muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/6651, Karar No: 2024/837, Tarih: 22.01.2024

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

Yargıtay (Kapatılan) 17. Hukuk Dairesinin 11.02.2019 tarihli 2016/5944 E., 2019/1244 K. sayılı bozma ilamı ile; davacının talebinin hangi gerekçelerle kabul edildiğinin karar yerinde tartışılmadığı, kararın denetime elverişli olmadığı gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma ilamına uyularak olayın tarihi, gelişim biçimi, davacının yaralanma derecesi, tarafların ekonomik ve sosyal durumları, Adli Tıp Kurumu raporunda belirtilen kazanın meydana gelmesindeki tarafların kusur oranları, hakkaniyet ilkeleri, paranın alım gücü, zenginleşme amacı gütmemesi ve davacının tatmin duygusunun sağlanması ilkeleri bir bütün olarak değerlendirilerek davacı lehine 20.000,00 TL tazminata hükmedilmesi gerektiği kanaatine varıldığı, meydana gelen trafik kazasında davacının asli kusurlu olması da dikkate alınarak hükmedilen manevi tazminattan TBK.nın 52. maddesi gereği %25 oranında indirim yapılarak 15.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde; bozma sonrası tazminat miktarının düşürülmesinin hatalı olduğunu belirtmiştir.

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; tazminattan % 25 indirimin az olduğunu, kaza tarihi ile günümüz arasında 9 sene geçtiğinin göz önüne alınması gerekirken davacının talebinin büyük kısmının kabul edilmesinin hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu, zarar görenin müterafik kusurunun varlığı halinde bu durumun manevi tazminatın takdirinde göz önünde bulundurulması gerektiğini belirtmiştir.

C. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, trafik kazasından kaynaklanan bedensel zarar nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 56 ıncı maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85,89,90 ıncı maddeleri, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmasına devam olunan 1086 sayılı HUMK'un 427 vd. maddeleri

3. Değerlendirme

Temyizen incelenen mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesinin hukukça mümkün olmadığı dikkate alınarak temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Taraf vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Taraf vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacı ve davalıya yükletilmesine,

Dosyanın mahkemesine gönderilmesine,

22.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2023/1738, Karar No: 2024/2284, Tarih: 25.06.2024

**6. Hukuk Dairesi         2023/1738 E.  ,  2024/2284 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/384 E., 2023/340 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2017/704 E., 2020/329 K.

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen dosyada kat karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan muarazanın giderilmesi, takas işlemlerinin geçerli olmadığının tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Kararın asıl davada davacı-karşı ve birleşen davada davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı-karşı davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 25.06.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davalı karşı davacı-birleşen davada davacı vekili Avukat ... ile davacı-karşı davalı ... İnş. Basın Yayın Elek. Gıda Oto ve Nak. San ve Tic. Ltd. Şti. vekili Avukat ..., davacı-karşı davalı ve birleşen davada davalılar vekili Avukat ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Davacı yüklenici vekili asıl dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında İzmir ili, ..., ... Mahallesi 28 parselde kayıtlı taşınmaza ilişkin Bornova 3. Noterliği'nin 02.03.2016 tarih ... yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 3 üncü maddesi uyarınca, imar düzenlemesi yapıldıktan sonra çıkacak olan ortalama 1120 m² arsa payına karşılık 2 emsal olan alanın %67’sinin arsa sahibine, %33’ünün yükleniciye kalacağının düzenlendiğini, uyuşmazlık halinde m² rayiç değeri esas alınmak üzere noter huzurunda kura çekilerek paylaşım listesinin oluşturulacağını, müvekkili davacı firma tarafından edimlerin tam olarak yerine getirildiğini, 3. maddede öngörülen noter huzurundaki kura çekimine davalı tarafın katılmadığını belirterek davalının payına düşen toplam inşaat alanının, buna isabet eden daire sayısının ve davalıya verilecek bağımsız bölümlerin hangileri olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı arsa sahibi şirket vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; kuraya katılacak arsa sahiplerinin inşaat yapılan taşınmazdaki tüm arsa sahipleri olması gerektiğini, kuraya konu taşınmazların vasıflarının muayyen bulunması gerektiğini, kuraya katılan şahısların kuralarını kendilerinin çekmesi, katılmayanların ise, noter tarafından çekilmesi gerektiğini, kurada bu hususa riayet edilmeden kura dışı kalan meskenlerin değişim protokollerinin yapılması nedeniyle taraflar arasındaki mülkiyet paylaşımında haksızlık yapıldığını ileri sürerek, Bornova 3. Noterliği'nin 07.09.2017 gün ve ... yevmiye no.lu düzenleme kura çekiliş zaptının ve bu zabıtla boşta kalan bağımsız bölümleri değiştiren takas işlemlerinin müvekkili yönünden hukuki bağlayıcılığı olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

3. Birleşen 2018/502 Esas sayılı dava dilekçesinde davacı arsa sahibi şirket vekili özetle; inşaat sözleşmesine konu taşınmazın diğer hissedarlarına yönelik bu davanın açıldığını, Bornova 3. Noterliği'nin 07.09.2017 gün ... yevmiye no.lu düzenlenen kura çekiliş zaptının ve bu zabıtla boşta kalan bağımsız bölümleri değiştiren takas işlemlerinin müvekkili firma yönünden hukuki bağlayıcılığı olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı arsa sahibi vekili asıl davaya karşı cevap dilekçesinde özetle; karşı ve birleşen davalardaki gerekçelerle davanın reddini talep etmiştir.

2. Asıl davada davacı yüklenici vekili karşı ve birleşen davaya cevap dilekçesinde özetle; kura çekim işleminde usulsüz bir yön bulunmadığını, davacı tarafın kura çekimine katılmadığını ve kura çekiminden sonra davacı yüklenici ile kura dışı kalan dairelerden seçim yapmak istediğini belirttiğini, bu konuda bir muvafakatname bulunduğunu, yine davacı tarafça bir kısım müvekkilleri ve yüklenici arasında kura sonrasında yapılan trampa hususundaki itirazlarının yerinde olmadığını, davacı firmanın taşınmazda hali hazırda kendisine devredilebilecek olan daireler ile trampa yapılan daireler arasında vasıf, değer vs. hususlarda bir fark bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/704 Esas, 2020/329 Karar ve 30.10.2020 tarihli kararı ile özetle; sözleşme uyarınca, davalı arsa sahiplerine verilecek bağımsız bölümlerde metrajların düzenlemeden sonra alınacak imar durum belgesine göre hazırlanıp belediye tarafından tasdik edilecek mimari projeye göre netleşeceği, yani inşa edilecek ve paylaşılacak bağımsız bölümlerin tasdikli mimari proje üzerinde zemin üstü birinci kattan çatıya kadar hakkaniyetli dağılım ile yapılacağı, uyuşmazlık halinde bağımsız bölümlerin m² rayiç değeri esas alınmak suretiyle noter huzurunda kura çekilerek paylaşım yapılacağı, davalı-karşı davacı tarafından düzenlenen tarihsiz ''muvafakatname''de; 02.03.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı...inşaat sözleşmesinin 3. maddesinde tanımlandığı şekildeki, diğer mal sahipleri ile noter huzurunda yapılacak olan daire kura çekimine katılmak istemediğini, kura çekiminden sonra yüklenicinin hissesinde kalacak olan dairelerden seçim yapmak istediğini ve sürece bu şekilde muvafakat ettiğini bildirdiği, imar uygulaması sonrası çıkacak olan ortalama 1120 m² arsa alanının 2 emsal olan karşılığının %67'sinin arsa sahibine, %33'ünün yükleniciye kalacağını, bu bağlamda, davalı arsa sahibi firmanın dava ve sözleşme konusu 28 parseli de kapsar şekilde imar uygulamaları sonucunda oluşan ... ada 4 parsel numarasında kayıtlı 6249,48 m² yüzölçümlü ana taşınmazın 37963/208316 oranında hissesine sahip olduğu, bu hissenin alan karşılığının 1138,89 m² olduğu, imar durumu dikkate alındığında yapı inşaat alanının 1138,89x2=2277,78 m² olduğu, bu inşaat alanının sözleşmede öngörülen %33'e isabet eden 751,67 m² bölümün yükleniciye, 1526,11 m²'lik bölümünün arsa sahibi firmaya kalması gerektiği, dava konusu binada tüm ortak alanlar ve bağımsız bölüm olarak kabul edilen meskenler ile ofis ve iş yeri olarak sınıflanan dükkanların 17.07.2017 tarih 10496 no.lu yapı ruhsatı ve 17.11.2017 tarih 14529 numaralı tadilat ruhsatı ile birlikte değerlendirildiğinde arsa sahibinde kalması gereken 1.526,11 m² yapı inşaat alanının % 37,6926'sının ortak alan olması gerektiği ve bu ortak alan toplamının ise 575,23 m²'ye tekabül ettiği, buna karşılık bağımsız bölüm brüt alanlar toplamının 950,88 m² olduğu, kura çekiminde 107 adet dairenin 29 adedinin kura ile sahiplerini bulduğu geriye 78 adet daire kaldığı, davacı-karşı davalı şirketin sözleşmenin yüklenici tarafı olmasının yanı sıra davaya konu taşınmaz arsasının 622979/1874844 oranında hissesine sahip arsa sahibi durumunda olduğu, fakat noterlikte arsa sahibi sıfatıyla kendi adına kuraya katılmadığı, yine kuraya katılmamış olan üç arsa sahibi ..., ... ve ..

..., ... ve ...'na hangi dairelerin verileceği ve en önemlisi davalı arsa sahibi şirkte kaç adet ve hangi dairelerin verileceği hususunun belirlenmesi gerektiği, bu noktada bağımsız bölümlerin rayiç fiyatları, sözleşmedeki paylaşım oranları, kat ve cephe durumu, yüz ölçümü, hakkaniyet ve dürüstlük kuralları, olayın özellikleri ve şartları, davalı-karşı davacı şirkete kalan 950,88 m² bağımsız bölüm brüt alanı dikkate alındığında davalı şirkete düşecek daire sayısının 8 adet 2+1 ve 2 adet 3+1 olacağı; bu dairelerin 1. kat 19 no.lu bağımsız bölüm, 2. kat 24 no.lu bağımsız bölüm, 2. kat 33 nolu bağımsız bölüm, 3. kat 45 no.lu bağımsız bölüm, 3. kat 55 no.lu bağımsız bölüm, 4. kat 62 no.lu bağımsız bölüm, 5. kat 89 no.lu bağımsız bölüm, 6. kat 96 no.lu bağımsız bölüm, 7. kat 117 no.lu bağımsız bölüm ve 7. kat 119 no.lu bağımsız bölümün olması gerektiği, bu on adet bağımsız bölümün dava tarihi itibarıyla rayiç değerleri toplamının 3.290.000,00 TL olduğu kanaatine varıldığı, kura çekiminin herkese açık yapılması, davalı-karşı davacı tarafından yazılı muvafakat verilmesi, dürüstlük kuralı ve hakkaniyet ilkesine göre adı geçen arsa sahibi firmaya isabet eden bağımsız bölümlerin mahkemece belirlenmiş olması karşısında kura çekiminden sonra yapılan bir kısım trampa işlemlerinin esasa etkili olmadığı sonucuna ulaşıldığı, aynı gerekçelerle karşı dava ve birleştirilen davaya konu Bornova 3. Noterliği'nin 07.09.2017 gün ... yevmiye nolu düzenleme kura çekiliş zaptının ve bu zabıtla boşta kalan bağımsız bölümleri değiştiren takas işlemlerinin hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı gerekçesiyle, asıl dava yönünden taraflar arasında akdedilen Bornova 3. Noterliği'nin 02.03.2016 tarih ... yevmiye numaralı düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu İzmir ili ... ... Mahallesi 28 parselde (imar uygulaması sonucunda oluşan ... ada 4 parselde) kayıtlı taşımaz üzerine inşa edilen binada yer alan 1. kat 19 no.lu bağımsız bölüm, 2. kat 24 nolu bağımsız bölüm, 2. kat 33 no.lu bağımsız bölüm, 3. kat 45 no.lu bağımsız bölüm, 3. kat 55 no.lu bağımsız bölüm, 4. kat 62 no.lu bağımsız bölüm, 5. kat 89 no.lu bağımsız bölüm, 6. kat 96 no.lu bağımsız bölüm, 7. kat 117 no.lu bağımsız bölüm ve 7. kat 119 no.lu bağımsız bölümün davalı-karşı davacı ......Ltd. Şti.'ye düştüğünün ve adı geçen şirkete ait olduğunun tespitine, davacı tarafın diğer talepleri ile ilgili olarak ayrıca bir karar verilmesine yer olmadığına, davalı-karşı davacı ... ... Ltd. Şti. tarafından karşı dava dilekçesi ve asıl dosya ile birleştirilen mahkemenin 2018/502 Esas sayılı dosyası ile tüm davalılar hakkında açılan dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını asıl davada davacı, karşı ve birleşen davada davalı arsa sahibi şirket vekili süresinde istinaf etmiştir.

B. İstinaf Sebepleri

Asıl davada davacı, karşı ve birleşen davada davalı arsa sahibi şirket vekili istinaf dilekçesinde özetle; ... ada 4 parsel sayılı taşınmaz için alınan inşaat ruhsatında inşaat brüt alanı toplamının 24.373,74 m² olduğu, müvekkili şirketin mülkiyet hakkına düşen toplam brüt projeli inşaat alanının 4.406,77 m² olduğu, sözleşme uyarınca müvekkiline ait olan brüt inşaat alanının %67’sine karşılık gelecek bağımsız bölümün tespiti gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile özetle; asıl davada davalı, karşı ve birleşen davada davacı arsa sahibi şirket vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını, asıl davada davalı, karşı ve birleşen davada davacı arsa sahibi şirket vekili temyiz etmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde belirtilen nedenleri tekrar ederek, kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Asıl davada uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı arsa sahibi şirkete düşecek bağımsız bölümlerin tespiti, karşı ve birleşen davada uyuşmazlık kura çekiliş zaptının ve takas işleminin geçersizliğinin tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

TBK'nın 470 vd. maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl davada davalı, karşı ve birleşen davada davacı arsa sahibi şirket vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl davada davalı, karşı ve birleşen davada davacı arsa sahibi şirket vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

3. Asıl davada davacı yüklenici şirket ile davalı arsa sahibi şirket arasında İzmir ili, ..., ... Mah. ... 28 parselde kayıtlı arsa üzerine imar uygulaması yapıldıktan sonra yeni oluşacak parsel üzerine belediyeden alınacak imar durumuna uygun olarak konut yapılmasına dair Bornova 3. Noterliği 02.03.2016 tarih ve ... no.lu arsa payı karşılığı karşılığı sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin 3/4 üncü maddesi uyarınca, imar düzenlemesi yapıldıktan sonra yeni oluşacak imar parseline imar durum belgesi alınacağı ve bu belge kapsamında belediyenin verdiği yapı inşaat alanının 1500 m²’sinin arsa sahibine, kalan kısmının yükleniciye ait olacak şekilde paylaşım yapılacağı, uygulama sonrası çıkacak olan ortalama 1120 m² arsa payına karşılık 2 emsal olan alanın % 67’sinin arsa sahibine, %33’ünün yükleniciye kalacağı düzenlenmiştir. İmar uygulaması sonucu oluşan sözleşmeye konu ... ada 4 parsel için 17.07.2017 tarihli yapı ruhsatı, 17.11.2017 tarihli tadilat ruhsatı alınmış olup, söz konusu ruhsatlarda brüt inşaat alanı toplamının 24.373,74 m² olduğu belirtilmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 3/4 üncü maddesi uyarınca, davalı arsa sahibinin arsa payına karşılık gelen alanın % 67’sinin verileceği kararlaştırıldığından brüt inşaat alanı toplamı olan 24.373,74 m² üzerinden davalı arsa sahibi hissesine düşecek brüt inşaat alanının hesap edilip, sözleşme uyarınca verilmesi kararlaştırılan % 67’e tekabül edecek bağımsız bölümün davalı arsa sahibi adına tespiti yapılması gerekirken, sadece imar durumu sonucu oluşan taşınmaz yüzölçümü dikkate alınarak sözleşmenin ilgili maddesinin yorumlanması doğru olmamış, kararın belirtilen nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.“Değerlendirme” bölümünün “2” inci bendi uyarınca asıl davada davalı, karşı ve birleşen davada davacı arsa sahibi şirket vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, “3” üncü bendi uyarınca asıl davada davalı-karşı ve birleşen davada davacı arsa sahibi şirket vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının asıl davada davalı-karşı ve birleşen davada davacı arsa sahibi şirket vekilinin yararına BOZULMASINA,

2.17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl davada davacı yükleniciden alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan asıl davada davalı arsa sahibine verilmesine,

İlk Derece Mahkemesi kararının asıl davada davalı-karşı ve birleşen davada davacı arsa sahibi şirket vekilinin yararına BOZULMASINA,

2.17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl davada davacı yükleniciden alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan asıl davada davalı arsa sahibine verilmesine,

Peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine,

Dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine,

25.06.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Asıl dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak açılan bağımsız bölümlerin paylaşımının yapılması ve davalıya düşen bağımsız bölümlerin tespiti; karşı dava-birleştirilen dava ise davacının katılımı olmaksızın gerçekleştirilen kura çekiliş zaptının ve bu zabıtla boşta kalan bağımsız bölümleri değiştiren takas işlemlerinin geçersizliğinin tespiti isteğine ilişkindir.

Mahkemece, asıl davanın kabulüne, karşı dava ve birleşen dava hakkında konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; karara karşı asıl davada davalı, karşı dava ve birleşen davada davacı vekili tarafından yukarıda istinaf başvurusu esastan reddedilmiş ve aynı gerekçelerle temyiz edilmiştir.

Arsa sahibi ... ile yüklenici ... İnşaat Basın Yayın Elektrik Elektronik Gıda Otomotiv ve Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketi arasında imzalanan Bornova 3. Noterliğinin 02.03.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" ile arsa sahibine ait İzmir ili ... ... Mahallesi 28 parselde kayıtlı 4.400,00 m² arsa üzerine imar uygulaması yapıldıktan sonra yeni oluşan parsel üzerine belediyeden alınacak imar durumuna uygun olarak konut yapılması ve oturma raporlarının alınarak teslim edilmesi kararlaştırılmıştır.

Taraflar arasındaki asıl davaya ilişkin uyuşmazlık, sözleşmenin 3 numaralı maddesi gereğince davalı - karşı davacı arsa sahibine bırakılması gereken bağımsız bölümlerin tespitine yöneliktir. Sözleşmenin "Paylaşım Şekli ve Arsa Sahiplerine İmal ve İnşa Olunacak Bağımsız Bölümler" başlıklı 3. maddesi ile; bu sözleşmenin imza tarihi itibarıyla sözleşmeye konu parsellerin imar uygulamasına ve düzenlemesine tabi tutulmak zorunluluğunun olduğu, yapılacak düzenleme ile parsellerin inşaat yapılabilir arsa haline gelebilmesi için %55 veya daha üstü zayiat verilmesi, yani taşınmazların arsaya dönüşmesi sırasında belediyeye bedelsiz olarak terk yapılması sonucunda parsel alanlarının ciddi oranda azalacağının bilindiği ve bu sebeple arsa sahiplerinin bu sözleşme ile ve verecekleri vekaletname ile yüklenici tarafından bu terklerin yapılarak taşınmazların inşaat yapılabilir arsa haline getirilmesini kabul ve beyan ettikleri, araziden %55 ve daha üstü zayiat verilerek taşınmazların inşaat yapılabilir arsa haline geleceği, ham arazi olan 28 parselin bir kısmının imar durumu gereği okul alanına isabet ettiği, bu parsele okul dışında inşaat yapılmayacağı ve fakat düzenlemeden sonra oluşacak yeni parselde oluşacak arsa sahibi hissesinin korunacağı, imar uygulaması sonrası çıkacak olan ortalama 1120 m² arsa alanının 2 emsal olan karşılığının %67'sinin arsa sahibine, %33'ünün yükleniciye kalacağı, bu durumda arsa sahibine 1500 m² yapı inşaat alanı kalacağı ve geriye kalan kısmın ise yükleniciye kalacağı, arsa sahiplerine verilecek bağımsız bölümlerde metrajlarının düzenlemeden sonra alınacak imar durum belgesine göre hazırlanıp belediye tarafından tasdik edilecek mimari projeye göre netleşeceği, yani inşa edilecek ve paylaşılacak bağımsız bölümlerin tasdikli mimari proje üzerinde zemin üstü birinci kattan çatıya kadar hakkaniyetli dağılım ile yapılacağı, uyuşmazlık halinde bağımsız bölümlerin m² rayiç değeri esas alınmak suretiyle noter huzurunda kura çekilerek paylaşım yapılacağı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, dava konusu ... ada 4 parsel sayılı taşınmaz toplam 6249,48 m² yüzölçümüne sahip olup davalı-karşı davacının payı ise 37963/208316'dır. Hissesine tekabül eden miktar ise 1138,89 m²'dir. Taşınmaz 1/1000 Uygulama İmar Planına göre TAKS: 0,50, KAKS: 2 oranlı olmakla 1138,89 x 2= 2.277,78 m²'nin yapı inşaat alanı olarak kabulünde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Yapı inşaat alanı olarak kabul edilen yüzölçümü üzerinden de taraflarca sözleşmede kararlaştırılan paylaşım oranı (%67-%33) dikkate alınarak arsa sahibine düşen inşaat alanı üzerinden ortak alanların çıkartılması suretiyle hak edilen brüt bağımsız bölüm alanının tespitinde ve bu miktara tekabül eden mahkemece kabul edilen bağımsız bölümlerin davalı-karşı davacı arsa sahibine ait olduğuna ilişkin belirlemede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Mahkemece sözleşme hükümlerine ve bilirkişi raporlarına uygun yapılan değerlendirme neticesinde verilen karar ile istinafın esastan red talebi doğru olmasına rağmen temyiz talebinin kabul edilerek bozma kararı verilmesi yanlış olmuştur, mahkeme ve istinaf kararlarının doğru olduğundan onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun bozma görüşüne muhalifim.