muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/1457, Karar No: 2015/2846, Tarih: 09.12.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1457 E.  ,  2015/2846 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki "işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 30.İş (Kapatılan Bakırköy 14. İş) Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 15.02.2013 gün ve 2009/900 E.-2013/155 K. sayılı kararın incelenmesi davalılardan ... Temizlik ve Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22.Hukuk Dairesi'nin 12.07.2013 gün ve 2013/17278 E.-2013/17302 K. sayılı ilamıyla;

(...Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin haksız olarak işverence fesih edildiğini ileri sürerek, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi, yol, yemek ve yakacak parası ve ödenmeyen ücret alacakları istemiştir.

Davalılar Cevaplarının Özeti:

Davalılar, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı kanuni süresi içinde davalılar temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Davalılardan Belediye vekili kararı temyiz etmiş ise de, bilahare temyiz isteminden feragat etmiş olup, dosyada mevcut vekaletnamesinde temyizden feragata yetkisinin bulunduğu anlaşıldığından, davalı ... vekilinin temyiz isteminin reddine,

2-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılardan ... temizlik Hizmetleri San. ve Dış Ticaret Ltd. Şti.'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

3-Davacı işçinin, fazla çalışma yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma konusunda hesap yapılırken davacı ile birlikte işten çıkarılan ve menfaat birliktelikleri olan tanık anlatımları dikkate alınmıştır. Mahkemece, fazla çalışma konusunda sadece bu tanıkların anlatımlarına dayanılarak hüküm kurulması hatalıdır. Oysa çalışmanın geçtiği yer resmi kuruma ait olup alt işverene verilen temizlik işini alan firmalardaki tüm çalışma süresine ait bordrolar ve eğer banka hesabına ücret ödemesi yapılıyorsa bunlara ilişkin ekstreler getirtilmelidir. Ayrıca işyerinde yapılan çalışmalara ilişkin görev tanımları, işyerine giriş ve çıkışları gösteren kayıtlar ile puantaj belgeleri dosya arasına alınmalı, işyerinde kaç personel çalıştığı, bunların sözü edilen işyerinde haftada kaç gün, kaç saat çalıştıkları, işçilerin tümü için aynı saatlerde mi yoksa nöbet usulüne göre mi çalışmalar yapıldığı belirlenip, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, gerekirse işyerinde uzman bilirkişi aracılığıyla keşif yapılarak, fazla çalışma alacağının varlığı saptanmalıdır. Mahkemece, olabildiğince yazılı delillere ulaşılarak tanık beyanlarının denetlenmesinden sonra karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir....)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda: mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda: mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde aralıksız şekilde temizlik işçisi olarak fiilen çalıştığını, davalı Şirketin İstanbul'da çeşitli belediyelerin temizlik işlerini ihale yoluyla aldığını, işyeri bünyesinde çalışan işçileri değişik belediye sınırları içinde temizlik işlerinde çalıştırdığını, 23.10.2009 tarihinde işyeri bünyesinde çalışan 170 kişiden fazla temizlik işçisinin haksız aynı zamanda usule ve yasaya aykırı şekilde iş sözleşmelerini feshettiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem ve ihbar tazminatı, asıl ücret, fazla çalışma ücreti, bayram tatili ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, AGİ-KDV iadesi, çocuk, yol, yemek ve yakacak parası ile yıllık ücretli izin alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalılardan Belediye vekili, davalı Belediyenin ihale makamı olmasının işveren konumunda olmasını engellediğini, davacının talepte bulunduğu dönem itibari ile sadece davalı belediyenin işinde değil, başkaca kurumların işlerinde de çalıştığını, bu nedenlerle ... Temizlik ile Belediye arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulamayacağını, davacının alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını, belediyenin sözleşme gereği sorumluluğunun bulunmadığını belirterek, davanın husumetten ve esastan reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalılardan Şirket vekili, davacı ile belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığını ve ihale bitim tarihi olan 28.09.2009 tarihinin belirli süreli iş sözleşmesinin bitim süresi olarak sözleşmeye yazıldığını, bu nedenle yasal bildirim öneli tanınmayacağını ve ihbar tazminatı ödenmeyeceğini, davacının vardiya sistemine tabi olarak çalıştığını, işyerinde günde 3 vardiya olduğunu, bu nedenle bir işçinin günde 8 saatten fazla çalışma yapmasının mümkün olmadığını, işçilerin dini bayramlar ve tatillerde çalışmış olmaları halinde fazla çalışma ücretlerinin kendilerine ödendiğini veya ertesi gün izinli sayıldıklarını, davacının şirket bünyesinde çalıştığı süre içindeki yıllık ücretli iznini de kullandığını, maaşların banka aracılığıyla ödendiğini, talep ettiği AGİ gibi alacaklarının ödenmediği iddiasının gerçek olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkeme, davacının çalışma şekline ilişkin tanık beyanları dışında, puantaj kaydı, işyerine giriş çıkışı gösteren belge gibi herhangi bir yazılı delil sunulmadığı, tanık beyanları değerlendirilmek sureti ile bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya itibar edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiş; davalılardan ... Temizlik Hizmetleri Sanayi ve Dış Ticaret Ltd. Şti. vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkeme, önceki gerekçeler genişletilmek suretiyle ilk kararında direnmiş; hükmü davalılardan ... Temizlik Hizmetleri Sanayi ve Dış Ticaret Ltd. Şti. vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının fazla çalışmalarının tesbiti açısından, davalı tarafça tutulmuş kayıt ve belgelerin mahkemece resen celp edilip edilemeyeceği, buna bağlı olarak da, fazla çalışma ücreti alacağının ispatlanıp ispatlanmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için, hâkimin davayı aydınlatma yükümü ile davanın dayanağını oluşturan fazla çalışma iddiasının ispat koşulları üzerinde durulması gerekmektedir.

Bilindiği üzere, ispat yükü kural olarak davacıya düşer; yani, davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir.

Yine, kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.

Fakat, kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, ispat yükü kendisinde olan diğer tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden, onun iddiasının aksini ispat için delil gösterebilir. İşte bu delile, karşı (mukabil) delil denir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun konuya ilişkin ve “somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesi uyarınca:

“(1)Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.

(2)Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.”

Hükmün gerekçesine göre: “Bu hükümle, somutlaştırma yükünün (194/1) delillerle ilişkisi ortaya konulmuştur. Dava açılırken ve cevap dilekçesi verilirken taraflar, dayandıkları vakıaların hangi delillerle ispat edileceğini de belirtmek zorundadırlar.

Ancak iki hali birbirinden ayırt etmek gerekmektedir:

a)Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda; hâkim, davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hakimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.

b)Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda, deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim, delillere kendiliğinden başvuramaz.

b)Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda, deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim, delillere kendiliğinden başvuramaz.

Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim, kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme, sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.

Taraflarca getirilme ilkesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: “(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.

(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”

Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dahildir (m. 25/2).

Fakat hâkim, bilirkişi ve keşif delillerine kendiliğinden de başvurabilir (m. 266 ve m. 288). Hâkim isticvaba da kendiliğinden karar verebilir (m. 169/1). Bundan başka hâkim, davanın her safhasında, iki tarafın iddiaları sınırı içinde olmak üzere, tarafları dinleyebilir ve gerekli olan delillerin gösterilmesini ve verilmesini emredebilir (m. 31) (Kuru Baki, Arslan Ramazan, Yılmaz Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, 22. Baskı, s.377, 378).

Belirtilmelidir ki hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir, ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.

Mahkemenin hüküm vermesi için, kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkan vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi sözkonusudur.

Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez Hakan, Atalay Oğuz, Özekes Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).

6100 sayılı Kanun'un “hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre, “hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”

6100 sayılı Kanun'un “hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre, “hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”

Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, age, s. 248 vd).

Görüldüğü üzere, hakimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hakimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.

Bu aşamada, davanın dayanağını oluşturan fazla çalışma iddiasının ispat koşulları üzerinde de durulması gerekmektedir.

Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse halen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı, genel hükümlere tabidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”

Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak, işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Bu kapsamda, iş davalarında sıklıkla başvurulan delillerden biri olan tanık beyanı, takdiri bir delildir, hâkimi bağlamaz ancak hâkim, tanık beyanını serbestçe takdir ederken sadece vicdani kanaati ile karar veremez. Tanık beyanları yönünde ya da aksine hüküm tesis edilmesi durumunda, tanık beyanının neden kabul edildiği ya da edilmediği açıklanmalıdır.

Belirtilmelidir ki, tanık beyanları arasında veya tanık beyanı ile diğer deliller arasında çelişki bulunduğu takdirde, sadece tanık sözlerine dayanılarak hüküm tesis edilmesi mümkün değildir.

Belirtilmelidir ki, tanık beyanları arasında veya tanık beyanı ile diğer deliller arasında çelişki bulunduğu takdirde, sadece tanık sözlerine dayanılarak hüküm tesis edilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlık incelendiğinde, davacı işçi fazla çalışma ücreti alacağını kanıtlamak bakımından tanık anlatımlarına dayanmış olup, dinlenen ve birbiri ile tutarlı tanık anlatımlarına göre, fazla çalışma ücreti alacağı ortaya çıkmıştır. Mahkemece müzekkere ile istenilmesine rağmen, yargılama sırasında davalı taraf, tanık anlatımlarının aksini gösteren herhangi bir kayıt ve belge dosyaya sunmamıştır. Öte yandan, fazla çalışma ücreti alacağı tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konudur. Bu nedenle hâkimin resen delil toplama yetkisinden de söz edilemez.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ: Davalılardan ... Temizlik Hizmetleri Sanayi ve Dış Ticaret Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, istek halinde alınması gereken 145,85 TL onama harcının peşin harçtan mahsup edilerek fazla alınan 165,45 TL harcın temyiz edene iadesine, 09.12.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2006/4056, Karar No: 2006/6772, Tarih: 23.11.2006

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2006/4056 E.  ,  2006/6772 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-k.davalı tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı asil ile davalı-k.davacı avukatı gelmedi. İncelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kerre dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davacı ve karşı davalı arsa sahibinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Arsa sahibi tarafından açılan asıl dava nedeniyle bozma öncesinde, davalının 99 parsele yaptığı inşaat ile bitişik 98 parsele tecavüz ettiğinden tecavüz edilen 13.50 m2’lik kısmın 98 parselden ifraz edilerek, 99 parsele eklenmesine, bu tecavüz nedeniyle davacının uğramış olduğu zarar tutarı 1.169.280.000 TL.nın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Kararın bu bölümü tevhit ve ifraz işlemlerinin İmar Yasası açısından mümkün olup olmadığının araştırılması yönünden bozulmuş, bozmaya uyulduktan sonra yapılan araştırma sonucu ifraz ve tevhit işleminde imar mevzuatı açısından bir sakınca bulunmadığı saptandığından bozma öncesinde olduğu gibi 13.50 m2’lik kısmın 98 parselden tefriki ile 99 parsele tevhidine ve davacı zararı olarak belirlenen 1.169.280.000 liranın davalıdan alınarak davacıya ödetilmesine karar verilmesi gerekirken, davacı ...’un maddi ve manevi tazminat taleplerinin kesin hüküm nedeniyle reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

3-Dairemizin hükmüne uyulan 04.11.1999 tarihli bozma ilamında; yüklenici tarafından açılan ve asıl dava ile birleştirilen 1998/51 Esas sayılı dava yönünden yapılan binada kat irtifakı tesis edildiğini gösterir bir belgeye rastlanmadığı bu durumda yüklenicinin payına düşen bağımsız bölümler belirlenerek paylarına göre ayrı ayrı tescil kararı verilmesinin bu aşamada mümkün olmadığı, ne var ki sözleşmede payı %80 iken %100 olarak 99 nolu parselin tamamının yüklenici adına tesciline karar verilmesinin kabul şekli açısından bozma nedeni olduğu belirtilmiştir. Uyulan bozma ilamı gereği yapılan araştırma sonucu 99 parsel üzerine sözleşme gereğince 20 adet bağımsız bölüm yapılacak iken fiilen 21 adet daire yapıldığı belirlenmiştir. Sözleşmedeki paylaşım oranına göre yapılacak inşaattaki bağımsız bölümlerin %80’i davalı yükleniciye, %20’si ise davacı arsa sahibine ait olacaktır. Bu paylaşım oranı esas alınarak yüklenicinin birleşen davadaki tescil isteği yönünden uzman bilirkişi kuruluna kat irtifakı kurulmasına esas olacak şekilde bağımsız bölüm listesi hazırlatılarak her bir bağımsız bölüme düşen arsa paylarının saptanması ve paylaşım şekline göre hangi bağımsız bölümlerin yükleniciye, hangilerinin arsa sahibine ait olduğu sözleşme hükümleri de nazara alınarak belirlenmeli bir daire fazla yapıldığından bu daire yönünden arsa sahibinin sözleşmedeki paylaşım oranına göre hak sahibi olacağı da nazara alınmak suretiyle yükleniciye isabet edecek bağımsız bölümlerin arsa payı toplamı üzerinden iptâl ve tescile karar verilmek suretiyle uyuşmazlığın giderilmesi gerekirken tüm bu yönlerden bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın 99 parsel mülkiyeti 10 pay kabul edilerek 8 payının yüklenici 2 payının ise arsa sahibi adına tesciline karar verilmiş olması doğru olmamış, karar bu yönden de bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davacı ve karşı davalı arsa sahibinin diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün 2. ve 3. bentte açıklanan nedenlerle temyiz eden davacı ve karşı davalı arsa sahibi yararına BOZULMASINA, duruşmada vekille temsil olunmayan davacı ve karşı davalı yararına duruşma vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı-k.davalıya geri verilmesine, 23.11.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/3607, Karar No: 2013/19267, Tarih: 10.07.2013

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2013/3607 E.  ,  2013/19267 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı şirket, davalı kurum ile aralarında ... hizmeti satın alma sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirdiğini, ancak davalı kurumun 21.06. 2011 tarihinde şirkete yazı gönderdiğini ve şirket tarafından ameliyat endikasyonu olmadığı halde hastalara cerrahi müdahalelerde bulunulduğu, ameliyat endikasyonu olan hastalarda cerrahi müdahale sırasında gereksiz ve pahalı malzemeler kullanıldığı,hastalara yapılan tetkiklerin gereksiz olduğu ve hastalara fazla oranlarda faturalar düzenlendiği gerekçeleri ile 733.536,94 TL borç tahakkuk ettirilip tahsilinin istendiğini veya kurumda mevcut alacaklarından mahsup edileceğinin beyan edildiğini, verilen cezanın haksız olduğunu ve sözleşmeye aykırı davranmadığını ileri sürerek verilen cezaya ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, aralarındaki sözleşmenin 8.maddesi gereği ... Mahkemeleri'nin yetkili olduğundan bahisle yetki itirazında bulunmuş, davanın esastan da reddini dilemiştir.

Mahkemece, 6100 sayılı HMK'nın 17,20 ve sözleşmenin 8.maddeleri maddeleri irdelenmiş buna göre tacirler veya kamu tüzel kişilerinin aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında bir veya birden fazla mahkemeyi yetkili kılabilecekleri ve taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça davanın sadece sözleşmeyle belirlenen mahkemelerde açılabileceği, eldeki davada taraflar arasında imzalanan 15/06/2007 tarihli ... hizmetleri sunucularından ... hizmeti satın alma sözleşmesinin 8.maddesinde sözleşmenin uygulanmasından doğan anlaşmazlıklarda ... Mahkemelerinin yetkili olduğunun kabul edildiği gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.