muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2020/6186, Karar No: 2021/2623, Tarih: 31.03.2021

**14. Ceza Dairesi         2020/6186 E.  ,  2021/2623 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınıp, 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 40/2. madde ve fıkrasında yer alan “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” ve 5271 sayılı CMK'nın 34/2. madde ve fıkrasında bulunan “Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir” şeklindeki düzenlemeler nazara alındığında, mahkemece verilen kararda aynı Kanunun 291/1. maddesindeki temyize ilişkin on beş günlük kanuni sürenin belirtilmesinin yanı sıra süresinde verilen temyiz dilekçesiyle talep edildiği takdirde gerekçeli hükmün tebliğinden işlemeye başlayan yedi günlük süresi içerisinde gerekçeli temyiz dilekçesi verilmesinin zorunlu olduğuna dair CMK’nın 295/1. maddesinin de yer alması gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle sanık ... müdafisinin temyiz dilekçesinin süresinde olduğu kabul edilerek gereği görüşüldü:

Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık ... müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık ... hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Her ne kadar gerekçeli kararda suç tarihi 2010 Ekim-2014 Kasım arası olarak yazılı ise de, sanığın bu dönemde mağdureyle en son cinsel ilişkiye girdiği tarihin net olarak belirlenememesi nedeniyle son eylemin 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra gerçekleşip gerçekleşmediği hususu şüphede kalıp, bu durumun sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki TCK'nın 102/2. maddesi ile hüküm kurulması yerine yazılı şekilde uygulama yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, 31.03.2021 tarihinde başkan vekili ... ile üye ...’un karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Olayın oluşumunda ve kabulünde, Sayın Çoğunluk ile aramızda ihtilaf bulunmamaktadır.

Kanuna aykırı, sanık ... müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, 31.03.2021 tarihinde başkan vekili ... ile üye ...’un karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Olayın oluşumunda ve kabulünde, Sayın Çoğunluk ile aramızda ihtilaf bulunmamaktadır.

Dairemizce de oluşa uygun olduğu değerlendirilen mahkemenin kabulüne göre, 47 yaşındaki sanık ...'in, hafif-orta derecede zeka geriliği bulunan 26 yaşındaki mağdure ile aynı mahallede oturdukları, çeşitli defalar mağdure ile cinsel ilişkiye girdiği, bu ilişkiler nedeniyle mağdurenin hamile kaldığı, doğan çocuğun sanıktan olduğu sabittir.

Mahkeme sabit kabul edilen bu olay nedeniyle sanığın TCK'nın 102/2, 102/3-a, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 12 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı hafif-orta derecede zeka geriliği bulunan mağdurenin kendisine karşı herhangi bir cebir, şiddet ve tehdit uygulanmaksızın cinsel ilişkiye girmesi durumunda, TCK'nın 102/2. maddesi uyarınca, rızasına itibar edilemeyecek olması yanında, aynı zamanda TCK'nın 102/3-a. maddesi uyarınca, "suçun beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi" nedeniyle artırım yapılıp yapılmayacağı hususudur.

TCK'nın sisteminde cinsel saldırı suçu (m. 102) ilgilinin rızası hilafına işlenebilecek bir suç olarak formüle edilmiştir. Dolayısıyla cinsel saldırı suçunun oluştuğundan bahsedilebilmesi için cinsel arzuları tatmine yönelik olarak gerçekleştirilen fiile muhatap olan kişinin buna rıza göstermemesi, onun rızası hilafına bu fiilin gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Buna göre, ilgilinin rızası, bir fiilin cinsel saldırı olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği noktasında belirleyici bir özelliğe sahiptir. Fiili şekillendiren bir özellik taşıdığından, ilgilinin rızası tipik bir cinsel saldırının varlığından bahsedilmesi için bulunmaması gereken (tipikliğin olumsuz unsuru) bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır (tipikliği kaldıran rıza). Tipikliği kaldıran bir rızanın bulunması halinde fiil suç teşkil etmeyecektir. Tipikliği kaldıran rızanın fiili tüm hukuk düzeni bakımından hukuka uygun hale getirip getirmediği ayrı bir konudur. Fiil tipe uygun olmadığı için, böyle bir fiilin hukuka uygun olup olmadığı ile ceza hukuku ilgilenmeyecektir. Zira hukuka aykırılık unsuru suçun analizinde tipe uygunluğun belirlenmesinden sonra ele alınmaktadır.

İlgilinin rızası cinsel saldırı suçu bakımından tipikliği kaldıran bir etkiyi gösterebilmesi için; ilgilinin rıza göstermeye ehil olması, rıza çerçevesinde hareket eden kişinin rızanın sınırı aşmayacak şekilde hareket etmiş olması, rızasının fiilin icrasından önce açıklanmış olması gerekmektedir.

İlgilinin rızası cinsel saldırı suçu bakımından tipikliği kaldıran bir etkiyi gösterebilmesi için; ilgilinin rıza göstermeye ehil olması, rıza çerçevesinde hareket eden kişinin rızanın sınırı aşmayacak şekilde hareket etmiş olması, rızasının fiilin icrasından önce açıklanmış olması gerekmektedir.

Hukukumuz da 15 yaşından küçük çocuklar ile ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunanların (akıl hastaları) ayırt etme güçlerinin bulunmadığı bu nedenle bunların rızalarına itibar edilemeyeceği kabul edilmektedir. Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar yönünden 15 yaşından küçük çocuklar için TCK'nın 103. maddesinde özel düzenlemeler yapılmıştır. Ancak, akıl hastaları için özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle 18 yaşından büyük akıl hastalarına karşı işlenen ve suç oluşturan eylemler TCK'nın 102. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir. TCK'nın 102. maddesinin 1. Fıkrasındaki suçun oluşması için kişinin rızasının bulunmaması gerekir. Rıza suçu tipik hale getiren unsurdur. Rızanın bulunması tipikliği ortadan kaldırır. Doktrinde ve uygulamada akıl hastalarının rıza ehliyetlerinin bulunmaması nedeniyle akıl hastalarına karşı işlenen eylemlerde zor, cebir, şiddet ve tehdit bulunmasa bile rıza ehliyetinin yokluğu nedeniyle TCK'nın 102. maddesindeki suçun oluşacağı kabul edilmektedir. Bu durumda akıl hastalığı doğrudan suçun oluşumuna neden olmaktadır. Yani akıl hastalığı nedeniyle rıza kabul edilmediği için suç tipik hale gelmekte ve suçun unsurları itibariyle oluştuğu kabul edilmektedir.

Kanunun 102/3-a. madde ve fıkrasında beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak kişiler tanımlamasında beden bakımından kendini savunamayacak kişilere karşı işlenen rıza dışı eylemlerin cezasının artırıldığı ve bu konuda herhangi bir tartışmanın bulunmadığı açıksa da ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olanlar açısından bizatihi ruh sağlığının varlığı hususu suçun oluşumuna neden olduğundan, çifte değerlendirme sonucu doğurmaktadır yani akıl hastalığı nedeniyle hukuken geçerli rıza kabul edilmediğinden, akıl hastalığı hem suçun oluşumunu sağlamakta hem de cezayı artıran bir neden olarak kabul edilmektedir. Bu durumun sorunlu olduğu gayet açıktır.

Ruh bakımından kendini savunamayacak olan kişi akli melekelerinin eksiklikleri nedeniyle acz içinde olduğundan kendini idare edecek durumda değildir. Kendi hakkında rasyonel kararlar alamadığı, doğruyu yanlıştan ayırt edemediği için rıza ehliyetinin bulunmadığı kabul edilir ve rızasına hukuken itibar edilmez. Bu kişiler Medeni Kanunun 13. maddesine göre de ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerdir. Ve fiil ehliyetleri bulunmamaktadır. TCK'nın 102/3-a. maddesinde düzenlenen beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı eylemin gerçekleştirilmesi halinde cezanın artırılmasının nedeni beden ve ruh sağlığı bakımından kendini savunamayacak durumda olan kişilerin bu acziyetlerinin vermiş olduğu kolaylık nedeniyle eylemin gerçekleştirilmesi halinin ahlaki kötülüğünden dolayıdır. Ancak, aynı neden yani ruh bakımından kendini savunamayacak dolayısıyla rıza ehliyeti olmayan birine karşı zor kullanılmadan işlenen suçta ayrıca cezadan artırım yapılması sonucunu doğurmaktadır. Yani bir kimseye mağdurun akıl hastası olması nedeniyle suçun tipik hale geldiğinden bahisle ceza verdikten sonra yine aynı nedenle cezayı artırma yoluna gidilmektedir ki bu Ceza Hukukunun temel prensiplerine aykırı olduğu gibi normun düzenleniş şekline ve çocuklar hakkında düzenlenen TCK'nın 103. maddesindeki düzenlemeyle çelişki oluşturmaktadır.

Şöyle ki kanun koyucu 15 yaşından küçük çocuklara yönelik eylemlerde onların hukuken kabul edilmeyen rızalarıyla işlenen suçlar ile onlara karşı cebir, tehdit ve silahla işlenen suçlar hakkında ayrım yapmış ve zorla işlenen eylemlerin cezasını artırmıştır. Akıl hastaları için böyle bir ayrımın olmadığının kabulü düzenlemenin mantığına aykırılık oluşturur. 18 yaşından büyük akıl hastaları için de eylem hukuken kabul edilmeyen rızalarıyla işlenmişse yani suç zorla işlenmemişse artık bu nedenle TCK'nın 102/3-a. madde ve fıkrasındaki artırım hükmü uygulanamaz. Bu durumda sadece TCK'nın 102/1 ya da 2. Fıkranın uygulanmasıyla yetinilir.

Bunun yanında eylemlerin kötülüğü ve ağırlığı ile orantılı ceza düzenlemesi açısından da her iki maddenin karşılaştırılması halinde farklı yorumun ceza adaletine aykırı olduğu açıkça

Bunun yanında eylemlerin kötülüğü ve ağırlığı ile orantılı ceza düzenlemesi açısından da her iki maddenin karşılaştırılması halinde farklı yorumun ceza adaletine aykırı olduğu açıkça

görülmektedir. Bu kapsamda 13 yaşında bulunan akıl hastası bir çocuğa karşı cebir, tehdit ya da silah kullanılmadan gerçekleştirilen eylemlerde faile verilecek ceza 16 yıl olurken, (çünkü çocuklar açısından akıl hastalığı artırımı bulunmamaktadır). 30 yaşında; daha önce evlenmiş, boşanmış bir kaç çocuğu bulunan fakat hafif-mental reterde olan ve bu nedenle ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı gerçekleştirilen eylem hakkında TCK'nın 102/3-a. madde ve bendinin uygulanmasıyla asgari 18 yıl ceza verilmesi gerekecektir. Yani akıl hastası 13 yaşındaki bir çocuğa karşı işlenen cinsel istismar suçunun cezası 16 yıl, 18 yaşını tamamlamış ancak akıl hastası kişiye karşı aynı suçun işlenmesi halinde suçun cezası 18 yıl olacaktır. Bu ceza orantısız olduğu gibi ceza adaletine de uygun değildir. Dolayısıyla kanun koyucunun TCK'nın 102. maddesinde ki düzenlemede muradının cebir, tehdit olmadan yani zor kullanılmadan gerçekleştirilen eylemler yönünden sadece TCK'nın 102. maddesinin 1 ve 2. fıkrasının uygulanması eylemin zor kullanılarak gerçekleştirilmesi halinde ise aynı maddenin 3-a fıkrasının uygulanması yönünde olduğu açıktır.

Bu açıklamalar ışığında akıl hastası olup yani kendisini ruh bakımından koruyup kollayamayacak kişiye karşı cebir veya tehdit veya zorlama olmaksızın eylemin gerçekleştirilmesi halinde TCK'nın 102/3-a madde, fıkra ve bendinin uygulanmasının, aynı nedenin hem suçun unsuru hem de cezayı artırıcı neden olarak kabul edilmek suretiyle çifte değerlendirme yasağına aykırı olması, bunun yanında kanun sistematiğine aykırı olduğu gibi TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen geniş yorum yasağına ve TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen adalet ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle hükümde TCK'nın 102/3-a. maddesiyle artırım yapılamayacağı görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun kararın onamasına yönelik görüşüne katılmıyoruz.
Yargıtay — Esas No: 2013/3556, Karar No: 2013/6597, Tarih: 09.05.2013

**17. Hukuk Dairesi         2013/3556 E.  ,  2013/6597 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, davalı tarafın sürücüsü ve işleteni olduğu aracın üzerindeki yükün müvekkiline ait telefon kablolarına takılarak kabloları koparıp telefon direklerinin kırılmasına sebebiyet verdiğini belirterek 16.260,01 TL hasar bedelinin olay tarihinden işleyecek avans faizi ile davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... vekili mahkemenin yetkili olmadığını, müvekkilinin aracın sürücüsü değil, araçta taşınan yükün sahibi olduğunu, aracın işleteni ve sürücüsünün diğer davalı olduğunu, sürücünün kusurunun olması halinde aracın ZMSS şirketi ile diğer davalının sorumluluklarının bulunduğunu, davacının kabloları ağaca bağladığını, kabloların yerden yüksekliğinin de standartlara uygun bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacı tarafça süresinde gider avansı yatırılmadığından HMK 115.maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, trafik kazasından kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkin olup 15.4.2011 tarihinde açılmıştır. Davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan 1086 Sayılı HUMK'nda gider avansı alınmasına yönelik bir düzenleme mevcut değildir.

01.10.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.’nun 114/g maddesinde, gider avansı dava şartı olarak düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK.’nun 448. maddesine göre, “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.” Aynı Kanunun 450. maddesinde, “(1) 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır.” düzenlemesi mevcuttur.

Anılan düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, 6100 Sayılı HMK. hükümleri tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal yürürlüğe girecektir.

1086 Sayılı HUMK. yürürlükte bulunduğu tarihte açılan davalara ilişkin olarak HUMK.nun hükümlerinin uygulanması istisnai olarak HMK.’nun geçici 1. ve 2. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, 6100 Sayılı HMK.’nun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri ile senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz. 1086 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini korur.

Kanun açıkça bir istisna getirmediğine göre, dava şartı olarak düzenlenen gider avansının alınması kuralının 1086 sayılı HUMK. döneminde açılan derdest davalarda da uygulanması gerekecektir.

Kanun açıkça bir istisna getirmediğine göre, dava şartı olarak düzenlenen gider avansının alınması kuralının 1086 sayılı HUMK. döneminde açılan derdest davalarda da uygulanması gerekecektir.

Dava şartları, mahkemenin davanın esası hakkında yargılamanın devamı için gerekli olan şartlardır. Diğer bir anlatımla; dava şartları, dava açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır.

HMK.’nun 115/2. maddesindeki kurala göre, “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise hâkim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir.

HMK.’nun 120. maddesinde gider avansı düzenlenmiştir.

Buna göre, “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine

yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir”.

30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 1. maddesinde, tarifenin amacının dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olduğu açıklanmıştır. Tarifenin 6. maddesinde “Bu Tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 120. maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirilir.” düzenlemesi getirilmiştir.

Anılan düzenlemelerden ve dava şartı müessesesinden, gider avansının davanın açılması sırasında alınmasının şart olmadığı, mahkemenin sonradan bu eksikliği kesin süre vererek ikmal ettirebileceği anlaşılmaktadır. Buradan hareketle 1086 sayılı HUMK. döneminde açılmış olsa da, istisnai hüküm bulunmaması nedeniyle davanın her aşamasında aranan gider avansı dava şartının HMK.’nun 114/g, 115/2. ve 120. maddeleri gereği gözetilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır.

Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır. Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir.

Davanın açıldığı tarihte eksik veya hiç gider alınmamış olsa bile gider avansı dava şartı olmakla hüküm verilinceye kadar ikmal ettirilebilir. İster gider avansı isterse tamamlama avansı olarak tanımlansın ikmal edilmesi gereken paranın hukuk yargılamasındaki nitelemesi dava şartı olarak gösterilen gider avansıdır. Gider avansının yatırılmaması veya ikmal edilmemesi halinde dava usulden reddedilecektir.

Ancak, Kanunun 324. maddesinde delil ikamesi avansı, 325. maddesinde ise re'sen yapılması gereken işlemlerde giderler düzenlenmiştir.

324. maddesi gereğince, “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”.

325. maddeye göre ise “Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verilir. Belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilir”.

HMK.’un 120. maddesindeki gider avansı ile ilgili düzenlemenin 324. maddedeki delil ikamesi için avans kuralı ile birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısı ile delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinde ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur.

Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK.’un 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan, örneğin re’sen hesap raporu alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.

Tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı HMK.’un 324. maddesi düzenlemesi karşısında yoktur. Ayrıca delil ikamesi avansının da ispat külfetine göre taraflara yükletilmesi gerekir. Diğer yandan, örneğin re’sen hesap raporu alınacaksa giderin 325. maddesi kapsamında değerlendirilmesi isabetli olacaktır.

Yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde somut olaya bakıldığında mahkemece 15.12.2011 tarihli oturumda "1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Yasanın 448.maddesi gereğince yeni usul yasasının eldeki davalara da uygulanması gerektiğinden HMK 120.maddesi ve Tarifenin 4. ve 6.maddelerine göre belirlenen ve davanın taraf sayısı ve aşaması da gözetilerek; taraf sayısının beş katı tutarında 150, tebligat gideri 90 TL, 50 TL diğer iş ve işlemler için 250 TL bilirkişi giderini mahkemenin veznesine yatırması için davacı vekiline 2 haftalık kesin süre verilmesine, kesin süre içerisinde gider avansı karşılanmadığı takdirde HMK 114 ve 115.maddeleri gereğince davanın usulden reddedileceğinin ihtarına, davalı ...'nin dosyada bulunan TC numarasına göre yerleşim yeri adresinin Uyap'tan alınarak dava dilekçesinin bu kişiye de tebliğine, dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra HMK 137 vd.maddelerine göre ön inceleme aşamasına geçilmesinin değerlendirilmesine" karar verilmiş; 11.01.2012 tarihinde dosya üzerinde ön inceleme yapılması için dosya ele alınmış ve 15.12.2011 tarihli duruşmada

kararlaştırılan gider avansları kesin süre içinde yatırılmadığından HMK 115.maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Dosyada, dava açılmasından sonra tensip tutanağı düzenlenmiş, tensipten sonra 21.7.2011 ve 15.12.2011 tarihli duruşmalar yapılmış, davalı ...'a dava dilekçesi tebliğ edilmiş, bu davalının vekili tarafından cevap dilekçesi verilmiş, cevap dilekçesi davacı vekiline duruşmada tebliğ edilmiş, davalı ... adına daha önce gönderilen dava dilekçesi bila tebliğ dönmüştür.

Dava şartı olarak öngörülen müessesenin davanın reddine yol açması nedeniyle mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, gider avansının da nelerden ibaret olduğu net olarak belirlenmeli ve tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır.