muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2012/5156, Karar No: 2012/7624, Tarih: 24.12.2012

Mahkemece karar verildikten sonra temyiz aşamasında; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girmiş olup, Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki 6101 sayılı Kanunu'nun 7. maddesinde aynen "Türk Borçlar Kanunu'nun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76'ncı faize ilişkin 88'nci, temerrüt faizine ilişkin 120'nci ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138'nci maddesi görülmekte olan davalarda da uygulanır. " hükmüne yer verilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 88. maddesindeki " Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranını yüzde elli fazlasını aşamaz. " hükmünü içermesinin yanı sıra, temerrüt faizine ilişkin 120. maddesinde de aynen; " Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir. Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüd faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur. " düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olay bakımından, kooperatif genel kurullarında kararlaştırılan faiz oranının anılan yasal düzenlemedeki yerine gelince; para borçları açısından borçlu temerrüdüne bağlanan sonuçlardan birisi, temerrüt faizi ödeme yükümlülüğüdür. Temerrüt faizi borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetince varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etmeme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içindedir. 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 42. maddesine göre genel kurul bütün üyeleri temsil eden en yetkili organdır ve kanun veya anasözleşme ile genel kurula tanınmış olan konular hakkında karar verme yetkisi vardır. Konut Yapı Kooperatifi Tip Anasözleşmesi'nin 23/1. maddesinin 6. bendi uyarınca ortaklardan tahsil edilecek taksit miktar ve ödeme şartları ile gecikme halinde uygulanacak esasları tespit etmek genel kurulun yetkisi dahilindedir.

Genel kurulca, ödeme günü belirlenerek, ( belirlenmemişse ayın sonu ödeme günü olup ) aidatın veya şerefiye bedelinin süresinde ödenmesine, süresinde ödenmemesi halinde ise temerrüt faizi uygulanmasına ilişkin alınan kararın kesinleşmesi halinde, bu kararın tüm ortakları bağlayacağı açıktır. Genel kurul kararları, üyeler ile kooperatif arasında yapılmış bir sözleşme niteliğinde olup, kooperatif ve üyeler arasında ayrıca faiz oranları ile ilgili sözleşme yapılmasına gerek yoktur. Ayrıca genel kurullarca kararlaştırılan faiz oranları daha sonraki yıllarda değiştirilmediği ve iptal edilmediği sürece genel kurula katılmasa dahi tüm üyeleri bağlar. Bu durumda, 818 sayılı Borçlar Kanunu ( BK )’nun 101/2. ( 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 117. ) maddesi hükmü karşısında, genel kurulun belirlediği tarih kesin vade olup, üyenin bir ihtarla ayrıca temerrüde düşürülmesine gerek kalmadan, borcun ifasının istenebileceği kuşkusuzdur. Anapara faizi ise, borçlunun henüz temerrüde düşmeden ödemesi gereken sözleşmeyle kararlaştırılan faizdir. Bu durumda, kooperatif genel kurullarında kararlaştırılan faiz oranı, TBK' nun 88 nci maddesinde düzenlenen anapara faizi olmayıp, 120 nci maddede düzenlenen temerrüt faizine ilişkindir. Kooperatif ile üyesi arasında ticari ilişki bulunmadığından yasal oranda temerrüt faizi uygulanmalıdır. 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun' un 2/1. maddesi gereğince, bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirlenen yasal faiz oranına göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur. Maddenin açık ifadesinden de anlaşılacağı üzere temerrüt faizinin, yasal faiz oranından fazla alınması taraflarca kararlaştırılabilir. Anılan maddeler birlikte değerlendirildiğinde kooperatif genel kurulunca belirlenen aidatların ödenmesinde gecikme durumunda alınacak temerrüt faizinin yasal temerrüt faiz oranından daha fazla miktarda kararlaştırılabileceği anlamı çıkmaktadır. Ancak taraflar, uygulanacak faizi oranı, belirlerken, yukarıdaki paragrafta belirtilen 6098 sayılı TBK’nun 120/2. maddesinde öngörülmüş olan sınırlamayı dikkate alınmak zorundadır.

Somut olayda, davaya konu aidat borcu ve bu borcun zamanında ödenmemesi durumunda uygulanacak faiz oranı, kooperatif genel kurul kararlarıyla belirlendiğinden ve genel kurul kararları da sözleşme niteliğinde olduğundan davacının takip konusu alacak kalemlerine uygulanması gereken azami faiz oranı TBK’nun 120/2. maddesinde düzenlenmiş yıllık temerrüt faiz oranı olup, davacı kooperatifin genel kurullarında kabul edilmiş temerrüt faiz oranı, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuata yani 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2/1. maddesine göre belirlenen yasal faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamayacaktır.

Bu durumda, mahkemece, karar tarihinden sonra yürürlüğe giren anılan yasal düzenleme bu açıklamalar çerçevesinde somut olay bakımından değerlendirilerek, işlemiş ve işleyecek temerrüt faizi oranı ve miktarı bakımından gerektiğinde bilirkişiden denetime elverişli bir rapor alınmak ve sonucuna göre bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2007/16566, Karar No: 2012/1945, Tarih: 13.02.2012

**6. Ceza Dairesi         2007/16566 E.  ,  2012/1945 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi (Kapatılan Beyoğlu 2. Ağır Ceza Mahkemesi)

SUÇ : Yağma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

5237 sayılı TCY.nın 150. maddesinin 2. fıkrasındaki “malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı TCK.nun 522. maddesindeki “hafif” ve “pek hafif” ölçütleriyle, her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, “değer azlığının” 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, bunun, daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca gereksinmesi kadar değer olarak da az olan şeyi alma durumunda, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da değerlendirilip, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, ve öngördüğü koşullar gerçekleşmemesine karşın, sanık hakkında aynı Yasanın 150/2. maddesi uyarınca indirim yapılması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5237 sayılı Yasanın 53/3. maddesi göz ardı edilerek, 53/1-c bendinde belirtilen haklardan sanığın mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmiş olması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve savunmanının temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından ‘‘53. maddesinin uygulanmasına’’ ilişkin bölüm çıkarılarak, yerine ‘‘53/1. maddesinde belirtilen ve 53/3. maddesindeki kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri dışındaki haklardan sanığın mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar; 53/3. maddesi gözetilerek 53/1-c maddesi uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına’’ cümlelerinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 13.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/851, Karar No: 2020/270, Tarih: 09.06.2020

**Ceza Genel Kurulu         2017/851 E.  ,  2020/270 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 488-577

Hırsızlık suçundan sanık ...'in TCK'nın 141/1, 143, 31/3, 62, 50, 52/2-4 ve 54. maddeleri uyarınca 5000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve müsadereye ilişkin Çerkezköy 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.04.2012 tarihli ve 212-416 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 11.05.2015 tarih ve 25527-8714 sayı ile;

"Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Sanığın inşaatta kullanılmak üzere boş arsaya bırakılan demirleri çalmaktan ibaret eyleminin TCK'nın 142/1-e maddesinde tanımlanan tahsis ve kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçuna uyduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Sanık şüphe üzerine kollukça yakalandığında suça konu demirlerin çalındığı yeri gösterip mağdurun başvurusu olmadan iadeyi sağlaması karşısında; hakkında TCK'nın 168/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi," isabetsizliklerinden, ceza süresi yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 29.09.2015 tarih ve 488-577 sayı ile; (1) numaralı bozma nedenine uymuş, (2) numaralı bozma nedenine ise direnerek sanığın TCK'nın 142/1-e, 143, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ancak ilk hükme yönelik aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle cezanın, 5000 TL adli para cezası üzerinden infaz edilmesine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.01.2016 tarihli ve 429888 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 31.05.2017 tarih ve 1011-6395 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanık... hakkında verilen hüküm, temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin ve temyizin kapsamına göre inceleme sanık hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 168/1. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

İnceleme dışı sanık... hakkında verilen hüküm, temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin ve temyizin kapsamına göre inceleme sanık hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 168/1. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yakalama tutanağına göre; 10.02.2011 tarihinde saat 04.10 sıralarında Bağlık Mahallesi üzerinde devriye görevi ifa eden ekiplerin, Fatih Camisi istikametinden gelmekte olan bir at arabası gördükleri, ekipleri fark eden iki şahsın at arabasından atlayarak yayan bir şekilde kaçıp izlerini kaybettirdikleri, şahısların yüzlerinin görünmediği ancak şahıslardan birinin 1,65 cm boylarında olup üzerinde siyah montun bulunduğu, 1,45-1,50 cm boylarında olan diğer şahsın ise gri renkli ve kapşonlu bir mont giydiği, at arabası üzerinde yapılan incelemede, boyları 3 metre ile 5 metre arasında değişen, yaklaşık 250-300 adet 8'lik tabir edilen inşaat demirleri bulunduğu, arabanın lastiklerinin muhtemelen yükün ağırlığından dolayı patladığı, bu nedenle atın arabayı çekip götüremediğinin anlaşıldığı, çevrede yapılan araştırma neticesinde at arabasını kullandığı tespit edilen ... ve...'ın yakalandıkları, yapılan ön mülakatta adı geçen şahısların bahse konu demirleri Karaçay Sokak üzerinde bulunan bir inşaat alanından keserek at arabasına yüklediklerini söyledikleri bilgilerine yer verildiği,

Görgü tespit tutanağında; olay yerinde yapılan incelemede inşaat demirlerinin yol boyunca kaldırım kenarına bırakıldığı ve bir kısım demirlerin alınmış olduğunun tespit edildiğinin bildirildiği,

Değer tespit tutanağında; ele geçirilen 680 kg ağırlığında olan suça konu demirlerin toplam değerinin 136 TL olduğu ve eksiksiz bir şekilde mağdura teslim edildiğinin belirtildiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur ...; Karaçay Sokak üzerinde bulunan bir arsada inşaat hazırlıklarına başladığını, 30 ton inşaat demirini arsanın önündeki yol kenarına boşalttığını, inşaat alanını en son 09.02.2011 tarihinde akşam saatlerinde kontrol ettiğinde olumsuz bir duruma rastlamadığını, ertesi gün iş yerinde bulunduğu sırada polislerin gelerek bir kısım inşaat demirlerinin çalınmış olduğunu söylediklerini, bunun üzerine demirlerini kontrol ettiğinde 350-450 kilogram ağırlığındaki yaklaşık 400 TL değerinde bulunan demirlerinin çalındığını tespit ettiğini, çalınan demirlerin kendisine iade edildiğini, olay nedeniyle herhangi bir zararının bulunmadığını, şikâyetçi olmadığını,

İnceleme dışı sanık...; at arabası ile hurdacılık yaptığını, olay tarihinde gece saat 03.00 sıralarında mahalleden arkadaşı olan sanık ile birlikte hurda toplamaya çıktıklarını, dolaştıkları sırada yol üzerinde inşaat demirlerini gördüklerini, yanında bulunan demir kesme makası ile inşaat demirlerini ortadan ikiye keserek at arabasına yüklediklerini, olay yerinden ayrılıp mahalleye geldikleri esnada ekip aracını görüp panikleyerek yayan bir şekilde kaçtıklarını, at arabasını da yol üzerinde bıraktıklarını, havanın karanlık olmasından faydalanarak izlerini kaybettirdiklerini, aynı gün polislerin kendilerini yakaladığını, samimi itirafta bulunarak olay yerini polislere gösterdiklerini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık aşamalarda; atılı suçlamayı kabul ettiğini, olay tarihinde geceleyin mahalleden arkadaşı olan inceleme dışı sanık... ile birlikte hurda toplamaya çıktıklarını, dolaştıkları sırada yol üzerinde inşaat demirlerini gördüklerini, yanlarında bulunan demir kesme makası ile inşaat demirlerini keserek at arabasına yükleyip olay yerinden ayrıldıklarını, mahallelerine girmekte oldukları sırada ekip aracını görerek kaçtıklarını, at arabasını yol üzerinde bıraktıklarını, daha sonra yakalandıklarını, samimi itirafta bulunarak olay yerini polislere gösterdiklerini savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık, Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmıştır.

Öğreti ve uygulamada ise; "Etkin pişmanlık, bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışları" olarak kabul edilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları", bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2016, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılmaları kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hâllerde yarısına, ikinci fıkraya giren hâllerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır." şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır." şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2014, s. 696-702).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;