muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/5332, Karar No: 2019/2169, Tarih: 25.03.2019

sonuçlandırılma imkanı bulunmadığından soruşturma evrakı Cumhuriyet Başsavcılığında değil mahkemede beklemiş olacaktır. Bu hal davanın makul sürede bitirilmesi ilkesini de ihlal edecektir.

Sanık olmaksızın yargılama olmaz ilkesinin bazı istisnaları vardır.

Kaçakların yargılanması CMK. 247 ve müteakip maddelerde düzenlenmiştir. 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 32 nci maddesiyle yapılan değişiklikle "Hakkındaki soruşturmanın veya kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından kendisine ulaşılamayan kişiye kaçak denir." 02.01.2017 tarihli ve 680 sayılı KHK’nin 12 nci maddesiyle, Kaçaklık kararı verebilme koşullarını düzenleyen 247/2. fıkrada değişiklik yapılmış ve 01.02.2018 tarihli ve 7072 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Maddenin son şekli; "Hakkında, 248 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen suçlardan dolayı soruşturma veya kovuşturma başlatılmış olan şüpheli veya sanığın, yetkili Cumhuriyet savcısı veya mahkemece usulüne göre yapılan tebligata uymamasından dolayı verilen zorla getirilme kararı da yerine getirilemez ise, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme;

a) Çağrının bir gazete ile şüpheli veya sanığın bilinen konutunun kapısına asılmak suretiyle ilânına karar verir; yapılacak ilânlarda, onbeş gün içinde gelmediği takdirde 248 inci maddede gösterilen tedbirlere hükmedilebileceğini ayrıca açıklar,

b) Bu işlemlerin yerine getirildiğinin bir tutanak ile saptanmasından itibaren onbeş gün içinde başvurmayan şüpheli veya sanığın kaçak olduğuna karar verir. (3)

(3) Kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabilir. Ancak, daha önce sorgusu yapılmamış ise, mahkûmiyet kararı verilemez. (2)

(4) Duruşma yapılan hâllerde kaçak sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir avukat görevlendirilmesini ister"

Maddede değişiklik yapılmasının amacı, soruşturma safhasının da sisteme dahil edilerek “kaçaklık” kararının verilme koşullarını basitleştirmek ve kolaylaştırmaktan ibarettir. Değişiklik öncesindeki yasal düzenlemeye göre de kaçaklar hakkında kovuşturma yapılmasına engel hal yoktur.

Temadi eden suçlarda iddianemenin iadesi hususunda diğer suçlarda farklı değerlendirme yapmak gereklidir. Dairemizce de benimsenen, öğretide ekseriyetle kabul gören yerleşik yargısal kararlara göre, örgütü yönetmek ya da örgüte üye olmak suçları mütemadi (kesintisiz) suçlardandır. Yani fiilin icrası süreklilik arz eder. Bu suçlarda örgüt hiyerarşisine dahil olup faaliyetlere başlanmakla suç tamamlanmıştır. Ancak fiilin icrası devam ettiği müddetçe fiilin ifade ettiği haksızlık da süreceğinden suç işlenmeye devam edecektir. Failin kendi isteğiyle ya da irade dışı olarak örgütten ayrılması halinde suç bitmiş olacaktır. Mütemadi suçların tamamlanmasıyla bitmesi aynı anlamı taşımamaktadır.

Mütemadi suçların ceza ve muhakeme hukuku bakımından önemli sonuçları mevcuttur. Ceza hukuku bakımından, suça teşebbüs fiilin bitmesine kadar değil tamamlanmasına kadar mümkündür. İştirak ise bitinceye kadar gerçekleşebilir. Suç işlenmeye devam ettiğinden, koşulları varsa meşru savunma hükümleri uygulanabilir.

Uygulanacak ceza hükümleri bakımından temadinin bittiği tarih esas alınmalıdır. Yine kusur yeteneği ve yaş küçüklüğü bitiş tarihine göre tayin edilir. Muhakeme hukuku bakımından ise, zamanaşımı, yetkili mahkeme ve şikayet süresi temadinin bitişine göre değerlendirilecektir. Ancak suçun mütemadi niteliği, kural olarak görevli mahkemenin belirlenmesi ya da kovuşturma usulünün tespiti bağlamında bir özellik taşımaz. Örgüt üyeliği temadi eden suçlardan olması nedeniyle hukuki ve fiili kesintiyle sona erecektir. Kesinti tarihi suç tarihidir.

Mütemadi suçlarda iddianame düzenlemekle hukuki kesintinin gerçekleştiğinin kabulü halinde dava zamanaşımı süresi de işlemeye başlayacaktır. Bir taraftan suç işlenmeye devam ederken iddianameyle kamu davası açılması nedeniyle bu suçun dava zamanaşımına uğrama tehlikesi ortaya çıkacaktır. Diğer taraftan tamamlanan ancak bitmeyen mütemadi suçtan dolayı aynı sanık hakkında çok sayıda iddianame düzenlenebilecektir. Bu nedenle kamu davası açılması için yeterli delil bulunan hallerde savunma alınmaksızın dava açılmasına engel hal yok ise de, mütemadi suçlardan olan örgüt üyeliği suçunda yakalamanın gerçekleşmediği durumda dava açılması bir yarar sağlamayacaktır. Ayrıca eksik soruşturma nedeniyle yeterince delil toplamadan açılan davalar beraatle sonuçlanabilecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlarda yeni delil ortaya çıkması halinde dava açma olanağı var ise de kesin hüküm halinde CMK 314. maddedeki sınırlı nedenlere dayalı olarak yargılamanın yenilenmesi mümkün olup, bu durum maddi gerçeğe ulaşmaya da engel oluşturacaktır.

Terör suçlarında amaç suça elverişli araç suç işlenmesi halinde suç tarihi araç suçun işlendiği tarihtir. Bu nedenle mütemadi suçtan bahsetmek söz konusu değil ise de, örgütsel faaliyetlerinin devam ettiği dönemlerde aynı nitelikte suç işleme olanağı bulunduğundan yerleşik uygulamaya göre amaç suçtan ancak bir kez hüküm kurulması gerekliliği karşısında, yakalanmayan sanık hakkında kamu davası açılması usul ekonomisi bakımından fayda sağlamayacaktır.

Bu suçlarda, birden çok sanığın suça iştirak etmeleri nedeniyle birlikte görülmesi gereken bağlantılı davalarda (CMK. 8 m.), Dava zamanaşımı tehlikesinin söz konusu olduğu hallerde, örgütsel suçlarda yöneticiler hakkında TCK’nın 220/5 maddesinin uygulanması gerektiği durumda, şüphelilerin bir kısmı yakalanmamış veya kaçak olsalar da dava açılabileceği gözetilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre, somut olayda;

Bu suçlarda, birden çok sanığın suça iştirak etmeleri nedeniyle birlikte görülmesi gereken bağlantılı davalarda (CMK. 8 m.), Dava zamanaşımı tehlikesinin söz konusu olduğu hallerde, örgütsel suçlarda yöneticiler hakkında TCK’nın 220/5 maddesinin uygulanması gerektiği durumda, şüphelilerin bir kısmı yakalanmamış veya kaçak olsalar da dava açılabileceği gözetilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre, somut olayda;

FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütünün mensubu olup, geçmişte FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün emniyet mahrem yapılanması içerisinde görev alması, bu bağlamda İstanbul ilinde bulunan ...Polis Meslek Yüksek Okulunda eğitim gören bir grup polis adayından sorumlu olması, emniyetten hususi sorumlu olarak adlandırılan ... ile iletişim halinde bulunması, alınan HTS kayıtları içeriğine göre aynı eylemlerden ötürü haklarında soruşturma yürütülen şahıslarla çok sayıda görüşme trafiğinin mevcut bulunması, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı olan ve iltisaklı olduğu gerekçesiyle kapatılan ... Teknik Elemanlar ve Çevre Derneği üyesi olması ve 2015 ile 2016 yılları arasında adı geçen derneğin yönetiminde görev alması, yürütülen soruşturmalar kapsamında yönetimlerine mahkeme kararları ile kayyım atanan ... Kalıp Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ve ... Oto Yan Sanayi Plastik ve Makine San. Tic. Ltd. Şti.'de belirlenen tarihler arasında çalıştığının tespit edilmesi, FETÖ/PDY terör örgütü liderinin çağrısı doğrultusunda örgütün finans kuruluşları arasında sayılan Bank Asya'da katılım hesapları açması ve Bank Asya'daki hesabına toplu paralar yatırması, hesabı üzerinden üçüncü şahıslara "kurban, burs, gazete-kitap" açıklamaları adı altında paralar göndererek, örgüt ve örgüt üyelerinin finansal yönden desteklenmesi faaliyetlerine ilişkin suç şüphesi oluşturabilecek düzeyde delil bulunduğu anlaşılan şüpheli hakkında; savunma alınmaksızın kamu davası açılabilecek ise de; yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda hakkında yakalama müzekkeresi düzenlendikten sonra makul süre aranmadan, CMK 247 ve müteakip maddeleri gereğince “kaçaklık” kararı da verilmemiş olan şüphelinin, mütemadi suçlarda, temadinin ancak yakalanma ile kesileceği yönündeki yerleşik içtihatlar doğrultusunda, yakalanmaması nedeniyle örgütsel faaliyetlerine devam eden şüpheli hakkında, iddianamenin iadesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

SONUÇ VE KARAR:

Aksaray 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.06.2018 tarihli ve 2018/918 değişik iş sayılı kararı usul ve kanuna uygun olduğundan Kanun Yararına Bozma talebinin REDDİNE,

Usuli işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü Kanun Yararına Bozma Bürosu aracılığıyla mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2008/5384, Karar No: 2009/98, Tarih: 15.01.2009

**(Kapatılan)16. Hukuk Dairesi         2008/5384 E.  ,  2009/98 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasında kadastro tesbitinden doğan dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu. GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

1 – Temyize konu mahkeme kararının dosyaya müdahale dilekçesi ibraz ederek duruşmalara katılan ... (Gerçek), ... ..., ... ...ile birleştirilen dosyalarda davacı olarak gösterilen ... Alan’a usulen tebliğ edilerek temyiz süresince beklenilmesi,

2 – Davacı Sinan Kostal’ın verasete esas nüfus aile kayıt tablosu getirtilerek dosyada belirlenen mirasçılarının dışında başka mirasçılarının da bulunduğunun anlaşılması halinde temyize konu mahkeme kararının kendilerine de usulen tebliğ edilip temyiz süresince beklenilmesi,

3 – Dava konusu 55, 84 ve 85 sayılı parsellerin dayanağı olan Haziran 1339 tarih 5 Haziran 1929 tarih 15 ve Nisan 1951 tarih 13 sıra nolu tapu kayıtları ile 14, 26 ve 34 tahrir nolu vergi kayıtlarının tesisinden itibaren tüm tedavülleri ile birlikte getirtilerek dosya içerisine konulması, bu kayıtların uygulandığı dava dışı parsellerin tesbit tutanaklarının onaylı örnekleri ile kesinleşmiş iseler kadastro sonucu oluşan kayıtlarının, davalı iseler dosyalarının,

4- Davacıların dayandığı tapu kayıtlarının revizyon gördüğü belirtilen 33, 34, 39 ve 40 sayılı parsellere ait tesbit tutanaklarının onaylı örnekleri ile kesinleşmiş iseler kadastro sonucu oluşan tapu kayıtlarının, davalı iseler dava dosyalarının,

5- Dava konusu taşınmazlara komşu 35 ve 32 parsel sayılı taşınmazlar ile 43 sayılı parsele kuzeydeki yoldan sonra komşu olan taşınmazların ada ve parsel numaraları belirlenerek bu parsellere ait tesbit tutanaklarının onaylı örneklerinin ve varsa tesbite dayanak teşkil eden kayıtların tesisinden itibaren tüm tedavülleri ile birlikte getirtilerek dosya içerisine konulması,

6 – Dava konusu 43 ila 53 ve dava dışı 88 sayılı parselin aynı kayda dayalı olarak tespit edildiği anlaşıldığından bu parselleri birlikte gösterir birleşik krokinin 88 sayılı parselin kadastro tespiti kesinleşmiş ise oluşan tapu kaydının getirtilerek dosyaya konulması, davalı ise dava dosyasının,

7 – Bu dava dosyası ile birleştirilip daha sonra tefrik edilerek ayrı esaslara kaydedilen 1970/25, 26, 34, 35, 36, 53 ve 55 esas sayılı davaların hangi aşamada olduğu ve hangi taşınmazlarla ilgili bulunduğu hakkında düzenlenecek dosya inceleme tutanağının da bu dosya içine konması, bundan sonra temyiz incelemesi yapılmak üzere gönderilmesi için dosyanın mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE 15.01.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/17023, Karar No: 2015/9018, Tarih: 04.05.2015

**2. Hukuk Dairesi         2014/17023 E.  ,  2015/9018 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davalı erkek tarafından temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 20.04.2015 günü temyiz eden davalı ... vekili Av. ... ve karşı taraf davacı ... vekili Av. ... geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle mahkemece, davalı erkeğin belirlenen kusurlu davranışları yanında, eşinin ilk evliliğinden olan ergin olmayan çocuklarına kötü davranan ve özen göstermeyen davacı kadının da kusurlu bulunduğunun ve bu durumda boşanmaya sebep olan olaylarda davalı erkeğin daha ziyade kusurlu olduğunun anlaşılmış bulunmasına göre, davalı erkeğin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Tarafların tespit edilen ekonomik ve sosyal durumları, boşanmaya yol açan olaylardaki kusur dereceleri, paranın alım gücü, kişilik haklarına yapılan saldırı ile ihlâl edilen mevcut ve beklenen menfaat dikkate alındığında davacı kadın yararına takdir edilen maddi ve manevi tazminat çoktur. Türk Medeni Kanununun 4. maddesindeki hakkaniyet ilkesi ile Türk Borçlar Kanununun 50 ve 52. maddesi hükmü dikkate alınarak daha uygun miktarda maddi (TMK md.174/1) ve manevi (TMK md. 174/2) tazminat takdiri gerekir. Bu yönler gözetilmeden hüküm tesisi doğru bulunmamıştır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, duruşma için taktir olunan 1.100,00 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 04.05.2015 (Pzt.)

.
Yargıtay — Esas No: 2011/17583, Karar No: 2013/10766, Tarih: 31.10.2013

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2011/17583 E.  ,  2013/10766 K.**

**"İçtihat Metni"**

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...'un bozma üzerine yapılan yargılaması sonunda; nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkûmiyetine dair Bakırköy 10. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 09.09.2009 gün ve 2008/88 Esas,2009/188 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 22.10.2008 tarihli raporuna göre olay nedeniyle ruh sağlığı bozulduğu anlaşılan mağdureye yönelik eylem sebebiyle sanık hakkında TCK.nın 102/5. maddesi tatbik edilmek suretiyle 10 yıl ile 20 yıl arasında makul bir ceza belirlenmesi yerine, cezanın 10 yılı aştığından bahisle sanık hakkında TCK.nın 102/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin eleştiri dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 31.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/8724, Karar No: 2019/4385, Tarih: 22.10.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/8724 E.  ,  2019/4385 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili, taraflar arasında 15.05.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 5. maddesine göre mal sahiplerine bırakılacak olan 6 adet dairenin sözleşmenin imzalanmasını takiben 24 aylık süre içerisinde anahtar teslimi olarak bitirilmesinin kararlaştırıldığını, 9. madde ile kararlaştırılan sürede inşaat bitirilmediği taktirde mal sahiplerine 6 ay içinde emsal kira ödemesinin yapılacağı, ilaveten verilen bu sürenin de aşılması halinde imzalanmış olan sözleşmenin kendiliğinden feshedilmiş sayılacağı hükmünün getirildiğini, ayrıca 9. madde de belirtilen ek süreye rağmen inşaatın bitirilmemesi durumunda mal sahiplerinin zararını karşılamak üzere 10. madde ile taşınmazlar üzerine yapılmış olan tüm imalatın bedelsiz olarak mal sahiplerine verilmesinin taahhüt altına alındığını, davalı sözleşme uyarınca kendisine kalacak olan 559 parseldeki daireleri bitirip sattığını, ancak mal sahiplerine 558 parselde yapacak olduğu daireleri kaba inşaat halinde bıraktığını ileri sürerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile bu sözleşmeye konu taşınmazlar üzerine, davalı tarafından yapılan daireler ve diğer tüm imalatın terk edilerek bedel alınmaksızın davacılara devrine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının 24 ay içerisinde sözleşme teslim etmeyi vaad ettiği 558 parselde bulunan 6 dairenin bulunduğu yamaç sokağa paralel olarak yapılacak bloku yapmayıp sadece temelini attığı, bu haliyle davacıların sözleşmeyi fesih talebinde haklı oldukları, fesh edilen sözleşme uyarınca ceza-i şart olarak belirlenen tüm imalatların davacılara bırakılması yönündeki kısım ile ilgili davalının ceza-i şart uygulanması halinde iktisadi mecburiyetinin büyük bir tehlike altına gireceği veya yıkılmasının mucip kılacak bir hal olduğu yönünde davalı tarafça beyanda bulunulmadığı gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve ceza-i şart talebine ilişkindir. Ahde vefa ilkesi gereği kural olarak eser sözleşmesi, sözleşmedeki hak ve borçların karşılıklı olarak ve bütünüyle yerine getirilmesi sonucu sona erer. 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. vd. ( 6098 sayılı TBK'nın 470. vd.) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "Sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.

Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin etkisinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte arsa sahibi BK'nın 108/I maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. İnşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) önce belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, 25.02.1984 tarihli ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Kuşku yok ki, fesih için açılan davada feshin ileri etkili değil, geriye etkili olarak hüküm altına alınması halinde sözleşmeyi fesheden arsa sahibi ifaya ekli cezayı veya müspet zarar kapsamındaki gecikme tazminatını talep edemez. Bu nedenlerle fesih isteme tarihinde inşaatın getirildiği seviyenin tespiti çok önem arzetmektedir. Kuşkusuz teknik bir konu olan seviye tespiti 6100 Sayılı HMK'nın 266

. Kuşku yok ki, fesih için açılan davada feshin ileri etkili değil, geriye etkili olarak hüküm altına alınması halinde sözleşmeyi fesheden arsa sahibi ifaya ekli cezayı veya müspet zarar kapsamındaki gecikme tazminatını talep edemez. Bu nedenlerle fesih isteme tarihinde inşaatın getirildiği seviyenin tespiti çok önem arzetmektedir. Kuşkusuz teknik bir konu olan seviye tespiti 6100 Sayılı HMK'nın 266. maddesi hükmünce uzman bilirkişiler tarafından saptanacaktır.