muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/451, Karar No: 2015/401, Tarih: 17.11.2015

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesini ve bilmesini içeren kasttır. Kanun metninden ve ruhundan da anlaşılacağı üzere, suçun oluşumu için saik aranmaz. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İst-1994, sy. 130, Prof. Dr. Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İst-1994, sy.31; Prof. Dr. Durmuş Tezcan - Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem – Yrd. Doç. Dr. Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, sy. 363 vd.; Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk, Prof. Dr. Ahmet Gökcen, Doç.Dr. A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2009, cilt:3, s.2830 vd.; Dr. Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Ankara-2002, sy. 87) ve yargısal kararlarda da (CGK’nun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Öte yandan ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için, yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nun 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi ayrık hükümler bulunmakla birlikte, kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Anılan Kanunun 170. maddesinin 4. fıkrasında da; “iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” düzenlemesine yer verilmiştir.

CMK’nun 225. maddesinde yer alan; “hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir” şeklindeki düzenleme gereğince de hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6/3-a maddesine göre de; "bir suç ile itham edilen herkesin kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek" hakkı bulunmaktadır. İsnadın sebebi yargılama konusu fiildir, mahiyeti ise hukuki vasıflandırılmasıdır. İsnat hem yargılamanın konusunu hem de sınırını teşkil etmektedir.

Anılan bu düzenlemeler uyarınca iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması yasaya açıkça aykırılık oluşturacaktır.

Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuksal çözüme kavuşturacaktır.

Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuksal çözüme kavuşturacaktır.

Bu bağlamda davasız yargılama olmaz ilkesinin bir anlam ifade edebilmesi için isnadın dava açan belgede açıkça ve etraflıca açıklanması ve mahkemenin de dava açan bu belgedeki fiil ve fail ile bağlı olması gerekir. Aksi takdirde davasız yargılama olmaz ilkesinin ihlal edilerek dava konusu yapılmayan bir fiil ve fail hakkında yargılama yapılıp karar verilmesi durumunda iddia edenle yargılayan aynı makamda birleşmiş olacağından yapılan yargılamanın adil bir yargılama olduğundan da söz edilmemez.

Ceza Muhakemesi Kanunun 226. maddesi ile de; “sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” hükmü getirilmiştir.

Ancak kanun koyucu bu düzenlemeyle; iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olmakla birlikte, o eylemin hukuksal niteliğinde değişiklik olmasını anılan ilkeye aykırı görmemiş, bu gibi hâllerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına olanak sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin iddianamede hırsızlık olarak nitelendirilen eylemin, suç eşyasının kabul edilmesi suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkeme, sanığa ek savunma hakkı vermek suretiyle suç eşyasının kabul edilmesi suçundan hüküm kurabilecektir. İddianamede anlatılan olayın dışında bir fail ve fiilin yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması halinde de gerekli görüldüğünde her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İddianame, görevsizlik kararı ve yerel mahkeme kararında değerlendirilen eylemler aynı olup, yerel mahkemece de iddianamede ve görevsizlik kararında unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında hüküm kurulmuştur. Cumhuriyet savcılığı ve görevsizlik kararı veren asliye ceza mahkemesi bu eylemin “cinsel saldırı” suçunu, yerel mahkeme ise “kişiyi cinsel amaçlı hürriyetinden yoksun kılma suçuna teşebbüs” suçunu oluşturduğunu kabul etmiştir. CMK'nun 225/2. maddesinde de açıklandığı üzere mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ile bağlı olmadığından fiilin nitelendirilmesini serbestçe yapabilecektir.

Bu nedenle, somut olayda iddianamede ve görevsizlik kararında unsurları gösterilmeyen, başka bir anlatımla dava konusu yapılmayan fiilden hüküm kurulduğundan söz edilemeyeceğinden, Özel Daire onama kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Başkanı; "İddianame ve görevsizlik kararı içeriğinde, sanığın mağduru hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bıraktığı yönünde bir anlatım bulunmadığı gibi bu anlama gelebilecek bir iddia ve isnata da yer verilmemektedir.

Cinsel saldırı suçunu oluşturan eylem iddianamede açıklanırken bu suçun iddianamede gösterilmesi zorunlu kanuni unsuru olan 'zor' unsurundan '…suç tarihinde gece saat 20:00 sularında evde müştekinin yalnız bulunduğu bir sırada eve girerek ‘seni kaçırıp götüreceğim’ diye söyleyip kollarından ve boynundan tutup bağırmaması içinde ağzından tutup ‘benim olacaksın’, …. ertesi günde ‘sende biliyorsun, seni elde etmek isteseydim yapardım, ama senin telli duvaklı benim olmanı istiyorum, götürmek isteseydim on defa götürürdüm, seni böyle olsun istemezdim’ gibi sözlerle mesaj çektiği, mağdurun olay sırasında basit tıbbi müdahale ile iyileşecek şekilde yaralandığı…' biçiminde söz edilmesi, cinsel saldırı suçundan bağımsız olarak ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da kamu davası açıldığını göstermez.

Bu itibarla; kişiyi hürriyetin yoksun suçundan açılmış bir dava bulunmadığı halde, bu suçtan iddianame ile dava açtırılmadan sanığa ek savunma hakkı vererek kurulan hükmü onayan Özel Dairenin onama kararı isabetsiz olup, bozulmasına karar verilmelidir" düşüncesiyle,

Genel Kurul Üyesi ...; "Buradaki sorun, sanık hakkında iddianameyle açılan davanın sadece cinsel saldırı fiiliyle ilgili olup olmadığı ile, bu fiilin kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçuna dönüşmesinin mümkün olup olmadığıyla ilgilidir. İddianamede yer alan açıklamalar ile Cumhuriyet savcısının hangi suçtan dava açtığının belirlenebilmesi için, iddianamedeki anlatımın yorumlanması gerekmektedir. Çünkü iddianamede cinsel saldırı ile kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçunun unsurlarına yer verilmiş; ancak dava açıkça cinsel saldırı suçundan açılmıştır.

İddianamede aynen şu hususlara yer verilmiştir:

İddianamede aynen şu hususlara yer verilmiştir:

'Müşteki ile şüphelinin aynı köyde ikamet ettikleri, şüphelinin müştekiye ilgi duyduğu için suç tarihinde gece saat 20.00 sularında evde müştekinin yalnız bulunduğu bir sırada girerek 'seni kaçırıp götüreceğim' diye söyleyip kollarından ve boynundan tutup bağırmaması için de ağzından tutup 'benim olacaksın' dediği, müştekinin de ele geçen tuz ve şeker kaplarını şüpheliye attığı ve daha sonra eline geçirdiği ekmek bıçağı ile üzerine gelmemesini söylediği, şüphelinin müştekinin elinden bıçağı aldıktan sonra dışarı çıkıp 'geldiğimi kimseye söyleme affettiğini söyle' dediği ve olay yerinden ayrıldığı, ertesi gün de 'sende biliyorsun, seni elde etmek isteseydim yapardım, ama senin telli duvaklı benim olmanı istiyorum, götürmek isteseydim on defa götürürdüm, seni böyle olsun istemezdim' gibi sözlerle mesaj çektiği, mağdurun olay sırasında basit tıbbi müdahale ile iyileşecek şekilde yaralandığı sabit olduğundan;

Şüphelinin TCK'nun 102/1. maddesi gereğince iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasına'

Yüksek Ceza Genel Kurulunun ele aldığı husus, 'kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma' suçundan açılmış bir dava olup olmadığı ve TCK'nun 102/1-5 nci maddesinden açılan davaya konu fiilin 109/2 nci maddede yer alan suça dönüşebilip dönüşemeyeceği olduğundan, iddianame içeriğinin yorumu ve hukuken iddianamede belirtilen fiilin kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçuna dönüştürmede ek savunmanın yeterli olup olmayacağını belirlemek gerekmektedir.

I-İddianameyle Açılan Dava;

İddianamede yer alan sanığa ait bu sözler ve davranışlardan bir kısmı cinsel saldırı (sanığın müştekiye duyduğu ilgi nedeniyle, müştekinin kollarından ve boynundan tutup bağırmaması için ağzından tutup 'benim olacaksın' demesi) ve bir kısmı da kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma ('seni kaçırıp götüreceğim' demesi, kollarından ve boynundan tutarak cinsel amaçlı olarak hareket özgürlüğünü kısıtlaması) biçimlerinde düşünülebilir.

Ancak, sanığın hareketleri, müştekinin kişi özgürlüğünü kısıtlamaktan ziyade, ona duyduğu ilgiden dolayı, cinsel ilişkide bulunma amacına yöneliktir. Kuşkusuz, cinsel ilişkide bulunmanın rıza dışı olması nedeniyle, sanığın fiilinde, dolaylı olarak, kişi özgürlüğünün kısıtlanması da söz konusu olacaktır. Çünkü sanığın cinsel saldırı fiilini gerçekleştirmesi halinde kişi özgürlüğünün sınırlanması suçunun da unsurları oluşacaktı. Fakat kişi özgürlüğünün kısıtlanması fiili gerçekleştirilmiş olsa bile, bunun için açıkça dava açılması gerekirdi.

İddianamede bu hususların hepsine yer verilmekle beraber, mağdurun olay sırasında basit tıbbi müdahale ile iyileşecek şekilde yaralandığına da işaretle, fiilin TCK'nun 102/1 nci maddesine uyduğu kabul edilerek dava açılmıştır. Yani, dava sadece 102/1 nci maddeden açılmış ve 109/2 nci maddeden açılmamıştır. Hatta iddianamede, sanığın TCK'nun 102/1 nci maddesi gereğince 'iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasına' denilmek suretiyle, hem suç türü, hem suçun maddesi, hem de ceza miktarı belirtilmek suretiyle dava sadece cinsel tacizden açılmıştır.

İddianamede nelere yer verileceği 5271 sayılı CYY'nın 170 nci maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, 'İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerde ilişkilendirilerek açıklanır' (m.170/4); 'İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür' (m.170/5); 'İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenli tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir' (m.170/6).

Görüldüğü gibi, iddianamede C.Savcısı, fiili anlattıktan/vasıflandırdıktan sonra, hangi fiille/fiillerle ilgili olarak cezalandırmak isterse onu açıkça belirtmek zorundadır.

Somut olayımızda iddianamede sanığın cinsel saldırı suçundan cezalandırılması istenmiş olup; bu suçla ilgili açıklamalarda bulunulmuştur.

Ceza Genel Kurulu, iddianameyle ilgili olarak önceki kararında yaptığı bir değerlendirmede, 'iddianamenin ayrıntılı olması, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; sorgusundan önce iddianame okunduğunda üzerine atılı suçun ne olduğunu anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve kanıtlarını sunabilmelidir. Yüklenen suç açık ve net olarak belirlenmeli, savunma hakkı kısıtlanmamalıdır' demiştir (CGK, 20.01.2004, 313-6).

Bu karardan da anlaşıldığı üzere, iddianameyle sanığın hangi fiilden ve suçtan cezalandırılması gerektiğinin tartışmaya meydan vermeyecek şekilde net olması gerekmektedir. Somut olayımızda iddianamede fiillere yer verilmiş; bu fiillerin cinsel saldırı olarak nitelendirilmesi yapılmıştır.

II-Fiille Bağlılık

5271 sayılı Yasada hükmün nasıl verileceğine ilişkin düzenleme de yer almaktadır.

Buna göre, 'Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir' (m.225/1); 'Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir' (m.225/2).

Suçun niteliğinin değişmesi halinde ek savunma verilmesi de kabul edilmiştir (m.226).

II-Fiille Bağlılık

5271 sayılı Yasada hükmün nasıl verileceğine ilişkin düzenleme de yer almaktadır.

Buna göre, 'Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir' (m.225/1); 'Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir' (m.225/2).

Suçun niteliğinin değişmesi halinde ek savunma verilmesi de kabul edilmiştir (m.226).

Somut olayımızda mahkeme, iddianamede yer alan cinsel saldırı nitelendirmesini, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, ek savunma vererek TCK'nun 109/2 nci maddesinden hüküm kurmuş ve özel daire de bu kanaate vararak hükmü onamıştır.

Yukarıda açıklandığı üzere, iddianameyle ortaya konan irade, sanığın cinsel saldırı fiilinden cezalandırılmasıdır. Bu fiille ilgili olarak iddianamede anlatım olup, cezalandırma istemi de bulunduğu halde, bu fiilin TCY'nın 109/2 nci maddesindeki suçu oluşturduğu gerekçesiyle ceza verilirken, iddianamede belirtilen ve açıkça dava açılan cinsel saldırı fiilinden ceza verme imkanı ortadan kaldırılmıştır.

Sanığın fiilini, müştekinin evinde gerçekleştirmesi nedeniyle/düşüncesiyle, mağdurun kişi özgürlüğünün teknik anlamda kısıtlanmış olmadığı kanısıyla bu suçtan açıkça dava açılmamıştır.

Ancak, sanığın asıl kastının cinsel saldırı suçunu işlemek olmasına karşın, yazılı şekilde hüküm kurulması iddianamedeki iradenin dışına çıkılma şeklindedir.

Yani failin amacı kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakmak olmayıp, müşteki ile cinsel ilişkide bulunmaktır; iddianame içeriğinde bu husus ve eylemin müştekinin konutunda gerçekleşmesi gözetilerek, fiil cinsel saldırı olarak nitelendirilmiş ve asıl fiille ilgili açıklamalar ayrı bir suç olarak kabul edilmemiştir.

Eğer sanığın fiili ile ortaya koyduğu amacı kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma olarak nitelendirilirse, sanığın fiziki olarak şikayetçiye sarılıp 'benim olacaksın' şeklindeki fiili, cinsel saldırı suçu bakımından cezasız bırakılması söz konusu olacaktır. Oysa iddianamede kamu adına ortaya konan irade, sanığın cinsel saldırı fiilinden cezalandırılmasıdır.

Sanığın iddianamedeki davranışları iki ayrı suça vücut verebilecekken, asıl kastıyla ilgili davranışının ikincil davranış olarak kabul edilmesi; sanığın kastını da aşan bir nitelendirme olmaktadır.

Kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma suçundan ayrıca dava açılması mümkün olduğu halde, cinsel saldırı fiilinin bu suça dönüştüğünün kabulüyle, cinsel saldırı suçundan ceza verilmesi sonucu doğmuştur. Yani, cinsel saldırı fiilinin ek savunma verilerek, kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçu olarak nitelendirilmesi nedeniyle, artık sanık hakkında cinsel saldırı fiilinden ceza verilmesi söz konusu olmayacaktır.

Kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma suçundan ayrıca dava açılması mümkün olduğu halde, cinsel saldırı fiilinin bu suça dönüştüğünün kabulüyle, cinsel saldırı suçundan ceza verilmesi sonucu doğmuştur. Yani, cinsel saldırı fiilinin ek savunma verilerek, kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçu olarak nitelendirilmesi nedeniyle, artık sanık hakkında cinsel saldırı fiilinden ceza verilmesi söz konusu olmayacaktır.

Oysa, iddianamede ortaya konan iradede, kişi özgürlüğünü sınırlamadan dava açılmadığından, bu suçtan ayrıca dava açılması mümkün olduğu halde, mevcut uygulama nedeniyle, tek suçtan ceza verilmiş olacaktır. Böylece, cinsel saldırıdan ayrıca dava açılması ve ceza verilmesi mümkün olmayacağından, sanığın cinsel saldırı suçuyla ilgili fiili cezasız kalmış olacaktır.

İddianamede, cinsel saldırı suçuyla ilgili fiil, davranış, TCK'nun ilgili maddesi ile uygulanacak ceza miktarına kadar yer verildiği halde, vasıf değişikliği gerekçesiyle kişi özgürlüğünün sınırlandırılması suçundan hüküm kurulması suretiyle, cinsel saldırı fiilinden açılmış davada açık bir karar verilmemiş olunmaktadır. Mahkemenin açılmış davada fiilin vasıf değiştirmesi nedeniyle ceza verildiği savunulabilir ise de, iddia makamının muradı, sanığın cinsel saldırı fiilinden cezalandırılması olduğundan, verilen hükümle, iddianamenin dışına çıkılmış olunmaktadır.

CYY’nın 225 nci maddesindeki ek savunmayla hüküm kurulabilmesi, fiilin iddianamede açıkça nitelendirilmesindeki yanlışlığın giderilmesi amacına yöneliktir. Somut olayımızda, iddianamede, cinsel saldırı suçundan ceza miktarına kadar yer verilmesi, cinsel saldırı fiilinin sabit görülmesindendir. Eğer, iddianamedeki bu anlatış biçimi yer almakla beraber, sınırlanmış nitelendirme yapılmamış olsaydı, esasen iki suçtan da ceza verilmesi mümkün hele gelebilecekti.

III-Kişiyi Özgürlüğünden Yoksun Kılma

Yine iddianamedeki fiil ve bunun nitelendirilmesinden hareket edildiğinde, asıl suçtan ceza verilmeyip, ikincil suçtan ceza verilmesi iddianamenin cevapsız bırakılması olmuştur.

Şöyle ki; TCK'nun 109 ncu maddesindeki düzenlemelere göre, 'Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir' (m.109/1); 'Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur' (m.109/2) ve 'Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır' (m.109/5).

Şöyle ki; TCK'nun 109 ncu maddesindeki düzenlemelere göre, 'Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir' (m.109/1); 'Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur' (m.109/2) ve 'Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır' (m.109/5).

Maddenin birinci fıkrasında, 'hukuka aykırı olarak' ibaresine yer verilmiş olup, somut olayımızda hukuka aykırılık cinsel saldırı fiilidir. Sanığın sonradan müştekiye gönderdiği mesajda, 'sende biliyorsun, seni elde etmek isteseydim yapardım, ama senin telli duvaklı benim olmanı istiyorum, götürmek isteseydim on defa götürürdüm, seni böyle olsun istemezdim' sözleri, aslında her iki fiil yönünden sanığın suçları işlemek istemediği yönünde açıklamadan ibarettir. Ancak, özel dairenin çok sayıda içtihadında kabul ettiği gibi, burada cinsel saldırı suçunun hiç değilse sarkıntılık boyutunun unsurları oluşmuştur.

Buna göre, 'Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir' (TCY, m.102/1, ikinci cümle). Yani, sanığın fiili, 102 nci maddenin 1 nci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan suçu değilse bile, ikinci cümledeki sarkıntılık suçunu oluşturmuştur. Bu halde, cinsel saldırı fiili suçu gerçekleşmiştir.

İşte cinsel saldırı suçunun unsurları oluştuktan sonra 109 ncu maddeden ceza verilmesi, fiilin tekliği ile değil, çokluğu ile açıklanabilir. İddianamede iki suçla ilgili anlatıma yer verilmiş olup, sadece cinsel saldırıdan dava açılmıştır.

TCK'nun 109 ncu maddesindeki suçtan ceza verilmesi, iki şekilde olabilir; birincisi, cinsel saldırı suçunun oluşması ve aynı zamanda 109 ncu maddeden ceza verilmesi; ikincisi, cinsel saldırı fiilinin gerçekleşmemesine karşın 109 ncu maddedeki suçun cinsel saldırı amaçlı işlenmesidir. Somut olayımızda mahkemenin ve özel dairenin kabulü, cinsel saldırı suçunun unsurlarının oluşmadığı ve cinsel saldırı amaçlı kişi özgürlüğünü sınırlama suçunun işlenmesine teşebbüs edildiği biçimindedir.

İşte can alıcı sorun buradadır. İddianamedeki anlatım, olayın oluş biçimi, sanığın söylediği söz ve bu sözün gereğinin yapılması amaçlı müştekiye sarılma fiili, cinsel saldırı suçunun unsurlarının oluştuğunu göstermektedir. Buna karşın sanığın cinsel saldırıdan değil, 109 ncu maddedeki suça teşebbüsten cezalandırılması kabul edilmiştir. Sanığın sözleri ve davranışının tamamlanan kısmı itibariyle, cinsel saldırıya teşebbüs veya sarkıntılık şeklinde nitelendirilmesi mümkün iken bu yapılmamış olunmaktadır.

Oysa, 109 ncu maddede cezalandırılan husus, cinsel saldırı suçunun unsurlarının oluşmadığı ve kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakmanın cinsel saldırı amaçlı olmasıdır. Çünkü 109 ncu maddede, 'suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır' (m.109/5) denirken, cinsel saldırı fiilinin 109 ncu maddedeki suça dönüşebilmesi için, cinsel saldırı suçunun unsurlarının henüz oluşmadığı; ancak kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma suçunun cinsel saldırı suçunun işlenmesi için gerçekleştirilmesi gerekir. Somut olayımızda cinsel saldırı suçu unsurları itibariyle oluştuğundan, bu fiilin 109 ncu maddedeki suça dönüştüğünün kabulü olanaklı değildir. Belirttiğim gibi, 109 ncu maddedeki suç, ya cinsel saldırı suçu işlenirken ya da cinsel saldırı suçunun işlenmesiyle gerçekleşebilir. Buradaki olayda, sanık zaten cinsel saldırı fiilini gerçekleştirmiştir. O halde cinsel saldırı suçu oluştuğundan, cinsel saldırı fiilinin artık 109 ncu maddedeki suça dönüştürülmesinden söz edilemez. Yorum yoluyla her iki suçtan dava açıldığının kabulü de mümkün olmadığına göre, sanık hakkında cinsel saldırı fiiliyle ilgili olarak TCY’nın 102 nci maddesinin 1 nci fıkrasının birinci veya ikinci cümlesinden ceza verilip, 109 ncu maddeden dava açılması ve sonucuna göre hüküm kurulmasının sağlanması gerekir. Bu yapılmayıp, cinsel saldırı fiilin 109 ncu maddedeki suçu oluşturduğundan bahisle hüküm kurulması ve unsurları oluşmuş cinsel saldırı suçundan sanık hakkında bir daha dava açılamaz hale gelinmesi yasaya uygun değildir.

Cinsel saldırı fiilinin bu şekilde 109 ncu maddedeki suça dönüştürülmesi, cinsel saldırı fiilinden ayrıca dava açılmasına engel oluşturacağı için, bu fiil bakımından mağdurun hakkının ihlaline sebebiyet vermiş olacaktır.