muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/2043, Karar No: 2015/1927, Tarih: 30.09.2015

Her karar değişikliğinin sürpriz karar olmayacağı

Yerel mahkeme kararında, aynı konu hakkında verilen kararların 22. Hukuk Dairesi tarafından onandığı, somut olaya ilişkin verilen aynı tür kararın bozulması halinde hukuki güvenilirliğin zedeleneceği, bu durumun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin "sürpriz karar verme" yasağı çerçevesinde kalacağı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil edeceği ileri sürülmüş ise de; zaman zaman Yargıtay kararlarında maddi hatalara rastlanmakta, yine aynı kararlarda maddi hatanın taraflardan birisi lehine usuli kazanımlaş hak bahşetmeyeceği vurgulanmaktadır. Mahkeme kararlarında eksik, şeklî ve görünüşte gerekçe yazılması, adil yargılanma hakkının ihlâli sonucunu doğurur. Yargı organları, her iki tarafın iddia ve savunmaları ile delillerini değerlendirip, hangi maddî ve hukukî sebeplerle karar verdiklerini gerekçelerine yansıtmalıdırlar. Ortaya çıkacak karar, hukukun genel ilkelerine, mevzuata ve yerleşik içtihatlara tamamen aykırı ve sürpriz sayılacak nitelikte olmamalıdır. Bu durum yerel mahkeme kararında de değinildiği üzere "sürpriz karar yasağı" olarak da ifade edilmektedir. Ne var ki mevzuata aykırı olan veya bir kanun normunun unutularak hatalı şekilde verilen karardan dönülmesi sürpriz karar olarak değerlendirilemez. Kısaca, sürpriz bir karardan dönülmesi sürpriz olarak kabul edilemez. Aksi takdirde her içtihat değişikliğinin salt bu nedenle sürpriz karar olarak değerlendirilmesi gerekir. Sürpriz olan husus, kararın sonuç değil, gerekçe kısmıyla ilgilidir. Hukuka ve kanuna aykırılık teşkil eden veya hakkaniyete uygun olmayan kararlar emsal gösterilemez. Elektrik Piyasası Kanununun 15. maddesinin söz konusu olmaması halinde 22. Hukuk Dairesinin önceki kararlarında hukuka aykırılıktan bahsedilemez. Asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği, ancak özel bir yasal düzenleme durumunda verilebileceği Yargıtay ilgili daireleri tarafından kabul edilmektedir. Örneğin, karayollarına ilişkin işler, posta hizmetleri, sağlık hizmetleri ve belediye hizmetleri yasalarındaki özel düzenlemeler nedeniyle bölünerek alt işverenlere verilebilmektedir.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 15. Maddesinin (g) bendi 14.03.2013 tarihli 6446 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmış ve bu yeni yasal düzenlemenin 22. Maddesi gereğince hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceğinin enerji piyasası kurulu tarafından belirleneceği düzenlenmiştir. Yeni düzenlemeye göre asıl işlerin bölünerek alt işverene verilmesi önünde yasal bir engel yoktur.

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Yargıtay — Esas No: 2015/15623, Karar No: 2015/17093, Tarih: 19.10.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/15623 E.  ,  2015/17093 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan ... ve şirket avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10 maddesidir. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği, çalışma olgusunun da tanık dahil her türlü delille ispatlanabilmesi nedeniyle delil serbestliği bulunduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Diğer taraftan, bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar, sonuç itibariyle sigorta primlerinin işverenden tahsiline de yol açacağından, işverenlik sıfatının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekir. Bu konuda temel dayanak noktası 506 sayılı Kanun'un "İşveren ve işveren vekilinin tarifi" başlığını taşıyan 4. madde hükmüdür. Anılan maddede; bu Kanunun uygulanmasında 2. maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler "işveren" olarak tanımlanmış olup, ”çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir.

Hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesi, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılması, bir başka anlatımla, davanın sübutu, kanıtlama yükümlülüğü ve verilen kararın infazı açısından, işverenin kim olduğunun bilinmesinde yasal zorunluluk vardır.

Mahkemece, hükmün sonuç kısmında, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekirken, işverenin belirlenmeyip, hüküm fıkrasında; “Davacının davasının kabulü ile ...nun çatısının onarım işinde 14.03.2011-25.04.2011 tarihleri arasında 15 gün çalıştığının tespitine” dair hüküm tesisi, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılardan SGK ve şirket vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve sair yönler incelenmeksizin hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem hâlinde davalı şirkete iadesine, 19.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2023/13737, Karar No: 2023/12164, Tarih: 14.09.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/13737 E.  ,  2023/12164 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/2126 E., 2023/502 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. ... Mahkemesi

SAYISI : 2019/767 E., 2020/434 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; yapılan ön inceleme sonucunda gereği düşünüldü:

Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanun’un 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

Dosya içeriğine göre hizmet süresi, iddia edilen ücret ve dava konusu alacak kalemi dikkate alındığında; reddedilen ve temyize konu edilen miktar, Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibarıyla kesinlik sınırı olan 238.730,00 TL’nin altında kalmaktadır.

KARAR

Açıklanan sebeple;

Davacı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

14.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/16157, Karar No: 2013/1964, Tarih: 31.01.2013

**19. Hukuk Dairesi         2012/16157 E.  ,  2013/1964 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, ticari faaliyet sonucu müvekkiline borçlu olan ...'nin borçlarından dolayı üçüncü şahıs ... tarafından ... İli ... İlçesi ... Mah. ... Sokağı'nda bulunan ve tapunun 768 ada 31 parselinde kayıtlı 2/60 arsa paylı C Blok 5 No'lu dairenin 1’nci dereceden ipotek edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine ipotek takibine başlanılacağının ... Noterliği'nin 01.08.2008 tarihli 1246 no.lu ihtarnamesi ile ihtar edildiğini, bu ihtarnamenin üçüncü şahıs ...’a 04.08.2008 tarihinde tebliğ edildiğini, borcun tahsil edilememesi üzerine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine geçildiğini, ...’ın 12.09.2008 tarihinde itirazda bulunduğunu, itirazın kaldırılması için ... İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2009/136 esas sayılı dosyası ile talepte bulunulduğunu, ancak mahkemece itirazın yargılamayı gerektirdiğinden bahisle davanın reddine karar verildiğini belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı aleyhine % 40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı tarafa dava dilekçesi tebliğ olunmasına rağmen, davalı taraf davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davacının ibraz ettiği, usulüne uygun tutulduğu ve birbirini teyit ettiği anlaşılan 2007-2008 yılları ticari defterleri üzerinde yapılan mali inceleme sonucunda, dava dışı ...'nden 113.988,49 TL alacaklı bulunduğunun anlaşıldığı, bu durumda davacı tarafın, davalıdan mevcut ipotek sebebiyle ipotek limiti ile sınırlı olarak 65.000,00 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, mahkeme kararı davalı asil tarafından süresi içinde temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 31.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2020/938, Karar No: 2020/2007, Tarih: 17.06.2020

**6. Ceza Dairesi         2020/938 E.  ,  2020/2007 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Yağma, kasten yaralama

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddine

Sanık ... savunmanının duruşma gününden usulen haberdar edildiği halde duruşmaya gelmediği ve bir mazeret de bildirmediği anlaşılmakla, adı geçen sanık hakkındaki incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verilerek yapılan incelemede,

Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.02.2019 gün ve 2018/261 Esas-2019/73 sayı ile; sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli yağma ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçlarından verilen mahkumiyet kararına karşı, sanıklar savunmanı ve sanıkların CMK'nin 272 ve müteakip maddeleri uyarınca istinaf kanun yoluna başvurmaları üzerine; Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesince dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu verilen 07.05.2019 gün ve 2019/1326-2019/980 sayı ile “nitelikli yağma suçundan esastan red, yaralama suçundan eleştiri dışında esastan red” kararına karşı, sanıklar ... ve ... savunmanları tarafından usulüne uygun olarak açılan temyiz davası üzerine, temyiz dilekçelerinde hukuka aykırı olduğu ileri sürülen hususlar ile re'sen incelenmesi gereken konular CMK'nin 288 ve 289. maddeleri kapsamında incelenip görüşüldü;

15.04.2020 gün ve 13100 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinde yapılan değişikliğin, infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı görülmüştür.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine,toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; sanıklar ... ve ... hakkında nitelikli yağma ve yaralama suçlarından kurulan hükmün usul ve mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle, “nitelikli yağma suçundan istinaf talebinin esastan reddine, yaralama suçundan eleştiri dışında istinaf talebinin esastan reddine” dair verilen kararda hukuka aykırılık bulunmadığından, sanıklar ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazlarının CMK'nin 302/1. maddesi gereğince reddiyle, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 07.05.2019 günlü, 2019/1326 Esas ve 2019/980 Karar sayılı hükmünün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA, 7165 sayılı Yasanın 8. maddesi ile değişik CMK'nin 304. maddesi gereğince dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 17.06.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/11794, Karar No: 2017/18717, Tarih: 21.09.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/11794 E.  ,  2017/18717 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01.02.2006-31.03.2011 tarihleri arası çalıştığını iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın davalı işverence feshedildiğini beyanla kıdem tazminatı ve fazla mesai alacaklarını talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin feshedilmesi üzerine kıdem tazminatının ödendiği, fazla mesai yapıldığında karşılığının izin olarak kullandırıldığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı ve davalı vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının iş sözleşmesinin sona erip ermediği ve davacının işyeri devri kapsamında olup olmadığı uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları bu yöndedir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkan dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce asıl işveren-alt işveren ilişkisin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması ve ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukuki bir ilişki bulunmamaktadır. Hukuki ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işverene nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukuki sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri alt işverenler arasında 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulünü gerektirir. İşyeri devride de devralan işveren kendi dönemindeki süre ve devraldığı işverende gerçekleşen işçilik alacaklarından, devreden işverende kendi dönemindeki gerçekleşen işçilik alacaklarından sorumludur.

Mülga 1475 sayılı Kanun'un 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerini devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı Kanun’un 6. maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukuki veya fiili bir bağlantı olsun ya da olmasın kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

Sonuç olarak, tarafların fesih konusunda irade açıklamaları veya fesih işlemi yerine geçecek işlemleri olmadığı sürece, işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi yerinde olur. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını devralmış sayılır. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçinin feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshi konusunda irade beyanı açıklaması, fesih işlemi yerine geçecek işlemler yapılması halinde yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu ihtimalde feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekir.

Diğer taraftan fesih, sürekli bir sözleşme ilişkisini geleceğe etkili olarak yenilik doğurucu bir irade beyanı ve tek taraflı varması gerekli bir hukuki tasarruf işlemdir. Feshin beyan edilmesiyle, iş ilişkisi, feshedenin iradesine uygun olarak geleceğe etkili olarak ya hemen ya da verilen önel süresinin geçmesiyle doğrudan doğruya sona erdirilir.

Dosya içeriğine göre, davalı işveren, davacı işçiyi dava dışı ... Dağıtım A.Ş. ile imzaladığı sözleşme kapsamında çalıştırmış, ihale bitimine yakın, 09.12.2010 tarihinde davacıya yaptığı bildirimle iş sözleşmesinin 31.03.2011 tarihinde feshedileceğini belirtmiştir. Somut uyuşmazlıkta davalı işveren davacıyı çalıştırdığı ihale bitmeden tek taraflı irade beyanı ile fesih bildiriminde bulunmuştur. İş ilişkisinin sona erdirildiği işveren tarafından açıklanmıştır. Bu olgu davacı işçi tarafından kabul edilmiş olup, tarafların iradeleri fesih noktasında birleşmiştir.

Davacının ihale bitimi ile yeni ihaleyi alan alt işveren işçisi olarak aynı hizmette çalışmaya devam etmesi yeni bir iş sözleşmesi kabul edilmelidir. Davacı feshe bağlı kıdem tazminatı alacağına hak kazanmıştır. Bu sebeple mahkemece sözleşmenin devam ettiği kabul edilerek kıdem tazminatı alacağının reddi hatalıdır. Davacının kıdem tazminatı alacağına hak kazandığı kabul edilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Davacının ihale bitimi ile yeni ihaleyi alan alt işveren işçisi olarak aynı hizmette çalışmaya devam etmesi yeni bir iş sözleşmesi kabul edilmelidir. Davacı feshe bağlı kıdem tazminatı alacağına hak kazanmıştır. Bu sebeple mahkemece sözleşmenin devam ettiği kabul edilerek kıdem tazminatı alacağının reddi hatalıdır. Davacının kıdem tazminatı alacağına hak kazandığı kabul edilerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacının ilk iki yıllık dönemdeki fazla çalışması haftanın altı günü 08.00-17.00 ya da 16.00-01.00 saatleri arası bir saat ara dinlenme ile haftada üç saat, sonraki üç yıl iki aylık dönemdeki fazla çalışması ise haftanın altı günü 08.00-18.00 saatleri arası bir saat ara dinlenme ile haftada dokuz saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplanmıştır.

Davacının işyerindeki çalışma düzenini gösterir işyeri kayıtları bulunmadığından fazla çalışma tanık beyanlarına göre tespit edildiği, fazla çalışma olgusunun ispatına yönelik olarak beyanları esas alınan davacı tanıklarının aynı işveren aleyhine aynı iddia ile açtıkları davalar nedeniyle davacı ile aralarında menfaat birliği bulunduğu bu nedenle davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilemeyeceği, davacının Karabük'te çalıştığı üç yıl iki aylık dönemde haftanın beş günü çalıştığı ve ispatlanan çalışma saatlerine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışması bulunmadığı, davacının Yenice'de çalıştığı iki yıllık dönem yönünden ise dosya kapsamında dinlenen davalı tanığın beyanlarına göre davacı işçinin mevsim geçişlerinde meydana gelen arızalar nedeniyle yılın üç ayında ayda otuz saat fazla mesai yaptığı anlaşılmış olup açıklanan hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.09.2017 tarihinde oy birliği ile karar verildi.