muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/2477, Karar No: 2022/3524, Tarih: 16.05.2022

**7. Hukuk Dairesi         2022/2477 E.  ,  2022/3524 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : Menemen 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 24.04.2018 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 20.06.2019 günlü hükmün istinaf yoluyla incelenmesi davalı vekili tarafından talep edilmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesince istinaf başvuru dilekçesinin (kesin olmak üzere) esastan reddine dair verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Menemen 1. Asliye Hukuk Mahkemesince 09.02.2022 tarihli ek karar ile temyiz talebinin reddine karar verilmiştir. Temyiz talebinin reddine dair ek kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya ve içeriği incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

K A R A R

Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun (kesin olmak üzere) esastan reddine karar verilmiştir.

Hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiş, Menemen 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 09.02.2022 tarihli ek kararı ile temyiz talebinde bulunulan kararın kesin olarak verildiği gerekçesiyle temyiz talebinin reddine karar verilmiş; bu ek karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun "Kıyas Yoluyla Uygulanacak Hükümler" başlıklı 366’ncı maddesinde; "Bu Kanunun istinaf yolu ile ilgili 343 ilâ 349 ve 352’nci maddeleri hükümleri, temyizde de kıyas yoluyla uygulanır" hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanunun "İstinaf Dilekçesinin Reddi" başlıklı 346’ncı maddesi; "İstinaf dilekçesi, kanuni süre geçtikten sonra verilir veya kesin olan bir karara ilişkin olursa, kararı veren mahkeme istinaf dilekçesinin reddine karar verir ve 344’üncü maddeye göre yatırılan giderden karşılanmak suretiyle ret kararını kendiliğinden ilgiliye tebliğ eder. Bu ret kararına karşı tebliği tarihinden itibaren bir hafta içinde istinaf yoluna başvurulabilir. İstinaf yoluna başvurulduğu ve gerekli giderler de yatırıldığı takdirde dosya, kararı veren mahkemece yetkili bölge adliye mahkemesine gönderilir. Bölge adliye mahkemesi ilgili dairesi istinaf dilekçesinin reddine ilişkin kararı yerinde görmezse, ilk istinaf dilekçesine göre gerekli incelemeyi yapar" hükmünü içermektedir.

Yukarıda açıklanan kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 366’ncı maddesinin yaptığı yollama nedeniyle 346’ncı madde hükmünün temyiz kanun yolunda da kıyasen uygulanacağı; buna göre, bölge adliye mahkemesi hukuk dairesi tarafından verilen karara karşı ilgili bölge adliye mahkemesine veya ilk derece mahkemesine verilen temyiz dilekçesinin, kanuni süre geçtikten sonra veya kesin olan bir karara karşı verilmesi halinde, kararı veren bölge adliye mahkemesi hukuk dairesinin temyiz dilekçesinin reddine karar vereceği ve ret kararını ilgiliye tebliğ edeceği, bu ret kararına karşı tebliğ tarihinden itibaren bir hafta içinde temyiz yoluna başvurulması halinde ise, dosyanın kararı veren bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince Yargıtay'a gönderileceği, Yargıtay'ın ilgili dairesinin temyiz dilekçesinin reddine ilişkin kararı yerinde görmemesi halinde, ilk temyiz dilekçesine göre gerekli temyiz incelemesini gerçekleştireceği açıktır.

Yapılan bu açıklamalar gözetilerek ilk derece mahkemesince Dairemize gönderilen dosya üzerinde yapılan incelemede; ilk derece mahkemesince verilen karara karşı davalı vekili tarafından yapılan istinaf başvurusunun (kesin olmak üzere) esastan reddine karar verilerek dosyanın ilk derece mahkemesine gönderildiği, bölge adliye mahkemesi kararına karşı davalı vekili tarafından ilk derece mahkemesine temyiz dilekçesi verildiği, ilk derece mahkemesi tarafından temyiz dilekçesi ile birlikte dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesine gönderilmesi gerekirken, kararın kesin olarak verildiği gerekçesiyle temyiz talebinin reddine dair ek karar verildiği, bu ret kararına karşı temyiz yoluna başvurulması üzerine dosyanın ilk derece mahkemesi tarafından Dairemize gönderildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz başvurusunun değerlendirilmesi ve gerekirse dosyanın Yargıtay’a gönderme işlemlerinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi tarafından yapılması için dosyanın ilk derece MAHKEMESİNE İADESİNE, 16/05/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2023/7024, Karar No: 2023/5105, Tarih: 13.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/7024 E.  ,  2023/5105 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/1294 E., 2022/1591 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî onama

Sanık müdafiinin temyiz istemi yönünden; usulüne uygun şekilde tebliğ edilen karara karşı temyiz sebebi içermeyen dilekçe ile temyiz isteminde bulunduğu belirlenmiştir.

Katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yönünden;

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 3 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair 21.09.2021 tarihli ve 2019/578 Esas, 2021/285 Karar sayılı ilama ilişkin istinaf talepleri üzerine hükmün sanık aleyhine bozulmasının ardından söz konusu karara direnme yetkisi bulunmayan ve kanunen uymak zorunda olan İlk Derece Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı sanığın 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair kurulan hükmün aslında Bölge Adliye Mahkemesince verilmiş bir karar olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu, esas olarak Bölge Adliye Mahkemesince istinaf incelemesi sırasında tespit edilen hukuka aykırılıklar karşısında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşma açılmak suretiyle yapılacak yargılama sonucunda esasa ilişkin yeni hüküm kurulması gerektiği ve bu kapsamda bozma üzerine ilk Derece Mahkemesince kurulan yeni hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın temyizi kabil olduğu belirlenmekle;

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 12.11.2019 tarihli ve 2019/49479 Esas sayılı iddianamesi ile sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi ve beşinci fıkrası ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.09.2021 tarihli ve 2019/578 Esas, 2021/285 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 13 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) ve beşinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 13.01.2022 tarihli ve 2022/104 Esas, 2022/36 Karar sayılı kararıyla İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlerin 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrası ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca bozulmasına karar verilmiştir.

4. İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.03.2022 tarihli ve 2022/27 Esas, 2022/110 Karar sayılı kararıyla sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) ve beşinci fıkrası ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin, 28.06.2022 tarihli ve 2022/1294 Esas, 2022/1591 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

5. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin, 28.06.2022 tarihli ve 2022/1294 Esas, 2022/1591 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

6. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 27.12.2022 tarihli ve 2022/12947 Esas, 2022/12059 Karar sayılı kararıyla "...Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu bulunan sanığa yokluğunda verilen Bölge Adliye Mahkemesi kararının tebliğ edilmediği hususu ile 5271 sayılı CMK'nın 295/1. maddesinde "Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir." şeklindeki düzenlemenin Bölge Adliye Mahkemesi kararında ihtar edilmediği anlaşıldığından, sanığın yabancı uyruklu olup kovuşturma aşamasında tercüman eşliğinde ifadesinin alındığı gözetilerek kararın tercüman aracılığı ile sanığa 5271 sayılı CMK’nın 35/3. maddesi uyarınca usulüne uygun şekilde yukarıda anılan kanuni düzenleme de ihtar edilerek okunup anlatılmak suretiyle ve sanık müdafisine de kararın aynı ihtar şerhini içerir şekilde tebliği ile tebellüğ belgesi ve verildiği takdirde temyiz dilekçesinin eklenmesinden sonra iade edilmek üzere esası incelenmeyen dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,..." karar verilmiştir.

7. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.09.2022 tarihli ve 9-2022/117836 sayılı kısmî ret, kısmî onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiniin Temyiz İsteği

Temyiz dilekçesinde temyiz sebebi göstermemiştir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteği

5237 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 61 inci maddeleri gözetilerek eylemlerle orantılı şekilde ceza verilmesi gerektiğinin gözetilmediğine, suçun hukuki vasıflandırılmasının hatalı yapıldığına, sanık hakkında aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası ile dördüncü fıkrasının uygulanması gerektiğine, müsnet suçlardan hüküm kurulurken üst sınır yerine alt sınırdan ve eksik karar tesis edilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanığın beyanlarının çelişkili olduğuna ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A.İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A.İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Adli Tıp Kurumu'nun (ATK) 13.02.2020 tarihli 2020/20624 sayılı raporunda mağdurenin genital muayenesinde; hymen anüler, infantil yapıda, fevhası 0,7-1 cm olup serbest kenarlarında eski ya da yeni travmatik lezyon saptanmadığının belirlendiği, 23.02.2021 tarihli 2021/2159 sayılı raporunda dava dosyasında incelemesi yapılan halıdan alınan örnekte sperm hücresinin görüldüğü ve elde edilen DNA profilinin sanıktan alınan DNA profili ile uyumlu olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.

2. Mahkemece tüm dosya kapsamında yapılan yargılamada mağdurenin aşamalardaki istikrarlı beyanları, mağdurenin ve katılanın sanığa iftira etmesini gerektirecek önceye dayalı bir husumetlerinin olmaması, olayın gerçekleştiği iddia edilen yerde bulunan halıda sanığa ait sperm hücresi bulunduğu, bu bakımdan mağdure anlatımlarına itibar edildiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin Bozma ilâmında da belirtildiği üzere; mağdurenin Çocuk İzlem Merkezindeki (ÇİM) ifadesinde sanığın poposuna bir temasının olmadığını, cinsel organını ağzına sürttüğünü beyan ettiği ancak ağıza sokma şeklinde bir eyleminden bahsetmediği, genital organından dudu olarak bahsedip içine azıcık soktuğunu ve halıya doğru bir sıvı aktığını beyan ettiği ATK raporuna göre genital muayenesinde hymenin anüler, infantil yapıda, fevhası 0,7-1 cm olup serbest kenarlarında eski yada yeni travmatik lezyon saptanmadığının belirtilmesi karşısında vücuda organ sokma eyleminin gerçekleşmediğinin anlaşıldığı, sanığın eylemine devam etme imkanı varken kendiliğinden sonlandırdığı anlaşıldığından mevcut haliyle eylemin on iki yaşından küçük çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu, mağdurenin beyanında sanığın kendisine karşı hem evlerinin bahçesindeki müştemilatın içinde hem de annesi ile birlikte sanığın Arnavutköy'deki evlerine gittiklerinde gerçekleştirdiğini belirtmiş olması karşısında sanığın üzerine atılı on iki yaşından küçük çocuğun basit cinsel istismarı suçunu aynı mağdureye karşı, aynı kasıt altında, birden fazla kez gerçekleştirdiği anlaşılmakla sanık hakkında verilen cezalarda 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1/4 oranında artırım yapılmasına karar verildiği belirtilmiştir.

3. Sanığın üzerine atılı eylemin icrasında mağdurenin bulunduğu ortamdan serbestçe çıkıp gitmesine de engel olduğu sabit olmakla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği belirtilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmemekle katılan Bakanlık yararına vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinden bahisle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Müdafinin Temyiz İstemi Yönünden

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmemekle katılan Bakanlık yararına vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinden bahisle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Müdafinin Temyiz İstemi Yönünden

5271 sayılı Kanun'un 294 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.” şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, sanık müdafiinin temyiz isteminin, aynı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B.Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

1.Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hükme yönelik katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiş, kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Yukarıda giriş bölümünde açıklanan nedenlerle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyizi kabil olduğundan Tebliğnameye bu yönüyle iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Sanık Müdafinin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin, 28.06.2022 tarihli ve 2022/1294 Esas, 2022/1591 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden aynı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

13.09.2023 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/29171, Karar No: 2013/20612, Tarih: 16.09.2013

**2. Ceza Dairesi         2012/29171 E.  ,  2013/20612 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I- Sanık hakkında yakınan ...'e yönelik hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

II- Sanık hakkında yakınan ...'ye karşı hırsızlık suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesinde;

Dosya kapsamına göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Sanık hakkında yakınan ...'ye yönelik hırsızlık suçundan mahkumiyet hükmü kurulurken 14/03/2008 tarihli tutanağa göre sanığın, temyiz dışı sanık ... ve yaşı ... olduğu için evrakı tefrik edilen ... ile birlikte yakalandıktan sonra ... ... mah. Dedo fırınının önünde bulunan bir motosikletten benzin hortumunu yerinden çıkartarak benzin çaldıklarını beyan ettikleri, 02/05/2008 tarihli duruşmada yakınan ...'nün tüm zararının olaydan hemen sonra karşılandığını beyan etmesi karşısında, 5237 sayılı TCK.nun 168. maddesinin sanık hakkında uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- 5237 sayılı TCK.nun 145. maddesinde yer ... "değer azlığı" kavramı, daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca ihtiyacı kadar ve değeri az olan malın alınması olup, olayda yakınan ...' ye yönelik hırsızlık suçunun işleniş biçimine göre TCK.nun 145. maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığı gözetilmeden TCK.nun 145. maddesi gereğince sanığa verilen cezadan yazılı şekilde indirim yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca ... hüküm kurulurken bozma öncesi hükmolunan yaptırımın (cezanın) ve sonuçlarının ağırlaştırılamayacağı kuralının gözetilmesine, 16/09/2013 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/8257, Karar No: 2016/13513, Tarih: 07.11.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/8257 E.  ,  2016/13513 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, hizmet süreleri ile sigorta primine esas kazanç (ücret) tutarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekilince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre hizmet tespitine dair verilen hüküm isabetli olup, davalı Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Sigorta primine esas kazanç (ücret) tutarının tespiti konusunda verilen karar bakımından yapılan temyiz incelemesinde ise; davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77. maddesidir.

Bu kapsamda davacının, işinin niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.