muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/742, Karar No: 2018/1630, Tarih: 08.11.2018

Yargıtay 13. Hukuk Dairesince davacının maddi ve manevi tazminat isteminin esastan reddine karar verilmiş, kararın davacı vekilince temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümüne alınan gerekçe ile davacı vekilinin temyiz dilekçesinin reddine dair ek karar verilmiştir.

Özel Dairece verilen ek karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Bu aşamada istinaf ve temyize ilişkin yasal düzenlemelerin açıklanmasında yarar vardır.

Bölge Adliye Mahkemeleri 20 Temmuz 2016 tarihinde faaliyete geçmiş olup, bu tarihten itibaren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun istinaf ve temyiz hükümleri uygulanmaya başlanmıştır.

6100 sayılı HMK’nın istinaf yoluna başvurulabilen kararları düzenleyen 341. maddesi;

“(1) İlk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir.

(2) Miktar veya değeri üç bin Türk Lirasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir (Ek cümle: 24/11/2016-6763/41 md.). Ancak manevi tazminat davalarında verilen kararlara karşı, miktar veya değere bakılmaksızın istinaf yoluna başvurulabilir…” düzenlemesini içermektedir.

İlk derece mahkemeleri tarafından verilen ve miktar veya değeri 3.000 (yeniden değerleme oranlarına göre hesaplandığında 2017 yılı için 3.110) Türk Lirasını geçmeyen malvarlığına ilişkin davalardaki kararlar kesindir. Kesinlik sınırı bakımından manevi tazminat istemleri için bir istisna getirilmiş ve miktarı ne olursa olsun manevi tazminata ilişkin kararlara karşı istinaf yoluna başvurunun mümkün olduğu belirtilmiştir.

Aynı Kanun’un temyiz edilemeyen kararları düzenleyen 362. maddesinde;

“(1) Bölge adliye mahkemelerinin aşağıdaki kararları hakkında temyiz yoluna başvurulamaz:

a) Miktar veya değeri kırk bin Türk Lirasını (bu tutar dâhil) geçmeyen davalara ilişkin kararlar…” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

HMK’nın 341/2. maddesi gereğince manevi tazminat davaları yönünden kesinlik sınırı olmaksızın istinaf yoluna başvurulabilmesine rağmen temyize ilişkin olarak bu şekilde bir istisna yer almadığından manevi tazminat açısından temyiz kesinlik sınırı göz önüne alınarak temyizin mümkün olup olmadığı değerlendirilecektir.

Bir mahkeme kararının temyiz edilip edilemeyeceği belirlenirken, temyiz hakkının doğduğu (kararın verildiği) tarihteki hukuksal durum esas alınmalı; karar tarihinde yürürlükte bulunan kanun hükmü temyiz sınırı yönünden hangi düzenlemeyi içeriyor ise ona bağlı kalınmalıdır.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 02.01.2017 tarihli ve 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilen (08.03.2018 tarihli ve 7072 sayılı Kanun ile kanun hükmü olarak kabul edilen) “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevleri” başlıklı 15. maddesinin 3. fıkrasında;

“İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak”

2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 02.01.2017 tarihli ve 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilen (08.03.2018 tarihli ve 7072 sayılı Kanun ile kanun hükmü olarak kabul edilen) “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevleri” başlıklı 15. maddesinin 3. fıkrasında;

“İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak”

hükmü yer almaktadır.

Bu hükümde Özel Dairelerce ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabileceği ve Hukuk Genel Kurulunun bu kararları temyiz yoluyla inceleyeceği belirtilmektedir.

Öte yandan bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla veya istinaf incelemesi sonucu verdiği kararlar için dahi ayrım yapılmaksızın HMK’nın 362. maddesinde belirtilen kırk bin Türk Liralık temyiz kesinlik sınırı uygulandığından Yargıtay hukuk dairelerince ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen kararların temyizi için de bu parasal sınırın esas alınması ve bu miktarı geçen kararlara karşı temyiz yolunun açık olduğunun kabul edilmesi gerekir. Aksinin kabulü hâlinde Kanun’un bölge adliye mahkemesi için ilk derece mahkemesi veya istinaf incelemesi yapan mahkeme olarak tanıdığı kırk bin Türk Liralık parasal sınır dâhilinde kesin karar verme yetkisini Yargıtay hukuk dairelerine tanımadığı gibi bir sonuç ortaya çıkar ki kanun koyucunun bunu amaçladığından bahsedilemez.

Yukarıda belirtildiği üzere miktar veya değeri kırk bin Türk Lirasını (bu tutar dâhil) geçmeyen davalara ilişkin kararlar temyiz edilemez. HMK’nın Ek Madde 1 hükmüne göre de, 362. maddedeki parasal sınırların, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, Maliye Bakanlığınca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanacağı belirtilmiştir. Bu hükümlere göre hesaplama yapıldığında 2017 yılı için temyiz kesinlik sınırı 41.530,00TL’dir.

HMK’nın 366. maddesinin yollaması ile temyiz yolunda da uygulanan 346. maddesi uyarınca, temyiz dilekçesi kesin olan bir karara ilişkin olursa, kararı veren mahkeme temyiz dilekçesinin reddine karar verir.

Tüm bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; somut olayda davacı vekilince 500,00TL maddi ve 500,00TL manevi tazminatın tahsili talep edilmiş, Özel Dairece davanın esastan reddine karar verilmiş, reddedilen 500,00TL maddi ve 500,00TL manevi tazminat yönünden davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuş ve Özel Dairece de kararın miktar itibari ile kesin nitelikte olduğu gerekçesiyle temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. Bu durumda dava değeri 2017 yılı itibarıyla temyiz kesinlik sınırı olan 41.530,00TL’nin altında kaldığı anlaşılmakla, anılan karara karşı temyiz yoluna başvurulması miktar itibariyle mümkün bulunmadığından Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği ek karar yerindedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, maddi ve manevi tazminat istemiyle açılan eldeki davada, Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla karar verildiği, bu nedenle HMK’nın 341. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiği, HMK’nın 341/2. maddesi gereğince maddi tazminat isteminin 2017 yılı itibarıyla temyiz kesinlik sınırı olan 3.110,00TL’nin altında kaldığı, maddi tazminat isteminin reddi kararına karşı temyiz yoluna başvurulmasının miktar itibariyle mümkün bulunmadığı, ancak aynı maddede manevi tazminat davalarında verilen kararlara karşı, miktar veya değere bakılmaksızın istinaf yoluna başvurulabileceği belirtildiğinden manevi tazminat istemi yönünden kararın kesin olmadığı ve manevi tazminata yönelik temyiz incelemesinin yapılması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

O hâlde Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği ek karar onanmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği ek kararın yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilâm harcı peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına, 08.11.2018 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçtikten sonra Yargıtay’ın ilgili özel Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatı ile verdiği kararlarda, kesinliğin veya kanun yolu olan temyizde ilk derece mahkemesi kararlarının tabi olduğu 6100 sayılı HMK.’un 341. maddesi hükmünün (ki bu madde kapsamında ilk derece mahkemesince manevi tazminata ilişkin verilen kararlarda miktar ne olursa olsun kanun yoluna tabi olacaktır) yoksa Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının tabi olduğu 362. maddesi hükmünün uygulanacağı ön sorun olarak incelenmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı yargısal faaliyet nedeni ile davalıdan manevi tazminat yanında maddi tazminat isteminde bulunmuştur.

Çoğunluk görüşü ile Yargıtay ilgili özel Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatı ile verdiği kararın Yargıtay Kanunu’nun 41/3 maddesi uyarınca “Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Özel Dairenin ilk derece mahkemesi sıfatı ile verdiği kararın temyiz incelemesini yaptığı” gerekçesi ile Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilemeyen kararlarına ilişkin 6100 sayılı HMK.’un 362. Maddesi hükmündeki kesinlik sınırının aranacağı, dolayısı ile manevi tazminat dahil (Kararın verildiği tarih olan 2017 yılı için 41.530,00TL) verilen miktar kesinlik sınırının altında ise temyiz incelemesinin yapılamayacağına, kısaca talep edilen gerek maddi ve gerekse manevi tazminat miktarlarının karar tarihi itibari ile Bölge Adliye Mahkemeleri kararları için aranan 41.530,00TL’lik sınırın altında olduğundan, temyiz incelemesi yapılamayacağından, temyiz isteminin reddine dair kararın onanmasına karar verilmiştir.

Kanun yolu incelemesini olanaksız kılan bu yorumun benimsenmesi eşitlik, adil yargılanma ve mahkemeye erişim hakkı ilkesi yanında 6100 sayılı HMK sistematiğine uygun değildir.

Mevzuatımızda Kanunlar ile Yargıtay’ın Özel Dairesi tarafından bazı uyuşmazlıklara ilk derece mahkemesi olarak bakması kabul edilmiştir. Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararının üst mahkeme olması nedeni ile kanun yolu olarak istinafa tabi tutulmaması, temyize tabi tutulması kaçınılmazdır. Ancak açıkça düzenleme olmadığı sürece, bölge adliye mahkemesi kararlarında aranan kesinlik sınırının Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararlarda aranması HMK düzenlemelerine aykırı olacaktır. Zira Yargıtay’ın özel Dairesi ilk derece mahkemesi olarak karar vermiştir. İlk derece mahkemesi kararlarında ise kesinlik, 6100 sayılı HMK.’un 341. Maddesinde düzenlenmiş, karar tarihi itibari ile manevi tazminat istemlerinde miktara bağlı olmaksızın, diğer maddi tazminat istemlerinde ise 3.110,00TL olarak kabul edilmiştir.

Keza HUMK zamanındaki temyiz incelemesi hükümleri ile 6100 sayılı HMK zamanına ilişkin temyiz hükümleri farklıdır. Kabul edilen üçlü yargılama sisteminde ilk derece mahkemesi olarak yargılama yaptığı temyiz sınırının Bölge adliye Mahkemesi kararları miktarının esas alınması hâlinde dava tarihi itibari ile 41.530TL’nin altında tüm tazminat istemlerine kanun yolu, dolayısı ile manevi tazminat yönünden miktar aranmadığından manevi tazminat istemine karşı kanun yolu kapatılmış olacaktır.

Yargıtay’ın ilk derece mahkemesi olarak karar vermesi, kanun ile verilmiş bir görevdir. İlk derece mahkemesi olarak verdiği kararlarına karşı, HMK sistematiğinde ilk derece mahkemelerinin tabi olduğu kanun yolu hükümlerinin uygulanması gerekir. Davacı manevi tazminat isteminde bulunduğuna ve manevi tazminat kararlarında miktara bakılmaksızın kanun yolu öngörüldüğünden, temyiz incelemesinin yapılmaması kanuna aykırı olacaktır. Bölge Adliye Mahkemesinin kararlarının tabi olduğu HMK. 362. maddesinin kıyasen uygulanması, usul hukukunda kıyasen uygulanacak hükümlerin açıkça belirtilmesi ilkesi karşısında isabetli olmamıştır.

Kabul edilen gerekçe ile olağan ilk derece mahkeme kararları ile Yargıtay Özel Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatı ile verdiği kararlar arasında kesinlik bakımından kıyas yolu ile farklılık yaratılmıştır. Olağan ilk derece mahkemesinde manevi tazminat istemi ister kabul edilsin, ister reddedilsin, taraflar açısından kanun yolu açıkken, ilk derece mahkemesi olarak Yargıtay Özel Dairesinde çözümlenen uyuşmazlıkta taraflara kanun yolunun sınırlandırılması, eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi adil yargılanma ve mahkemeye erişim hakkının ihlalidir. Zira adil yargılanma hakkının en temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye(kanun yoluna) başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararım önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkının ihlali niteliğindedir (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 07.11.2013, § 52). Sayın çoğunluğun görüşüne açıklanan gerekçelerle katılınmamıştır.
Yargıtay — Esas No: 2019/7847, Karar No: 2020/3740, Tarih: 07.10.2020

**14. Ceza Dairesi         2019/7847 E.  ,  2020/3740 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Yalvaç Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 05.12.2018 gün ve 2018/73 Esas, 2018/80 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafisi, katılanlar ve katılan vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisi, katılanlar ile katılan mağdur vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmesine, 07.10.2020 tarihinde üyeler ... ile ...’un karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Olayın oluşumunda ve kabulünde, Sayın Çoğunluk ile aramızda ihtilaf bulunmamaktadır.

Dairemizce de oluşa uygun olduğu değerlendirilen mahkemenin kabulüne göre, 49 yaşındaki sanığın, hafif-orta derecede zeka geriliği bulunan 30 yaşındaki mağdur ile aynı mahallede oturdukları ve çeşitli defalar cinsel ilişkiye girdikleri sabittir.

Mahkeme sabit kabul edilen bu olay nedeniyle sanığın TCK'nın 102/2, 102/3-a, 43 ve 62. maddeleri uyarınca 18 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı hafif-orta derecede zeka geriliği bulunan mağdurun kendisine karşı herhangi bir cebir, şiddet ve tehdit uygulanmaksızın cinsel ilişkiye girmesi durumunda, TCK'nın 102/2. maddesi uyarınca, rızasına itibar edilemeyecek olması yanında, aynı zamanda TCK'nın 102/3-a. maddesi uyarınca, "suçun beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi" nedeniyle artırım yapılıp yapılmayacağı hususudur.

Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı hafif-orta derecede zeka geriliği bulunan mağdurun kendisine karşı herhangi bir cebir, şiddet ve tehdit uygulanmaksızın cinsel ilişkiye girmesi durumunda, TCK'nın 102/2. maddesi uyarınca, rızasına itibar edilemeyecek olması yanında, aynı zamanda TCK'nın 102/3-a. maddesi uyarınca, "suçun beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi" nedeniyle artırım yapılıp yapılmayacağı hususudur.

TCK'nın sisteminde cinsel saldırı suçu (m. 102) ilgilinin rızası hilafına işlenebilecek bir suç olarak formüle edilmiştir. Dolayısıyla cinsel saldırı suçunun oluştuğundan bahsedilebilmesi için cinsel arzuları tatmine yönelik olarak gerçekleştirilen fiile muhatap olan kişinin buna ... göstermemesi, onun rızası hilafına bu fiilin gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Buna göre, ilgilinin rızası, bir fiilin cinsel saldırı olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği noktasında belirleyici bir özelliğe sahiptir. Fiili şekillendiren bir özellik taşıdığından, ilgilinin rızası tipik bir cinsel saldırının varlığından bahsedilmesi için bulunmaması gereken (tipikliğin olumsuz unsuru) bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır (tipikliği kaldıran ...). Tipikliği kaldıran bir rızanın bulunması halinde fiil suç teşkil etmeyecektir. Tipikliği kaldıran rızanın fiili tüm hukuk düzeni bakımından hukuka uygun hale getirip getirmediği ayrı bir konudur. Fiil tipe uygun olmadığı için, böyle bir fiilin hukuka uygun olup olmadığı ile ceza hukuku ilgilenmeyecektir. Zira hukuka aykırılık unsuru suçun analizinde tipe uygunluğun belirlenmesinden sonra ele alınmaktadır.

İlgilinin rızası cinsel saldırı suçu bakımından tipikliği kaldıran bir etkiyi gösterebilmesi için; ilgilinin ... göstermeye ehil olması, ... çerçevesinde hareket eden kişinin rızanın sınırı aşmayacak şekilde hareket etmiş olması, rızasının fiilin icrasından önce açıklanmış olması gerekmektedir.

İlgilinin rızası cinsel saldırı suçu bakımından tipikliği kaldıran bir etkiyi gösterebilmesi için; ilgilinin ... göstermeye ehil olması, ... çerçevesinde hareket eden kişinin rızanın sınırı aşmayacak şekilde hareket etmiş olması, rızasının fiilin icrasından önce açıklanmış olması gerekmektedir.

Hukukumuz da 15 yaşından küçük çocuklar ile ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunanların (akıl hastaları) ayırt etme güçlerinin bulunmadığı bu nedenle bunların rızalarına itibar edilemeyeceği kabul edilmektedir. Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar yönünden 15 yaşından küçük çocuklar için TCK'nın 103. maddesinde özel düzenlemeler yapılmıştır. Ancak, akıl hastaları için özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle 18 yaşından büyük akıl hastalarına karşı işlenen ve suç oluşturan eylemler TCK'nın 102. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir. TCK'nın 102. maddesinin 1. Fıkrasındaki suçun oluşması için kişinin rızasının bulunmaması gerekir. ... suçu tipik hale getiren unsurdur. Rızanın bulunması tipikliği ortadan kaldırır. Doktrinde ve uygulamada akıl hastalarının ... ehliyetlerinin bulunmaması nedeniyle akıl hastalarına karşı işlenen eylemlerde zor, cebir, şiddet ve tehdit bulunmasa bile ... ehliyetinin yokluğu nedeniyle TCK'nın 102. maddesindeki suçun oluşacağı kabul edilmektedir. Bu durumda akıl hastalığı doğrudan suçun oluşumuna neden olmaktadır. Yani akıl hastalığı nedeniyle ... kabul edilmediği için suç tipik hale gelmekte ve suçun unsurları itibariyle oluştuğu kabul edilmektedir.

Kanunun 102/3-a. madde ve fıkrasında beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak kişiler tanımlamasında beden bakımından kendini savunamayacak kişilere karşı işlenen ... dışı eylemlerin cezasının artırıldığı ve bu konuda herhangi bir tartışmanın bulunmadığı açıksa da ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olanlar açısından bizatihi ruh sağlığının varlığı hususu suçun oluşumuna neden olduğundan, çifte değerlendirme sonucu doğurmaktadır yani akıl hastalığı nedeniyle hukuken geçerli ... kabul edilmediğinden, akıl hastalığı hem suçun oluşumunu sağlamakta hem de cezayı artıran bir neden olarak kabul edilmektedir. Bu durumun sorunlu olduğu gayet açıktır.

Ruh bakımından kendini savunamayacak olan kişi akli melekelerinin eksiklikleri nedeniyle acz içinde olduğundan kendini idare edecek durumda değildir. Kendi hakkında rasyonel kararlar alamadığı, doğruyu yanlıştan ayırt edemediği için ... ehliyetinin bulunmadığı kabul edilir ve rızasına hukuken itibar edilmez. Bu kişiler Medeni Kanunun 13. maddesine göre de ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerdir. Ve fiil ehliyetleri bulunmamaktadır. TCK'nın 102/3-a. maddesinde düzenlenen beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı eylemin gerçekleştirilmesi halinde cezanın artırılmasının nedeni beden ve ruh sağlığı bakımından kendini savunamayacak durumda olan kişilerin bu acziyetlerinin vermiş olduğu kolaylık nedeniyle eylemin gerçekleştirilmesi halinin ahlaki kötülüğünden dolayıdır. Ancak, aynı neden yani ruh bakımından kendini savunamayacak dolayısıyla ... ehliyeti olmayan birine karşı zor kullanılmadan işlenen suçta ayrıca cezadan artırım yapılması sonucunu doğurmaktadır. Yani bir kimseye mağdurun akıl hastası olması nedeniyle suçun tipik hale geldiğinden bahisle ceza verdikten sonra yine aynı nedenle cezayı artırma yoluna gidilmektedir ki bu Ceza Hukukunun temel prensiplerine aykırı olduğu gibi normun düzenleniş şekline ve çocuklar hakkında düzenlenen TCK'nın 103. maddesindeki düzenlemeyle çelişki oluşturmaktadır.

Şöyle ki kanun koyucu 15 yaşından küçük çocuklara yönelik eylemlerde onların hukuken kabul edilmeyen rızalarıyla işlenen suçlar ile onlara karşı cebir, tehdit ve silahla işlenen suçlar hakkında ayrım yapmış ve zorla işlenen eylemlerin cezasını artırmıştır. Akıl hastaları için böyle bir ayrımın olmadığının kabulü düzenlemenin mantığına aykırılık oluşturur. 18 yaşından büyük akıl hastaları için de eylem hukuken kabul edilmeyen rızalarıyla işlenmişse yani suç zorla işlenmemişse artık bu nedenle TCK'nın 102/3-a. madde ve fıkrasındaki artırım hükmü uygulanamaz. Bu durumda sadece TCK'nın 102/1 ya da 2. Fıkranın uygulanmasıyla yetinilir.

Bunun yanında eylemlerin kötülüğü ve ağırlığı ile orantılı ceza düzenlemesi açısından da her iki maddenin karşılaştırılması halinde farklı yorumun ceza adaletine aykırı olduğu açıkça görülmektedir. Bu kapsamda 13 yaşında bulunan akıl hastası bir çocuğa karşı cebir, tehdit ya da silah kullanılmadan gerçekleştirilen eylemlerde faile verilecek ceza 16 yıl olurken,( çünkü çocuklar açısından akıl hastalığı artırımı bulunmamaktadır). 30 yaşında; daha önce evlenmiş, boşanmış bir kaç çocuğu bulunan fakat hafif-mental reterde olan ve bu nedenle ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı gerçekleştirilen eylem hakkında TCK'nın 102/3-a. madde ve bendinin uygulanmasıyla asgari 18 yıl ceza verilmesi gerekecektir. Yani akıl hastası 13 yaşındaki bir çocuğa karşı işlenen cinsel istismar suçunun cezası 16 yıl, 18 yaşını tamamlamış ancak akıl hastası kişiye karşı aynı suçun işlenmesi halinde suçun cezası 18 yıl olacaktır. Bu ceza orantısız olduğu gibi ceza adaletine de uygun değildir. Dolayısıyla kanun koyucunun TCK'nın 102. maddesindeki düzenlemede muradının cebir, tehdit olmadan yani zor kullanılmadan gerçekleştirilen eylemler yönünden sadece TCK'nın 102. maddesinin 1 ve 2. fıkrasının uygulanması eylemin zor kullanılarak gerçekleştirilmesi halinde ise aynı maddenin 3-a fıkrasının uygulanması yönünde olduğu açıktır.

Bu açıklamalar ışığında akıl hastası olup yani kendisini ruh bakımından koruyup kollayamayacak kişiye karşı cebir veya tehdit veya zorlama olmaksızın eylemin gerçekleştirilmesi halinde TCK'nın 102/3-a madde, fıkra ve bendinin uygulanmasının, aynı nedenin hem suçun unsuru hem de cezayı artırıcı neden olarak kabul edilmek suretiyle çifte değerlendirme yasağına aykırı olması, bunun yanında kanun sistematiğine aykırı olduğu gibi TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen geniş yorum yasağına ve TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen adalet ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle hükümde TCK'nın 102/3-a. maddesiyle artırım yapılamayacağı görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun kararın onamasına yönelik görüşüne katılmıyoruz.