muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/1972, Karar No: 2015/1856, Tarih: 30.09.2015

Alt işverenin bakım ve onarım işinde ekipman ve teknolojik uzmanlıklarının bulunduğu

Yerel mahkeme tarafından alt işverenin elektrik üretimi işinde yeterli ekipman ve teknolojik uzmanlığı bulunmadığı muvazaa nedenlerinden birisi olarak gösterilmiş ise de gerek bilirkişi raporunda ve gerekse mahkeme kararında yeterli ekipmanın neler olduğuna değinilmemiştir. Teknik şartnamede alt işverenin bulunduracağı araç ve ekipmanlara yer verildiği halde bunların sözleşmeye konu bakım ve onarım işinde yetersiz olduğuna soyut olarak karar verilmesi, yeterli ekipmanın neler olduğunun gösterilmemesi hatalıdır.

Gerek mahkeme kararında, gerek bilirkişi raporunda ve gerekse çoğunluk görüşünde davalı işyerinde bakım ve onarım işleri için gerekli ve yeterli olan ekipmanların neler olduğu örnek kabilinden bile gösterilmemiştir. Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğuna karar veren teknik bilirkişinin bakım ve onarım için yeterli ekipmanların neler olduğunu ayrıntılı şekilde raporunda göstermesi ve bunların alt işveren tarafından temin edilmediğini ortaya koyması gerekirken buna ilişkin hiçbir açıklama getirmemesi bilirkişi raporunu yetersiz hale getirmektedir.

Hizmet Alım Sözleşmesi’nde yer alan; “Sözleşmenin imzalanmasını müteakip 30 (otuz) takvim günü içerisinde Yüklenici, teknik şartnamede belirtilen sayı ve nitelikteki personeli ve işin ifası esnasında kullanılmak üzere Teknik Şartnamede istenilen sayı ve niteliklerdeki iş güvenliği malzemeleri, iş makinesi, araç, gereç, makine ekipman ve her türlü malzemeyi şartnameye uygun ve eksiksiz olarak işe başlamak üzere idarede hazır bulundurarak süresi içerisinde yer teslimi işlemlerini yapmaması veya işe başlamaması durumunda gecikilen beher gün için sözleşme bedelinin 0,001’i (binde biri),i oranında ceza kesilecektir. Bu gecikme süresinin devam etmesi halinde yükleniciye işe başlaması için 10 (on) takvim gününden az olmamak üzere süre verilecek (bu süreden de ceza kesilmek üzere) ve bu süre içerisinde de yüklenicinin işe başlamaması durumunda 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmesi feshedilecek ve teminatı irad kaydedilecektir.” (m.16) şeklindeki hüküm de alt işverenin yeterli ekipmana sahip olması gerektiğini ve ona sonuçları ağır bir yükümlülük yüklediğini göstermektedir. Teknik şartnamede ve hizmet alım sözleşmesinde alt işveren tarafından bulundurulması gereken araç, gereç ve ekipman açıkça sayıldığı halde yerel mahkeme kararında ve bilirkişi raporunda soyut bir ifadeyle alt işverenin yeterli ekipmana ve uzmanlığa sahip olmadığını söylemek ve yeterli ekipmanın neler olduğuna tek bir kelime ile değinmemek açıkça yasaya aykırıdır.

Davalının, daha az maliyetle işçi çalıştırmak istediğine hükmedilemeyeceği

Davalının, daha az maliyetle işçi çalıştırmak istediğine hükmedilemeyeceği

Bir işin alt işverene verilmesi ve bunun asıl işveren açısından karlı bir olması işçilerin bir kısım haklardan mahrum olmasına veya daha az ücret almasına neden olmak zorunda değildir. Hiçbir alt işverenlik sözleşmesi işçiye zarar vermek veya onu bazı haklardan mahrum etmek amacıyla düzenlenmez. Asıl işveren işçileriyle aynı işi yaptığını, ancak daha az ücret aldığını iddia eden alt işveren işçileri hukuksal korumadan mahrum değildir. Anayasa’nın “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55 ve İş Kanununun “Eşit davranma” başlıklı 5. maddesi anılan hukuksal korumanın temelini oluşturmaktadır.

Özel hukuk kapsamında kurulmuş olan bir işyeri veya işletmenin kâr amacı güdeceği izahtan varestedir. Verimliliği, rekabet edebilirliği ve kârını düşünmeyen bir işletmenin ya da işyerinin varlığını sürdürmesi beklenemez. İşverenler işletme yönetimi gereğince girdi maliyetlerini azaltmak, ürün ve hizmet kalitesini korumak, rekabet gücünü artırmak ve müşteri memnuniyeti göz önünde bulundurmak zorundadır. Birçok işin alt işverene verilmesindeki temel etken de budur. Temel amacın düşük ücretli işçi çalıştırmak ve emek sahiplerini yasal haklarından mahrum etmek olduğu iddia edilerek söz konusu gerekliliğin muvazaa nedeni olarak gösterilmesi doğru değildir.

Alt işveren tarafından kaç işçi çalıştırılacağına ve işçilerin ne kadar ücret alacağına asıl işveren

tarafından karar verilebileceği

İş Kanunu’na göre alt işveren işçilerinin işçilik alacaklarından dolayı asıl işverenin birlikte sorumluluğu bulunmaktadır. Karlılık ve verimlilik asıl veya yardımcı işin alt işverene verilmesinde temel faktördür. İşletmelerde karlılık ve verimliliğin amaç edinilmiş olmasını muvazaa nedeni olarak görmek yasal düzenlemelerle ve çalışma hayatının gerçekleriyle örtüşmez. Hiçbir işyeri veya işletme ürün veya hizmet çıktılarının daha pahalı olması için planlama yapmaz. Dolayısıyla bir asıl işveren işin bir kısmını alta işveren verirken hukuki, ticari veya ekonomik sorumluluğunu artırmak istemez. Bu nedenle sorumlu olacağı mali yükümlülüğü kontrol ve denetim altına almak ister. Alt işveren işçilerinin sayı, nitelik ve ücretleri ile çalışma koşullarının alt işverenlik sözleşmesinde belirlenmiş olması hayatın olağan akışına uygun olan bir durumdur. Bunun bir muvazaa nedeni olarak gösterilmesi yasaya ve çalışma hayatının gerçeklerine aykırıdır.

Bilirkişi tarafından muvazaaya hükmedilemeyeceği

Bilirkişi tarafından muvazaaya hükmedilemeyeceği

Bir hukuki ilişkide muvazaa olup olmadığı teknik değil, hukuki bir değerlendirmedir. Bilirkişi, işin teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir iş olup olmadığı, asıl veya yardımcı işlerden hangisini oluşturduğu, alt işverenlik sözleşmesine konu işin yerine getirilmesi için gerekli araç, gereç ve ekipmanların yeterli olup olmadığı konusunda görüş bildirmeli ve bu görüşünü gerekçelendirmelidir. Bilirkişi raporu hâkimi bağlamaz. Muvazaanın olup olmadığına hâkim karar verir. Kaldı ki bilirkişiler bakım ve onarım işi olmadan elektrik üretimi olmayacağına karar vermiştir. Yerel mahkeme bilirkişi raporunda belirtilen muvazaaya ilişkin görüşü olduğu gibi alarak kararına aktarmıştır.

HMK’nın 266/1. maddesine göre, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” HMK’nın 279/4. maddesine göre, “Bilirkişi, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında, hukuki değerlendirmelerde bulunamaz.”

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 15. maddesinde (anılan Kanun 6446 sayılı Kanun ile önemli değişikliklere uğramış ve “Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun adını almıştır); “Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” denilmiştir.

Alt işverene verilen işin teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren iş olduğu

Yerel mahkeme alt işverenlik sözleşmesine konu bakım ve onarım işinin asıl işin bir parçası olmakla birlikte teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir olmadığına, bölünerek alt işverene verilemeyeceğine, bu nedenle de muvazaanın bulunduğuna karar vermiş ise de termik santralde jeneratör, buhar kazanı, konveyör, türbin ve kömür değirmeni ile makine ve cihazların bakım ve onarım işinin teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren iş olduğu açıktır. Ayrıca bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi santralin işlevlerini yerine getirebilmesi için gerekli bakım ve kontrollerin düzenli yapılması gerekir. Çoğunluk görüşüne ve mahkeme kararına göre termik santralde teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren hiçbir iş ve pozisyon bulunmamaktadır. Bir işin teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir işlerden olup olmadığı teknik ve uzman bilirkişinin bileceği bir konudur.

İş Kanunu’nun asıl 2/6. maddesi uyarınca asıl işin bölünerek bir alt işverene bırakılabilmesinin temel koşulu işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olmasıdır. Aynı düzenlemeye Alt İşveren Yönetmeliği’nin 11/3. maddesinde de yer verilmiştir. Burada önemli olan teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmaması ve bunun alt işverene verilmesinde işletme ve iş açısından gereklilik bulunmasıdır. Dolayısıyla asıl işverenin teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir işi yapıp yapamayacağı veya bu kapasiteye sahip olup olmadığı irdelenmez. Burada işin kendisine ve işletmesel gerekliliğe bakılır. İş, bizatihi teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir iş ise işveren işletmesel gerekliliğe dayanarak işi alt işverene verebilir. İşveren; ekonomik, verimlilik veya rekabet edebilirlik gibi nedenlerden ötürü teknolojik nedenle uzmanlık gerektiren bir işi alt işverene verebilir. Böyle bir durumda işverene “İsteseydin gerekli uzmanları istihdam edebilir ve işin yürütümü için gerekli ekipman, araç ve gereçleri satın alabilirdin” denilemez. Somut olayda şüphesiz ki davalı

işveren bakım ve onarım için gerekli araç, gereç ve ekipmanları satın alabilir ve bu işi yapacak uzmanları veya çalışanları işe alabilir. İş Kanunu’nda ve Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren işin alt işverene verilebilmesi için asıl işverenin uzman çalıştırma ve araç gereç satın alma kapasite ve gücüne değil, işin kendisini ve işletmesel gerekliliğe bakılır. İşletmesel açıdan gerekliliğin olup olmadığı işverenin yönetim hakkı kapsamında ve yargısal denetim dışında kalan bir konudur. Kısaca, alt işverene verilen işin teknik bilgi ve donanım bakımından asıl işveren tarafından gerçekleştirilemeyecek mahiyette işlerden olması gerekli değildir.

Alt işverenlik ilişkisinde muvazaa bulunmadığı

Alt işverenlik ilişkisinde muvazaa bulunmadığı

Muvazaa iddiasının varlığı halinde Türk Borçlar Kanunu’nun 19. maddesi kapsamında genel muvazaa değerlendirmesinin yapılacağı konusunda herhangi bir tartışma ve uyuşmazlık bulunmamaktadır. Borçlar hukuku anlamında muvazaa irade ile beyan arasında bilinçli şekilde meydana getirilen uyumsuzluktur. Muvazaayı, “tarafların üçüncü şahısları aldatmak maksadı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmeyen bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları”, şeklinde tarif etmek de mümkündür.1 Tanımdan da anlaşıldığı üzere, muvazaada, taraflar arasında yapılan bir muvazaa anlaşması, irade ile beyan arasında bilinçli uyumsuzluk ve üçüncü şahısları aldatma söz konusudur. Bu anlaşma ile taraflar, muvazaalı işlemin üçüncü şahıslara karşı göstermelik olduğu ve kendi aralarında geçerli olmadığı noktasında anlaşmaya varmaktadır.2 Muvazaa anlaşması, muvazaanın varlığı için zorunlu bir unsurdur. Bu durum Yargıtay kararlarında da yer almaktadır. Yargıtay, “muvazaanın varlığı halinde, yapılan gizli sözleşmenin, gerekli şartları taşıması halinde geçerli olacağını, muvazaalı sözleşmenin ise geçersiz olacağını”3 belirtmiştir.

Geçerli bir alt işverenlik ilişkisinde işin, asıl işverenden alınması, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerlerden olması, asıl işverenin işyerinde yapılması ve alt işveren işçilerinin asıl işverene ait işyerinde çalışması gerektiği doktrinde de belirtilmektedir. Somut olayda asıl işverenden alınan bir iş söz konusu olup alt işveren işçileri asıl işverene ait termik santralde çalışmaktadır. Alt işveren işçilerinin büyük bir kısmının alt işverenlik sözleşmesi kapsamı dışındaki işlerde çalıştırılması halinde TBK’nın 19. maddesi anlamında genel muvazaa olacağı ve sözleşmenin bir bütün halinde muvazaalı kabul edileceği de tartışma konusu edilmemektedir. Somut olayda bakım ve onarım işi için alt işverene verilen işler bu işçiler tarafından yerine getirilmekte, diğer bir deyişle bakım ve onarım işi dışında başka işlerde istihdam edilmemektedir. Bakım ve onarım işçisinin mesaisinin çok az bir kısmında zaman zaman başka işlere de bakıyor olması ilişkiyi bir bütün halinde muvazaalı hale getirmez. Önemli olan, alt işveren işçilerinin ağırlıklı olarak sözleşme kapsamındaki işi yapıp yapmadığıdır. Aşağıda da belirtildiği gibi bir veya bir kısım işçilerin ağırlıklı olarak başka işlerde istihdam edilmesi halinde muvazaa olgusunun varlığında tereddüt yoktur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun alt işverenlik ilişkisine yer veren 2. maddesine göre; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” (m.2/6). Somut olayda asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş bulunduğu ve bu işin asıl işin bir parçası olduğu, bakım ve onarım işi olmadan elektrik üretim işinin olamayacağı, söz konusu davalı işyerinde işin niteliği gereği her gün bakım ve onarım işi yapıldığı açıktır.

İş Kanunu’nun 2/7. maddesinde “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler

dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” denilmektedir.

Somut olayda asıl işveren işçilerinin alt işveren bünyesinde çalıştırılması söz konusu değildir. Termik santralde jeneratör, kömür değirmeni, konveyör, buhar kazanı ve kömür kırıcısı gibi makinelerin bakım ve onarım işi teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir iştir. Bu nedenle bakım ve onarım işinin elektrik üretim işinin bir parçası olduğu ve bölünerek alt işverene verilemeyeceği yönündeki görüş yerinde değildir. Kaldı ki 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 15. maddesi gereğince asıl işin tamamının veya bir kısmının alt işverene verebileceği yukarıda da belirtilmiştir. Özel yasasında hüküm bulunması halinde teknolojik nedenle uzmanlığı gerektirmeyen asıl iş bile bölünerek alt işverene verilebilmektedir. Mahkeme kararına esas teşkil eden bilirkişi raporunda da “Asıl işin bölünerek bir alt işverene bırakılabilmesinin temel koşulu uzmanlık gerektiren bir iş olmasıdır. Asıl işin bir bölümünde bulunmakla birlikte alt işverenlere bırakılabilecek işler, uzmanlık gerektiren, yani, işletmenin ve işin gereği olarak ve teknolojik olarak teknik bilgi ve donanım bakımından asıl işveren tarafından gerçekleştirilemeyecek mahiyette işlerdir.” denilmiştir.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12. maddesinin 2. fıkrasında; “Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12. maddesinin 2. fıkrasında; “Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur.” denilmektedir.

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilen işçi sayısı işverenin takdirine giren ve yönetim hakkı kapsamında kalan bir konudur. Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçladığı açık ve somut bir şekilde gerekçeli olarak ortaya konulmalıdır. Aynı husus, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik olduğu iddiası için de geçerlidir. Aksi takdirde her alt işverenlik ilişkisi yasal ve kamusal yükümlülüklerden kaçınma; işçinin yasal, bireysel ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan haklarını kısıtlama olarak değerlendirmek mümkündür.

Yerel mahkeme kararında, “Burada iki Kanunun hükmünün çatıştığı kabul edilse bile iş hukukuna ilişkin bir uyuşmazlıkta alt işverenliğe ilişkin İş K. md.2 hükmünün özel hüküm olarak uygulama önceliğine sahip olduğunun kabul edilmesi gerekir.” denilmekte, davaya konu olay itibarıyla yürürlükte bulunan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 15. maddesinin uygulanamayacağı ifade edilmektedir. Oysa İş Kanunu iş hukukuyla ilgili temel hükümler getirmekte ve özel hükümler getiren kanun maddesinin öncelikle uygulanması gerekmektedir. Şekli anlamda bakıldığında İş Kanunu ile daha sonra yürürlükten kalkmış olan Elektrik Piyasası Kanununun 15. maddesi arasında özel kanun-genel kanun ilişkisi bulunmadığı söylenebilirse de 4628 sayılı Kanun özel hüküm içermektedir. Bu nedenle İş Kanununun 2. maddesi ile özel kanunların ilgili maddeleri çakışması halinde özel kanun maddesinin uygulanması gerekir. Kaldı ki önceki kanun ve sonraki kanun çakışmasında sonraki kanunun uygulanması gerekeceği bilinen bir husustur. Bu açıdan da sonraki kanun durumunda olan Elektrik

Piyasası Kanununun 15. maddesinin uygulanması hukuken zorunludur. Aksi takdirde Belediye Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca belediyelerin asıl işi olan temizlik, ulaşım, park ve bahçe düzenlemesi gibi işlerin; 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 4. maddesi uyarınca Karayolları Genel Müdürlüğü’nün asli işi olan yol, köprü, viyadük ve tünel gibi işlerin yapımının; Posta Hizmetleri Kanunu’nun 4/2. maddesi uyarınca posta hizmetlerinin ve 657 sayılı Kanun’un 36/III-2. maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığı’nın temel ve asli işi olan sağlık hizmetlerinin alt işverenlere verilmemesi gerekir.

Yerel Mahkeme tarafından İş Kanunu’nun 2. maddesinde belirtilen sınırlamalar karşısında Elektrik Piyasası Kanunu’nun 15. maddesinin uygulanamayacağına karar verilmiş ise çeşitli kanunlarda benzeri düzenlemeleri görmek mümkündür. Kaldı ki buna Anayasa Mahkemesi’nin buna ilişkin kararları da mevcuttur. Örneğin; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin “III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine 4924 sayılı Yasa’nın 11. maddesi ile eklenen paragrafın, Anayasa’nın 2’nci, 10’uncu ve 128’inci maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemi Anayasa Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararında, “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin “III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI” başlıklı bendine eklenen itiraz konusu kural “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” biçiminde düzenlenmiştir. Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmektedir. Bu kuralla açıkça memur ve kamu görevlisi tanımı yapılmamış, onlara gördürülecek iş belirlenme yoluna gidilmiştir… Anayasa’nın 47. maddesine eklenen dördüncü fıkra ile kamu hizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceği veya bunlara devredilebileceği konusunda yasama organı yetkili kılınmıştır.

Anayasa’nın 5. maddesinde, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak şekilde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmış, 56. maddesinde de, “Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.” denilmiştir. Sağlık hizmetleri nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu, ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir.

Bu yönüyle sağlık hizmetleri, kendi iç dinamikleri ve nitelikleri gereği üretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel sektörün kazanç, rekabet ve büyüme dinamiklerinden yararlanacak türdeki hizmetlerdendir.

Bu çerçevede, artan sağlık hizmeti talebini en doğru şekilde karşılamak, yüksek sermaye grubuna dahil sürekli yenilenen teknoloji elde etmek ve cihaz-ekipman-sigorta-bakım-yenileme maliyetlerini minimize etmek, birden çok kuruma ortak hizmet alanı yaratmak, yetersiz ve kısıtlı kalifiye insan gücü kaynağını değerlendirerek hizmette etkinlik ve verimlilik sağlamak, değişen şartlara ve ihtiyaca göre hizmet planlama ve sunumunu yapmak, yerinde sağlık hizmeti sunarak gereksiz hasta transferi ve beraberinde getireceği sosyal sorunlara son vermek, kaynak kullanımı kontrollü, kaliteyi yükselten, maliyeti düşüren etkin, süratli, kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina ve cihaz alımının önüne geçmek, kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyal memnuniyetini arttırmak sağlık hizmetleri yönünden Devlet için bir kamusal zorunluluk ve sosyal devlet olmanın gereğidir.

Anayasa’nın 47. maddesi ile 128. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sağlık hizmetlerinin bütünüyle devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmeti şeklinde nitelendirilmesi olanaklı değildir. Dolayısıyla sağlık hizmetinin tamamının salt memur ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden söz edilemeyeceği gibi, 47. maddesinde öngörülen hizmet kapsamında bunun özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceği olanaklıdır.” denilmiştir.