muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/16160, Karar No: 2024/8717, Tarih: 16.10.2024

**9. Ceza Dairesi         2021/16160 E.  ,  2024/8717 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

KARAR TARİHİ : 05.04.2016

SAYISI : 2015/341 E., 2016/122 K.

SUÇLAR : Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği iddiası ile açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesince mevcut delillerin değerlendirilmesi neticesinde sanığın atılı suçlardan mahkumiyetine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, katılanın beyanlarının çelişkili olduğuna, sanığın cezalandırılmasına yeterli, kesin ve inandırıcı delil olmadığına, atılı suçların unsurlarının oluşmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin nazara alınması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. GEREKÇE

1. Olayın oluş şekli ve zamanı, katılanın aşamalarda kısmen çelişki içeren beyanları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, olay gecesi eğlence mekanından çıkan katılanın sanığın idaresindeki ticari taksinin ön koltuğuna bindiği ve seyir halinde iken sohbet etmeye başladıkları, katılanın bir büfeye uğrayarak sigara alan sanıktan kendisine de bira almasını istediği, bunun üzerine sanığın bira aldığı ve araçta birlikte içmeye başladıkları, bu sırada öpüştükleri ve aralarında cinsel temaslar yaşandığı, ardından sanığın aracı durdurduğu ve arka koltuğa geçmeyi teklif ettiği, katılanın araçtan inerek arka koltuğa geçtiği ve orada aralarında organ sokma boyutuna varmaksızın yüzeysel sevişme olduğu, daha sonra katılanın araçtan inmesi ile olayın nihayete erdiğinin anlaşılması karşısında, katılan her ne kadar sanığın eylemlerinin zorla gerçekleştiğini, kendisine yönelik cebir kullanıldığını ve sanığın parmağını cinsel organına soktuğunu iddia etmiş ise de soruşturma aşamasında istememesi nedeniyle doktor raporu aldırılamayan katılanın iddialarının maddi delillerle doğrulanamayıp soyut kapsamda kaldığı gibi sanığın zamana yayılan eylemleri sırasında katılanın herhangi bir mukavemet gösterdiğine ilişkin de delil bulunmadığı ve özellikle aracın arka koltuğuna geçtikleri sırada kaçma veya yardım isteme imkanının bulunmasına karşın bu doğrultuda bir girişimi de olmayıp sanığın yanında kalmaya devam ettiği hususları nazara alındığında, sanığın katılanın rızası hilafına cinsel eylemler gerçekleştirip, cebir, tehdit veya hileyle katılanı alıkoyduğuna dair dosya kapsamında cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek atılı suçlardan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Bozma sebebine göre Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

IV. KARAR

2. Bozma sebebine göre Tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.

IV. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesinin kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

16.10.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Dairemiz Sayın Heyetinin çoğunluk görüşüyle aramızdaki ihtilaf suçun sübutuna yönelik olup Sayın çoğunluğun beraat kararı verilmesine yönelik bozma kararının yerinde olmadığı düşüncesiyle karara katılmıyorum.

Olay tarihinde saat 03.45 sıralarında katılanın adresine gitmek için sanığın kullanmış olduğu ticari taksiye ön koltuğa bindiği, daha sonradan teşhis ettiği sanığa gideceği yeri söylediği ancak sanığın Kabataş’a gidelim mi diye sorduğu, katılanın kabul ettiği, yola çıktıklarında sohbet etmeye başladıkları, sanığın 10-15 dakika sonra bir şeyler alacağını söyleyerek tekelin önünde durduğu, katılana bir şey isteyip istemediğini sorduğu, katılanın bira alırım dediği, sanığın araçtan indiği, daha sonra katılana almış olduğu birayı verdiği, sanığın katılana “son müşterimsiniz bende bir tane içebilir miyim” dediği, katılanın tamam içebilirsin demesi üzerine sanığında bira içmeye başladığı, daha sonra seyir haline geçtiği, sohbet devam ederken bir ara katılanın Sarıyer tabelası gördüğü, sanığa nereye gidiyorsunuz demesi üzerine “sen fark etmez deyince bende biraz dolaşırız, sohbet ederiz diye dolaşıyorum” dediği, daha sonra otobanda durduğu ve biraz sohbet edelim dediği, katılanın eve gitmek istediğini söylediği, ayrıca sanığı korkutmak için üzerimde elektro şok olduğunu söylediği, sanığın elini katılanın eteğinin altına sokarak katılanın cinsel organını okşamaya başladığı ve parmağını cinsel organına soktuğu, sanığın kendisine zarar vermesinden korkarak katılanın bir süre ses çıkarmadığı, sanığın katılanın cinsel organıyla oynadığı, katılanın elini tutarak kendi cinsel organına değdirdiği, katılanın kafasını tutarak kendi cinsel organına doğru götürdüğü, sanığın daha fazla ileriye gitmesinden korktuğu için katılanın sanığa daha sonra görüşmeyi teklif ederek telefon numarasını sanığa verdiği, sanıktan da telefon numarasını aldığını, sanığa gitmesi gerektiğini ve sonra görüşeceğini söylemesi üzerine sanığın tekrar hareket ettiğini, seyir halindeyken de katılanı taciz etmeye devam ettiği, seyir halinde iken ismini sonradan öğrendiği ... ... sokak üzerine geldiklerini, bu sokak üzerinde bir yerde sanığın durduğu ve katılana arkaya geç dediği, katılanın kabul etmeyip sonra görüşelim dediği, sanığın “az kaldı, gideceğiz korkma sadece yalayacağım” diyerek ısrarla arkaya geçmesini istediği, sanığın bakışlarından korktuğu için katılanın aracın arka tarafına geçtiği, sanığında arka koltuğa gelerek cinsel organını çıkardığı ve katılanın üzerine uzanarak cinsel organını katılana sürtmeye başladığı, o sırada katılanın bacaklarına sanığın cinsel organından iki ... düşünce katılanın sanığı üzerinden ittiği, kapıyı açarak aşağıya indiği, çığlık atarak yardım istediği ve ön koltuktaki çantasını aldığı, sanığın toparlanarak ön koltuğa geçerek hızla oradan uzaklaştığı, katılanın bağırmaya devam ettiği ve arkadaşını arayıp yardım istediği, sanığın biraz ilerledikten sonra araç içinden kendisine baktığını gören katılanın tekrar çığlık atarak yardım istediği, bir süre sonra bulunduğu yere polislerin geldiği, 02/09/2015 tarihli tutanakta, katılanın ... ..

... düşünce katılanın sanığı üzerinden ittiği, kapıyı açarak aşağıya indiği, çığlık atarak yardım istediği ve ön koltuktaki çantasını aldığı, sanığın toparlanarak ön koltuğa geçerek hızla oradan uzaklaştığı, katılanın bağırmaya devam ettiği ve arkadaşını arayıp yardım istediği, sanığın biraz ilerledikten sonra araç içinden kendisine baktığını gören katılanın tekrar çığlık atarak yardım istediği, bir süre sonra bulunduğu yere polislerin geldiği, 02/09/2015 tarihli tutanakta, katılanın ... ... sokak içerisinde yardım isteyen bayan şahsın olduğu anonsu üzerine bahse konu yere gidildiğinde katılanın plakasını verdiği ticari araç şoförünün kendisine fiziksel temasta bulunarak cinsel tacize uğradığını beyan ettiğinin belirtildiği,

Sanığın ilk savunmasında, katılanın kendisini tahrik ettiğini ve katılanı öptüğünü, katılan araçtan inmek istediğinde durduğunu, katılandan taksimetre ücretini istediğini, katılanın vermem diyerek kapıyı sertçe kapatıp gittiğini, suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği, mahkeme aşamasında ise katılanın bacaklarına dokunduğunu, katılan önde rahatsız olduğundan arkaya geçmek için arabadan indiğinde kaçıp gittiğini savunduğu anlaşılmakla;

Sanığın çelişkili beyanları, katılanın ilk ifadesinden itibaren özde değişmeyen benzer ifadeleri, doktor raporu almama sebebi olarak ta katılanın, polislerin rapor aldırmak ister misin diye sorduklarını, olayın şoku ile rapor içeriğini tam olarak anlamadığını, yoksa cinsel saldırı yönünden raporunu aldıracağını, darp raporu olarak algıladığını, sanığın sadece boğazından tuttuğunu, kendisini darp etmediğini, bu sebeple rapor aldırmayı kabul etmediğini beyan etmesi, katılanın olaydan hemen sonra aradığı arkadaşı ... ...’nin katılanın olay gecesi ağlayarak bir taksicinin kendisini tecavüz etmeye çalıştığını söylediğini beyan etmesi, tutanak tanığı ... ... beyanında, bir bayanın tacize uğradığı anonsu üzerine belirtilen yere gittiklerinde katılanı bulamadıklarını, civar sokakları ararken bir anons daha geldiğini, katılanın torunlar inşaattaki güvenlik görevlilerine sığındığının anonsu üzerine belirtilen yere gittiklerinde katılanın ağlamaklı bir vaziyette şüpheli şahsın plakası ve telefon numarasını verdiğini beyan etmesi,

Her ne kadar sanık katılanın rızası olduğunu beyan etmiş ise de, sanığın katılanı öptüğünü ve bacağını ellediğine ilişkin tevil yollu ikrarı, katılanın beyanlarını doğrular, sanığın telefon numarasını aldığını beyan edip aynı numarayı polislere vermesi ve bu telefon numarasının sanığa ait olması, sanık ile katılanın daha önceden birbirini tanımamaları ve katılanın sanığa sadece ücretini ödememek için ırz ve namusunu ortaya koymasının hayatın olağan akışına uygun olmaması, olayın katılanın yardım istemesi ile sonuçlanması, olayın intikal şekli ve zamanı, katılanın rapor aldırmama nedeninin olayın olduğu saat ve yer dikkate alındığında katılanın korku ve olayın şoku ile sanığa mukavemet göstermeyip, kaçmayıp arabanın arkasına geçmesinin hayatın olağan akışına uygun olması ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında; doktor raporu olmadığından sanığın eyleminin TCK.’nın 102/1. maddenin 1. cümlesi gereğince cinsel saldırı suçu ile kişiyi hürriyetinden alıkoyma suçlarını oluşturduğu, nitelikli cinsel saldırı suçundan farklı gerekçe ile bozma, kişi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da onama kararı verilmesi gerektiği kanaati ile Dairemiz Sayın Heyetinin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2009/7669, Karar No: 2011/5053, Tarih: 07.09.2011

**1. Ceza Dairesi         2009/7669 E.  ,  2011/5053 K.**

**"İçtihat Metni"**

TEBLİĞNAME : 3-B/08/45552

MAHKEMESİ :KONYA Birinci Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ VE NO :04/12/2007 -219/207

SUÇ : kasten yaralamak

İ.. T..'yu kasten yaralamaktan sanık H.. Ş..'nın yapılan yargılanması sonunda: hükümlülüğüne ilişkin (KONYA) Birinci Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 04/12/2007 gün ve 219/207 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle: incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

1-Sanık müdafiinin temyiz dilekçesinin içeriğine göre, temyiz incelemesi sanık Haci Mehmet'in mağdur İsmet'i kasten yaralama suçu yönünden yapılmıştır.

2-Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesi uyarınca değiştirilen 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında ceza miktarının üst sınırının 2 yıla çıkartılması, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suçlarla ilgili sınırlandırmanın da kaldırılması nedeniyle yerel mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, 07/09/2011 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2018/2664, Karar No: 2019/3925, Tarih: 29.05.2019

**16. Ceza Dairesi         2018/2664 E.  ,  2019/3925 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.10.2017 tarih ve 2017/449 - 2017/454 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK’nın 314/2, 53/1, 58/9, 63 ve 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddeleri gereğince verilen mahkumiyet kararına yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılma istemi ile açılan davada sanığın tutuklu olarak yargılanması nedeniyle ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak gerekecektir.

Müdafi; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder (CMK m. 2/1-c). Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş, sınırlı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafilik sitemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK ise zorunlu müdafilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek şekilde genişletmiştir(C.G.K. 17.12.2009 t. 2008/1-172 E. 2009/26 K.).

Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir. Müdafiiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine birçok kez gelmiştir.

Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; “1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir.

Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; “1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir.

5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK’nın 74/2 maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır”.

5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerekip gerekmediği, bu kapsamda “beş yıllık ceza süresinin belirlenmesinde suçun temel şekli için kanunda öngörülen cezanın mı dikkate alınacağı yoksa, suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenlerinin de beş yıllık cezanın belirlenmesinde dikkate alınıp alınamayacağı”,

Hususları yönünden irdelenmesi gerekmektedir.

Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de; “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir..” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25.04.1983).

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak, AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008).

Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27.11.2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasının gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir.

CMK'nın 150/3 maddesine göre; müdafiisi bulunmayan şüpheli veya sanığa talebi olup olmadığına bakılmaksızın, alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmada bir müdafi görevlendirilmek zorundadır. Şüpheli veya sanığın talebi olmasa, hatta kendisine hukuki yardımda bulunması için görevlendirilen avukatı geçerli bir nedene dayanmadan kabul etmese veya reddetse bile, iddia veya yargılamaya konu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması halinde zorunlu müdafilik uygulama alanı bulacak ve bu durumda şüpheli veya sanığın yanında avukat bulunmaksızın yapılan tasarruflar hukuka aykırı kabul edilecektir.

Acaba CMK'nın 150/3 maddesinde düzenlenen ve zorunlu müdafinin atanması için gerekli olan beş yıllık hapis cezasının tespitinde sadece suçun temel şekline mi bakılacak yoksa suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenleri de beş yıllık cezanın belirlenmesinde dikkate alınacak mıdır?

Suç genel teorisinde suça etki eden nedenler, suçun temel şeklini düzenleyen suç tipindeki kanuni unsurların dışında kalan ve ona eklenen özel fiili nedenler veya şahsi nedenlerdir. Bu bağlamda suça etki eden nedenler, doktrinde çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır: Ağırlatıcı-hafıfletici nedenler, genel-özel nedenler, kanuni-takdiri nedenler, fıili-şahsi nedenler gibi. Suça etki eden nedenlerden cezanın artırılmasını gerektiren nedenler ağırlatıcı nedenler iken; indirilmesini gerektirenler hafifletici nedenlerdir.

Ceza adalet sistemimizde 'bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı' ilkesini benimsemiştir (TCK md. 43/1, 3. cümle). Bu itibarla, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli halinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin CMK'nın 150/3 maddesinde belirlenen ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması gerektiği kuşkusuzdur. Nitekim Dairemiz; 16/01/2018 tarihli ve 2017/3415 E. - 2018/495 K. sayılı kararında, özellikle bölge adliye mahkemelerinin hangi kararlarının temyize tabi olduğu veya kesin olduğunu gösteren 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin 2/a-b bentleri kapsamında “temyiz edilebilirlik sınırını” belirlerken, suçun sadece temel şeklini esas alınmamış nitelikli hal ve ağırlaştırıcı nedenleri de gözönüne alınmıştır.