muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/1978, Karar No: 2015/1862, Tarih: 30.09.2015

Yukarıda belirtilen fıkra hükümlerinin özel sektör işverenleri ile kamu işverenleri arasında eşitsizlik oluşturacağına dair düşünceler kanunun açık hükmünün yorumla ortadan kaldırılacağı anlamına gelmektedir. Alt işveren işçilerinin asıl işveren tarafından imzalanan toplu iş sözleşmesinden yararlanmayı sınırlandırma anlamına gelen hükümler bir tarafa konulacak olursa kamu kurumuna muvazaa sonucu işçi atanması 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na da aykırıdır. 657 sayılı Kanunun 4. maddesine göre, “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” ve 5. maddesine göre, “Bu Kanuna tabi kurumlar, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramazlar.”

94 sayılı ILO Sözleşmesi’nin somut olayda uygulanamayacağı

Alt işveren işçinin asıl işverenin yaptığı toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmesi için yapılan alt işverenlik sözleşmesinin geçerli, diğer bir deyişle muvazaalı olmaması gerekir. Alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğuna hükmedilmesi halinde ILO’nun çalışma şartlarına ilişkin 94 sayılı Sözleşmesinin uygulanma imkânı yoktur. Anılan Sözleşmenin alt işverenler veya iş sözleşmesini devir alan şahıslar tarafından yapılan işler hakkında uygulanacağı 94 sayılı Çalışma Şartları (Kamu Sözleşmeleri) Sözleşmesi’nin 1. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Sözleşme, alt işveren işçilerinin asıl işveren tarafından imzalanan toplu iş sözleşmesinin lehe olan hükümlerinden, aynı iş kolu, aynı bölge ve aynı işte çalışma şartıyla yararlanacağına dair hüküm içermektedir. Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğuna hükmedilmesi halinde işçiler asıl işverenin işçisi sayılacağı için anılan sözleşmenin uygulanmasından söz edilemez. Çünkü asıl işverenin işçisi olan kimse zaten diğer koşulların varlığı halinde asıl işverenin imzaladığı toplu iş sözleşmesinden yararlanacaktır. Sözleşmenin 2. maddesi “Bu Sözleşme’nin kapsamına giren sözleşmeler, ilgili işçilere, işin yapıldığı aynı bölgedeki iş kolu veya sanayide ayni mahiyetteki iş için: toplu sözleşme yoluyla veya ilgili sanayi veya iş kolundaki işçi veya işverenlerin önemli bir kısmını temsil eden işçi ve işveren sendikaları arasında tensip edilmiş diğer bir müzakere usulü veya hakem kararı yolu ile ya da milli mevzuatla: Tespit edilmiş olanlardan daha az elverişli olmayan ücretleri (ödenekler dâhil), iş müddetlerini ve diğer çalışma şartlarını garanti eden hükümleri ihtiva edecektir.” şeklinde hüküm içermektedir. Somut olayda asıl işverenin bakım ve onarım işini yapan değil, sadece bu işlerde koordinasyon ve denetim görevini yerine getirecek işçileri bulunmaktadır.

Geçerli bir alt işverenlik sözleşmesi kapsamında çalıştırılan bir işçinin, anılan Sözleşme’nin ilgili maddesine dayanarak asıl işveren tarafından imzalanan toplu iş sözleşmesinin lehe olan hükümlerinden yararlanma veya fark ücret isteme talebi karşısında diğer koşulların varlığı halinde sözleşme hükümlerinin uygulanabileceği konusunda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. 94 sayılı ILO Sözleşmesi, alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olmasına veya hangi hallerde alt işveren işçisinin asıl işverenin işçisi sayılacağına dair hükümler içermemektedir. Dolayısıyla 94 sayılı ILO Sözleşmesi’ne dayanarak alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı ve dava açan işçinin de asıl işverenin işçisi olduğuna hükmedilmesi hukukun açık ve ağır bir ihlalidir. Alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğu, bu nedenle de dava açan işçinin asıl işverenin işçisi olduğu hususu ile davacı işçinin asıl işverenin imzaladığı toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiği, hukuki sonuçları itibarıyla tamamen farklı konulardır. Kısaca; 94 sayılı Sözleşme, geçerli bir alt işverenlik ilişkisi kapsamında çalışan bir işçinin, diğer koşulları taşıması halinde asıl işverenin imzaladığı toplu iş sözleşmesinden yararlanmak istemesi halinde dayanılacak bir normdur.

Kaldı ki, davacı dava ve ıslah dilekçesinde ILO Sözleşmesi’ne dayanmamış, yargılamanın hiçbir aşamasında anılan sözleşmeyi dile getirmemiş, yerel mahkeme de gerekçeli kararında hiçbir şekilde dolaylı da olsa sözleşmeden bahsetmemiştir. Davacı, sadece asıl işveren tarafından imzalanan toplu iş sözleşmesinin hükümlerinden yararlanmak istememiş, ayrıca alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğundan bahisle asıl işverenin işçisi olduğuna hükmedilmesini talep etmiştir. Somut olayda uygulama kabiliyeti olmayan, muhtemelen de bu nedenle davacı ve yerel mahkeme tarafından bir kez bile zikredilmeyen 94 sayılı ILO Sözleşmesinin çoğunluk görüşü tarafından ileri sürülmesi ve bu nedenin onama kararında esas alınması son derece hatalıdır.

Bakım ve onarım işiyle üretim işinin farklı işler olduğu

Bakım ve onarım işiyle üretim işinin farklı işler olduğu

Yapılan işlerin, üretimin eşit parçası şeklinde değerlendirilmesi her iki işin aynı veya benzer işler olduğu anlamına gelmez. Aksi halde çoğunluk görüşünde de hatalı şekilde belirtildiği gibi bir makinenin bakım ve onarımıyla uğraşan bir teknisyenin o makineyi çalıştıran işçi ile aynı işi yaptığına hükmetmek gerekir. Oysa bir makinenin bakım ve onarım işiyle o makinede çalışmanın tamamen farklı işler olduğu izahtan varestedir. Alt işverenlik sözleşmesine konu olan jeneratör, kömür değirmeni, kömür kırıcısı, buhar kazanı, türbin, konveyör ve motor ile elektrik ve su tesisatının bakım ve onarımı asıl işin bir parçası olsa da elektrik üretim işi olarak değerlendirilemez. Anılan makinelerin bakım ve onarımı olmadan elektrik enerjisi üretilemeyeceğini söylemek ve bu işi üretim işi gibi değerlendirmek hatalıdır. Bir makinenin veya aracın imal, bakım, tamir ve onarımı ile bunun üretim amacıyla kullanımı birbirinden tamamen farklı konulardır. Örneğin, işyerinde bulunan buhar kazanını imal eden usta ile kazanın tamir ve onarımını yapan usta, bu kazana sürekli kömür atarak belli basınçta buhar elde eden ve bunu türbine gönderen işçinin görevi birbirinden ayrıdır.

İşyeri veya iş sözleşmesi devrinin muvazaa olarak değerlendirilemeyeceği

Doktrinde farklı görüşler bulunmakla birlikte ihaleyi kazanamayan bir alt işverenin kendi işçilerini ihaleyi kazanan işverene devretmesi işyeri veya iş sözleşmesi devri olarak değerlendirilmelidir. Doğal gibi görünen husus ihaleyi kaybeden alt işverenin tüm işçilerini alarak asıl işverene ait işyerinden ayrılması ve işçilerini kendi işyerine götürmesidir. Alt işverenin kendi işyerinin asıl işverenin işyerine yakın olması durumunda alt işveren bünyesinde çalışan işçiler açısından önemli bir sorun yoktur. Ne var ki alt işverenin kendi işyeri bir başka ilde veya uzak yerde ise çalışanlar için iş koşullarının ağırlaması açısından ciddi bir sorun bulunmaktadır. Uygulamada bir işyerinde çalışan işçilerin önemli nedenler olmadığı sürece çalışma yerini değiştirmek istemedikleri görülmektedir. İşte çalışma ve sosyal hayatın gerçeklerine uygun olan durum da budur. Alt işverenin işyerinin başka il veya uzak yerlerde olması durumunda işçiler evlerini ve çocuklarının okullarını işyerine yakın yere taşımak zorunda kalacaktır. Bu açıdan bakıldığında iş sözleşmesinin veya işyeri devrinin işçiler lehine olduğu görülecektir. İşyeri veya iş sözleşmesinin birden fazla devri halinin muvazaa oluşturacağına dair herhangi bir hukuksal ve yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.

Her karar değişikliğinin sürpriz karar olmayacağı

Her karar değişikliğinin sürpriz karar olmayacağı

Yerel mahkeme kararında, aynı konu hakkında verilen kararların 22. Hukuk Dairesi tarafından onandığı, somut olaya ilişkin verilen aynı tür kararın bozulması halinde hukuki güvenilirliğin zedeleneceği, bu durumun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin "sürpriz karar verme" yasağı çerçevesinde kalacağı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil edeceği ileri sürülmüş ise de; zaman zaman Yargıtay kararlarında maddi hatalara rastlanmakta, yine aynı kararlarda maddi hatanın taraflardan birisi lehine usuli kazanımlaş hak bahşetmeyeceği vurgulanmaktadır. Mahkeme kararlarında eksik, şeklî ve görünüşte gerekçe yazılması, adil yargılanma hakkının ihlâli sonucunu doğurur. Yargı organları, her iki tarafın iddia ve savunmaları ile delillerini değerlendirip, hangi maddî ve hukukî sebeplerle karar verdiklerini gerekçelerine yansıtmalıdırlar. Ortaya çıkacak karar, hukukun genel ilkelerine, mevzuata ve yerleşik içtihatlara tamamen aykırı ve sürpriz sayılacak nitelikte olmamalıdır. Bu durum yerel mahkeme kararında de değinildiği üzere "sürpriz karar yasağı" olarak da ifade edilmektedir. Ne var ki mevzuata aykırı olan veya bir kanun normunun unutularak hatalı şekilde verilen karardan dönülmesi sürpriz karar olarak değerlendirilemez. Kısaca, sürpriz bir karardan dönülmesi sürpriz olarak kabul edilemez. Aksi takdirde her içtihat değişikliğinin salt bu nedenle sürpriz karar olarak değerlendirilmesi gerekir. Sürpriz olan husus, kararın sonuç değil, gerekçe kısmıyla ilgilidir. Hukuka ve kanuna aykırılık teşkil eden veya hakkaniyete uygun olmayan kararlar emsal gösterilemez. Elektrik Piyasası Kanununun 15. maddesinin söz konusu olmaması halinde 22. Hukuk Dairesinin önceki kararlarında hukuka aykırılıktan bahsedilemez. Asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği, ancak özel bir yasal düzenleme durumunda verilebileceği Yargıtay ilgili daireleri tarafından kabul edilmektedir. Örneğin, karayollarına ilişkin işler, posta hizmetleri, sağlık hizmetleri ve belediye hizmetleri yasalarındaki özel düzenlemeler nedeniyle bölünerek alt işverenlere verilebilmektedir.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 15. Maddesinin (g) bendi 14.03.2013 tarihli 6446 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılmış ve bu yeni yasal düzenlemenin 22. Maddesi gereğince hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceğinin enerji piyasası kurulu tarafından belirleneceği düzenlenmiştir. Yeni düzenlemeye göre asıl işlerin bölünerek alt işverene verilmesi önünde yasal bir engel yoktur.

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Yargıtay — Esas No: 2015/11818, Karar No: 2016/8551, Tarih: 01.11.2016

**11. Hukuk Dairesi         2015/11818 E.  ,  2016/8551 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... .... Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen .../06/2015 tarih ve 2014/325-2015/184 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili tarafından, ... YİDK kararının iptali talep edilmiştir.

Mahkemece, davacının ....02.2015 tarihli duruşma gününü bildiği halde gelip davasını takip etmediği, geçerli bir mazeret de bildirmediği, dosyanın aynı tarihli duruşmada işlemden kaldırıldığı, üç aylık yasal süre içerisinde taraflarca yenilenmediği gerekçesi ile HMK’nın 150/.... maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına, davalılar için Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ....200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, ... YİDK kararının iptali istemine ilişkindir. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ve davalı yararına ....200,00 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir. Ancak, karar tarihinde yürürlükte olan ...Ü.T'nin .... maddesi gereğince,"... davanın açılmamış sayılmasına ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar karar verilmesi durumunda Tarifede yazılı ücretin yarısına, ... hükmolunur." Bu bakımdan, davalı yararına ....100,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, ....200,00 TL'ye hükmedilmesi hatalı olup, kararın bu nedenle bozulması gerekirse de, yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, kararın anılan yönden düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm fıkrasının (...) numaralı bendinde geçen "....200,00 TL" ibaresinin hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine "....100,00 TL" ibaresinin eklenmesi suretiyle kararın davacı yararına DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 01/.../2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/15630, Karar No: 2014/21377, Tarih: 30.10.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/15630 E.  ,  2014/21377 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul 21. İş Mahkemesi

Tarihi : 13.03.2014

No : 2013/171-2014/135

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davalı şirket nezdinde, 23.02.2004-15.02.2009 tarihleri arasında piyasa araştırma uzmanı olarak kesintisiz çalıştığını iddia ile bu tarihler arasında geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davanın yasal dayanakları 506 sayılı Yasanın 79/10. ve 5510 sayılı Yasanın 86/9. maddeleri olup, olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

İnceleme konusu davada, mahkemece ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, dosyada yer alan bilgi ve belgeler karar vermeye elverişli görünmemektedir. Bu bakımdan; tarafların gösterdiği tanıklarla yetinilmeyip, re'sen araştırma yapılarak uyuşmazlık konusu tarihleri içerir aylık prim ve hizmet belgelerinde bildirimleri yapılan sigortalıların bilgi ve görgülerine başvurulmalı, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, davacının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği, ya da, bildirim dışı kaldığı hususu, çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 30.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/28573, Karar No: 2016/20180, Tarih: 29.11.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/28573 E.  ,  2016/20180 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz istemlerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait ....’de 07.03.2007 tarihinde çalışmaya başladığını, 10.12.2007 tarihinde yine davalıya ait ....’e transfer edildiğini, bu otelde çalışırken 18.04.2011 tarihinde işten çıkarıldığını, iş akdinin işveren tarafından feshinde kendisine bir kısım haklarının ödendiğini, fakat fazla çalışma ücreti alacağının kendisine ödenmediğini, Bölge Çalışma Müdürlüğü’nün 31.01.2012 tarihli raporunun inceleme ve düzenleme tarihinden önce müvekkilinin davalı tarafından işten çıkarıldığından, raporda davacı için fazla çalışma ücreti hesabı yapılamadığını, ancak bu raporla işyerinde fazla çalışma uygulandığını ve ücretlerin ödenmediğinin belirlenmiş olduğunu, 05.03.2007 tarihinde işe başladığını, haftada 4 gün sabah 08:00’den akşam 22:00’e kadar, 2 gün ise sabah 08:00’den akşam 20:00’ye kadar olmak üzere 10.12.2007 tarihine kadar bu şekilde haftada 6 gün çalıştığını, 1 gün izin yaptığım, tüm çalışma dönemi boyunca günde toplam 20 dakika yemek ve dinlenme molası verildiğini, transfer olduğu 10.12.2007 tarihinden ...Otelin açılış tarihi olan 01.05.2008 ‘e kadar sabah 08:00 akşam 18:00 saatlerine kadar, 01.05.2008’den itibaren ilk 3 ay 08:00’den 24:00’e kadar sonrasında 2008 yılı ve 2009 yılı sonuna kadar haftanın 4 günü 08:00-24:00 saatleri arasında, haftanın 2 günü 08:00-20:00 saatleri arasında çalıştığını, 2010 yılından işten çıkarıldığı 18.04.2011 tarihine kadar ise, haftanın 3 günü 08:00-22:00 saatleri arasında, 3 günü ise 08:00-20:00 saatleri arasında çalıştığını, haftada bir gün hafta tatili izni kullandığını iddia ederek fazla mesai ücretinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının işten ayrıldığından hak ettiği alacaklarının kendisine ödendiğini, fazla mesai açısından işvereni ibra ettiğini, bu nedenle talepte bulunamayacağını, ayrıca yoğunluk nedeni ile fazla mesai yaptığı zaman bunların serbest zaman olarak karşılığının ödendiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, 19.03.2015 tarihli bilirkişi raporunda hesap edilen fazla mesai ücreti takdiri indirim yapılarak hüküm altına alınmıştır.

Davalı vekili, davacının işten ayrıldığından hak ettiği alacaklarının kendisine ödendiğini, fazla mesai açısından işvereni ibra ettiğini, bu nedenle talepte bulunamayacağını, ayrıca yoğunluk nedeni ile fazla mesai yaptığı zaman bunların serbest zaman olarak karşılığının ödendiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, 19.03.2015 tarihli bilirkişi raporunda hesap edilen fazla mesai ücreti takdiri indirim yapılarak hüküm altına alınmıştır.

Dairemizce benzer talepler içeren ...1. Asliye Hukuk Mahkemesince karara bağlanan dosyaların UYAP üzerinden tetkik edilmesi sonucunda, dosya kapsamları nazara alındığında; davacı tarafın ispat vasıtası olarak dayandığı Bölge Çalışma Müdürlüğü’nün işyerinin teftişi sonrası düzenlenen raporunun yine davalı tarafın savunma amacıyla dayandığı bir başka Bölge Çalışma Müdürlüğü raporunun işyerinde yapılan tespitler bakımından birbiri ile tam olarak örtüşmediği görülmüş, dosyalar hakkında farklı bilirkişilerden raporlar alındığı ve bilirkişilerin alacak hesabında farklı metodlardan hareket ettiği,benzer ya da yakın nitelikte iş yapan davacıların alacaklarının hesap sonuçlarında oransızlıkların göze çarptığı tespit edilmiş, işyerinde gerek genel olarak uygulanan çalışma şekli gerekse çalışılan birime göre bölüm bölüm çalışma şekil ve zamanları hakkında tam bir kanaate ulaşılamamış, keza kış-yaz ya da başka bir anlatımla sezon kabul edilen dönemle bu dönem dışında kalan zamanlarda işyerinde farklı çalışma düzenleri olup olmadığı anlaşılamamıştır.

Yukarıda yapılan tespitler karşısında öncelikle talep konusu dönemleri kapsayan zamanlarda işyerinde Bölge Çalışma Müdürlüğünce yapılan tüm teftişlere ait raporlar,işyeri çalışma düzenine dair yönetmelik talimat vb işyeri belgeleri celbedilmeli, bu belge kapsamları ve taraflarca dosyaya sunulan sair belgeler de nazara alınarak genel olarak işyerinde ve ayrıca özellikle davacı işçinin çalıştığı bölüm itibariyle çalışma düzeni hakkında taraf tanıklarının tekrar ifadesine başvurulmalı, davalı işverenin yer aldığı sektörde çalışmış ya da halen çalışan yeterli mesleki kıdeme sahip bir insan kaynakları uzmanı, aynı davalı işverenin yer aldığı sektörde çalışmış ya da halen çalışan yeterli mesleki kıdeme sahip bir yöneticilik yapmış bilirkişi, bir de İş Hukuku konusunda uzman ve tercihen bu dalda akademik kariyeri bulunan hukukçu bilirkişi aracılığı ile bilirkişi incelemesi yaptırılmalıdır.

Davalı işveren fazla çalışma yapıldığı takdirde bunun karşılığı işçiye serbest zaman kullandırıldığını savunmuş ve dosyaya fazla mesai takip formları ve fazla mesai karşılığı izin kullanıldığını gösteren belgeler sunmuştur. Söz konusu belgeler kendi içerisinde çelişmediği ve İş Kanununun 41/4-5.md. koşulların varlığı halinde, belgelerin isabet ettiği dönemde yapılan fazla çalışma süresi belirlenmeli ve kullandırılan serbest zaman, hesaplamadan düşülmelidir.

Kabul şekli bakımından da;

Davalı işveren fazla çalışma yapıldığı takdirde bunun karşılığı işçiye serbest zaman kullandırıldığını savunmuş ve dosyaya fazla mesai takip formları ve fazla mesai karşılığı izin kullanıldığını gösteren belgeler sunmuştur. Söz konusu belgeler kendi içerisinde çelişmediği ve İş Kanununun 41/4-5.md. koşulların varlığı halinde, belgelerin isabet ettiği dönemde yapılan fazla çalışma süresi belirlenmeli ve kullandırılan serbest zaman, hesaplamadan düşülmelidir.

Kabul şekli bakımından da;

1-Davacının fazla mesai karşılığı izin kullandığı tespit edilen 2010 yılı Ekim ve Kasım ayları ile 2011 yılı Ocak ve Şubat aylarının hesaplamalarda dışlanacağı belirtilmesine rağmen bu aylar için de hesaplama yapılması hatalı olmuştur.

2-Dosya içinde hizmet cetveli bulunmadığından davacının 18.03.2007-29.11.2007 tarihleri arasında davalı işyerinde çalışıp çalışmadığı; kayden çalışması görünmüyorsa bu arada çalışıp çalışmadığı tespit edilmeden bu dönem için de hesaplama yapılması doğru olmamıştır.

3-Davacının fiili çalışmasının olmadığı yıllık izinli ve ücretsiz izin kullandığı günlerin alacak hesabında dışlanmaması da ayrı bir bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, yatırdığı temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 29.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.