muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2020/4939, Karar No: 2021/2941, Tarih: 22.06.2021

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Suçu TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Yasa'nın 53/5. maddesinin uygulanması sırasında, 53/1-a maddesindeki tüm hak ve yetkilerin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi yerine, "sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden yasaklanmasına" şeklinde infazda tereddüt oluşturacak biçimde hüküm kurulması,

Yargılama giderleri hesaplanırken sanık ...'a isnat edilen zimmet suçuna yönelik olarak aldırılan rapora ilişkin bilirkişi ücreti ve keşif giderleri toplamı olan 350 TL'nin bu giderlere dahil edilmemesi suretiyle eksik yargılama giderine hükmedilmesi,

Sanık ...’in hükümden sonra 30/04/2015 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, bu husus mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nin 64 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafin ve katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden sanık ...'ın kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 22/06/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif Üye)

KARŞI OY

Kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundaki uygulama dışında heyetle aramızda görüş farklılığı bulunmamaktadır.

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 5728 sayılı Yasa ile değişik 43. maddesinin “Kadastro tutanaklarının düzenlenmesi sırasında sahibi olmadığı taşınmaz malı kendi veya başkası adına kaydettirmek veyahut bir kimseye ait taşınmaz malı başkası adına yazdırmak için bilerek gerçeğe aykırı beyanda bulunanlar, Türk Ceza Kanunu'nun 206 ncı maddesine göre cezalandırılır.

Kadastro tutanaklarının düzenlenmesi sırasında bir kimse sahibi olmadığı bir taşınmaz malı hile ile veya kendisine ait olmayan kayıt ve belgeler kullanarak, kendisi veya başkası adına kaydettirirse, Türk Ceza Kanunu'nun dolandırıcılık veya belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır” şeklinde,

5728 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce 3402 sayılı Yasa'nın 43. maddesinin “Kadastro tutanaklarının düzenlenmesi sırasında sahibi olmadığı taşınmaz malı kendi veya başkası adına kaydettirmek veyahut bir kimseye ait taşınmaz malı başkası adına yazdırmak için gerçeğe aykırı beyanda bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 343. maddesinin 1. fıkrasında yazılı ceza uygulanır.

5728 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce 3402 sayılı Yasa'nın 43. maddesinin “Kadastro tutanaklarının düzenlenmesi sırasında sahibi olmadığı taşınmaz malı kendi veya başkası adına kaydettirmek veyahut bir kimseye ait taşınmaz malı başkası adına yazdırmak için gerçeğe aykırı beyanda bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 343. maddesinin 1. fıkrasında yazılı ceza uygulanır.

Kadastro tutanaklarının düzenlenmesi sırasında bir kimse sahibi olmadığı bir taşınmaz malı hile ve desise veya kendisine ait olmayan kayıt ve belgeler kullanarak, kendisi veya başkası adına kaydettirirse, eylemi daha ağır cezayı gerektirmediği takdirde, altı aydan üç yıla kadar hapis ve ayrıca beşbin liradan yirmibin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.

İkinci fıkrada yazılı fiilleri; kanun veya yetkili makamlarca görevlendirilen kimselerin işlemesi halinde ceza üçte bir oranında artırılarak hüküm olunur” şeklinde olduğu,

Eylemin hile ve desise veya kendisine ait olmayan kayıt ve belgeler kullanarak işlenmemesi halinde, Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 23/09/2013 tarihli ve 2012/26260 Esas ve 2013/13424 sayılı emsal Kararında da açıklandığı üzere, sanıkların (iddianame: Şüphelilerden kayden 1945 doğum tarihli ...'ün köy muhtarı, 1963 doğum tarihli ... ile 1977 doğum tarihli ...'nun Kadastro Teknisyenleri, 1930 doğum tarihli ..., 1927 doğum tarihli ... ile yine 1930 doğum tarihli ...'ın ise kadastro bilirkişileri oldukları) üzerlerine atılı eylemler yönünden anılan Yasa'nın 43/2. maddesinin uygulanma olanağının bulunmadığı kabul edilmiştir.

Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 25/05/2021 tarihli, 2019/4636 Esas ve 2021/4313 sayılı emsal Kararında da “Kadastro yenileme çalışmaları sırasında mahalli bilirkişi olarak görev yapan sanıkların, bilerek gerçeğe aykırı beyanda bulunmaları üzerine, mülkiyeti hazineye ait olup gerçekte kimsenin zilyetliğinde bulunmayan İzmir ...,... Köyü Köy Civarı mevkisinde bulunan ... ada, 1 parsel sayılı taşınmazın 1/5 hisse ile ...,...,... isimli kişilerin kullanımında olduğuna ilişkin düzenlenen kadastro tespit tutanağını imzalamaktan ibaret fiillerinin, özel hüküm bulunması ve sanıkların kadastro tutanağının düzenlenmesi sırasında hile yaptıklarına veya kendilerine ait olmayan kayıt ve belgeleri kullandıklarına ilişkin delil bulunmaması nedeniyle, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 43/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmeden, suçun niteliğinde hataya düşülerek kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçundan hüküm kurulması,” isabetsiz bulunmuştur.

Ceza Genel Kurulunun 17/01/2019 tarihli ve 2017/11-212, 2019/20 sayılı “Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda "özel normun önceliği" ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır….. sanığın eyleminin TCK’nin 207. maddesinde yer alan özel belgede sahtecilik suçuna göre özel norm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Kanun’un 56. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında kaldığı, anılan fıkradaki eylemin yaptırımının aynı Kanun’un 63. maddesinin onuncu fıkrasına göre yalnız adli para cezası olduğu ve bu nedenle sanığa ön ödeme önerisinde bulunularak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulmasının usul ve kanuna aykırı olduğu kabul edilmelidir.” Şeklindeki içtihadında yer alan benzer açıklamalarda da işaret edildiği üzere 3402 sayılı Yasa'nın 43. maddesindeki düzenlemenin özel norm olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Uygulamada da; 3402 sayılı Yasa’nın 43. maddesinin özel norm olduğu, sanıkların kadastro tutanağının düzenlenmesi sırasında hile yaptıklarına veya kendilerine ait olmayan kayıt ve belgeleri kullandıklarına ilişkin delil bulunmaması halinde, eylemlerinin 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 43/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı kabul edilmektedir.

İddianame ile “...,... Köyü kadastro çalışmaları sırasında 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. maddesinde belirtilen nitelikleri taşımayan tarım yapılamayan ham toprak vasıflı, eylemli zilyetliği bulunulmayan ve Hazine adına tespiti gereken ... Köyü 163 Ada 54 Parsel, 176 Ada ...,... ve 137 Ada 8 Parselin şüpheli ... Köyü Muhtarı ... adına,

... Köyü ... Ada 47 Parselin şüpheli ... adına usulsüz olarak tespitinin yapıldığı,

Usulsüz tespitler sırasında şüpheli ...'in Kadastro Teknisyeni, ...'ın ... Köyü Muhtarı, ...'in ... Köyü Muhtar Vekili (1.Aza), diğer şüphelilerin Kadastro Bilirkişisi olarak görev yaptıkları,” açıklamasıyla 3402 sayılı Yasa'nın 43/2. maddesi delaletiyle 5237 sayılı TCK'nin 204/2. maddesi uyarınca cezalandırma talep edilmiştir. (Sevk maddesi sahtecilik olarak gösterilse de Hazine adına tespiti gereken yerlerin kişiler adına usulsüz olarak tespitinin yapıldığı, şeklindeki ibarelerin sahtecilik iddiası olarak kabulünün mümkün olmadığı düşünülmektedir.)

Dosya kapsamına göre; suç tarihi olan kadastro tutanak tarihlerinin 5728 sayılı Yasa değişikliğinden önce 30/08/2007-10/09/2007 tarihleri arası olduğu, özel normun önceliği ilkesi uyarınca sübutu halinde eylemin 3402 sayılı Yasa’nın 43/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturabileceği, koşulları oluşmamakla birlikte anılan maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarının olaya uygulanabileceği kabul edilse dahi, ikinci fıkrada “altı aydan üç yıla kadar hapis ve ayrıca beşbin liradan yirmibin liraya kadar ağır para cezası” öngörüldüğü, üçüncü fıkrada ise, ikinci fıkrada yazılı fiilleri kanun veya yetkili makamlarca görevlendirilen kimselerin işlemesi halinde cezanın üçte bir oranında artırılarak hükmolunacağının düzenlendiği anlaşılmakla;

Sanıkların eylemlerinin sübutu halinde suç tarihinde yürürlükte ve sanıklar lehine olan 3402 sayılı Yasa’nın 43/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı, söz konusu maddede öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla suçun TCK’nin 66/1-e maddesinde belirtilen 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, mahkumiyet kararının verildiği tarih olan 25/12/2012 ile inceleme günü arasında asli dava zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin 5237 sayılı TCK'nin 7/2 ve 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK'un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasa'nın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar haklarında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

Karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluğun onama yönündeki aksi görüşüne iştirak etmiyorum.

Muhalif Üye ...

...
Yargıtay — Esas No: 2014/5408, Karar No: 2015/3175, Tarih: 08.06.2015

**15. Hukuk Dairesi         2014/5408 E.  ,  2015/3175 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Karaman 1. Asliye Hukuk Hakimliği

Tarihi :21.01.2014

Numarası :2012/390-2014/38

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kısmen kabulü ile 17.621,30 TL'nin 23.07.2012 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Davacı yüklenici şirket, davalı iş sahibi K.. M..B.. Üniversitesi Rektörlüğü'ne ait 22-23 Mayıs 2012 tarihlerinde K.. M.. Üniversitesi Y... E.. Yerleşkesi ve K.. K.. Stadyumundan yapılacak organizasyon işini üstlenmiş, yanlar arasında 27.03.2012 tarihli sözleşme düzenlenmiş, işin bedeli KDV hariç götürü usulde 88.000,00 TL olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin 16.1.1 maddesinde yüklenici firmanın sorumluluğundan doğan ve işin teknik şartnamede belirtilen özelliklerde yapılmaması veya kullanılması istenilen malzeme ve ekipmanlardan herhangi biri veya bir kaçının kullanılmadığının tespit edilmesi halinde her bir eksiklik için sözleşme bedelinin %1'i oranında kesinti yapılacağı, idare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30'unu geçemeyeceği hükme bağlanmıştır.

Davacı işe başlamış, edimini kısmen ifa etmiştir. Uyuşmazlık davacının edimini hangi oranda ifa ettiği, kaç TL bedele hak kazandığı, 5.300,00 TL tutarındaki teminat senedinin nakde çevrilmesinin haksız olup olmadığı, maddi ve manevi giderim istemiyle ilgili noktalarda toplanmaktadır.

Davacı işe başlamış, edimini kısmen ifa etmiştir. Uyuşmazlık davacının edimini hangi oranda ifa ettiği, kaç TL bedele hak kazandığı, 5.300,00 TL tutarındaki teminat senedinin nakde çevrilmesinin haksız olup olmadığı, maddi ve manevi giderim istemiyle ilgili noktalarda toplanmaktadır.

Yerel mahkemede yapılan yargılama sürecinde sözleşme, servis raporu, idari şartname, ihtarname, fatura örneği, tutanaklar, teknik şartname getirilmiş tarafların göstermiş oldukları kanıtlar da toplandıktan sonra dosya üzerinden inceleme yaptırılarak mali müşavir bilirkişiden rapor alınmıştır. Düzenlenen raporda, işin %47 oranında ifa edildiği, bu durumda davacı yüklenicinin 48.773,80 TL tutarında bedele hak kazandığı hesaplanmıştır. Rapor içeriği, hesap şekli itibari ile usul ve yasaya uygun olup Yargıtay denetimine elverişlidir. Yerel mahkemece, anılan rapor hükme esas kabul edilerek sonuca gidilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Ancak sözleşmenin 16.1.1 maddesi uyarınca hesaplanan 31.152,00 TL cezanın bu iş bedelinden düşülerek geri kalan 17.621,30 TL'ye hükmedilmesi isabetli olmamıştır. Şöyle ki sözleşmenin 16. maddesinde kararlaştırılan bu cezaya ilişkin davalı tarafça açılmış bir karşı dava bulunmadığı gibi takas mahsup talebi de ileri sürülmemiştir. Buna rağmen talep olmadığı halde hesaplanan iş bedelinden indirime gidilerek bedel tayini yerinde görülmemiştir.

Davacı iş bedelinin yanında haksız olarak nakde çevirdiğini iddia ettiği 5.300,00 TL bedelli teminat senedi bedeli, 5.000,00 TL diğer zararlar için maddi giderim ve ayrıca 5.000,00 TL manevi giderim talep etmişse de sözleşmenin feshinde davacı yüklenici kendisi kusurlu hareket ettiğinden, manevi giderim ile ilgili yasal unsurlar oluşmadığından sözü edilen diğer zarar kalemlerini kanıtlayamadığından bu kalem istemlerin reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.

O halde mahkemece yapılacak iş; uzman bilirkişi raporu ile saptanan %47 olarak gerçekleşen ifanın karşılığı 48.773,80 TL iş bedeline hükmetmekten ibaret olmalıdır.

Tüm bu nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 2547 sayılı Yasa'nın 56/b maddesi gereğince davalı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 08.06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/5628, Karar No: 2013/8419, Tarih: 09.05.2013

**4. Hukuk Dairesi         2013/5628 E.  ,  2013/8419 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 08/11/2010 gününde verilen dilekçe ile manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 24/10/2011 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili ve davalı tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, kişilik haklarına saldırı nedeni ile manevi tazminat ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, istemin bir bölümü kabul edilmiş; karar davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, yirmialtı yıllık evli olduğu eşinin kendisini davalı ile aldattığını, bu nedenle evliliğinin bitme noktasına geldiğini, davalının kadınlık gururunu incittiğini iddia ederek, uğradığı manevi zararın ödetilmesi isteminde bulunmuştur.

Davalı, davacının iddialarının hiçbirini kabul etmediğini, davacının eşinin liseden arkadaşı olduğunu, aralarında başkaca bir ilişki bulunmadığını savunmuştur.

Mahkemece, tanık beyanları uyarınca davalının davacının eşi ile birlikte olduğu, eyleminin davacının kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğu kabul edilmiş ve istemin bir bölümünün ödetilmesine karar verilmiştir.

Dosya arasındaki bilgi ve belgelerden, davacının çocukları olan tanıkların, babaları ile davalının ilişkisi olduğunu, bu durumu babalarının ağzından duyduklarını beyan ettikleri görülmüş, davacının şikayeti üzerine davalı aleyhinde açılan idari tahkikat sonunda ise iddiaların sübuta ermediği kanaati ile soruşturma açılmasına yer olmadığına karar verildiği görülmüştür.

Davacı aleyhinde eşi tarafından açılan boşanma davasında, davacının kocasının bir başka kadınla ilişkisi olduğunu iddia ettiği, boşanma davasının derdest olup, yargılamanın devam ettiği anlaşılmıştır.

Şu durumda, maddi vakanın sübutu yönünden, davacı ile, davalının birlikte olduğunu iddia ettiği eşi arasında devam eden boşanma davasının sonucu beklenmeli, sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulmuş olması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların öteki temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve temyiz eden taraflardan peşin alınan harçların istek halinde geri verilmesine 09/05/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacı ile evli olduğunu bildiği davacının eşi ile davalının duygusal ve cinsel ilişkiye girmek suretiyle davacı eşinin kişilik haklarına saldırıda bulunduğu iddiası ile davalı hakkında açılan tazminat davasıdır.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacı ile evli olduğunu bildiği davacının eşi ile davalının duygusal ve cinsel ilişkiye girmek suretiyle davacı eşinin kişilik haklarına saldırıda bulunduğu iddiası ile davalı hakkında açılan tazminat davasıdır.

Davalı ile davacının eşi arasındaki duygusal ve cinsel ilişki, davacı yönünden Türk Medeni Kanunu'nda boşanma nedeni olarak kabul edilen "zina" fiilini oluşturur. Bu durumda davacı, Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesinde düzenlenen eşler arasındaki "birlikte yaşamak ve sadık kalmak" yükümlülüklerine aykırı davrandığından bahisle zina yapan kendi eşi hakkında Türk Medeni Kanunu'nun 161. maddesine dayanarak "zina" nedeniyle boşanma davası açabilir ve aynı yasanın 174/2 maddesine göre de manevi tazminat isteyebilir.

Türk Medeni Kanunu'nun 185. maddesindeki düzenleme anlamında davalının davacıya karşı "birlikte yaşamak ve sadık kalmak" yükümlülüğünün bulunmaması, davalının duygusal ve cinsel ilişki fiilinin tarafının davacı olmayıp, davacının eşi olması, "zina" fiilinin ceza yasalarımıza göre suç olmaktan ve dolayısıyla davalının fiilinden dolayı sanık veya hükümlü olmaması karşısında haksız fiillerde manevi tazminatı düzenleyen Borçlar Kanunu'nun 56. ve 58. maddelerindeki düzenlemeler ile Türk Medeni Kanunu'nun manevi tazminata ilişkin 174/2 maddesindeki düzenlemenin davalının eylemine uymaması, davalının eyleminin davacıya karşı saldırı oluşturabileceğine ve tazminat verilmesine dair başka hiç bir yasal düzenlemenin bulunmamasına, davaya konu eylemin bir tarafının da davacının eşi olmasına göre ortada yani davacı ile eyleme katılan eşi arasında bir aile bütünlüğünden bahsedilemeyeceği gibi, davalıyı da aile bütünlüğüne (ortada aile bütünlüğü kalmadığından) eylemi ile saldırıda bulunduğunun kabulünün mümkün olmamasına ve ayrıca aile bütünlüğüne saldırı ile ilgili yasalarımızda tazminatı gerektirir bir düzenleme bulunmamasına göre, davalı hakkında açılan davanın yasal dayanağı yoktur. Yasama organınca bu konuda yasal düzenleme yapılana kadar bu yönde açılan davalarda davalıyı sorumlu tutmak mümkün değildir. Bu anlamada davalının pasif davalı olma sıfatı bulunmadığından açılan davanın reddine karar verilmesi gerekir.

Diğer yandan, davaya konu eylemden dolayı davalı ile davacının eşinin, davacıya karşı müteselsilen sorumlu kabul edilmeleri gerekir. Zira, iddia edilen eylem, en az iki kişinin birlikte hareketi ile meydana gelebilir. Bunun sonucu olarak davacı, kendisine karşı müteselsilen sorumlu olan kendi eşi hakkında bu eylemden dolayı, (geçimsizlik veya zina nedeniyle) boşanma davası açmadığı, manevi tazminat istemediği veya dava açıp, sonradan manevi tazminat isteğinden vazgeçtiği veya sadece kendi eşine karşı Türk Medeni Kanunu'nun 174/2 maddesine dayanarak manevi tazminat davası açıp manevi tazminat aldığı hallerde; Türk Medeni Kanunu'nun 161/3 maddesi gereğince kendisine karşı müteselsil sorumlu olan ve eylemin tarafı olan eşini affettiği kabul edileceğinden, eşten manevi tazminat alınan halde ise, manevi tazminatın tekliği ve bölünmezliği ilkesi gereğince davalıdan ayrıca manevi tazminat alınması mümkün olmadığından Borçlar Kanunu'nun 147/2. maddesi gereğince davalının sorumlu tutulması mümkün değildir.

Açıkladığım nedenlerle sayın çoğunluğun aksi yönündeki düşünce ve kararlarına katılmıyorum. 09/05/2013

KARŞI OY YAZISI

Dava, evli olduğunu bildiği halde onunla duygusal ve cinsel ilişkiye girmek suretiyle kişilik haklarına saldırı iddiasına dayalı manevi tazminat davasıdır.

Eşler evlenmekle birbirlerine karşı cinsel anlamda sadakat yükümlülüğü altına girerler. (MK.185/111) Bu yükümlülüğün ihlali halinde diğer eş TMK 161 maddesine dayalı olarak zina nedenine dayalı boşanma davası açar ve bu davada MK 174/2 maddesinde düzenlenen manevi tazminat isteminde bulunabilir. Böyle bir boşanma davası açmayan eş, sadakat yükümlülüğüne uymayan eşi affetmiş demektir. Affeden eş manevi tazminat isteminde bulunamaz. Diğer yandan boşanma davası açmış ancak hangi sebeple olursa olsun eşinden bu nedenle manevi tazminat istemeyen eşin durumuda aynıdır.

Davalı ile ilişkide olan 3. kişinin durumuna gelince; manevi tazminatın "tekliği ve bölünmezliği" ilkesi gereğince bu zararını "sadakat" yükümlülüğü olan eşinden istemeyen, istemeyi ihmal eden davacı elbetteki 3. kişiye yönelemez. Diğer yandan MK 2 maddesi gereğince "herkes haklarını kullanırken iyiniyet kurallarına uymak zorundadır." davacının kendisine sadakat yükümlülüğü olan eşi yerine 3. kişiye yönelmesini hukuk düzeni koruyamaz. 3. kişinin bu eylemden dolayı davalı eş ile müteselsil sorumluluğu da kabul edilemez. Zira; sadakat yükümlülüğü sadece eşe aittir.

Tüm bu nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 09/05/2013