muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/716, Karar No: 2021/375, Tarih: 09.09.2021

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, öncelikle taksir ve unsurları üzerinde durulması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde "Kanunda tanımlanmış haksızlık" olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir.

TCK’nın 22/2. maddesinde taksir; “Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için birtakım önlemler alma ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama mecburiyetinden doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç, bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirmekte, fail; dikkatli, tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılmaktadır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen, sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirli suçlarda ayrıca aranması gereken unsurlar;

1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

2- Hareketin iradi olması,

3- Sonucun istenmemesi,

4- Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması,

5- Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması,

Şeklinde kabul edilmektedir.

Taksirli suçlarda da, gerek icrai hareketin gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Sonucun gerçekleşmesinde, mağdurun taksirli davranışının da etkisinin bulunması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum failin taksirli sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. 5237 sayılı TCK’da kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hal ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.

Uyuşmazlığın çözümünde esas alınması gereken 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun "Hız sınırlarına uyma" başlıklı 51. maddesi;

"Sürücüler, aksine bir karar alınıp işaretlenmemişse yönetmelikte belirtilen hız sınırlarını aşmamak zorundadırlar",

Aynı Kanun'un "Hızın gerekli şartlara uygunluğunu sağlamak" başlıklı 52. maddesi ise;

"Sürücüler:

...

Uyuşmazlığın çözümünde esas alınması gereken 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun "Hız sınırlarına uyma" başlıklı 51. maddesi;

"Sürücüler, aksine bir karar alınıp işaretlenmemişse yönetmelikte belirtilen hız sınırlarını aşmamak zorundadırlar",

Aynı Kanun'un "Hızın gerekli şartlara uygunluğunu sağlamak" başlıklı 52. maddesi ise;

"Sürücüler:

...

a) Kavşaklara yaklaşırken, dönemeçlere girerken, tepe üstlerine yaklaşırken, dönemeçli yollarda ilerlerken, yaya geçitlerine, hemzemin geçitlere, tünellere, dar köprü ve menfezlere yaklaşırken, yapım ve onarım alanlarına girerken, hızlarını azaltmak,

b) Hızlarını, kullandıkları aracın yük ve teknik özelliğine, görüş, yol, hava ve trafik durumunun gerektirdiği şartlara uydurmak,

...

Zorundadırlar."

Şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usule uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur. Bu bağlamda, taksirli suçlar açısından da suç işlendiğinin sabit olabilmesi için sanığın kusurlu olduğunun ispatlanması, bunun için de ihlâl edilen trafik kuralının ve ihlâlin niteliğinin belirlenmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, olay tarihinde saat 18.40 sıralarında yerleşim yeri içerisinde, açık havada, 12 metre genişliğindeki, iki yönlü, hafif eğimli ve asfalt kaplamalı yolda sevk ve idaresindeki otobüs ile "Yeni Sıla Sokağı"nı takiben seyir hâlinde olduğu sırada, tali yol görünümünde olan "Oyak Sokak" istikametinden hızlı bir şekilde gelip kontrolsüz kavşak girişinde yolu kontrol etmeden sola dar dönüşle "Yeni Sıla Sokağı" üzerinde 4 metre kadar ilerleyen katılan ...’ın sevk ve idaresindeki motosikleti farkedip fren tedbirine başvurarak otobüsü sola yönelttiği ancak kendisine ayrılan şerit içerisinde motosikletle çarpıştığı, çarpışmanın etkisiyle motosikleti 12 metre kadar sürükledikten sonra otobüsü durdurabildiği, olay sonucunda motosiklet sürücüsü katılan ...’ın, yaşamını tehlikeye sokacak ve basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek; motosiklette yolcu olarak bulunan katılan ...’ın ise yaşamını tehlikeye sokacak, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek ve vücuttaki kemik kırıklarının hayati fonksiyonlarını ağır (6) derecede etkiyecek şekilde yaralandığı olayda;

Sanığın kusur durumunun belirlenebilmesi için azami hız sınırının üzerinde seyredip seyretmediğinin ve kavşağa yaklaşırken hızını azaltıp azaltmadığının bilinmesinin gerektiği, ancak kaza tespit tutanağında sanığın sevk ve idaresindeki otobüste takograf cihazının bulunup bulunmadığına ya da kaza anındaki hızına ilişkin herhangi bir tespite yer verilmediği gibi alınan bilirkişi raporlarında da aracın hızının belirlenemediği, sanığın aşamalarda olay sırasındaki hızının 30 km/saat olduğunu savunarak kaza anında hız sınırını gösterir nitelikte olduğunu iddia ettiği bir belge sunduğu, tanıklar ... ve ...'in, sanığın yönetiminde bulunan ve hareket hâlindeki otobüsün içerisinde bulundukları sırada yolun sağ tarafında park hâlinde olan bir minibüsün hemen arkasındaki sokaktan katılanların üzerinde olduğu motosikletin aniden önlerine çıktığını, sanığın katılanlara çarpmamak için direksiyonu sola doğru kırdığını, sanığın otobüsü süratli kullanmadığını, hızının tahminen 30 km/saat olduğunu ifade ettiklerinin anlaşılması karşısında; konusunda uzman bilirkişiler tarafından olay mahallinin özellikleri de dikkate alınarak, sanığın kullandığı aracın çarpma noktasından durma noktasına kadar kat ettiği mesafe ile katılanların çarpma neticesinde sürüklenerek düştükleri yerin değerlendirilerek aracın mekanik hız tespitinin hesaplanmasından sonra sanığın yasal hız sınırının üzerinde seyredip seyretmediğine ve kavşağa yaklaşırken hızını azaltıp azaltmadığına göre kusur ve buna bağlı olarak hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Öte yandan Yerel Mahkemece, kabule göre yapılan bozmaya da direnilmiştir. Kabule göre bozmalar dosyanın mevcut durumuna göre uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte olup direnmeye konu olmaları mümkün değildir. Bu nedenle Ceza Genel Kurulunca kabule göre bozma nedenine ilişkin ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmediği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- ... Anadolu 31. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.05.2016 tarihli ve 44-300 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 29.06.2021 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 09.09.2021 tarihinde tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/2975, Karar No: 2017/1902, Tarih: 13.02.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/2975 E.  ,  2017/1902 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi(Müstemir Yetkili)

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının fazla çalışma yapılmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini, hafta sonu ve yıllık izinlerinin kullandırılmadığını sözlü olarak belirtmesine rağmen davalının gerekli ücretleri ödemediğini, bunun üzerine davacının noter kanalıyla 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/2 maddesi gerekince haklı olarak iş akdini fesh ettiğini, ancak işveren tarafından davacının ihtarına cevap vermek yerine davacının devamsızlığı nedeniyle iş akdini sonlandırdıklarına dair ihtarname gönderildiğini öne sürerek kıdem tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, genel tatil ve emzirme izin ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı, davacının iş akdinin haklı neden olmadan davacı tarafından sonlandırıldığını, tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının hesabında davalı tarafça dosyaya sunulan puantaj kayıtlarının dikkate alınıp alınmayacağı uyuşmazlık konusudur.

Dosya içerisinde davalı tarafından sunulan puantaj kayıtları bulunmaktadır. Davacı, davalı tarafından puantaj kayıtları ile oynandığını, bu nedenle kayıtların geçerli olmadığını iddia etmiştir. Davalı ise puantaj kayıtlarının geçerli olduğunu ve dikkate alınması gerektiğini savunmuştur. Mahkemece puantaj kayıtları geçerli kabul edilmeyerek davacı tanıklarının beyanı doğrultusunda hesaplanan fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacakları hüküm altına alınmıştır.

Dosya içerisinde davalı tarafından sunulan puantaj kayıtları bulunmaktadır. Davacı, davalı tarafından puantaj kayıtları ile oynandığını, bu nedenle kayıtların geçerli olmadığını iddia etmiştir. Davalı ise puantaj kayıtlarının geçerli olduğunu ve dikkate alınması gerektiğini savunmuştur. Mahkemece puantaj kayıtları geçerli kabul edilmeyerek davacı tanıklarının beyanı doğrultusunda hesaplanan fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacakları hüküm altına alınmıştır.

Hükmüne uyulan bozma ilamında, uzman bilirkişi marifetiyle puantaj kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak kart okutma terminalinden gelen bilgilerin kontrol edilip edilmediği bir başka deyişle kart basma sistemine davalı tarafından müdahale olup olmadığının netleştirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bozma ilamı sonrası aldırılan 17.02.2016 havale tarihli elektrik elektronik mühendisi bilirkişi ...'ın raporunda sisteme müdahale yapılıp yapılmadığının tespitinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Puantaj kayıtları incelendiğinde işe giriş çıkış saatlerinin çalışılan günlere göre değiştiği görülmektedir.

Davacının işyerinde puantaj kaydı tutulmadığı yönünde bir iddiası olmayıp, kayıtlarda oynama yapıldığını da yöntemince ispatlayamadığı dikkate alındığında puantaj kayıtları sunulan dönem için bu kayıtlara göre işe giriş çıkış saatleri her hafta için ayrı ayrı ve çalışma süresine göre ara dinlenmesi düşülerek hesaplanmalı, kayıtlara göre hesaplama yapıldığından takdiri indirim yapılmamalı, puantaj kaydı sunulmayan dönem için ise tanık beyanlarına göre ve takdiri indirim ile sonuca gidilmelidir.

Kabule göre, hükmüne uyulan bozma ilamında, davacının dava dilekçesinde 2010 yılına kadar hafta tatili kullanmadığını iddia etmesine rağmen davacının talebini aşacak şekilde 06.10.2010 tarihine kadar hafta tatili alacağı hesaplanmasının hatalı olduğu belirtilmesine karşın 2010 yılı sonrası için yapılan hafta tatili hesaplamasının bozma sonrasında da dışlanmadan hüküm altına alınması hatalıdır.

3-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297. maddesi uyarınca hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi zorunludur. Bu biçim yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hal, hükmün infazında zorluklara ve tereddütlere, yargılamanın ve davaların gereksiz yere uzamasına, davanın tarafı bulunan kişi ve kurumların mağduriyetlerine sebebiyet verecek ve kamu düzeni ve barışını olumsuz yönde etkileyecektir. (Hukuk Genel Kurulu'nun 2007/14-778 esas, 2007/611 karar, Dairemizin 01.04.2008 tarihli ve 2007/38353 esas, 2008/7142 karar sayılı ilamı)

Somut olayda, bozma sonrası mahkemece "Davacının kıdem tazminatı alacağına ilişkin olarak toplam brüt 11.865,25 TL olarak kabulü ile, bu miktara 21.10.2010 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte davalıdan  tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, ve emzirme alacağınının reddine'' ilişkin karar taraflar arasında kesinleşmiş olmakla yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına," şeklinde hüküm oluşturulmuştur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22.02.2012 tarihli ve 2012/13-747 esas, 2012/84 karar sayılı ilamında ve Dairemizin emsal kararlarında belirtildiği gibi, Yargıtayca bozulan karar, sonraki kararın eki niteliğinde değildir. Bozma ile birlikte önceki hüküm ortadan kalkarak hukukî geçerliliğini yitirir. Mahkemece bozulan karara atıf yapılarak yeni hüküm oluşturulamaz. Bozmadan önceki ve bozmadan sonraki kararlar 6100 sayılı Kanun'un 297. maddesine uygun olmalıdır.

Mahkemece yukarıdaki kanuni düzenlemeler ve ilkeler dikkate alınmaksızın, bozma nedeni yapılmayan alacak kalemleri hakkında "yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına" şeklinde hüküm oluşturulması hatalı olup, bu alacak kalemleri yönünden bozma öncesi hükmün yeniden tesis edilmemesi ayrı bir bozma nedenidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/31878, Karar No: 2012/22057, Tarih: 31.10.2012

**4. Ceza Dairesi         2012/31878 E.  ,  2012/22057 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hükümlünün kaçması

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen hükümlünün kaçması eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Yasaya uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı;

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Yasada öngörülen suç tipine uyduğu,

Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak;

Sanığın tekerrüre esas alınan ... 26. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2005/1583 E.-2006/4 K. sayılı ilamının 3167 sayılı Kanun'un 16/1, 3 maddesinde suç olarak tanımlanıp, 5941 sayılı Kanun ile suç olmaktan çıkartılan eski hükümlülük kararı olduğu, fakat sanığın sabıka kaydında yer alan; Nazilli Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2000/1040 esas, 2001/1095 karar sayılı ilamındaki 29.07.2005 tarihinde infaz edilen 765 sayılı TCK'nın 503/1. ve 522. maddelerinin uygulandığı mahkumiyetinin, tekerrüre esas alınması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’nun temyiz iddiaları bu nedenle yerinde ise de, bu aykırılık, yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, tebliğnameye aykırı olarak, hüküm fıkrasının TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümü, "sanığın Nazilli Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2000/1040 esas, 2001/1095 karar sayılı hükmü ile mükerrir olduğu anlaşıldığından, TCK'nın 58. maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ve 1412 sayılı CMK'nın 326/son maddesi uyarınca sanığın aleyhine değiştirmeme ilkesi gözetilerek 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesi uyarınca koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın ... 26. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 2005/1583-2006/4 sayılı ilamda geçen 4.460 TL adli para cezası esas alınarak belirlenmesine”, biçiminde DÜZELTİLMEK ve başkaca yönleri Yasaya uygun bulunan hüküm bu bağlamda ONANMAK suretiyle CMK’nın 322.maddesi uyarınca davanın esasına, 31.10.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

I- Giriş

Sanık hakkında tekerrür hükmü uygulanırken, hangi ilam veya bir ilamda birden fazla mahkumiyet olması halinde hangisinin tekerrüre esas alınacağının son kararda açıkça gösterilmesi gerekir.

KARŞI OY

I- Giriş

Sanık hakkında tekerrür hükmü uygulanırken, hangi ilam veya bir ilamda birden fazla mahkumiyet olması halinde hangisinin tekerrüre esas alınacağının son kararda açıkça gösterilmesi gerekir.

Çünkü, tekerrüre esas mahkumiyet yoksa tekerrür hükmü uygulanmayacak; birden fazla mahkumiyet varsa, bunlardan tekerrüre esas olanı uygulanacak; birden fazla mahkumiyet var ve bunlardan tamamı tekerrüre esas alınacaksa, hükmolunan cezanın infazı sanık/hükümlü aleyhine değişeceğinden, 5275 sayılı Yasanın 108/2 nci maddesindeki düzenleme gözetilerek, tekerrüre hangi ilamın (hükmün) esas alınacağına karar verilecektir. Tüm bu işlemlerin TCY’nın 58 nci maddesine göre, esas mahkemesince yapılması ve temyiz incelemesinde de bu hususların denetlenmesi gerekmektedir.

II- Tekerrür Maddi Ceza Hukuku Kurumudur

Şöyle ki, TCY’nın 58 nci maddesi, her ne kadar 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasa’nın 108 nci maddesiyle yakın bağlantılı olmakla beraber, özünde maddi ceza hukukuna ilişkin bir düzenlemedir. Çünkü, TCY’nın 58 nci maddesindeki düzenleme maddi ceza hukukuna ait olmasaydı, infaz yasasında doğrudan infaz hükmü olarak düzenlenirdi.

Yine 58 nci maddedeki düzenleme, güvenlik tedbiri başlığını taşımakla beraber, hukukumuzda güvenlik tedbirleri arasında tekdüzelik olmadığı gibi, yargıcın takdir yetkisini kullanacağı bir husus olarak düşünüldüğünden, aleyhe bozma yasağının burada da gözetilmesi gerekmektedir. Çünkü, yargıç, tekerrür hükmünü uygularken, sanığın sabıkasındaki kayıtlara bakacak ve tekerrüre esas olmayacak olanları ayıkladıktan sonra, tekerrüre esas olanı belirleyecektir. Dolayısıyla 58 nci maddede yer alan tekerrür hükmünün, maddi ceza hukuku hükmü olduğundan, sadece sanık lehine temyiz davasında, aleyhe uygulanamayacaktır. Bu itibarla, sanık lehine getirilmiş düzenlemeler varken, aleyhine sonuç doğurabilecek yorum ve uygulamalardan uzak durulması gerekir.

Kaldı ki, tekerrür, ceza dışındaki yaptırımlar gibi gözükmekle beraber, tekerrür sonunda hükümlü, tekerrürsüz mahkumiyete oranla daha fazla ceza çekeceği için, “güvenlik tedbiri” olmayıp, maddi ceza hukuku konusu olduğundan, aleyhe bozma yasağına konu olur. Çünkü, tekerrür sonunda çekilecek cezanın fazla olması, bu kurumun maddi ceza hukuku kurumu olduğunu göstermektedir.

1412 sayılı CYY’nın 326/son maddesindeki ceza kavramının, kavramsal olarak “hapis cezası” şeklinde bir ceza olarak düşünmemek gerekir. Önemli olan, sanığın, infaz edilecek cezası bakımından, özgürlüğü bağlayıcı cezasından yatacağı sürenin fazlalığı veya azlığıdır. İnfaza verilecek olan ve maddi ceza hukuku kapsamında belirlenen cezası ve bu cezanın tekerrür nedeniyle artırımlı infaz edilecek olmasıdır. İnfazdan önceki aşamada belirlenecek olan ve infaz edilecek sonuç cezaevinde geçecek süre sanık/hükümlü bakımından önemlidir. Hükümlünün daha uzun süre cezaevinde kalmasını sağlayacak olan tekerrür, maddi ceza hukuku kurumudur. Çünkü, tekerrür, ceza dışında bir yaptırım değildir.

Bir başka açıdan ise, TCY’nın 58 ve 5275 sayılı Yasanın 108/2 nci maddelerindeki düzenlemeler birbirinden farklı kabul edilerek yorum yapıldığında, içtihatlarda yer aldığı gibi, sadece sanığın lehine temyiz üzerine aleyhe bozma yasağından söz edilemeyecektir. Bir an için, yasadaki düzenlemelerin açık olmaması nedeniyle, maddi ceza hukuku ile infaz hukuku arasında yer alır gibi karışık düzenlemenin bulunduğu bir sistemde de yine sanık haklarının öne çıkarılması gerekmektedir. Çünkü, yasamanın açık olmayan (kapalı) (Yasaların, açık, anlaşılabilir olmaları gerektiği konusunda AİHM’nin çok sayıda içtihadı bulunmaktadır) düzenlemesinin olumsuzluğunun faturasının sanığa çıkarılmaması gerekir.

Bu nedenle, öncelikle, TCY’nın 58 nci maddesine uygun bir tekerrür değerlendirmesi yapıldıktan sonra, 5275 sayılı İnfaz Yasası hükümlerinin uygulanması doğru olur.

TCY’nın 58 nci maddesinin yorumlandığı ve maddi ceza hukukuna ilişkin bir kurum olduğu, tekerrüre esas ilam veya bir ilamda yer alan önceki mahkumiyetten hangisinin tekerrürde esas alınacağı konusunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunca verilen, istikrar kazanan ve yerinde olan kararlarda açıklandığı gibi (CGK, 20.03.2012 gün ve E.:2011/6-383,K.:2012/113; CGK, 6.3.2012 gün ve 2011/13-384, K.:2012/82; CGK, 28.2.2012 gün ve 2011/6-245, K.:2012/61; CGK, 7.6.2011 gün ve 2011/88-116; CGK, 6.4.2010 gün ve 2010/48-74; CGK, 17.4.2007 gün ve 2007/71-98 sayılı kararları); tekerrür maddi ceza hukuku kurumu olup, bu konuda aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, 1412 sayılı CYY’nın 5320 sayılı Yasanın 8 nci maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 326 nci maddesinin son fıkrasında yer alan, “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesi nedeniyle aleyhe bozma yasağı temel ilkesinin dikkate alınması gerekmektedir.

TCY’nın 58 nci maddesindeki düzenlemenin maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu yönünde Yargıtay Daire kararlarında da mevcuttur (1.CD, 29.01.2009, 5179/289; 2.CD, 12.02.2009, 14618/5623; 11.CD, 01.03.2007, 301/1285; 2.CD, 26.02.2007, 10492/2898 sayılı kararlar).