muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/2038, Karar No: 2015/1922, Tarih: 30.09.2015

İş Kanunu’nun asıl 2/6. maddesi uyarınca asıl işin bölünerek bir alt işverene bırakılabilmesinin temel koşulu işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olmasıdır. Aynı düzenlemeye Alt İşveren Yönetmeliği’nin 11/3. maddesinde de yer verilmiştir. Burada önemli olan teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmaması ve bunun alt işverene verilmesinde işletme ve iş açısından gereklilik bulunmasıdır. Dolayısıyla asıl işverenin teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir işi yapıp yapamayacağı veya bu kapasiteye sahip olup olmadığı irdelenmez. Burada işin kendisine ve işletmesel gerekliliğe bakılır. İş, bizatihi teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir iş ise işveren işletmesel gerekliliğe dayanarak işi alt işverene verebilir. İşveren; ekonomik, verimlilik veya rekabet edebilirlik gibi nedenlerden ötürü teknolojik nedenle uzmanlık gerektiren bir işi alt işverene verebilir. Böyle bir durumda işverene “İsteseydin gerekli uzmanları istihdam edebilir ve işin yürütümü için gerekli ekipman, araç ve gereçleri satın alabilirdin” denilemez. Somut olayda şüphesiz ki davalı işveren bakım ve onarım için gerekli araç, gereç ve ekipmanları satın alabilir ve bu işi yapacak uzmanları veya çalışanları işe alabilir. İş Kanunu’nda ve Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren işin alt işverene verilebilmesi için asıl işverenin uzman çalıştırma ve araç gereç satın alma kapasite ve gücüne değil, işin kendisini ve işletmesel gerekliliğe bakılır. İşletmesel açıdan gerekliliğin olup olmadığı işverenin yönetim hakkı kapsamında ve yargısal denetim dışında kalan bir konudur. Kısaca, alt işverene verilen işin teknik bilgi ve donanım bakımından asıl işveren tarafından gerçekleştirilemeyecek mahiyette işlerden olması gerekli değildir.

Alt işverenlik ilişkisinde muvazaa bulunmadığı

Alt işverenlik ilişkisinde muvazaa bulunmadığı

Muvazaa iddiasının varlığı halinde Türk Borçlar Kanunu’nun 19. maddesi kapsamında genel muvazaa değerlendirmesinin yapılacağı konusunda herhangi bir tartışma ve uyuşmazlık bulunmamaktadır. Borçlar hukuku anlamında muvazaa irade ile beyan arasında bilinçli şekilde meydana getirilen uyumsuzluktur. Muvazaayı, “tarafların üçüncü şahısları aldatmak maksadı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmeyen bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları”, şeklinde tarif etmek de mümkündür.1 Tanımdan da anlaşıldığı üzere, muvazaada, taraflar arasında yapılan bir muvazaa anlaşması, irade ile beyan arasında bilinçli uyumsuzluk ve üçüncü şahısları aldatma söz konusudur. Bu anlaşma ile taraflar, muvazaalı işlemin üçüncü şahıslara karşı göstermelik olduğu ve kendi aralarında geçerli olmadığı noktasında anlaşmaya varmaktadır.2 Muvazaa anlaşması, muvazaanın varlığı için zorunlu bir unsurdur. Bu durum Yargıtay kararlarında da yer almaktadır. Yargıtay, “muvazaanın varlığı halinde, yapılan gizli sözleşmenin, gerekli şartları taşıması halinde geçerli olacağını, muvazaalı sözleşmenin ise geçersiz olacağını”3 belirtmiştir.

Geçerli bir alt işverenlik ilişkisinde işin, asıl işverenden alınması, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerlerden olması, asıl işverenin işyerinde yapılması ve alt işveren işçilerinin asıl işverene ait işyerinde çalışması gerektiği doktrinde de belirtilmektedir. Somut olayda asıl işverenden alınan bir iş söz konusu olup alt işveren işçileri asıl işverene ait termik santralde çalışmaktadır. Alt işveren işçilerinin büyük bir kısmının alt işverenlik sözleşmesi kapsamı dışındaki işlerde çalıştırılması halinde TBK’nın 19. maddesi anlamında genel muvazaa olacağı ve sözleşmenin bir bütün halinde muvazaalı kabul edileceği de tartışma konusu edilmemektedir. Somut olayda bakım ve onarım işi için alt işverene verilen işler bu işçiler tarafından yerine getirilmekte, diğer bir deyişle bakım ve onarım işi dışında başka işlerde istihdam edilmemektedir. Bakım ve onarım işçisinin mesaisinin çok az bir kısmında zaman zaman başka işlere de bakıyor olması ilişkiyi bir bütün halinde muvazaalı hale getirmez. Önemli olan, alt işveren işçilerinin ağırlıklı olarak sözleşme kapsamındaki işi yapıp yapmadığıdır. Aşağıda da belirtildiği gibi bir veya bir kısım işçilerin ağırlıklı olarak başka işlerde istihdam edilmesi halinde muvazaa olgusunun varlığında tereddüt yoktur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun alt işverenlik ilişkisine yer veren 2. maddesine göre; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” (m.2/6). Somut olayda asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş bulunduğu ve bu işin asıl işin bir parçası olduğu, bakım ve onarım işi olmadan elektrik üretim işinin olamayacağı, söz konusu davalı işyerinde işin niteliği gereği her gün bakım ve onarım işi yapıldığı açıktır.

İş Kanunu’nun 2/7. maddesinde “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” denilmektedir.

Somut olayda asıl işveren işçilerinin alt işveren bünyesinde çalıştırılması söz konusu değildir. Termik santralde jeneratör, kömür değirmeni, konveyör, buhar kazanı ve kömür kırıcısı gibi makinelerin bakım ve onarım işi teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir iştir. Bu nedenle bakım ve onarım işinin elektrik üretim işinin bir parçası olduğu ve bölünerek alt işverene verilemeyeceği yönündeki görüş yerinde değildir. Kaldı ki 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 15. maddesi gereğince asıl işin tamamının veya bir kısmının alt işverene verebileceği yukarıda da belirtilmiştir. Özel yasasında hüküm bulunması halinde teknolojik nedenle uzmanlığı gerektirmeyen asıl iş bile bölünerek alt işverene verilebilmektedir. Mahkeme kararına esas teşkil eden bilirkişi raporunda da “Asıl işin bölünerek bir alt işverene bırakılabilmesinin temel koşulu uzmanlık gerektiren bir iş olmasıdır. Asıl işin bir bölümünde bulunmakla birlikte alt işverenlere bırakılabilecek işler, uzmanlık gerektiren, yani, işletmenin ve işin gereği olarak ve teknolojik olarak teknik bilgi ve donanım bakımından asıl işveren tarafından gerçekleştirilemeyecek mahiyette işlerdir.” denilmiştir.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12. maddesinin 2. fıkrasında; “Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12. maddesinin 2. fıkrasında; “Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur.” denilmektedir.

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilen işçi sayısı işverenin takdirine giren ve yönetim hakkı kapsamında kalan bir konudur. Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçladığı açık ve somut bir şekilde gerekçeli olarak ortaya konulmalıdır. Aynı husus, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik olduğu iddiası için de geçerlidir. Aksi takdirde her alt işverenlik ilişkisi yasal ve kamusal yükümlülüklerden kaçınma; işçinin yasal, bireysel ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan haklarını kısıtlama olarak değerlendirmek mümkündür.

Yerel mahkeme kararında, “Burada iki Kanunun hükmünün çatıştığı kabul edilse bile iş hukukuna ilişkin bir uyuşmazlıkta alt işverenliğe ilişkin İş K. md.2 hükmünün özel hüküm olarak uygulama önceliğine sahip olduğunun kabul edilmesi gerekir.” denilmekte, davaya konu olay itibarıyla yürürlükte bulunan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 15. maddesinin uygulanamayacağı ifade edilmektedir. Oysa İş Kanunu iş hukukuyla ilgili temel hükümler getirmekte ve özel hükümler getiren kanun maddesinin öncelikle uygulanması gerekmektedir. Şekli anlamda bakıldığında İş Kanunu ile daha sonra yürürlükten kalkmış olan Elektrik Piyasası Kanununun 15. maddesi arasında özel kanun-genel kanun ilişkisi bulunmadığı söylenebilirse de 4628 sayılı Kanun özel hüküm içermektedir. Bu nedenle İş Kanununun 2. maddesi ile özel kanunların ilgili maddeleri çakışması halinde özel kanun maddesinin uygulanması gerekir. Kaldı ki önceki kanun ve sonraki kanun çakışmasında sonraki kanunun uygulanması gerekeceği bilinen bir husustur. Bu açıdan da sonraki kanun durumunda olan Elektrik Piyasası Kanununun 15. maddesinin uygulanması hukuken zorunludur. Aksi takdirde Belediye Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca belediyelerin asıl işi olan temizlik, ulaşım, park ve bahçe düzenlemesi gibi işlerin; 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 4. maddesi uyarınca Karayolları Genel Müdürlüğü’nün asli işi olan yol, köprü, viyadük ve tünel gibi işlerin yapımının; Posta Hizmetleri Kanunu’nun 4/2. maddesi uyarınca posta hizmetlerinin ve 657 sayılı Kanun’un 36/III-2. maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığı’nın temel ve asli işi olan sağlık hizmetlerinin alt işverenlere verilmemesi gerekir.

Yerel Mahkeme tarafından İş Kanunu’nun 2. maddesinde belirtilen sınırlamalar karşısında Elektrik Piyasası Kanunu’nun 15. maddesinin uygulanamayacağına karar verilmiş ise çeşitli kanunlarda benzeri düzenlemeleri görmek mümkündür. Kaldı ki buna Anayasa Mahkemesi’nin buna ilişkin kararları da mevcuttur. Örneğin; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin “III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine 4924 sayılı Yasa’nın 11. maddesi ile eklenen paragrafın, Anayasa’nın 2’nci, 10’uncu ve 128’inci maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemi Anayasa Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararında, “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin “III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine eklenen itiraz konusu kural “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” biçiminde düzenlenmiştir. Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmektedir. Bu kuralla açıkça memur ve kamu görevlisi tanımı yapılmamış, onlara gördürülecek iş belirlenme yoluna gidilmiştir… Anayasa’nın 47. maddesine eklenen dördüncü fıkra ile kamu hizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceği veya bunlara devredilebileceği konusunda yasama organı yetkili kılınmıştır.

Anayasa’nın 5. maddesinde, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmış, 56. maddesinde de, “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.” denilmiştir. Sağlık hizmetleri nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu, ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir.

Bu yönüyle sağlık hizmetleri, kendi iç dinamikleri ve nitelikleri gereği üretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel sektörün kazanç, rekabet ve büyüme dinamiklerinden yararlanacak türdeki hizmetlerdendir.

Bu çerçevede, artan sağlık hizmeti talebini en doğru şekilde karşılamak, yüksek sermaye grubuna dahil sürekli yenilenen teknoloji elde etmek ve cihaz-ekipman-sigorta-bakım-yenileme maliyetlerini minimize etmek, birden çok kuruma ortak hizmet alanı yaratmak, yetersiz ve kısıtlı kalifiye insan gücü kaynağını değerlendirerek hizmette etkinlik ve verimlilik sağlamak, değişen şartlara ve ihtiyaca göre hizmet planlama ve sunumunu yapmak, yerinde sağlık hizmeti sunarak gereksiz hasta transferi ve beraberinde getireceği sosyal sorunlara son vermek, kaynak kullanımı kontrollü, kaliteyi yükselten, maliyeti düşüren etkin, süratli, kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina ve cihaz alımının önüne geçmek, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyal memnuniyetini arttırmak sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusal zorunluluk ve sosyal devlet olmanın gereğidir.

Anayasa’nın 47. maddesi ile 128. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sağlık hizmetlerinin bütünüyle devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmeti şeklinde nitelendirilmesi olanaklı değildir. Dolayısıyla sağlık hizmetinin tamamının salt memur ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden söz edilemeyeceği gibi, 47. maddesinde öngörülen hizmet kapsamında bunun özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceği olanaklıdır.” denilmiştir.

Benzer şekilde; 29.4.2009 günlü, 5893 sayılı Posta Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 02.03.1950 günlü, 5584 sayılı Posta Kanunu’nun 10. maddesine eklenen fıkranın, Anayasa’nın 2., 20., 22., 90. ve 128. maddelerine aykırılığı iddiasıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesi ret kararı vermiştir. Anayasa Mahkemesi her iki kararında İş Kanunu’nun 2. maddesindeki sınırlamalar karşısında özel bir yasa hükmüne dayanılarak asıl işin bölünerek alt işverene verilemeyeceğine hükmetmemiştir.

Anayasa Mahkemesi kararlarına konu olan olay ile davaya konu olan benzer mahiyettedir. Dolayısıyla Elektrik Piyasası Kanunu’nun 15. maddesi karşısında İş Kanunu’nun 2. maddesindeki sınırlayıcı hükümler uygulanamaz. Davalı işyeri hakkında başka davacılar tarafından idare mahkemelerine (Ankara 6. İdare Mahkemesi, E: 2006/2579, K: 2008/1185; Eskişehir İdare Mahkemesi, E: 2006/2886, K:2007/1041 ve E: 2006/2885, K: 2007/1042) açılan ihalenin iptali davalarında muvazaa olmadığına karar verilmiş, söz konusu kararlar Danıştay tarafından onanmıştır. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi de önüne gelen benzer bir davada aynı yönde karar vermiştir (E: 2013/23916, K:2013/22377).

Bir işçi için kabul edilen muvazaanın tüm işçilere teşmil edilemeyeceği

Bir işçi için kabul edilen muvazaanın tüm işçilere teşmil edilemeyeceği

Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun kabul edilmesi durumunda muvazaa kararının bu sözleşme kapsamında çalışan tüm işçilere teşmil edileceği hususunda bir tereddüt ve uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ne var ki bir işçi için kabul edilen muvazaanın zorunlu olarak tüm işçilere teşmil edilmesi yerinde değildir. Örneğin, asıl işverenden temizlik işini alan ve bu işte 100 işçi çalıştıran bir alt işveren, 10 işçisini asıl işverenin talebi üzerine sürekli veya ağırlıklı olarak büro işlerinde çalıştırmışsa bu işçiler açısından muvazaa olgusunun kabul edilmesi gerekir. Birkaç işçinin sözleşme dışındaki işlerde çalıştırılması alt işverenlik ilişkisinin tamamını muvazaalı hale getirmez. “Alt işveren işçilerinin büyük çoğunluğunun termik santral işyerinin asıl işlerinden olan dış tesisler bakım, değirmen bakım, türbin bakım, buhar kazan bakım, elektrik bakım, motor bakım, mekanik atölye, ölçü kontrol, teknik temizlik işlerinde uzun yıllar değişen alt işverenler nezdinde çalıştıkları” mahkemenin de kabulündedir. Diğer bir deyişle, alt işverene bağlı olarak davalı işyerinde çalışan işçilerin büyük bir kısmı sözleşme kapmasında bakım ve onarım işlerinde çalışmaktadır. Bu nedenle, söz konusu işçiler açısından muvazaaya ve alt işverenlik sözleşmesinin bir bütün halinde muvazaalı olduğuna hükmedilmesi hatalıdır.

Davacı işçinin asıl işverenin işçisi olarak kabul edilemeyeceği

Davacı işçinin asıl işverenin işçisi olarak kabul edilemeyeceği

Davalı işyeri Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının ilgili kuruluşu olup sermayesinin tamamı Devlete ait İktisadi Devlet Teşekkülüdür. Bu nedenle anılan işyeri 12.07.2006 tarih ve 5538 sayılı Kanunun 18. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin sonuna eklenen 8 ve 9. fıkralarda yer alan kamu kurumları kapsamında olduğundan, muvazaa iddiasına dayanılarak asıl işverenin imzaladığı toplu iş sözleşmesinden yararlanması söz konusu değildir. İş Kanunu’nun 2. maddesinin 8. fıkrasında açıkça; “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak; a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya, b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar.” 9. fıkrasında ise “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” denilmektedir.

Yukarıda belirtilen fıkra hükümlerinin özel sektör işverenleri ile kamu işverenleri arasında eşitsizlik oluşturacağına dair düşünceler kanunun açık hükmünün yorumla ortadan kaldırılacağı anlamına gelmektedir. Alt işveren işçilerinin asıl işveren tarafından imzalanan toplu iş sözleşmesinden yararlanmayı sınırlandırma anlamına gelen hükümler bir tarafa konulacak olursa kamu kurumuna muvazaa sonucu işçi atanması 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na da aykırıdır. 657 sayılı Kanunun 4. maddesine göre, “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” ve 5. maddesine göre, “Bu Kanuna tabi kurumlar, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramazlar.”

94 sayılı ILO Sözleşmesi’nin somut olayda uygulanamayacağı

Alt işveren işçinin asıl işverenin yaptığı toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmesi için yapılan alt işverenlik sözleşmesinin geçerli, diğer bir deyişle muvazaalı olmaması gerekir. Alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğuna hükmedilmesi halinde ILO’nun çalışma şartlarına ilişkin 94 sayılı Sözleşmesinin uygulanma imkânı yoktur. Anılan Sözleşmenin alt işverenler veya iş sözleşmesini devir alan şahıslar tarafından yapılan işler hakkında uygulanacağı 94 sayılı Çalışma Şartları (Kamu Sözleşmeleri) Sözleşmesi’nin 1. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Sözleşme, alt işveren işçilerinin asıl işveren tarafından imzalanan toplu iş sözleşmesinin lehe olan hükümlerinden, aynı iş kolu, aynı bölge ve aynı işte çalışma şartıyla yararlanacağına dair hüküm içermektedir. Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğuna hükmedilmesi halinde işçiler asıl işverenin işçisi sayılacağı için anılan sözleşmenin uygulanmasından söz edilemez. Çünkü asıl işverenin işçisi olan kimse zaten diğer koşulların varlığı halinde asıl işverenin imzaladığı toplu iş sözleşmesinden yararlanacaktır. Sözleşmenin 2. maddesi “Bu Sözleşme’nin kapsamına giren sözleşmeler, ilgili işçilere, işin yapıldığı aynı bölgedeki iş kolu veya sanayide ayni mahiyetteki iş için: toplu sözleşme yoluyla veya ilgili sanayi veya iş kolundaki işçi veya işverenlerin önemli bir kısmını temsil eden işçi ve işveren sendikaları arasında tensip edilmiş diğer bir müzakere usulü veya hakem kararı yolu ile ya da milli mevzuatla: Tespit edilmiş olanlardan daha az elverişli olmayan ücretleri (ödenekler dâhil), iş müddetlerini ve diğer çalışma şartlarını garanti eden hükümleri ihtiva edecektir.” şeklinde hüküm içermektedir. Somut olayda asıl işverenin bakım ve onarım işini yapan değil, sadece bu işlerde koordinasyon ve denetim görevini yerine getirecek işçileri bulunmaktadır.