların işveren...İnşaat Turizm Ticaret Limited Şirketi tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu'na ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiş ise de asgari ücret üzerinde çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanacağı hususu gözardı edilerek sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 01.01.2007-03.05.2010 tarihleri arasında davalı...İnşaat Turizm Ticaret Limited Şirketi-....Otel isimli 1027638 sicil numaralı işyerinde çalıştığının Kuruma bildirildiği, dönem ve ücret bordrolarının bulunduğu, 2008/Ağustos, 2009/Ocak- Şubat- Mart- Nisan- Mayıs- Haziran- Temmuz- Ağustos- Eylül- Kasım, 2010/Ocak- Şubat- Mart- Nisan- Mayıs ayı bordrolarının davacı tarafından imzalandığı, 2010 yılı Nisan ayında prime esas kazancın 1.257,30 TL olarak gösterildiği, bu miktarın o dönemdeki asgari ücretin 1,72 katı olduğu, ancak diğer dönemlere ait sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden ödendiği, davacı tarafından imzalanan ve üzerinde tarih bulunmayan ibranamede belirtilen ve davacıya ödemesi yapılan 4.170,18 TL kıdem tazminatının 2010 Nisan bordrosunda gözüken ve prime esas kazanç olarak bildirilen ücrete göre hesaplandığı, emsal ücret araştırmasının yapıldığı ve tanık beyanlarının alındığı anlaşılmaktadır.

Davacı işçi kat görevlisi olarak asgari ücretin üzerinde çalıştığını ileri sürmekte olup emsal ücret araştırması ve tanık beyanları ile davacıya yapılan 4.170,18 TL kıdem tazminatı ödemesi esas alınarak davacının ücretinin tespiti yerinde değildir.

Gerçekten, davacının, işyerindeki çalışmaları Kuruma prime esas asgari ücret üzerinden bildirilmiş ve bildirime uygun olarak da primleri ödenmiştir. Dosyaya sunulan ücret bordrolarından 2008/Ağustos, 2009/Ocak- Şubat- Mart- Nisan- Mayıs- Haziran- Temmuz- Ağustos- Eylül- Kasım, 2010/Ocak- Şubat- Mart- Nisan- Mayıs ayı bordroları davacı tarafından imzalanmış olup imzalı bordrolar davacı çalışmalarının işyerinde asgari ücret üzerinden geçtiğinin karinesidir. Karinenin tersinin ise eşdeğerdeki belgelerle kanıtlanması gerektiği söz götürmez. Başka bir anlatımla, yazılı belgelerin varlığı halinde tanık sözlerine itibar edilemez. Ayrıca dosya kapsamından asgari ücretin üstünde ücret aldığına dair herhangi bir yazılı belge bulunmamaktadır. Davacıya yapılan 4.170,18 TL kıdem tazminatı ödemesinin davacının son ücreti olan Nisan 2010 ayı ücreti üzerinden yapılması doğru ise de bu belge tek başına davacının ücretinin asgari ücretin üstünde olduğunun kanıtı olamaz.

Yapılacak iş, davacının ücret bordrolarında belirtilen ücretinin asgari ücret olduğunu ve bu bordroların bir kısmının imzalı olduğunu gözeterek ve bu belgelerin aksinin eşdeğerdeki yazılı belgeler ile ispat edilebileceğini değerlendirerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekili ve davalı işveren vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve

davalı...İnşaat Turizm Ticaret Ltd. Şti.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı işveren nezdinde 18.11.2006 tarihinden 03.05.2010 tarihine kadar işçi olarak çalıştığını, ancak işveren tarafından 18.11.2006-01.01.2007 tarihleri arasında çalışmaları yönünden sigortalı bildiriminin yapılmadığı ve ücretinin asgari ücretin 1.57 katı olmasına rağmen sadece 2010 yılında gerçek ücreti üzerinden bildirim yapıldığını, diğer bildirim yapılan dönemlerde eksik prim yatırıldığını iddia ederek ödenmeyen işçilik alacaklarının tahsili ile müvekkilinin eksik gösterilen 18.11.2006-01.01.2007 tarihleri arası çalışmalarının tespitine ve çalıştığı dönemlerde eksik yatırılan primlerin tamamlattırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece sigorta primlerinin gerçek ücreti üzerinden yatırılmadığına yönelik isteminin tespit davası niteliğinde olduğuna ve iş bu davanın ayrılarak ayrı bir esasa kaydedilmesine karar verilmiştir.

Davalı işveren vekili davacının hem işçilik alacağı, hem hizmet süresinin tespiti hem de sigorta primlerinin tespitini talep ettiği, iddia etmiş olduğu taleplerin yerinde olmadığı ve zamanaşımının dolduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili davacının çalışmaları ve ücret tespiti bakımından asıl olanın resmî Kurum kayıtları olduğunu, Kurum kayıtlarında görünmeyen bir çalışmanın 5510 sayılı Kanuna tabi sigortalı çalışma olarak kabul edilmesinin mümkün bulunmadığını, ayrıca Kurum davanın açılmasına sebebiyet vermediğinden Kurum aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davalı işyerinde kat görevlisi olarak çalışan davacı adına 2010 yılı Nisan ayında yatırılan prime esas kazancın asgari ücretin 1.72 katı olduğu, tanıklara ait bordroların incelendiği, ücretlerin asgari ücret olarak gösterildiği, tanıkların kendi ücretleri olarak beyan ettikleri ücretle Kuruma bildirilen ve bordroya yansıtılan ücretlerin farklı olduğu, davacının yaptığı işin özelliği, kıdem süresi, emsal ücret araştırması ve tüm dosya içeriği bir arada ele alındığında işverenin genel olarak işçiye ödediği gerçek ücreti kayıtlara yansıtmayıp, sigorta primlerini gerçek ücreti üzerinden Kuruma ödemediği, davalı Kurumun bu konuda üzerine düşen denetim görevini yerine getirmediği, davacının 2010 yılı Nisan ayındaki prime esas kazancı asgari ücretin 1,72 katı olduğu hâlde, istemle bağlı kalınarak davacının ücretinin asgari ücretin 1,57 katı olduğu kabul edilmek suretiyle prime esas kazancının belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin ve davalı...İnşaat Turizm Ticaret Ltd. Şti. vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece asgari ücret üzerinden düzenlenen ve işçiye imzalatılan bordroların gerçek durumu yansıtmadığı, işveren tarafından düzenlenmiş 2010 yılı Nisan ayı bordrosu ile tazminat alacaklarının hesabına ilişkin makbuz ve ibranamenin asgari ücrete göre düzenlenmiş imzalı bordroların aksini gösterir eşdeğer belge olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle ve önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı...İnşaat Turizm Ticaret Ltd. Şti. vekili temyize getirmektedir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık somut olay bakımından davacının gerçek ücretinin asgari ücretin 1,57 katı olduğu kabul edilmek suretiyle kabul edilen prime esas kazanç tespitinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Direnme kararını davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı...İnşaat Turizm Ticaret Ltd. Şti. vekili temyize getirmektedir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık somut olay bakımından davacının gerçek ücretinin asgari ücretin 1,57 katı olduğu kabul edilmek suretiyle kabul edilen prime esas kazanç tespitinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7. maddesi uyarınca, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79. maddesinin onuncu fıkrası teşkil etmektedir. Anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.

Bilindiği üzere, belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da, 506 sayılı Kanun’un 79. maddesinin onuncu fıkrasında da düzenlendiği üzere, özünde prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içermektedir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin ilamı ise işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 506 sayılı Kanun’un 77. maddesine göre hesaplanacak olan “o dönemdeki” bir günlük ücreti de belirtecektir.

506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Sosyal güvenlik hakkı kamu düzenine ilişkin olduğundan bu hakka ilişkin davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalar daha çok tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkimin kararını (hükmünü) tarafların bildirmiş oldukları vakıalara dayandırabilmesi için onların varlığına kanaat getirmiş olması gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıaları da hâkim kendiliğinden inceleme konusu yapar. Bundan başka hâkim tarafların ileri sürmedikleri vakıaları da kendiliğinden araştırıp kararını bu vakıalara dayandırabilir ve davanın ispatı için bütün delillere kendiliğinden başvurabilir.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumuna (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 E., 2011/649 K.; 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 E. 2013/850 K. ve sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK’nın 288. (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması halinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (HMK m. 202).

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nın 288. (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece 2010 yılı Nisan ayı bordrosu, tazminat alacaklarının hesabına ilişkin makbuz ve ibraname ve tanık beyanlarına itibar edilerek karar verilmiş ise de, davacı tarafından imzalı 2008/Ağustos, 2009/Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Kasım, 2010/Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs ayları bordroları ve davacının işyerinde kat görevlisi olarak çalıştığı nazara alındığında, davalı işveren tarafından bildirilen prim miktarlarının davacının gerçek ücretini yansıttığı kabul edilmelidir. Davacı tarafından imzalı ücret bordroların aksinin ancak eşdeğer yazılı belgelerle kanıtlanması gerektiğinden, Özel Dairenin bozma kararı yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairenin bozma kararında bahsedilen davacının çalışmalarının asgari ücret üzerinden olduğu ve asgari ücret üzerinde herhangi bir ücret aldığına dair belge bulunmadığı ibareleri hatalı olup, davacı tarafından imzalı ücret bordrolarından anlaşıldığı üzere davacı çalıştığı dönemlerin bir kısmında asgari ücret, bir kısmında ise asgari ücretin üzerinde ücret almıştır. Bu nedenle Özel Dairenin bozma karında bahsedilen davacının her dönem asgari ücret aldığı şeklindeki ifadeler, davacının çalıştığı dönemlerdeki ücretlerinin prime esas kazancına eksiksiz ve doğru olarak yansıtıldığı şeklinde değiştirilmelidir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında Anayasanın 60. maddesinde herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağının belirtildiği, bu hâliyle Devlet tarafından güvence altına alınan sosyal güvenlik hakkı ve ona bağlı olan prime esas kazancın tespitinde ispatı zorlaştıracak şekilde yazılı delil aranmasının sosyal güvenlik hakkını zedeleyerek sigortalılar aleyhine bir sonuç doğuracağı, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Bu nedenle direnme kararının yukarıda bahsedilen gerekçeler ile bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin ve davalı...İnşaat Turizm Ticaret Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının davalı...İnşaat Turizm Tic.Ltd.Şti.' ye geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 25.04.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/6104, Karar No: 2015/25638, Tarih: 11.12.2015

**8. Ceza Dairesi         2015/6104 E.  ,  2015/25638 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 8 - 2014/395272

6136 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sanık İ.. B.. hakkında 07.06.2011 tarihli verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar kaldırılarak hükmün açıklanmasına ve 6136 sayılı Yasanın 13/1. madde ve fıkrası uyarınca hükümlülüğüne ve müsadereye dair; ANTALYA 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.07.2014 gün ve 2014/268 esas, 2014/562 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi:

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanığın üzerinde bir adet kuru-sıkı tabanca ve 2 adet ses-gaz fişeği ele geçirildiği, suça konu tabancanın Adli Tıp Kurumu ve ekspertiz raporu içeriğine göre; davaya konu gaz tabancasının mevcut durumu itibariyle bilinen ateşli silah fişeklerini istimale elverişli olmadığı, ancak namlusu içerisinde gaz dağılımını temin eden gaz ayırıcı parçasının dairesel bir yapıda olduğu, bu haliyle uygun çapta, özel şekil ve nitelikte saçma, kurşun, metal küre vb. bir cisim geçebileceği, imal niteliklerini koruduğu, sanık tarafından silah üzerinde değişiklik veya ekleme yaptığına dair bir delil elde edilmediği ve alınan ifadelerinde silahın kuru sıkı olduğu yönündeki savunmasının aksine ele geçen tabancanın vasıflarını bilerek taşıdığına ilişkin cezalandırılmasına yeterli ve kesin delil bulunmadığı halde, atılı suçtan beraati yerine cezalandırılmasına karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 11.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/14311, Karar No: 2014/31192, Tarih: 10.11.2014

**13. Ceza Dairesi         2014/14311 E.  ,  2014/31192 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2013/85857

MAHKEMESİ : İstanbul 33. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 29/01/2013

NUMARASI : 2012/1110 (E) ve 2013/29 (K)

SUÇ : Hırsızlık

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanunkoyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir.

Y.C.G.K.'nın 15.12.2009 günlü, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır.

TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için  malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.

Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hakim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; 32,00 TL değerindeki kuruyemişleri çalmak isterken yakalanan sanık hakkında, suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık K.. K..'ün temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, kurulan hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 10/11/2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.