muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/1691, Karar No: 2023/5040, Tarih: 03.10.2023

V. TEMYİZ

1. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı - karşı davacı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Bozma Kararı

Dairenin 17.11.2021 tarihli ve 2019/2670 E., 2021/6879 K. sayılı kararı ile; tüm dosya kapsamı itibariyle, davalı ...’ün satış tarihi olan 17.11.2014 tarihinde Denizbank’tan 410.000 TL konut kredisi kullandığı, aynı tarihte ....konut satış bedeli havale bedeli” açıklaması ile davacı ...’nin hesabına 406.623.00 TL gönderdiği, yine aynı tarihte davalı ... tarafından davalı vekil ... hesabına 35.000 Euro ve 265.900 TL’nin “... havale bedeli” açıklaması ile gönderildiği, öte yandan eksikliğin tamamlanması yolu ile getirtilen belgelerden ve Denizbank’ın 14.10.2021 havale tarihli yazısından satış tarihinde dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan (davacı ......adına kullanılan 450.000 TL konut kredisi için konulan) ipotek borcunun da davalı ... tarafından ödenerek kaldırıldığı, bu durumda davalı ...’e yapılan satışın gerçek olduğu anlaşılmaktadır. Ne var ki, davalı vekil ...’in vekil edene karşı hesap verme borcu çerçevesinde - taşınmaz bedelini davacıya ödediği hususunu kanıtlayamadığı da gözetilerek - taşınmazın bedelinden sorumlu olacağı açıktır. Hal böyle olunca, davalı ... tarafından davacıya yapılan ödemeler ve davacının borcu sebebiyle bankaya yapılan ödemeler mahsup edildikten sonra kalan miktardan davalı ...’ın sorumlu tutulması ve bu miktarın davalı ...’dan alınıp davacıya verilmesine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.” gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesinin kararı bozulmuştur.

3. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Büyükçekmece 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.10.2022 tarihli ve 2022/73 E., 2022/353 K. sayılı kararıyla; vekil ... tarafından vekalet görevinin kötüye kullanıldığı, davalı vekil ... ile diğer davalı ...’in ortağı olduğu ... şirketi arasında ticari ilişkilerin bulunduğu, davalı ...’in şirketinden diğer davalı ...’ın aylık ödeme aldığı, davalı ...’in abisi Yüksel’in davalı ...’a ait evde misafir olarak da kaldığı ve arkadaşlık ilişkilerinin bulunduğu, davacının başka bir taşınmazının da vekil tarafından aynı vekaletname ile Yüksel’e devredildiği, davalı ... tarafından taşınmazın 1.180.000,00 TL'ye alındığının iddia edilmesine rağmen bilirkişi raporu ile taşınmazın temlik tarihindeki değerinin 1.785.000,00 TL olarak belirlendiği, tüm bu hususlar göz önüne alınarak kayıt maliki davalı ...’in iyiniyetli olmadığı gerekçesi ile önceki kararda direnilmesine karar verilerek tapu iptali ve tescil talebinin kabulüne, ecrimisil talebine ilişkin davanın açılmamış sayılmasına, karşı dava yönünden maddi ve manevi tazminat taleplerinin yerinde görülmediği gerekçesi ile davanın reddine, davalı - karşı davacı ...’in HMK'nın 329 uncu maddesinin uygulanması talebinin reddine karar verilmiştir.

4. Direnme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde davacı - karşı davalı ......vekili ve davalı - karşı davacı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

5. Temyiz Nedenleri

1. Davacı - karşı davalı ......vekili temyiz dilekçesinde özetle; kararın usule, yasaya ve maddi adalete uygun olduğunu, ancak davacı lehine karar tarihi itibari ile 2022 yılı itirabi ile yürürlükte bulunan Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken 2018 yılı Avukatlık asgari ücret tarifesine göre vekalet ücretine hükmedildiğini, hükmün bu yönden düzeltilerek davacı - karşı davalı vekili lehine 188.250,00 TL nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirtip hükmün bu yönden düzeltilerek onanmasını istemiştir.

2. Davalı - karşı davacı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; önceki savunma ve itirazlarını tekrarlayarak kararın bozulmasını istemiştir.

6. Gerekçe

6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuki nedenine dayalı tapu iptali ve tescil, ecrimisil, bedel; karşı dava maddi ve manevi tazminat isteklerine ilişkindir.

6.2. İlgili Hukuk

1. 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun 504/1 inci ve 506 ncı maddeleri,

2. 4721 sayılı ... Medeni Kanunu'nun 2 nci ve 3 üncü maddeleri.

3. 6100 sayılı HMK'nın 373 üncü maddesi.

6.3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve İlk Derece Mahkemesinin direnme kararının dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı - karşı davacı ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine.

2. Davacı - karşı davalı ......vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; bilindiği üzere, taşınmazın aynına ilişkin davalarda hükmedilecek vekalet ücreti, dava konusu taşınmazın dava tarihindeki ve harcı tamamlanan değeri üzerinden nispi oranda belirlenir.

Somut olayda, dava konusu taşınmazın dava tarihi itibariyle keşfen belirlenen değeri 1.785.000,00 TL olup bu değer üzerinden de harç tamamlandığından, davanın kabulü nedeniyle kendini vekille temsil ettiren davacı ......lehine harcı ikmal edilen bu miktar üzerinden karar tarihi itibariyle yürürlükte olan 2022 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca nispi vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken, yazılı şekilde 2018 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değildir.

Ne var ki, bu hususun giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK'nın 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca kararın düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Ne var ki, bu hususun giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK'nın 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca kararın düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

1. Açıklanan nedenlerle davalı - karşı davacı ... vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle karşı davanın ONANMASINA,

2. Davacı - karşı davalı ......vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne; İlk Derece Mahkemesi hükmünün 9. bendinin hükümden çıkarılarak yerine 9. bent olarak “Asıl dava yönünden kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 188.250,00 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacı ... ...e verilmesine” cümlesinin yazılmasına hükmün belirtilen şekliyle 6100 sayılı HMK’nın 370/2 nci maddesi uyarınca DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3. 21.09.2023 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden davacı - karşı davalı ...... vekili için 17.100,00 TL duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilen davalılardan alınmasına,

4. Asıl dava yönünden; alınan peşin harcın istek halinde yatıranlara iadesine,

5. Karşı dava yönünden; 269,85 TL onama harcının karşı davacıdan alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

03.10.2023 tarihinde kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/2124, Karar No: 2015/2008, Tarih: 30.09.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2015/2124 E.  ,  2015/2008 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kütahya İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 28.02.2014 gün ve 2013/660 E. 2014/197 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 23.06.2014 gün ve 2014/14992 E. 2014/18519 K. sayılı ilamı ile;

"...Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı EÜAŞ’ın ...Termik Santrali İşletme Müdürlüğü bünyesinde işçi olarak çalıştığını, Türkiye Enerji Su ve Gaz İşçileri Sendikasına (TES-İŞ) üye olduğunu, üyeliğin davalı işverene bildirildiğini, ancak davalı tarafın davacı işçinin kendi personeli olmadığı için üyelik formunu iade ettiğini, davacıyı İşletme toplu iş sözleşmesinden yararlandırmadığını; oysa davacının muvazaalı olarak alt işveren işçisi olarak gösterildiğini, aslında davalının asıl işçisi olduğunu, davalının daha az maliyetle kadro açığını kapatmak için alt işveren işçisi istihdam ettiğini; alt işverenlik sözleşmelerinin Alt İşverenlik Yönetmeliğinde belirtilen unsurları taşımadığını, alt işveren işçisi olarak gösterilen işçilerin asıl işverenle birlikte termik santralın, elektrik bakım, kazan bakım, değirmen bakım gibi elektrik üretiminin asıl işlerinde çalıştıklarını; davalının asıl işini bölerek alt işverenlere verdiğini; davacı işçilerin uzun yıllardır aynı işlerde çalıştıklarını; alt işverenler değişse de işçilerin değişmediğini; zaten bu şirketlerin de elektrik üretim işinde bir uzmanlıklarının bulunmadığını; alt işverenlerin kendi işçi kadrolarının bulunmadığını, çalıştırılacak işçilerin EÜAŞ tarafından belirlendiğini; alt işverenlerin asıl işverenden bağımsız bir organizasyonlarının bulunmadığını; çalışma şartlarının EÜAŞ tarafından belirlendiğini, emir ve talimatın EÜAŞ çalışanları tarafından verildiğini; bu sebeplerle alt işverenlik ilişkilerinin muvazaalı olduğunu; davacı işçinin sendika üyesi ve asıl işverenin işçisi olarak işletme toplu iş sözleşmesinden yararlandırılması gerekirken yararlandırılmadığını, davacının 13. ve 14. dönem toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan taban ücret, yevmiye, ikramiye, iş güçlüğü tazminatı, bakım tazminatı, yemek yardımı, sosyal yardım ve vardiya tazminatından oluşan işçilik alacaklarının ödenmediğini bildirerek, bu alacakların işletme kredilerine

uygulanan en yüksek faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

uygulanan en yüksek faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili davalı teşekkülün ikamet adresi sebebiyle Ankara Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davanın husumet yönünden reddedilmesi gerektiğini, çünkü davacının kendi işçileri olmadığını, davacının ihaleyi alan firmaların işçisi olduğunu, işçilerin işe alınıp çıkartılmasından firmaların sorumlu olduğunu; işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden işverene bir iş sözleşmesi ile bağlı olan işçilerin yararlanabileceğini, davacının alt işveren işçisi olarak toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacağını; bu sebeple davacı işçilerin danışma aidatı ödeyerek veya sendika üyeliği yoluyla toplu iş sözleşmesinden yararlanma taleplerinin kabulünün mümkün olmadığını; 5538 sayılı Kanunun 18. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine eklenen fıkralar sebebiyle davacının taleplerinin yersiz olduğunu; çünkü davalı işverenin sözkonusu eklenen fıkralardaki kamu kurumlarından olduğunu, hizmet alımı yoluyla ihale edilen işlerde muvazaa nedeniyle toplu iş sözleşmesinden yararlanma talebinde bulunulamayacağını; muvazaa iddialarının yersiz olduğunu, zira davalı kurumun yaptığı ihalelerin Kamu İhale Kanununa tabi olduğunu ve idari yargı denetimine tabi bulunduğunu; şirket ana sözleşmesinin hizmet alım ihalelerine imkan tanıdığını; davalı işverenin bir kamu kurumu olup, muvazaa yapmasının mümkün olmayacağını; davacının yaptığı işin de asıl işlerden olmadığını; davacının kamu ihale mevzuatına uygun olarak yapılan ihalelerle iş verilen firmaların işçisi olup, davalının asıl işçileri ile aynı işleri yapmadığını; kurum personelinin sadece kontrolör olarak bulunduğunu; muvazaalı olduğu iddia edilen ihalelerin iptali için açılan idare mahkemesindeki davanın reddedildiğini; bu sebeplerle davacının kendi işçisi değil alt işverenlerin işçisi olduğunu ve bu sebeple de toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmasının mümkün olmadığını ve davanın reddedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının muvazaalı alt işverenlik ilişkisi sebebiyle asıl işveren davalının işçisi olduğu, bu nedenle de asıl işveren ile sendika arasındaki toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı ile dava dışı alt işverenler arasında geçerli ya da muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisi olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının başından itibaren davalı işçisi sayılması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı ile dava dışı alt işverenler arasında geçerli ya da muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisi olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının başından itibaren davalı işçisi sayılması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, “…Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez…” denilerek alt işverenlik ilişkisinde muvazaaya bağlanan hukuki sonuç açıklanmıştır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Diğer taraftan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 15. maddesinde “Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” denilmiştir.

Diğer taraftan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 15. maddesinde “Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” denilmiştir.

Seri halinde incelenen dosyalarda davalının elektrik üretim görevini yapan kamu tüzelkişisi olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple 4628 sayılı Kanun’un 15. maddesindeki imtiyazdan yararlanmasında kuşku yoktur. Sözü edilen düzenleme ile asıl işin tamamı ya da bir kısmı 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverene verilebilir. Bu durumda sadece 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrası ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19. maddesi çerçevesinde muvazaa denetimi yapılabilir. Dairemizce ilk defa 4628 sayılı Kanun’un 15. maddesi konu kapsamında değerlendirilmiş olup, somut olayda davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin hukuken geçerli olarak kurulduğu ve muvazaalı olmadığı sonucuna varılmıştır. Nitekim Yargıtay 7. Hukuk Dairesi de önüne gelen benzer bir dava da aynı neticeye ulaşmıştır (Yarg. 7. HD., 2013/23916 esas, 2013/22377 karar sayılı karar). Geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinde alt işverenin işçisi asıl işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanamaz. Bu itibarla, alt işverenin işçisi olan davacının davalı asıl işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan alacak isteminin reddi yerine kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı ile dava dışı şirketler arasında geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Bu nedenle öncelikle alt işverenlik ilişkisinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Alt işverenlik ilişkisi 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir.

Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.”

Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.”

Belirtilmelidir ki asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir. Bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurudur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir. Yardımcı iş ise işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.

Yardımcı iş ise işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş olarak tanımlanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 4 maddesi uyarınca asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalı, alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalı ve alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.

Alt işverenlik sözleşmelerinin uygulamada kamusal alandaki mal ve hizmet üretiminde yarattığı sıkıntı nedeniyle asıl iş yönünden kamuya ayrıcalık getiren ve 01.07.2006 tarih 5538 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile İş Kanunu'nun 2. maddesine eklenen fıkralar uyarınca,

“...(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar.

(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.”

Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu'nun alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş ve bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hallerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı belirtilmiştir.

İş Kanunu’nun 2. maddesine 5538 sayılı Kanunla eklenen sekizinci fıkra ile, kamu işverenlerinin özel sektör işverenlerine uygulanan sınırlamalara tabi olmaksızın, yüklenicilere (alt işverenlere) iş verebilmelerine olanak sağlanmak istenmiş, ancak iş alan alt işverenin çalıştırdığı işçilerin mali ve sosyal haklarında bazı kısıtlamalar getirilerek, kamu işverenleri için, farklı ve ayrıcalıklı bir şekilde kamuda işçi istihdam etmenin önü açılmak istenmiştir (N. Çelik, İş Hukuku Dersleri, Beta Yayınları, Yenilenmiş 25. Bası, İstanbul: s.45; Süzek, 2012: s.179; ; Fevzi Şahlanan, Uygulamadan Kaynaklanan Sorunların Hukuk Karşısındaki Durumu İş Kanunu Açısından”, İş Kanunu Açısından, Kamu İşyerlerinde Alt İşveren Uygulamasının Doğurduğu Sorunlar ve Çözüm Arayışları Seminer/Çalıştayı, Kamu-İş Yayını, Antalya, s.125-134 s.135).