muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2024/22505, Karar No: 2024/9650, Tarih: 12.12.2024

Öte yandan TCK.nın 234/3. maddesindeki evi terk eden çocuğun rızasının varlığı suç vasfına ve mahiyetine doğrudan etki etmektedir. Yani çocuğun rızasının varlığı sayesinde ... bu madde kapsamında kalmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere çocuğun var olan rızasının yok sayılması suretiyle hürriyeti tahdit suçunun oluşacağına dair bir ifade veya düzenleme ne TCK.nın 109. maddesinde ne de 234/3. maddesinde bulunmamaktadır. Kanun koyucunun madde gerekçesine yansıyan iradesinin de yaşı ne olursa olsun on altı yaşını bitirmemiş çocukların evi terk etmesi halinde, bu durumu haber vermeyenlerin eyleminin TCK'nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı yönündedir. Nitekim üçüncü fıkra metni ve gerekçesinde bir yaş sınırlaması yapılmayarak sadece çocuktan bahsedilmektedir. Çocuğun rızasına itibar edilecek yaşın da maddenin ikinci fıkrasında düzenlendiği ve "12 yaşını bitirmiş olmak" olduğu nazara alındığında ... yaşının bu olduğunun kabul edilmesi gerekir. Burada itiraz konusu olarak TCK.nın 234. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin velayeti kendisinde olmayan anne-babalara yönelik olarak yapıldığı ileri sürülebilir ise de; ikinci fıkradaki bu düzenlemenin üçüncü fıkra için de uygulanmasında en azından yasal bir engel bulunmamaktadır.

Ayrıca aşağıda belirtilen nedenlerle de TCK.nın 234/3.fıkrasındaki eylemin kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçuna dönüşemez çünkü ilk olarak üçüncü fıkradaki bu düzenleme TCK. 234. madde kapsamında yapılmıştır. Çocuk kendiliğinden evi terk etmiştir. Dolayısı ile bu durum kaçırılmaya göre daha hafif bir eylemdir. Yani birinci fıkrada kaçıran anne-baba da olsa bir kaçırılma eylemi vardır. Üçüncü fıkrada ise daha pasif bir ... olan evi terk eden çocuğun durumunun haber verilmemesi söz konusudur. Bu nedenle çocuk yönünden daha olumsuz bir durum bulunmamaktadır.

İkinci olarak eğer evi terk olayında hile ve aldatma varsa zaten eylemin üçüncü kişi yönünden hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı aşikardır. Dolayısıyla üçüncü kişinin herhangi bir katkısının (hile veya aldatmasının) olmadığı çocuğun evi terk olayında hürriyeti tahdit suçuyla cezalandırılması, bir suç kastı ya da kusuru olmayan üçüncü kişinin pasif (haber vermeme) eyleminin kıyas ve yorum yolu ile şikayetten vazgeçme ile dahi düşürülemeyen ağır bir suça dönüştürülmesi suçta ve cezada kanunilik ve cezada adalet ilkelerine açık aykırılık oluşturmaktadır.

Yukarıda belirtildiği gibi bu suç kıyas ve yorum yolu ile oluşturulmaktadır. Oysa; TCK.nın 2/1. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesi gereği Türk Ceza Kanunun özel hükümler bölümünde kıyas yapmak, kıyas yolu ile suç oluşturmak ve kanunda yazılı ve eylemle orantılı olmayan ceza vermek yasaklanmıştır. Ancak Ceza Genel Kurulunun mezkur kararında yapıldığı gibi bir kıyas yapılacak ise yaşı küçüklerde temyiz yeteneğini düzenleyen Medeni Kanunun 16. maddesi, Türk Ceza Kanunun genel hükümler bölümünde düzenlenen çocukların cezalandırılması ile ilgili 31. maddesi ve çocukta rızanın nazara alınabileceği yaşa ilişkin bir düzenleme olan TCK.nın 234. maddesinin 2. fıkrasının aynı maddenin 3. fıkrasının gerekçesi ile birlikte değerlendirilmesi daha doğru olacaktır.

Şöyleki; Türk Ceza Kanunun 31. maddesinde 12 yaşını bitirmemiş çocukların cezai sorumluluğunun olmadığı belirtilmiştir. 12-15 yaş aralığındaki çocuklarda ise cezalandırabilmek için ceza ehliyeti, yani fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği aranmıştır. Suça sürüklenen çocukların cezalandırılması ile ilgili bu düzenlemeye paralel bir düzenleme olan TCK.nın 234. maddesinin 2. fıkrasında da "12 yaşını bitirmemiş" çocukların rızalarının geçersiz olduğunun dolaylı olarak belirtilmesine ve aksine bir düzenleme olmamasına rağmen "12 yaşını bitirmiş" çocukların rızalarının da geçersiz sayılması ve herhangi bir farik ve mümmeyyizlik (ayırt etme yeteneği) durum araştırması yapılmaksızın çocuğun iradesinin tamamen yok sayılması kanuna ve Anayasa'da belirtilen kişi özgürlüğüne aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü kişi özgürlüğü kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir haktır. Nitekim TCK.nın 109. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunda da yaş küçüklüğü rızaya engel bir durum olarak görülmemiş aksine ... var ise bunun hile ile sağlanıp sağlanmadığı önemsenmiştir. Yani rızanın varlığının, yaşı 15'den küçüklerin alıkonulmasında da kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunu ortadan kaldıracağı kabul edildiği gibi aksine yaşı küçük çocukların bir yere gitmeleri ya da kalmalarının anne-babaları tarafından dahi zorla engellense hürriyeti tahdit suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Hürriyeti tahdit suçundaki bu düzenleme, kişi özgürlüğünün yaş sınırı aranmaksızın kişiye sıkı sıkıya bağlı mutlak bir hak olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle kişi hürriyetinin kısıtlanması suçunda ... yaşa bakılmaksızın vazgeçilmez derecede önemli bir kıstastır. Yani olmazsa olmazdır. Eğer ... var ise kişi hürriyetini kısıtlama suçu oluşmamaktadır. Burada üçüncü kişi konumundaki anne-babanın değil çocuğun rızası önemlidir. Çünkü; sonuçta özgürlüğü kısıtlandığı iddia edilen kişi çocuktur. Bu nedenle TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen eylemde evi terk eden çocuğun rızası olduğu için hiçbir zaman hürriyeti tahdit suçunun unsurları oluşmayacaktır. Ama Medeni Kanunda düzenlenen çocuğun evi terk etmeme yükümlülüğü nedeniyle bu durumu çocuğun ailesine haber vermeyenler açısından çocuğun alıkonulması suçunu oluşturacaktır. Dolayısıyla TCK.nın 234/3 kapsamındaki eylemin çocuğun var olan rızasının yok sayılarak TCK'nın 109/1'de düzenlenen hürriyeti tahdit suçuna dönüştürülmesi gerek TCK.nın 109. maddesindeki düzenlemelere gerekse TCK 234/3. maddesindeki düzenlemelere ve bu fıkranın düzenleniş gerekçesine ve kanunilik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Üçüncü olarak Ceza Genel Kurulu kararıyla yaratılan bu durum toplumun sosyal yaşamındaki hukuki öngörülebilirlik ve dolayısıyla hukuk güvenliğine de aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü çoğu zaman çocuğun evi terk edip etmediğini bilmeyen ve alıkoyma kastı olmayan kişilerin tesadüfen sokakta karşılaştığı çocukla bir müddet birlikte gezip dolaşması sonrası (bazen de suçun konusu olan çocuktan birkaç yaş büyük olan çocukların) ailenin şikayeti üzerine Ceza Genel Kurulunun

iş bu yorumundan dolayı ağır bir suç ithamı ve ağır cezalarla karşılaştıkları görülmektedir. Bu yorum kanuna ve hukuka aykırı olduğu gibi ayrıca toplum yaşamında iyi niyetli kişilerin sosyal yardımlaşma ve dayanışma duygularını da olumsuz etkileyebilecektir.

Bu açıklamalara göre TCK. 109'daki hürriyeti tahdit suçuna ilişkin düzenleme ve TCK.nın 234. maddesinin üçüncü fıkrasının madde metni ve gerekçesi birlikte değerlendirilerek Medeni Kanun'un 339. maddesinin dördüncü fıkrasındaki yükümlülük nedeniyle çocuğun durumunun ailesine haber verilmesi sorumluluğu gözetilerek her halükarda eylemin TCK.nın 234/3. fıkrasında düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilmelidir. Aksine düşünce ve uygulama unsurları itibari ile oluşmayan hürriyeti tahdit suçundan ceza verilmesi gibi kanuna ve hukuka aykırı bir durum ortaya çıkarmaktadır. Bu nedenlerle TCK.nın 234/3. fıkrasının uygulanmasında ille de bir yaş sınırı konulması gerekiyorsa TCK.nın 31. maddesine paralel bir düzenleme olan TCK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrasındaki ... yaş sınırının TCK.nın 234/3. fıkrasında düzenlenen suçun oluşumunda da alt ... yaş sınırı olarak dikkate alınması ve ... yaşının "12 yaşı bitirmiş olmak" şeklinde belirlenmesi daha yerinde ve hukuk uygun olacaktır.

Açıklanan nedenlerle Medeni Kanundaki çocuğun kendi aleyhine borçlandırıcı tasarruflara girmesini yasaklayan kısıtlamalardan ve TCK.nın özel hükümler bölümünde yer alan özel suçlara ilişkin düzenlemelerden hareketle özel hukuk alanında olduğu gibi hakimin kendisini kanun koyucunun yerine koyarak kıyas yolu ile suç oluşturması 5237 sayılı TCK.nın 1. maddesindeki özgürlükleri koruma amacına, 2. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine, 3. maddedeki cezada adalet ilkesine, Anayasadaki kişi özgürlüğüne, hukuki belirliliğe ve hukuk güvenliğine aykırılık oluşturmaktadır. Anayasal hukuk devletinde yasama, yürütme ve özellikle ceza yargı mercileri kanunlarla bağlıdır. Aksine hareket özgürlük-güvenlik dengesini bozmak suretiyle hukuk devleti vasfını ve hukuk devletine olan güveni zedeleyecektir. Bu nedenlerle yaş sınırlandırmasının 5237 sayılı TCK.da açıkça belirtilen (örn: TCK.nın 103. maddesindeki 15 yaşını bitirmeyen küçüğün rızasının ve TCK.nın 80/3. maddesindeki 18 yaşını doldurmamış küçüklerin bu maddenin 1. fıkrasında yaptırıma bağlanan insan ticareti suçuna rızalarının geçerli sayılmaması gibi) haller dışında TCK.nın 31. maddesine paralel bir düzenleme olan 234/2. fıkrasında olduğu gibi 12 yaş olarak kabul edilmesi ve 12-15 yaş aralığında olan çocuklarda da gerektiğinde ayırt etme yeteneğine sahip olup olmadığı da araştırılarak sonucuna göre rızaya ehil olup olmadığının belirlenmesi ve ehil olduğunun tespiti halinde ise on iki yaşını bitirmiş evi terk eden çocuklarında kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olan bir yere gitme veya bir yerde kalma haklarının bulunduğunun ve bu yaşta evi terk eden çocukların durumunun ailesine veya yetkili makamlara haber verilmemesinin TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun kabul edilmesinin Türk Ceza Kanunu ve Medeni Kanun'daki düzenlemelere, Anayasa'ya, hukuka ve kanun koyucunun amacına uygun olacağı düşünce ve kanaatindeyiz.

Bu açıklamalardan sonra suça konu olay kısaca değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde, on iki yaşını bitirmiş ancak on beş yaşını bitirmemiş çocuğun evden kaçtığı ve arkadaşı tanık D.Ü.'nün evine giderek beş gün kaldığı, bu kez tanık D.Ü. ile birlikte evden kaçarak temyiz dışı sanık ... ile buluşup birlikte sanık ...'in evine giderek burada da yedi gün kaldığı, çocuğun annesinin kayıp ihbarı üzerine, kolluk ekibi tarafından sanık ...'in evinden alınarak ailesine teslim edilmesi şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın,

Olay tarihinde, on iki yaşını bitirmiş ancak on beş yaşını bitirmemiş çocuğun evden kaçtığı ve arkadaşı tanık D.Ü.'nün evine giderek beş gün kaldığı, bu kez tanık D.Ü. ile birlikte evden kaçarak temyiz dışı sanık ... ile buluşup birlikte sanık ...'in evine giderek burada da yedi gün kaldığı, çocuğun annesinin kayıp ihbarı üzerine, kolluk ekibi tarafından sanık ...'in evinden alınarak ailesine teslim edilmesi şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın,

yaşı 15'ten küçük çocuğu rızasına aykırı olarak zorla yanında tuttuğuna dair iddia ve delil bulunmadığı gibi aksine çocuğun aşamalarda alınan beyanında, kendi istek ve rızasıyla sanığın evine gittiğini ve her hangi bir zorlama veya baskı görmediğini belirttiği, suça konu on iki yaşını bitirmiş çocuğun kendi rızası ile sanık ile birlikte kaldığı, bu hali ile sanığın üzerine atılı hürriyeti tahdit suçunun unsurları itibari ile oluşmadığı gibi, TCK.nın 234/3. fıkrasında düzenlenen evi terk eden çocuğu anne-baba veya yetkili makamlara haber vermeksizin yanında tutma suçunun de soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete bağlı olduğu, çocuğun ailesinin kovuşturma aşamasında şikayetçi olmamasından dolayı, TCK.nın 73/4. maddesi ve CMK.nın 223/8. maddesi uyarınca düşme kararı verilmesi gerektiği kanaatiyle, sayın çoğunluğun eylemin hürriyeti tahdit suçunu oluşturduğu görüşüne katılmadığımızı saygı ile arz ederiz. 12.12.2024
Yargıtay — Esas No: 2023/39, Karar No: 2023/1351, Tarih: 25.01.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/39 E.  ,  2023/1351 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1586 E., 2022/4180 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 42. ... Mahkemesi

SAYISI : 2021/1064 E., 2022/47 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı üzerine yargılama yapan İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; yapılan ön inceleme sonucunda gereği düşünüldü:

Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

Dosya içeriğine göre dava konusu fazla çalışma ve kısa çalışma primi alacaklarının 31.03.2011-29.12.2015 tarihleri arasındaki dönem için talep edildiği, 29.12.2015 tarihinden sonraki dönem yönünden uyuşmazlık bulunmadığı ve bu suretle hükmün ileriye yönelik etkisinin olmadığı anlaşılmakla; reddedilen ve temyize konu edilen miktar Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 107.090,00 TL’nin altında kalmaktadır.

KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine

25.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/21479, Karar No: 2016/20630, Tarih: 22.11.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/21479 E.  ,  2016/20630 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, görevsizlik kararı verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının Davalı şirkete ait ... şubesindeki iş yerinde 01/01/1990 tarihide çalışmaya başladığını, ... ya işe girişi geç bildirildiğini, 1996 yılına kadar Davalı şirketin ... ve ... şubelerinde sigortalı olarak çalıştığını, 1996 yılından itibarende ... şubesinin açılmasıyla acente ve Vekil ünvanı verildiğini, operasyon müdürü ve bölge müdürünün denetiminde, onların emir ve talimatı altında 26/04/2011 tarihine kadar iş ilişkisinin devam ettiğini, iş akdinin Davalı şirket tarafından keşide edilen .... Noterliğinin 26/04/2011 tarih ve 15600 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile işleyiş ve sözleşme kurallarına aykırı davranışlarının devam etmesi, sosyal hak ihlallerinin bulunması, düşük performans gösterdiğini, kurum borçlarının bulunduğunu, sözleşme kurallarına ve çalışma prensiplerine aykırı davrandığı gerekçesi ile iş akdinin feshedildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işçi olarak çalışmaya başladığını, daha sonrasında edindiği tecrübe ve bilgilerle acenteliğe talip olduğunu, kargo işleşini bilmesi nedeni ile acentelik verildiğini, bu nedenle Davacının iş akdinin sona erdiğini ve Davacı ile acentelik sözleşmesi akdedildiğini, 07/03/1996 tarihi itibariyle acente olduğunu, taraflar arasındaki acente sözleşmesi Davacının sözleşmeye aykırı fiil ve işlemleri nedeni ile .... Noterliği ile 26/04/2011 tarih ve 15600 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının davalı ile 1990-1996 arası iş sözleşmesi çalıştığı, 1996-2011 arası ise taraflar arasında acentalık sözleşmesi bulunduğu, iş sözleşmesinin son bulduğu 1996 tarihine göre feshe bağlı alacaklar olan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacakları, iş sözleşmesinin feshi tarihinde muaccel hale geldiğinden ve 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi bulunduğundan 19/11/2014 dava tarihine göre; davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının zamanaşımına uğradığı, ücret alacaklarını 19/11/2014 tarihinde talep ettiği dikkate alınarak Davacının 19/11/2009 tarihinden önceki döneme ait fazla çalışma, hafta tatili ve yıllık izin ücretleri zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile davacının 1990–1996 dönemine ilişkin işçilik alacakları talepli davasının zamanaşımı nedeni ile reddine, davacının 1996–2011 dönemine ilişkin talepleri yönünden mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Belirtmek gerekir ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin iş, vekalet, eser veya acentelik sözleşmesi olduğunu nitelendirilmesi yargıca aittir.

İşyerinin acenteye devrinde, devralan belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse bir devirden sözedilemez. Zira muvazaa olgusu iddia edilmese de resen araştırılması gereken bir olgudur. Devredenin işveren sıfatının devam ettiği kabul edilmelidir. Acentelik sözleşmesine göre devredenin devralan acente üzerinde denetim ve kontrol yetkisinin bulunması, çalışma şartlarını belirlemesi, çalışan üzerinde yönetim hakkını kullanması, acente ilişkisinin kayıt üzerinde kaldığının, acentenin bağımsız bir işveren olmadığının göstergeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.

İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.

\* İşin işverene ait işyerinde görülmesi,

\* Malzemenin işveren tarafından sağlanması,

\* İş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması,

\* İşin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi,

\* Bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi,

\*Ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır.

Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz.

Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir.

Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.

Dikkate alınabilecek diğer bir ölçütte münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yaralanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.

Kişi kendi muvazaasına dayanmaz ise de iş ilişkisi kapsamında işverene bağımlı olarak çalışan işçinin, işverenin talimatı ile harekete etmesi nedeni ile bu ilişkinin kayden iş ilişkisi kapsamında çıkarılması, işçinin muvazaalı işlem olduğunu isleri sürmesine neden olmaz. Zira bağımlı çalışan işçinin iradesinin işverence yönlendirildiği ve iradesinin bu yönde fesada uğratıldığı kabul edilmelidir.

Kişi kendi muvazaasına dayanmaz ise de iş ilişkisi kapsamında işverene bağımlı olarak çalışan işçinin, işverenin talimatı ile harekete etmesi nedeni ile bu ilişkinin kayden iş ilişkisi kapsamında çıkarılması, işçinin muvazaalı işlem olduğunu isleri sürmesine neden olmaz. Zira bağımlı çalışan işçinin iradesinin işverence yönlendirildiği ve iradesinin bu yönde fesada uğratıldığı kabul edilmelidir.

Dosya içeriğine gerek acentelik sözleşmelerinde ve gerekse vekâlet sözleşmesi içeriğinden davacının bağımsız hareket etmediği, bir anlamda işverenin vekili konumunda olduğu anlaşılmaktadır. Hukuki nitelendirme hakime aittir. Mahkemece de tespit edildiği gibi davacı başlangıçta davalının işçisidir. Sonradan acentelik ve vekalet sözleşmeleri imzalanması, davacının görevini ve işverene bağımlı çalışmasını etkilememiştir. Taraflar arasındaki iş ilişkisi sonra erdikten sonra, davacı üzerinde kayden görünen işçiler tekrar davalı işçisi olarak kayıt altına alınmışlardır. Davalının davacı üzerinde denetim ve kontrol yetkisi vardır. Çalışma şartlarını davalı belirlemektedir. Özellikle gider formları incelendiğinde, şubede çalışan işçilerin ücretlerinin davalı tarafından gönderildiği, sadece ücretlerin değil, ikramiye, yemek ve kıyafet giderlerinin de karşılandığı, davacıya ise temsil gideri yanında aylık düzenli hakkediş adı altında ücret ödendiği, işyeri giderlerinin davalı tarafından karşılandığı anlaşılmaktadır. Davacı hukuki ve kişisel olarak davalıya bağlı çalışmaktadır. İş sözleşmesinin unsurları olan, iş görme, ücret ve bağımlılık unsurları 1996 tarihinden sonra de devam etmiştir. Davacı işveren vekili konumunda olup, iş ilişkisi devam etmektedir. O nedenle tüm süre için iş ilişkisi olduğu kabul edilmeli, davacının tazminat ve alacakları bu nitelendirme yapılarak değerlendirilmeli, tazminat ve alacaklar bu kapsamda hesaplanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı gerekçe ile taraflar arasında sonraki dönem iş ilişkisi olmadığı ve önceki dönem içinde zamanaşımı nedeni ile ret kararı verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.