muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/1199, Karar No: 2023/1386, Tarih: 11.04.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/1199 E.  ,  2023/1386 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2019/582 E., 2021/2410 K.

DAVALILAR : 1-... vekili Avukat ...

2-... vekili Avukat ...

3- ...İnşaat Gayrimenkul San.ve Tic. Ltd. Şti. vekili Avukat ...

FERİ MÜDAHİL : ... vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 28.02.2014

HÜKÜM/KARAR : Kabul

Gayrimenkul San.ve Tic. Ltd. Şti. vekili, Davalı ...

...vekili

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 4. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2014/119 E., 2018/288 K.

Taraflar arasındaki, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, tapu iptal ve tescil, tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... vekilince duruşmalı, diğer davalılar ... İnşaat Gayrimenkul San.ve Tic. Ltd. Şti. ve ... vekillerince duruşmasız olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda 11.04.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde gelen davalı ... vekili avukat ..., davalı ... vekili avukat ... geldi. Tebligata rağmen başka gelen olmadığı anlaşılmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davalı yüklenici şirketin sözleşmede kararlaştırılan sürede işi tamamlayamadığını, sözleşmenin geriye etkili feshi için gönderdikleri ihtarnameye olumlu yanıt verdiğini, kendisine isabet eden 7 ve 8 no.lu bağımsız bölümleri tapuda diğer davalılara devrettiğini ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshini, müvekkiline isabet eden dört dairenin kira bedeli olarak şimdilik 104.000,00 TL’nin davalı şirketten tahsilini, diğer davalılar adına kayıtlı 7 ve 8 no.lu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... İnşaat Gayrimenkul San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; inşaatın büyük bir kısmının tamamlandığını, bu nedenle feshin ileriye etkili olarak yapılması gerektiğini, davacı arsa sahibine isabet eden dört adet bağımsız bölüm için istenilen 104.000,00 TL kira kaybı talebini kabul ettiklerini beyan etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... İnşaat Gayrimenkul San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; inşaatın büyük bir kısmının tamamlandığını, bu nedenle feshin ileriye etkili olarak yapılması gerektiğini, davacı arsa sahibine isabet eden dört adet bağımsız bölüm için istenilen 104.000,00 TL kira kaybı talebini kabul ettiklerini beyan etmiştir.

2. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin taşınmazı tapuda arsa sahibi davacı ...’tan devraldığını, inşaatın tamamlanacağı hususunda tam bir güvence verilerek tapu devrinin yapıldığını, müvekkilinin iyiniyetli olduğunu, satış tarihinde inşaatın %70 seviyesinde tamamlanmış vaziyette olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

3. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin daireyi davacı arsa sahibi ...’tan satın aldığını, yüklenici şirket ile bir sözleşme yapmadığını, ondan temlik almadığını, iyiniyetli üçüncü kişi konumunda olduğunu, sözleşmenin feshi halinde kira bedeli istenemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile inşaatın %80 seviyesinde tamamlandığı, davacı arsa sahibinin bu seviyeye göre geriye etkili fesih istemesinin kötüniyetli bir tutum olduğu, sebepsiz zenginleşmesine neden olacağı ve yükleniciden daire alan diğer davalıların mağduriyetlerine neden olacağı, eksik ve ayıplı imalatlar için yüklenici şirkete ayrıca dava açılabileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile sözleşmenin geriye etkili olarak feshi talebinin reddine, kira kaybına yönelik talebin kabulü ile 81.240,00 TL’nin davalı yüklenici şirketten tahsili ile davacıya ödenmesine, diğer davalılara karşı açılan tapu iptal ve tescil talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; sözleşmeye göre işin tamamlanması gereken tarihten itibaren 7 yıl geçtiği halde inşaatın tamamlanmadığını, delil tespitinde inşaatın %55 seviyesinde olduğunun belirlendiğini, yüklenici şirketin inşaatı tamamlayacak ekonomik gücü bulunmadığını, bu halde sözleşmenin geriye etkili olarak feshini istemenin kötüniyetli bir tutum olarak nitelendirilemeyeceğini, mahkemece inşaat seviyesinin %80 olarak belirlendiğini, yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca imalat seviyesinin %90’ın altında kalması halinde geriye etkili fesih istenebileceğini, üstelik projeye aykırılık nedeniyle iskan alınmasının mümkün olmadığını, geriye etkili fesih talebi reddedilirken ileriye etkili fesih hakkında bir karar tesis edilmeyerek sözleşmenin ayakta tutulduğunu, yükleniciden daire satın alan diğer davalıların iyiniyet iddialarının dinlenmeyeceğini, diğer yandan kira bedeline ilişkin taleplerinin terditli talep olduğunu, davalı yüklenici şirket bu talebi tümüyle kabul etmişken kısmen kabul karar verilmesinin de yerinde olmadığını ileri sürerek, kararın ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı yüklenici şirkete sözleşmeye dayalı olarak devredilen tapuların avans niteliğinde olduğu, yüklenicinin ve yükleniciden bağımsız bölüm devralan kişilerin yüklenicinin edimlerini yerine getirmesi halinde tapuya hak kazanacakları, yüklenicinin edimlerini yerine getirmeyip temerrüde düşmesi halinde, yükleniciden pay temlik alan üçüncü kişilerin de malik sıfatıyla ayni hak sahibi olamayacakları, bu durumda üçüncü kişilerin iyiniyet iddialarının dinlenmeyeceği, somut olayda mahkemece yapılan keşif üzerine alınan bilirkişi raporunda inşaat seviyesinin %80 seviyesinde olduğunun belirlendiği, davalı yüklenici şirketin feshin ileriye etkili olarak yapılmasını istediği, temerrüd nedeniyle davacı arsa sahibinin de kusuru bulunduğuna dair bir savunma öne sürmediği, yerleşik Yargıtay içtihatları (25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı) uyarınca feshin ileriye etkili olarak yapılabilmesi için inşaat seviyesinin %90 ve üzerinde olması gerektiği, mevcut inşaat seviyesine göre ileriye etkili feshin mümkün olmadığı, sözleşmenin geriye etkili olarak feshedilmesi gerektiği, davacı tarafın bu yöndeki talebinin yerinde olduğu, diğer davalılara yapılan bağımsız bölüm devirlerinin yüklenicinin hakediş alacağına karşılığı olarak yapıldığının dosya kapsamı ile sabit olduğu, bu tapu devirlerinin avans niteliğinde olduğu, yüklenici edimini yerine getirmediğinden, ondan tapu devralan diğer davalıların iyiniyetlerinin korunmayacağı, söz konusu tapuların arsa sahibine iadesi gerektiği sonucuna varılarak, davacı vekilinin istinaf başvursunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, dava konusu 7 ve 8 nolu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı ... İnşaat Gayrimenkul San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz başvuru dilekçesinde; inşaatın büyük bir kısmının tamamlandığını, bu nedenle geriye etkili fesih kararı verilemeyeceğini ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı ... İnşaat Gayrimenkul San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz başvuru dilekçesinde; inşaatın büyük bir kısmının tamamlandığını, bu nedenle geriye etkili fesih kararı verilemeyeceğini ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir.

2. Davalı ... vekili temyiz başvuru dilekçesinde; tapu devirlerinin bizzat arsa sahibi tarafından yapıldığını, tapu devri esnasında, sözleşmenin ifa olunacağına dair müvekkiline tam bir güvence verildiğini, müvekkilinin satın aldığı tarihte inşaatın %70 seviyelerinde olduğunu, hal böyleyken arsa sahibinin geriye etkili fesih ve tapuları istemesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, kötüniyet ve dolandırıcılık kastı taşıdığını, arsa sahibinin TBK 125. madde kapsamındaki seçimlik hakkını sözleşmenin ifası yönünde kullandığını, zira müvekkiline tapu devri yapıldığı tarihte sözleşmeyi fesih hakkı bulunduğu halde bunu yapmadığını, müvekkiline devredilen dairenin arsa sahibine isabet eden dairelerden olduğunu ileri sürerek, kararın bozulmasını istemiştir.

3. Davalı ... vekili temyiz başvuru dilekçesinde; inşaatın nerdeyse bitme aşamasına getirildiğini, sözleşmenin geriye etkili feshinin mağduriyetlere ve davacının sebepsiz zenginleşmesine neden olacağını, müvekkilinin doğrudan arsa sahibinden tapu devraldığını, iyiniyetli olduğunu, yükenicinin edimlerini yerine getirmemesi halinde tapuyu geri vereceğini bilebilecek durumda olmadığını, %80 inşaat seviyesine göre geriye etkili fesih istemenin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, kaldı ki seviyenin daha yüksek olduğunu, ufak tefek montaj işleri kaldığını, inşaatın en az %90 seviyesine geldiğini, binadan daire satın alan kişilere tapu devirlerinin arsa sahibi tarafından yapıldığını ileri sürerek, kararın bozulması istenmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi, tapu iptal tescil ve tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369/1, 370 ve 371. maddeleri ile taraflar arasındaki sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga BK’nın 106-108. maddeler ve diğer ilgili mevzuat.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.1. Davalılar vekillerinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi, tapu iptal tescil ve tazminat istemlerine ilişkindir.

2.1. Davalılar vekillerinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi, tapu iptal tescil ve tazminat istemlerine ilişkindir.

Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin yükümlerinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte alacaklı BK'nın 108/I maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Öncelikle inşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) belirlenerek, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanarak, yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilir, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilir. Diğer anlatımla, 25.02.1984 tarihli ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir.

Ayrıca, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesi %90 ve üzeri orana ulaşmış olmalıdır. Bunun için yüklenicinin işten el çektiği tarihte inşaatın fiziki durumunun tespitinde ve yapılan işin tüm işe oranının saptanmasında zorunluluk vardır. Böylece işin arz ettiği özellik, işin kapsamı ile birlikte değerlendirilerek feshin ileriye etkili mi, yoksa geriye etkili mi sonuçlar doğuracağı üzerinde durulması gerekir.

Ayrıca, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesi %90 ve üzeri orana ulaşmış olmalıdır. Bunun için yüklenicinin işten el çektiği tarihte inşaatın fiziki durumunun tespitinde ve yapılan işin tüm işe oranının saptanmasında zorunluluk vardır. Böylece işin arz ettiği özellik, işin kapsamı ile birlikte değerlendirilerek feshin ileriye etkili mi, yoksa geriye etkili mi sonuçlar doğuracağı üzerinde durulması gerekir.

2.2. Taraflar arasında düzenlenen 04.01.2010 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca eserin teslimi gereken tarihi 04.12.2011 tarihidir. Bu tarihi itibariyle yüklenici şirketin inşaatları tamamlamayarak temerrüde düştüğü, taraflar arasında gönderilen ihtarname ve yüklenici şirketten bağımsız bölüm devralan diğer davalılar ... ve ... ’e ile yapılan adi yazılı satış sözleşmesi içeriklerine göre, dava konusu 7 ve 8 nolu bağımsız bölümlerin yüklenicinin yaptığı imalatın karşılığı olarak adı geçenlere satıldığı, yüklenicinin inşaatı tamamlaması için bu bağımsız bölümlerin tapularının avans olarak yükleniciden daire alan bu kişilere devredildiği anlaşılmıştır. Davalı yüklenici şirket ve bağımsız bölüm devralan diğer davalılar inşaatların geldiği seviye itibariyle sözleşmenin ileriye etkili olarak feshini talep etmektedirler.

Hemen belirtmek gerekir ki inşaat hukukundan kaynaklı davalarda, imalat seviyesinin, özellikle inşaatın durdurulması yönünde herhangi bir tedbir kararı verilmediği durumlarda, dava tarihi itibariyle değil, yargılama safhasında yapılan imalatlar da dikkate alınarak belirlenmesi gerekir.

Somut olayda, dava tarihinden önce davacı arsa sahibinin talebiyle yapılan delil tespitine dayalı olarak alınan bilirkişi raporunda inşaatın seviyesi %55, yargılama sırasında 21.04.2015 tarihli keşif üzerine alınan raporda inşaat seviyesi %63, 17.10.2016 tarihli keşif üzerine alınan raporda ise inşaat seviyesi %80 olarak tespit edilmiştir. Son raporda inşaatın kaba kısmının tamamlandığı, çatısının kapatıldığı, doğramaların takıldığı, dış cephe boyasının yapıldığı, dairelerin dış çelik kapılarının takıldığı, merdiven boşluğu ve merdiven basamaklarının granit kaplamalarının yapıldığı, merdiven aleminyum korkuluklarının takıldığı, çevre duvarının örüldüğü ancak henüz çevre düzenlemesinin tamamlanmadığı belirtilmiştir. Dosyanın temyiz aşamasında iken davalılardan ... tarafından binanın asansör imalatına ilişkin ödeme dekontları dairemize gönderilmiştir. Tüm bu gelişmeler inşaattaki imalatın yargılama safatahı boyunca da devam ettiğini göstermektedir.

Bu durumda, mahkemece mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, hali hazır durumda inşaatın geldiği seviyenin ve yüklenicinin edimlerini ne oranda ifa ettiğinin tespit edilmesi, gerekirse inşaattaki eksiklikler ile varsa ruhsat ve projesine aykırılıkları gidermek üzere, davalı yüklenici şirket ve/veya onun halefi durumundaki diğer davalılara yetki ve süre verilmesi, nihayet yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde feshin ileriye etkili mi geriye etkili mi olacağının tartışılıp değerlendirilmesi, davacı arsa sahibinin sözleşmenin geriye etkili feshi ve tapu iptali tescil isteminin reddi halinde davalı yüklenici şirkete yönelik kira tazminatı talebi de bulunduğu nazara alınanrak, dava konusu tüm talepler hakkında sonucuna göre bir karar verilmesi, yargılama harç ve giderlerinden sorumluluğun ise dava tarihindeki haklılık durumuna göre belirlenmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Yargıtay duruşmasında vekilleri hazır bulunan, davalılar ... ve ...

Bilgen yararına takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin, davacıdan tahsili ile adı geçen davalılara ödenmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

11.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/14959, Karar No: 2017/14539, Tarih: 23.11.2017

**17. Ceza Dairesi         2016/14959 E.  ,  2017/14539 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Karşılıksız yararlanma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanık hakkında sayacın bakanlık mühürleri ile oynamak ve sayacın elektronik devresine kumanda ile müdahale edilmek sureti ile kaçak elektrik kullandığından bahisle düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden açılan kamu davasında mahkeme tarafından usulüne uygun olarak yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporu sonucunda, sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket ettiğinin tespit edilmesi, normal tarifeye göre vergisiz cezasız kurum zararının hesaplanmasına ve raporun sanığa tebliğ edilmemesi ve usulüne uygun ihtarın yapılmaması karşısında;

Kurum zararının soruşturma aşamasında ödenmesi halinde TCK'nın 168/5. fıkrası gereğince kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi gerekli olduğu, bu konuda soruşturma aşamasında yapılması gerekip yapılmayan usulü işlemlerin kovuşturma aşamasında tamamlanması sebebiyle bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanan vergisiz ve cezasız kurum zararına öncelikle vergiler dahil edilerek, varsa daha önce yapılan ödemeler kurumdan sorulup mahsup edildikten sonra kalan miktar belirlenip, verilecek makul sürede ödenmesi halinde etkin pişmanlıktan faydalanabileceği ve TCK'nın 168/5. fıkrası, CMK'nın 223/8. fıkrası uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediği için düşme kararı verileceği ödenmediği takdirde yargılamaya devamla dosyadaki delillere göre hüküm kurulacağı tebliğ ve ihtar edilip yüze karşı ise talep etmesi halinde makul bir süre verilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği halde eksik kovuşturma ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’nin temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 23/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/7457, Karar No: 2016/9232, Tarih: 06.06.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/7457 E.  ,  2016/9232 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı işverene ait işyerinde 15.09.2011–30.09.2013 aylık 1500 TL net maaşla çalıştığının tespitini talep etmiştir. Mahkemece davacının davalıya ait iş yerinde istem gibi çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Hizmet tespiti davasının yasal dayanağı 506 sayılı Kanun’un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddeleridir. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret