muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/22620, Karar No: 2022/16666, Tarih: 30.11.2022

**6. Ceza Dairesi         2021/22620 E.  ,  2022/16666 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli hırsızlık

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, sanıklar ... ve Nursel Dil'in temyiz istemleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA, 30/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/12693, Karar No: 2013/395, Tarih: 17.01.2013

**8. Hukuk Dairesi         2012/12693 E.  ,  2013/395 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

... ve müşterekleri ile Hazine, Tapu Sicil Müdürlüğü ve...Köyü Tüzel Kişiliği aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kabulüne dair....k Mahkemesi'nden verilen 15.06.2011 gün ve 548/268 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine ve Tapu Sicil Müdürlüğü vekilleri taraflarından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar vekili dava dilekçesinde; 99, 353, 378, 614 ve 353 parsel sayılı taşınmazların vekil edenleri murisi ...'in yıllardan beri tek başına tasarrufunda ve mülkiyetinde olduğunu, taşınmazların tapu kayıtlarında pay sahibi olan ...isimli kişinin gerçekte olmadığını, olmayan kişi adına tapuda pay tescilinin yapıldığını açıklayarak, ...'ya ait paylar bakımından tapu kayıtlarının iptali ile müvekkillerinin murisi ... adına tapuya kayıt ve tescilini istemiştir. Dava başlangıçta ... Tapu Sicil Müdürlüğüne yöneltilmiş, davacılar vekili 05.11.2010 havaleli dilekçesi ile Hazine ve ...Köyü Tüzel Kişiliğinin davaya dahil edilmesi talep etmiştir.

Davaya dahil edilen Hazine, yöntemine uygun tebliğe rağmen davaya cevap vermemiş, yargılama oturumlarına katılmamıştır.

Davaya dahil edilen köy tüzel kişiliğini temsilen köy muhtarı, keşifte ve yargılama oturumundaki beyanlarında, taşınmazların davacılar murisi tarafından kullanıldığını, ölümünden sonra davacıların kullanıma devam ettiklerini, ...isimli bir şahsın payının olduğunu duymadığını, böyle bir şahsın köyde bulunmadığını bildirmiştir.

Mahkemece, " dava konusu taşınmazlarda hissedar görünen ...isimli bir şahsın aslında olmadığı böyle bir şahsı tanıyan yada bilenin bulunmadığı, dolayısı ile mirasçılarının kim olduğunun da tespit edilemediği, davalı taşınmazların bir bütün olarak tamamının davacıların müşterek murisi ... tarafından çekişmesiz ve aralıksız,... olmak sıfatı ile 20 seneden fazla bir süre ile kullanıldığı, şahsın ölümünden sonra da mirasçıları olan davacıların aynı şekilde kullanmaya devam ettikleri anlaşılmış, böylece davacıların murisi lehine M.K 713/2 maddesinde düzenlenen olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı nedeni ile ... olma hakkı doğmuş olduğu" açıklanarak davanın kabulüne taşınmazlardaki...'nın payının iptali ile davacılar murisi adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, TMK.nun 713/2. fıkrasında açıklanan "maliki tapu kütüğünde anlaşılamayan" hukuki sebebine dayalı olarak tapu kayıtlarının hukuki değerini yitirdikleri gerekçesiyle TMK.nun 713/1 ve 2. fıkraları gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.

Mahkemece,...'nın tapu kütüğünde, kim olduğu anlaşılamayan kişi olduğu görüşünden hareketle..'ya ait payların hukuki değerini yitirdiği görüşü ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de, Mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır.

Mahkemece,...'nın tapu kütüğünde, kim olduğu anlaşılamayan kişi olduğu görüşünden hareketle..'ya ait payların hukuki değerini yitirdiği görüşü ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de, Mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır.

1971 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında; uyuşmazlık konusu 99 parsel 02.11.1967 tarih ve 4 ve mayıs1951 tarih 57 nolu tapu kayıtlarının; 353 parsel 02.11.1967 tarih ve 3 ve 26.05.1951 tarih 57 nolu tapu kayıtlarının; 378 parsel 02.11.1967 tarih ve 6 ve 26.05.1951 tarih 55 nolu tapu kayıtlarının; 614 parsel 02.11.1967 tarih ve 5 ve 26.05.1951 tarih 51 nolu tapu kayıtlarının; 725 parsel 02.11.1967 tarih ve 8 ve 26.05.1951 tarih 52 nolu tapu kayıtlarının uygulanması ile 3248/3840 payın davacılar murisi ..., 592/3840 payın ise ...adına tespit edildiği ve tutanakların 22.03.1972 tarihinde kesinleşmesi ile tespitteki şekliyle taşınmazların tapularının oluştuğu belirlenmiştir....'nın 99 ve 725 parsellere ait tapulama tutanaklarının... hanesinde ... kızı ...olarak belirtildiği diğer parsellerde yalnızca adının yazıldığı saptanmıştır. Noksanın ikmali yoluyla, tapulama sırasında uygulanan tapu kayıtlarının, ilk oluştuğu günden itibaren tüm tedavüllerinin Tapu Müdürlüğünden getirtilmesi Mahkemeden istenilmiş, yalnızca revizyon gören tapu kayıtları eklenerek dosya Daire'ye gönderilmiştir. Yapılan incelemede, 26.05.1951 tarih 51, 52, 55 ve 57 sıra nolu tapu kayıtlarının... sütununda...'nın,... oğlu...'in kızı olarak adının açıkça yazılı bulunduğu; babası...,...'in oğlu ...,...'in eşleri... ve ...., amcazadeleri ... ve ... ile birlikte müştereken taşınmazların...i olduğunun açıklandığı saptanmıştır. Belirlenen bu durum karşısında...'nın...i tapu kütüğünde kim olduğu anlaşılamayan kişi olarak nitelendirilmesi ve buna ait tapu kayıtlarının hukuki değerini yitirdiğinin kabulü olanağı bulunmamaktadır. Tapu kütüğünde...i kim olduğu anlaşılamayan ibaresi ile tamamen mevcut olmayan hayali bir kişinin isminin yazılı bulunması, tapuya esas alınan kayıt ve belgelerde ismine rastlanılmaması, açık olmaması veya müphem bulunması hallerinde ancak söz konusu olabilir. Tapulama Tutanaklarına esas alınan tapu kayıtlarında...'nın kim olduğunun açıkça anlaşıldığı, baba isminin... olduğu dosya kapsamı ile sabit bulunmaktadır. Bu nedenle Mahkemenin gerekçesi dosya kapsamı ile örtüşmemektedir.

Kural olarak, tapu iptali ve tescil davalarında, dava, kayıt...ine, kayıt...i ya da...leri ölüyse mirasçılarına yöneltilerek açılır. Davacılar vekili, dava dilekçesinde, davalı olarak ...'nü göstermiş, yargılama aşamasında Hazine ve ... Köyü Muhtarlığı'nın davaya dahil edilmesini istemiştir. Somut olayda, kayıt...i olmadığına göre davanın Köy Tüzel Kişiliğine ve Tapu Müdürlüğüne yöneltilmesi düşünülemez. Köy Tüzel kişiliği ve Tapu Müdürlüğü'ne açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması doğru değildir. Köy Tüzel Kişiliğinin temyizi bulunmadığından, Köy Tüzel kişiliği bakımından bu husus bozma nedeni yapılmamış ise de; Hazine vekilinin temyizi nedeniyle Orhangazi Tapu Müdürlüğü'ne karşı açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması hükmün bozulmasını gerektirir.

TMK.nun 713/2. fıkrası gereğince, açılan davalarda Hazine, TMK.nun 501. maddesi uyarınca son mirasçı sıfatıyla hasım gösterilmektedir. Kayıt...i görülen...'nın veya

mirasçılarının ölü veya sağ olup olmadıkları dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden anlaşılamamaktadır. Esasen kayıt...i görünen...'ya ve mirasçılara karşı açılmış bir davada da bulunmamaktadır. TMK.nun 713/2. maddesinde belirtilen hukuki sebeplerden birine dayanılarak açılan davalarda, bu tür davaların niteliği ve özelliği gereği husumetin yargılama sırasında tamamlanması mümkün ise de kayıt...ine kayyım atanmak suretiyle davanın yürütülmesi olanaklı değildir. Mahkemece, bu eksiklik yargılama sırasında yerine getirilmemiş ve davada taraf teşkili sağlanamamıştır. Belirtilen gerekçe göz önünde tutulduğunda Mahkemece yapılan bu yöndeki hataya değinilmekle yetinilmiştir.

Bundan ayrı; Mahkemece taşınmazlar üzerindeki...'nın payının iptaliyle davacılar murisi ... adına tapuya tesciline karar verilmiş ise de; dosyadaki mirasçılık belgesine göre, davacıların mirasbırakanı ... dava açılmadan önce 03.04.2009 tarihinde ölmüştür. TMK.nun 28.maddesi uyarınca kişilik, ölümle son bulur. 04.05.1978 gün ve 4/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ölü kişi adına tescile karar verilemez. Ölü kişi adına tespite ilişkin 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 30. maddesi hükmünün Genel Mahkemelerde uygulama yeri de bulunmamaktadır. Bu nedenle ölü ... adına tescil kararı verilmiş olması doğru görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; kayıt...inin kim olduğu dosya kapsamından anlaşıldığından Hazine'ye yöneltilen davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi, kayıt...i olmayan Tapu Müdürlüğüne yöneltilen davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken bu yönde olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; kayıt...inin kim olduğu dosya kapsamından anlaşıldığından Hazine'ye yöneltilen davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi, kayıt...i olmayan Tapu Müdürlüğüne yöneltilen davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken bu yönde olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması doğru olmamıştır.

Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK. nun geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK.nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK.nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 17.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/3550, Karar No: 2012/555, Tarih: 19.01.2012

**11. Ceza Dairesi         2011/3550 E.  ,  2012/555 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi usul kanununa muhalefet

HÜKÜM : Beraat

1- 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri hükmü karşısında; sanığa yüklenen “2003 takvim yılında sahte fatura düzenlemek” suçunun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırı itibariyle tabi olduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve sanık lehine olan 765 sayılı TCK’nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen dava zamanaşımının 31.12.2003 suç tarihinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeksizin hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken, 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı yasanın 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCK’nun 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri gereğince DÜŞÜRÜLMESİNE,

2- Sanık hakkında "2004 takvim yılında sahte fatura düzenlemek" suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik katılan vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Vergi raporlarına göre sanığın 2004 takvim yılında ibraz ettiği KDV beyannamelerindeki matrahların yüksek miktarlı olduğu halde, şirket aktifinde kayıtlı herhangi bir araç veya demirbaşının bulunmadığı, bu işi yapacak sermaye ve kapasiteye sahip olmadığı, gayrimenkul ve menkul mal varlığı bulunmaması nedeniyle bu kadar büyük bir ticari organizasyonu yapmasının mümkün olmadığı, vergilerini ödemediği, başka bir şubesinin bulunmadığı, herhangi bir işçi çalıştırmadığı, mal teslimine ilişkin taşıma irsaliyesi ile defter ve belgeleri sunmamış olması karşısında; sermaye miktarı, işyerinin konumu ve büyüklüğü, işçi çalıştırılmaması belirtilen meblağda dolayısıyla yeterli araç ve çalışanı olmayan sanığın bu kadar ciro yapmasının mümkün olmadığı ve yüklenen suçun tüm unsurları ile sübuta erdiği gözetilmeden, sanığın iş yerinde 2004 yılında yangın meydana geldiği ve aynı yılın 4 ve 5. aylarında iş yerinin basıldığını ve bu yüzden defter ve belgelerini bulamadığına ilişkin delillendiremediği savunmasına itibar edilip yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak beraat kararı verilmesi,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 19.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/18032, Karar No: 2020/5701, Tarih: 01.10.2020

**14. Hukuk Dairesi         2016/18032 E.  ,  2020/5701 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki ortaklığın giderilmesi davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen hüküm davalı ... ... vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

7201 sayılı Tebligat Kanunu, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunla değiştirildikten sonra, gerçek kişilere yapılacak tebligatla ilgili olarak iki aşamalı bir yol benimsenmiştir.

1) Bu kanun değişikliğine göre, muhatabın adres kayıt sistemindeki adresine, Kanunun 21/2. maddesi uyarınca doğrudan tebligat yapılması mümkün değildir. Muhataba çıkarılan ilk tebligat, öncelikle bilinen veya gösterilen en son adresine, mavi renkli zarf kullanılmaksızın ve adres kayıt sistemindeki adres olduğuna ilişkin şerh verilmeksizin Kanunun 10. maddesine göre normal bir şekilde çıkarılmalıdır. Muhatabın bu adreste bulunmaması durumunda, tebliğ memurunca Kanunun 20 ve 21. maddesinin birinci fıkrası ile Tebligat Yönetmeliğinin 29. maddesi uyarınca, muhatap lehine olan araştırmalar yapılarak tebligatın kendisine ulaşması ve bilgilendirme işlemlerinin yerine getirilmesi gerekir.

2) Muhatabın gösterilen adresten sürekli olarak ayrılması ve yeni adresinin de tebliğ memurunca tespit edilememesi durumunda, tebliğ evrakının tebligatı çıkaran mercie geri gönderilmesi gerekir. Ancak bu aşamadan sonra, Kanunun 10/2 ve Yönetmeliğin 16/2. maddeleri nazara alınarak, tebliğ evrakının açık mavi renkli zarfla, adresin muhatabın adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresi olduğu belirtilerek, Kanunun 21/2. maddesine göre tebliği mümkün olabilecektir.

Tebligat Kanununun 10/2 ve 21/2. maddeleri farklı şekilde yorumlanarak, başka adresi bilinmediği gerekçesiyle muhatabın adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine doğrudan doğruya 21/2. maddesine göre tebligat çıkartılması ve bu hükme göre tebliğ edilmesi, yukarıda belirtilen hükümlere aykırı olduğundan ve muhatabın savunma hakkını kısıtlayacağından usulüne uygun değildir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince; davalılardan ...’e yapılan gerekçeli karar tebligatının yukarıda açıklanan ilke ve kurallara aykırı olarak TK'nun 10/2. maddesi gözardı edilmek suretiyle ve yasal şartları oluşmadan doğrudan doğruya TK'nun 21/2. maddesine göre yapıldığı ve usulsüz olduğu görülmüştür. Adı geçen davalıya 7201 sayılı Tebligat Kanunu ve Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde gerekçeli kararın tebliği ile kanun yoluna başvuru süresinin beklenilmesi, daha sonra temyiz incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilmesi için dosyanın MAHKEMESİNE İADESİNE, 01.10.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/36864, Karar No: 2015/23624, Tarih: 30.11.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/36864 E.  ,  2015/23624 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, ... Fabrikasında dava dışı A.Ş.’nin sigortalı işçisi olarak temizlik işçisi sıfatıyla işe alındığını, ancak temizlik işi dışında asıl işin sigara üretim aşamasında çalıştığını, davalı . İie Temizlik A.Ş. arasındaki alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun ÇSGB İş Teftiş Kurulu Başkanlığı Müfettiş raporu ile tespit edildiğini, .'nin ... 1. İş Mahkemesinin 2010/1147 E – 2011/158 K Sayılı , kurum işleminin iptali davasının da reddedildiğini ve onanarak kesinleştiğini, dolayısıyla taşeron işçilerinin iş ilişkisinin başından itibaren asıl işveren işçisi sayılacaklarını, söz konusu tespitler ve somut olay ışığında davalının eşit davranma ilkesine aykırı hareket etiğinden bahisle eşit davranma ilkesine aykırılık tazminatı ile fark ücret, sosyal yardım ve tazminatların tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının ofis ve tuvalet temizliği işinde çalıştığını, davacı ile aynı işi yapan hiç bir kadrolu personel bulunmadığını, bu nedenle eşitlik ilkesine aykırılık bulunmadığını, 2009 yılı Ocak ayından itibaren fabrikanın kapanma süreci başladığından fazla çalışma yapılmadığını, kısa bir dönem kadın işçilerin hatalı üretilen sigara paketlerinin içinin boşaltılması amacıyla geçici olarak temizlik işi dışında çalıştığını, yardımcı iş niteliğindeki işte asıl işverenin işçisi olsa dahi işin vasıfsız olması nedeniyle vasıflı personelin ücretini isteyemeyeceğini, davaya dayanak gösterilen ÇSGB teftiş raporunun, 2010 yılındaki ... Sigara Fabrikası teftişine ilişkin olduğunu, ile ilgisinin bulunmadığını, ile ... fabrikasının çalışma koşullarının aynı olmadığını, bu nedenle raporun Tokat Fabrikasındaki çalışma sistemine esas alınamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacı tarafça dosyaya sunulan Çalışma Bakanlığınca hazırlanan teftiş raporunun içeriğinin dava konusu çalışmanın geçtiği iş yeri ile ilgisinin bulunmadığı, tanık beyanlarından temizlik elemanı olarak işe alınan davacı işçinin üretim destek elemanı olarak çalışıp çalışmadığı konusunda bir kanaate ulaşılamadığı, çalışmış olsa dahi üretim destek elemanının daha yüksek ücret alan asıl işverenin elemanı ile aynı işi yapmadığı, yüksek ücret alan asıl işveren işçisinin makinaları çalıştırabilmesi için özel bir eğitim alması gerektiği ve üretim destek elemanın eğitim ve deneyim gerektirmeyen, makinaya dokunmadan makinanın çevresinin düzenlenmesi ve makinayla ilgili getir-götür işleri ile ilgili bir çalışmasının olduğu, davacının taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davalı şirket ile dava dışı arasındaki destek hizmeti alım sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı iş kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt işverenlik yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla iş kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa borçlar kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka iş kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, iş kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır .

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan alt işveren yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt işveren yönetmeliğinde;

1) işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,