muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/9768, Karar No: 2018/6563, Tarih: 13.03.2018

Mahkeme ise; davacı hakkında 16-17-18.05.2011 ve 20.05.2011 tarihlerinde tutulan devamsızlık tutanaklarından sonra altı iş günü içinde fesh yetkisinin kullanılmadığı, daha sonra düzenlenen tutanakların ise davacının 23.05.2011 tarihinden itibaren 10 günlük yıllık izin talebinde bulunduğu ve bu talebinin kabul edilmeyerek sözlü olarak işine son verildiği bu sebeple davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı neden gösterilmeden feshedildiğini kabul etmiştir.

Davacının iş akdi davalı tarafından 17.06.2011 tarihinde feshedilmiştir. Davacının 13.052011 tarihinde işe başlamak üzere raporlu olduğu, 23.05.2011-02.06.2011 tarihleri arasında yıllık izinli olduğu, 16-17-18.05.2011, 20.05.2011,03.06.2011 ile 06.06.2011-10.06.2011 arası tarihlerde yine en son 16.06.20011 tarihinde tutanaklar tutulmuştur. Davacının Sosyal Güvenlik Kurum kayıtlarına göre de işten çıkışı 16.06.2011 tarihinde yapılmıştır. Davacı tüm bu tutanaklara ilişkin olarak; esasında almış olduğu iş göremezlik raporu sonrasında iş akdinin zaten feshedildiğini beyan etmiştir. Bu durumda davacı, tutanaklarda belirtilen tarihlerde işe gitmediğini kabul etmiştir. Dinlenen davacı tanıkları iş akdinin feshedildiği söz konusu uyuşmazlık sürecinde işyerinde çalışmadıkları anlaşılmıştır. Davalı işverenin iş akdini feshettiği tarihe kadar işe gelmemesine ilişkin olarak, davacı herhangi bir mazeret yada rapor bildirimi sunmamış olup, devamsızlık yaptığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya koyulmuştur. Bu durumda işverenin haklı sebeplerle iş akdini feshettiği açık olduğundan kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı şirkete iadesine, 13/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2023/15841, Karar No: 2023/18846, Tarih: 04.12.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/15841 E.  ,  2023/18846 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/1588 E., 2023/2706 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 15. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/838 E., 2023/99 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın davanın yeniden görülmesi için İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince kaldırma kararı sonrasında yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; yapılan ön inceleme sonucunda gereği düşünüldü:

Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

Dosya içeriğine göre dava dilekçesinde 26.05.2014-22.02.2016 tarihleri arasındaki dönem için talepte bulunulduğu daha sonraki dönemler yönünden uyuşmazlık bulunmadığı ve bu suretle hükmün ileriye yönelik etkisinin olmadığı anlaşılmakla; hüküm altına alınan ve davalı tarafça temyize konu edilen toplam miktarın Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibarıyla temyiz kesinlik sınırı olan 238.730,00 TL’nin altında kaldığı anlaşılmaktadır.

KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine04.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2023/94, Karar No: 2023/152, Tarih: 15.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/94 E.  ,  2023/152 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...'ın TCK’nın 102/2, 102/3-d, 35, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 22 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... 18. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.06.2019 tarihli ve 409-270 sayılı, resen istinafa tabi hükme yönelik katılan ... vekili ile sanık ... müdafisi tarafından da istinaf başvurusunda bulunulması üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 25.11.2019 tarih ve 1615-348 sayı ile Yerel Mahkemece sanık hakkında kurulan hükmün kaldırılarak, sanığın teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK’nın 102/2, 102/3-d, 35, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Bu kararın da katılan ... vekili ile sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 22.12.2021 tarih ve 14323-10233 sayı ile; "... sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Katılanın aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, sanığın olay gecesi yolda yürümekte olan reşit katılanı arkasından tutup sivri uçlu cismi sırtına dayamak suretiyle yan taraftaki boşluğa götürmesinin ardından yere yatırdığı, katılanın kalçasına dokunarak alt kıyafetini çıkarmaya çalıştığı sırada direnip bağırması üzerine eylemine devam etmeksizin bıraktığı ve mevcut haliyle sübuta eren fiilin 5237 sayılı TCK’nın 102/1-c.1, 3-d. maddelerinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 02.03.2022 tarih ve 58237 sayı ile; "...İtirazın konusu, sanığa atılı cinsel saldırı suçuna ilişkin olarak ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin vasıflandırmasının hukuka uygun olduğuna, eylemin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs niteliğinde olduğuna dairdir.... Somut olayda sanık mağdurun ağzını kapatmak ve elindeki sivri uçlu cisimle tehdit etmek suretiyle yere yatırdığı mağdurun iç çamaşırını sıyırmaya çalışmak, bir yanda da kendi pantolonunu indirip cinsel organını çıkaramaya çalışmak suretiyle icra hareketlerine başladığı, mağdura 'izin ver boşalıp gideceğim' diyerek nitelikli cinsel saldırı kastını açıkladığı, bir ara mağdurun iteklemesi sonucu sanığın ağzını kapatan elinden kurtulan mağdurun bağırması üzerine sanığın mağduru bırakarak kaçtığı, bu sırada yoldan geçen iki kişini olduğu ve mağdurun onlardan da yardım istediği, sanığın mağdurun fiziken direnmesi, akabinde sanığın ağzını kapatan elinden kurtularak bağırıp yardım istemesi, çevrede mağdura o anda yardım edebielecek kişilerin varlığı da gözetildiğinde kast ettiği eylemi elinde olmayan nedenlerden dolayı tamamlayamadığının ve TCK'nın 36. maddesi koşullarını olayda bulunmadığının kabulü gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.10.2022 tarih ve 3566-8987 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen mahkûmiyet kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve buna bağlı olarak sanığın katılana yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan ...’ın suç tarihinde yirmi altı yaşında, sanık ...’ın ise yirmi iki yaşında oldukları,

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan ...’ın suç tarihinde yirmi altı yaşında, sanık ...’ın ise yirmi iki yaşında oldukları,

05.10.2018 tarihli olay yakalama tutanağına göre; 17.09.2018, 22.09.2018 ve 24.09.2018 tarihlerinde gerçekleşen cinsel istismar ve cinsel saldırı olayları ile ilgili olarak olay yerleri ile çevresinden olay öncelerini ve sonralarını gösteren güvenlik kamera görüntülerinin temin edildiği, olayı gerçekleştiren şüpheli şahsın net eşkâl bilgileri tespit edilerek bu bilgiler doğrultusunda yapılan çalışmalarda üç farklı olayı da gerçekleştiren şahsın aynı kişi olduğunun belirlendiği ve yapılan istihbari çalışmalar neticesinde kamera kayıtlarına yansıyan şüpheli şahsın sanık ... olduğunun, cinsel saldırı/istismar olaylarının gerçekleştiği yerler ile sanığın ikamet adresinin yan yana sokaklar olduğunun ve sanığın kaçış istikametinin her defasında bu adres çevresinde son bulduğunun anlaşıldığı, güvenlik güçleri tarafından 05.10.2018 tarihinde ikamet adresinde yakalanarak ... Asayiş Büro Amirliği’ne getirilen sanığın, burada yapılan mülakatta polis memurlarına samimi ikrarda bulunmak istediğini söyleyerek uyuşturucu madde bağımlısı olduğunu, bahse konu üç cinsel saldırı olayını uyuşturucu madde kullandıktan sonra maddenin etkisi altında gerçekleştirdiğini, yaşanan bu olaylar nedeniyle pişman olduğunu belirttiği,

05.10.2018 tarihinde gerçekleştirilen teşhis işleminde; katılanın kendisine cinsel saldırıda bulunmaya çalışan şahsın sanık ... olduğunu net ve kesin bir şekilde ifade ettiği,

05.10.2018 tarihinde gerçekleştirilen teşhis işleminde; katılanın kendisine cinsel saldırıda bulunmaya çalışan şahsın sanık ... olduğunu net ve kesin bir şekilde ifade ettiği,

24.10.2018 tarihli ... Üniversitesi ... Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından katılan hakkında düzenlenen rapora göre; katılanın 28.09.2018 tarihinde yapılan genel muayenesinde; ensede sol oksipital bölgede 1x1 cm boyutundaki alanda kıl köklerinde kopma içeren, peteşial kanamalı alan bulunduğu, boyunda hareket ettirmekle subjektif ... tariflediği, sırtta 1,4x1,2 cm boyutunda pembe-kırmızı renkli ekimoz, sol uyluk arka yüzde dizden yaklaşık 10 cm yukarıda 0,8x1,2 cm boyutunda pembe-kırmızı renkli ekimoz bulunduğu, katılanın 28.09.2018 ve 12.10.2018 tarihlerinde yapılan ruhsal durum değerlendirmesinde; katılanın olay tarihinde dolmuştan inip eve giderken tanımadığı birisinin arkasından gelip ağzını kapattığını, 5-6 metre geri götürüp bahçeye soktuğunu, bıçak görmediğini ancak parlak, sivri bir şey gördüğünü ve bunun bir jilet olduğunu düşündüğünü, sanığın, saçını çekmesi üzerine başının yukarı doğru çevrildiğini, aralarında bir itişme yaşandığını, saldırı esnasında etrafa bakarak “Beni kimse duymaz, o kadar ıssız bir yerdeyim ki bu adam beni bir kez bıçaklamakla kalmaz.” diye düşündüğünü, sanığın kendisine “Seni keserim, öldürürüm.” şeklinde sözler söylediğini, 7-8 bıçak darbesi alacağını, sanığın, yüzünü keseceğini düşündüğünü, bir tercih yapmak zorunda kaldığını, oldukça zayıf olan sanığın elini ağzından çekmeyi başardığını, devamında sanığın pantolonunu çıkardığını görünce “Gerekirse öl.” diye düşünerek bağırmaya başladığını, o esnada üstünde olan sanığın panik yapıp kaçtığını, peşinden koşarken “Yakalayın.” diyerek bağırdığını, iki şahsın sanığın peşinden koştuklarını ancak yakalayamadıklarını anlattığı, katılanda uyku düzensizliği, kaygı, yeniden yaşantılama, kaçınma, aşırı uyarılmışlık gibi belirtilerle giden akut stres bozukluğu tespit edildiği, bu bulguların katılanın aktardığı cinsel saldırı girişimi ve fiziksel saldırı ile uyumlu olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... aşamalarda özetle; 24.09.2018 tarihinde saat 23.10 sıralarında dolmuştan inerek .....Caddesi üzerinde yürüdüğünü, otobüs durağının 4-5 metre gerisinde yolun sağında bulunan tel örgülerin arkasında bir ses duyarak ne olduğunu anlamak için sağ tarafına baktığını, o esnada yaklaşık 5 metre gerisinde elindeki telefonla ilgilenen erkek bir şahsın kendisiyle aynı istikamette yürüdüğünü gördüğünü, etrafta başka bir kimsenin olmadığını, yürüyerek yoluna devam ettiği sırada sanığın sağ eliyle ağzını kapattığını ve “Elimde bıçak var. Ses çıkartırsan seni bıçaklayacağım. Sakın bağırma. Hareket edersen, kımıldarsan seni bıçaklarım.” şeklinde sözler söylediğini, eliyle ağzını kapatıp çekerek yolun sağ yanında bulunan tel örgülerin arkasına götürdüğünü ve yere yatırdığını, aynı sözlerle kendisini tehdit etmeye devam ettiğini, kurtulmak için çaba göstermesine rağmen sanığın üstüne çıktığını, aralarında bir arbede yaşandığını, sanığın, iç çamaşırını çıkarmaya çalıştığını, elleriyle üç beş kez kalçasına dokunan sanığın düğmesini açarak pantolonunu indirmeye ve cinsel organını çıkarmaya çalıştığını, bir yandan da “Merak etme. Korkma. Sana bir şey yapmayacağım. Sadece izin ver. Boşalıp gideceğim.” dediğini, eliyle sürekli ağzını kapatarak bağırmasına engel olduğunu, sanığı itekleyince elinin boşa çıkmasından faydalanıp etrafa doğru “İmdat, yardım edin!” diyerek bağırdığını ve bunun üzerine sanığın tel örgülerden çıkarak cadde üzerinde koşmaya başladığını, o esnada yoldan geçmekte olan iki erkek şahsa “Yakalayın. Bana tecavüz etmeye çalıştı.” şeklinde sözlerle bağırınca sanığın ..... Sokağı’na girip sokağın sonuna doğru koştuğunu ve gözden kaybolduğunu, olay sırasında sanığın elinde bıçak görmediğini ancak metalik bir parlaklığı olan sivri uçlu bir cisim olduğunu gördüğünü, bulunduğu nokta ile sanık tarafından zorla götürüldüğü ağaçlık bölgenin arasının yaklaşık 4 metre mesafede olduğunu, sanığın bu sivri uçlu nesneyi kol ve karın bölgesine bastırarak kendisini ağaçlık alana götürdüğünü ve orada yere yatırırken de sivri uçlu nesneyi aynı bölgelerine bastırdığını ifade etmiştir.

Sanık ... Kollukta ve Sulh Ceza Hâkimliğinde; yaklaşık 6-7 yıldır uyuşturucu madde kullandığını, olayın gerçekleştiği tarihte de uyuşturucu etkisi altında olduğunu, Org. ....Caddesi üzerinde yürürken hâlihazırda tanıyamayacağı bir kadını görüp arkasından bir müddet yürüdüğünü, otobüs durağının arkasında bulunan çimenlik alana doğru kadını çektiğini, ayakta kadına karşı elle fiziksel temasta bulunduğunu, kadının "İmdat!" diyerek bağırması üzerine korkup olay yerinden kaçtığını, arkasından bir erkek şahsın kovalamaya başladığını, koşarak ikametine gittiğini, almış olduğu uyuşturucu maddenin etkisiyle kadınla ne konuştuğunu hatırlamadığını, pantolonunu çıkartmaya çalışmadığını, üzerinde bıçak taşımadığını ve kadına bıçak çekmediğini,

Mahkemede; polislerin öğle saatlerinde evine geldiklerini, evde tek başına olduğunu ve öncesinde bonzai kullandığını, uyuşturucu etkisi altında olduğunu, kendisini dışarı çıkarıp resmini çektiklerini ve sonrasında ekip arabasına oturttuklarını, son zamanlarda suç işleyip işlemediğini sorduklarını, cevaben iki üç gün önce bonzai yakalattığını, başkaca suç işlemediğini söylediğini, “Beni neyle itham ediyorsunuz?” diye sorduğu polislerin de kamera kayırlarından iddianamede anlatılan eylemin şüphelisi olduğunu belirlediklerini söyleyip suçu ikrar etmesi hâlinde yardımcı olacaklarını ifade ettiklerini ve kendisini evinin bir sokak üstünde bulunan olay yerine götürdüklerini, devamında götürüldüğü karakolda pantolonunun dizine kadar indirildiğini ve alt iç çamaşırının çıkarıldığını, polislerin cinsel organıyla dalga geçtiklerini, bu dava dahil üç tane eylemle suçlandığını öğrendiğini, bir kadın avukatın gelerek iki olayla ilgili görüntülerdeki kişinin kendisi olduğunu söylediğini, bu dosyadaki tecavüz olayı ile ilgili olarak görüntüleri izlemediğini belirttikten sonra “Suçlamayı kabul edersen senin lehine olur.” dediğini, bu şekilde işkenceye maruz kaldığı ve madde etkisi altında olduğu için bütün tutanakları imzaladığını, kollukta alınan ifadeyi ve yapılan işlemleri kabul etmediğini, iddia olunan eylemi gerçekleştirmediğini, polis memurlarının “Eğer adliyede yani sorguda bizi suçlayacak tarzda beyanda bulunursan çıkışında seni zor günler bekliyor. Çekeceğin var.” şeklinde sözler söylemeleri üzerine korktuğunu ve bu nedenle sorguda kollukta alınan beyanını doğruladığını, yakalama tutanağı altındaki imzanın kendisine ait olduğunu, tutanağı düzenleyen polis memurları ile arasında bir husumet bulunmadığını,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesi;

"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayrımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı mı, yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiğinin; tarafların yaşları, konumları, olay yerinin özellikleri, sanığın dış dünyaya yansıyan söz ve fiilleri gibi somut olayı nitelendirmeye yarayan tüm hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından saptanması gerekmektedir.

Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs ve gönüllü vazgeçme kavramları üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs ve gönüllü vazgeçme kavramları üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama şartı da değerlendirilmelidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki eksik - tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada birtakım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği ancak elverişliliğin sadece kullanılan ... bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden uygun hareketler kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.