muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/2057, Karar No: 2015/1941, Tarih: 30.09.2015

Alt işverenlerin kendi işçi kadrolarının bulunduğu

Yerel mahkeme alt işverenin kendi işçi kadrosu bulunmadığı gerekçesiyle alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğuna hükmetmiş ise de, işyeri devri ile bu işyerinde çalışan işçilerin devir alan işverenin işçi kadrosuna geçtiği göz ardı edilmiştir. Alt işverenlerin herhangi bir işi asıl işverenden almadan önce yeterli sayıda ve nitelikte işçiyi kadrosu bulundurması zorunlu değildir. Böyle bir usul insan kaynaklarının verimli kullanımı ile bağdaşmaz. Alt işveren nezdinde çalışmakta olan işçilerin tamamı alt işverenin işçisidir. Dolayısıyla alt işverenin sözleşmeye konu işleri yapacak uzman kadrosunun bulunmadığını söylemek hatalıdır. Çünkü alt işverene verilen bakım ve onarım işi teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir iş ve bu işleri yapan kişiler de genel olarak uzmandır. Çoğunluğu uzmanlardan oluşan işçi kadrosunu bünyesinde barındıran alt işverenin kendi uzman kadrosuna sahip olmadığını söylemek mümkün değildir. Alt işveren, alt işverenlik sözleşmesinin sona ermesinde tüm işçilerini alıp kendi işyerine nakledebilir. İş koşullarında işçi aleyhine ağırlaşma veya kötüleşme olması ve bunun işçi tarafından sözleşmenin feshi nedeni yapılması alt işverenlik sözleşmesini muvazaalı hale getirmez. Kısaca somut olayda tüm işçiler alt işverenin işçisidir ve çoğunluğu itibarıyla da uzmandır.

Çalıştırılacak işçilerin davalı işveren tarafından onaylanabileceği

Çalıştırılacak işçilerin davalı işveren tarafından onaylanabileceği

Mahkeme, alt işveren tarafından işçi alınması durumunda asıl işverenin onayının alınmasını muvazaa nedeni olarak görmüş ise de işçi alıp çıkarma ile bunun asıl işveren tarafından onaylanması hususları birbirinden farklı konulardır. Davalı işyeri stratejik bir sektör olan enerji alanında faaliyet göstermektedir. Termik santralde işe alınacak kişiler hakkında güvenlik açısından hiçbir araştırma yapılmaması beklenemez. Asıl işverenin sözleşme kapsamında kalarak güvenlik gerekçesiyle işçi alımlarını kendi onayına tabi tutması muvazaa nedeni olarak görülemez. Alt işveren, mesleki yeterlik, kıdem ve tecrübe gibi hususlarda karar verici olsa da güvenlik açısından asıl işverenin onayının bulunması sosyal, ekonomik ve çalışma hayatının olağan akışına da uygundur. Asıl işveren için önemli olan planlanan üretimin güvenli şekilde gerçekleştirilmesidir. Bunun için de gerekli olan belirli niteliklere sahip güvenli kişilerin alt işveren tarafından istihdam edilmesidir. Aynı niteliklere ve güvenilirliğe sahip (A) işçisi yerine (B) işçisinin alınması asıl işverenin yetki ve ilgi alanına girmez. Sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmesi ve sorumluk riskinin minimize edilmesi, bazı konularda asıl işverenin onayının veya görüşünün alınmasını gerekli kılabilir. Asıl işveren hiçbir şekilde alt işveren işçilerini işten çıkaramaz ve hiçbir şekilde alt işveren bünyesine bir işçi alımı yapamaz. Buna karşın alt işveren sözleşmesel yükümlülüklere aykırı olarak bir işçiyi işten çıkartabilir veya sakıncalı bir işçiyi işe alabilir. Somut olayda asıl işverenin tek başına alt işveren adına işçi alma ve çıkarma yetkisi bulunmamaktadır.

Alt işverenin bir kısım işçilerin çıkarılması için alt işverene talepte bulunulması veya işçi alınırken asıl işverenin onayının alınması birçok Yargıtay kararında muvazaa nedeni olarak görülmemiştir. Örneğin, Yargıtay’ın çeşitli kararlarında “…davalı işverence çalışmalarından memnun kalınmadığı belirtilen bir kısım işçinin değiştirilmesi için alt işverene yazılan yazıdan hareketle işçi çıkarma yetkisinin asıl işverende olduğu sonucu çıkarılamaz.” denilmiştir. (Bkz. 9. Hukuk Dairesi, E: 2009/20739, K: 2009/20513; E: 2009/20737, K: 2009/20511; E: 2009/20734, K: 2009/20508; E: 2009/20734, K: 2009/20508; E: 2009/20734, K: 2009/20508)

Yargıtay birçok kararında; alt işveren işçilerinin işe alınmasında, işten çıkartılmasında, çalışma esnasında emir ve talimat vermede asıl işverenin yetkili olmasını muvazaa nedeni olarak görmemiştir. (9. Hukuk Dairesi, E: 2009/45644, K: 2009/37728; E: 2009/45643, K: 2009/37727; E: 2009/45642, K: 2009/37726, E: 2009/45641, K: 2009/37725; E: 2009/45640, K: 2009/37724; E: 2009/ 45639, K: 2009/37723; E: 2009/ 38532, K: 2009/29752; E: 2009/ 38530, K: 2009/ 29750; E: 2009/36961, K: 2009/ 25309; E: 2010/197, K: 2011/ 8936; E: 2010/243, K: 2011/ 12061).

Alt işverenlerin asıl işverenden bağımsız bir organizasyonu olup olmadığı sorunu

Alt işverenlerin asıl işverenden bağımsız bir organizasyonu olup olmadığı sorunu

Yerel mahkeme, alt işverenin davalıya ait işyerinde ayrı bir organizasyonunun ve hukuksal bağımsızlığının olmadığını kabul ederek muvazaaya hükmetmiş ise de bağımsız organizasyon ve hukuksal bağımsızlık tespitini gerekçelendirmemiştir. Alt işverenin asıl işverene ait işyerinde organizasyonel bağımsızlığı işletmenin çalışma düzeni, üretim plan ve programı, iş akışı ve planı dışına çıkılması anlamına gelemez. Dolayısıyla alt işveren asıl işverenin işyerinde gelişigüzel örgütsel yapı kuramaz. Alt işverenin bağımsız organizasyonu işletme içi ve işletme dışında söz konusu olabilir. Alt işveren işyeri devri ile alanında uzman olan çalışanları kendi kadrosuna katmış ve yeterli uzmanlığı elde etmiş sayılır. Hukuken söz konusu kadro alt işverenin kadrosudur ve alt işverenin somut olaydaki davalı işveren yerine başka bir işverenden iş alması yönünde hukuken bir engel yoktur. Aynı şekilde alt işverenlik sözleşmesinin sona ermesi halinde alt işveren tüm işçilerini kendi işyerine nakledebilir. Tüm bunlara rağmen alt işverenin teknik ve hukuki anlamda bağımsız bir organizasyona sahip olmadığı söylenemez. Kaldı ki gerek mahkeme kararında ve gerekse bilirkişi raporunda alt işverenin asıl işverenden bağımsız bir organizasyonu olmadığı soyut şekilde ileri sürülmüş ancak bunun gerekçesi ortaya konulmamıştır. İşletme içi organizasyonel bağımsızlıkta alt işveren işçilerini sözleşme kapsamında çalıştırmak zorundadır. Örneğin, asıl işveren için 5 motor bakım ustasının sürekli çalışıyor olması gerekli görülmüş ise bu kişilerin kimler olacağına alt işveren karar verebilir. Alt işverenin dilediği zaman ve dilediği kadar işçiyi yıllık izne gönderememesi veya istediği vardiyada istediği sayıda işçi çalıştıramaması onun işletme içinde bağımsız şekilde örgütlenmediğini göstermez.

Çalışma şartlarının davalı işveren tarafından belirlenebileceği

İşyerinin veya işletmenin bütününde çalışma şartlarının asıl işveren tarafından belirlenemeyeceğine, bunun belirlenmesi halinde muvazaa oluşacağına dair herhangi bir yasal ve hukuksal bir dayanak yoktur. Örneğin, Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin muvazaa kriterlerini düzenleyen 12. maddesinde mesaiye geliş ve gidiş saatlerinin, fazla çalışma sürelerinin veya vardiyaların asıl işveren tarafından belirlenmesi bir muvazaa nedeni olarak gösterilmemiştir. Davaya konu işyerinde elektrik üretim işi ile bakım ve onarım işleri birlikte yürütülmektedir. Alt işverenin farklı zamanlarda, diğer bir ifadeyle mesai dışındaki bir zaman diliminde bakım ve onarım işini yapması beklenemez. Alt işverene işletmenin yönetimi değil, teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren işin yönetimi devredilmektedir. Asıl işveren işletmenin yönetimi kapsamında, bu bağlamda iş sağlığı ve güvenliği konusunda alt işveren işçilerine genel talimatlar verebilir.

İş Kanunu’nun 2/6. maddesi gereğinde işçilik alacaklarından dolayı asıl işveren alt işverenle birlikte sorumludur. Bu sorumluluk, işçilere ne kadar ücret ödeneceği, ne kadar fazla çalışma yaptırılacağı, hafta sonu ve genel tatillerde çalışma yaptırılıp yaptırılmayacağı gibi hususları belirleme hakkını asıl işverene verir. Burada belirleyici olan faktör alt işverenlik sözleşmesidir. Taraflar özgür iradeleriyle sözleşme içeriğini belirleme hakkına sahiptir. Asıl işverenin alt işverenlik sözleşmesi uyarınca çalışma şartlarını belirleme yetkisini alt işverene devredebilir. Asıl işveren, bakım ve onarım işinin nasıl yapılacağı konusunda alt işverenin yönetim hakkını ortadan kaldıracak şekilde hareket edemez. Somut olayda bu husus tartışma konusu edilmemiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin birçok kararında; “İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle ve işyerinin niteliği de göz önünde bulundurulduğunda bu tür düzenlemelere yer verilmesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez.” denilmiştir. (Bkz. 9. Hukuk Dairesi, E: 2009/47847, K: 2009/37770; E: 2009/47845, K: 2009/37768; E: 2009/47844, K: 2009/37767; E: 2009/47843, K: 2009/37766; E: 2009/38532, K: 2009/29752; E: 2009/ 38530, K: 2009/ 29750; E: 2009/36961, K: 2009/25309; E: 2013/12836, K: 2014/8253; E: 2010/197, K: 2011/ 8936; E: 2010/243, K: 2011/12061). Yine Yargıtay’ın bir başka kararında, alt işverenin 516 olan işçi sayısının idare tarafından 350 indirilmesi talebi üzerine fazla olan işçilerin işten çıkarılması, işçi sayısı ve nitelikleri ile çalışma koşullarının asıl işveren tarafından belirlenmesi, işçileri işe almada, işten çıkarmada, çalışma esnasında emir ve talimat vermede hastane idaresinin yetkili olması, malzemelerin hastane tarafından verilmesi, sekretarya, hasta karşılama, yönlendirme, bilgilendirme, hasta ve evrak transportu ve hastabakıcılığı gibi hastane açısından asli olan işlerin bölünerek alt işverene verilmesi muvazaa olarak görülmemiştir. (Bkz. 9. Hukuk Dairesi, E: 2009/45644, K: 2009/37728; E: 2009/45643, K: 2009/37727; E: 2009/45642, K: 2009/37726, E: 2009/45641, K: 2009/37725; E: 2009/45640, K: 2009/37724; E: 2009/ 45639, K: 2009/37723; E: 2009/ 38532, K: 2009/29752; E: 2009/ 38530, K: 2009/ 29750; E: 2009/36961, K: 2009/ 25309; E: 2010/197, K: 2011/ 8936; E: 2010/243, K: 2011/ 12061).

İş güvenliği eğitimi ile iş malzemelerinin davalı tarafından verilebileceği

İş güvenliği eğitimi ile iş malzemelerinin davalı tarafından verilebileceği

Yerel mahkeme tarafından iş güvenliği eğitimlerinin ve iş malzemelerinin asıl işveren tarafından verilmesi muvazaa nedeni olarak görülmüş ise de gerek İş Kanunu’nda ve gerekse Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde böyle bir muvazaa nedeni veya kriteri öngörülmemiştir. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamak ve bu çerçevede gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. İşverenin işçilerin sağlığını korumak ve güvenliğini sağlamak bakımından gözetme borcu genel olarak önleme, bilgilendirme ve eğitme şeklindeki yükümlülüklerden oluşmaktadır. İş sağlığı ve güvenliği yükümlülüklerine uymayan işverenlere karşı kamusal nitelikte yaptırımlar söz konusu olduğundan asıl işverenin alt işverenlik sözleşmesi kapsamında bizzat alt işveren işçilerine iş güvenliği eğitimi vermesi mümkündür. Burada asıl işveren kendi işçileri ile alt işveren işçilerini ayırmayabilir. Ayrıca asıl işveren tarafından iş güvenliği konusunda alt işveren işçileri dâhil tüm işçilere eğitim vermesi alt işveren tarafından eğitim verilmesine engel değildir. 6331 sayılı Kanunun 4/1-b maddesi uyarınca işveren işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. Dolayısıyla alt işveren tarafından iş sağlığı ve güvenliği konusunda eğitim verilse dahi asıl işverenin bu faaliyetleri ve eğitimi denetleme hak ve yetkisi bulunmaktadır.

Anılan Kanunun “İş sağlığı ve güvenliği kurulu” başlıklı 22. maddesine göre; “Elli ve daha fazla çalışanın bulunduğu ve altı aydan fazla süren sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde işveren, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili çalışmalarda bulunmak üzere kurul oluşturur. İşveren, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına uygun kurul kararlarını uygular. Altı aydan fazla süren asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu hallerde; a) Asıl işveren ve alt işveren tarafından ayrı ayrı kurul oluşturulmuş ise, faaliyetlerin yürütülmesi ve kararların uygulanması konusunda iş birliği ve koordinasyon asıl işverence sağlanır. b) Asıl işveren tarafından kurul oluşturulmuş ise, kurul oluşturması gerekmeyen alt işveren, koordinasyonu sağlamak üzere vekâleten yetkili bir temsilci atar. c) İşyerinde kurul oluşturması gerekmeyen asıl işveren, alt işverenin oluşturduğu kurula iş birliği ve koordinasyonu sağlamak üzere vekâleten yetkili bir temsilci atar. ç) Kurul oluşturması gerekmeyen asıl işveren ve alt işverenin toplam çalışan sayısı elliden fazla ise, koordinasyonu asıl işverence yapılmak kaydıyla, asıl işveren ve alt işveren tarafından birlikte bir kurul oluşturulur. (3) Aynı çalışma alanında birden fazla işverenin bulunması ve bu işverenlerce birden fazla kurulun oluşturulması hâlinde işverenler, birbirlerinin çalışmalarını etkileyebilecek kurul kararları hakkında diğer işverenleri bilgilendirir.” Hukuken kendisine sorumluluk yüklenen tarafın bu sorumluluktan kurtulmak için gerekli işlemleri yapma veya eylemlerde bulunma hakkı bulunmaktadır. Alt işveren işçilerinin işçilik alacaklarından asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumlu olması gibi iş sağlığı ve güvenliğinden de birlikte sorumludur.

Hizmet Alım Sözleşmesi’nin 16.1.1/d maddesinde yer alan, “Koruyucu giyim eşyası giyilmemesi ve iş güvenliği malzemesi kullanılmaması; Yüklenici adına çalışan personelin iş elbisesi ve iş ayakkabısı giymemesi, koruyucu teçhizat ve iş güvenliği malzemesi kullanmaması durumlarında yükleniciye yazılı olarak ihtarda bulunulacak ve bu hususlara uymayan beher işçi için, o işçinin sözleşmedeki fiyatlar üzerinden (varsa fiyat farkı dâhil) idareye brüt maliyetinin bir günlük tutarının 1/5 (beştebiri) oranı tutarında ceza kesilecektir.” şeklindeki hükümden de anlaşılacağı gibi iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili malzeme ve eşyanın alt işveren tarafından bulundurulması ve işçilere kullandırılması gerekmektedir.

Aynı şekilde asıl işveren tarafından sözleşme kapsamında bakım ve onarım malzemelerinin alt işverene verilmiş olması da herhangi bir muvazaa nedeni veya kriteri değildir. Asıl işveren ile alt işveren bakım ve onarım malzemelerinin nasıl temin edileceği veya bu malzemelerin hangi standartlarda olacağı konusunda özgürce anlaşmaya varabilirler. Bunun bir muvazaa nedeni olarak gösterilmesi hukuka aykırıdır. Yargıtay’ın birçok kararında alt işverenlik sözleşmesine konu olan temizlik işi için temizlik malzemelerinin asıl işveren olan hastane tarafından verilmesi muvazaa nedeni olarak görülmemiştir. (Bkz. 9. Hukuk Dairesi, E: 2009/45644, K: 2009/37728; E: 2009/45643, K: 2009/37727; E: 2009/45642, K: 2009/37726, E: 2009/45641, K: 2009/37725; E: 2009/45640; E: 2009/38532, K: 2009/29752; E: 2009/ 38530, K: 2009/29750; E: 2009/36961, K: 2009/25309).

Alt işveren işçileri asıl işveren işçilerinin aynı vardiya düzeninde çalışabileceği

Asıl işverenin günlük ve haftalık çalışma saatlerini, zamanını ve vardiyasını belirlemekte takdir hakkı bulunmaktadır. Bu durum, yönetim hakkı şeklinde kendisini gösterir. İşletmedeki iş akışı plan ve programını, üretim teknik, yöntem ve araçlarını, üretim sürecini ve ürün miktarını alt işveren değil, asıl işveren belirler. Birden fazla işin değişik alt işverenlere verilmesi halinde her alt işverenin asıl işverenin işletmesinde planladığı çalışma düzenine aykırı şekilde örgütlenmesi veya ayrı bir çalışma düzeni kurması çalışma hayatının gerçekleriyle ve işletme yönetimi ile bağdaşmaz. Vardiya düzeninin ne olacağına, işyerinde kaç vardiya bulunacağına ve vardiyalarda hangi niteliklerde ve hangi sayıda işçi çalıştırılacağına alt işveren veya işverenler değil asıl işveren karar verir. Alt işveren vardiyada çalıştırılması gereken işçinin kim olacağını takdir eder. Örneğin, asıl işveren birinci vardiyada 3, ikinci vardiyada 4 ve üçüncü vardiyada 6 mühendisin çalışmasını istemiş ise alt işveren bunu temin etmek zorundadır. Asıl işveren için önemli olan vardiyada çalışacak işçilerin sayı ve niteliğidir. Asıl işveren vardiyalarda çalışacak işçilerin kişi olarak kim olacağına karar veremez. Davaya konu alt işverenlik ilişkisinde böyle bir durum söz konusu değildir. Vardiyalarda işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına, çalıştırılacak ise bu işçilerin kimlik, nitelik ve sayısına sadece alt işverenlerin karar verebileceğine, aksi halde sözleşmenin muvazaalı hale geleceğine ilişkin düşünce ve yaklaşımlar rasyonel ve hukuki değildir.

Asıl işveren yetkilileri tarafından alt işveren işçilerine emir ve talimat verilebileceği

Asıl işveren yetkilileri tarafından alt işveren işçilerine emir ve talimat verilebileceği

Yerel mahkeme tarafından, işçilerin tüm kontrolünün davalı işverende olduğu, emir ve talimatların yine davalı işveren çalışanları tarafından verildiği, puantaj kayıtlarının davalı işverene ait ustabaşları tarafından tutulduğu, alt işverenin tuttuğu puantaj kayıtları asıl işverenin tuttuğu kayıtlar arasında uyuşmazlık halinde asıl işveren kayıtlarına üstünlük tanındığı, yıllık izin tarihlerinin asıl işveren tarafından belirlendiği gerekçesiyle muvazaaya hükmedilmiş ise de belirtilen nedenler iş mevzuatında ve Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde muvazaa kriteri olarak gösterilmediği gibi anılan hususlar işletmenin verimli ve uyumlu çalıştırılması için zorunlu işlemlerdir. Çünkü bakım ve onarım işi elektrik üretim faaliyeti ile birlikte yürütülmesi gereken, üretim prosesinde birbirine sıkı sıkıya bağlı olan işlemlerdir. Asıl işveren tarafından yıllık izin kullanacak personelin uzmanlık alanı ve bunun sayısıdır. Hangi sayıda ve hangi nitelikte işçinin yıllık izin kullanacağı işin ve işletmenin bir gereği olarak asıl işveren tarafından belirlenmelidir. Elektrik üretim miktarı ve bunun dönemsel dağılımı, kısaca işletmenin bir bütün olarak yönetimi alt değil asıl işverenin yetki, görev, hak ve sorumluluğundadır. Bu bağlamda örneğin alt işverenin elektrik üretim miktarını belirleme veya hangi dönemlerde ne kadar elektrik üretileceğine karar verme gibi bir yetkisi ve hakkı yoktur. Dolayısıyla alt işverenlerin, çalıştırdığı personeli istediği zamanlarda yıllık izne göndermesi, bu konuda asıl işverene danışmaması veya ondan onay almaması düşünülemez. Çünkü üretim plan ve programı alt değil asıl işverenin yetkisindedir. Alt işveren devredilen husus sadece işyerindeki makine, motor ve teknik aksamın bakım ve onarım işi olup işletmenin bir bütün olarak yönetimi ya da üretimin plan ve programı değildir.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12/2-ç maddesinde alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı muvazaa kriteri olarak gösterilirken, asıl işveren tarafından koordinatör ve denetim uzmanı görevlendirilebileceği açıkça düzenlenmiştir. “Koordinatör olsun ama koordine etmesin”, “denetçi olsun ama denetlemesin”, “her ikisi olsun ama hiçbir şekilde alt işveren işçilerine emir ve talimat vermesin” demek ne iş hukuku ne da çalışma hayatının gerçekleriyle örtüşür. Asıl işveren, bakım ve onarım işinde inisiyatif ve takdiri, kısaca üretimin kaderini alt işverenlere bırakamaz. Onu buna zorlamak ve aksi durumda muvazaaya hükmetmek hukuka açıkça aykırı olduğu gibi teknik olarak tamamen hatalıdır.

Alt işverenin bakım ve onarım işinde ekipman ve teknolojik uzmanlıklarının bulunduğu

Alt işverenin bakım ve onarım işinde ekipman ve teknolojik uzmanlıklarının bulunduğu

Yerel mahkeme tarafından alt işverenin elektrik üretimi işinde yeterli ekipman ve teknolojik uzmanlığı bulunmadığı muvazaa nedenlerinden birisi olarak gösterilmiş ise de gerek bilirkişi raporunda ve gerekse mahkeme kararında yeterli ekipmanın neler olduğuna değinilmemiştir. Teknik şartnamede alt işverenin bulunduracağı araç ve ekipmanlara yer verildiği halde bunların sözleşmeye konu bakım ve onarım işinde yetersiz olduğuna soyut olarak karar verilmesi, yeterli ekipmanın neler olduğunun gösterilmemesi hatalıdır.

Gerek mahkeme kararında, gerek bilirkişi raporunda ve gerekse çoğunluk görüşünde davalı işyerinde bakım ve onarım işleri için gerekli ve yeterli olan ekipmanların neler olduğu örnek kabilinden bile gösterilmemiştir. Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğuna karar veren teknik bilirkişinin bakım ve onarım için yeterli ekipmanların neler olduğunu ayrıntılı şekilde raporunda göstermesi ve bunların alt işveren tarafından temin edilmediğini ortaya koyması gerekirken buna ilişkin hiçbir açıklama getirmemesi bilirkişi raporunu yetersiz hale getirmektedir.

Hizmet Alım Sözleşmesi’nde yer alan; “Sözleşmenin imzalanmasını müteakip 30 (otuz) takvim günü içerisinde Yüklenici, teknik şartnamede belirtilen sayı ve nitelikteki personeli ve işin ifası esnasında kullanılmak üzere Teknik Şartnamede istenilen sayı ve niteliklerdeki iş güvenliği malzemeleri, iş makinesi, araç, gereç, makine ekipman ve her türlü malzemeyi şartnameye uygun ve eksiksiz olarak işe başlamak üzere idarede hazır bulundurarak süresi içerisinde yer teslimi işlemlerini yapmaması veya işe başlamaması durumunda gecikilen beher gün için sözleşme bedelinin 0,001’i (binde biri),i oranında ceza kesilecektir. Bu gecikme süresinin devam etmesi halinde yükleniciye işe başlaması için 10 (on) takvim gününden az olmamak üzere süre verilecek (bu süreden de ceza kesilmek üzere) ve bu süre içerisinde de yüklenicinin işe başlamaması durumunda 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmesi feshedilecek ve teminatı irad kaydedilecektir.” (m.16) şeklindeki hüküm de alt işverenin yeterli ekipmana sahip olması gerektiğini ve ona sonuçları ağır bir yükümlülük yüklediğini göstermektedir. Teknik şartnamede ve hizmet alım sözleşmesinde alt işveren tarafından bulundurulması gereken araç, gereç ve ekipman açıkça sayıldığı halde yerel mahkeme kararında ve bilirkişi raporunda soyut bir ifadeyle alt işverenin yeterli ekipmana ve uzmanlığa sahip olmadığını söylemek ve yeterli ekipmanın neler olduğuna tek bir kelime ile değinmemek açıkça yasaya aykırıdır.

Davalının, daha az maliyetle işçi çalıştırmak istediğine hükmedilemeyeceği