muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/250, Karar No: 2021/48, Tarih: 20.05.2021

Öte yandan, Yargıtay Başkanlar Kurulunun istikrarlı kararlarıyla sürdürülen uygulamaya göre, çeşitli suçlara ilişkin açılan davalardan en ağırı saptanırken, suçun temel şekline göre hapis cezasının üst sınırı daha fazla olan suça ilişkin dava daha ağır olarak kabul edilmeli, üst sınırların eşit olması hâlinde bu kez alt sınırı daha fazla hapsi gerektiren suça ilişkin davanın daha ağır olduğu sonucuna varılmalıdır. Hapis cezası ile birlikte öngörülen adlî para cezaları ise, her iki suça ilişkin hapis cezalarının alt ve üst sınırlarının eşit olması hâlinde dikkate alınmalıdır.

Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen 10.09.2019 tarih ve 12 sayılı ayırma kararı ile sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan davaların ayrılmasına ve başka bir esasa kaydedilmesine karar verildikten sonra ilk derece yargılamasına konu suçlardan, son soruşturmanın açılması kararında nitelenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması, özel hayatın gizliliğini ihlal ve görevi kötüye kullanma suçlarından TCK'nın 109. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun nitelikli hâli için öngörülen 2 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası yaptırımının son soruşturma kararında TCK'nın 132, 133, 134 ve 137/1-a ve 257. maddelerinde düzenlenen kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması, özel hayatın gizliliğini ihlal ve görevi kötüye kullanma suçlarının yaptırımından daha ağır olduğu, TCK'nın 137/1-a maddesinin temel ceza değil artırım içerdiği, ceza dairelerinin görevlerinin belirlenmesinde artırım maddelerinin dikkate alınamayacağı hususları göz önüne alındığında, ilk derece yargılamasının 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca dava açılan suçlardan en ağır yaptırımı içeren kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin davalara bakmakla yetkili ve görevli olan Yargıtay 8. Ceza Dairesince yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin görevsizlik kararı isabetli olduğundan, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin görevsizlik kararının kaldırılmasına ve dosyanın anılan Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 03.10.2019 tarihli ve 8-5 sayılı görevsizlik kararının KALDIRILMASINA,

2- Dosyanın, temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay 8. Ceza Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 20.05.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/631, Karar No: 2016/349, Tarih: 11.10.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/631 E.  ,  2016/349 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 14.07.2014

Sayısı : 191-313

Temyiz Edenler : Sanık müdafii, Cumhuriyet savcısı

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'un TCK'nun 109/2, 109/3-a, 266, 62 ve 53/1. maddeleri gereğince 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.01.2009 gün ve 848-49 sayılı hükmün sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 11.02.2014 gün ve 2861-1412 sayı ile;

“...Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurun aşamalardaki anlatımları, sanığın savunmaları, mağdur hakkında düzenlenen adli raporlar, kriminal inceleme raporları içerikleri ve tüm dosya kapsamından, olay sırasında alkollü olan sanığın taksi şoförü olan mağdurun aracına yanında bulunan bir bayanla birlikte bindiği, bir süre yol almalarından sonra bir şey unuttuğunu düşünerek mağdurdan orta refüj üzerinden geri dönmesini istediği, mağdurun kabul etmemesi üzerine aralarında bir tartışmanın yaşandığı ve sanığın üzerinde bulunan iki tabancadan birini mağdurun başına diğerini ise karnına doğru tutarak ölümle tehdit ettiği, yolda giderken elini dışarı çıkararak ateş ettiği, bu sırada mağdurun başına elindeki tabanca ile vurduğunun anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin zaten taksici olup kendisini aracıyla götürmekte olan mağduru hürriyetinden yoksun kılmaya yönelik olmayıp, kendisini istediği yere götürmesini sağlamak amaçlı olduğu, buna göre eylemlerinin silahla tehdit ve kasten yaralama suçlarını oluşturduğu anlaşıldığından bu suçlardan mahkûmiyetine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği düşünülmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre ise;

Sanığa ek savunma hakkı tanınmadan TCK’nun 109. maddesi 2. fıkrası ile cezalandırılmasına karar verilmesi suretiyle CMK’nun 226. maddesine aykırı davranılması,

Sanığın suçta kullandığı tabancanın beylik tabancası olması nedeniyle, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hükmolunan cezanın TCK’nun 266. maddesi ile artırılamayacağı gözetilmeyerek fazla tayini” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş,

Yerel mahkeme ise 14.07.2014 gün ve 191-313 sayı ile;

“1-Suç Niteliği Açısından:

TCK'nun 106. maddesinde düzenlenen tehdit suçu genel ve tamamlayıcı bir suçtur. Tehdidin bir başka suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olarak düzenlenmiş olduğu suçun söz konusu olması durumunda TCK'nun 106. maddesinin değil, TCK'nun 42. maddesi gereği olarak, örnek olarak belirtmek gerekirse TCK'nun 102, 103, 116/4, 117/1, 148. maddelerinin uygulanması gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.02.2013 tarih ve 1409-3; 02.10.2012 gün ve 778-1795 sayılı ilamlarında belirtildiği gibi,

TCK'nun 106. maddesinde düzenlenen tehdit suçu genel ve tamamlayıcı bir suçtur. Tehdidin bir başka suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olarak düzenlenmiş olduğu suçun söz konusu olması durumunda TCK'nun 106. maddesinin değil, TCK'nun 42. maddesi gereği olarak, örnek olarak belirtmek gerekirse TCK'nun 102, 103, 116/4, 117/1, 148. maddelerinin uygulanması gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05.02.2013 tarih ve 1409-3; 02.10.2012 gün ve 778-1795 sayılı ilamlarında belirtildiği gibi,

TCK'nın 109. maddesiyle cezalandırılmak istenen, bireyin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı olarak kaldırılması ya da kısıtlanmasıdır ve bu konu madde gerekçesinde ‘Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir’ şeklinde ifade edilmiştir.

Sonuç ise, suç mağdurunun bir yere gitme ya da bir yerde kalma (gitmeme) özgürlüğünün kaldırılması ile gerçekleşir.

Suçun maddi unsuru açısından; mağdurun kendi serbest iradesi doğrultusunda hareket etmesinin sınırlanması ile birlikte suçun tamamlanacağı belirtilmiş, (Teori ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Durmuş Tezcan-M. Ruhan Erdem-Murat Önok, Seçkin Yayınları, 6. Baskı Kasım, 2008 s. 363. )

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 8.10.1979 tarih ve 312-446 sayılı kararında da ‘failin, başkasının istediği gibi karar verme ve hareket etme serbestisini haksız bir şekilde uzun veya kısa bir süreli olarak ortadan kaldırılması ile kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçunun oluştuğu’ kabul edilmiştir.

Bu suçun manevi unsurunun genel kast olduğu, özel kast aranmadığı doktrinde oybirliği ile kabul edilmekte olduğu gibi; yukarıda tarih ve numaraları belirtilenler de dâhil olmak üzere birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça bu konu kabul edilmiştir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.10.2012 tarih ve 778-1795 sayılı ilamında manevi unsurla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir;

‘Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Yasanın metninden ve ruhundan da anlaşılacağı üzere, 5237 sayılı TCK'nun 109. maddesinde öncekine benzer biçimde düzenlenmiş olan bu suçun temel biçimi bakımından saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Erman-Özek, İst-1994, s.130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, İst-1994, s.31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-M.Ruhan Erdem-Murat Önok, Ankara-2008, s. 363 vd.; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ankara-2009, cilt.3, s. 2830 vd.) ve yargısal kararlarda da (CGK’nun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Esasen kural olarak, failin suç saydığı bir sonucu bilmesi, istemesi ve bu suretle harekette bulunması, kastın varlığı açısından yeterlidir. Ayrıca, sonucun yasaya veya hukuka aykırı olduğunu bilme şartı aranmaz. Ancak, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu bakımından yasamız, eylemin ‘hukuka aykırı’ işlenmesini şart koştuğundan, failin bu şekilde hareket ettiğini bilmesini ve istemesini aramaktadır. Bu durumda, failin, işlediği fiilin hukuka aykırılık bilincine de sahip olması gerekmektedir.’

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 09.04.2013 tarih ve 940-139 sayılı ilamında kast kavramıyla ilgili şu açıklama yapılmıştır: ‘TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

Kast, insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olduğundan, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi yoluna gidilmektedir. Kişinin eyleminin, bir suçu oluşturup oluşturmadığının, oluşturuyorsa da hangi suçu oluşturduğunun saptanması için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.’

Kast kavramıyla ilgili olarak şu açıklamalara da yer vermek gerekmektedir.

‘Kast kavramı bir hukuk terimidir, güdü(saik), amaç(maksat) ve erek(gaye) kavramlarından açıkça ayrılmıştır.

Güdü ya da saik, faili suç işleme kararına yönelten etkendir.

Amaç(maksat) ise failin suçu işlerken gerçekleştirmeye yöneldiği sonuçtur ve genel olarak erek(gaye) ile birleşebilir.

Kimi suçlarda, saik(güdü) ya da amaç(gaye) suç tipinde yer alır ve bu durumda özel kasttan söz edilir. (Yargıtay Dergisi, Sami Selçuk, Ekim-1993, sayı 4, s. 413-417 arası)

Genel kast-özel kast ayrımı ile ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.06.1985 tarih ve 83-330 sayılı kararında şu açıklamalara yer verilmiştir;

‘Failin gerçekleştirmek için harekete geçmiş olduğu netice, onun maksadını teşkil eder. Saik ise sanığı harekete geçiren etken olup psişik olgunun irade aşamasını ilgilendirir. Saik olaydan olaya değişir; her kişiye özgü özellik gösterir.

Saikler prensip itibarıyla, hukukun dışında kalırlar.

TCK'nun bir suç unsuru olarak saike önem verdiği haller vardır. İşte bu gibi hallerde, yani kanunun belirli bir saikle hareket edilmiş olmasını suç unsuru veya ağırlaştırıcı sebep saydığı sınırlı durumlarda, failin adı geçen saiklerle harekete geçmiş olması, yani kastın sözü geçen saikin etkisinde oluşmuş bulunması aranır ve böylesine bir kasta da özel kast adı verilir.’

Saikler prensip itibarıyla, hukukun dışında kalırlar.

TCK'nun bir suç unsuru olarak saike önem verdiği haller vardır. İşte bu gibi hallerde, yani kanunun belirli bir saikle hareket edilmiş olmasını suç unsuru veya ağırlaştırıcı sebep saydığı sınırlı durumlarda, failin adı geçen saiklerle harekete geçmiş olması, yani kastın sözü geçen saikin etkisinde oluşmuş bulunması aranır ve böylesine bir kasta da özel kast adı verilir.’

Yargıtay 14. Ceza Dairesi kararında suç niteliği açısından bozma kararı verilirken ‘Sanığın eyleminin zaten taksici olup kendisini aracıyla götürmekte olan mağduru hürriyetinden yoksun kılmaya yönelik olmayıp kendisini istediği yere götürmesini sağlamak amaçlı olduğu, buna göre eylemlerinin silahla tehdit ve kasten yaralama suçlarını oluşturduğu’ gerekçesi gösterilmiş olmakla manevi unsura dayalı görülmekte ve kullanılan ‘amaç’ kavramına göre Özel Daire manevi unsuru özel kast olarak kabul etmekte ise de; yargılamaya konu olan olay maddi ve manevi unsurlar açısından değerlendirilmelidir.

Yukarıda maddi olayın nasıl gerçekleştiği ayrıntıları ile açıklanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02.10.2012 tarih ve 778-1795 sayılı kararında ‘en az 10 dakikaya kadar süren bir zaman dilimi içerisinde elindeki av tüfeği ile mağdurun özgürlüğünü kısıtlayan sanığın eyleminin silahla tehdit suçunu değil, 5237 sayılı TCK'nun 109. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.

Yukarıda maddi olayın nasıl gerçekleştiği ayrıntıları ile açıklanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02.10.2012 tarih ve 778-1795 sayılı kararında ‘en az 10 dakikaya kadar süren bir zaman dilimi içerisinde elindeki av tüfeği ile mağdurun özgürlüğünü kısıtlayan sanığın eyleminin silahla tehdit suçunu değil, 5237 sayılı TCK'nun 109. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.

Somut olayda sanık önce Bostanlı yönüne hareket etmesini istediği mağdurdan, bölünmüş yolda refüjü aşarak karşı şeride geçmesini istemiş, mağdurun kabul etmemesi sonrasında görev nedeniyle kendisine verilmiş olan bir tabanca ile ruhsatsız bir başka tabancayı kullanarak sürekli olarak silah tehdidi ile mağdur taksi sürücüsünü yönlendirmeye başlamış, silah tehdidi altında olması nedeniyle taksi sürücüsünün artık müşteriyi kabul etmeme ve istenen yere gitmeme özgürlüğü ortadan kalkmış, gidiş geliş 15 kilometre olan bir yolda yaklaşık 25-30 dakika boyunca sürücünün kendisini indirme ya da müşteriyi reddetme hakkını ortadan kaldıracak şekilde tehditlerini sürdürmüş, yolda bir büfenin önünde durmasını istedikten sonra kendisini bırakıp gitmemesi için aracın kontak anahtarını alıp kaçmaya kalkışması durumunda kendisini öldüreceğini söyleyerek mağdur taksi sürücüsünün araçta kalmasını sağlayarak hareket özgürlüğünü sınırlamaya devam etmiş, sonrasında yanındaki bayanı Bayraklı'da indirdikten sonra tekrar Karşıyaka İskelesi yakınına yine tehditle gelmesini sağlamış, kendisi taksiden indiği aşamada bile mağdurun taksisi ile ayrılmasına izin vermeyerek silah tehdidi ile Du-Rock Bar adlı işyerine kendisi ile girmesini sağladığı olayda; mağdurun özgürlüğünden yoksun kıldığı açık olduğu gibi, her ne kadar 14. Ceza Dairesi tarafından sanığın amacının taksi sürücüsünün kendisini istediği yere götürmesini sağlamak olduğu gerekçesiyle bozma kararı verilmiş ise de, genel kast ile işlenebilen hürriyetinden yoksun kılma suçunda amaçtan yani özel kasttan söz edilmesinin de yerinde olmadığı, sanığın mağdura yönelik tüm eylemlerinin görev nedeniyle kendisine verilen silahı da kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu anlaşılmıştır.

2- Ek Savunma Hakkı Tanınması Açısından:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2012 tarih ve 125-236 sayılı ilamında belirtildiği gibi CMK'nun 226. maddesindeki düzenleme nedeniyle ‘Yargılanması yapılan ve iddianamede yasal unsurları gösterilen suçun ilişkin olduğu maddeden başka bir maddeyle mahkûmiyet kararı verilebilmesi veya cezanın arttırılmasını gerektiren nedenlerin ilk kez duruşmada ortaya çıkması durumunda, savunma hakkı sınırlanamayacağından sanık ya da müdafiine ek savunma hakkı’ tanınması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2012 tarih ve 125-236 sayılı ilamında belirtildiği gibi CMK'nun 226. maddesindeki düzenleme nedeniyle ‘Yargılanması yapılan ve iddianamede yasal unsurları gösterilen suçun ilişkin olduğu maddeden başka bir maddeyle mahkûmiyet kararı verilebilmesi veya cezanın arttırılmasını gerektiren nedenlerin ilk kez duruşmada ortaya çıkması durumunda, savunma hakkı sınırlanamayacağından sanık ya da müdafiine ek savunma hakkı’ tanınması gerekmektedir.

Yargılamaya esas 26.08.2008 tarihli iddianamede, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile ilgili olarak sanık ...'un TCK'nun 109/1-3.a. maddeleri gereğince cezalandırılması istenilmiş, Cumhuriyet savcısının bozma öncesindeki 03.12.2008 tarihli oturumda verdiği esas hakkındaki görüşte bu suç açısından beraat kararı verilmesi istenilmiş ve hazır olan sanık ile müdafii esas hakkındaki savunma için süre istediğinden bu oturumun 4. sayfasının italik harflerle yazılmış (1) paragrafında ‘Sanık ... ve müdafiine kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nun 109/2-3.a maddelerinin 6136 sayılı Kanuna aykırılık ve ateşli silahla genel güvenliği kasten tehlikeye düşürme suçları dışında kalan diğer suçlar açısından TCK’nun 266. maddesinin uygulanabileceği uyarısı yapılarak, yapacakları savunmanın ek savunma olarak da değerlendirilebileceği’ açıklaması yapılarak, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nun 109/2-3.a ve 266. maddelerinin uygulanabileceğinden sanık ve müdafii haberdar edilmiş, kendilerine savunma için talepleri doğrultusunda süre verilmiş, sanık ve müdafii 29.01.2009 tarihli oturumda bu uyarıyı göz önüne alarak savunma yapmış olduklarından,

Yukarıda belirtilen 19.06.2012 tarih ve 125-236 sayılı Ceza Genel Kurulu kararındaki kabulde göz önüne alındığında, ek savunma hakkı tanınmadığından ve savunma hakkının yasaya aykırı olarak kısıtlandığından söz edilemez.

3 - Türk Ceza Kanununun 266. Maddesinin Uygulanması Açısından:

5237 Sayılı TCK’nun 266. maddesi ‘Görevi gereği olarak elinde bulundurduğu araç ve gereçleri bir suçun işlenmesi sırasında kullanan kamu görevlisi hakkında, ilgili suçun tanımında kamu görevlisi sıfatı esasen göz önünde bulundurulmamış ise, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır’ hükmünü koymuştur.

Benzer bir düzenleme içeren 765 sayılı TCK'nun 281. maddesinde ise ‘Bir kimse cürüm işlemek için haiz olduğu memuriyete ait kuvvet ve vasıtaları kullandığı taktirde, eğer kanun esasen memuriyet sıfatını nazarı itibare almamış ise irtikap olunan cürüm için tayin olunacak ceza altıda birden üçte bire kadar tezyit olunur’ hükmü yer almaktaydı.

Maddenin uygulanması açısından sanığın kamu görevlisi olması, suçun kasıtlı bir suç olması ve kamu görevlisi sıfatının işlenen suçta unsur ya da ağırlaştırıcı neden olarak öngörülmemiş olması koşullarının somut olayda oluştuğu konusunda mahkememizle 14. Ceza Dairesi arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Maddenin uygulanması açısından sanığın kamu görevlisi olması, suçun kasıtlı bir suç olması ve kamu görevlisi sıfatının işlenen suçta unsur ya da ağırlaştırıcı neden olarak öngörülmemiş olması koşullarının somut olayda oluştuğu konusunda mahkememizle 14. Ceza Dairesi arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık suçta kullanılan silahın sanığın görev gereği elde bulundurduğu araç ve gereç olarak kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin değerlendirme farklılığından kaynaklanmaktadır.

‘Araç ve gereç sözcükleri, görevin yasaya uygun yerine getirilebilmesi için kullanılması veya bulundurulması zorunlu yahut gerekli olan her tür araç ve gereci ifade etmektedir. Dolayısıyla bu araç ve gerecin, kamu görevlisinin görevin yasal fonksiyonu gereği sahip olması veya bulundurması gereken bir araç ve gereç olması gerekir’ (Türk Ceza Kanunu, Osman Yaşar- Hasan Tahsin Gökcan- Mustafa Artuç, Ankara 2010, Cilt VI, s. 7805.)

Kamu görevlisine idare tarafından verilen ve kamu idaresinin demirbaşında kayıtlı silah kullanılarak suçun işlenmiş olması durumunda 765 sayılı TCK’nun 281 ve 5237 sayılı TCK'nun 266. maddesinin uygulanması gerektiği konusunda, öğreti ve uygulamada birlik bulunmaktadır.

Görevi gereği silah taşıma ve kullanma yetki ve sorumluluğu bulunan kolluk görevlilerinin, görev gereği kullanacakları silahı bedel karşılığı satın almış olmaları durumunda maddenin uygulanıp uygulanamayacağı ise tartışmalıdır ve bu konuda ise farklı görüşler ileri sürülerek savunulmuştur.

Birinci görüş, silahın kamu görevlisine sıfatı nedeniyle verilmiş olması durumunda, suçta kullanılan silah kişisel (zati) silahı olsa bile hükmün uygulanabileceğini ve failin silah kullanma yetkisine sahip olup olmadığının önemli olmadığını savunmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK'nun yürürlük döneminde vermiş olduğu 24.11.1982 gün ve E. 1-467 K. 128 sayılı ilamında bu görüş benimsenmiştir. (Türk Ceza Kanunun Yorumu, Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu, Ankara- Ocak 1995 Cilt 2, s. 2634-5.)

İkinci görüş silahın kime ait olduğuna (mülkiyetine) bağlı olarak hükmün uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesini savunmakta ve silahın ‘devlet malı’ olması durumunda hükmün uygulanabileceğini savunmaktadır ve bazı Yargıtay kararlarında bu görüş benimsenmiştir. (Yaşar-Gökcan-Artuç; s. 7808.)

Üçüncü görüş ise, silah kime ait olursa olsun, kamu görevlisinin hukuk sisteminde silah kullanma yetkisi ile donatılıp donatılmadığına göre soruna yaklaşmakta; silah kullanma yetkisi olan kamu görevlisinin suçta kullandığı silah ister devlet malı, isterse kişisel silahı olsun 765 sayılı TCK'nun 281. (5237 Sayılı TCK'nun 266.) maddelerinin uygulanması gerektiğini kabul etmektedir. (Türk Ceza Kanunu Açıklaması, İsmail Malkoç, 2002, C.II. s.2313- Yaşar-Gökcan-Artuç, s.7809.)