muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/668, Karar No: 2011/806, Tarih: 16.12.2011

Tüm açıklamaların ışığı altında görev sorununun çözümüne gelince;

Görülmekte olan dava ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4. Hukuk Dairesine açılmış olup, dava dilekçesinde açıkça ilgili hakimlerin usul ve yasaya aykırı şekilde, keyfi, zorlama ve savunmaya tahammülsüz bir anlayışın ifadesi olarak, makul ve haklı hiçbir yasal dayanak gösterilmeden duruşmalardan men kararı verdikleri ileri sürülmüş ve hakimin hukuki sorumluluğuna dayanılmıştır.

O halde, dava sebebi anlamında dayanak yapılan olgular ve istem esas alındığında, davanın yasal dayanağı mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46 ve devamı) maddeleridir.

Bu davanın sebepleri, yasal dayanakları, koşulları, sonuçları ve yargılama mercii farklıdır ve yasada özel olarak düzenlenmiştir. Çeşitli değişikliklerle halen yürürlükte olan ve bir başvuru yolu olarak varlığını koruyan bu düzenlemeye dayanan davacının talebinin inceleme mercii de yine yasa gereği Yargıtay 4. Hukuk Dairesidir.

Hal böyle olunca; tüm bu yasal düzenlemeler ve açıklamalar karşısında, hakimin genel olarak hukuki sorumluluğundan kaynaklanan ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A maddesi ile mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46 ve devamı) maddeleri hükümleri uyarınca çözümlenmesi gereken davada, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 47. maddesi uyarınca Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin görevli olduğuna ve ikinci ön sorunun görüşülmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir.

B) İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan 4. Hukuk Dairesi’nce duruşma açılmadan tensiple pasif husumet nedeniyle davanın reddi yönünde karar verilip verilemeyeceğine ilişkin ikinci ön sorun:

Görülmekte olan davanın açıldığı 31.05.2011 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 73. maddesinde;

“Kanunun gösterdiği istisnalar haricinde hakim her iki tarafı istima veyahut iddia ve müdafaalarını beyan etmeleri için kanuni şekillere tevfikan davet etmedikçe hükmünü veremez.”

düzenlemesi yer almaktadır.

Bu emredici hüküm karşısında ilke olarak, her davada duruşma yapılması zorunlu olup, duruşma yapılmadan ve taraflar usulüne uygun biçimde duruşmaya çağırılmadan evrak üzerinde karar verilmesi olanaksızdır. Dolayısıyla, duruşma yapılması kural olarak zorunlu olduğundan, bir kanunda duruşma yapılması ve tarafların duruşmaya çağırılmasına dair açıklık bulunması gerekli değildir.

Belirtilen ana ilkenin dışında, sözü edilen maddede yer verilen “Kanunun gösterdiği istisnalar…” deyimi ile açıkça işaret edildiği gibi, duruşma yapılması gerekmeyen haller için kanunda açıklık bulunması gerektiği kuşkusuzdur.

Belirtilen ana ilkenin dışında, sözü edilen maddede yer verilen “Kanunun gösterdiği istisnalar…” deyimi ile açıkça işaret edildiği gibi, duruşma yapılması gerekmeyen haller için kanunda açıklık bulunması gerektiği kuşkusuzdur.

Şu cümleden olarak, daha çok acele ve geçici nitelikteki işlerde söz konusu olan ve duruşma yapılması zarureti bulunmayan ihtiyati tedbirlere (HUMK m.105/2), delillerin tespitine (HUMK m.372), ihtiyati hacze (İİK m.258/2) ilişkin hükümler, kanunda açıkça ve sınırlı olarak düzenlenmiştir.

Kısaca mahkeme, yasal istisnalar dışında, tarafların iddia ve savunma haklarını kullanabilmeleri için usulüne uygun biçimde tarafları duruşmaya davetle yükümlüdür.

Özel Daire’nin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla dosya üzerinden tensiben verdiği 16.06.2011 tarihinden sonra, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nu yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinde, az yukarıda açıklanan 73. maddeye paralel bir hüküm serdedilmiş ve anılan hükümde,

“Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.

Bu hak;

a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını,

b) Açıklama ve ispat hakkını,

c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini,

içerir.”

Düzenlemesine yer verilmiştir.

‘Hukuki dinlenilme hakkı’ başlığı altında düzenlenen anılan madde gerekçesinde de işaret edildiği üzere, öncelikle tarafların gerek yargı organlarınca gerekse karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunlu olup; kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural olarak mümkün değildir.

Buna göre, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun getirdiği sistemde de kural olarak her davada duruşma yapılarak tarafların usulüne uygun biçimde duruşmaya çağırılması zorunludur. Öteden beri usul kanununda kabul edildiği gibi, ancak kanunla belirlenen istisnai durumlarda, eş söyleyişle ön incelemede dava şartları ve ilk itirazlar hakkında (HMK m.138), ihtiyati tedbirlere (HMK m.390/2), delillerin tespitine (HMK m.403), ihtiyati hacze (İİK m.258/2) duruşma yapılmadan da karar verilmesi olanaklıdır.

Görüldüğü gibi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun duruşma yapılmadan karar verilebilecek hallere ilişkin, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’ndan farklı olarak getirdiği en önemli yenilik, ön incelemede dava şartları ve ilk itirazlardır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 137. maddesi uyarınca ön inceleme aşamasında sırasıyla dava şartlarını (m.114) ve ilk itirazları (m.116) inceleme yükümlülüğü bulunan mahkeme; anılan Kanunun 138. maddesi uyarınca dava şartları ve ilk itirazları duruşma yapmaya gerek kalmadan dosya üzerinden karara bağlayabileceği gibi, gerek gördüğü takdirde tarafları duruşmaya çağırıp dinledikten sonra da karar verebilir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 137. maddesi uyarınca ön inceleme aşamasında sırasıyla dava şartlarını (m.114) ve ilk itirazları (m.116) inceleme yükümlülüğü bulunan mahkeme; anılan Kanunun 138. maddesi uyarınca dava şartları ve ilk itirazları duruşma yapmaya gerek kalmadan dosya üzerinden karara bağlayabileceği gibi, gerek gördüğü takdirde tarafları duruşmaya çağırıp dinledikten sonra da karar verebilir.

Yeni “Usul Kanunu”nda, mahkemece yapılacak ön inceleme aşamasında duruşmalı ya da duruşmasız olarak sonuca bağlanması yetkisi mahkemeye bırakılmış olan dava şartları bağımsız bir kurum olarak düzenlenmiş ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114. maddesinde,

“Dava şartları şunlardır:

a) Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması.

b) Yargı yolunun caiz olması.

c) Mahkemenin görevli olması.

ç) Yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili bulunması.

d) Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması.

e) Dava takip yetkisine sahip olunması.

f) Vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamesinin bulunması.

g) Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması.

ğ) Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi.

h) Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması.

ı) Aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması.

i) Aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması…”

hükmü ile; dava şartlarına mahkemeye, taraflara ve dava konusuna ilişkin olmak üzere ayrıca yer verilmiştir.

Ön inceleme aşamasında yine duruşma yapılmaksızın karar verilebilecek olan “ilk itirazlar” ise aynı Kanunun 116. maddesinde,

“İlk itirazlar aşağıdakilerden ibarettir:

a) Kesin yetki kuralının bulunmadığı hâllerde yetki itirazı.

b) Uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı.

c) İş bölümü itirazı.”

İfadeleriyle vücut bulmuştur.

Öyleyse sorunun çözümü, dava konusu sübjektif hak ile taraflar arasındaki ilişkiyi ilgilendiren ve maddi hukuka göre belirlenen taraf sıfatının (husumet ehliyetinin) bulunması şartının, ön inceleme aşamasında duruşma zarureti olmadan karar verilebilen ve yukarıda sınırlı olarak sayılan dava şartları ve ilk itirazlardan olup olmadığının tespitine bağlıdır:

Az yukarıda değinildiği gibi, bir sübjektif hakkın sahibinin ve o hakka uymakla yükümlü kişinin kimler olduğu, eş söyleyişle bir davada davacı ve davalı sıfatının kimlere ait olduğu tamamen maddi hukuka göre belirlenir. Dolayısıyla, bir sübjektif hakka ilişkin davada davacı olma sıfatı o hakkın sahibine (aktif husumet) ait olup, bir sübjektif hak kendisinden istenebilecek olan kişi o hakka uymakla yükümlü olan kişidir (pasif husumet).

Az yukarıda değinildiği gibi, bir sübjektif hakkın sahibinin ve o hakka uymakla yükümlü kişinin kimler olduğu, eş söyleyişle bir davada davacı ve davalı sıfatının kimlere ait olduğu tamamen maddi hukuka göre belirlenir. Dolayısıyla, bir sübjektif hakka ilişkin davada davacı olma sıfatı o hakkın sahibine (aktif husumet) ait olup, bir sübjektif hak kendisinden istenebilecek olan kişi o hakka uymakla yükümlü olan kişidir (pasif husumet).

Taraf sıfatının (husumetin) usul hukukunu ilgilendiren yönü ise, taraflardan birinin taraf sıfatına (husumet ehliyetine) sahip olmaması durumunda mahkemece dava konusu hakkın esasına ilişkin inceleme yapılıp karar verilememesi ve davanın sıfat (husumet) yokluğundan reddi yönünde verilen kararın, şüphesiz o davada taraf olarak gösterilmiş bulunan kişiler arasında kesin hüküm teşkil etmesidir.

Bu haliyle taraf sıfatının (husumetin); medeni haklardan istifade (hak) ehliyeti bulunan her gerçek ve tüzel kişinin taraf olma ehliyetine sahip bulunduğu ilkesini barındıran ve maddi hukuktaki medeni haklardan istifade ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekil olan taraf ehliyeti ve bunun yanında, usul hukuku yönünden işlemlerde bulunmak ve usul haklarını bizatihi ya da yetkili bir temsilci aracılığıyla kullanabilme yeteneği olarak adlandırılan dava ehliyeti ile örtüşmediği, her birinin farklılık arz eden müesseseler olduğu açıktır.

Tüm bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler karşısında, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun’la getirilen ön inceleme aşamasında, duruşma zarureti olmadan karar verilebilen hallerden olan ilk itirazlar (m.116) arasında taraf sıfatına (husumet) yer verilmediği belirgindir. Eş söyleyişle; ön inceleme aşamasında duruşma yapılmadan karar verilebilen dava şartları arasında taraf ve dava ehliyeti sınırlı olarak sayılmış olmasına karşın (m.114), taraf sıfatının (husumet) yer almadığı açıkça görülmektedir.

Sonuç itibariyle; 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda ve bu Kanunu yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda, bir davada taraf olarak gösterilenlerin, talep edilen sübjektif hakla bağlantılı olarak gerçekten taraf sıfatının (aktif ve pasif husumet ehliyetinin) bulunup bulunmadığına dair incelemenin duruşma yapılmadan ve taraflar usulüne uygun biçimde duruşmaya çağırılmadan yapılması ve evrak üzerinde karar verilmesine dair istisnai bir hüküm bulunmadığı kuşkusuzdur. Kanunda açıklık olmayan böyle bir durumda aslolan, duruşma ve yargılama yapılarak karar verilmesidir.

Hal böyle olunca; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nce ilk derece mahkemesi sıfatıyla usulen tarafların daveti suretiyle ve yargılama yapılarak bir hüküm ittihazı gerekirken; dava ve usul ekonomisi gözetilerek duruşma açılmasına gerek duyulmadığı mülahazasıyla, taraflar çağırılmadan ve duruşma yapılmadan davanın husumetten reddine dair evrak üzerinden verilen karar, açıklanan nedenlerle usul ve yasaya aykırı olup, bozulmalıdır.

S O N U Ç: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

Hal böyle olunca; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nce ilk derece mahkemesi sıfatıyla usulen tarafların daveti suretiyle ve yargılama yapılarak bir hüküm ittihazı gerekirken; dava ve usul ekonomisi gözetilerek duruşma açılmasına gerek duyulmadığı mülahazasıyla, taraflar çağırılmadan ve duruşma yapılmadan davanın husumetten reddine dair evrak üzerinden verilen karar, açıklanan nedenlerle usul ve yasaya aykırı olup, bozulmalıdır.

S O N U Ç: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

Davacının temyiz itirazlarının kabulü ile Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin ilk derece mahkemesi sıfatıyla, taraflar çağırılmadan ve duruşma yapılmadan davanın husumetten reddine dair evrak üzerinden verdiği kararın 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 16.12.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen 2008/209 sayılı dosyada  sanıklar müdafii olarak yer aldığını, yargılama sırasında Ceza Mahkemesi heyetini oluşturan davalıların savunma hakkını kısıtladıklarını ve duruşmalara devam etmekten men’ine karar verdiğini ileri sürerek davalıların bu kararlarının kişilik haklarına haksız tecavüz olduğunun tespitine, kınanmasına ve kararın da yayınlanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ilk derece mahkemesi sıfatıyla dosya üzerinden tensiben, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na 6110 sayılı Yasa ile eklenen 93/A maddesi uyarınca davanın hakimler aleyhine değil, devlet aleyhine açılması gerektiği gerekçesiyle davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Hakimlerin yargılama faaliyetlerinden dolayı hukuki sorumluluğu 1086 sayılı HUMK.’nun 573 vd. maddelerinde düzenlenmiş iken, 6110 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na 93/A maddesi eklenmiş, geçici 2. madde ile 1086 sayılı HUMK.’nun 573. maddesi değiştirilmiştir.

2802 sayılı Kanuna 6110 sayılı Kanunla eklenen 93/A maddesi şöyledir.

“Hâkim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle:

a) Ancak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir.

b) Kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa hâkim veya savcı aleyhine tazminat davası açılamaz.

Devlet aleyhine açılacak tazminat davası ancak dava konusu işlem, faaliyet veya kararın dayanağı olan;

a) Soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya kamu davası açılmış ise kovuşturma sonucunda verilen hükmün,

b) Dava sonunda verilen hükmün,

kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde açılabilir.

b) Kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa hâkim veya savcı aleyhine tazminat davası açılamaz.

Devlet aleyhine açılacak tazminat davası ancak dava konusu işlem, faaliyet veya kararın dayanağı olan;

a) Soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya kamu davası açılmış ise kovuşturma sonucunda verilen hükmün,

b) Dava sonunda verilen hükmün,

kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde açılabilir.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya hükmün kesinleşmesinden önce, hâkim veya savcının söz konusu işlem, faaliyet veya kararıyla ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanmaktan mahkûmiyeti hâlinde ise tazminat davası bu hükmün kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde açılabilir.

Devlet, ödediği tazminattan dolayı, tazminat davasına konu işlem, faaliyet veya kararla ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkim veya savcıya rücu eder.

Kanun yoluna başvurulması için miktar veya değere ilişkin olarak öngörülen sınırlamalar, hâkim ve savcıların işlem, faaliyet veya kararlarına dayanılarak açılan her türlü tazminat ve rücu davalarında uygulanmaz.

Hâkim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle Devlet aleyhine açılacak tazminat davaları ile rücu davalarında bu madde hükümleri; bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde ise ilgisine göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.

Bu madde hükümleri;

a) Yüksek mahkemelerin başkanları, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Danıştay Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar,

b) Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu müfettişleri ile adalet müfettişlerinin, yetkilerini kullanırken yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar,

nedeniyle açılacak tazminat davaları hakkında da uygulanır.”

Görüldüğü gibi hakim ve savcıların yargılama faaliyeti nedeniyle verdikleri her türlü kararlar, kişisel kusur, haksız fiil veya kusursuz sorumluluk nedenlerinden birinin bulunması nedeniyle verilen zararla ilgili ancak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilecektir.

1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46. maddesinde hakimlerin yargılama faaliyetinden dolayı Devlet aleyhine dava açılabileceği hükme bağlanmıştır.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ilk derece mahkemesi sıfatıyla dosya üzerinden davanın hakimler aleyhine değil, Devlet aleyhine açılması gerektiği gerekçesiyle davanın husumet nedeniyle reddine karar vermiştir.

1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46. maddesinde hakimlerin yargılama faaliyetinden dolayı Devlet aleyhine dava açılabileceği hükme bağlanmıştır.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ilk derece mahkemesi sıfatıyla dosya üzerinden davanın hakimler aleyhine değil, Devlet aleyhine açılması gerektiği gerekçesiyle davanın husumet nedeniyle reddine karar vermiştir.

Hakimlerin yargılama faaliyetlerinden dolayı hukuki sorumluluğu ile ilgili HUMK.’nun 573- 576 maddeleri 1086 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 04.10.1927 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanmıştır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 25.03.1931 tarih ve 19-35 sayılı kararı uyarınca ceza hakimlerinin hukuki sorumluluğu yönünden de anılan hükümler uygulanmıştır.

1086 sayılı HUMK.’nun 573. maddesine göre hakimlerin hukuki sorumluluğu ile ilgili tazminat davası hakimler aleyhine açılır. 6110 sayılı Torba Kanunla 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na eklenen 93/A maddesi ile davanın Devlete karşı açılması gerektiği kabul edilmiştir. 6100 sayılı HMK 04.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayınlanmış ve yürürlük tarihi 01.10.2011 olarak hükme bağlanmıştır. 6100 sayılı HMK’nun 46. maddesinde hakimlerin yargılama faaliyetlerinden dolayı tazminat davasının Devlet aleyhine açılacağı kabul edilmiş, hükmün hükümet gerekçesinde “düzenlemenin idarenin memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri eylem ve yaptıkları işlemlerden birinci derecede devleti sorumlu tutan ve daha sonrada devletin sorumlu kişiye rücu etmesini kabul eden, Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrası hükmüne uygun olduğu” belirtilmiştir.

Hakimlerin yargılama faaliyetlerinden dolayı Devletin sorumlu tutulup tutulamayacağı, Devletin sorumlu tutulmasının hakimlerin bağımsızlığına etki edip etmeyeceği konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.

Sarıca’ya göre, “Hakimlerin sebep oldukları zararlardan dolayı devletin sorumluluğu cihetine gidilemez. Belgesay’ın iddia ettiği gibi icra ve iflas memur ve müstahdemlerinin fiillerinden dolayı devletin sorumlu tutulmasına ilişkin esası burada kıyasen bütün hakimler için uygulamaya imkan yoktur. Her şeyden önce icra ve iflas memur ve müstahdemlerinin fiilleri idari mahiyettedir. Ayrıca İcra ve İflas Kanunu’nun 5. ve 6. maddeleri icra ve iflas memur ve müstahdemlerinin sebep oldukları zararlardan dolayı devletin mes’uliyetini kabul etmiştir. Yoksa icra hakimlerinin ödeyemedikleri zararlardan da devleti mes’ul tutmamıştır. Böylece kanun icra hakimlerin mes’uliyetini, HUMK.’daki hakimlerin mes’uliyetine ilişkin hükümlere tabi tutmuştur. (Sarıca, Ragıp : İdari Kaza, C. 5, İstanbul 1949, s.213)

Tandoğan’a göre “Kazai faaliyet icra eden şahısların vazifeleri dolayısıyla sebebiyet verdikleri zarardan devleti mes’ul kılmak için  B.K. md. 55.’e doğrudan doğruya ne de kıyasen tatbik edilmemelidir. Hakimler hiçbir hiyerarşiye tabi değildirler ve hiçbir makamdan, merciden emir ve direktif almazlar. Bu nedenle devletle hakim arasında B.K.’nun 55. maddesine dayanan bir tabiiyet ilişkisi yoktur. Ayrıca icra memur ve müstahdemlerine kıyasen, hakimlerin fiillerinden dolayı da devletin ikinci derecede mes’uliyeti cihetine gidilemez. Zira icra memurlarıyla hakimlerin durumları birbirinden tamamen farklıdır. İcra memurları kazai değil idare faaliyette bulunurlar; bundan başka Devlet, icra memur ve müstahdemlerinden sebep olmaları muhtemel zararlara karşılık bir teminat alma hakkına sahiptir. Kaldı ki, hakimlerin tazmin edemedikleri zarardan devletin mes’uliyeti umumi surette kabul edilseydi M.K. md. 410 gibi istisnai hükümlerin manası kalmazdı.” (Tandoğan, Haluk:, Türk Mes’uliyet Hukuku, Ankara 1961, s.138)

Berkin’e göre, “ Mahkemenin bağımsızlığı (istiklali) prensibi yargısal tasarruflardan dolayı Devletin doğrudan doğruya sorumlu tutulmasına manidir..” (Berkin, Necmeddin: Mahkeme Kararlarından dolayı  Devletin Sorumluluğu, İHFM, C.XLIII 1977,sa. 1-4, s.188)

Bilge/ Önen’e göre “ Devletin birinci derece sorumluğu olmaması gerekir. Zira her ne kadar yargı dağıtımı  Devlet adına yapılmaktaysa da burada yargı organları (hakimler) ile Devlet arasında, Devletin doğrudan doğruya sorumlu olmasını gerektirecek idare hukuku anlamında bir hiyerarşik ilişki yoktur. Hakimler yargısal faaliyetlerinde tamamen bağımsızdırlar ve onların bulundukları özel statü hukuken böyle bir Devlet sorumluluğunun doğmasını gerektirmez.” (Bilge, Necip/ Önen, Ergun: Medeni Yargılama Hukuku, Ankara 1978, s.98)

Alangoya/ Yıldırım/ Deren Yıldırım’a göre “Hakimlerin yaptıkları kamu görevi, diğer Devlet memurlarının görevlerinden farklılık gösterir. Devletin yargılama faaliyeti dolayısı ile hakime talimat verme ve onu denetleme yetkisi yoktur. Hakimler yargılama görevleri itibariyle bağımsızdırlar. Hakimin taraf olmadığı bir davada alınan hükümle sonradan  devletin hakime rücu etmesi ve devletle hakimin hasım olması durumu yargının güvenirliliğini zedeleyecektir. Uygulama bakımından bir endişemiz de böyle bir düzenlemenin hakimin sorumluluğu davalarını teşvik edecek olması yanında rücu durumları bakımından eşitsizliklerin ortaya çıkabileceğidir:” (Alangoya; Yavuz / Yıldırım, Kamil / Deren- Yıldırım Nevhis: Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı, İstanbul 2008, s. 40-41).