muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/49, Karar No: 2022/31, Tarih: 18.01.2022

4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde, 15 yaşını doldurmuş mağdurenin babaannesiyle birlikte ... yolu üzerinde ...’a gitmek amacıyla dolmuş beklediği sırada arabasıyla yoldan geçmekte olan sanığın durduğu ve mağdureyi ...’a götürebileceğini söylediği, bunun üzerine mağdurenin sanığın arabasına bindiği, arabada ayrıca sanığın oğlunun da bulunduğu, sanığın, oğlunu eve bıraktıktan sonra mağdureyle araba içerisinde bira içerek gezdikleri, arabanın yolda çamura saplanması üzerine sanık ve mağdurenin inerek arabayı ittikleri, o esnada sanığın mağdurenin kollarından tutup onu sürüklediği, boğazını sıktığı, kıyafetlerini çıkarttığı ve cinsel organını mağdurenin anal bölgesine sürterek sokmaya çalıştığı ve mağdurenin üzerine boşaldığı, sanığın, mağdureye onu kaçıracağını söylediği, mağdurenin ise sanığın elinden kurtulmak amacıyla kendisini annesinden istemesi gerektiğini sanığa ifade ettiği, devamında sanığın mağdureyi annesinin evine bıraktığı, mağdurenin olay günü saat 20.00 sıralarında hastaneye gelerek, polis noktasına müracaat ettiği ve böylece sanık hakkında soruşturmanın başladığı, mağdurenin genel adli muayene raporuna göre boynunda 5-6 cm boyutlarında basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte tırnak izlerinin olduğu, 17.07.2018 tarihinde .... Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından mağdure hakkında düzenlenen rapora göre hymen kenarlarında eski-yeni yırtık bulunmadığı, hymenin duhule müsait olmadığı, anüste saat kadranına göre 5 ile 8 arasında cilde sınırlı erozyon mevcut olduğu, bunun zorlama veya sürtünmeye bağlı olarak oluşmasının mümkün olduğu ve akut livata lehine değerlendirildiği, 13.08.2018 tarihinde Adli Tıp Kurumu ... Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesince düzenlenen rapora göre ise mağdurenin bacak sürüntü örneğinde, külot ve pantolon üzerinde tespit edilen lekelerde sperm hücresi görüldüğü, mağdureye ait pantolon, gömlek ve bacaktan alınan sürüntü örneğinde bulunan lekelerde tespit edilen DNA profilinin sanığın DNA profiliyle uyumlu olduğu, mağdureye ait külot ve sütyen üzerinde birden fazla DNA karışımı tespit edildiği, tespit edilen karışım DNA profillerinin mağdureye ve sanığa ait DNA profillerini birlikte içerdiği anlaşılan olayda;

17.07.2018 tarihinde Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından mağdure hakkında düzenlenen raporda, anüste saat kadranına göre 5 ile 8 arasında cilde sınırlı erozyon bulunduğunun, bunun zorlama veya sürtünmeye bağlı olarak oluşmasının mümkün olduğunun ve akut livata lehine değerlendirildiğinin, boğaz bölgesinde 5-6 cm boyutlarında tırnak izlerinin olduğunun belirtilmesi, 13.08.2018 tarihinde Adli Tıp Kurumu ... Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesince düzenlenen raporda ise mağdureden alınan bacak sürüntü örneğinde, külot ve pantolon üzerinde tespit edilen lekelerde sanığın DNA’sıyla uyumlu sperm hücresi görüldüğünün bildirilmesi, sanığın önceki savunmalarından farklı olarak mahkeme beyanında sarhoş olduğunu, olay tarihinde aralarında bir cinsel ilişkinin yaşanmadığını, yaşanmışsa da hatırlamadığını belirtmesi, mağdurenin Savcılıkta ve Mahkemede alınan beyanlarının adli raporlarla uyumlu olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eylemlerinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun doğrudan doğruya icrasına konu davranışlar olduğu ancak boşalması nedeniyle eylemini tamamlayamadığı, elinde olmayan nedenlerle işlemeyi kast ettiği suçun icrai hareketlerini sürdüremediği, dolayısıyla davranışının gönüllü vazgeçmeye dayanmadığı ve bu nedenle hakkında TCK'nın 36. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleşmediği anlaşıldığından, eyleminin bir bütün hâlinde teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararının isabetli olduğuna, dosyanın uygulamanın denetlenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Başkanı ve Üyeleri ... ile ...; "Daha önceden tanıdığı mağdureyi evine bırakmak bahanesiyle aracına alarak tenha bir mahalle götürdükten sonra livata yoluyla cinsel istismarda bulunmak isteyen sanığın ciddi bir direnç ve dış etki olmaksızın sürtünme yoluyla tatmin olmak suretiyle sonuçlandırdığı eyleminden dolayı TCK’nın 36 maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığı hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle gönüllü vazgeçme ve teşebbüs hükümleri ile nitelikli ve basit cinsel istismar suçunu düzenleyen TCK’nın 35, 36, 103/1-2 maddelerinin birlikte irdelenerek, yargılamaya konu edilen eylemde, nitelikti cinsel saldırı suçu açısından gönüllü vazgeçme koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve bunun sonucuna bağlı olarak eylemin niteliğinin doktrinde benimsenen görüşlerden yararlanılarak benzer olaylardaki yargı kararları ışığında belirlenmesi gerekmektedir.

Türk Ceza Kanununun 103. maddesinde cinsel istismar suçu;

Türk Ceza Kanununun 103. maddesinde cinsel istismar suçu;

'1)  (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.)

2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

Şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel istismar suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından gönüllü vazgeçme ve teşebbüs  kavramları üzerinde durularak aralarındaki farkın belirlenmesi gerekmektedir.

Madde 36- (1) Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.

TCK MADDE 36 gerekçesi ;

Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hare­ketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biri­dir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böy­lece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hale gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vaz­geçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımın­dan ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana ka­dar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Gönüllü vazgeçme kavramı öğretide aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır.

Prof.Dr. Kayıhan İÇEL;

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana ka­dar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Gönüllü vazgeçme kavramı öğretide aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır.

Prof.Dr. Kayıhan İÇEL;

Suçun icra hareketlerine başladıktan sonra, gönüllü olarak icraya devam etmeyen ve icra hareketleri tamamlandığı halde yine gönüllü olarak suç oluşturan sonucu gerçekleştirmeyen faile ceza verilmemesinin nedenini suç politikasının verilerinde aramak gerekir. Gerçekten, failin suç yolundan her aşamada döndürülebilmesi, bu konuda onun özendirilmesi ile olanaklıdır.; cezalandırılmama umudu failin suç yolundan dönmesini sağlayabilir. Bu yönden, gönüllü vazgeçmenin, suç politikası amaçlarına dayanan, bir tür “kişisel cezasızlık nedeni” olarak nitelendirilebileceği görüşüne katılmaktayız. –(İçel-ceza Hukuku-Genel hükümler-Yenilenmiş bası 2021-Sayfa:539)

Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ;

'Yeni TCK sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür... Vazgeçmenin gönülllü olması gerekir. Yani harhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir' (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, ... 2013, s.478)

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; 'kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur' şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. Teşebbüs halinde hâkim önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı tayin edecek, ardından hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükümlerini uygulayacaktır. Teşebbüs hükümleri uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak teşebbüse ilişkin kanun maddesinde belirtilen sınırlar arasında bir ceza belirlenecektir.

Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hale getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.

Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK'nun 36. maddesinin gerekçesinde; 'Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…' biçiminde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK'nun uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Gönüllü vazgeçme ve teşebbüs kavramlarının genel hatları ile açıklanmasından sonra her iki müessese arasındaki farkı aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.

Gönüllü vazgeçme ve teşebbüs kavramlarının genel hatları ile açıklanmasından sonra her iki müessese arasındaki farkı aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.

'Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme halinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır” (Osman Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, ... Yayınevi 2. Bası, ... 2014, s. 1096),

Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkanına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken gözönünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün sözkonusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:

1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3- Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terketmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK'nun 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

Gönüllü vazgeçme ve teşebbüs kavramları hakkında öğretideki yukarıdaki şekilde özetlenen görüşlerin benzer olaylarda yargı kararlarında nasıl karşılık bulduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2015/194 K sayılı ilamında;

Gönüllü vazgeçme ve teşebbüs kavramları hakkında öğretideki yukarıdaki şekilde özetlenen görüşlerin benzer olaylarda yargı kararlarında nasıl karşılık bulduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2015/194 K sayılı ilamında;

'Sanığın, olay günü ailece görüştükleri yalnız olduğunu bildiği katılanın evine gittiği ve evin havalandırılması için açık bırakılan kapısından içeriye girerek katılandan yorgun olduğunu söyleyip çay yapmasını istediği, katılanın ailece görüştükleri için sanığın bu isteğini kabul edip çayı demledikten sonra ev işlerine devam etmek için yatak odasına geçtiği, sanığın katılanın arkasından yatak odasına giderek katılana sarıldığı ve göğüslerini sıktığı, bağırmakta olan katılana 'sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım' dediği, katılanın kurtulmak için sanığı iterek bağırmaya başlaması üzerine sanığın koridora çıktığı ve tekrar 'senle yapalım' dediği, katılanın koridora doğru bir tahta fırlattığı, mutfağa doğru bıçak almaya yöneldiğinde sanığın evden çıkması ile fiilin sona erdiği olayda, sanığın katılana sarılmak ve katılanın göğüslerini sıkmak suretiyle icra hareketlerine başladığı, bu sırada katılana söylediği 'sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım' sözleri ve koridorda birliktelik teklifini sürdürmesi sanığın kastının nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin olduğu, fakat sanığın dosya kapsamı ve olay yerinin özelliklerine göre evde yalnız olan mağdureye karşı icra hareketlerini devam ettirebilme ve arzu ettiği sonucu gerçekleştirebilme imkanı var olduğu halde ciddi bir engel bulunmamasına karşın kemali isteği ile eylemine son vererek evden ayrıldığı, anlaşılmakla 5237 sayılı Kanunun 36. maddesi hükmü uyarınca eyleminin o ana kadar tamamlanmış kısmı olan basit cinsel saldırı suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmektedir'.

Yargıtay Yüksek 5. Ceza Dairesinin 2009/6645 K sayılı ilamında;

'TCK'nın 35. maddesine göre, sanık Abdullah hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için, işlemeyi kastettiği nitelikli cinsel saldırı suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamasının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim ithal etmesini engelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engelin bulunmadığından, sanığın suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sabit ve tamam olan eyleminin TCK'nın 36. maddesi karşısında 102/1. maddeye uyan basit  cinsel  saldırı  suçunu oluşturacağı gözetilmeden,  nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilmesi',

.... tarafından, gönüllü vazgeçme koşullarının gerçekleşmesi halinde nasıl hareket edileceği aşağıdaki şekilde açıklanırken somut olayımızın benzeri bir olay örnek olarak gösterilmiştir.

.... tarafından, gönüllü vazgeçme koşullarının gerçekleşmesi halinde nasıl hareket edileceği aşağıdaki şekilde açıklanırken somut olayımızın benzeri bir olay örnek olarak gösterilmiştir.

'TCK. 36”ya göre gönüllü vazgeçen kimseye işlemeyi kastettiği suçtan dolayı ceza verilmez, ancak tamam olan kısım esasen suç ise o kısma ilişkin ceza verilecektir.

'Tamamlanmış olan suç, işlenmesi kastedilen ve fakat gönüllü vazgeçilen suçun bir unsuru olabilir'. Örneğin, vücuda organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçunu (TCK 102/2) işlemek isteyen fail, mağduru okşadıktan (TCK 102/1) sonra vazgeçecek olursa, sadece cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal suçundan (TCK 102/1) dolayı cezalandırılacaktır. –(Ceza Hukuku- Genel Hükümler-17.Baskı-Sayfa:498)

Gerek öğretide, gerekse uygulamada gönüllü vazgeçme ile teşebbüs kavramlarının ayrımında; sanığa karşı gösterilen direncin yada dış etkilerin aşılıp aşılamayacağı ve buna bağlı olarak vazgeçmenin gönüllü olup olmadığı en önemli kriter olarak benimsenmiş, 5237 sayılı kanun döneminde 765 sayılı kanundan farklı olarak bağımsız bir suç olarak düzenlenmeyen nitelikli cinsel saldırı suçunun geçitli suç olması nedeniyle bu suça teşebbüs edilip edilemeyeceği hususunda yaşanan tartışmalara rağmen, sonuç itibariyle hareketin kısımlara bölünmesinin mümkün olması halinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs edilebileceği görüşü ağırlık kazanmış, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ile Yüksek 5. Ceza Dairesi nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs edilebileceği hususunda herhangi bir duraksama yaşamamış, Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesi ise özellikle son dönemdeki içtihatlarında yeni yasal düzenlemelere göre nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs edilebileceğini teorik olarak mümkün görmesine karşın, pratikte anılan suçun teşebbüs halinde kalmasının çok nadiren gerçekleşebileceğini kabul etmiştir.

Somut olayımızda; sanık önceden tanıdığı mağdureyi annesinin yanına götürmek bahanesiyle aracına almış, tenha bir mahalle götürdükten sonra cinsel ilişkide bulunmak istemiş, fazla direnemeyeceğini anlayan mağdurenin arkadan ilişkiye rıza göstermek zorunda kalması üzerine sanık tarafından önce livata yoluyla nitelikli cinsel istismarda bulunulmak istenmiş, ancak açıklanmadığı için bilinemeyen bir sebeple nitelikli cinsel istismardan vazgeçen sanığın arkadan sürtünme yoluyla tatmin olması ile olay sona ermiştir. Livata yoluyla nitelikli cinsel istismarda( organ sokmak) bulunmak isteyen sanığın başarılı olamadığı için vazgeçtiğini iddia eden mağdurenin, başarılı olamama nedeni konusunda hiçbir açıklamada bulunmadığı gibi yargılama aşamasında da bu husus açıklığa kavuşturulmamıştır. Ayrıca nitelikli cinsel istismarı gerçekleştirmek isteyen sanığın ciddi bir dirençle karşılaşmadığı gibi önden ilişkiye karşı çıkan mağdurenin arkadan ilişkiye gördüğü şiddetinde etkisiyle rıza göstermek zorunda kaldığı bizzat mağdure tarafından açıkça beyan edilmiştir.. Yerel mahkeme tarafından mağdurenin tahmine dayalı beyanına itibar edilerek 'erken boşalma nedeniyle nitelikli cinsel istismar suçunun gerçekleşemediği' dolaylı bir şekilde kabul edilip, buna bağlı olarak teşebbüs hükümleri uygulanırken böyle bir sonuca nasıl ulaşıldığının karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmadığı gibi bizce iştirak edilmemekle birlikte anılan görüşün bir an için doğru olduğu kabul edilse dahi bir süre beklenerek yeniden deneme yapılması yada parmak veya sair bir cismin kullanılması suretiyle dahi nitelikli cinsel istismar suçunun tamamlanabileceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Aksine düşüncenin kabul edilmesi halinde, örneğin kasten adam öldürmek suçunda, silahında bulunan tek kurşunu sıktıktan sonra, ölüm neticesinin gerçekleşmemesi için çok ciddi gayret sarfeden yada üzerinde bıçak veya ölümü sağlayacak diğer aletler bulunduğu halde icra hareketlerine devam etmeyen sanığın bütün koşulların oluşmasına rağmen sadece silahında başka kurşunun bulunmadığından bahisle hiçbir şekilde gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmemesi gerekir ki; böyle bir kabulün ceza hukukunun olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan olan hakkaniyet ilkesine aykırı olacağı gibi, uzun yıllar öncesine dayanan ve yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlara da aykırı olacağı açıktır. Kaldı ki! tenha bir mahalde mağdure ile yalnız kalan ve ciddi bir direnç yada dış etki ile karşılaşmayan sanığın önden nitelikli cinsel istismarı rahatlıkla gerçekleştirme imkanı varken, mağdurenin yalvarması üzerine önden ilişkide bulunmaktan gönüllü olarak vazgeçmesinin, arkadan nitelikli cinsel istismardan da gönüllü olarak vazgeçtiğine karine teşkil edeceği bir başka deyişle en aleyhe yorumla dahi vazgeçmeyi şüpheli hale getirebileceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır