muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/110, Karar No: 2018/557, Tarih: 22.11.2018

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,

2- Her iki sanık hakkında TCK’nın 109/5. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan ...'in suç tarihi olan 25.11.2013 itibarıyla 34 yaşının içinde bulunduğu,

Sosyal ve ekonomik durum araştırma raporlarına göre; ilkokul mezunu olan sanık ...'in boşandığı eşinden iki, tanık ...’tan bir çocuğu olduğu, ikametinde tanık ..., müşterek çocukları ve tanık ...’un eski eşinden olma iki çocuğu ile birlikte kaldıkları, sanık ...'in ise ilkokul mezunu olup bir işte çalışmadığı,

Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesince düzenlenen rapora göre; sopa ile darp edildiğini ve makatından tornavida sokulduğunu beyan eden katılanın 112 ile acile başvurduğu, şuurun açık, koopere ve oryante olduğu, bilateral periorbital ekimoz ve şişlik, alt çenede 2 cm'lik kesi, sağ bacak anteriorda 3'er cm'lik iki adet kesi, sol bacak anteriör orta hatta 3 cm'lik kesi ve sol el bileğinde hassasiyet tespit edildiği, sistem muayenelerinin normal bulunduğu, her iki periorbital alanda şişlik ve ekimoz, çene altında yaklaşık 3 cm'lik kesi, alt ekstremitede kesiler, sol elde şişlik görüldüğü, çekilen BT'de nazal çatıda fraktür mevcut olduğu, redüksiyon ve tampon uygulandığı, direk grafide sol radius distal uçta nondeplase kırık saptandığı ve atele alındığı, periorbital ekimoz ve ödem görüldüğü, subkonjiktival hemoraji izlendiği, anal muayenesinde saat kadranına göre 11-12-1 hizasında 1-2 günlük ekimozun mevcut olduğu, anal tonusun ve anal sfinkter tonusunun doğal bulunduğu, katılanın genel vücut ağrısı olması nedeniyle anal pililerin muayene edilebilmesi için uygun pozisyon verilemediği ve anal pililerin muayene edilemediği,

Konya Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporlara göre; katılanın nazal çatı kırığı ve sol radius distal uç nondeplase kırığına neden olan yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilemeyeceği, kırıkların hayat fonksiyonlarını orta derecede etkilediği ve yaralanmasının yüzde sabit iz niteliğinde olduğu,

Resimli teşhis tutanağına göre; katılanın, farklı kişilere ait fotoğraflar arasından sanık ...’e ait fotoğrafı göstererek ifadesinde belirttiği ...... isimli şahsın bu kişi olduğunu beyan ettiği,

Resimli teşhis tutanağına göre; katılanın, farklı kişilere ait fotoğraflar arasından sanık ...’e ait fotoğrafı göstererek ifadesinde belirttiği ...... isimli şahsın bu kişi olduğunu beyan ettiği,

Olay yakalama resimli teşhis tutanağına göre; katılanın, farklı kişilere ait fotoğraflar arasından sanık ...’e ait fotoğrafı göstererek olay günü kendisine sopa ile vuran, tehdit eden, darp eden, ayrıca makatına tornavida sokan ismini......olarak bildiği şahsın bu kişi olduğunu, inceleme dışı sanık ...’a ait fotoğrafı göstererek olay yerine sonradan gelip kendisine sopa ile vuran, boynuna kemer takarak evin içinde gezdiren, kendisine sürekli hakaret eden şahıs olduğunu ifade ettiği,

Mesaj tespit tutanağına göre; sanık ... tarafından teslim edilen 531..... numaralı telefonun rehberinde “...... Kafeci” olarak kayıtlı, 542..... numaralı telefondan gelen kısa mesajların tarihleri ve içeriklerinin;

24.11.2013, saat 15:00:36’da; "selam ne yapan",

25.11.2013, saat 18:17:45’te; "selam iyi sen ne yapan",

25.11.2013, saat 18:22:02’de; "iş yerinden yeni çıktım eve doğru giderim….sen ne yaptin dun bahsettiğin konuyu",

25.11.2013, saat 18:27:27’de; "Dukkandamisin sen"

25.11.2013, saat 18:33:07’de; "kim görmüş ya"

25.11.2013, saat 18:35:20’de; "...... kim"

25.11.2013, saat 18:38:30’da; "ok"

25.11.2013, saat 18:51:49’da; "bende araba yok ama kim olacak başka dükkanda yalnız kalacakmiyiz mustri gidince.."

25.11.2013 günü saat 18:58:16’da; "Tamam yemek yiyup geleceyim çikinca ararim"

25.11.2013 günü saat 19:00:30’da; "olur yaparsin masaj vaktim cok benim Benim olacakmisin peki bugün"

25.11.2013 günü saat 19:09:35’te; "sil hemen mesajları …. sen evet diyormusin onu söyle”,

Şeklinde oldukları,

Anlaşılmıştır.

Katılan ... kollukta; 25.11.2013 tarihinde saat 19.00 sıralarında yaklaşık iki ay önce tanıştığı....... isimli bayanın telefonuna mesaj attığını, Ciğerci Bahattin’in olduğu sokakta buluşmak istediğini, söz konusu yere gittiğinde kendisini telefonla arayarak Saray Halı üzerinde ikinci katta bulunan 14 numaralı daireye çağırdığını, yukarı çıktığında kapıyı.......’in açtığını, içeri girdiğinde ...... ve......isimli şahısların kafasına kalasla vurması üzerine yere düştüğünü, yerdeyken kafasına, yüzüne, bacaklarına saatlerce vurduklarını, çırılçıplak soyup tuvalete soktuklarını, üzerine kovalarca su döktüklerini, boğazına kemer takarak evin içinde dolaştırıp dövmeye devam ettiklerini, bu esnada makatından yaklaşık 20 cm. uzunluğunda tornavida soktuklarını, telefonla kameraya çektiklerini, daha sonra 20-22 yaşlarında iki şahsı daha çağırdıklarını, onların da kendisini kemerle vurarak ve tekme atarak darp ettiklerini, ayrıca ...... isimli şahsın kafasına silah dayayıp “İki gün içinde 50.000 Lira getireceksin” diyerek tehdit ettiğini, ardından üzerini giydirip kendisini evinin yakınlarında bırakarak kaçtıklarını, kendi imkanıyla eve ulaştıktan sonra ambulansla hastaneye kaldırıldığını,

Duruşmada; internet ortamından tanıştığı ve....... takma adını kullanan tanık ...’un kendisine masaj yaptığını söylediğini, birkaç sefer görüşmelerinin olduğunu, ancak hiçbir şekilde cinsel birlikteliklerinin olmadığını, en son olay tarihinde tanık ......’nin cep telefonundan....... takma ismi ile mesaj geldiğini, tanık ......'nin kendisini Saray Halı üzerindeki ikinci kat 14 numaraya davet ettiğini, yukarıya çıktığında kapıyı tanık ......’nin açtığını, içeriye girdiğinde sanıklar ...... ve ......’i gördüğünü, sonrasında olayın aynen kolluktaki ifadesinde belirttiği şekilde gerçekleştiğini,

Tanık ... kollukta; katılan ile yaklaşık yedi aydır tanışık olduğunu, yanına masaj için bir sefer geldiğini, kendisinden farklı istekleri olduğunu, kendisini beğendiğini ve istediğini söylediğini, ancak bu isteklerini kabul etmediğini, katılanın 25.11.2013 tarihinde mesaj attığını, mesajlarında ısrarla kendisini istediğini söylediğini, bu ısrarı üzerine “Ciğerci Bahattin’in arka sokağında buluşalım” dediğini, katılan kendisini aradığında ise Saray Halı üzerindeki ikinci kat dört numaralı daireye çağırdığını, katılan eve geldiğinde kapıyı açtığını, bu sırada katılanın boynuna sarıldığını, sanık ...’in bunu görmesi üzerine evde tartışma çıktığını, birbirlerine küfür ettiklerini, sanık ...’in katılana iki defa yumrukla vurduğunu, daha sonra eve gelen sanık ...’in tarafları ayırdığını, katılanın kendisi hakkında küfürlü bir şekilde konuşarak “İkimizi birden idare ediyor” dediğini, bu sırada kendisi sanık ... ile tartışırken katılanın da sanık ... ile tartıştığını, aralarında ne geçtiğini bilmediğini, sonrasında katılanın kendilerinden özür dilediğini, kendilerinin de katılandan özür dilediklerini, ardından inceleme dışı sanık ...’in geldiğini, mevzu tatlıya bağlanınca inceleme dışı sanık ...’in katılanı eve bıraktığını, katılanın beyanında geçen olayların yaşanmadığını,

Duruşmada; benzer anlatımlarına ek olarak 25.11.2013 tarihinde katılanın mesaj atıp kendisini ısrarla istediğini, beraber olduğu bir kişinin olduğunu söylemesine karşın katılanın ısrarla görüşmek istediğini, sanık ...’in aynı günün akşamı olayın öncesini bildirmemesi sebebiyle kendisini de dövdüğünü,

Tanık .......; katılanın kardeşi olduğunu, 25.11.2013 tarihinde saat 23.55’te katılanın kendisini arayıp evin kapısını açmasını istediğini, kapıyı açtığında katılanı kanlar içinde gördüğünü, ne olduğunu sorduğunda katılanın “Beni 5-6 kişi dövdüler” dediğini, konuşacak durumda olmadığını, bunun üzerine ambulansı aradığını,

Tanık .......; katılanın kardeşi olduğunu, 25.11.2013 tarihinde saat 23.55’te katılanın kendisini arayıp evin kapısını açmasını istediğini, kapıyı açtığında katılanı kanlar içinde gördüğünü, ne olduğunu sorduğunda katılanın “Beni 5-6 kişi dövdüler” dediğini, konuşacak durumda olmadığını, bunun üzerine ambulansı aradığını,

İnceleme dışı sanık ...; olay yerini kart ve broşür basımı yapmak üzere sanıklarla kiraladıklarını, ancak tam olarak işe başlamadıklarını,....... takma adlı ...’un sanık ...’in kız arkadaşı olduğunu, 25.11.2013 tarihinde saat 19.00 sıralarında büroya gittiğini, vardığında sanık ... ile tanık ......’nin bir odada tartıştığını gördüğünü, aralarına girip münakaşayı sonlandırmaya çalıştığını, bir müddet sonra öbür odadan sanık ... ve katılanın çıktıklarını, katılanın yüzünün kan içinde olduğunu ancak çıplak olmadığını, daha sonra katılanı evine bıraktıklarını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... 28.11.2013’te kollukta; tanık ......’yi iki yıldan beri tanıdığını, birlikteliklerinin halen devam ettiğini, üç gün önce tanık ......’nin kullandığı telefona gelen mesajlara baktığında katılanın sürekli mesaj attığını gördüğünü, mesajların bir tanesinde “Olur yaparsın masaj, benim olacak mısın bugün” yazdığını gördüğünü, bunun üzerine katılana “Ciğerci Bahattin’in orda buluşalım” şeklinde mesaj attığını, daha sonra katılanın tanık ......’yi aradığını, tanık ......’nin katılanı olay yerine çağırdığını, kısa bir süre sonra gelen katılanın kapıdan girerken tanık ......’ye “Sonunda benim olmaya karar verdin” dediğini duyduğunu, bunun üzerine katılanın karşısına çıkıp iki yumruk attığını, diğer odada bulunan sanık ...’in de yanlarına geldiğini, kendisini diğer odaya götürdüğünü, burada kendisi tanık ...... ile tartışırken sanık ...’in de katılan ile tartıştığını, kapı kapalı olduğu için aralarında ne olduğunu görmediğini, daha sonra katılana “Kimsenin namusu ortada değil, bir daha böyle şeyler yapma” diyerek birbirlerinden özür dilediklerini, katılanın da hatasını kabul ettiğini, daha sonra katılanı araçla evine bıraktıklarını, olayın bundan ibaret olduğunu, katılanın beyanında bahsi geçen olayların yaşanmadığını,

Savcılıkta ve sorguda; tanık ......’nin gayri resmi eşi olduğunu, bir çocuklarının bulunduğunu, katılanı 7 ay önce bir kez gördüğünü, sonrasında görmediğini, katılanın tanık ......’yi mesajla ve sözlü olarak taciz ettiğini öğrendiğini, bu durumu son bir haftaya kadar bilmediğini, 1 hafta öncesinde ise tanık ......’nin katılan ile görüşmüyor olacak ki karşılık vermediğini, bu durumdan şüphelenerek tanık ......’nin cep telefonuna baktığında katılanın gönderdiği cinsel içerikli mesajları gördüğünü, bu durumu tanık ......'ye sorduğunda katılan ile herhangi bir ilişkisinin olmadığını söyleyerek yeminli beyanda bulunduğunu, bu duruma sinirlenerek tanık ......'nin kullandığı cep telefonundan katılana “Bu şekilde mesaj çekme, ......' in haberi olursa senin için de benim için de kötü olur” şeklinde mesaj çektiğini, bunun üzerine katılanın "Vereceksen geliyim. Vermeyeceksen mesajlarımı sil" şeklinde mesaj yollaması üzerine katılana yine tanık ......’nin telefonundan mesaj çekip belirttiği adrese gelmesini istediğini, buluşacakları işyerinin kendisine ait olduğunu ve saat 19.00 sularında vardığını, yanında tanık ...... ve sanık ...’in de bulunduğunu, gelen katılana kapıyı tanık ......’nin açtığını, bu sırada kendilerinin olayın aslını öğrenmek için saklandıklarını, katılanın tanık ......’ye "Benim olacağını zaten biliyordum." Demesi üzerine ortaya çıktığını, katılana "Sen 7 aydır bu şekilde ......'ye mesaj çekiyordun. ......'nin evli olduğunu bilmiyor muydun?" diye sorduğunda katılanın "Ben ...... ile senin ayrılacağınızı zannediyordum. Ayrıca ben eşimden ayrılacağım. Bu nedenle ...... ile aramda böyle bir durum gerçekleşti" dediğini, katılanın küfür etmesi üzerine yumrukla vurduğunu, tanık ...... ile de tartıştığını, sanık ...’in de katılana vurmaya başladığını, inceleme dışı sanık ...’in olay yerine sonradan geldiğini, ardından birbirlerinden özür dileyip katılanı bıraktığını, katılanın anlattığı olayların gerçekleşmediğini,

Duruşmada; katılanın iş yerine gelir gelmez tanık ......’nin boynuna sarılıp “Bir gün bana vereceğini, benim olacağını ve seni ikna edeceğimi biliyordum” dediğini, bunun üzerine sinirlenip 5-6 tane yumruk attığını, katılanın “Her ikimizi birden mi idare ediyorsun” demesi üzerine sanık ...’in de katılana vurduğunu, kendisinin de tanık ...... ile tartışıp vurduğunu, eşinin yanında katılanın makatına tornavida sokma gibi bir eyleminin olamayacığını,

Sanık ... kollukta ve savcılıkta; tanık ......’nin katılanın kendisini mesaj atarak rahatsız ettiğini anlattığını, sanık ...’in de katılanı mesaj çekerek çağırdığını, tanık ...... kapıyı açar açmaz katılanın “Senin bana vereceğini biliyordum” dediğini, sanık ...’in de bunun üzerine dayanamayıp katılana birkaç kez vurduğunu, kendisinin de tanık ......’ye “Senin bununla aranda ne var” diyerek birkaç tokat attığını, ardından katılana da vurduğunu, olayların bunlardan ibaret olduğunu, katılanın anlattıklarının doğru olmadığını,

Sorguda ve Duruşmada; daha önce verdiği beyanların doğru olduğunu, katılanı tanık ......’ye yönelik cinsel tacizinden dolayı dövdüğünü,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

1-Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı;

Haksız tahrik 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmek suretiyle, kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız tahrikin doğurduğu öfke veya elemin, ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları bakımından yukarıda sayılan şartlar oluştuğu takdirde uygulanmasında bir şüphe bulunmayan haksız tahrik kurumunun, somut olayda gerçekleşen nitelikli cinsel saldırı suçu yönünden ayrıca değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları bakımından yukarıda sayılan şartlar oluştuğu takdirde uygulanmasında bir şüphe bulunmayan haksız tahrik kurumunun, somut olayda gerçekleşen nitelikli cinsel saldırı suçu yönünden ayrıca değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

765 sayılı TCK'ya benzer şekilde 5237 sayılı TCK'da da haksız tahrik hükmünün ancak bazı failler ya da belli nitelikteki birtakım suçlarda uygulanabileceğine yönelik bir sınırlandırma mevcut değildir. Bununla birlikte 5237 sayılı TCK'nın 102/2. maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçunun karşılığını oluşturan 765 sayılı TCK'nın 416/1. maddesinde düzenlenen ırza geçme suçunun oluşabilmesi için, nitelikli cinsel saldırı suçundan farklı olarak failin şehevi bir kast ile hareket etme zorunluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle 765 sayılı TCK döneminde oluşan "Şehevi haz ve öfke birleşmez" kuralı gereğince uygulamada, ırza geçme suçunda haksız tahrik hükmünün tatbik edilemeyeceği görüşü benimsenmiştir. Fakat 765 sayılı TCK döneminde ırza geçmenin "Bir erkeğin bir kadınla veya bir erkekle cebren cinsel ilişkiye girmesi" olarak kabul edilmesi nedeniyle, 5237 sayılı TCK'nın 102/2. maddesinden farklı olarak, cinsel organa penis dışında sair bir cisim sokulması durumunda ırza geçme suçunun oluşmayacağı da dikkatten kaçmamalıdır.

Buna göre; 5237 sayılı TCK'nın 102/2. maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için organ yahut sair bir cismin vücuda vajinal, anal veya oral yoldan sokulmasının yeterli olması ve gerçekleştirilen davranışta cinsel arzuları tatmin amacının şart koşulmaması karşısında; 765 sayılı TCK döneminde oluşan "Şehevi haz ve öfke birleşmez" kuralının 5237 sayılı TCK döneminde uygulama yeri bulunmamaktadır. O hâlde somut olayda gerçekleştirilen nitelikli cinsel saldırı suçunda haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirme haksız tahrikin genel şartlarına göre ele alınmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Tanık ...... ve katılanın suç tarihinden yaklaşık yedi ay önce tanıştıkları, bu süreç içerisinde tanık ......’nin katılana bir kez masaj yaptığı ve tarafların birkaç kez de görüştükleri, suç tarihinde sanık ...’in tanık ......’nin telefonunda bulunan mesajları görmesi üzerine tanık ......’nin sanık ...’in isteği doğrultusunda görüşme bahanesiyle katılan ile bir buluşma tertiplediği, sanık ... tarafından suç tarihinden önce kiralanan boş iş yerine gelen katılanın iş yerinde beklemekte olan sanıklar ...... ve ...... tarafından kalasla vücudunda kemik kırıklarına yol açacak şekilde darp edildiği ve anüsüne tornavida sokulduğu olayda;

Tanık ......’ye ait telefondaki katılan tarafından gönderilen mesaj içeriklerinden tanık ...... ve katılan arasında rızaya dayalı bir görüşmenin mevcut olduğunun anlaşılması ve aralarında evlilik bağı bulunmaksızın birlikte yaşayan tanık ...... ile sanık ... arasında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 185. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında bir sadakat yükümlülüğünün bulunmaması karşısında, katılandan kaynaklanan her hangi bir haksız hareketin bulunmadığı kabul edilmelidir.

Öte yandan sanığın, olay karşısındaki konumu ve bilgi düzeyi itibarıyla tanık ...... ve katılan arasındaki mesaj içeriklerinden ilişkilerinin rızaya dayalı gerçekleştiğini bildiği anlaşıldığından sanık ...’in, tanık ......’nin kendisine katılan ile görüşmeye rızası bulunmadığını söylediği şeklindeki hata hükmünden faydalanmaya yönelik savunmasına itibar edilemeyeceği, bu bağlamda TCK’nın 30. maddesinin üçüncü fıkrası anlamında kaçınılmaz bir hatanın da söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla Yerel Mahkemece sanık ... hakkında atılı suçlardan haksız tahrik hükmünün uygulanmamasında ve bu kararın Özel Dairece onanmasında bir isabetsizlik bulunmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Bir Genel Kurul Üyesi; sanığa atılı suçlarda haksız tahrik hükmünün uygulanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

2- Her iki sanık hakkında TCK’nın 109. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına gelince;

5237 sayılı TCK’nun “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için maddenin beşinci fıkrası üzerinde durulmalıdır.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için maddenin beşinci fıkrası üzerinde durulmalıdır.

TCK'nın 109. maddesinin 5. fıkrasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesi halinde cezanın artırılacağı belirtilmiştir.

Bu fıkrada kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesi halinde cezanın artırılacağı belirtilmiş, ancak gerek madde metninde gerekse gerekçe kısmında tanımlanmadığından, "cinsel amaç" kavramına yüklenecek anlamın ortaya konması gerekmektedir. Genellikle önce kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu işlenerek uygun ortam yaratıldıktan sonra cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar işlendiği için, Yasa koyucu cinsel dokunulmazlığa müdahale tehlikesi yaratan durumlarda, artırım yapılmasını öngörerek hareket özgürlüğü yanında cinsel özgürlüklere de koruma sağlamak istemiştir. TCK'nın 102 ve 103. maddelerinde cinsel saldırı ve çocuğun cinsel istismarı suçları düzenlenmiş, her iki maddenini birinci fıkralarında suçların temel şekline, ikinci fıkralarında ise nitelikli hallerine yer verilmiştir. Anılan madde gerekçelerine göre suçların temel şeklinin oluşması için failin şehevi arzularını fiilen tatmin etmesi aranmamış, gerçekleştirdiği hareketlerin objektif olarak cinsel nitelikte bulunmaları yeterli görülmüş, ikinci fıkralarda yer olan suçun nitelikli hallerinin oluşması için ise gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olması dahi aranmamıştır. Cinsel amaç kavramı, daraltıcı biçimde cinsel arzularının tatmin edilmesi gayesi ile hareket etme olarak yorumlandığı takdirde, cinsel suçların basit hallerini gerçekleştirmek amacıyla işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında failin cezasında TCK.nın 109. maddesinin beşinci fıkrası gereği artırım yapılması, somut olayda olduğu gibi daha ağırı olan nitelikli hallerini gerçekleştirmek için işlenmesi durumunda ise anılan artırımın uygulanmaması gibi yasanın amaçlamadığı hukuken izahı mümkün olmayan çelişkili durum ortaya çıkacaktır. Bu nedenle cinsel amaç kavramının cinsel arzuların tatmin edilmesi olarak dar yorumlanmaması, cinsel özgürlüğe karşı bir suç işlenmesi veya böyle bir suç işlenmesine yönelik tehlikenin yaratıldığı durumlarda anılan fıkra gereği artırım yapılması gerekecektir.