muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/1952, Karar No: 2015/1836, Tarih: 30.09.2015

Hizmet alım ihalesinin işçi temini olmadığı

Davalı kurumun yaptığı ihaleler Kamu İhale Kanununa tabi olup idari yargı denetimine açıktır. Ayrıca davalının şirket ana sözleşmesi Kamu İhale Kanunu çerçevesinde hizmet alım ihalelerine imkân tanımaktadır. İşçi temininden söz edilebilmesi için işçiyi temin eden şirketin, bunu talep eden işverenin ve işçinin bulunması gerekir. Ayrıca işçi temini faaliyetinde iş ilişkisi, işçi ile özel istihdam bürosu arasında değil, işçi arayan işveren ile işçi arasında kurulmaktadır. Somut olayda alt işveren, çeşitli şirketlere veya işverenlere işçi temin eden bir işyeri veya özel istihdam bürosu ve değişik alt işverenler nezdinde çalışan işçiler de temin edilmiş birer işçi değildir. Alt işveren nezdinde ve fakat asıl işverenin işyerinde çalışan ve temin edildiği iddia edilen işçilerin iş sözleşmeleri asıl işverenle değil, alt işverenle yapılmıştır. Aksi halde, asıl işverenden iş alan ve zamanla değişen her alt işverenin işçi temin eden bir şirket olarak görülmesi gerekir ki bu husus iddia ve ispat da edilmemiştir. Temin edilen bir işçi tamamen asıl işverenin işçisi olarak hareket etmek zorundadır. Bu işçiler üzerinde alt işverenin takdir ve yönetim hakkı olmadığı gibi herhangi bir şekilde inisiyatifi de söz konusu değildir. Oysa somut olayda alt işverenlik sözleşmesine konu olan işte çalıştırılan işçiler üzerinde alt işverenin yönetim hakkı bulunmakta, bu bağlamda alt işveren işçi alma ve çıkarma, onlara talimat ve emir verme gibi hususlarda takdir hakkına da sahip bulunmaktadır. Oysa işçi temin eden bir şirketin temin ettiği işçiler üzerinde hiçbir tasarruf ve yönetim hakkı yoktur. İşçi temin eden şirket işçiyi işverene getirdiği ve işçinin asıl işverenle sözleşme yaptığı anda karşılıklı yükümlülükler yerine getirilmiş olur. Böyle bir değerlendirmenin yapılmaması halinde her alt işverenlik sözleşmesini işçi temini olarak kabul etmek gerekir. Genel olarak işverenler işçi teminine yönelik sözleşmelerle farklı işlerde ihtiyaç duydukları işgücünü temin etmeyi amaçlar.

Bakım ve onarım, tamir, temizlik, güvenlik veya taşıma gibi işin bir bütün olarak alt işverene verilmesinde işçi temini olarak değerlendirilemez. Somut olayda davalı işveren bakım ve onarım işlerini alt işverene vermiş, koordinasyon ve denetim için yeterli elemanı da aynı işte istihdam etmiştir. Bir işveren, başka bir işverenden aldığı iş için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuki bağımsızlığa sahip değilse, üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik bir faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden çok, asıl işverene işçi temini söz konusu olabilir.

Alt işverenlik sözleşmesinin Alt İşverenlik Yönetmeliğinde belirtilen unsurları taşıdığı

Alt işverenlik sözleşmesinin Alt İşverenlik Yönetmeliğinde belirtilen unsurları taşıdığı

Yerel mahkeme kararına ve çoğunluk görüşüne göre, alt işverenlik sözleşmesi Alt İşverenlik Yönetmeliğinde belirtilen unsurları taşımadığı için muvazaalı olarak değerlendirilmekte, temel neden olarak Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12. maddesi gösterilmektedir. Oysa aynı Yönetmeliğin 4. maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları ve 10. maddesinde de alt işverenlik sözleşmesinde yer alması gereken hususlar tek tek gösterilmekte, somut olayda bu şartlara aykırılık bulunmamaktadır.

Yerel mahkeme kararında; “Kanun koyucu alt işverenlik ilişkilerinin işçilik haklarının sınırlandırılması, onların bireysel veya toplu iş hukukundan doğan haklarını kullanmalarının engellenmesi amacıyla uygulamada sıklıkla kötüye kullanıldığını tespit ettiği ve bu kötüye kullanmaları ve hak ihlallerini önlemek maksadıyla İş K. md. 2’de alt işverenlik ilişkilerini sınırlandırmış ve buna aykırı halleri muvazaa yaptırımına bağlayarak, alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılarak işlem göreceğini belirtmiştir. Kanun koyucunun burada işçiyi koruma amacında olduğu açıktır. İş Kanununun işçiyi korumaya yönelik bu amacı açıkça ortadayken, başka bir kanun yoluyla bu amacın boşa çıkarılması, dolanılması hukuken mümkün olmaz. Başka kanunların alt işverenlik ilişkisine ilişkin düzenlemeleri İş Kanunun işçiyi korumayı amaçlayan hükmüne aykırı olarak yorumlanamaz; kimi işverenlere kanunun öngördüğü sınırlamalar olmaksızın serbestçe alt işverenlik ilişkisi kurma imkânı tanıyacak bir anlam verilemez.” denilmektedir. Kararda, alt işverenlik ilişkilerinin işçinin korunması amacıyla kanun koyucu tarafından sınırlandırıldığı ileri sürülmekte ise de alt işverenliğin gelişimi bunun tamamen aksini göstermektedir. Posta Hizmetleri Kanunu’nun 4/2’nci; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36/III-2’nci; Belediye Kanunu’nun 67’nci ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 4’üncü maddesi İş Kanunu’nun 2/6. maddesinde asıl işlerin alt işverene verilmesine imkân getirmektedir. Kısaca alt işverenlik gerek mevzuat ve gerekse uygulama açısından yaygınlaşan bir kurumdur.

Asıl işin bölünerek alt işverenlere verilebileceği

Asıl işin bölünerek alt işverenlere verilebileceği

Davalı, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 15. maddesi gereğince asıl işin tamamını veya bir kısmını alt işverene verebilir. İşin teknolojik nedenle uzmanlığı gerektirip gerektirmemesinin bu açıdan bir önemi yoktur. İktisadi Devlet Teşekkülü olan davalı şirketin Ana Statüsünün “Teşekkülün amaç ve faaliyet konuları" başlıklı 6. maddesine göre, şirketin amacının üretim tesislerinde elektrik enerjisi üretmek olduğu ve ihtiyaçlar doğrultusunda Kamu İhale Kanununa uygun şekilde ihale yolu ile hizmet alımı yapılabileceği düzenlenmektedir. Davalı işveren, işyerinde bulunan jeneratör, kömür değirmeni, kömür kırıcıları, buhar kazanı, türbin, konveyör, elektrik ve su tesisatı gibi teknik bakımı gerektiren makineler ile araç ve gereçlerin bakım ve onarım işini Kamu İhale Kanunu çerçevesinde alt işverene vermiş, ihalenin iptali istemiyle açılan davalar Ankara 6. İdare Mahkemesi ve Eskişehir İdare Mahkemeleri tarafından muvazaa bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiş ve anılan kararlar Danıştay tarafından onanmıştır.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununda asıl işin tamamının veya bir kısmının alt işverene verilebileceği yönünde özel bir yasa hükmünün bulunmaması durumunda muvazaa olgusunun kabul edileceği tartışma konusu değildir. Bu husus 22. Hukuk Dairesi’nin önceki kararlarında da belirtilmiştir.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 15. maddesi, bir işin teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren işlerden olmaması halinde bile bölünerek alt işverene verilebileceğine ilişkindir. İş Kanunu’nun 2/6. maddesi ise bir işin, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olması halinde alt işverene verilebileceğini düzenlemektedir. Kaldı ki somut olayda makine, motor ve sözleşmede belirtilen teknik araçların bakım ve onarım işi teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir iştir. Yargıtay’ın birçok kararında belediyeler tarafından yürütülen asıl işlerin 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca bölünerek alt işverenlere verilebileceğine, bu durumda İş Kanunu’nun 2/6. maddesindeki sınırlamaların söz konusu olamayacağına hükmedilmiştir. (Bkz. 9. Hukuk Dairesi, E: 2010/31057, K: 2010/30927; E: 2010/31056, K: 2010/30926; E: 2009/18381, K: 2010/10119; E: 2009/ 21339, K: 2010/13483; E: 2009/23098, K: 2010/19449).

Davacı işçilerin uzun yıllar aynı işlerde çalışabileceği, alt işverenler değişse de aynı işçilerin işyerinde çalışmaya devam edebileceği

Davacı işçilerin uzun yıllar aynı işlerde çalışabileceği, alt işverenler değişse de aynı işçilerin işyerinde çalışmaya devam edebileceği

Yerel mahkeme kararında alt işverenler değiştiği halde işçilerin değişmeden çalışmaya devam etmeleri muvazaa nedeni olarak gösterilmiş ve bu durum çoğunluk tarafından da benimsenmiş ise de söz konusu neden alt işverenlik ilişkisinin geçerliliği ile ilgili bir durum değildir. Diğer bir deyişle, alt işveren işçilerinin uzun yıllar geçmesine ve birçok alt işveren değişmesine rağmen değişmemesi muvazaa nedeni olarak kabul edilemez. Bu durum birçok Yargıtay kararında açıkça belirtilmiş, anılan kararlarda, “…alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır.” (Bkz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E: 2009/47847, K: 2009/37770; E: 2009/47846, K: 2009/37769; E: 2009/47845, K: K: 2009/37768; E: 2011/12940, K: 2012/4925; E: 2009/42282, K: 2010/6655; E: 2009/36961, K: 2009/25309; E: 2009/36960, K: 2009/25308; E: 2010/197, K: 2011/8936; E: 2010/243, K: 2011/12061) denilmiştir.

Yargıtay dâhil birçok kamu kurumunda temizlik, servis ve güvenlik gibi hizmetlerin alt işverenlere verildiği, uzun yıllar alt işverenler değiştiği halde çalışanların büyük bir kısmının değişmediği bilinen bir husustur. Alt işveren işçilerinin uzun yıllar aynı işlerde çalışmasını salt bu nedenle muvazaa nedeni saymak yasal temelden yoksun olduğu gibi, böyle bir durumun kabulü kamu kurumlarında çalışan alt işveren işçilerinin muvazaalı çalıştığı sonucunu doğurur. Alt işverenler değiştiği halde işçilerin aynı işyerinde çalışmaya devam etmesi işçilerin aleyhine değil, lehine olan bir durumdur. İş hukukunun işçiyi koruyucu hükümler içerdiği göz önünde bulundurulduğunda, alt işveren işçilerinin aynı işyerinde çalışmaya devam etmelerini muvazaa olarak nitelendirmek ciddi bir yanılgıdır. Çünkü gerek iş ve çalışma hayatının gerçekleri ve gerekse yasal düzenlemeler alt işverenler değiştiği halde alt işveren işçilerinin aynı işyerinde çalışmaya devam etmelerini olması gereken durum olarak görmektedir.

Alt işveren ilişkisinin değişmesi ve bir alt işverenin işi sonraki alt işverene devretmesi bir işyeri devri olarak görülmektedir. Hiçbir alt işveren işçisi ihale bitiminde işini kaybetmek veya ihaleyi kaybeden alt işverenin başka yerlerdeki işyerlerine nakil olmak istemez. Kaldı ki alt işverenler değiştiği halde alt işveren işçilerinin değişmeyip aynı işyerinde çalışmaya devam etmeleri gerek İş Kanunu, gerek Alt İşveren Yönetmeliği ve gerekse bir başka kanunda muvazaa nedeni olarak sayılmış değildir. İşçinin lehine olan bir durumun onun aleyhineymiş gibi gösterilmesi hukuki ve mantıki olmadığı, çalışma hayatının gerçekleriyle örtüşmediği ve iş hukukunun işçiyi koruyucu hükümlerine aykırı olduğu için yerinde değildir.

Alt işverenlerin elektrik üretim işinde bir uzmanlıklarının gerekli olmadığı

Yerel mahkeme alt işverenlerin elektrik üretim işinde uzmanlıklarının bulunmadığı ve kömürden elektrik üretimine dair herhangi bir bilgi ve deneyime sahip olmadıkları gerekçesiyle muvazaaya hükmetmiş ise de alt işverenlik sözleşmesine konu olun iş üretim değil, bakım ve onarım işidir. Makine ve teknik aksamın bakım ve onarımı olmadan üretim olamayacağını söyleyerek her iki işi aynı iş olarak kabul etmek teknik olarak hatalıdır. Örneğin, bilgisayarlar olmadan bankacılık işlemlerinin yürümeyeceği açıktır. Bilgisayarların donanım, yazılım, sistem ve bakımları ile ilgili hizmet veren bir alt işveren teknisyenini bankacılık işlemlerini yapan işçilerle birlikte değerlendirmek mümkün değildir. Somut olayda davalı işveren bakım ve onarım işi için alt işverenle bir alt işverenlik sözleşmesi imzalamış, ayrıca teknik ve idari şartname düzenleyerek alt işverenin yerine getirmesi gerekli yükümlülükleri ayrıntılı şekilde tek tek göstermiştir. Önemli olan bu yükümlülüklerin taahhüt edilmesi ve yerine getirilmesidir. Alt işverenin ihtiyaç duyduğu insan kaynaklarını nasıl temin edeceği onun iç sorunudur. Alt işveren uygulamasının olduğu hiçbir ülkede alt işverenler insan kaynakları yönünden tam bir kadroya sahip değildir. Alt işveren işçileri elektrik üretiminde değil, üretim sürecinde kullanılan makinelerin bakım ve onarım işinde uzmandır. Elektrik üretim süreci içinde kullanılan makineleri çalıştırma, konveyörlere, kömür kırıcılarına veya değirmenlerine kömür koyma, yakılan kömürlerden arta kalan cüruf ve külleri boşaltıp tahliye etme gibi işler uzmanlığı gerektiren işler değildir. Bu nedenle örneğin buhar kazanını veya jeneratörü çalıştıran ve başında duran işçinin işi uzmanlığı gerektirmese de bunların arızalanması halinde bakım ve onarımı teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir iştir.

Alt işverenlerin şirket olarak sözleşme kapsamında üstlendikleri işi yapabilmeleri için uzun yıllara dayalı tecrübelerinin ve referanslarının bulunması zorunlu değildir. Bir alt işverenin alt işverenlik sözleşmesi kapsamında aldığı işte uzun yıllara dayalı tecrübesinin olmaması iş hukuku mevzuatı açısından bir muvazaa kriteri olarak öngörülmemiştir. Örneğin, alt işverenlik sözleşmesinde muvazaa kriterlerini sayan Alt İşverenlik Sözleşmesinin 12. maddesinde buna ilişkin bir ölçüt bulunmamaktadır. Benzer bir sınırlamayı İş Kanununda veya bir başka yasada görmek de mümkün değildir. Yasanın açık ve emredici hükümlerini yorum yoluyla genişletmek ve değiştirmek mümkün değildir. Aksi halde yasada ve yasanın ilgili maddesine dayanılarak çıkarılmış olan yönetmelikte belirtilmeyen her hususu muvazaa kriteri olarak göstermek, her alt işverenlik ilişkisini muvazaalı olarak göstermek ve keyfi hareket etmek mümkün hale gelir. İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.” denilmekte Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12. maddesinde muvazaa incelemesinde göz önünde bulundurulması gereken hususlar sınırlı şekilde tek tek sayılmaktadır.

Alt işverenlik sözleşmesinde yer alması gereken hususlar anılan yönetmeliğin 10. maddesinin 2. fıkrasında gösterilmiştir. Buna göre; bir işyerinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir işin alt işverene verilmesi hâlinde, alt işverenin uzmanlığını belgelendirmesi amacıyla sözleşme kapsamındaki işe uygun; iş ekipmanı listesi, iş bitirme belgesi, operatör ve teknik eleman sertifikaları sözleşmeye eklenmek zorundadır. Söz konusu liste, belge ve sertifikalar sözleşme ekinde sunulmuş ve teknik şartnamede de gösterilmiştir. Kaldı ki alt işverenlik sözleşmesinin aranan koşulları taşımadığı için geçersizliği iddia da edilmemiştir. Alt işverenlik sözleşmesinde Yönetmeliğin 10. maddesinde sayılan hususların bulunmaması ve bu nedenle geçersiz sayılması ile onun muvazaalı olması birbirinden farklı konulardır. Kısaca alt işverenlik sözleşmesinin geçersizliği ile muvazaalı olması aynı şey değildir. Bir alt işverenin sözleşme kapsamında aldığı işle ilgili olarak iş ekipman listesi ve iş bitirme belgesi ile operatör ve teknik eleman sertifikalarını sözleşmeye eklemiş olması onun uzman olduğunu gösterir.

Alt işverenlerin kendi işçi kadrolarının bulunduğu

Alt işverenlerin kendi işçi kadrolarının bulunduğu

Yerel mahkeme alt işverenin kendi işçi kadrosu bulunmadığı gerekçesiyle alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğuna hükmetmiş ise de, işyeri devri ile bu işyerinde çalışan işçilerin devir alan işverenin işçi kadrosuna geçtiği göz ardı edilmiştir. Alt işverenlerin herhangi bir işi asıl işverenden almadan önce yeterli sayıda ve nitelikte işçiyi kadrosu bulundurması zorunlu değildir. Böyle bir usul insan kaynaklarının verimli kullanımı ile bağdaşmaz. Alt işveren nezdinde çalışmakta olan işçilerin tamamı alt işverenin işçisidir. Dolayısıyla alt işverenin sözleşmeye konu işleri yapacak uzman kadrosunun bulunmadığını söylemek hatalıdır. Çünkü alt işverene verilen bakım ve onarım işi teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir iş ve bu işleri yapan kişiler de genel olarak uzmandır. Çoğunluğu uzmanlardan oluşan işçi kadrosunu bünyesinde barındıran alt işverenin kendi uzman kadrosuna sahip olmadığını söylemek mümkün değildir. Alt işveren, alt işverenlik sözleşmesinin sona ermesinde tüm işçilerini alıp kendi işyerine nakledebilir. İş koşullarında işçi aleyhine ağırlaşma veya kötüleşme olması ve bunun işçi tarafından sözleşmenin feshi nedeni yapılması alt işverenlik sözleşmesini muvazaalı hale getirmez. Kısaca somut olayda tüm işçiler alt işverenin işçisidir ve çoğunluğu itibarıyla da uzmandır.

Çalıştırılacak işçilerin davalı işveren tarafından onaylanabileceği

Çalıştırılacak işçilerin davalı işveren tarafından onaylanabileceği

Mahkeme, alt işveren tarafından işçi alınması durumunda asıl işverenin onayının alınmasını muvazaa nedeni olarak görmüş ise de işçi alıp çıkarma ile bunun asıl işveren tarafından onaylanması hususları birbirinden farklı konulardır. Davalı işyeri stratejik bir sektör olan enerji alanında faaliyet göstermektedir. Termik santralde işe alınacak kişiler hakkında güvenlik açısından hiçbir araştırma yapılmaması beklenemez. Asıl işverenin sözleşme kapsamında kalarak güvenlik gerekçesiyle işçi alımlarını kendi onayına tabi tutması muvazaa nedeni olarak görülemez. Alt işveren, mesleki yeterlik, kıdem ve tecrübe gibi hususlarda karar verici olsa da güvenlik açısından asıl işverenin onayının bulunması sosyal, ekonomik ve çalışma hayatının olağan akışına da uygundur. Asıl işveren için önemli olan planlanan üretimin güvenli şekilde gerçekleştirilmesidir. Bunun için de gerekli olan belirli niteliklere sahip güvenli kişilerin alt işveren tarafından istihdam edilmesidir. Aynı niteliklere ve güvenilirliğe sahip (A) işçisi yerine (B) işçisinin alınması asıl işverenin yetki ve ilgi alanına girmez. Sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmesi ve sorumluk riskinin minimize edilmesi, bazı konularda asıl işverenin onayının veya görüşünün alınmasını gerekli kılabilir. Asıl işveren hiçbir şekilde alt işveren işçilerini işten çıkaramaz ve hiçbir şekilde alt işveren bünyesine bir işçi alımı yapamaz. Buna karşın alt işveren sözleşmesel yükümlülüklere aykırı olarak bir işçiyi işten çıkartabilir veya sakıncalı bir işçiyi işe alabilir. Somut olayda asıl işverenin tek başına alt işveren adına işçi alma ve çıkarma yetkisi bulunmamaktadır.

Alt işverenin bir kısım işçilerin çıkarılması için alt işverene talepte bulunulması veya işçi alınırken asıl işverenin onayının alınması birçok Yargıtay kararında muvazaa nedeni olarak görülmemiştir. Örneğin, Yargıtay’ın çeşitli kararlarında “…davalı işverence çalışmalarından memnun kalınmadığı belirtilen bir kısım işçinin değiştirilmesi için alt işverene yazılan yazıdan hareketle işçi çıkarma yetkisinin asıl işverende olduğu sonucu çıkarılamaz.” denilmiştir. (Bkz. 9. Hukuk Dairesi, E: 2009/20739, K: 2009/20513; E: 2009/20737, K: 2009/20511; E: 2009/20734, K: 2009/20508; E: 2009/20734, K: 2009/20508; E: 2009/20734, K: 2009/20508)

Yargıtay birçok kararında; alt işveren işçilerinin işe alınmasında, işten çıkartılmasında, çalışma esnasında emir ve talimat vermede asıl işverenin yetkili olmasını muvazaa nedeni olarak görmemiştir. (9. Hukuk Dairesi, E: 2009/45644, K: 2009/37728; E: 2009/45643, K: 2009/37727; E: 2009/45642, K: 2009/37726, E: 2009/45641, K: 2009/37725; E: 2009/45640, K: 2009/37724; E: 2009/ 45639, K: 2009/37723; E: 2009/ 38532, K: 2009/29752; E: 2009/ 38530, K: 2009/ 29750; E: 2009/36961, K: 2009/ 25309; E: 2010/197, K: 2011/ 8936; E: 2010/243, K: 2011/ 12061).

Alt işverenlerin asıl işverenden bağımsız bir organizasyonu olup olmadığı sorunu

Alt işverenlerin asıl işverenden bağımsız bir organizasyonu olup olmadığı sorunu

Yerel mahkeme, alt işverenin davalıya ait işyerinde ayrı bir organizasyonunun ve hukuksal bağımsızlığının olmadığını kabul ederek muvazaaya hükmetmiş ise de bağımsız organizasyon ve hukuksal bağımsızlık tespitini gerekçelendirmemiştir. Alt işverenin asıl işverene ait işyerinde organizasyonel bağımsızlığı işletmenin çalışma düzeni, üretim plan ve programı, iş akışı ve planı dışına çıkılması anlamına gelemez. Dolayısıyla alt işveren asıl işverenin işyerinde gelişigüzel örgütsel yapı kuramaz. Alt işverenin bağımsız organizasyonu işletme içi ve işletme dışında söz konusu olabilir. Alt işveren işyeri devri ile alanında uzman olan çalışanları kendi kadrosuna katmış ve yeterli uzmanlığı elde etmiş sayılır. Hukuken söz konusu kadro alt işverenin kadrosudur ve alt işverenin somut olaydaki davalı işveren yerine başka bir işverenden iş alması yönünde hukuken bir engel yoktur. Aynı şekilde alt işverenlik sözleşmesinin sona ermesi halinde alt işveren tüm işçilerini kendi işyerine nakledebilir. Tüm bunlara rağmen alt işverenin teknik ve hukuki anlamda bağımsız bir organizasyona sahip olmadığı söylenemez. Kaldı ki gerek mahkeme kararında ve gerekse bilirkişi raporunda alt işverenin asıl işverenden bağımsız bir organizasyonu olmadığı soyut şekilde ileri sürülmüş ancak bunun gerekçesi ortaya konulmamıştır. İşletme içi organizasyonel bağımsızlıkta alt işveren işçilerini sözleşme kapsamında çalıştırmak zorundadır. Örneğin, asıl işveren için 5 motor bakım ustasının sürekli çalışıyor olması gerekli görülmüş ise bu kişilerin kimler olacağına alt işveren karar verebilir. Alt işverenin dilediği zaman ve dilediği kadar işçiyi yıllık izne gönderememesi veya istediği vardiyada istediği sayıda işçi çalıştıramaması onun işletme içinde bağımsız şekilde örgütlenmediğini göstermez.

Çalışma şartlarının davalı işveren tarafından belirlenebileceği

İşyerinin veya işletmenin bütününde çalışma şartlarının asıl işveren tarafından belirlenemeyeceğine, bunun belirlenmesi halinde muvazaa oluşacağına dair herhangi bir yasal ve hukuksal bir dayanak yoktur. Örneğin, Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin muvazaa kriterlerini düzenleyen 12. maddesinde mesaiye geliş ve gidiş saatlerinin, fazla çalışma sürelerinin veya vardiyaların asıl işveren tarafından belirlenmesi bir muvazaa nedeni olarak gösterilmemiştir. Davaya konu işyerinde elektrik üretim işi ile bakım ve onarım işleri birlikte yürütülmektedir. Alt işverenin farklı zamanlarda, diğer bir ifadeyle mesai dışındaki bir zaman diliminde bakım ve onarım işini yapması beklenemez. Alt işverene işletmenin yönetimi değil, teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren işin yönetimi devredilmektedir. Asıl işveren işletmenin yönetimi kapsamında, bu bağlamda iş sağlığı ve güvenliği konusunda alt işveren işçilerine genel talimatlar verebilir.