muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2009/48422, Karar No: 2010/5246, Tarih: 01.03.2010

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6.fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken

korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

Somut olayda, davalı ... Başkanlığının, temizlik işlerini ihale ile değişik firmalara verdiği, davalı firma ile bu kapsamda sözleşme yaptığı, sözleşenin eki teknik şartnamede araç ve gereçlerin yükleniciye ait olduğu, davacının temizlik işini üstlenen davalı firmanın işçisi olarak çalışmakta iken, davalı firmaca iş sözleşmesinin “… Bilindiği üzere 5747 sayılı yasa ile... İlçesine ait bir kısım mahalleler ayrılmak suretiyle... adı altında yeni bir ilçe kurulmuş 29.3.2009 Genel Mahalli seçimleri de faaliyetlerine başlamıştır. İhale işini yürüttüğümüz... Belediyesinin yetki sınırları içerisinde tarafımızdan temizliği yapılan ve çöpleri toplanan alanların büyük bir kısmı... ilçesine geçmiştir. Ancak yukarıda açıklamış olduğumuz üzere... Belediyesinin bölünmesi nedeniyle temizlik hizmeti ve çöp toplama hizmeti vereceği alanların küçülmesi nedeniyle... Belediyesince yapılan yeniden yapılan ve organizasyon çerçevesinde... Belediyesi yetki sınırları içerisindeki faaliyetlerimizin 31.7.2009 tarihinde feshedileceği 11.5.2009 tarih ve 016/327 sayılı yazı ile bildirilmiştir. Yine aynı yazıda... Belediyesinin yetki sınırları Genel Mahalli İdareler seçimi sonrası bölündüğü ancak 5747 sayılı yasa gereği... Belediyesi temizlik hizmeti alt yapısını oluşturuncaya kadar bedeli... Belediyesince ödenmek üzere temizlik hizmetlerinin... Belediyesince yerine getirileceği yönünde... Belediyesi ile... Belediyesi arasında protokol imzalandığı, imzalanan protokol gereği 31.7.2009 tarihine kadar... Belediyesi sınırları içerisinde kalan cadde ve sokakların temizliği ile ilgili çöplerin toplanması işi... Belediyesi ile firmamız arasında halen geçerli olan ihale gereğince firmamız tarafından yapılacaktır. Firmamızın... Belediyesinden almış olduğu ihale 31.7.2009 tarihinde sona erecektir” gerekçesi ile 31.7.2009 tarihi itibariyle feshedileceği bildirilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu nedenle önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Somut olay bakımından daha önceki ihalelerde araç ve gereçler belediyeye ait iken dava konusu ihale sözleşmesine ait şartnamede iş için gerekli araç ve gereçlerin yükleniciye ait olacağı açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle davalı ... tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararlarının bu dava yönünden bağlayıcılığından söz edilemez. Kaldı ki, dava konusu ihale sözleşmesinin muvazaaya dayanmadığı Hukuk Genel Kurulunun 03.12.2008 gün ve 2008/704–730 Dairemizin 2008/28734–2009/14096 sayılı kararları ile belirlenmiş bulunmaktadır. Öte yandan, belediyelerin asli işi olan temizlik, çöplerin toplanması ve nakline ilişkin hizmetlerin 5393 sayılı Kanunun 67.maddesi uyarınca başkasından satın alınması mümkündür. Buna göre davalılar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunun 2.maddesine uygun olduğu kabul edilmelidir.

Taraflar arasında kanuna uygun olarak kurulduğu anlaşılan asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı da uyuşmazlık konusudur. Hizmet alım sözleşmesinde, İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer verilmesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir.

Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır.

Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı belediyeye ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.

Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır.

Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı belediyeye ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, dosya kapsamına göre İl İdare kurulunun 10.03.2009 tarih ve 9 sayılı kararı ile Adana ilinde... adı ile yeni bir belediye kurulmasına karar verildiği, bu belediyenin... Belediyesinin sorumluluk alanının bir bölümü üzerine kurulduğu, bu itibarla... Belediyesinin yetki ve sorumluluğunda olan sahanın bir bölümünün... belediyesi sahasına geçtiği, buna göre de temizlik ve çöp toplama işi ile ilgili davalı belediyenin sorumluluk alanının daraldığı, daha önce 1000 civarında işçi ile yürütülen temizlik işinin alanın küçülmesi sebebiyle daha az işçi ile yapılabilecek olması ve 29.03.2009 da yapılan yerel seçimler sonucu... Belediyesinin de faaliyete geçtiği, yeni ihale açılıncaya kadar davalının son yaptığı ihale gereği ihaleyi alan ... firmasının bir kısım personelinin... Belediyesinde görevlendirildiği, bu yeni durum karşısında davalı Belediyenin 25.09.2009 da bitmesi gereken ihale dönemini mevcut durumun uygulamaya geçirilmesi için bitiş süresini 11.05.2009 tarihli yazı ile 31.07.2009 olarak değiştirdiği ve ihaleyi alan ... firmasına bildirdiği, bunun üzerine ... firmasının çalışan işçilerin tamamına 4.Noterlikten 25.05.2009 da ihtarname gönderdiği, yeni Belediyenin kurulması, ihalenin bitiş tarihinin 31.07.2009 tarihine çekilmesi sebebiyle iş akdinin 31.07.2009 tarihinde sona erdirileceğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

İhale dönemi sona ermeden davalı ... bölünme sonrası sorumluluk alanında kalan saha için çalışması gereken işçi sayısını 438 olarak tespit etmiş, yeni ihale açmış ve ihale sonunda ihaleyi yine ... firması kazanmış, ara vermeden 01.08.2009 tarihinde 438 işçi ile çalışmasını sürdürmüştür.

Davacının gerçek işvereni olan davalı ... Ltd.Şti. tarafından yapılan fesih bildirimine göre davalı belediyenin temizlik konusundaki sorumluluk alanının küçülmesi ve ihalenin 31.7.2009 tarihinde sonlandırılacağının bildirilmesinin feshe neden yapıldığı görülmektedir. Dosya içeriğine göre, iş sözleşmesi feshedilecek işçinin seçiminde işvereni bağlayan herhangi bir seçim kriteri kararlaştırılmış değildir. Bu nedenle kıdemli işçilerin işten çıkarılmış olması tek başına feshi geçersiz kılmaz. Keza, yeni ihaleden dolayı önceki işçilerin işe çağrılmamış olması ya da kıdemsiz olanlarının çağrılmış olması da feshin geçerliliğini etkilemez.

Yukarıda da belirtildiği üzere dosya kapsamından fesih nedeni yapılan olguların gerçekleştiği sabit ise de, davalı şirketin fesihten önce davacıyı değerlendirilebileceği başka bir işyerinin bulunup bulunmadığı feshin son çare olması ilkesinin uygulanıp

uygulanmadığının belirlenmesi bakımından önem arz eder.

Yukarıda da belirtildiği üzere dosya kapsamından fesih nedeni yapılan olguların gerçekleştiği sabit ise de, davalı şirketin fesihten önce davacıyı değerlendirilebileceği başka bir işyerinin bulunup bulunmadığı feshin son çare olması ilkesinin uygulanıp

uygulanmadığının belirlenmesi bakımından önem arz eder.

Mahkemece fesih bildiriminin yapıldığı tarihte davalı şirketin başka bir işyerinin bulunup bulunmadığı, varsa diğer işyerinde davacının değerlendirilme imkânının olup olmadığı, kısaca feshin son çare olması ilkesinin dikkate alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/532, Karar No: 2011/640, Tarih: 19.10.2011

**Hukuk Genel Kurulu         2011/19-532 E.  ,  2011/640 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 16/12/2010

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 9.Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 18.12.2008 gün ve 2007/210-2008/584 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 10.03.2010 gün ve 2009/4360-2010/2159 sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili, taraflar arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanan müvekkilinin 4.611,66 USD cari hesap bakiyesi alacağının tahsili için başlatılan icra takibine davalının malların konsinye verildiğini, borcunun 2.286,08 USD olduğunu iddia ederek takipte talep ettikleri alacağın tamamına itiraz ettiğini belirterek davalının 4.611.65 USD (x1.4020=6.465,55 YTL) asıl alacak yönünden yaptığı itirazın iptaline ve inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı temsilcisi, davacının satılması için, kendilerinin istemedikleri değişik ürünleri fatura ederek gönderdiğini, kendi sipariş ettikleri malların bedellerini ödediklerini, konsinye ürünlerin ise davacı yanca iade alınmadığını, bu ürünlerin 2007 yılına kadar satılmadığı için ödenmediğini, kendisinin icra takibinden sonra ödemeler yaptığını, 14.4.2007 tarihi itibariyle 625,20 USD borçları kaldığını, davacının son hesap ekstresinde ise kalan borun 50 USD.olduğunu bildirmiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 12.6.2007 havale tarihli dilekçesiyle davasını 4.961,06 USD üzerinden ıslah ettiği, davalının kapanış tasdiki olmayan defterlerinde takip tarihi itibariyle borcunun 4.961,06 USD olduğu, takipten sonra yapılan ödemelerin icra müdürlüğünce dikkate alınması gerektiği gerekçesiyle ıslah edilmiş davanın kabulüne, davalının itirazının 4.961,06 USD asıl alacak için iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, 4.961,06 USD asıl alacağa takipten itibaren devlet bankalarınca bir yıllık USD mevduatına uygulanan en yüksek oranda faiz işletilmesine, davalının takipten sonra davacıya haricen yaptığı ödemelerin BK.nun 84.maddesi de dikkate alınarak hükmün icrası sırasında nazara alınmasına, davalının hüküm altına alınan USD alacağının takip tarihindeki YTL kuru üzerinden belirlenen 6.924,19 YTL’nin %40’ı oranında hesaplanan 2.769,66 YTL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

İtirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması halinde yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Takipten sonra, ancak dava açılmadan önce yapılmış olan ödemeler yönünden dava açılmasında hukuki  yarar  bulunmamaktadır. Bu husus, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 12.11.2003 gün 2003/19-589 esas, 2003/645 karar sayılı kararında da açıkça belirtilmiştir. Mahkemece bu yönler gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir...)

gerekçesiyle davalı yararına bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, İcra ve İflas Kanununun 67.maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemenin, davanın kabulüne dair verdiği karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.

Taraflar arasındaki ticari ilişki sonucu düzenlenen faturalar bedelinin ödenmemesi üzerine davacı/alacaklı, 20.03.2007 tarihinde davalı/borçlu aleyhine ilamsız icra takibine girişmiş; fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere, 7.600,19-USD (x 1,4020=10.655,47-YTL) asıl alacağın  takip tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte tahsilini istemiştir. Ödeme emri 21.03.2007 tarihinde takip borçlusu/davalı şirkete tebliğ edilmiş; davalı şirket temsilcisinin 28.03.2007 tarihinde borca itirazı üzerine de 09.04.2007 tarihinde eldeki dava açılmıştır.

Davalı/borçlu tarafından, davacı/alacaklıya haricen; takip tarihinden sonra olmak üzere 21.03.2007 günü 348,57-USD, 27.03.2007 günü 2.326,41 USD, 31.03.2007 günü 717,88-USD ödemeler yapıldığı; yine eldeki davanın açılmasından sonra, 14.04.2007 günü 882,82-USD, 20.04.2007 günü 185,38-USD, 14.05.2007 günü 200,00-USD, 21.05.007 günü 100,62-USD, 29.05.2007 günü 149,38-USD ve 26.06.2007 günü 50,00-USD ödemede bulunulduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık;icra takibinden sonra ancak itirazın iptali davası açılmadan önce yapılmış olan ödemeler yönüyle davacı tarafın dava açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı, noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, itirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır.

Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden;davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, itirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, bir eda davasıdır.

Mahkemenin davanın reddi ya da kabulü yönünde verdiği karar, maddi anlamda kesin hüküm teşkil edeceğinden;davanın reddi halinde alacaklı, borçluya karşı aynı alacaktan dolayı yeni bir alacak davası açamayacağı gibi, davanın kabulü halinde borçlu da, alacaklıya karşı bir menfi tespit veya istirdat davası açamayacaktır.

Bu nedenledir ki, mahkeme itirazın iptali davasında tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek, borcun varlığını ve miktarını araştırmak zorundadır.

Yasal dayanağını 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67.maddesinden alan itirazın  iptali davası, alacaklının icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66.maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçlunun icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.

Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir(İİK.m.67/1). Alacaklı, alacağının varlığını Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre caiz olan her türlü delil ile ispat edebilir. Dava, özünde tahsil istemini de barındırmakla , burada borçlunun takip sonrası yaptığı ödeme iddialarının da nazara alınması zorunludur. Borçlu, ödeme emrine itiraz ederken bildirmiş olup olmamasına bakılmaksızın, bütün itiraz sebeplerini ileri sürebileceğinden; mahkemenin, borcun sonradan ödendiği itirazını araştırarak, ödemenin takip konusu alacakla ilgili olduğunu belirlemesi halinde, alacaklının dava tarihi itibariyle talep edebileceği alacak miktarı üzerinden hüküm kurması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, alacak miktarının, takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkar tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır.

Hemen belirtilmelidir ki, alacak miktarının, takip ya da dava tarihindeki koşullara göre belirlenmesinin, itirazın iptali davasında hükmolunan miktar üzerinden tahsiline karar verilebilecek bir tazminat türü olan ve bağımsız bir dava konusu yapılamayan icra inkar tazminatının miktarına da etkili olacağı açıktır.

Henüz alacaklı tarafından itirazın iptali davasının açılmadığı bir evrede, borçlunun, itiraza konu borcu kısmen veya tamamen ödemesi mümkündür ve bunu engelleyen herhangi bir yasa hükmü yoktur. Borçlu, itirazın iptali davası açılmamış iken, itirazına konu borcu tamamen öderse, alacaklının itirazın iptali davası açmasına gerek kalmayacak ve böyle bir davayı açmakta hukuki yararı bulunmayacaktır. Zira, itirazın iptali davası açılmasında amaç, itiraz nedeniyle kanun gereğince kendiliğinden durmuş olan takibin devamını sağlamaktır. Takibin devamı yoluyla elde edilecek olan sonuç (alacağın tahsili), borçlunun tüm borcu ödemesiyle zaten gerçekleşmiş olacağına göre, gerçekleşmiş olan bu sonucu sağlamak üzere bir dava açılmasında hukuki yarar bulunmayacaktır. Bunun gibi, takibe konu borcun kısmen ödendiği durumlarda da, ödenmeyen borç tutarına yönelik itirazın iptali davasında, itirazdan sonra ödenmiş olan miktar bakımından itirazın iptalinin istenilmesinde hukuki yararın mevcut olmayacağı kuşkusuzdur(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2004 gün, E:2004/9-508 K:2004/562; 30.03.2005 gün, E:2005/19-200 K:2005/210; 08.06.2005 gün, E:2005/19-270 K:2005/365; 18.04.2007 gün, E:2007/19-159 K:2007/220; 04.07.2007 gün ve E:2007/13-453 K:2007/453; 09.02.2011 gün ve E:2011/13-29, K:56 sayılı kararları).

Sonuç itibariyle; icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması halinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Dolayısıyla, takipten sonra, ancak dava açılmadan önce yapılmış olan ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararı bulunmamaktadır.

Nitekim aynı ilke,  Hukuk Genel Kurulu’nun 12.11.2003 gün ve E:2003/19-589, K:2003/645 sayılı ilamında da benimsenmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nda yapılan görüşmede bir kısım üyelerce “takipten sonra, ancak dava açılmadan önce borçlu tarafından yapılmış olan ödemelerin, 818 sayılı Borçlar Kanununun 84.maddesi gereğince, öncelikle işlemiş faiz ve masraflara mahsup edileceğinden, asıl alacak ödense bile, faiz ve masraflar yönüyle dava açmakta davacının hukuki yararının bulunduğu” belirtilmiş ise de; çoğunluk tarafından, “takipten sonra, ancak davadan önce yapılan kısmi ödeme miktarı bakımından dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığından dava reddedilse -veya kısmi ödeme miktarınca dava açılmasa- bile, kısmi ödemenin yapıldığı icra takibinin kendi yasal prosedürü içerisinde devam edeceği, hatta asıl borç kalksa bile faiz ve ferileri yönünden takibin süreceği, salt bu nedenle icra dosyasının kapanmasından söz edilemeyeceği;” gerekçesiyle bu görüş benimsenmemiştir.

Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, takipten sonra ancak dava açılmadan önce yapılmış kısmi ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararının bulunmadığına işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyularak, davanın reddine karar verilmesi gerekirken;yanılgılı gerekçeyle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı şirket temsilcisinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 19.10.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Genel hükümlere göre açılan davalarda kural olarak haklılık durumu dava tarihine göre belirlenir. İtirazın iptali davasının amacı itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamaktır. Bu nedenle davada haklılık durumu takip tarihi itibariyle belirlenmelidir (HGK. 16.10.1996, 19-601/711). İtirazın iptali davasında takipten önce, takipten sonra ancak ödeme emrine itiraz süresi bitmeden yapılan ödemeler gözetilir. Ancak ödeme emrine itiraz süresinin geçmesinden sonra yapılan ödemeler dikkate alınmaz. Bu tür ödemeler kararın infazı sırasında icra müdürlüğünce dikkate alınıp borçtan mahsup edilmelidir. Aksi halde ödeme tarihleri itibariyle takip konusu alacağa faiz yürütülüp, ödemenin öncelikle faize mahsup edilmesinden sonra kalan alacak saptanarak hüküm kurulmalıdır. Bu şekilde yapılacak işlem sonucu bulunan meblağ üzerinden hüküm kurulması infazda tereddüt yaratır. Davacının davadan önce yapılan  ödemeler yönünden tüm borç ödenip, infaz edilmediği sürece hukuki yararı bulunmaktadır. Mahkemenin bu yöne ilişkin gerekçesi yerinde olup, hükmün direnmeye uygun daireye gönderilmesi gerekir. Sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüş ve gerekçesine katılmıyorum.