muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2010/8225, Karar No: 2010/9779, Tarih: 04.10.2010

Özellikle bu hususlar gözetilerek davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre davacı hazine vekilinin bu kapsamdaki temyiz itirazı yerinde değildir, reddine,

Ancak hemen belirtilmelidir ki, bir taraf, dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme Kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz.

Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır.(Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21/12/1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12/09/1977, 5445/5655 dipnot 161: 10.HD 24/02/1976, 6296/1297) Ayrıca, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 29.05.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır.

O halde, yöntemine uygun bir şekilde, çekişmeli taşınmazın 28.11.1997 tarih 5/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca belirlenecek kıyı kenar çizgisine göre kıyı kenar çizgisinin deniz tarafında kalıp kalmadığının keşfen belirlenmesi ve sonucuna göre kıyıda kaldığının anlaşılması durumunda davalı tarafın yargılama giderlerinden sorumlu tutulması, çekişmeli taşınmazın kıyıda kalmaması halinde ise yargılama giderlerinden davacı Hazinenin sorumlu tutulacağının gözetilmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere eksik soruşturma sonucu hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Öyleyse davacı hazinenin yukarıda değinilen yargılama giderleri ve avukatlık ücreti açısından temyiz itirazı yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlere hasren HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 04.10.2010 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

- KARŞI OY YAZISI-

Dava; 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan, davalı tapusunun kıyı–kenar çizgisi içerisinde kaldığı iddiasına dayalı tapu iptal ve sicil kaydının kütükten terkini isteğine ilişkindir

Mahkemece, kadastro tespitinin kesinleştiği tarihten itibaren on yıl içerisinde dava açılmamış bulunduğundan, 5841 Sayılı Yasanın 2-3 maddeleri ile değişik 3402 Sayılı Yasanın 12/3 maddesi gereğince hak düşürücü sürenin geçirilmiş olması nedeniyle davanın reddine, taraflar yararına yargılama gideri ve vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, 14.03.2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa’nın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Yasa’nın 12. Maddesinin 3. Fıkrasına “ Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır.” cümlesi ve aynı Yasa’nın 3. Maddesi ile de 3402 sayılı Yasa’ya “ Bu Kanunun 12. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanır.” şeklindeki geçici 10. madde eklenmiştir

Hemen belirtilmelidir ki; kural olarak sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin ve İçtihadı Birleştirme Kararlarının kazanılmış hakkın ( usulü müktesep hak) istisnai niteliği gereği kesin hüküm halini almamış eldeki davalarda da gözetilmesi ve uygulanması gerekeceği tartışmasızdır.( YİBBGK 09.06.0960 tarih 1960/ 21 Esas, 1960/9 karar, YHGK 15.03.2006 tarih 2006/13-77 Esas, 2006/65 Karar ve YHGK 22.03.2006 tarih 2006/ 13-56 Esas, 2006/ 82 karar) Öte yandan yasayla yürürlüğe konulan hükümler kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan, mahkemece davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerekli olumsuz dava şartlarındandır.

Somut olayda, davalı adına tapuya tescilin dayanağı olan, tespit tutanağının kesinleşmesinden itibaren dava tarihine kadar on yıllık sürenin geçtiği açıktır. Dava tarihi itibariyle on yıllık hak düşürücü süre geçirilmiş bulunduğundan, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren 5841 sayılı yasayla değişik 3402 sayılı yasanın 12/3 maddesi gereğince hak düşürücü süre nedeniyle davanın reddedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre davacı hazine vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir, bu konuda sayın çoğunlukla görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Ancak; dava açıldığı tarihteki mevzuat ve İçtihat durumuna göre, taşınmazın belirlenen kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kalması halinde, davacının haklı olduğu, yargılama sırasında yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni yasa hükmü gereğince davayı kaybetmesi ( hak düşürücü süreden davanın reddi) nedeniyle, yargılama giderlerinden ve avukatlık ücretinden davalının sorumlu tutulması gerektiği, konusunda görüş ayrılığı bulunmaktadır.

Dava, yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa nedeniyle hak düşürücü süreden reddedilmiştir. Hak düşürücü süre kamu düzeniyle ilgilidir ve davanın görülebilirlik koşuludur. Hakim, doğrudan bu yönü göz önünde tutmak zorundadır. Hak düşürücü süre geçtikten sonra açılan davanın esasını hakim inceleyemez .(YHGK 18.02.2009 tarih 2009/ 14-12 Esas, 2009/79 karar, Y 1.H.D 21.11.1989 tarih 1989/ 8589 Esas 1989/ 13805 karar) Davacı davasında haklı da olsa, tasfiye amacı güden 3402 Sayılı Yasanın 12/3 maddesinde değişiklik yapan 5841 sayılı yasa geçmişe etkili olarak hakkın özünü ortadan kaldırmıştır.

5841 Sayılı Yasa geçmişe etkili olarak hakkın özünü ortadan kaldırmış bulunduğundan, dava tarihi itibariyle hak düşürücü sürenin geçirildiği gözetildiğinde, davanın esasına girilerek, yargılamaya devam olunup, 28.11.1997 tarih ve 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca kıyı kenar çizgisinin tespitine yönelik olarak keşif yapılarak davanın açılmasına kimin sebebiyet verdiği, tarafların haklılık durumu incelenemez.

5841 Sayılı Yasa geçmişe etkili olarak hakkın özünü ortadan kaldırmış bulunduğundan, dava tarihi itibariyle hak düşürücü sürenin geçirildiği gözetildiğinde, davanın esasına girilerek, yargılamaya devam olunup, 28.11.1997 tarih ve 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca kıyı kenar çizgisinin tespitine yönelik olarak keşif yapılarak davanın açılmasına kimin sebebiyet verdiği, tarafların haklılık durumu incelenemez.

Yargılama harçları ve giderleri, kural olarak davada haksız çıkan (aleyhine hüküm verilen ) tarafa yükletilir. (HUMK 417,1 Md) Usulün 417.maddesi dava sonunda tarafın haklı çıkıp çıkmaması esasına göre yargılama giderlerinin yükletilmesi ilkesini koymuştur. Yargıtay kararlarında da anlatımını bulduğu üzere, bir kimseye öbür tarafın yargılama giderlerinin yüklenmesi nedeni, o kimsenin diğer tarafın gider yapmasına haksız olarak sebebiyet vermiş olmasıdır.

Yargılama sırasında yürürlüğe giren geçmişe etkili yasa değişikliği nedeniyle, dava tarihi itibariyle hak düşürücü sürenin geçirildiği belirlenerek, dava reddedilmiştir. Kural olarak davacı davasında haksız çıkmış bulunduğundan, davalı lehine yargılama giderleri ve avukatlık ücreti tayini gerekir ise de yasa değişikliği nedeniyle dava reddedildiğinden, hak düşürücü sürenin hukuki niteliği ve yerleşik Yargıtay kararlarına göre, genel kuralın istisnası olarak yargılama gideri ve davada kendini vekille temsil ettiren davalı lehine avukatlık ücreti hükmedilmez. (Baki Kuru ,Hukuk Usulü Muhakemeleri 5. cilt, sayfa 5338. dip not 159; 10.H.D 21/12/1976, 8770/8739 ve dip not 160; 5. H.D 12/09/1977, 5445/5655, dip not 161; 10.H.D 24/02/1976,6296/1297)

Dava, yeni yasa nedeniyle de olsa davacının aleyhine sonuçlandığından, davacı yararına yargılama gideri ve bunun sonucu avukatlık ücreti takdiri hiçbir şekilde mümkün olmayacaktır Yargıtay 4. Hukuk. Dairesinin 12.01.1976 tarih, 9661/288 sayılı kararında da belirtildiği gibi (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 3. cilt sayfa 3040,) davanın devamı sırasında yürürlüğe giren yasa nedeniyle davanın reddine karar verildiğinde, artık yargılamaya devam olunup davanın açılmasına sebebiyet verenin araştırılmasına gerek bulunmamaktadır.

Birçok Yargıtay kararlarında yeni yasa nedeniyle davanın konusuz kaldığından bahsedilmek de ise de, bu davalarda dava konusuz kalmakta, dava aleyhe reddedilmemektedir. Hakkın kendisi ile ilgili dava reddedildikten sonra dava esasına girilerek tarafların haklılık durumlarının araştırılması, davacı yararına yargılama gideri ve avukatlık ücreti takdiri mümkün değildir.

Birçok Yargıtay kararlarında yeni yasa nedeniyle davanın konusuz kaldığından bahsedilmek de ise de, bu davalarda dava konusuz kalmakta, dava aleyhe reddedilmemektedir. Hakkın kendisi ile ilgili dava reddedildikten sonra dava esasına girilerek tarafların haklılık durumlarının araştırılması, davacı yararına yargılama gideri ve avukatlık ücreti takdiri mümkün değildir.

Hal böyle olunca, yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa, dava tarihi itibariyle geçmişe etkili olarak hakkın özünü ortadan kaldırdığından, on yıllık hak düşürücü süre nedeniyle dava reddedilmiş bulunduğundan, yargılama giderlerinin her masrafı yapan taraf yada taraflar üzerinde bırakılması, davacı ve davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerekir, kararın onanması gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun keşif yapılması dava açılmasına kimin sebebiyet verdiği, tarafların haklılık durumlarının araştırılması ve tespitine yönelik olarak kararın bozulması görüşüne iştirak edilmemiştir.
Yargıtay — Esas No: 2014/5749, Karar No: 2015/831, Tarih: 10.02.2015

**16. Hukuk Dairesi         2014/5749 E.  ,  2015/831 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :KADASTRO MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : KADASTRO

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sonucu .... Köyü çalışma alanında bulunan 127 ada 10 ve 12 parsel sayılı 13,744.51, ve 5,141.72 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar ham toprak niteliği davalı ... adına tespit edilmiştir. Davacı ... ve arkadaşları tapu kaydı, irsen intikal, imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmışlardır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne, çekişmeli 127 ada 10 parsel sayılı taşınmazın tamamı ile 127 ada 12 parsel sayılı taşınmazın hükme esas alınan bilirkişi raporunda (A) ve (B) harfleri ile işaretli toplam 1.688.90 metrekare yüzölçümündeki bölümünün .... mirasçıları, 127 ada 12 parsel sayılı taşınmazın (C) harfi ile işaretli 3.458.124,00 metrekare yüzölçümündeki bölümünün tespit gibi tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı ... temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, çekişmeli 127 ada 10 parsel ile 127 ada 12 parselin hükme dayanak yapılan fen bilirkişisi raporunda (A) ve (B) harfleri ile gösterilen bölümlerinin davacı tarafın dayandığı tapu kaydının kapsamında kaldığı gerekçesi ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de; yapılan araştırma, inceleme ve uygulama karar için yeterli bulunmamaktadır. Davacı taraf, ...nin tarafı bulunduğu mesaha tashihi ilamı ile oluşan Kasım 1958 tarih 18 sayılı sicilden gelme 13.12.1971 tarih .... nolu tapu kaydına dayanmış ancak tapu kayıt dayanağı tescil ilamı ve krokisi getirtildiği halde kapsamı yöntemince belirlenmemiştir. Diğer yandan dayanılan tapu kaydı, miktarından daha fazla dava dışı 127 ada 11 parsel sayılı taşınmaza revizyon gördüğü halde bu husus da dikkate alınmamıştır. Eksik ve yetersiz soruşturmaya dayanılarak karar verilemez. Sağlıklı sonuca varılabilmesi için tapu kaydının revizyon gördüğü tüm taşınmazlar tespit edilmeli, daha sonra taşınmazların başında icra edilecek keşif sırasında, uzman teknik bilirkişi eliyle davacı tarafın dayanağı ve mesaha tashihi ilamı ile oluşan tapu kaydının haritası zemine uygulanarak kapsamı, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 20/A maddesi uyarınca haritasına göre belirlenmeli, kapsam tayininde tapu kaydının revizyon gördüğü dava dışı taşınmazlar da dikkate alınmalı, beraberde götürülecek teknik bilirkişiye uygulanan tapu kaydının haritasının kapsadığı alanı gösterir ve keşfi takibe imkan verir kroki düzenlettirilmeli, çekişmeli taşınmazların kayıt kapsamında kalıp kalmadığı belirlenmeli, kayıt kapsamında kalan taşınmaz ya da taşınmaz bölümleri davacı tarafa verilmeli, tapu kayıt kapsamı dışında kaldığının tespiti halinde zilyetliğe ilişkin önceki keşifte alınan beyanlar ve ziraatçi raporu da gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği dikkate alınarak sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, davalı ... temsilcisinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde bulunduğundan kabulüyle hükmün BOZULMASINA, 10.02.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/16616, Karar No: 2012/17500, Tarih: 12.07.2012

**12. Ceza Dairesi         2011/16616 E.  ,  2012/17500 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Sulh Ceza Mahkemesi

Suç : Taksirle yaralama

Hüküm : Sanıklar ... hakkında; 5237 sayılı TCK'nın 89/1-2-a-e,22/3,62,52/2-4,

Sanık ... hakkında; 5237 sayılı TCK'nın 89/1-2-a-e,62,52/2 maddeleri gereğince mahkumiyet.

Taksirle yaralama suçundan, sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii ve sanık ... tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1) Sanık ... müdafinin sanık ...'in mahkumiyetine ilişkin hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık müdafinin sanığın kusurunun bulunmadığına ilişkin ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün istem gibi ONANMASINA,

2) Sanık ... müdafii ve sanık ...'ın mahkumiyetlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık ... müdafinin ve sanık ...'ın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık ...'un ... belediyesinde temizlik işlerinden sorumlu zabıta komiseri, sanık ...'ın Öztem temizlik şirketinde personel şefi oldukları, belediyenin temizlik işlerini ihale usulüyle verdiği, İdarenin denetim sorumluluğunun devam ettiği Öztem temizlik şirketinin toplanan çöpleri belediyenin gösterdiği alana döktüğü, ancak dökülen çöp yığınlarının yüksek gerilim hattına 2 metreden daha az yaklaştığı, olay günü çöplerden hurdalık toplayan katılanın yüksek gerilim hattına teması ile elektrik akımına kapılarak hayati tehlike geçirecek ve organlarında işlev zaafiyeti olacak şekilde yaralandığı olayda, bilinçli taksir koşullarının oluşmadığı gözetilmeksizin sanıklar hakkında bilinçli taksir hükümleri uygulanarak fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı olup, sanık ... müdafinin ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 12.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/360, Karar No: 2010/372, Tarih: 07.07.2010

Hukuk Genel Kurulu 2010/1-360 E., 2010/372 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2010/1-360 E., 2010/372 K.**

**- SABİT TENKİS ORANI

- SAKLI PAY

- TENKİS DAVASI

- TENKİS HESAP TUTANAĞI**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 565 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 567 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 570 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 505 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 506 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "tenkis" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bandırma 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 05.06.2008 gün ve 2005/425 E., 2008/167 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 25.03.2009 gün ve 2009/1893-3643 sayılı ilamı ile;

"…

…Dava, tenkis isteğine ilişkindir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacıların miras bırakanı N... A...'ın maliki olduğu çekişme konusu 9 parça taşınmazın intifa hakkını üzerinde bırakarak çıplak mülkiyetini davalı kuruma 2.12.1987 tarihinde bağış suretiyle temlik ettiği anlaşılmaktadır.

Davacılar, miras bırakanın bağış şeklinde yapmış olduğu temliklerin saklı paylarını aşma kastı ile gerçekleştirildiğini ileri sürerek tenkis isteği ile eldeki davayı açmışlar ve mahkemece bilirkişi tetkikatı yaptırılarak davanın kabulü cihetine gidilmiştir.

Oysa, davalı tarafın dosyaya ibraz ettiği deliller arasında yer alan ve miras bırakanın imzaladığı 24 Eylül 1998 tarihli belgede, davacılardan Gülten'e bedelini ödemek suretiyle bağımsız bölüm, damadına da taksi aldığı belirtilmekte, ayrıca 11.6.1999 tarihli vasiyetname olarak düzenlenmiş belgede ise İş Bankası Bandırma şubesindeki mevduat hesaplarından söz edilmektedir. Nevarki mahkemece bu konuda bir araştırma ve değerlendirme yapılmamıştır.

Oysa, davalı tarafın dosyaya ibraz ettiği deliller arasında yer alan ve miras bırakanın imzaladığı 24 Eylül 1998 tarihli belgede, davacılardan Gülten'e bedelini ödemek suretiyle bağımsız bölüm, damadına da taksi aldığı belirtilmekte, ayrıca 11.6.1999 tarihli vasiyetname olarak düzenlenmiş belgede ise İş Bankası Bandırma şubesindeki mevduat hesaplarından söz edilmektedir. Nevarki mahkemece bu konuda bir araştırma ve değerlendirme yapılmamıştır.

Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir. Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.

Somut olaya gelince; yukarıda değinilen olgular belirtilen ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya elverişli olduğu söylenemez.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda gerekli araştırma ve incelemenin yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir…

…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, tenkis isteğine ilişkindir.