muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/7057, Karar No: 2018/9700, Tarih: 21.11.2018

**10. Hukuk Dairesi         2016/7057 E.  ,  2018/9700 K.**

**"İçtihat Metni"**

.....

Dava, ödeme emri iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Somut olay incelendiğinde, dava dışı limited şirketin 2005/3-2006/3. dönem ve aralarına ilişkin prim, 2005/3-2006/3.dönem ve aralarına ilişkin işsizlik primi ile 2004/12-2006/3.dönem ve aralarına ilişkin damga vergisi borçlarının, tahsili için, şirket ortağı olan davacıya hissesi oranında hesaplanan miktarları içeren ödeme emirlerinin gönderildiği, mahkemece, her üç ödeme emrinin de iptaline karar verilmiştir.

506 sayılı Kanunun 80. maddesinde 3917 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik uyarınca, Kurumun süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde 6183 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Bu durumda zamanaşımı süresi bakımından, 3917 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 08.12.1993 tarihinden önceye ilişkin prim ve gecikme zamları yönünden Kurumun alacak hakkı, Borçlar Kanununun 125. maddesinde öngörülen on yıllık zamanaşımı süresine tabi olup, zamanaşımının başlangıç tarihi, anılan Kanunun 128. maddesi hükmü gereğince alacağın muaccel olduğu tarihtir ve zamanaşımının kesilmesi ile durmasına ilişkin 132. ve ardından gelen maddelerindeki düzenlemeler de burada uygulama alanı bulmaktadır.

08.12.1993 tarihi ve sonrasına ilişkin prim ve gecikme zammı borcu yönünden ise, 6183 sayılı Kanun'un “Tahsil zamanaşımı” başlığını taşıyan 102. ve ardından gelen maddeleri uygulanacaktır. Anılan madde hükmüne göre, zamanaşımı süresi beş yıl olup, zamanaşımı süresinin başlangıcı da, alacağın vadesinin rastladığı takvim yılını izleyen yılbaşı olarak belirlenmiştir.

06.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5198 sayılı Kanun ile bu konuda yeniden bir düzenleme yapılarak 506 sayılı Kanunun 80. maddesinin beşinci fıkrasında değişiklik yapılıp, Kurumun süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde 6183 sayılı Kanunun 51. maddesiyle birlikte 102. maddesinin de uygulanmayacağı hükme bağlanarak 3917 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki duruma dönülmüştür.

06.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5198 sayılı Kanun ile bu konuda yeniden bir düzenleme yapılarak 506 sayılı Kanunun 80. maddesinin beşinci fıkrasında değişiklik yapılıp, Kurumun süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde 6183 sayılı Kanunun 51. maddesiyle birlikte 102. maddesinin de uygulanmayacağı hükme bağlanarak 3917 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki duruma dönülmüştür.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un; Devir, temlik, haciz ve Kurum alacaklarında zamanaşımı başlığını taşıyan 93. maddesinin 2. Fıkrasının birinci cümlesinde, Kurumun prim ve diğer alacaklarının on yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu, zamanaşımı süresinin başlangıcının ise, ödeme süresinin dolduğu tarihi takip eden takvim yılı başı olduğu belirtilmiştir. Aynı fıkranın ikinci cümlesinde ise; özel durumlardan doğan prim ve diğer alacaklar yönünden zamanaşımının başlangıç tarihi ayrıca düzenlenmiştir. Buna göre; Kurumun prim ve diğer alacakları; mahkeme kararı sonucunda doğmuş ise mahkeme kararının kesinleşme tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden doğmuş ise rapor tarihinden, kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden doğmuş ise bu soruşturma, denetim ve inceleme sonuçlarının Kuruma intikal ettiği tarihten veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulmuş kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden doğmuş ise bilgi ve belgenin Kuruma intikal ettiği tarihten itibaren, zamanaşımı süresinin başlatılması gerekecektir.

Konuya ilişkin 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki yasal mevzuatımızda, 506 sayılı Kanunun 80. maddesinde ve 6183 sayılı Kanunda prim ve diğer alacakların doğmasındaki özel durumlara göre zamanaşımı başlangıcı yönünden bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir. 5510 sayılı Kanunun 93. maddesi ile 506 sayılı Yasada yer almayan yeni bir düzenleme getirilmiş, prim ve diğer alacakların doğmasındaki özel durumlarda zamanaşımının hangi tarihten başlayacağı belirlenmiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki; genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı ve zamanaşımına ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunda, geriye yürüyeceğine olanak veren bir düzenleme bulunmadığı gözetildiğinde, zamanaşımı ile ilgili olarak getirilen düzenlemenin geçmişe etkili olmadığı konusunda kuşku bulunmamaktadır.

Mahkemece ödeme emirleri tebliğ tarihi dikkate alınmak suretiyle, belirtilen zamanaşımı milatlarına göre 2004/12-2005/3.dönem arası prim ve diğer borçlar için zamanaşımı gerçekleştiğinden mahkemenin bu dönemler için davanın kabulü yönündeki kararı yerindedir.

2-Öte yandan, 2005/4.-2006/3. dönem arası borçlar için davanın kabulü ile ödeme emirlerinin iptali kararı yerinde değildir.

Mahkemece ödeme emirleri tebliğ tarihi dikkate alınmak suretiyle, belirtilen zamanaşımı milatlarına göre 2004/12-2005/3.dönem arası prim ve diğer borçlar için zamanaşımı gerçekleştiğinden mahkemenin bu dönemler için davanın kabulü yönündeki kararı yerindedir.

2-Öte yandan, 2005/4.-2006/3. dönem arası borçlar için davanın kabulü ile ödeme emirlerinin iptali kararı yerinde değildir.

Davanın yasal dayanaklarından biri olan 506 sayılı Kanunun 80. maddesinin; 1. fıkrasına göre, “İşveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak prim tutarlarını ücretlerinden kesmeye ve kendisine ait prim tutarlarını da bu miktara ekleyerek en geç ertesi ayın sonuna kadar Kuruma ödemeye mecburdur.” 13. fıkraya göre, “Sigorta primlerini haklı sebepleri olmaksızın, birinci fıkrada belirtilen süre içerisinde tahakkuk ve tediye etmeyen kamu kurum ve kuruluşların tahakkuk ve tediye ile görevli kamu görevlileri mesul muhasip, sayman ile tüzelkişiliği haiz diğer işverenlerin üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri kuruma karşı, işverenleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludurlar.” Bu madde; üst düzey yönetici ve yetkililerin sorumluluğu için sigorta primleriyle sınırlı olan, ayrıca prim borcunun doğduğu dönemde tahakkuk ve tediye konularında yetkili olmayı, buna karşın haklı neden olmaksızın bu yükümlülükleri yerine getirmemeyi koşul olarak getirmiştir. Anılan düzenleme kapsamında borcun tahakkuk ettiği dönemde üst düzey yönetici ve şirket müdürü olmadığı belirgin olan davacının 506 sayılı Yasanın 80. maddesi uyarınca borçtan dolayı dava dışı şirket ile birlikte müşterek ve müteselsil sorumluluğundan söz etmeye olanak yoktur.

Limited Şirket ortaklarının kamu borçlarından sorumluluğunu öngören yasal düzenlemelere bakıldığında, davanın yasal dayanaklarında biri de 6183 sayılı Yasanın 35. maddesidir.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 22.07.1998 gün ve 4369 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle değişik 35. maddesi; “Limited şirket ortakları şirketten tahsil imkânı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.” hükmünü taşımakta iken; 04.06.2008 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak bazı maddeleri dışında aynı gün yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 3. maddesiyle, 35. maddede yer alan, “şirketten tahsil imkanı bulunmayan” ibaresi "şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan" şeklinde değiştirilmiş ve aynı maddeye; “Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.”

“Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur." Şeklinde iki fıkra eklenmiştir.

Ayrıca, 5766 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 6183 sayılı Kanunun 3. maddesine eklenen;"Tahsil edilemeyen amme alacağı terimi: “Amme borçlusunun bu Kanun hükümlerine göre yapılan mal varlığı araştırması sonucunda haczi kabil herhangi bir mal varlığının bulunmaması, haczedilen mal varlığının satılarak paraya çevrilmesine rağmen, satış bedelinin amme alacağını karşılamaması gibi nedenlerle tahsil edilemeyen amme alacaklarını,”, “Tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı terimi: “Amme borçlusunun haczedilen mal varlığına bu Kanun hükümlerine göre biçilen değerlerin amme alacağını karşılayamayacağının veya hakkında iflas kararı verilen amme borçlusundan aranılan amme alacağının iflas masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması gibi nedenlerle tahsil dairelerince yürütülen takip muamelelerinin herhangi bir aşamasında amme borçlusundan tahsil edilemeyeceği ortaya çıkan amme alacaklarını,” ifade eder, olarak açıklanmıştır.

Eldeki davada; davacının 21.02.2006 tarihli noter onayı bulunan hisse devir senedi ile tüm hisselerini ....... devrederek ortaklıktan ayrıldığı anlaşılmış olup, her ne kadar mahkemece belirtilen şekilde karar verilmiş ise de, davacının şirketten tahsili mümkün olmayacağı anlaşılan Kurum alacakları bakımından ortak olduğu dönemle ilgili olarak, sorumlu olması doğal ve yasal gerekliliktir. Fakat, mahkemece, davacının devralan ortak sıfatı ile devir tarihinden önce doğmuş ve zamanaşımına uğramamış olan prim borçlarından,(2005/4- 2006/3.dönem ) sorumlu olmayacağına dair kabul isabetli değildir.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, davacının hisselerini devreden ortak sıfatı ile 2005/4.-2006/3. aylar arasındaki borçlardan payı oranında sorumlu olduğu gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Başkan ...’in muhalefetine karşı, Üyeler ..., ..., ... ve ...'ün oyları ve oyçokluğuyla 21.11.2018 gününde karar verildi.

.....

-KARŞI OY-

Dava konusu olayda uyuşmazlık, devirden sonra yapılan takip nedeniyle payını devreden limited şirket ortağının, ortak olduğu dönemde tahakkuk eden prim borcundan dolayı 6183 sayılı Yasa'nın 35 maddesi kapsamında sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Daire çoğunluğu kararda belirtilen gerekçelerle davacının sorumlu olduğuna karar verilmiştir. Bu karara aşağıdaki nedenlerle katılmak mümkün değildir.

.....

-KARŞI OY-

Dava konusu olayda uyuşmazlık, devirden sonra yapılan takip nedeniyle payını devreden limited şirket ortağının, ortak olduğu dönemde tahakkuk eden prim borcundan dolayı 6183 sayılı Yasa'nın 35 maddesi kapsamında sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Daire çoğunluğu kararda belirtilen gerekçelerle davacının sorumlu olduğuna karar verilmiştir. Bu karara aşağıdaki nedenlerle katılmak mümkün değildir.

Limited şirket ortaklarının amme borçlarından sorumluluğu 6183 sayılı Yasanın 35. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 5766 sayılı Yasa değişikliğinden önceki hali: “Limited şirket ortakları, şirketten tahsil imkânı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.” Madde 4.6.2008 tarihli 5766 sayılı Yasa değişikliği sonucu;

“Limited şirket ortakları, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.

(Ek fıkra: 4/6/2008-5766/3 md.) Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.

(Ek fıkra: 4/6/2008-5766/3 md.) Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur” şeklinde değişikliğe uğramıştır.

Aynı Yasa ile 6183 sayılı Yasa’ya Geçici 1. madde eklenmiştir. Bu maddede; “Bu Kanunla 6183 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler ve eklenen hükümler, hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanır.”

Limited şirket, en az bir, en çok elli gerçek veya tüzel kişi tarafından kurulan, belirli bir ticaret unvanına ve tüzel kişiliği sahip, borçlarından dolayı mal varlığı ile sorumlu olan ve ortakların sorumluluğu taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı olan şirkettir. Limited şirket ortakları, kamu (SGK) borcundan dolayı sermaye payları ile sorumludurlar.

Limited şirketteki payını devreden ortağın, devrettiği payın pay defterine kaydedilmesi ile yeni ortak, sermaye payını bütün hak ve borçları ile devralmış sayılır. Payını devreden ortağın şirketten tüm alacakları ve şirkete olan tüm borçları devir ile birlikte devralan ortağa geçer. Bu sebeple payı devralan ortağın, basiretli bir tacir gibi davranarak şirketin mali durumunu, borç ve alacaklarını, payını devraldığı ortağın sermaye borcu olup olmadığını araştırması gerekir. Zira devralan ortak, alacaklara hak kazandığı gibi önceki borçlardan da sorumlu hale gelmektedir.

Limited şirket ortaklarının amme borçlarından sorumluluğunu düzenleyen 6183 sayılı Kanunun 35. maddesinin ilk şekline göre, Kurum önce şirkete karşı takip yapacak, şirketten tahsil imkânı bulunmazsa ortağa hissesi oranında takip yapacaktır. Burada takip yapılacak ve sorumlu tutulacak ortak, takip tarihinde kayıtlı bulunan son ortaktır. Anayasa Mahkemesinin yorumunda da değinildiği gibi, amme alacağının sorumluluğunun tespitinde, alacağı doğuran olayın gerçekleştiği zaman değil, borcun tahsil edildiği dönemdeki yasal düzenleme ve duruma bakılır. Dolayısıyla limited şirketlerin kamu borcu yönünden, borcun doğduğu dönemdeki değil, tahsil tarihindeki ortağın sorumluluğuna gidilmelidir. Takip tarihindeki mevcut ortağın sorumlu olduğunda öğretide ve yargı kararlarında tereddüt yoktur.

Yukarıdaki açıklamalar yasa koyucunun da kabulünde olduğundan 4.6.2008 tarihli 5766 sayılı Yasa değişikliği ile ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden müteselsilen sorumlu hale getirilmiştir. Yasanın gerekçesinde yargı kararları dikkate alınarak değişiklik yapıldığı belirtilmiştir. Zira, yargı kararları ile, takip tarihinde ortak olmayan devreden ortaklar da hatalı olarak sorumlu tutuluyordu. Ancak 5766 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 6.6.2008 tarihinden itibaren yasal düzenleme olması nedeniyle artık, devreden ortaklar da sorumludur.

İhtilaf konusu olan, 5766 sayılı Kanun değişikliği öncesi devreden ortağın sorumluluğuna gidilip gidilemeyeceğidir. Yasa Koyucu geçici 1. madde ile bu değişikliğin geçmişe de uygulanacağına hükmetmiştir. Limited şirket payını devreden ortağın da borçlardan sorumluluğunu düzenleyen fıkranın geçmişe yürürlüğünü düzenleyen geçici 1. madde, Anayasa Mahkemesinin 28.4.2011 tarih 2011/68 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. İptal gerekçesi; “Kural olarak hukuk güvenliği yasaların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Bu nedenle “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca yasalar yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki hukuki durumlara uygulanabileceklerinden, sonradan çıkan bir kanun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanmaz.

Kamu alacaklarının tahsilinde, geriye yürümenin söz konusu olup olmadığının saptanabilmesi için alacağı doğuran olayın ne zaman meydana geldiğinin tespiti gerekir. Genel olarak kamu alacağı alacak konusu olayın meydana gelmesi veya hukuki durumun oluşması ile doğmaktadır. Dolayısıyla kamu alacağını doğuran olayın meydana geldiği veya hukuki durumun oluştuğu tarihte yürürlükte olan kanunun bu alacak için uygulanması gerekir.” (Any. Mh. 28.4.2011 t. 2009/39 E, 2011/68 K.)

Kamu alacaklarının tahsilinde, geriye yürümenin söz konusu olup olmadığının saptanabilmesi için alacağı doğuran olayın ne zaman meydana geldiğinin tespiti gerekir. Genel olarak kamu alacağı alacak konusu olayın meydana gelmesi veya hukuki durumun oluşması ile doğmaktadır. Dolayısıyla kamu alacağını doğuran olayın meydana geldiği veya hukuki durumun oluştuğu tarihte yürürlükte olan kanunun bu alacak için uygulanması gerekir.” (Any. Mh. 28.4.2011 t. 2009/39 E, 2011/68 K.)

6183 sayılı Kanunun 35. maddesine göre limited şirket ortağının sorumluluğuna gidilebilmesi için, öncelikle şirket hakkında bir takip olmalıdır. Akabinde şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı bulunmalıdır. Ancak bu iki hal gerçekleştikten sonra limited şirket ortakları, sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar.

Şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya edilemeyeceği anlaşılması, takip tarihine göre belirlenir. Ortağın şirketi yönetme ve kendi döneminde doğan kamu borçlarını ödeme yetkisi yoktur. Dolayısıyla 5766 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi, ortaklık döneminde doğan ve takip edilmeyen kamu borcunun, yıllar sonra yapılan takiple anlaşılan şirketten tahsil edilemeyeceği olgusu geçmişe yürütülemez. Bu durumda, şirketin mali durumu iyiyken, tahsil imkânı varken ve yöneticilerin kusuru ile ödenmeyen kamu borcunun, ortaklığın devrinden çok sonra yapılan takiple geçmişteki ortağın da sorumlu tutulması mümkün değildir. Ne var ki, takip tarihindeki ortağın yanında borcun doğduğu tarihteki devreden ortağın da sorumluluğu sonradan çıkan kanun ile kabul edilmiştir.

Yine 5766 sayılı Kanun ile değiştirilen ve yöneticilerin sorumluluğunu düzenleyen mükerrer 35. maddedeki “Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulur” hükmü Anayasa Mahkemesinin 19.03.2015 tarih 2014/144 E, 2015/29 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.

Kamu borcunun takip edildiği tarihte limited şirketten tahsil edilemeyen borçtan mevcut ortakların yanında borcun doğduğu tarihteki devreden ortağın da yasal değişiklik ile sorumlu tutulduğu ve değişikliğin geçmişe de uygulanacağına dair geçici 1. madde Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı karşısında artık geçmişe yürüyeceğine ilişkin yorum yapmak imkânsız hale gelmiştir.

Somut olayda, 6183 sayılı Kanunun, 5766 sayılı Kanunla 35. maddesindeki değişiklikler, Kanunun yürürlük tarihi olan 6.6.2008 tarihi öncesine uygulanamaz. Dolayısıyla takip tarihinde ortak olmayan davacının, bu tarihten önce gerçekleşen Kurum borcundan ortak sıfatıyla sorumluluğuna gidilemez düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2015/589, Karar No: 2017/1919, Tarih: 10.04.2017

**14. Ceza Dairesi         2015/589 E.  ,  2017/1919 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemi reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek bu suçtan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraat

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Kovuşturma evresinde onsekiz yaşından küçük olan mağdureye mahkemece vekil atanmayıp hükmün mağdurenin istinabe yoluyla alınan ifadesinde hazır bulunan vekile tebliğ edilmesinin ardından bu vekil tarafından temyiz edildiği tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, öncelikle mağdureye 5271 sayılı CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca vekil tayin ettirildikten sonra gerekçeli kararın vekile tebliğiyle tebellüğ belgesi ile verildiği takdirde temyiz dilekçesinin eklenmesi ve hükmün ayrıca temyiz edilmesi halinde bu konuda ek tebliğname düzenlenmesinden sonra iade edilmek üzere esası incelenmeyen dosyanın mahkemesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2020/2679, Karar No: 2021/5354, Tarih: 15.04.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/2679 E.  ,  2021/5354 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No : 2016/741-2020/97

Dava, hizmet tespiti ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma kararından sonra ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.