muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/287, Karar No: 2020/409, Tarih: 08.10.2020

1412 Sayılı CMUK’nın Ek 4. maddesi;

'Ek birinci maddede gösterilen suçların soruşturma veya kovuşturulması sırasında Cumhuriyet Savcısı veya yardımcıları veya hakim yahut mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere yedi gün içinde cevap verilmesi zorunludur.

Eğer bu süre içinde istenen bilginin verilmesi imkansız ise sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği bildirilir.

Bilgi istenen yazıda, yukarıdaki fıkralar hükmü ile buna aykırı hareket etmenin kanuni sonuçları yazılır.

Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine aykırı hareket eden kimse, üç aydan altı aya kadar hapis ve beşyüz liradan bin liraya kadar ağır para cezasiyle cezalandırılır.'

5271 sayılı CMK’nın 332. maddesi;

'Bilgi isteme

(1) Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap verilmesi zorunludur. Eğer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkânsız ise, sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği aynı süre içinde bildirilir.

(2) Bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır. Bu durumda haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler hakkında, yasama dokunulmazlığı saklı kalmak üzere, doğrudan soruşturma yapılır.'

Yukarıdaki maddelerde açıklandığı üzere, 1412 sayılı CMUK’nın Ek 4. maddesinde bazı suçların soruşturması sırasında bilgi vermeyenler hakkında, Ek 4. maddedeki koşulların gerçekekleşmesi hâlinde doğrudan doğruya maddede yazılı bulunan cezaya hükmolunacağı belirtilirken, cevap vermeyen kişinin memur olması gerektiği hususunda herhangi bir ibareye yer verilmediği için, özel tüzel kişi yetkililerinin de koşulların gerçekleşmesi hâlinde 1412 sayılı CMUK’nın Ek 4. maddesi uyarınca cezalandırılmasının mümkün olmasına karşın, 5271 sayılı CMK’nın 332. maddesinde, bilgi istenen sorumlu kişinin kamu görevlisi ya da özel tüzel kişi olması gerektiği hususunda herhangi bir ayrım yapılmaksızın TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşabileceği belirtilmiş, ancak atıfta bulunulan TCK’nın 257. maddesinde suçun failinin kamu görevlisi olması gerektiği çok net bir şekilde vurgulanmıştır.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu tarafından, özel şahısların da CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenleme karşısında; özgü suç olduğu hususunda herhangi bir duraksama bulunmayan TCK’nın 257/2. maddesindeki suçun faili olabilecekleri kabul edilirken, aşağıda açıklanan üç ayrı gerekçeye dayanılmıştır.

1-) 'CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemede kamu ya da özel tüzel kişi ayrımının yapılmamış olması nedeniyle ister özel ister kamu tüzel kişisi CMK’nın 332. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi hâlinde TCK’nın 257/2. maddesindeki suçun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaksızın anılan suçun oluşabileceği kabul edilmiştir.'

1-) 'CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemede kamu ya da özel tüzel kişi ayrımının yapılmamış olması nedeniyle ister özel ister kamu tüzel kişisi CMK’nın 332. maddesindeki koşulların gerçekleşmesi hâlinde TCK’nın 257/2. maddesindeki suçun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaksızın anılan suçun oluşabileceği kabul edilmiştir.'

2-) 'CMK'nın 161/2-4. maddesi uyarınca, Adli kolluk görevlileri ile diğer kamu görevlilerinin, yürütülmekte olan soruşturmayla ilgili ihtiyaç duyulan belgeleri talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlü kılındığından; CMK’nın 332. maddesindeki düzenleme olmasa dahi CMK’nın 161/2-4. maddesi uyarınca bilgi ve belge vermeyen kamu görevlilerinin TCK’nın 257/2. maddesindeki suçun faili olabilecekleri hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığından, CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemenin özel şahıslar için özellikle düzenlenmiş olması nedeniyle özel şirketlerde çalışan yetkili şahıslarında TCK’nın 257/2. maddesinden sorumlu tutulmalarında herhangi bir sakınca olmadığı ileri sürülmüştür.'

3-) 'Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında bilgi ve belgelerin istendiği kişi tıpkı tanıklıkta ve bilirkişilikte olduğu gibi Cumhuriyet savcısının ya da hâkimin veya mahkemeninin yazısına muhatap olduğunda geçici olarak kamu görevlisi gibi görevlendirilmiş sayılacağından CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemeden dolayı TCK’nın 257/2. maddesindeki suçun faili olmaları son derece normal karşılanmalıdır.'

Şeklindeki gerekçelerle CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemeden dolayı özel tüzel kişilerin yetkilisi bulunan şahısların da Türk Ceza Kanunu'nun 257. maddesindeki özgü suçun faili olabilecekleri sonucuna ulaşılmıştır,

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, özel şahısların CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemeden dolayı TCK’nın 257/2. maddesindeki suçun faili olup olamayacaklarının, öncelikle TCK’nın 257/2. maddesindeki suçun unsurları tespit edilip buna bağlı olarak TCK’nın 6-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi kavramından ne anlaşılması gerektiği irdelenerek, Türk Ceza Kanunu'ndaki benzer düzenlemelerin yargı kararlarında nasıl karşılık buluduğu açıklandıktan sonra ceza hukukunun izin verdiği ölçüde yorum prensiplerinden yararlanarak açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

TCK'nın 257/2. maddesi;

'(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.'

Yukarıda açıklandığı üzere, TCK’nın 257/2. maddesindeki suç, özgü bir suç olup geçici veya kalıcı bir kamu görevinin üstlenilmesi ya da özel teşkilat kanunlarında Türk Ceza Kanunu'nun uygulanması bakımından kamu görevlisi sayılacağının ayrıca belirtilmesi gerekmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere, TCK’nın 257/2. maddesindeki suç, özgü bir suç olup geçici veya kalıcı bir kamu görevinin üstlenilmesi ya da özel teşkilat kanunlarında Türk Ceza Kanunu'nun uygulanması bakımından kamu görevlisi sayılacağının ayrıca belirtilmesi gerekmektedir.

TCK'nın 6/c maddesinde kamu görevlisi; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi olarak tanımlanmıştır.

5271 sayılı CMK’nın 332. maddesinde TCK’nın 257/2. maddesine atıfta bulunulduğu için suçların soruşturması sırasında Cumhuriyet savcısı, hâkim ya da mahkeme tarafından istenen bilgi ya da belgeyi şerhe rağmen mazeretsiz olarak göndermeyen şahsın, TCK’nın 6/c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi olmasının zorunlu olmadığı gibi özel teşkilat kanunlarında da TCK’nın uygulanması bakımından kamu görevlisi sayılacağına dair bir hükme yer verilmesine gerek olmadığı, özel şahısların da TCK’nın 332. maddesindeki özel düzenmeden dolayı TCK’nın 257/2. maddesinden sorumlu tutulacağı şeklindeki görüşe iştirak edilmesi kanaatimizce mümkün değildir. Zira bir taraftan özgü suç olduğu hususunda herhangi bir duraksama bulunmayan TCK’nın 257. maddesindeki suçun ancak geçici veya sürekli kamu görevi üstlenenler ya da özel teşkilat kanununda Türk Ceza Kanunu'nun uygulanmasında kamu görevlisi gibi cezalandırılacağına dair ayrı bir düzenleme bulunan özel tüzel kişiler tarafından işlenebileceği kabul edilirken, diğer taraftan anılan suça atıfta bulunan CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemeden dolayı TCK’nın 257. maddesindeki zorunlu unsurların aranmamasının çok büyük bir çelişki olabileceği gibi benzer düzenlemelerde atıfta bulunulan suçlardaki unsurların aranacağına dair uzun yıllar öncesine dayanan aşağıda örnek olarak gösterilen Yargıtay içtihatlarına aykırı olacağı açıktır.

Örnek 1: TCK’nın 290. maddesinin 2. fıkrasında; 'Muhafaza edilmek üzere başkasına resmen teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir nedenle elkonulmuş olan taşınır malın bu kişinin elinden rızası dışında alınması halinde hırsızlık, cebren alınması halinde yağma, hileyle alınması halinde dolandırıcılık, tahrip edilmesi halinde mala zarar verme suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Kişinin bu malın sahibi olması halinde, verilecek cezanın yarısından dörtte üçüne kadarı indirilir'.

Örnek 2: 'TCK'nın 209. maddesinin 2. fıkrasında; İmzalı ve kısmen veya tamamen boş bir kağıdı hukuka aykırı olarak ele geçirip veya elde bulundurup da hukuki sonuç doğuracak şekilde dolduran kişi, belgede sahtecilik hükümlerine göre cezalandırılır'.

Şeklinde hükümlere yer verilmiştir. Aynı maddelere aykırılıktan dolayı sanıkların cezalandırılabilmeleri için Yargıtayın aşağıda her bir maddeye örnek olarak gösterilen içtihatlarında açıklandığı üzere; atıfta bulunulan maddelerdeki suçların unsurları itibarıyla oluşması aranmış, gerek uygulamada, gerekse öğretide bu hususta herhangi bir duraksama yaşanmamıştır.

Şeklinde hükümlere yer verilmiştir. Aynı maddelere aykırılıktan dolayı sanıkların cezalandırılabilmeleri için Yargıtayın aşağıda her bir maddeye örnek olarak gösterilen içtihatlarında açıklandığı üzere; atıfta bulunulan maddelerdeki suçların unsurları itibarıyla oluşması aranmış, gerek uygulamada, gerekse öğretide bu hususta herhangi bir duraksama yaşanmamıştır.

Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesinin 2013/31394 K sayılı ilamında;

'Hacizli malların sanığın bina vasfındaki işyerinden alınarak 3. kişiye verilmesi karşısında eylemin TCK'nın 290/2. maddesi delaletiyle TCK'nın 142/1-b maddesindeki suçu oluşturmasına karşın, yerinde olmayan gerekçe ile TCK'nın 141/1. maddesi ile hüküm kurulması',

Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 2015/23922 K sayılı ilamında;

'Sanık ...'ın, açığa imza sahibi tarafından kendisine tevdi olunmayan imzalı kağıdı bertakrip ele geçirip sahibinin rızası dışında zilyet olarak unsurlarını doldurup bono hâline dönüştürmesi, sanık ...'in ise, fikir ve eylem birliği içerisinde katılanca imzalı bu belgeyi hukuki hükmü haiz olacak şekilde doldurup kullanması için sanık ...'a vermesi nedeniyle, eylemlerinin kül hâlinde 5237 sayılı TCK'nın 209/2. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 204/1. maddesindeki 'resmî belgede sahtecilik' suçunu oluşturacağı da gözetilerek, belgelerde sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdiri hâkime ait olduğu cihetle, suça konu belge aslı dosya içerisine alınarak, özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması ve iğfal kabiliyetinin ne şekilde oluştuğunun kararda tartışılması ile sonucuna göre, sanıkların hukuki durumunun takdiri yerine yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi',

Örnek olarak açıklanan içtihatlar doğrultusunda herhangi bir maddede düzenlenen suça atıfta bulunulduğunda, cezalandırılma maddesinde öngörülen suçun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasının zorunlu olduğuna dair çeşitli dairelerin çok sayıda içtihadının zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüştüğü; Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun TCK’nın 257/2. maddesindeki suçun kamu görevlileri tarafından işlenebilen özgü bir suç olduğu dikkate alınmadan CMK’nın 332. maddesindeki özel düzenlemeden dolayı özel tüzel kişilerin yetkilileri tarafından da işlenebileceği yönündeki görüşünün, kanaatimizce ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan ve TCK’nın 2. maddesi ile Anayasa'nın 38. maddesi ile güvence altına alınan kanunilik ilkesinin zorunlu sonuçlarından olan belirlilik ilkesine aykırı olacağı açıktır.

2-) CMK'nın 161/2-4. maddesindeki düzenlemeden dolayı, bilgi ve belge vermekte mazeretsiz olarak geciken kamu görevlilerinin eylemlerinin zaten suç oluşturacağı için anılan maddenin kapsamı dışında bırakılan özel şahısların CMK’nın 332. maddesindeki düzenleme ile görevi kötüye kullanma suçunun faili olabilmelerinin önündeki engelin aşıldığı şeklindeki gerekçeye de iştirak edilmesi mümkün değildir. Zira kanun koyucu özel şahıslarında görevi kötüye kullanma suçunun faili olabileceğini arzu etmiş olsaydı, TCK’nın 257. maddesindeki düzenlemeyi yaparken kamu ya da özel tüzel kişi ayrımı yapmayabileceği gibi ayrıca 1412 sayılı CMUK’nın Ek 4. maddesinde olduğu gibi CMK’nın 332. maddesinde de TCK’nın 257. maddesine atıfta bulunma yerine doğrudan doğruya cezaya hükmedilebilirdi. Kanun koyucunun böyle bir ayrıntıyı düşünmeyeceğini iddia etmek, bütün çağdaş anayasalarda temel bulan 'Kanun koyucu abesle iştigal etmez' kuralına aykırı olacaktır. Kanaatimizce CMK’nın 332. maddesindeki düzenleme son derece yerinde ve isabetli bir düzenlemedir. Zira soruşturmaların aciliyetine ve önemine istinaden kamu görevlisi olsa dahi CMK’nın 332. maddesindeki şerhin bulunmaması hâlinde kaç kez istenilen bilgi ya da belgeye zamanında cevap verilmemesi hâlinde TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşacağı konusunda mahkemenin ele alabileceği bir ölçüt bulunmamaktadır. CMK’nın 332. maddesinde düzenlemenin olmaması hâlinde, kimi mahkemeye göre 2 yazıya, kimi mahkemeye göre, 3 ya da 4 veya daha fazla yazıya mazeretsiz cevap verilmemesi hâlinde suçun oluşabileceği konusunda takdir yetkisi kullanılacağından, farklı mahkemelerden aynı eylemden dolayı farklı kararların çıkacağı ve buna bağlı olarak Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı sonuçların ortaya çıkmasına neden olunacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Ayrıca soruşturmaların ya da yargılamaların gecikmesi de engellenemeyecektir. Kanun koyucu işin aciliyetine binaen, CMK’nın 332. maddesindeki şerhi içeren yazının gönderilmesi hâlinde mazeretsiz olarak bir tek yazıya dahi cevap vermeyen kamu görevlisini sorumlu tutarak, hem ülke genelinde uygulama birliğini sağlamak hem de soruşturmaların ya da ceza yargılamalarının zaman geçirmeden sonuçlandırılmasını sağlamak suretiyle adil yargılanma hakkı çerçevesinde maddi gerçeğe ulaşmayı hedefleyen Ceza Muhakemesi Kanununun amacına ve ruhuna uygun davranmıştır.

3-) Cumhuriyet savcısı ya da hâkim ve mahkemenin ceza soruşturması ve yargılaması ile ilgili olarak bilgi ve belge talebine muhatap olan kişinin geçici olarak kamu görevlisi sayılacağı yönündeki gerekçenin de kanaatimizce ceza hukukukun en temel ilkelerinden birisi olan kanunilik ilkesine aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira TCK’nın 6/c maddesinde kamu görevlisi tarif edilmiştir. Ayrıca yasa koyucu tarafından, bazı teşkilat kanunlarında; özel tüzel kişi olmalarına rağmen, gördükleri işin önemine binaen, özel şirket mensuplarının ceza kanununun uygulanması bakımından kamu görevlisi gibi cezalandırılacağı özellikle belirtilmiştir. Kamu görevlisi kavramı öğretide tartışılmış, Toroslu tarafından 'Yargıtay kararlarında ifade edildiği şekliyle Devletin herhangi bir faaliyeti yalnızca veya daha çok devlete ait hukuki bir yetki ve iktidarın kullanılması amacıyla örgütlendiğinde söz konusu olan 'kamu görevi' kavramının, kamusal faaliyetin tanımı ve kapsamıyla ilgili yeni bir anlayış konuluncaya kadar benimsenmesi uygun olacağı' belirtilmiştir. Ayrıca kamusal faaliyet kavramının anlaşılmasında Kanun'un gerekçesinin de önemli olduğu değerlendirilmektedir. 5237 sayılı TCK'nın 6/1-c maddesinin gerekçesinde kamusal faaliyetle ilgili şu görüşlere yer verilmiştir: 'Kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık (Gökcan/Artuç, 'Kamu Görevlisi', s. 28-38, Toroslu, N., Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2009, Savaş Yayınevi, s. 273–274) faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesine ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.'

Madde gerekçesinden bir faaliyetin kamusal faaliyet sayılması için iki koşulunun aynı anda bulunması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Buna göre;

1-) Kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması,

2-) Hizmetin kuruluşunun siyasi iradeye dayanmasıdır.

Madde gerekçesinden bir faaliyetin kamusal faaliyet sayılması için iki koşulunun aynı anda bulunması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Buna göre;

1-) Kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması,

2-) Hizmetin kuruluşunun siyasi iradeye dayanmasıdır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 41. maddesinde kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği ifade edilmiştir. Ancak bu maddeye göre kamu hizmetinin yürütülmesine katılan işçi devlet memuru sayılmamakta, özel hukuk hükümlerine göre istihdam edilmektedir. Bununla birlikte kişinin özel hukuk hükümlerine göre istihdam edilmiş olması, onun kamu görevlisi sayılmasına engel teşkil etmemektedir. Zira burada önemli olan husus, o kişinin genel idare esaslarına göre istihdam edilmesi ve bu çerçevede kamu idaresinin emir ve talimatları, denetim ve gözetimi altında kamu hizmeti yürütmekte olması ve iştirak ettiği kamusal faaliyet dolayısıyla az veya çok kamu gücünü kullanmasıdır. Buna karşılık bir kamu hizmetinin yürütülmesinin idari bir sözleşme ile özel bir şahsa verilmiş olması ve idarenin denetimi altında olsa dahi bu hizmetin özel kişilerce yürütülüyor olması hâlinde kamusal faaliyete katılmaktan söz edilemez. Kamusal faaliyete geçici olarak katılması münasebetiyle kamu görevlisi sayılan kişiler, genel idari esaslara göre atanmamakta ve idareyle bir istihdam ilişkisine girmemektedirler. Bu kişilerin ne şekilde kamusal faaliyete katıldıkları ilgili kanunlarda düzenlenmektedir. Örneğin muhtar, belediye meclisi üyesi, il genel meclis üyesi, seçim ve sandık kurulları üyelerinin kamusal faaliyetlere katılma usulü ilgili kanunlarda düzenlenmektedir.Aynı şekilde üstlendikleri geçici ve zorunlu görev nedeniyle kamu görevlisi sayılan, tanık, bilirkişi, avukat, yedimenin gibi kişilerin ne şekilde görevlendirilecekleri ilgili kanunlarda düzenlenmektedir.

Somut olayımızda böyle bir görevlendirme mevcut değildir. İstenen bilgi ya da belgeninin verilmesinde, özel kuruluşta çalışan görevlinin idarenin denetiminde olmadığı gibi kamusal gücü de kullanması söz konusu değildir. TCK’nın 332. maddesi kapsamında Cumhuriyet savcısı ya da hâkim veya mahkemenin talebine muhatap kalan kişinin kamu görevlisi olarak kabul edilmesi hâlinde; kamu görevlisi kavramının sınırları yasal dayanağı olmadığı hâlde çok fazla genişletilerek bir ilçede zaruri ekmek ihtiyacını karşılayan tek fırın işleticisinin, bazı özel ulaşım şirket çalışanlarının, servis şoförlerinin, kamu kurumlarına teknik destek sağlayan bilişim şirketi çalışanlarının kamusal faaliyete katıldıklarından bahisle kamu görevlisi olarak sayılacağı ve buna bağlı olarak görevi kötüye kullanmak suçunun yanında bazı özgü suçların da faili olabileceği örneğin somut olayımızda bilgi ya da belgeyi mazeretsiz olarak geciktiren kişiye bir başka şahsın sırf gecikmeyi sağlamak için rüşvet vermesi hâlinde rüşvet suçunun da oluşabileceğinin kabul edilmesi gerekir ki evrensel hukuk normlarının böyle bir kabule izin vermesi beklenemez. Nitekim 5237 sayılı TCK’nın 'Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi' başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında; 'Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz' hükmü getirilmiştir. Maddenin gerekçesinde; 'Böylece ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin bir gereği daha yerine getirilmiş olmaktadır. Kıyas yasağıyla getirilen güvencenin tam anlamıyla uygulanabilmesini mümkün kılmak amacıyla, kıyasa yol açacak şekilde yapılacak geniş yoruma da başvurulamayacağı açıkça ifade edilmiştir.

Benzer olaylarda Yargıtay Yüksek 7. Ceza Dairesinin örnek olarak aşağıda açıklanan içtihatlarında; CMK’nın 332. maddesindeki özel düzelemeden dolayı TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşabilmesi için TCK’nın 257. maddesindeki suçun unsurlarının bulunması aranmıştır.

(Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2012/22339 K. sayılı ilamında; 'Dosya kapsamına göre, şüphelinin ödemeden maaş haczi talimatını uygulamama biçimindeki eyleminin memur sayılmaması sebebiyle 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesinde öngörülen kabahati oluşturması karşısında'

2014/13951 K sayılı ilamında; '5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un 23. maddesinde yer alan 'Özel güvenlik görevlileri, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır...' ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 332. maddesindeki 'Suçların soruşturma ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet Savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından yazılı olarak istenilen bilgilere on gün içinde cevap verilmesi zorunludur. Eğer bu süre içinde istenen bilgilerin verilmesi imkânsız ise, sebebi ve en geç hangi tarihte cevap verilebileceği aynı süre içinde bildirilir.

Bilgi istenen yazıda yukarıdaki fıkra hükmü ile buna aykırı hareket etmenin Türk Ceza Kanunu'nun 257. maddesine aykırılık oluşturabileceği yazılır. Bu durumda haklarında kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına bağlı bulunan kişiler hakkında, yasama dokunulmazlığı saklı kalmak üzere, doğrudan soruşturma yapılır.' şeklindeki düzenlemeler nazara alındığında, kamu görevlisi gibi cezai sorumluluğu bulunan ve mahkeme müzekkerelerinin gereğini yerine getirmeyen güvenlik şirketi görevlilerinin eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 257. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmeksizin')

Sonuç itibarıyla; yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, somut olayımızda özel şirkette çalışan sanığın geçici veya sürekli kamu görevini üstlenmemiş olması nedeniyle; Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesinden sorumlu tutulması gerekirken özgü suç olarak düzenlenen TCK’nın 257/2. maddesinden sorumlu tutulması gerektiğinden bahisle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmesi gerektiği" görüşüyle,

Altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "İtirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.01.2018 tarihli ve 10258-197 sayılı, hükmün bozulmasına ve idari para cezası verilmesine yer olmadığına şeklindeki kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun olan İstanbul (Kapatılan) 17. Sulh Ceza Mahkemesinin 28.05.2013 tarihli ve 64-1008 sayılı sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.10.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 08.10.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.