muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/582, Karar No: 2019/65, Tarih: 05.02.2019

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İtiraz mercisi olan İstanbul 35. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından kabahat ve karar tarihinde yürürlükte bulunan mülga 4077 sayılı Kanun'un 26/3. maddesi uyarınca kabahatli aleyhine verilen idari para cezasının iptaline ilişkin başvuru konusunda idare mahkemesinin görevli olduğu gözetilmeden itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamakta olup, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararı bu açıdan usul ve yasaya uygundur.

Sulh ceza mahkemesince verilen idari yaptırım kararının iptaline dair kararın uyuşmazlığa konu kabahate uygulanan idari para cezasını ortadan kaldırması sebebiyle davanın esasını çözen nitelikte kararlardan olduğu, buna mukabil sulh ceza mahkemesince verilen karara itiraz edilmesi üzerine itiraz mercisi olan asliye ceza mahkemesince verilen itirazın reddi kararının, somut uyuşmazlık özelinde, 5326 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca idari yaptırım kararına karşı başvuru üzerine idari para cezasının iptal edilip edilmeyeceği hususunun sonuca bağlaması durumunda davanın esasını çözen bir karar olacağı ancak söz konusu kararın mevcut hâliyle kabahatlinin itirazına ilişkin davanın esasını çözmediği kabul edilmelidir.

Yargılama makamı tarafından verilen bir kararın hatalı ya da hukuka aykırı olduğu iddiası ile ortaya çıkan uyuşmazlığın çözülmesi amacıyla yargılama makamının önüne götürülmesi şeklindeki hukuki çarenin “kanun yolu”na başvurma ya da “kanun yolu davası” olarak adlandırılması, CMK'nın “olağan kanun yolları” üst başlıklı ikinci kısmında tanımlanan itiraz, istinaf ve temyizin birer olağan kanun yolu davası olması, CMK'nın 223. maddesinde davanın reddi kararının tanımlanması ve itirazın bir kanun yolu davası olması karşısında, merci tarafından verilen itirazın reddi kararlarının da aynı Kanun'un 223. maddesinde tanımlanan kararlardan "red" kararı olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Aynı maddede red kararı verilmesi gerektiği hâllerden bir kısmını ayrıca belirtmiş olması itiraz davasının reddine dair kararın mahiyetini değiştirmez.

Öte yandan, Özel Dairece idari para cezasının iptaline ilişkin başvuru konusunda idare mahkemesinin görevli olduğundan bahisle kanun yararına bozma kararı verilerek dosyanın itiraz mercine gönderilmesinden sonra kabahatli aleyhine verilen idari para cezasının iptaline ilişkin başvuruda idare mahkemesinin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi hâlinde idare mahkemesince kabahatli vekilinin iptal talebiyle ilgili olarak mevzuat doğrultusunda idari para cezasının iptaline veya talebin reddine karar verilebilecek olup kanun yararına bozma sonucu yapılan işlemler ve verilen kararlarla birlikte idari para cezasının iptal edilmemesi sebebiyle kabahatli aleyhine sonuç doğabileceği hususunda da tereddüt bulunmamaktadır.

Kabahatler Kanunu hükümleri uyarınca başvuru üzerine idari para cezasının iptaline ilişkin karara karşı yapılan itiraz sonucunda itiraz mercisi tarafından verilen itirazın reddine dair kararın, davanın esasını çözmemesi, aleyhe değiştirme yasağının uygulanabileceği kararlardan olmaması, mahallince yeniden inceleme ve araştırma gerektirmesi ile CMK'nın 223. maddesinde tanımlanması hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu karardaki hukuka aykırılığın CMK'nın 309. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi kapsamında kanun yararına bozma nedeni yapılması gerektiğinin kabul edilmesi hakkaniyete uygun bir çözüm olacaktır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz mercisi tarafından verilen itirazın reddine dair kararın Özel Dairece CMK'nın 309/4-c maddesi uyarınca aleyhe tesir etmemek üzere kanun yararına bozulmasına karar verilmesi gerektiğine ilişkin itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"İdari para cezasının iptaline ilişkin sulh ceza mahkemesi kararına karşı yapılan itiraz üzerine merci tarafından verilen itirazın reddine dair karardaki hukuka aykırlığın CMK'nın 309/4-a kapsamında kanun yararına bozma nedeni yapılacağına ilişkin sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Kanun yararına bozma yoluna başvurmadaki amaç, sanığın haksız yere uğradığı zararı ortadan kaldırmak olduğundan kanun yararına bozma kararları sanık aleyhine sonuç doğurmaz. Bunun istisnası CMK'nın 309/4-a maddesindeki düzenlemedir. Bu düzenlemeye göre davanın esasını çözmeyen bir karar aleyhine (örneğin son soruşturma açılmasına yer olmadığına, kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karara yapılan itiraz üzeine verilen red kararı gibi) kanun yararına bozma kanun yoluna başvurulmuş ve karar bozulmuş ise hakim ve mahkemece gerekli araştırma ve inceleme yapıldıktan sonra yeniden karar verilecek bu karar da lehe veya aleyhe ayrımı yapılmayacaktır.

Somut olayımızda itiraza konu kararda idari para cezasına yapılan itiraz başvurusu İstanbul 19. Sulh Ceza Mahkemesince incelenerek başvurunun kabulüne ve idari para cezasının iptaline karar verilmek ve bu karara yapılan itirazda İstanbul 35. Sulh Ceza Mahkemesince reddedilmek suretiyle davanın esası çözülmüştür. Karar CMK'nın 309/4-a maddesi uyarınca görev yönünden bozulduğunda idare mahkemesince yapılacak bir araştırma inceleme kalmadığı gibi idare mahkemesince müterizm aleyhine karar verilmesi de kanunen mümkün değildir.

Her ne kadar mahkemelerin görevine ilişkin kararlar kanun yararına bozma yoluyla incelenip bozulduğunda görevli mahkemece yapacağı inceleme ve araştırma sonucunda sanığın aleyhine de karar verilebilirse de buradaki görev hususu davanın esasını çözmeyen karardır. Örneğin sulh, asliye, ya da ağır ceza mahkemesinin yargılama başında ya da hükümden önce verdiği görevsizlik kararları gibi.

Her ne kadar mahkemelerin görevine ilişkin kararlar kanun yararına bozma yoluyla incelenip bozulduğunda görevli mahkemece yapacağı inceleme ve araştırma sonucunda sanığın aleyhine de karar verilebilirse de buradaki görev hususu davanın esasını çözmeyen karardır. Örneğin sulh, asliye, ya da ağır ceza mahkemesinin yargılama başında ya da hükümden önce verdiği görevsizlik kararları gibi.

Bu nedenlerle karardaki hukuka aykırlığın CMK'nın 309/4-c kapsamında kanun yararına bozma nedeni yapılması gerekirken aynı kanunun 309/4-a kapsamında bozma nedeni yapılmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum." şeklinde,

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/4163, Karar No: 2020/4889, Tarih: 07.09.2020

**17. Hukuk Dairesi         2019/4163 E.  ,  2020/4889 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki trafik kazası sonucu oluşan cismani zarar nedeniyle maddi tazminat davası üzerine yapılan yargılama sonunda, kararda yazılı nedenlerle, davanın reddine ilişkin verilen hüküm, davacı vekili tarafından süresi içinde temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, davalının trafik sigortacısı olduğu aracın davacıya çarpmasıyla oluşan kazada yaralanan davacının maluliyete uğradığını, alınan 03.05.2012 tarihli raporla davacının beden gücü kayıp oranının % 40 olarak saptandığını belirterek belirsiz alacak davası olarak açtıkları davada fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL. maddi tazminatın temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre; davacı vekiline verilen kesin süreye ve sonrasında geçen 3 aylık süreye rağmen davacının maluliyet raporunun tanzimi için gerekli müracaatı yapmadığı, davacının maluliyet raporunun temin edilemediği ve davacının kazada oluşan maluliyetini ispat edemediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; davacının kazadan kaynaklanan maluliyeti bulunup bulunmadığının belirlenmesi bakımından rapor alınmasına karar verilen .... Üniversitesi Tıp Fakültesi

Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'nın 19.04.2016 tarihli yazı cevabıyla, maluliyet incelemesi için davacının muayenesinin gerekli olduğunu bildirdiği buna göre dosya üzerinden rapor tanzimi imkanı bulunmadığı da gözetildiğinde, maluliyetin ispat edilemediğine ilişkin mahkeme kabulünde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı 10,00 TL kalan onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına 07/09/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/600, Karar No: 2015/194, Tarih: 09.06.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/600 E.  ,  2015/194 K.**

* BASİT CİNSEL SALDIRI SUÇU

* NİTELİKLİ CİNSEL SALDIRI SUÇU

* GÖNÜLLÜ VAZGEÇME

* SUÇA TEŞEBBÜS

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 102

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 35

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 36

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 308

**"İçtihat Metni"**

Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten sanık R.. A..'ın 5237 sayılı TCK’nun 102/2, 35 ve 62. maddeleri gereğince bir yıl beş ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.06.2011 gün ve 176-230 sayılı hükmün sanık müdafi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 22.01.2014 gün ve 3628-725 sayı ile;

“Sanığın mağdurun arkasından yatak odasına girerek elleriyle arkadan mağdura sarıldığı, göğüslerini sıkıp okşadığı şeklindeki eyleminin TCK’nun 102/1. maddesindeki basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.04.2014 gün ve 362736 sayı ile;

"Sanığın mağdurenin evinde yalnız bulunduğu sırada, yatak odasında temizlik yapmakta olan mağdurenin peşinden gidip arkasından sarılarak göğüslerini sıktığı ve açıkça ‘sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım’ sözleriyle cinsel ilişkiye girmek istediğini belirtmek suretiyle sanığın kastının ‘nitelikli cinsel saldırı’ suçuna yönelik olduğu ve suçun doğrudan doğruya icrasına "elverişli hareketlerle" başladığı, ancak mağdurun bir yandan kendisini iterek elinden kurtulması diğer yandan bağırması nedeniyle sanığın elinde olmayan nedenlerle suçu tamamlayamadığı, olay yeri ve zamanı göz önünde tutulduğunda, mağdurun direnç göstermesi ve bağırması üzerine, yakalanma riski ortaya çıkan sanığın fiiline son vermesi gönüllü vazgeçme olarak değerlendirilemeyeceği, fiilinin ‘nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs’ suçunu oluşturacağı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.06.2014 gün ve 4505-8743 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın basit cinsel saldırı suçundan TCK’nun 102/1. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın basit cinsel saldırı suçundan TCK’nun 102/1. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ile katılanın ailece görüştükleri ve aynı mahallede oturdukları, olay günü saat 09.30 sıralarında katılanın evde yalnız olduğu halde temizlik yaptığı, evin havalandırılması için evin kapı ve pencerelerini açtığı, sanığın açık olan kapıdan girerek “yenge ben işten geldim, yorgunum, hanım köye gitti. Bana çay yapar mısın" dediği, katılanın "çocuğum dışarıda oynuyor çay koyayım onunla birlikte kahvaltı yaparsın" diye cevap verdiği, çayı demledikten sonra ev işlerine devam ederek yatak odasına gittiği, bu sırada sanığın katılanın peşinden yatak odasına giderek arkasından sarıldığı, göğüslerini sıktığı, bağırmakta olan katılana "sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım" dediği, katılanın sanığı iterek bağırmaya başlaması üzerine sanığın koridora çıktığı ve tekrar "senle yapalım" dediği, katılanın koridora doğru bir tahta fırlattığı, mutfağa doğru bıçak almaya yöneldiğinde sanığın evden kaçması ile fiilin sona erdiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan V.. Ş..; sanığın eşinin köylüsü olduğunu, bu nedenle birbirleri ile devamlı görüştüklerini, olay günü evini havalandırdığını ve temizlik yaptığını, o sırada 11 yaşındaki çocuğunun sokakta oynadığını, sanığın saat 09.30 sıralarında açık olan kapıdan içeri girdiğini, işten geldiğini ve yorgun olduğunu söyleyip kendisinden çay yapmasını istediğini, sanığa çocuğunun dışarıda oynadığını o gelince birlikte kahvaltı yaparsınız dediğini temizliğe devam etmek için yatak odasına geçtiğini, sanığın arkasından odaya girip vücuduna sarıldığını ve göğüslerini sıktığını, sanığı iteklediğini, sanığın “sus bağırma sen bu işi yapıyormuşsun, beraber yapalım” dediğini, bağırınca sanığın koridora çıktığını, burada iken eline geçirdiği tahta parçasını sanığa fırlattığını, sanığın koridorda iken tekrar beraberlik teklif ettiğini, mutfakta bıçak almaya yönelince sanığın kaçtığını beyan ettiği.

Sanığın, soruşturma esnasında; katılanın eşi ile arkadaş olduğunu, ailecek birbirlerine gidip geldiklerini, olay günü akşam alkol aldığını, sabah uyandığında alkolün etkisinin geçmediğini saat 09.30 sıralarında katılanın eşi olan arkadaşı Necati’yi görmek için ikametine gittiğini, açık olan kapıdan içeri girdiğini, Necati’nin evde olmadığını, katılanın evde olduğunu, katılana “Yenge ben yorgunum bana çay yapar mısın” dediğini, katılanın kendisine çay demlediğini daha sonra yatak odasına geçtiğini, kendisinin de peşinden gittiğini, yüz yüze geldikleri esnada katılana sarıldığını, katılanın kendisine karşılık vermediğini, 'çık dışarı' diye bağırması üzerine evi terk ettiğini,

Kovuşturma aşamasında; katılanın eşinin evde olduğunu düşünerek eve gittiğini ancak evde olmadığını, katılana "çay yapar mısın" dediğini, katılanın yer sofrası hazırladığını, "yumurta pişireyim" dediğinde "gerek yok" diyerek katılanın elini ittirdiğini bunun üzerine katılanın bağırdığını, bağırması üzerine de evden çıktığını, katılana karşı herhangi bir cinsel saldırı eylemi olmadığını savunduğu anlaşılmaktadır.

6545 sayılı kanun ile değişiklikten önceki Türk Ceza Kanununun 102. maddesinde cinsel saldırı suçu;

"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır…"

Şeklinde düzenlenmiştir.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; "kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanundaki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması halinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanunda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393)

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın, sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öte yandan 5237 sayılı TCK'nun “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi sözkonusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hale getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.