muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/1176, Karar No: 2020/437, Tarih: 03.11.2020

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'daki “asli iştirak-feri iştirak” ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanun’un 37. maddesinde;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde,

"Bağlılık kuralı"da aynı Kanun’un 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde,

Düzenlenmiştir.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde,

Düzenlenmiştir.

Ancak belli sıfata sahip olan kişilerce işlenebilen suçlara özgü suç denmektedir. Örneğin, zimmet ve rüşvet gibi suçlar ancak kamu görevlisi sıfatına haiz kişilerce işlenebileceğinden özgü suç niteliğindedir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olabilecektir.

“Azmettirme” 5237 sayılı TCK'nın 38. maddesinde;

"(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

(3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise bu takdirde azmettirme değil, artık aynı Kanun'un 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın, eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Uyuşmazlık konusuyla bağlantısı bakımından hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunda fail kavramı üzerinde de durulmalıdır.

Güveni kötüye kullanma suçunun faili, sözleşme ilişkisinin gereği olarak taraf durumunda bulunan ve suç konusu malın zilyetliği kendisine devredilen (fer’i zilyet) kişidir. Bu suçta fail, sözleşme ilişkisi gereği geçici zilyetlikle malı devralmaktadır. Bu yönüyle, suç tipi, özgü suç niteliğini taşımaktadır. Suçun faili sivil bir kimse olmalıdır. Kamu görevlisi, görevi gereği kendisine devredilen mal üzerinde, bu tarz tasarruflarda bulunursa zimmet suçu (m.247) gerçekleşir. Hukuken geçerli bir zilyetlik devrine dayanmadan, mal üzerinde zilyetlik tesis eden kişiler bu suçun faili olamaz. Suça konu malın maliki, bu suçun faili olamaz. Keza, bu suçun faili, geçici zilyetlikle malı devralan kimse olduğundan, müşterek (paylı) ve iştirak halinde (elbirliğiyle) mülkiyete konu olan malların malikleri, birbirlerine karşı bu suçları işleyemezler. Nitekim madde gerekçesinde de; “Güveni kötüye kullanma suçunda fail, suç konusu malın maliki değildir. Bu nedenle, müşterek veya iştirak hâlinde mülkiyete konu olan mallarla ilgili olarak, müşterek veya iştirak hâlinde malik olanlar birbirlerine karşı güveni kötüye kullanma suçunu işleyemezler” denilmek suretiyle bu hususa işaret edilmiştir.

Güveni kötüye kullanma suçu, özgü suç olduğundan, özgü suça ilişkin iştirak kuralları geçerlidir. Bu suçta, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere bir malın zilyetliği kendisine devredilen kişi fail olabilir. Bu sıfatı taşımayan kimselerin, fail olabilmesi mümkün değildir. Bu sebeple, özel faillik sıfatını taşımayan diğer kimseler, katkılarının türüne göre TCK’nın 40/2. maddesi uyarınca azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu tutulabilir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İki numaralı uyuşmazlık konusunda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere sanık ...’ın muhasebe müdürü, sanık ...’un finansman ve satış müdürü, sanık ...’ın ise şirketin genel müdürü olması, Sider Dış Tic. A.Ş.’nin, A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. ve Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti. ile gerçekleştirdiği ticari ilişkiler sonucu bu şirketlerden alacağı olduğu hâlde sanıklar ..., ... ve ...’un görevlerinin gereğini yerine getirmeksizin anılan şirketlerden alınan çeklerin tahsil edilmesi için uzun bir süre bankaya ibraz etmedikleri ve anılan şirketler hakkında icra takibi başlatma konusunda gecikme göstererek şirketin alacaklarının büyük bir kısmını tahsil edememesi neticesinde şirketin önemli miktarda zararına neden oldukları olayda,

Çalıştıkları şirketin menfaatlerini koruma ve kollama görevi gereği hareket etmeleri gereken sanıklar ... ve ...’un, sanık ...’ın eylemine iştirak etmeleri için hileli harekette bulunmalarının gerekmemesi, hileli hareketlerinin olması hâlinde suçun dolandırıcılık suçuna vücut verebileceğinin anlaşılması, gerekçeli kararda da sanıklar ... ve ...'un, suça konu çeklerin bedellerini tahsil etmek için bankaya ibraz etmeyip şirketin kasasında tutulmasına bilerek katıldıkları kabul edilerek yeterli gerekçe gösterilmesi, sanık ...’ın şirkete genel müdür atandıktan beş ay sonra kurulan A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş.’nin yetkili temsilcisi olan sanık ...’ın diğer sanıkların eylemlerine iştirak etmesi birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların iştirak hâlinde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işledikleri ve bu suç açısından suç konusu şeyin, failin zilyetliğinde bulunmasının gerektiği ve malın zilyetliği kendisine devredilen kişilerin fail olabileceği, bu sıfatı taşımayan kimselerin ise TCK’nın 40/2. maddesi uyarınca azmettiren ya da yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği gözetildiğinde, sanık ...’ın Sider Dış Tic. A.Ş.’de herhangi bir görevinin bulunmaması, bu şirketten mal alan ve sanık ...’ın şirkete genel müdür olarak atandıktan beş ay sonra kurulan A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş.’nin yetkili temsilcisi olması, babası olan sanık ...’ın A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş.'den daha önce Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti.’ne demir çubuk satışı yaptığı sabit olmakla birlikte A.C. Tarım Hayvancılık Hurda Çimento San. ve Tic. A.Ş. kurulana kadar bu şirket lehine hareket ederek çalıştığı şirketi zarara uğratma düşüncesinin olmaması, anılan şirket kurulmasından sonra farklı tarihlerde demir çubuk satışı yapılıp şirketin önemli miktarda zarara uğratılması ve bu işlemler karşılığında sanık ...'ın da büyük oranda menfaat sağlamış olması birlikte değerlendirildiğinde sanık ...’ın azmettiren konumunda olduğu kabul edilmelidir.

Hükümde ve gerekçeli kararda sanık ... hakkında uygulama maddesi olarak TCK'nın 38. maddesinin birinci fıkrası gösterilmeksizin doğrudan TCK'nın 37. maddesinin uygulanması sonuca etkili görülmemiştir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.

4- Temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesinin gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesinde;

Yerel Mahkemece, sanıklar ... ve ... hakkında “suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar, sanıkların kastlarının yoğunluğu”, sanıklar ... ve ... hakkında “suçun işleyiş şekilleri, eyleme katılış biçimleri, olaydaki konumları” gerekçe gösterilmek suretiyle sanıklar ... ve ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan TCK'nın 155/2. maddesi uyarınca temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak 4 yıl hapis ve 2.000 gün adli para cezası ile, sanıklar ... ve ... hakkındaki temel cezaların ise alt sınırdan uzaklaşılarak 1 yıl 6 ay hapis ve 120 gün adli para cezası olarak belirlendiği,

Anlaşılmaktadır.

TCK’nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.

Türk Ceza Kanunu'nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530).

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıkların eylemleri neticesinde Sider Dış Tic. A.Ş.’nin her iki şirkete sattığı mallar neticesinde toplam 2.828.465 TL zarara uğradığı kabul edilen olayda; Yerel Mahkemece, sanıklar ... ve ... hakkında “suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar, sanıkların kastlarının yoğunluğu”, sanıklar ... ve ... hakkında “suçun işleyiş şekilleri, eyleme katılış biçimleri, olaydaki konumları” gerekçe gösterilmek suretiyle sanıklar ... ve ...'ın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan TCK'nın 155/2. maddesi uyarınca temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak 4 yıl hapis ve 2.000 gün adli para cezası, sanıklar ... ve ...'ın ise aynı suçtan TCK'nın 155/2. maddesi uyarınca temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak 1 yıl 6 ay hapis ve 120 gün adli para cezasıyla cezalandırılmalarına karar verildiği uyuşmazlık konusu olayda;

Sanık ...’ın Sider Dış Tic. A.Ş.’ye genel müdür olarak atanmasından sonra yaklaşık beş ay sonra A.C. Tarım Hayvancılık Hurda ve Çimento San. ve Tic. A.Ş.'nin kurulduğu ve şirketin temsile yetkili ortağının sanık ...’ın oğlu sanık ... olduğu ve anılan şirkete 1.030.000 TL, Cönger İnş. ve İnş. Malz. Zahire Mahrukat Nakliyecilik San. Tic. Ltd. Şti.’ye ise 1.798.465 TL değerinde satılan demir çubuk karşılığı alınan çekleri tahsil etmeyerek sanıkların Sider Dış Tic. A.Ş.’nin zararına neden oldukları anlaşılmakla, anılan şirkette finansman ve satış müdürü olan sanık ...’un ve muhasebe müdürü olan sanık ...’ın konumları gözetildiğinde, sanıklar ... ve ... hakkında “suçun işleyiş şekilleri, eyleme katılış biçimleri, olaydaki konumları” biçiminde gerekçe gösterilmiş ve kanunda düzenlenmeyen “eyleme katılış biçimleri, olaydaki konumları” şeklindeki gerekçe temel cezanın belirlenmesinde kanunda sayılan nedenlerden değil ise de sanıkların görevleri gözetildiğinde suçun işleniş biçimi göz önünde bulundurulduğunda hükümde belirtilen “suçun işleyiş şekilleri” ifadesiyle TCK’nın 61/1-a maddesinde düzenlenen “suçun işleniş biçimi” nin kastedildiği ve sanıklar ... ve ... hakkında temel cezaların 1 yıl 6 ay hapis 120 gün adli para cezası ile sanıklar ... ve ... hakkında “suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar, sanıkların kastlarının yoğunluğu” şeklinde gösterilen gerekçeyle temel cezaların 4 yıl hapis ve 2.000 gün adli para cezası olarak tayin edilmesinin meydana gelen zararın miktarı da dikkate alındığında oluşa ve dosya kapsamına uygun, adalet, hak ve nesafet kuralları ve orantılılık ilkesiyle bağdaşacak şekilde ve isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.

5- TCK'nın 168/4. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde;

Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2016, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;