muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/679, Karar No: 2011/817, Tarih: 16.12.2011

Diğer bir anlatımla, koşulları mevcut olduğu takdirde, hakimin sorumluluğuna ilişkin 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46. ve devamı maddelerinin, ceza ya da hukuk hakimi ayırımı yapılmaksızın, süje açısından geniş bir düzenlemeyi içerdiği kuşkusuzdur.

Filhakika aynı ilke öteden beri uygulamada da kabul edilmiş; 01.03.1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 04.04.1929 tarih ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda ceza hakimlerinin genel olarak hukuki sorumluluğunu düzenleyen bir hükmün bulunmaması nedeniyle sorun, 25.03.1931 gün ve 19/35 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözülerek, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573. ve devamı maddelerinin ceza hakimleri hakkında da uygulanacağı ve sorumluluk davasının Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nde görülüp sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

İşte, öteden beri kabul gören ve uygulanan bu ilkeden hareketle, 6110 sayılı Kanunun 12. maddesiyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 93/A maddesi gerekçesinde de vurgulandığı üzere, ceza hakimleri de açıkça hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46 ve devamı maddeleri hükümlerinin kapsamına alınmıştır.

II- Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat davalarında kabul gören ilkeler ve yasal düzenlemeler:

Haksız ve hukuka aykırı olarak yakalanan veya tutuklanan kimselere tazminat ödenmesi esası, ülkemizde ilk kez 1961 Anayasası’nda düzenlenmiş olup, 1961 Anayasası’nın 30. maddesinde, yakalama ve tutuklamanın hangi hallerde söz konusu olacağı açıklandıktan sonra maddenin son fıkrasında:

“Bu esaslar dışında işleme tabi tutulan kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar kanuna gere Devletçe ödenir.”

Hükmüne yer verilmiştir.

1961 Anayasası’nda yer alan bu düzenleme doğrultusunda, 15.05.1964 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkındaki” 466 sayılı Kanun’un 1. maddesinde 7 bent halinde, tazminatı gerektiren haller ayrıntılı olarak düzenlenmiş, 466 sayılı Yasanın 1. maddesinin 8. bendinde yer alan, aynı tür suçtan mahkûm olanlar, itiyadi suçlular ve suç işlemeyi meslek veya geçinme vasıtası haline getirenlerin tazminat isteyemeyeceklerine ilişkin hüküm 10.01.1991 gün ve 3696 sayılı Kanun ile kaldırılmıştır.

Haksız yakalanan ve tutuklanan kimselere tazminat ödenmesi esası 1982 Anayasası’nda da sürdürülmüştür. 1981 Anayasası’nın 19. maddesinde yakalama ve tutuklama koşullarına işaret edildikten sonra aynı maddenin son fıkrasında,

“Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar kanuna göre, Devletçe ödenir.”

Haksız yakalanan ve tutuklanan kimselere tazminat ödenmesi esası 1982 Anayasası’nda da sürdürülmüştür. 1981 Anayasası’nın 19. maddesinde yakalama ve tutuklama koşullarına işaret edildikten sonra aynı maddenin son fıkrasında,

“Bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar kanuna göre, Devletçe ödenir.”

Hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm bu kez 17.10.2001 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4709 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile, “… bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”

Şeklinde değiştirilmiştir.

2005 yılına kadar 466 sayılı Kanunda düzenlenen haksız yakalama ve tutuklama dolayısıyla tazminat isteme hakkı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiş olup, 2001 yılında Anayasa’nın 19. maddesinde yapılmış olan değişikliğin, bu gelişmede payı büyüktür.

Bu noktada; 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un 18. maddesi ile, 07.05.1964 gün ve 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkındaki Kanun yürürlükten kaldırılmış; 466 sayılı Kanun yerine yürürlüğe konulan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yedinci Bölümünde “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” ana başlığı altında, 141 ila 144. maddelerinde, tazminat istemi, bunun koşulları ve sonuçları, tazminatın geri alınması ve tazminat isteyemeyecek kişiler, yeniden kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tazminat istemi” başlıklı 141. maddesinde,

“(1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan,

c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan,

d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,

e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,

f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan,

g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan,

h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen,

i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen,

j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,

h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen,

i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen,

j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.”

Hükmüne yer verilmiştir.

Burada düzenlenen tazminat nedenleri, sayılan koruma tedbirlerine dair kararın yerindeliğine ilişkin değerlendirme yapılmasını ve sonradan haksızlığın anlaşılmasını gerektiren hükümlerdir.

Tali dava niteliğinde bulunan tazminat davası, karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her halde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde açılabilir (CMK m.142/1) ve zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesinde, o mahkeme ile ilgili bir işlem dava konusu ise ve aynı yerde başka bir ağır ceza dairesi yoksa en yakın yer ağır ceza mahkemesinde açılır ve karara bağlanır (CMK m.142/2).

Dikkat edilmesi gereken yön, haksız olarak uygulanan her koruma tedbirinin, bireyin mutlak tazminat hakkını doğurmasıdır. Böyle bir hakkın doğmuş olmasına rağmen, koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istemi, talebe bağlıdır.

Önemle işaret edilmesi gereken diğer bir husus ise, zararın giderilmesinde Devlet’in sorumluluğu cihetine gidilmesinin amacı ve çıkış noktasıdır:

Koruma tedbirleri uygulanırken kişinin hak ve özgürlükleri kısıtlanmakta ve bunun sonucunda oluşan zararların da giderilmesi gerekmektedir. Haksız yere tutuklandığı belirlenen sanığın, bundan bir zarara uğradığı muhakkaktır. Şu durumda; soruşturma ve kovuşturma toplum yararına yapıldığına ve ceza davası toplum yararına açıldığına göre, bundan da bireyin zarar görmesi halinde, bu zararı hakim değil Devlet yüklenmelidir.

İşte bu mülahazalarla, koruma tedbirlerinin uygulanmasından kaynaklanan tazminat davalarında ilk önce Devlet’in sorumluluğu cihetine gidilmiş, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 143. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Devlet’in ödediği tazminattan dolayı kamu görevlisine rücu edebilmesini dahi, ancak görevin kötüye kullanılması şartına bağlanmıştır.

III- Genel olarak hakimlerin sorumluluğundan kaynaklanan tazminata ilişkin mevzuat ve koruma tedbirleri nedeniyle tazminat davasına ilişkin mevzuatın uygulama alanları, genel kanun-özel kanun ve önceki kanun-sonraki kanun ilişkisi yönleriyle değerlendirme:

Yukarıda ayrıntılı olarak ifade edildiği üzere, genel olarak hakimin sorumluluğu hukuk-ceza ayrımı yapılmaksızın 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46 ve devamı (mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı) maddelerinde düzenlenmiştir.

Yukarıda ayrıntılı olarak ifade edildiği üzere, genel olarak hakimin sorumluluğu hukuk-ceza ayrımı yapılmaksızın 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46 ve devamı (mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı) maddelerinde düzenlenmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.11.2010 gün ve E:2010/4-551 K:2010/598 sayılı kararında da vurgulandığı gibi; hâkimler, Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkileri, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda onları da bağladığında kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmeli; kanunları -daha geniş anlamıyla mevzuatı- usulünce uygulamalı; Anayasamızın 90. maddesi gereğince iç hukuk normu haline gelen ve kanun hükmünde bulunan Milletlerarası antlaşmaları ve uluslararası yargı kararlarını da göz ardı etmemelidir. Aksine davranışın ortaya çıkaracağı sonuçların 5237 sayılı T.C.Y.'nin 257. maddesinde açıklanan suç öğelerini içermesi durumunda da yetki ve görevin ihmalinden ya da kötüye kullanılmasından söz edilmesi olanaklıdır (CGK 20.11.2007 gün ve 2007/5-83 E.2007/244 K.).

Bu eylemlerin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46 ve devamı (mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı) maddelerinde sayılan sorumluluk hallerinden olması durumunda da, ister ceza isterse hukuk hakimi olsun, hakimin sorumluluğu sebebiyle Devlet aleyhine tazminat istemiyle karşılaşılması söz konusu olacaktır. Sonuçta, Devlet ödediği tazminat nedeniyle sorumlu ceza ya da hukuk hakimine rücu edecektir (2802 s. HSK m.93/A-3, 6100 s. HMK m.46/3).

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ve devamı maddelerinde ise ceza hakimlerinin sorumluluğuna ilişkin özel bir düzenleme yer almayıp, öncelikle Devletin sorumluluğu kabul edilmekle birlikte, Devletin rücu edeceği süje hususunda hakim ve savcılar açıkça ifade edilmeksizin, “kamu görevlisine” rücu edebileceği tabiri kullanılmıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ve devamı maddelerinde ise ceza hakimlerinin sorumluluğuna ilişkin özel bir düzenleme yer almayıp, öncelikle Devletin sorumluluğu kabul edilmekle birlikte, Devletin rücu edeceği süje hususunda hakim ve savcılar açıkça ifade edilmeksizin, “kamu görevlisine” rücu edebileceği tabiri kullanılmıştır.

Esasen, her iki sorumluluk nedeninde de, Devlet yasal hasım olarak düzenlenmekte ise de, bu düzenlemenin hareket noktası ve gerekçeleri farklı olup; genel olarak hakimlerin sorumluluğunu düzenleyen mevzuatta (2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46 ve devamı maddeleri) yargılama faaliyetini yürüten hâkim ve savcıların çeşitli etkilere karşı teminat altına alınması, yargılama faaliyetlerine dayalı tazminat davalarının doğrudan hâkim ve savcıya karşı açılmasının adil yargılama ortamını yok etme tehdidinin önlenmesi ve bu itibarla, hem meydana gelebilecek tehlikeli ve zararlı durumun düzeltilip tamir edilmesi, hem de haksız davaların önlenmesi amacına yönelik olduğu halde; koruma tedbirlerinden kaynaklanan tazminata ilişkin mevzuatta (5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ve devamı maddeleri) toplum yararına yapılan soruşturma ve kovuşturma ile açılan ceza davası sonucu bireyin zarar görmesi durumunda zararın tazminini öncelikle Devlet’in yükümlenmesi gereği ve amacına yöneliktir.

Diğer taraftan; sorumluluğun kaynağıyla ilgili olarak, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46 ve devamı (mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı) maddelerinde az yukarıda anlatılan sınırlayıcı özel hükümlere yer verilmiş iken, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ve devamı maddelerinde arama, elkoyma, yakalama ve tutuklama hallerinde bireyin maddi ve manevi zararının giderilmesine yönelik düzenlemeler mevcuttur. Bir başka anlatımla, düzenleme alanları farklıdır.

Tüm bu açıklamalar karşısında, hakimlerin genel olarak hukuki sorumluluğunu düzenleyen mevzuat ile koruma tedbirlerinden kaynaklanan tazminata ilişkin mevzuat arasında, genel-özel kanun ilişkisi ya da önceki-sonraki kanun ilişkisinin varlığından söz edilemeyeceği açıktır.

Şu da eklenmelidir ki; yukarıdan beri açıklanan yasal durum ve ilkelerin bir diğer sonucu olarak, ceza hakimleri de 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46 ve devamı (mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı)  maddeleri hükmüne göre sorumlu tutulabileceklerinden; 25.03.1931 ve 19/35 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’ndan sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ilâ 144 madde hükümlerinin, anılan İçtihadı Birleştirme Kararına etkisinin olacağından ve bunu yürürlükten kaldıracağından söz edilmesi olanaklı değildir (YHGKK 24.11.2010 gün, E:2010/4-551 K:2010/598).

O halde, hakimin verdiği karar nedeniyle zarara uğradığı iddiasıyla dava açacak olan kişinin, baştan beri anlatılan hakimin genel sorumluluk sebeplerine dayalı olarak Devlet aleyhine dava açma yolunu tercih edebileceği gibi;  böyle bir dava yerine, koşullarının varlığı halinde koruma tedbirleri nedeniyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ve devamı maddelerine dayanarak Devlet’ten tazminat isteyebileceği de açıktır. Her iki düzenlemenin amacı, kaynağı, koşulları ve sonuçlarının birbirinden farklı olduğu ve birinin diğeri yerine geçmediği belirgin olmakla; davacının her iki başvuru yolundan birine ya da ikisine başvurmasına yasal bir engel bulunmamaktadır. Aksinin kabulü hak arama özgürlüğünün kısıtlanması anlamına gelir ki, bunun kabulü de olanaklı değildir (Y.H.G.K.K 24.11.2010 gün, E:2010/4-551 K:2010/598).

IV- Sorumluluk davalarında uygulanması gereken mevzuata dair silsile ve atıf yapılan kanunların düzenlendiği 6110 sayılı Kanunla 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A maddesinin 6. fıkrası çerçevesinde yapılan değerlendirme:

14 Şubat 2011 tarihinde yürürlüğe giren 09 Şubat 2011 tarih ve 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12. maddesi ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na 93. maddeden sonra gelmek üzere eklenen 93/A maddesinde, taraflar, süre ve rücu yönünden düzenlemelere yer verildikten sonra anılan maddenin 6. fıkrasında;

“Hâkim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle Devlet aleyhine açılacak tazminat davaları ile rücu davalarında bu madde hükümleri; bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde ise ilgisine göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.”

Hükmü getirilmiştir.

Anılan madde gerekçesinde ise, “… Bu maddede sorumluluk sebepleri ve yargılamanın hangi mahkemede yapılacağına dair hüküm bulunmadığından davanın konusu Ceza Muhakemesi Kanununun 141 inci ve devamı maddelerinde düzenlenen koruma tedbirlerine ilişkin ise Ceza Muhakemesi Kanununa; şayet bunların dışında bir sorumluluk sebebine dayanılıyorsa 1086 sayılı Kanunun 573 üncü maddesinde sayılmış olan sebeplere bakılacaktır. Yine yargılamanın hangi mahkemede yapılacağı yönünden atıf yapılan ilgili kanunlara bakılacaktır…” ifadelerine yer verilmek suretiyle, uygulanması gereken mevzuatın belirlenmesi noktasında öncelikle ve özellikle “davanın konusu”nun ölçüt alınması gerektiği vurgulanmıştır.

Gerekçede de işaret edildiği gibi, sözü edilen maddede sorumluluk sebepleri ve görevli yargı merciine ilişkin bir hüküm bulunmadığından, “…ilgisine göre” Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ya da Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanacaktır.

Gerekçede de işaret edildiği gibi, sözü edilen maddede sorumluluk sebepleri ve görevli yargı merciine ilişkin bir hüküm bulunmadığından, “…ilgisine göre” Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ya da Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanacaktır.

Bu açık hüküm ve gerekçe karşısında; her ikisi de usul kanunu olan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ya da Ceza Muhakemesi Kanunu’ndan birinin diğerine göre özel Kanun niteliğinde bulunduğuna dair bir ibare yer almadığı belirgin olduğu gibi; anılan Kanunda değinilen her iki usul mevzuatından hangisinin uygulanacağına dair yapılacak tespitin, ne davanın tarafları ve süjesine, ne de yöntem, koşul ve sonuçlarına göre değil, “davanın konusu”na göre yapılmasının gerektiği; Kanunda yer alan “ilgisine göre” tabiriyle, o “davanın konusunun”, bir başka deyişle dava sebebi anlamında dayanak yapılan olgular ve istemin esas alınması gerektiğinin amaçlandığı her türlü duraksamadan uzaktır.

V- Tüm açıklamaların ışığı altında, temyize konu davada iddianın kapsamı ve davanın konusu itibariyle uygulanması gereken mevzuatın belirlenmesi ve dolayısıyla görev sorununun çözümü:

Görülmekte olan dava ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4. Hukuk Dairesine açılmış; ilgili hakimin soruşturma kapsamında yetkisi olmadığı halde, davacının sıfatını dikkate almaksızın kişisel kusuru sonucu arama, el koyma ve inceleme kararı verdiği ileri sürülerek, Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 141 ve devamı maddelerinin uygulanmayacağı da vurgulanmak suretiyle, hakimin hukuki sorumluluğuna dayanılmıştır.

O halde, dava sebebi anlamında dayanak yapılan olgular ve istem esas alındığında, davanın yasal dayanağı mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46 ve devamı) maddeleridir.

Bu davanın sebepleri, yasal dayanakları, koşulları, sonuçları ve yargılama mercii farklıdır ve yasada özel olarak düzenlenmiştir. Çeşitli değişikliklerle halen yürürlükte olan ve bir başvuru yolu olarak varlığını koruyan bu düzenlemeye dayanan davacının talebinin inceleme mercii de yine yasa gereği Yargıtay 4. Hukuk Dairesidir.

Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında uğranılan zarara neden olan işlemlerin bir bölümü, yargısal faaliyetlere ilişkin olup, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ilâ 144 maddelerinde sayılan sınırlı hallerde devletin sorumluluğu da kabul edilmiştir.

Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında uğranılan zarara neden olan işlemlerin bir bölümü, yargısal faaliyetlere ilişkin olup, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ilâ 144 maddelerinde sayılan sınırlı hallerde devletin sorumluluğu da kabul edilmiştir.

Koruma tedbirleri nedeniyle tazminata ilişkin bu hükümler yapılan muhakeme sonunda başlangıçta haklı görülen tedbirin bilahare haksız ya da hukuka aykırı olduğunun anlaşılması halinde bundan zarar gören kimselerin, bu zararlarının karşılanmasına yöneliktir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141. maddesi hangi hallerde tazminat istenebileceğini, 142. maddesi bunun koşullarını, 143. ve 144. maddeleri ise tazminatın geri alınmasını ve tazminat isteyemeyecek kişileri düzenlemiştir. Burada düzenlenen tazminat nedenleri sayılan koruma tedbirlerine dair kararın yerindeliğine ilişkin değerlendirme yapılmasını ve sonradan haksızlığın anlaşılmasını gerektiren hükümlerdir.

Oysa, eldeki davada hakimin arama, el koyma ve inceleme kararındaki takdirin (yani esasın) yerindeliği değil; bu kararın mevzuatta öngörülen ilke ve usule aykırı olarak kişisel kusur sonucu verildiği iddiası zararın kaynağıdır ve hakimin verdiği bu kararla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı maddelerini ihlal ettiği ileri sürülmüştür.

Öyle ise, bu davada arama kararının haksızlığından ziyade, kanun hükmüne aykırı biçimde bu kararların verilmiş olması, tazminatın kaynağını teşkil etmektedir. Bu nedenle ortada, hakimin sorumluluğuna dayalı bir tazminat istemi söz konusudur.

O halde eldeki davanın da bu çerçevede çözümü gerekmektedir. Hakimin arama, elkoyma ve inceleme kararının Kanuna aykırı olarak verildiği iddia edildiğine göre, anılan kararın yerindeliğinin değerlendirilmesi de bu aşamada olanaklı değildir. Zira, hakimin eylemi, avukat olan davacı hakkında kanun hükmüne aykırı olarak verilen kararın infazı neticesi, davacının şahsiyet haklarının ağır şekilde ihlal edilmesi suretiyle zararına neden olmak şeklinde ortaya konulmuştur.

Zarar gören isterse bu sorumluluk nedenine, bu hükümlerde gösterilen koşullarla dayanarak Devlet’den tazminat isteyebileceği gibi; Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen sorumluluk nedenine dayanarak da,  141 ilâ 144 maddeleri nedeniyle sorumlu bulunan devlete de davayı yöneltebilir.

Davacı taraf, dava açarken açıkça hakkındaki kararın kişisel kusurla yasaya aykırı olarak verilmesi nedeniyle hakimin sorumluluğuna dayanmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen sorumluluk türüne dayanmadığına göre hukuken başvurabileceği diğer yol olan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (Hukuk Muhakemeleri Kanunu)’nda düzenlenen hakimin sorumluluğuna (dolayısıyla da son yasal durum itibariyle devletin sorumluluğuna)  gidemeyeceğini kabul etmek olanaklı değildir. Aksi halde hak arama özgürlüğünün kısıtlanması söz konusu olur ki, böyle bir kabul şekli ne anayasa, ne yasalar ne de uluslararası değerlere uygun düşmeyecektir.