muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/1297, Karar No: 2013/1206, Tarih: 18.02.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/1297 E.  ,  2013/1206 K.**

**"İçtihat Metni"**

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası incelenip Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı, iş sözleşmesinin 20.9.2011 tarihinde davalı işveren tarafından geçerli sebep bulunmaksızın feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğini ve işe iadesini talep etmiştir.

Davalı; davacının 5.6.2008 tarihinden 20.9.2011 tarihine kadar işyerinin magazin programları istihbarat şefi olarak çalışmaya devam ettiğini, bu tarihte davalı şirketin sözkonusu magazin programlarını yayından kaldırma kararı aldığı ve ve davacının yapımcısı olduğu iki programın yayından kaldırılması ve davacının çalışmakta olduğu bölümün kadro daraltılması nedeniyle 7 kişinin işine son verildiği ve davacının yaptığı göreve ihtiyaç kalmamış olup, vazifesiyle uygun başka bir pozisyonda değerlendirme imkanı bulunamadığından, 4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesi uyarınca tüm hakları ödenmek suretiyle iş sözleşmesinin geçerli nedenlerle işletmesel kararlar doğrultusunda feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin işverence geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı temyiz etmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz ./...

2013/1297-2013/1206 S/2

edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. ... anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık

2013/1297-2013/1206 S/3

denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin

çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Somut olayda, davacı, davalı şirketin magazin programları istihbarat şefi olarak çalışmaktadır. Davalı şirketin yönetim kurulunca uzun zamandır zarar edilmesi gerekçe gösterilerek bir kısım bölümlerin holdinge bağlı diğer şirketlerin aynı birimleri ile birleştirilerek özellikle tanıtım ve reklamların tek elden yürütülmesi ve kanalın haber kanalı olması nedeniyle magazin programlarının yayından kaldırılmasına karar verildiği ve bu programlarda istihbarat şefi olan davacının da yapacağı bir iş kalmadığı ve hizmetine başka birimlerde ihtiyaç duyulmadığı gerekçesi ile davacının iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Davacının dilekçesinde beyan ettiği üzere iş akdinin feshinden önce 18.8.2011 tarihinde yapım yardımcısı ve iş akdinin feshinden sonra 14.11.2011 tarihinde araştırma

2013/1297-2013/1206 S/4

uzmanı ve araştırma uzman yardımcısı kadrosuna eleman alındığının ve bu elemanların muhabir ve kameraman olarak çalıştırıldığının davacı tarafından bildirilmesi karşısında, gerek davacının çalıştığı televizyon kanalı içindeki görevler gerekse işe alınan elemanların görev tanımları ile davacının nitelikleri karşılaştırılıp, davacının, alınan bu kişilerin yerine ikame edilip edilemeyeceğinin veya kanalda davacının görevlendirilebileceği bir kadronun bulunup bulunmadığının işten anlayan bilirkişi heyeti ile birlikte işyerinde keşif yapılarak, davalının fesihte dayandığı işletmesel kararın uygulanıp uygulanmadığı, davacının başka bir yerde değerlendirilme imkanı bulunup bulunmadığı, yalınlaşma sonucunda davacının çalışabileceği , özgeçmişinde belirtilen niteliklere uygun kadroların olup olmadığı, başka bir deyişle feshin son çare olması ilkesine uygun davranılıp davranılmadığı konusunda rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme sonucu davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.2.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/14151, Karar No: 2018/12834, Tarih: 05.12.2018

**19. Ceza Dairesi         2016/14151 E.  ,  2018/12834 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5809 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Suçtan doğrudan doğruya zarar görmediği ve bu nedenle davaya katılma hakkı bulunmadığı halde mahkemece kanuna aykırı gerekçeyle kamu davasına katılan olarak kabulünün, şikayetçiye bu niteliği ve dolayısıyla kanun yoluna başvurmak hak ve yetkisini kazandırmadığı anlaşıldığından, şikayetçi vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca tebliğnamaye aykırı olarak REDDİNE, 05/12/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/15239, Karar No: 2012/22674, Tarih: 02.11.2012

**4. Ceza Dairesi         2012/15239 E.  ,  2012/22674 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hükümlünün kaçması

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen hükümlünün kaçması eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Yasaya uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı;

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Yasada öngörülen suç tipine uyduğu,

TCK'nın 58. maddesi ile uygulama yapılırken sanığa ait adli sicil kaydında yer alan birden fazla hükümlülükten hangisinin tekerrüre esas alındığı, karar yerinde gösterilmemiş ise de, bu hususun 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesi gereğince infaz aşamasında nazara alınabileceği,

Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak,

5237 sayılı TCK'nın 53/1-(c) bendinde yer alan hak yoksunluğunun süresi ve kapsamı açısından aynı Yasa maddesinin 3. fıkrası hükmünün gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık ...'ın temyiz iddiaları bu nedenle yerinde ise de, bu aykırılık, yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, temyiz edilen kararın açıklanan noktası tebliğnameye uygun olarak, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/1-(c) bendinde öngörülen hak yoksunluğunun kendi altsoyu üzerindekilerle sınırlı olmak üzere koşullu salıverme tarihine kadar sürmesi, biçiminde DÜZELTİLMEK ve başkaca yönleri Yasaya uygun bulunan hüküm, bu bağlamda ONANMAK suretiyle 5320 sayılı Yasanın 8/1. madde ve fıkrası aracılığıyla 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi uyarınca davanın esasına, 02/11/2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

I- Giriş

Sanık hakkında tekerrür hükmü uygulanırken, hangi ilam veya bir ilamda birden fazla mahkumiyet olması halinde hangisinin tekerrüre esas alınacağının son kararda açıkça gösterilmesi gerekir.

KARŞI OY

I- Giriş

Sanık hakkında tekerrür hükmü uygulanırken, hangi ilam veya bir ilamda birden fazla mahkumiyet olması halinde hangisinin tekerrüre esas alınacağının son kararda açıkça gösterilmesi gerekir.

Çünkü, tekerrüre esas mahkumiyet yoksa tekerrür hükmü uygulanmayacak; birden fazla mahkumiyet varsa, bunlardan tekerrüre esas olanı uygulanacak; birden fazla mahkumiyet var ve bunlardan tamamı tekerrüre esas alınacaksa, hükmolunan cezanın infazı sanık/hükümlü aleyhine değişeceğinden, 5275 sayılı Yasanın 108/2 nci maddesindeki düzenleme gözetilerek, tekerrüre hangi ilamın (hükmün) esas alınacağına karar verilecektir. Tüm bu işlemlerin TCY’nın 58 nci maddesine göre, esas mahkemesince yapılması ve temyiz incelemesinde de bu hususların denetlenmesi gerekmektedir.

II- Tekerrür Maddi Ceza Hukuku Kurumudur

Şöyle ki, TCY’nın 58 nci maddesi, her ne kadar 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasa’nın 108 nci maddesiyle yakın bağlantılı olmakla beraber, özünde maddi ceza hukukuna ilişkin bir düzenlemedir. Çünkü, TCY’nın 58 nci maddesindeki düzenleme maddi ceza hukukuna ait olmasaydı, infaz yasasında doğrudan infaz hükmü olarak düzenlenirdi.

Yine 58 nci maddedeki düzenleme, güvenlik tedbiri başlığını taşımakla beraber, hukukumuzda güvenlik tedbirleri arasında tekdüzelik olmadığı gibi, yargıcın takdir yetkisini kullanacağı bir husus olarak düşünüldüğünden, aleyhe bozma yasağının burada da gözetilmesi gerekmektedir. Çünkü, yargıç, tekerrür hükmünü uygularken, sanığın sabıkasındaki kayıtlara bakacak ve tekerrüre esas olmayacak olanları ayıkladıktan sonra, tekerrüre esas olanı belirleyecektir. Dolayısıyla 58 nci maddede yer alan tekerrür hükmünün, maddi ceza hukuku hükmü olduğundan, sadece sanık lehine temyiz davasında, aleyhe uygulanamayacaktır. Bu itibarla, sanık lehine getirilmiş düzenlemeler varken, aleyhine sonuç doğurabilecek yorum ve uygulamalardan uzak durulması gerekir.

Kaldı ki, tekerrür, ceza dışındaki yaptırımlar gibi gözükmekle beraber, tekerrür sonunda hükümlü, tekerrürsüz mahkumiyete oranla daha fazla ceza çekeceği için, “güvenlik tedbiri” olmayıp, maddi ceza hukuku konusu olduğundan, aleyhe bozma yasağına konu olur. Çünkü, tekerrür sonunda çekilecek cezanın fazla olması, bu kurumun maddi ceza hukuku kurumu olduğunu göstermektedir.

1412 sayılı CYY’nın 326/son maddesindeki ceza kavramının, kavramsal olarak “hapis cezası” şeklinde bir ceza olarak düşünmemek gerekir. Önemli olan, sanığın, infaz edilecek cezası bakımından, özgürlüğü bağlayıcı cezasından yatacağı sürenin fazlalığı veya azlığıdır. İnfaza verilecek olan ve maddi ceza hukuku kapsamında belirlenen cezası ve bu cezanın tekerrür nedeniyle artırımlı infaz edilecek olmasıdır. İnfazdan önceki aşamada belirlenecek olan ve infaz edilecek sonuç cezaevinde geçecek süre sanık/hükümlü bakımından önemlidir. Hükümlünün daha uzun süre cezaevinde kalmasını sağlayacak olan tekerrür, maddi ceza hukuku kurumudur. Çünkü, tekerrür, ceza dışında bir yaptırım değildir.

Bir başka açıdan ise, TCY’nın 58 ve 5275 sayılı Yasanın 108/2 nci maddelerindeki düzenlemeler birbirinden farklı kabul edilerek yorum yapıldığında, içtihatlarda yer aldığı gibi, sadece sanığın lehine temyiz üzerine aleyhe bozma yasağından söz edilemeyecektir. Bir an için, yasadaki düzenlemelerin açık olmaması nedeniyle, maddi ceza hukuku ile infaz hukuku arasında yer alır gibi karışık düzenlemenin bulunduğu bir sistemde de yine sanık haklarının öne çıkarılması gerekmektedir. Çünkü, yasamanın açık olmayan (kapalı) (Yasaların, açık, anlaşılabilir olmaları gerektiği konusunda AİHM’nin çok sayıda içtihadı bulunmaktadır) düzenlemesinin olumsuzluğunun faturasının sanığa çıkarılmaması gerekir.

Bu nedenle, öncelikle, TCY’nın 58 nci maddesine uygun bir tekerrür değerlendirmesi yapıldıktan sonra, 5275 sayılı İnfaz Yasası hükümlerinin uygulanması doğru olur.

TCY’nın 58 nci maddesinin yorumlandığı ve maddi ceza hukukuna ilişkin bir kurum olduğu, tekerrüre esas ilam veya bir ilamda yer alan önceki mahkumiyetten hangisinin tekerrürde esas alınacağı konusunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunca verilen, istikrar kazanan ve yerinde olan kararlarda açıklandığı gibi (CGK, 20.03.2012 gün ve E.:2011/6-383,K.:2012/113; CGK, 6.3.2012 gün ve 2011/13-384, K.:2012/82; CGK, 28.2.2012 gün ve 2011/6-245, K.:2012/61; CGK, 7.6.2011 gün ve 2011/88-116; CGK, 6.4.2010 gün ve 2010/48-74; CGK, 17.4.2007 gün ve 2007/71-98 sayılı kararları); tekerrür maddi ceza hukuku kurumu olup, bu konuda aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, 1412 sayılı CYY’nın 5320 sayılı Yasanın 8 nci maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 326 nci maddesinin son fıkrasında yer alan, “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesi nedeniyle aleyhe bozma yasağı temel ilkesinin dikkate alınması gerekmektedir.

TCY’nın 58 nci maddesindeki düzenlemenin maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu yönünde Yargıtay Daire kararlarında da mevcuttur (1.CD, 29.01.2009, 5179/289; 2.CD, 12.02.2009, 14618/5623; 11.CD, 01.03.2007, 301/1285; 2.CD, 26.02.2007, 10492/2898 sayılı kararlar).

TCY’nın 58 nci maddesindeki düzenlemenin maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu yönünde Yargıtay Daire kararlarında da mevcuttur (1.CD, 29.01.2009, 5179/289; 2.CD, 12.02.2009, 14618/5623; 11.CD, 01.03.2007, 301/1285; 2.CD, 26.02.2007, 10492/2898 sayılı kararlar).

Anayasa Mahkemesi de infaz aşamasında dikkate alınacak bir yasa hükmünün, maddi ceza hukukunun uygulanamadığı aşama bakımından somut norm denetimine konu olamayacağına karar vermiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 15.3.2012 gün ve E.: 2011/26, K.: 2012/41 sayılı kararı (R.G.: 26 Haziran 2012, Sayı : 28335): “5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinde düzenlenen koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanabilmesi için, sanığın hapis cezası almış ve bu cezanın infazına başlanılmış olması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile koşullu salıverilme hükümleri, alınan cezanın infazı aşamasında uygulanmaktadır. Dolayısıyla itiraz yoluna başvuran Mahkemede henüz yargılaması devam eden suça sürüklenen çocuklar hakkında verilmiş ve kesinleşmiş bir hapis cezası söz konusu olmadığı gibi bu hapis cezasının infazına başlanmasından da söz edilemez. Bu nedenle 6008 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle, 5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin (4) numaralı fıkrasının sonuna eklenen ‘Bu fıkra hükümleri çocuklar hakkında uygulanmaz.’ biçimindeki cümle bakılmakta olan davada uygulanacak kural değildir”). Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı, kesin hüküm halini almamış kararlar üzerinden infaza başlanamayacağını göstermesi ve maddi ceza hukukuna ilişkin başvurunun sonuçlandırılmaması halinde infazla ilgili işlemlere başlanamayacağını ve dolayısıyla, somut norm denetimi yapan Mahkemenin bu aşamada, infaz aşamasına ilişkin bir konuda anayasaya aykırılık iddiasında bulunamayacağına işaret etmiştir.

Tekerrür olmaksızın, “süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler” (5275, m.107/2); ilk kez tekerrür uygulamasında, “süreli hapis cezasının dörtte üçünün, infaz kurumunda iyi hâlli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir” (5275, m.108/1-c) ve “İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez” şeklindeki düzenleme (5275, m.108/3), maddi ceza hukuku kurumu olan tekerrürün ilk ve ikinci kez uygulanması halinde sanığın/hükümlünün ne kadar hak kaybına uğrayabileceğini göstermektedir. Bu itibarla, aleyhe bozma yasağının dikkate alınmaması halinde, sanığın/hükümlünün aleyhine durum söz konusu olacaktır.

Mahkemelerin, maddi ceza hukuku kurumu olan tekerrürü yasaya uygun olarak takdir etmemelerinin olumsuzluğu sanığa çıkarılmamalıdır. Mahkemenin birden çok mahkumiyet hükmü olan sanık hakkında 58 nci maddenin uygulanmasına demesinin içerisinde sanığın en ağır cezasının varlığından yola çıkılarak, tekerrür hükmü uygulandığına göre, bu en ağır ilamın (hükmün) uygulanmasına karar verildiği şeklinde yorumlanamaz. Tam tersine, sadece 58 nci maddenin uygulanmasına denmesi, aleyhe temyiz olmaması durumunda, yine 58 nci madde uygulanmalı, ancak sanığın en lehine olacak ilamın (hükmün) dikkate alınacağı anlamına gelir.

Diğer yandan, 5275 sayılı İnfaz Yasasında yer alan, “Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz” şeklindeki düzenleme (5275, m.108/2), maddi ceza hukuku yönünden değerlendirme yapılmadan doğrudan tekerrürü düzenleyen bir hüküm değildir. Kaldı ki, infaz yasasının 108/2 nci maddesindeki bu düzenleme de, infaz yasasında yer almakla beraber, yine de maddi ceza hukuku boyutlu bir düzenlemedir. Çünkü, infazda gözetilecek bir husus gibi düzenlenmekle beraber, TCY’nın 58 nci maddesinin devamı, adeta bir fıkrası şeklindedir. Çünkü, 108/2 nci maddedeki düzenlemenin içeriği maddi ceza hukukuna aittir. Bu itibarla, infaz yasasında yer alan ve maddi ceza hukuku boyutlu bir hüküm söz konusu olup, TCY’nın 58 nci maddesinden ayrı düşünülemez. İnfaz yasasında yer alan ve doğrudan infazla ilgili, örneğin, yukarıda belirttiğimiz, koşullu salıverme kurumundaki gibi, doğrudan infazla ilgili düzenleme değildir. Yasama organı, adeta TCY’nın 58 nci maddesinde yer alması gereken bir fıkrayı infaz yasasına aktarmıştır. Öyle olmasaydı, 108/2 nci maddeye böyle bir düzenleme getirilmezdi. Bir an için, 108/2 nci maddedeki düzenlemenin doğrudan infazla ilgili olduğunu kabul ettiğimiz takdirde ise, öncelikle maddi ceza hukuku hükümlerine göre hükmün kesinleşmesini, sonra infazını düşünmek gerekecektir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin kararında da, önce maddi ceza hukuku, sonra infaz hukuku hükümlerinin gözetilmesine işaret edilmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 15.3.2012 gün ve E.: 2011/26, K.: 2012/41 sayılı kararı (R.G.: 26 Haziran 2012, Sayı: 28335). Özetle, konuya nereden yaklaşılırsa yaklaşılsın, TCY’nın 58 nci maddesiyle ilgili bir sorunun temyiz mahkemesince esastan bitirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, esas mahkemesi hüküm kururken sanığın leh ve aleyhe değerlendirmelerinde geçmişiyle ilgili bilgileri sabıka kayıtlarına göre belirlemektedir.

III-İnfazda Dikkate Alma Sorunu