muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/2012, Karar No: 2015/1896, Tarih: 30.09.2015

İş güvenliği eğitimi ile iş malzemelerinin davalı tarafından verilebileceği

Yerel mahkeme tarafından iş güvenliği eğitimlerinin ve iş malzemelerinin asıl işveren tarafından verilmesi muvazaa nedeni olarak görülmüş ise de gerek İş Kanunu’nda ve gerekse Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde böyle bir muvazaa nedeni veya kriteri öngörülmemiştir. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamak ve bu çerçevede gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. İşverenin işçilerin sağlığını korumak ve güvenliğini sağlamak bakımından gözetme borcu genel olarak önleme, bilgilendirme ve eğitme şeklindeki yükümlülüklerden oluşmaktadır. İş sağlığı ve güvenliği yükümlülüklerine uymayan işverenlere karşı kamusal nitelikte yaptırımlar söz konusu olduğundan asıl işverenin alt işverenlik sözleşmesi kapsamında bizzat alt işveren işçilerine iş güvenliği eğitimi vermesi mümkündür. Burada asıl işveren kendi işçileri ile alt işveren işçilerini ayırmayabilir. Ayrıca asıl işveren tarafından iş güvenliği konusunda alt işveren işçileri dâhil tüm işçilere eğitim vermesi alt işveren tarafından eğitim verilmesine engel değildir. 6331 sayılı Kanunun 4/1-b maddesi uyarınca işveren işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. Dolayısıyla alt işveren tarafından iş sağlığı ve güvenliği konusunda eğitim verilse dahi asıl işverenin bu faaliyetleri ve eğitimi denetleme hak ve yetkisi bulunmaktadır.

Anılan Kanunun “İş sağlığı ve güvenliği kurulu” başlıklı 22. maddesine göre; “Elli ve daha fazla çalışanın bulunduğu ve altı aydan fazla süren sürekli işlerin yapıldığı işyerlerinde işveren, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili çalışmalarda bulunmak üzere kurul oluşturur. İşveren, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına uygun kurul kararlarını uygular. Altı aydan fazla süren asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu hallerde; a) Asıl işveren ve alt işveren tarafından ayrı ayrı kurul oluşturulmuş ise, faaliyetlerin yürütülmesi ve kararların uygulanması konusunda iş birliği ve koordinasyon asıl işverence sağlanır. b) Asıl işveren tarafından kurul oluşturulmuş ise, kurul oluşturması gerekmeyen alt işveren, koordinasyonu sağlamak üzere vekâleten yetkili bir temsilci atar. c) İşyerinde kurul oluşturması gerekmeyen asıl işveren, alt işverenin oluşturduğu kurula iş birliği ve koordinasyonu sağlamak üzere vekâleten yetkili bir temsilci atar. ç) Kurul oluşturması gerekmeyen asıl işveren ve alt işverenin toplam çalışan sayısı elliden fazla ise, koordinasyonu asıl işverence yapılmak kaydıyla, asıl işveren ve alt işveren tarafından birlikte bir kurul oluşturulur. (3) Aynı çalışma alanında birden fazla işverenin bulunması ve bu işverenlerce birden fazla kurulun oluşturulması hâlinde işverenler, birbirlerinin çalışmalarını etkileyebilecek kurul kararları hakkında diğer işverenleri bilgilendirir.” Hukuken kendisine sorumluluk yüklenen tarafın bu sorumluluktan kurtulmak için gerekli işlemleri yapma veya eylemlerde bulunma hakkı bulunmaktadır. Alt işveren işçilerinin işçilik alacaklarından asıl işverenin alt işverenle birlikte sorumlu olması gibi iş sağlığı ve güvenliğinden de birlikte sorumludur.

Hizmet Alım Sözleşmesi’nin 16.1.1/d maddesinde yer alan, “Koruyucu giyim eşyası giyilmemesi ve iş güvenliği malzemesi kullanılmaması; Yüklenici adına çalışan personelin iş elbisesi ve iş ayakkabısı giymemesi, koruyucu teçhizat ve iş güvenliği malzemesi kullanmaması durumlarında yükleniciye yazılı olarak ihtarda bulunulacak ve bu hususlara uymayan beher işçi için, o işçinin sözleşmedeki fiyatlar üzerinden (varsa fiyat farkı dâhil) idareye brüt maliyetinin bir günlük tutarının 1/5 (beştebiri) oranı tutarında ceza kesilecektir.” şeklindeki hükümden de anlaşılacağı gibi iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili malzeme ve eşyanın alt işveren tarafından bulundurulması ve işçilere kullandırılması gerekmektedir.

Aynı şekilde asıl işveren tarafından sözleşme kapsamında bakım ve onarım malzemelerinin alt işverene verilmiş olması da herhangi bir muvazaa nedeni veya kriteri değildir. Asıl işveren ile alt işveren bakım ve onarım malzemelerinin nasıl temin edileceği veya bu malzemelerin hangi standartlarda olacağı konusunda özgürce anlaşmaya varabilirler. Bunun bir muvazaa nedeni olarak gösterilmesi hukuka aykırıdır. Yargıtay’ın birçok kararında alt işverenlik sözleşmesine konu olan temizlik işi için temizlik malzemelerinin asıl işveren olan hastane tarafından verilmesi muvazaa nedeni olarak görülmemiştir. (Bkz. 9. Hukuk Dairesi, E: 2009/45644, K: 2009/37728; E: 2009/45643, K: 2009/37727; E: 2009/45642, K: 2009/37726, E: 2009/45641, K: 2009/37725; E: 2009/45640; E: 2009/38532, K: 2009/29752; E: 2009/ 38530, K: 2009/29750; E: 2009/36961, K: 2009/25309).

Alt işveren işçileri asıl işveren işçilerinin aynı vardiya düzeninde çalışabileceği

Asıl işverenin günlük ve haftalık çalışma saatlerini, zamanını ve vardiyasını belirlemekte takdir hakkı bulunmaktadır. Bu durum, yönetim hakkı şeklinde kendisini gösterir. İşletmedeki iş akışı plan ve programını, üretim teknik, yöntem ve araçlarını, üretim sürecini ve ürün miktarını alt işveren değil, asıl işveren belirler. Birden fazla işin değişik alt işverenlere verilmesi halinde her alt işverenin asıl işverenin işletmesinde planladığı çalışma düzenine aykırı şekilde örgütlenmesi veya ayrı bir çalışma düzeni kurması çalışma hayatının gerçekleriyle ve işletme yönetimi ile bağdaşmaz. Vardiya düzeninin ne olacağına, işyerinde kaç vardiya bulunacağına ve vardiyalarda hangi niteliklerde ve hangi sayıda işçi çalıştırılacağına alt işveren veya işverenler değil asıl işveren karar verir. Alt işveren vardiyada çalıştırılması gereken işçinin kim olacağını takdir eder. Örneğin, asıl işveren birinci vardiyada 3, ikinci vardiyada 4 ve üçüncü vardiyada 6 mühendisin çalışmasını istemiş ise alt işveren bunu temin etmek zorundadır. Asıl işveren için önemli olan vardiyada çalışacak işçilerin sayı ve niteliğidir. Asıl işveren vardiyalarda çalışacak işçilerin kişi olarak kim olacağına karar veremez. Davaya konu alt işverenlik ilişkisinde böyle bir durum söz konusu değildir. Vardiyalarda işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına, çalıştırılacak ise bu işçilerin kimlik, nitelik ve sayısına sadece alt işverenlerin karar verebileceğine, aksi halde sözleşmenin muvazaalı hale geleceğine ilişkin düşünce ve yaklaşımlar rasyonel ve hukuki değildir.

Asıl işveren yetkilileri tarafından alt işveren işçilerine emir ve talimat verilebileceği

Asıl işveren yetkilileri tarafından alt işveren işçilerine emir ve talimat verilebileceği

Yerel mahkeme tarafından, işçilerin tüm kontrolünün davalı işverende olduğu, emir ve talimatların yine davalı işveren çalışanları tarafından verildiği, puantaj kayıtlarının davalı işverene ait ustabaşları tarafından tutulduğu, alt işverenin tuttuğu puantaj kayıtları asıl işverenin tuttuğu kayıtlar arasında uyuşmazlık halinde asıl işveren kayıtlarına üstünlük tanındığı, yıllık izin tarihlerinin asıl işveren tarafından belirlendiği gerekçesiyle muvazaaya hükmedilmiş ise de belirtilen nedenler iş mevzuatında ve Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde muvazaa kriteri olarak gösterilmediği gibi anılan hususlar işletmenin verimli ve uyumlu çalıştırılması için zorunlu işlemlerdir. Çünkü bakım ve onarım işi elektrik üretim faaliyeti ile birlikte yürütülmesi gereken, üretim prosesinde birbirine sıkı sıkıya bağlı olan işlemlerdir. Asıl işveren tarafından yıllık izin kullanacak personelin uzmanlık alanı ve bunun sayısıdır. Hangi sayıda ve hangi nitelikte işçinin yıllık izin kullanacağı işin ve işletmenin bir gereği olarak asıl işveren tarafından belirlenmelidir. Elektrik üretim miktarı ve bunun dönemsel dağılımı, kısaca işletmenin bir bütün olarak yönetimi alt değil asıl işverenin yetki, görev, hak ve sorumluluğundadır. Bu bağlamda örneğin alt işverenin elektrik üretim miktarını belirleme veya hangi dönemlerde ne kadar elektrik üretileceğine karar verme gibi bir yetkisi ve hakkı yoktur. Dolayısıyla alt işverenlerin, çalıştırdığı personeli istediği zamanlarda yıllık izne göndermesi, bu konuda asıl işverene danışmaması veya ondan onay almaması düşünülemez. Çünkü üretim plan ve programı alt değil asıl işverenin yetkisindedir. Alt işveren devredilen husus sadece işyerindeki makine, motor ve teknik aksamın bakım ve onarım işi olup işletmenin bir bütün olarak yönetimi ya da üretimin plan ve programı değildir.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12/2-ç maddesinde alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı muvazaa kriteri olarak gösterilirken, asıl işveren tarafından koordinatör ve denetim uzmanı görevlendirilebileceği açıkça düzenlenmiştir. “Koordinatör olsun ama koordine etmesin”, “denetçi olsun ama denetlemesin”, “her ikisi olsun ama hiçbir şekilde alt işveren işçilerine emir ve talimat vermesin” demek ne iş hukuku ne da çalışma hayatının gerçekleriyle örtüşür. Asıl işveren, bakım ve onarım işinde inisiyatif ve takdiri, kısaca üretimin kaderini alt işverenlere bırakamaz. Onu buna zorlamak ve aksi durumda muvazaaya hükmetmek hukuka açıkça aykırı olduğu gibi teknik olarak tamamen hatalıdır.

Alt işverenin bakım ve onarım işinde ekipman ve teknolojik uzmanlıklarının bulunduğu

Alt işverenin bakım ve onarım işinde ekipman ve teknolojik uzmanlıklarının bulunduğu

Yerel mahkeme tarafından alt işverenin elektrik üretimi işinde yeterli ekipman ve teknolojik uzmanlığı bulunmadığı muvazaa nedenlerinden birisi olarak gösterilmiş ise de gerek bilirkişi raporunda ve gerekse mahkeme kararında yeterli ekipmanın neler olduğuna değinilmemiştir. Teknik şartnamede alt işverenin bulunduracağı araç ve ekipmanlara yer verildiği halde bunların sözleşmeye konu bakım ve onarım işinde yetersiz olduğuna soyut olarak karar verilmesi, yeterli ekipmanın neler olduğunun gösterilmemesi hatalıdır.

Gerek mahkeme kararında, gerek bilirkişi raporunda ve gerekse çoğunluk görüşünde davalı işyerinde bakım ve onarım işleri için gerekli ve yeterli olan ekipmanların neler olduğu örnek kabilinden bile gösterilmemiştir. Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğuna karar veren teknik bilirkişinin bakım ve onarım için yeterli ekipmanların neler olduğunu ayrıntılı şekilde raporunda göstermesi ve bunların alt işveren tarafından temin edilmediğini ortaya koyması gerekirken buna ilişkin hiçbir açıklama getirmemesi bilirkişi raporunu yetersiz hale getirmektedir.

Hizmet Alım Sözleşmesi’nde yer alan; “Sözleşmenin imzalanmasını müteakip 30 (otuz) takvim günü içerisinde Yüklenici, teknik şartnamede belirtilen sayı ve nitelikteki personeli ve işin ifası esnasında kullanılmak üzere Teknik Şartnamede istenilen sayı ve niteliklerdeki iş güvenliği malzemeleri, iş makinesi, araç, gereç, makine ekipman ve her türlü malzemeyi şartnameye uygun ve eksiksiz olarak işe başlamak üzere idarede hazır bulundurarak süresi içerisinde yer teslimi işlemlerini yapmaması veya işe başlamaması durumunda gecikilen beher gün için sözleşme bedelinin 0,001’i (binde biri),i oranında ceza kesilecektir. Bu gecikme süresinin devam etmesi halinde yükleniciye işe başlaması için 10 (on) takvim gününden az olmamak üzere süre verilecek (bu süreden de ceza kesilmek üzere) ve bu süre içerisinde de yüklenicinin işe başlamaması durumunda 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmesi feshedilecek ve teminatı irad kaydedilecektir.” (m.16) şeklindeki hüküm de alt işverenin yeterli ekipmana sahip olması gerektiğini ve ona sonuçları ağır bir yükümlülük yüklediğini göstermektedir. Teknik şartnamede ve hizmet alım sözleşmesinde alt işveren tarafından bulundurulması gereken araç, gereç ve ekipman açıkça sayıldığı halde yerel mahkeme kararında ve bilirkişi raporunda soyut bir ifadeyle alt işverenin yeterli ekipmana ve uzmanlığa sahip olmadığını söylemek ve yeterli ekipmanın neler olduğuna tek bir kelime ile değinmemek açıkça yasaya aykırıdır.

Davalının, daha az maliyetle işçi çalıştırmak istediğine hükmedilemeyeceği

Davalının, daha az maliyetle işçi çalıştırmak istediğine hükmedilemeyeceği

Bir işin alt işverene verilmesi ve bunun asıl işveren açısından karlı bir olması işçilerin bir kısım haklardan mahrum olmasına veya daha az ücret almasına neden olmak zorunda değildir. Hiçbir alt işverenlik sözleşmesi işçiye zarar vermek veya onu bazı haklardan mahrum etmek amacıyla düzenlenmez. Asıl işveren işçileriyle aynı işi yaptığını, ancak daha az ücret aldığını iddia eden alt işveren işçileri hukuksal korumadan mahrum değildir. Anayasa’nın “Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55 ve İş Kanununun “Eşit davranma” başlıklı 5. maddesi anılan hukuksal korumanın temelini oluşturmaktadır.

Özel hukuk kapsamında kurulmuş olan bir işyeri veya işletmenin kâr amacı güdeceği izahtan varestedir. Verimliliği, rekabet edebilirliği ve kârını düşünmeyen bir işletmenin ya da işyerinin varlığını sürdürmesi beklenemez. İşverenler işletme yönetimi gereğince girdi maliyetlerini azaltmak, ürün ve hizmet kalitesini korumak, rekabet gücünü artırmak ve müşteri memnuniyeti göz önünde bulundurmak zorundadır. Birçok işin alt işverene verilmesindeki temel etken de budur. Temel amacın düşük ücretli işçi çalıştırmak ve emek sahiplerini yasal haklarından mahrum etmek olduğu iddia edilerek söz konusu gerekliliğin muvazaa nedeni olarak gösterilmesi doğru değildir.

Alt işveren tarafından kaç işçi çalıştırılacağına ve işçilerin ne kadar ücret alacağına asıl işveren tarafından karar verilebileceği

İş Kanunu’na göre alt işveren işçilerinin işçilik alacaklarından dolayı asıl işverenin birlikte sorumluluğu bulunmaktadır. Karlılık ve verimlilik asıl veya yardımcı işin alt işverene verilmesinde temel faktördür. İşletmelerde karlılık ve verimliliğin amaç edinilmiş olmasını muvazaa nedeni olarak görmek yasal düzenlemelerle ve çalışma hayatının gerçekleriyle örtüşmez. Hiçbir işyeri veya işletme ürün veya hizmet çıktılarının daha pahalı olması için planlama yapmaz. Dolayısıyla bir asıl işveren işin bir kısmını alta işveren verirken hukuki, ticari veya ekonomik sorumluluğunu artırmak istemez. Bu nedenle sorumlu olacağı mali yükümlülüğü kontrol ve denetim altına almak ister. Alt işveren işçilerinin sayı, nitelik ve ücretleri ile çalışma koşullarının alt işverenlik sözleşmesinde belirlenmiş olması hayatın olağan akışına uygun olan bir durumdur. Bunun bir muvazaa nedeni olarak gösterilmesi yasaya ve çalışma hayatının gerçeklerine aykırıdır.

Bilirkişi tarafından muvazaaya hükmedilemeyeceği

Bilirkişi tarafından muvazaaya hükmedilemeyeceği

Bir hukuki ilişkide muvazaa olup olmadığı teknik değil, hukuki bir değerlendirmedir. Bilirkişi, işin teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir iş olup olmadığı, asıl veya yardımcı işlerden hangisini oluşturduğu, alt işverenlik sözleşmesine konu işin yerine getirilmesi için gerekli araç, gereç ve ekipmanların yeterli olup olmadığı konusunda görüş bildirmeli ve bu görüşünü gerekçelendirmelidir. Bilirkişi raporu hâkimi bağlamaz. Muvazaanın olup olmadığına hâkim karar verir. Kaldı ki bilirkişiler bakım ve onarım işi olmadan elektrik üretimi olmayacağına karar vermiştir. Yerel mahkeme bilirkişi raporunda belirtilen muvazaaya ilişkin görüşü olduğu gibi alarak kararına aktarmıştır.

HMK’nın 266/1. maddesine göre, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” HMK’nın 279/4. maddesine göre, “Bilirkişi, raporunda ve sözlü açıklamaları sırasında, hukuki değerlendirmelerde bulunamaz.”

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 15. maddesinde (anılan Kanun 6446 sayılı Kanun ile önemli değişikliklere uğramış ve “Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun adını almıştır); “Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” denilmiştir.

Alt işverene verilen işin teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren iş olduğu

Yerel mahkeme alt işverenlik sözleşmesine konu bakım ve onarım işinin asıl işin bir parçası olmakla birlikte teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir olmadığına, bölünerek alt işverene verilemeyeceğine, bu nedenle de muvazaanın bulunduğuna karar vermiş ise de termik santralde jeneratör, buhar kazanı, konveyör, türbin ve kömür değirmeni ile makine ve cihazların bakım ve onarım işinin teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren iş olduğu açıktır. Ayrıca bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi santralin işlevlerini yerine getirebilmesi için gerekli bakım ve kontrollerin düzenli yapılması gerekir. Çoğunluk görüşüne ve mahkeme kararına göre termik santralde teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren hiçbir iş ve pozisyon bulunmamaktadır. Bir işin teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir işlerden olup olmadığı teknik ve uzman bilirkişinin bileceği bir konudur.

İş Kanunu’nun asıl 2/6. maddesi uyarınca asıl işin bölünerek bir alt işverene bırakılabilmesinin temel koşulu işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olmasıdır. Aynı düzenlemeye Alt İşveren Yönetmeliği’nin 11/3. maddesinde de yer verilmiştir. Burada önemli olan teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmaması ve bunun alt işverene verilmesinde işletme ve iş açısından gereklilik bulunmasıdır. Dolayısıyla asıl işverenin teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir işi yapıp yapamayacağı veya bu kapasiteye sahip olup olmadığı irdelenmez. Burada işin kendisine ve işletmesel gerekliliğe bakılır. İş, bizatihi teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren bir iş ise işveren işletmesel gerekliliğe dayanarak işi alt işverene verebilir. İşveren; ekonomik, verimlilik veya rekabet edebilirlik gibi nedenlerden ötürü teknolojik nedenle uzmanlık gerektiren bir işi alt işverene verebilir. Böyle bir durumda işverene “İsteseydin gerekli uzmanları istihdam edebilir ve işin yürütümü için gerekli ekipman, araç ve gereçleri satın alabilirdin” denilemez. Somut olayda şüphesiz ki davalı işveren bakım ve onarım için gerekli araç, gereç ve ekipmanları satın alabilir ve bu işi yapacak uzmanları veya çalışanları işe alabilir. İş Kanunu’nda ve Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde teknolojik nedenle uzmanlığı gerektiren işin alt işverene verilebilmesi için asıl işverenin uzman çalıştırma ve araç gereç satın alma kapasite ve gücüne değil, işin kendisini ve işletmesel gerekliliğe bakılır. İşletmesel açıdan gerekliliğin olup olmadığı işverenin yönetim hakkı kapsamında ve yargısal denetim dışında kalan bir konudur. Kısaca, alt işverene verilen işin teknik bilgi ve donanım bakımından asıl işveren tarafından gerçekleştirilemeyecek mahiyette işlerden olması gerekli değildir.

Alt işverenlik ilişkisinde muvazaa bulunmadığı

Alt işverenlik ilişkisinde muvazaa bulunmadığı

Muvazaa iddiasının varlığı halinde Türk Borçlar Kanunu’nun 19. maddesi kapsamında genel muvazaa değerlendirmesinin yapılacağı konusunda herhangi bir tartışma ve uyuşmazlık bulunmamaktadır. Borçlar hukuku anlamında muvazaa irade ile beyan arasında bilinçli şekilde meydana getirilen uyumsuzluktur. Muvazaayı, “tarafların üçüncü şahısları aldatmak maksadı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmeyen bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları”, şeklinde tarif etmek de mümkündür.1 Tanımdan da anlaşıldığı üzere, muvazaada, taraflar arasında yapılan bir muvazaa anlaşması, irade ile beyan arasında bilinçli uyumsuzluk ve üçüncü şahısları aldatma söz konusudur. Bu anlaşma ile taraflar, muvazaalı işlemin üçüncü şahıslara karşı göstermelik olduğu ve kendi aralarında geçerli olmadığı noktasında anlaşmaya varmaktadır.2 Muvazaa anlaşması, muvazaanın varlığı için zorunlu bir unsurdur. Bu durum Yargıtay kararlarında da yer almaktadır. Yargıtay, “muvazaanın varlığı halinde, yapılan gizli sözleşmenin, gerekli şartları taşıması halinde geçerli olacağını, muvazaalı sözleşmenin ise geçersiz olacağını”3 belirtmiştir.

Geçerli bir alt işverenlik ilişkisinde işin, asıl işverenden alınması, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerlerden olması, asıl işverenin işyerinde yapılması ve alt işveren işçilerinin asıl işverene ait işyerinde çalışması gerektiği doktrinde de belirtilmektedir. Somut olayda asıl işverenden alınan bir iş söz konusu olup alt işveren işçileri asıl işverene ait termik santralde çalışmaktadır. Alt işveren işçilerinin büyük bir kısmının alt işverenlik sözleşmesi kapsamı dışındaki işlerde çalıştırılması halinde TBK’nın 19. maddesi anlamında genel muvazaa olacağı ve sözleşmenin bir bütün halinde muvazaalı kabul edileceği de tartışma konusu edilmemektedir. Somut olayda bakım ve onarım işi için alt işverene verilen işler bu işçiler tarafından yerine getirilmekte, diğer bir deyişle bakım ve onarım işi dışında başka işlerde istihdam edilmemektedir. Bakım ve onarım işçisinin mesaisinin çok az bir kısmında zaman zaman başka işlere de bakıyor olması ilişkiyi bir bütün halinde muvazaalı hale getirmez. Önemli olan, alt işveren işçilerinin ağırlıklı olarak sözleşme kapsamındaki işi yapıp yapmadığıdır. Aşağıda da belirtildiği gibi bir veya bir kısım işçilerin ağırlıklı olarak başka işlerde istihdam edilmesi halinde muvazaa olgusunun varlığında tereddüt yoktur.