muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/1176, Karar No: 2020/437, Tarih: 03.11.2020

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, s. 650), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, s. 343), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Baskı, Cilt I, s. 462).

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

C- Dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçlarının farkları:

a-) Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi belirli biçimde kullanılmak için hukuka, yöntemlere uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edildiği halde, dolandırıcılık suçunda hileli davranışlar kullanılarak sakatlanmış, özgür olmayan bir iradeye dayanmaktadır.

C- Dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçlarının farkları:

a-) Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi belirli biçimde kullanılmak için hukuka, yöntemlere uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edildiği halde, dolandırıcılık suçunda hileli davranışlar kullanılarak sakatlanmış, özgür olmayan bir iradeye dayanmaktadır.

b-) Dolandırıcılık suçunda, haksız çıkarın sağlanması dolayısıyla suç tamamlanmaktadır. Suçun oluştuğu an, çıkarın sağlandığı, zararın verildiği andır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, suçun oluştuğu an, kanunda öngörülen "zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma veya bu devir olgusunu inkâr" gibi seçimlik hareketlerin gerçekleştiği an olup, bu âna kadar gerçekleşen eylemler suç oluşturmaz.

c-) Dolandırıcılık suçunda başlangıçta oluşan bir kast bulunmaktadır. Zilyetliğin hileli davranışlar kullanılarak elde edilmesi, bu suçta malın teslimi öncesi kast bulunduğunu ortaya koymaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda ise, sonradan oluşan bir kast söz konusudur. Mal fer’i zilyede belli amaçlar için tevdi edildikten sonra, iade edilmesi aşamasında malın tesliminden sonra kast oluşmaktadır. Kast öğesi olaysal olarak değerlendirilmeli, fail veya faillerin durumu, mağdurla olan ilişki ve olayın özellikleri ayrı ayrı nazara alınıp sonuca varılmalıdır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 14.11.2017 tarihli ve 753-468, 24.09.2013 tarihli ve 1358-389, 04.06.2013 tarihli ve 1353-287 ile 19.02.2013 tarihli ve 1379-60 sayılı kararlarında da benzer hususlara işaret edilmiştir.

Güveni kötüye kullanmada esas itibarıyla suç zilyetlik iradesi yerine mülkiyet iradesinin ikamesi anında teşekkül eder. Halbuki dolandırıcılıkta hile neticesi malın teslim edildiği anda yani menfaatin temin edildiği anda suç tamamlanır (Kenan Bulutoğlu, Emniyeti Suiistimal Cürümleri, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul 1955, s. 10).

Güveni kötüye kullanmada mal, faile rızaen tevdi olunmuştur. Dolandırıcılıkta ise rıza hile fesada uğramıştır. Tevdi olunanı mal edinmek için failin tevdie muahhar (sonraki, sonradan gelen) hileleri güveni kötüye kullanmayı dolandırıcılığa inkilap ettirmez (Faruk Erem-Nevzat Toroslu, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Sevinç Matbaası, Ankara 1978, s. 616).

D- TCK’nın “Zimmet” başlığını taşıyan 247. maddesi:

Zimmet suçu TCK'nın 247. maddesinde;

"(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir" şeklinde düzenlenmiştir.

(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında zimmet suçunun basit şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrada, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâl olarak öngörülmüş, böylece hileli davranışlarla işlenen zimmet suçu, ayrı bir suç olarak değil, basit zimmet suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Madde gerekçesinde "...Zimmet suçunda, suç konusu mal kamu görevlisinin zilyetliğinde veya koruma ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçirilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmek amacıyla gerçekleştirilmektedir. Bu bakımdan, zimmet suçundaki hile, suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranıştır..." ifadelerine yer verilmek suretiyle nitelikli zimmet suçunun oluşması bakımından hilenin hangi davranışlarla gerçekleştirilmesi gerektiğine ilişkin açıklama yapılmıştır. Görüldüğü gibi hilenin aldatıcı nitelikte ve zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmesine yönelik olması ve bunu sağlamaya elverişli nitelikte bulunması gerekir. 765 sayılı TCK'nın 202. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "dairesini aldatacak" ibaresine, maddede yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak şartıyla, zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir.

E- Kamu görevlisi kavramı:

“Kamu görevlisi” kavramı, TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde tanımlanmıştır. Maddenin gerekçesinde de;

E- Kamu görevlisi kavramı:

“Kamu görevlisi” kavramı, TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde tanımlanmıştır. Maddenin gerekçesinde de;

“765 sayılı Türk Ceza Kanunu'ndaki ‘memur’ tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan ‘kamu görevlisi’ tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.

Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.” hususlarına yer verilmiştir.

Madde ve gerekçesi dikkate alındığında, kamu görevlisi toplumu oluşturan bireyler adına kamu erkini kullanmak suretiyle kamu görevini ifa eden kişi, bir başka deyişle devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, kamu hizmetini yerine getirmek için, kamu hukuku usulüne uygun olarak, Anayasa’nın 128. maddesindeki ifadeyle “genel idare esaslarına göre” sürekli veya süreli olarak atanan, seçilen ya da başka bir şekilde görevlendirilen kişi olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda milletvekili, belediye başkanı, belediye ve il genel meclis üyesi, muhtar, avukat, tercüman, tanık ve bilirkişiler faaliyetinin icrası kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilir.

Uyuşmazlık konusuyla bağlantısı bakımından TMSF personeli ile hukuki durumu ile Fon personeli olan kayyımların görevlendirdikleri şirketin genel müdürünün hukuki durumu üzerinde durulmalıdır.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun onikinci kısmında Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna İlişkin Hükümler başlığı altında TMSF'nin organ ve görevleri anılan Kanun’un 111 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Uyuşmazlık konusuyla bağlantısı bakımından TMSF personeli ile hukuki durumu ile Fon personeli olan kayyımların görevlendirdikleri şirketin genel müdürünün hukuki durumu üzerinde durulmalıdır.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun onikinci kısmında Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna İlişkin Hükümler başlığı altında TMSF'nin organ ve görevleri anılan Kanun’un 111 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Fon personelinin, görevleri sebebiyle kamu görevlisi sayılıp sayılmayacakları konusunda açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte 5411 sayılı Kanun’un 111. maddesinin sonuncu fıkrasında “Fonun malları Devlet malı hükmündedir. Fonun mal, hak ve alacakları haczedilemez ve rehnedilemez.” şeklinde, aynı Kanun’un 127. maddesinde soruşturma usulü hakkında düzenlemeye yer verilmesi ve soruşturulması ve kovuşturulmasının izine bağlanmış olması, anılan Kanun’un 121. maddesinde Fon personelinin ücret, malî ve sosyal haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükleri yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tâbi olduğunun düzenlenmesi birlikte değerlendirildiğinde Fon kurulu ve personelinin kamu görevlisi sayılacağı kabul edilmelidir.

Uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak Fon personeli olan kayyımların atadığı şirket müdürünün hukuki durumunun değerlendirilmesinde şirket müdürünün kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağı hususunun TCK’nın 6/c maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

TCK’nın 6/c maddesindeki “Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklindeki düzenleme nazara alındığında yürütülen faaliyetin kamusal bir faaliyet olması gerektiği, uyuşmazlık konusu olayda özel hukuk tüzel kişisi olan Sider Dış Tic. A.Ş.’nin yönetim yetkisinin kayyıma bırakılması ve kayyım olarak da TMSF’nin atanmasından sonra kayyımlarca şirket için genel müdür görevlendirilmesinin kamusal faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği ve şirket müdürünün kamu görevlisi sayılmayacağı kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Birinci uyuşmazlık konusunda ayrıntılı olarak açıklanan olayda; yönetim yetkisi kayyıma bırakılan ve kayyım olarak da TMSF'nin atandığı özel hukuk tüzel kişisi olan Sider Dış Ticaret A.Ş’ye, TMSF personeli olan kayyımlar tarafından sanık ...'ın şirkete genel müdür olarak atandığı, kayyımlar hakkında soruşturma izninin verilmesi için dosyanın görevsizlik kararıyla TMSF’ye gönderildiği ve Fon personeli hakkında yürütülen bir soruşturma ve kovuşturma olmadığı da nazara alındığında,

Birinci uyuşmazlık konusunda ayrıntılı olarak açıklanan olayda; yönetim yetkisi kayyıma bırakılan ve kayyım olarak da TMSF'nin atandığı özel hukuk tüzel kişisi olan Sider Dış Ticaret A.Ş’ye, TMSF personeli olan kayyımlar tarafından sanık ...'ın şirkete genel müdür olarak atandığı, kayyımlar hakkında soruşturma izninin verilmesi için dosyanın görevsizlik kararıyla TMSF’ye gönderildiği ve Fon personeli hakkında yürütülen bir soruşturma ve kovuşturma olmadığı da nazara alındığında,

TCK’nın 6/c maddesindeki “Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklindeki düzenleme uyarınca yürütülen faaliyetin kamusal bir faaliyet olması gerektiği, somut olayda özel hukuk tüzel kişisi olan Sider Dış Tic. A.Ş.’nin yönetim yetkisinin kayyıma bırakılması ve kayyım olarak da TMSF’nin atanmasından sonra kayyımlarca şirket için genel müdür görevlendirilmesinin kamusal faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği ve şirketin genel müdürünün kamu görevlisi sayılamayacağı anlaşılmakla kamu görevlisi tarafından işlenebilen zimmet suçunun oluşmayacağı, şirketin zararına neden olacak faaliyetlerin icrası kapsamında sanıkların hileli bir harekette bulundukları iddia olunmadığı gibi dosya kapsamından böyle bir sonuca da ulaşılamadığından dolandırıcılık suçunun da oluşmayacağı anlaşılmakla, sanıklar tarafından İstanbul 5. İdare Mahkemesince verilen kararın temyiz edilmesi üzerine Danıştay tarafından verilen karar doğrultusunda da olayın hukuki ihtilaftan ibaret olduğunu savunulmuş ise de Danıştay 13. Dairesince TMSF’nin alacağın temliki yoluyla alacaklı hâle geldiği borçlu şirketler olan A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. ve Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. hakkında yürütülen icra takibi dosyalarında borcun temelinde banka kaynağı bulunmadığından 4389 ve 5411 sayılı Kanun'lar ile yetki verilmeyen alacaklar için Fon tarafından 6183 sayılı Kanun kapsamında takip ve tahsilat yapılması mümkün olmadığından İdare Mahkemesinin kararının bozulmasına karar verilmesi, kararın içeriğinde olayın temelinde yatan hukuki ilişkinin anlatılmasının sanıkların eylemlerinin hukuki ihtilaftan ibaret olduğu ve suç oluşturmadığı anlamına gelmemesi, zilyetliği devredilmiş mal üzerinde, Kanunda sayılı eylemleri gerçekleştirmek suretiyle işlenen güveni kötüye kullanma suçunun da temelinde bir hukuki ilişkiye dayanıyor olması karşısında; olayın hukuki ihtilaf olduğu şeklindeki savunmaların yerinde bulunmaması,

Muhasebe müdürü olan sanık ... ile finansman ve satış müdürü olan sanık ...’un Sider Dış Tic. A.Ş.’nin, A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. ile Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. ile gerçekleştirdiği ticari ilişkiler sonucu bu şirketlerden alacaklı olduğunu bildikleri hâlde görevlerinin gereklerini yerine getirmeksizin borçlu şirketlerden alınan çekleri tahsil edilmesi için uzun bir süre bankaya ibraz etmedikleri ve anılan şirketler hakkında icra takibi başlatma konusunda geç hareket ederek şirketin alacaklarının büyük bir kısmını tahsil edemeyerek zararına neden olmaları, sanıklar ..., ... ve ...’un çalıştıkları şirket olan Sider Dış Tic. A.Ş.’nin, menfaatlerini koruma ve kollama görevi gereği hareket etmeleri gerekirken başka şirketler yerine daha önce ticari ilişki içinde bulunmadıkları Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti ve sanık ...'ın oğlu olan sanık ...’ın temsilcisi olduğu A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş.’ye demir çubuk satıp zilyetlik yetkisini kötüye kullanarak ve zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunarak şirketin önemli miktarda zararına neden olmaları, A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş.’nin sanık ...’ın genel müdür olarak atanmasından beş ay sonra kurulması ve şirketin ortaklarının sanık ...’ın oğlu olan sanık ... ile eşi ve diğer oğlu ile Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti.’nin ortağı olan ve iddianame tanzim edilmeden önce öldüğünden hakkında kamu davası açılmayan ... ve oğlu olması ile hisselerin de bu iki aileleri arasında yarı yarıya paylaşılmış olması, adı geçen şirketlerden alınan çeklerin uzun bir süre şirket kasasında bekletildikten sonra bankaya ibraz edildiğinde karşılığı olmadığının anlaşılması üzerine kambiyo senetlerine özgü takip yerine genel ilamsız takip yoluyla gecikmeli olarak icra takibinde bulunularak şirketin zararına neden olmaları, sanık ...’ın da diğer sanıkların eylemlerine iştirak etmesi birlikte değerlendirildiğinde; sanıkların eylemlerinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.

3- Sanık ... dışındaki diğer sanıkların TCK’nın 37. maddesinde düzenlenen iştiraklarının mümkün olup olmayacağı ve bu konuda yeterli gerekçe gösterilip gösterilmediğinin değerlendirilmesinde;

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için "faillik" ve "şeriklik" kavramları üzerinde de durulması gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'daki “asli iştirak-feri iştirak” ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanun’un 37. maddesinde;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.