muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/110, Karar No: 2018/557, Tarih: 22.11.2018

Öğretide de madde metininde veya gerekçesinde açıklaması yapılmayan cinsel amaç kavramının, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel saldırı, cinsel istismar veya cinsel taciz niteliğindeki fiillerin gerçekleştirilmesine imkan sağlamak için icra edildiği hâlleri kapsar şekilde düşünülmelidir şeklinde görüşler ileri sürülmüştür (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Adalet Yayınları, Ankara 2017, s. S. 417). Buna göre; mağdurun cinsel özgürlüğüne yönelik bir tehlikenin varlığı, failin bu fıkra uyarınca cezasının artırılması için yeterli olacaktır (Veli Özer Özbek-Koray Doğan- Pınar Bacaksız- İlker Tepe, Özel Hükümler, Seçkin, 12. Baskı, 2017, s. 422).

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıklar ...... ve ......'in, katılana karşı işledikleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda cinsel arzularını tatmin amacı ile hareket etmedikleri anlaşılmış ise de, bu eylemi nitelikli cinsel saldırı suçunu işlemek amacıyla gerçekleştirmeleri ve bu suretle katılanın cinsel özgürlüğüne müdahale etmeleri nedeniyle cinsel amaçla hareket ettikleri anlaşılan sanıklar hakkında TCK'nın 109/5. maddesinde yer alan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin nitelikli hâlin uygulanma koşullarının oluştuğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla bu uyuşmazlık yönünden de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanıklardan ... hakkında; Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; cinsel saldırı, kasten adam yaralamak ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından; sanık ... hakkında ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı verilen mahkumiyet hükümlerinin, temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesinin 17/12/2014 tarih, 2014/14443 K sayılı onama kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından itiraz edilmesi üzerine sanıklar ... hakkında cinsel saldırı ve kasten adam yaralamak suçlarından dolayı kurulan hükümlerle ilgili olarak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda herhangi bir uyuşmazlığın bulunmamasına karşın, her iki sanık ... ile ... haklarında Kişiyi Hürriyetin Yoksun Kılma suçundan dolayı TCK'nın 109/5 maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı hususunda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için TCK'nın 109/5 maddesinin, 102/1-2 maddeleriyle birlikte irdelenerek; ceza kanununun amacı, kanunilik prensibi ve hakkaniyet ilkesi gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, farklı olaylardaki yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 109 . maddesinin

1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) .........(3) ..........(4) ..........

5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 109 . maddesinin

1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) .........(3) ..........(4) ..........

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır. (6) ........

Uyuşmazlığa konu TCK'nın 109 maddesinin 5''inci Fıkrasının gerekçesin de; '... Beşinci fıkra hükmüne göre, suçun cinsel amaçla işlenmesi, söz konusu suç açısından failin güttüğü amaç itibarıyla ayrı bir nitelikli unsur oluşturmaktadır. Bu nitelikli unsurun gerçekleşmesi hâlinde verilecek cezanın ayrıca artırıma tabi tutulması gerekmektedir.

TCK'nın 102/1 Maddesi; Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

TCK'nın 102/2 Maddesi; Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

Maddenin gerekçesi;

Maddenin birinci fıkrasında, cinsel saldırı suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâl edilmesi gerekir.

Suçun temel şekline ilişkin maddî unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar oluşturmaktadır. Suçun oluşması için, gerçekleştirilen hareketlerin objektif olarak şehevî nitelikte bulunmaları yeterlidir; failin şehevi arzularının fiilen tatmin edilmiş olması gerekmez.

Söz konusu suç, farklı cinsten kişiye karşı işlenebileceği gibi, aynı cinsten kişiye karşı da işlenebilir.

Suçun temel şekline ilişkin olarak soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdurun şikâyetine bağlı tutulmuştur.

Maddenin ikinci fıkrasında, cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanımlanmıştır. Suçun bu nitelikli hâli için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan, söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Prof. Dr. Özlem Yenerer ÇAKMUT;

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu cinsel amaçla işlenirse faile verilecek ceza artırılacaktır. Suçun 'cinsel amaçla işlenmesi'nden maksat failin, fiili işlerken cinsel arzularını tatmin gayesiyle hareket etmesidir

Prof. Dr. Özlem Yenerer ÇAKMUT;

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu cinsel amaçla işlenirse faile verilecek ceza artırılacaktır. Suçun 'cinsel amaçla işlenmesi'nden maksat failin, fiili işlerken cinsel arzularını tatmin gayesiyle hareket etmesidir

Doç. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ;

Kanun koyucu suçun cinsel amaçla islenmesini suçun cezasında yarı oranında artırım yapılmasını gerektiren bir nitelikli hal olarak kabul etmiştir. Kanun koyucu sadece cinsel amaçtan bahsetmiş, cinsel dokunulmazlığa karsı suçlardan birine doğrudan atıf yapmamıştır. Dolayısıyla bu düzenlemeyi, kisiyi hürriyetinden yoksun bırakmanın cinsel saldırı, cinsel istismar ve cinsel taciz niteliğindeki fiillerin gerçekleştirilmesine imkân sağlamak için icra edildiği halleri kapsar şekilde düşünmek gerekmektedir

Kisiyi hürriyetinden yoksun kılma kasten islenebilen suçlardandır. Suçun, 109/1–3. maddelerinde düzenlenen temel ve nitelikli şekillerinin oluşumu için kastın dışında başkaca manevi unsurun varlığı aranmamıştır. Buna karsılık, suçun 109/5. maddede düzenlenen nitelikli seklinin oluşumu için failin cinsel amaçla hareket etmiş olması, yani cinsel bir amaçla kisiyi hürriyetinden yoksun bırakması aranmıştır.

Prof. Dr. Nur CENTEL;

Bu suçlarla bireylerin cinsel özgürlükleri ihlal edilmektedir. Cinsel özgürlük ile cinsel dokunulmazlık eş anlamlı kavramlar değildir. 2547 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda cinsel suçların 'cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar' başlığı altında toplanması, korunan hukuki değerin insanın fiziki varlığı, bedeni olduğu algılamasına sebebiyet vermektedir.

Oysa beden bütünlüğü ile vücut dokunulmazlığı yaralama suçları tanımlarıyla korunmaktadır. Hükmün gerekçesinde korunan ortak hukuki değerin 'kişilerin cinsel dokunulmazlığı' olduğu, cinsel dokunulmazlığın kişilerin vücudu üzerinde cinsel davranışlarda bulunulması suretiyle ihlal edildiği belirtilmekte; cinsel özgürlük kavramına ise hiç değinilmemektedir.

Cinsel saldırı suçunun temel şekli cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığının ihlalidir (TCK m. 102/1).

Vücut dokunulmazlığının ihlali, kişinin rızası dışında başkası tarafından vücut bütünlüğüne yapılan fiziki temastır.

Davranışların cinsel olması gerekir. Cinsel davranışlar cinsel amaçlı veya cinsel istekleri tatmine yönelik olarak yapılan hareketlerdir. Failin cinsel tatmin duyup duymaması önemli değildir. Cinsel davranış, öpme, okşama, elleme, dokunma veya sarılma şeklinde olabilir.

Cinsel saldırının nitelikli şeklinde maddi unsur;

Vücut dokunulmazlığının ihlali, kişinin rızası dışında başkası tarafından vücut bütünlüğüne yapılan fiziki temastır.

Davranışların cinsel olması gerekir. Cinsel davranışlar cinsel amaçlı veya cinsel istekleri tatmine yönelik olarak yapılan hareketlerdir. Failin cinsel tatmin duyup duymaması önemli değildir. Cinsel davranış, öpme, okşama, elleme, dokunma veya sarılma şeklinde olabilir.

Cinsel saldırının nitelikli şeklinde maddi unsur;

Cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi suçun ağırlaşması sonucunu doğurmaktadır (TCK m. 102/2). Bu eylem 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki ırza geçme suçunun karşılığı olmaktadır; ancak, önceki düzenlemeden daha geniş kapsamlıdır. Çünkü, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde ırza geçme suçunda tabii veya gayritabii yoldan cinsel ilişki, yani cinsel organı sokma esas alınmaktaydı. Yargıtay cinsel organ dışındaki bir organın veya cismin cinsel organa sokulmasını ırza tasaddi olarak nitelendirmekteydi. Buna karşılık, yeni düzenlemede herhangi bir vücut boşluğuna cinsel veya diğer bir organ sokmanın yanı sıra cisim sokulması da bu suçu oluşturacaktır. Hükmün gerekçesine göre, 'Suçun bu nitelikli hali için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli halinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir'

Bu halin cinsel saldırı suçunun ağırlaştırıcı sebebi mi olduğu yoksa ondan bağımsız bir suç mu olduğu konusu öğretide tartışmalıdır.

Suç tanımına bakıldığında, cinsel saldırının her iki şekli bakımından da bu suçta aranan kast çeşidinin genel kast olduğu, cinsel tatmin özel kastına yer verilmediği görülmektedir. Madde metninde saike yer verilmemiştir. Fail, hareketinin cinsel hareket olduğunu bilmeli ve bu hareketi isteyerek yapmalıdır. Hareketin cinsel istekleri tatmine yönelik olması gerektiği madde metninden anlaşılmamaktadır.

Hükmün gerekçesinde ise suçun temel şekli bakımından gerçekleştirilen hareketlerin objektif olarak şehevi nitelikte bulunmalarının yeterli olduğu, failin şehevi arzularının fiilen tatmin edilmiş olması gerekmediği, nitelikli şeklinde ise suçun temel şeklinin aksine nitelikli halin oluşabilmesi için gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olmasının şart olmadığı belirtilmektedir.

Temel cinsel saldırıda özel kast aranması, failin cinsel arzuları tatmin amacıyla eylemi gerçekleştirmediği hallerde suçun kasten yaralama veya hakaret sayılması sonucunu doğuracaktır. Vücuda organ veya sair cisim sokmada ise cinsel arzuları tatmin amacı bulunmasa da failin eylemi bilerek ve isteyerek hareket etmiş olması bu suçun oluşması için yeterli görülecektir.

Temel cinsel saldırıda özel kast aranması, failin cinsel arzuları tatmin amacıyla eylemi gerçekleştirmediği hallerde suçun kasten yaralama veya hakaret sayılması sonucunu doğuracaktır. Vücuda organ veya sair cisim sokmada ise cinsel arzuları tatmin amacı bulunmasa da failin eylemi bilerek ve isteyerek hareket etmiş olması bu suçun oluşması için yeterli görülecektir.

Somut olayımızla ilgili olarak bu güne kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından çözümlenmiş herhangi bir uyuşmazlığın bulunmamasına karşın, ceza hukukunun yorum prensiplerine hakim olan ilkeler ışığında farklı olaylarla ilgili ulaşılan sonuçların özetlendiği aşağıdaki içtihatların uyuşmazlığın çözümünde yararlı olacağı açıktır.

Örneğin; TCK'nın 184/1 maddesindeki suçun işlenmesini belediyle sınırları ve özel imar rejimine tabi yerlerle sınırlayan kanun koyucunun iradesine aykırı şekilde mücavir alanda işlenen imar kirliliği suçunu da anılan madde kapsamına dahil ederek mahkumiyet kararında ısrar eden yerel mahkemece verilen direnme kararının temyiz edilmesi üzerine anılan kararı çok yakın bir tarihte inceleyen Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu, mücavir alanların, belediye sınırlarındaki diğer alanlardan daha özel yerler olduğu ve imar kanunun mücavir alanları da kapsadığı gerçeğinden hareketle mücavir alanlarda da bu suçun işlenebileceğini mantıken kabul etmesinin mümkün olmasına karşın; kanunilik ilkesine aykırı hareket edildiğinden bahisle, direnme kararını çok doğru bir şekilde oy birliği ile bozarken kanunilik ilkesine verdiği önemi çok net bir şekilde vurgulamak suretiyle anılan ilkenin çiğnenmesine izin vermemiştir.

Yine başka bir olayda; başkasına ait kredi kartını çalarak para çeken sanığın eyleminin TCK'nın 245/1 maddesindeki suçun yanında ayrıca hırsızlık suçunu da oluşturacağına karar veren Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin 2009/12286 K sayılı ilamına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından; 5237 sayılı TCK.nın 245 maddesinin üçüncü fıkrasında sahte oluşturulan yada üzerinde sahtecilik yapılan kredi kartının kullanılarak haksız kazanç elde edilmesi durumunda; eylemin daha ağır bir cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmadığı takdirde, sadece anılan madeninin üçüncü fıkrasının uygulanacağı belirtilirken; kredi kartını bir şekilde ele geçirdikten sonra bunu kullanarak haksız çıkar sağlayan şahıs açısından iki farklı suçun oluşacağının kabul edilmesinin ceza hukukunun, en temel değerlerinden birisi olarak benimsenen kanunilik ve hakkaniyet ilkesine aykırı olacağından bahisle itiraz edilmesi üzerine,

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2010/65 K sayılı ilamında; '5237 sayılı TCY’nın 245/1 maddesindeki banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu bileşik suç olarak düzenlenmemiş olup yasa maddesinde geçen 'her ne surette olursa olsun' ifadesi banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsamaktadır. Bunun sonucu olarak; sanığın kurduğu düzenek ile ATM makinesine para çekmek için gelen mağdurların şifresini de öğrenmek suretiyle ele geçirdiği, ekonomik değeri bulunduğunda kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki banka kartı ile başka bir ATM cihazına gidip para çekmesi şeklinde gerçekleştirdiği eylemlerinde banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu yanında hırsızlık suçu da oluşmaktadır', denilerek hakkaniyete aykırı sonuçlara varılsa da kanunilik ilkesine verilen önem çok net bir şekilde vurgulanmıştır

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan görüşleri aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.

TCK'nın 102/1 maddesindeki cinsel saldırı suçunun temel şeklinin cinsel amaçlı veya cinsel istekleri tatmine yönelik cinsel davranışlarla işlenebilen bir suç olmasına karşın, TCK'nın 102/2 maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olmasının şart olmadığı bir başka deyişle basit cinsel saldırı suçunda özel kastın (cinsel duyguların tatmini) aranmasına karşın nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşmasında genel kastın yeterli olacağı anılan maddenin gerekçesinde de net bir şekilde açıklanmıştır.

TCK'nın 109/5 Maddesinde artırım hükümlerinin uygulanabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesinin şart olduğu, suçun 'cinsel amaçla işlenmesi'nden maksadın ise 'cinsel arzuların tatminine yönelik hareketler de bulunulması' şeklinde açıklanmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ve içtihatlarda benimsenen ilkeler ışığında; somut olayımıza baktığımızda; sanıkların, olay sırasında katılanın makatına tornavida sokarken cinsel arzularının tatmini gayesiyle hareket ettiklerine dair herhangi bir iddianın dahi ileri sürülmemesine karşın, taraflar arasında önceki olayların etkisiyle intikam almak amacıyla hareket ettikleri dosya içeriğinden çok net bir şekilde anlaşılan sanıklar hakkında TCK'nın 109/5 maddesindeki artırım hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususundaki sorunun 'Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz' kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla Ceza Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.

5237 Sayılı TCK.nun 2. maddesinde: Özet olarak 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz' denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.

'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin 'Kamu Hakları'nın güvencesidir.

5237 Sayılı TCK.nun 2. maddesinde: Özet olarak 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz' denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.

'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin 'Kamu Hakları'nın güvencesidir.

Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (Mad.38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK.nun 2. Maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. Maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.

Kanunun 2 maddesindeki 'açıkça' kelimesi Türk Ceza Hukukunda “kıyaslama”nın yasaklandığını gösterir.

Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.

Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun Kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.

TCK'nın 109/5 maddesindeki artırım hükümlerinin, cinsel dokunulmazlığa karşı cinsel amaçla (cinsel duyguların tatmini) işlenen bütün suçlara uygulanabileceği gerçeğinden hareketle cinsel amaçla işlenen TCK'nın 102/2 maddesindeki cinsel saldırı suçunda da uygulanabileceği hususunda gerek teoride gerekse uygulamada herhangi bir duraksamanın bulunmamasına karşın, uyuşmazlığa konu olayımızda olduğu gibi cinsel duyguların tatminine yönelik olmayan intikam veya başka bir saikle işlenen TCK'nın 102/2 maddesindeki cinsel saldırı suçlarında uygulanıp uygulanamayacağı hususunda tartışma yaşanmaktadır. 765 sayılı kanunun yürürlükte olduğu dönemde; şehevi duyguların tatminine yönelik olmayan bu tür eylemlerden dolayı, kasten adam yaralamak veya olayın özelliğine göre başka bir suçun oluşabileceği kabul edilirken, ırza geçme suçunun oluşamayacağı hususunda gerek öğretide gerekse uygulamada herhangi bir tereddüt yaşanmamıştır. 5237 sayılı kanunda ise; cinsel saldırı suçunun vücuda organ sokulması şeklinde gerçekleşmesi halinde; şehevi duyguların tatminini aramaksızın TCK'nın 102/2 maddesindeki suçun oluşacağını kabul eden kanun koyucunun, TCK'nın 109/5 maddesindeki artırım hükümlerinin uygulanabilmesi için cinsel arzuların tatminini aramasına karşın, anılan maddedeki düzenleme görmezlikte gelinerek uyuşmazlığa konu olayımızda olduğu gibi cinsel duyguların tatminini amaçlamayan cinsel saldırı suçlarında da uygulanacağının kabul edilmesinin, ceza hukukunun olmazsa olması olan kanunilik ilkesine aykırı olacağı gibi ayrıca kıyas yoluyla ceza içeren hükümlerin üstelikte sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde yorumlanmasının kabul edilmesi anlamına gelir ki!..bizim hukuk sistemimizde olduğu gibi çağdaş hiç bir hukuk sisteminin de buna izin vermesi beklenemez.

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, sanıklar ... ile ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı; TCK'nın 109/5 maddesinin uygulanmaması gerektiğine yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken, itirazın reddine dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir" açıklamasıyla,

Çoğunluk görüşüne katılmayan İki Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/3475, Karar No: 2019/5393, Tarih: 30.09.2019

**20. Hukuk Dairesi         2019/3475 E.  ,  2019/5393 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 17/04/2019 gün ve 2016/12821 E. - 2019/2734 K. sayılı ilâmıyla onanmasına karar verilmiş, süresi içinde davacı ve davalı Hazine vekilleri tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

K A R A R

Karar düzeltme incelemesi yapılabilmesi için;

Dava konusu taşınmaza ilişkin olarak 1995 tarihli hava fotoğrafının bulunduğu yerden getirtildikten sonra; dava dosyasının hükme esas alınan raporları düzenleyen fen ve orman bilirkişilerine tevdi ile hava fotoğrafı ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafı ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu belirlenmeli, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının, tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediğinin açıklandığı müşterek imzalı, açıklamalı ve krokili ek rapor alınması,

Ayrıca, dava dosyasının, 6100 sayılı Kanunun geçici 3. maddesi atfıyla HUMK’nın 433/3. ve Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 203. maddeleri uyarınca tarih ve işlem sırasına göre düzenlenip, dizi listesine bağlandıktan sonra gönderilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda değinilen eksikliklerin giderilmesi için dosyanın YEREL MAHKEMEYE GÖNDERİLMESİNE 30/09/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.