muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2012/28344, Karar No: 2013/18238, Tarih: 03.07.2013

**12. Ceza Dairesi         2012/28344 E.  ,  2013/18238 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Suç : Taksirle öldürme

Hüküm : Her iki sanık hakkında TCK'nun 85/2, 62, 50/1, 52/2-4, 63, 53/6 maddeleri uyarınca mahkumiyet

Taksirle öldürme suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanıklar müdafii, katılanlar ..., ... vekili ve katılan ... vekili tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü.

A. Sanık ...'ın mahkumiyetine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık müdafii, katılanlar ..., ... vekili ile katılan ... vekilinin kusura ve ceza uygulamasına ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, sanık hakkındaki hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

B. Sanık ... ...'in mahkumiyetine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık müdafii, katılanlar ..., ... vekili ile katılan ... vekilinin kusura ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak

İki sınır arasında temel ceza belirlenirken, cezanın alt ve üst sınırını oluşturan ceza miktarları, suçun işleniş biçimi, kusur durumu, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığının dikkate alınması esas olup, sanığın idaresindeki araçla yerleşim yeri dışındaki kenarında 2 metrelik banket mevcut bölünmüş yolda banket üzerinde duraklayarak yolcu indiren kamyonete arkadan çarpması sonucu ... ve ...'ın ölümü, katılanlar ... ve ...'in basit tıbbi müdahale ile iyileşebilecek şekilde, katılan ...'nın ise vücutunda kemik kırığı meydana gelecek şekilde yaralanmasıyla sonuçlanan olayda , kusur durumu, suçun işleniş şekli , sanığın suçtan sonraki davranışları suçtan meydana gelen zararın ağırlığı maddede öngörülen cezanın alt sınırı da nazara alınmak suretiyle, TCK 61/1. maddesi uyarınca adalet, hakkaniyet ve nesafet kurallarına uygun bir şekilde temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan daha fazla uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi kanuna aykırı olup,

Katılanlar ..., ... vekili, katılan ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, Sanık ... ... hakkındaki hükmün bu nedenle, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince, isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 03.07.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2023/693, Karar No: 2023/2241, Tarih: 15.02.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/693 E.  ,  2023/2241 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

SAYISI : 2020/271 E., 2022/285 K.

DAVA TARİHİ : 24.03.2014

KARAR : Davanın kısmen kabulü

TEMYİZ EDENLER : Taraf vekilleri

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Kemalpaşa Ulucak beldesinde 01.05.2006 tarihinde çalışmaya başladığını, davalı Belediyenin kültür bölümünün işçisi olarak çalışan davacının Ulucak Belediyesinin Kapalı Spor Merkezinde eğitmenlik yaptığını, aynı zamanda belediyenin futbol antrenörlüğünü yaptığını, ... Sendikası üyesi olan davacının ücretlerinin toplu ... sözleşmesi hükümlerine göre eksik ödendiğini, işe girdiği tarihten itibaren asıl işveren Ulucak Belediyesinde çalışmaya başlamış olmasına rağmen alt işveren Ulu-Bel Ulucak İmar Teknik Tur. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti işçisi olarak gösterildiğini, 2009 yılı Nisan ayı sonunda Ulucak Belediyesinin yasal düzenleme ile davalı ... Belediyesine devredilmesinin ardından davacının davalı ... işçisi olarak çalışmasına devam ettiğini, davalı aleyhine açılan emsal dava dosyalarında da Kemalpaşa Belediyesi ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna dair kararlar verildiğini, kesinleşmiş mahkeme kararlarına rağmen Kemalpaşa Belediyesinin imzalanan 01.01.2012-31.12.2013 tarihlerini kapsayan toplu ... sözleşmesinden yararlandırılmadığını, sendikal ayrımcılık yapıldığını ve ödenmeyen alacaklarının bulunduğunu iddia ederek ücret farkı, fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil, ilave tediye, giyim ve koruyucu eşya yardımı, ikramiye, yemek parası, yakacak yardımı, yol alacağı, gıda yardımı, çocuk yardımı, eğitim yardımı ve sendikal tazminat alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; İdare ile İdareye ait işleri ihale yoluyla alan şirketler arasında hukuki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi niteliğinde olduğu kabul edilecek olsa dahi bu ilişkinin muvazaalı olmadığını, davalı Belediyenin imzaladığı toplu ... sözleşmesinden davacının yararlanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; İdare ile İdareye ait işleri ihale yoluyla alan şirketler arasında hukuki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi niteliğinde olduğu kabul edilecek olsa dahi bu ilişkinin muvazaalı olmadığını, davalı Belediyenin imzaladığı toplu ... sözleşmesinden davacının yararlanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 23.11.2016 tarihli ve 2014/174 Esas, 2016/486 Karar sayılı kararıyla; toplanan kanıtlar ve alınan bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 14.04.2017 tarihli ve 2017/392 Esas, 2017/512 Karar sayılı kararıyla; İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 25...2020 tarihli ve 2017/37767 Esas, 2020/7830 Karar sayılı ilâmı ile; davacının toplu ... sözleşmelerinden yararlanma şartlarını taşıyıp taşımadığı belirlenerek sonucuna göre fark ücret talepleri ile ilgili olarak bir karar verilmesi gerektiği, kabule göre fazla çalışmanın toplu ... sözleşmesine göre %70 zamlı hesaplanması gerekmesine rağmen %100 zamlı şekilde hesaplanarak hüküm kurulmasının hatalı olduğu, ayrıca davacının haftalık altı saat fazla çalışma yaptığı gerekçeleriyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının davalı Belediyeden ihale sözleşmesine dayalı olarak sosyal ve kültürel hizmetlerde görevlendirilmek üzere personel temini işini üstlenen şirketler bünyesinde 01.05.2006 - 28.02.2014 tarihleri arasında çalıştığı, ihale sözleşmesine konu işin niteliğine göre davalı ... ile Belediyeden ihale ile ... alan şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, bu nedenle davacının asıl işveren olan davalı Belediyenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesi hükümlerinden sendika üyeliğinin bildirildiği 28...2013 tarihinden itibaren yararlanabileceği, sendika üyesi olması nedeniyle davacıya ayrımcılık yapıldığı ispat edilemediğinden sendikal tazminat talebinin reddi gerektiği, bozma ilâmında belirtildiği şekilde haftada 6 saat fazla çalışma yapıldığı; fazla çalışma, hafta tatili ile ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının zamanaşımına uğramayan kısımlarının bu alacaklardan 1/2 oranında indirim yapılarak hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili; işçilik alacaklarının dava tarihine kadar hesaplanması gerektiğini, davacının 10.02.2012 tarihinde sendikaya üye olduğunu ve hesaplamalarda bu tarihin dikkate alınmasının doğru olacağını, İlk Derece Mahkemesinin aksi kanaatte olması durumunda yasal düzenleme gereği en geç 19...2013 tarihinde bildirim yapılması gerektiğinden bu tarihin esas alınması gerektiğini, fazla çalışmanın 6 saat kabul edilmesinin hatalı olduğunu; fazla çalışma, ... bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücreti alacaklarından yapılan 1/2 oranındaki indirimin hakkın özünü zedeler nitelikte olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; sendika üyelik bildiriminin taraflarına yapılmadığını, İdarelerinin kendi işçileri için imzaladığı bu toplu ... sözleşmesi hükümlerinden davacının yararlanmasının mümkün olmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyetine ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; davacının, davalı Belediyenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden yararlanıp yararlanamayacağı, fazla çalışma alacağının hesaplanması ve bu alacak kaleminden yapılan indirim oranı noktalarındadır.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası, 370 ve 371 inci maddeleri, 4857 sayılı ... Kanunu'nun 41 ve 63 üncü maddeleri.

2. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun 39 uncu maddesi.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası, 370 ve 371 inci maddeleri, 4857 sayılı ... Kanunu'nun 41 ve 63 üncü maddeleri.

2. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu'nun 39 uncu maddesi.

3. Dairemizin 15.02.2022 tarihli ve 2022/1004 Esas, 2022/1761 Karar sayılı ilâmında fazla çalışma alacağından indirim yapılması konusuna ilişkin Dairenin yerleşik ilkesi şu şekilde açıklanmıştır:

"...

İşçinin fazla çalışma, hafta tatili ücreti ve ... bayram genel tatil ücreti alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Söz konusu alacakların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtayca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Bu indirim, dosyadaki delillerin durumu ve niteliğine göre yapılması gerekli uygun bir indirimdir. Ancak fazla çalışma, hafta tatili veya ... bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasının tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Tanık anlatımlarına göre ispat halinde yapılacak indirimin, işçinin çalışma şekline, işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ... bayram ve genel tatil ücreti miktarına göre takdir edilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.

..."

3. Değerlendirme

1.Temyizen incelenen İlk Derece Mahkeme kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. İlk Derece Mahkemesi 23.11.2016 tarihli ilk kararında, davacının haftalık 13,5 saat fazla çalışma yaptığını kabul ederek bu alacak kaleminden 1/2 oranında indirim yapmıştır. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi, davacının haftada 6 saat fazla çalışma yaptığı kabulüne göre hesaplama yapılması için sözü edilen kararın bozulmasına karar vermiştir. Bozmaya uyan İlk Derece Mahkemesi, davacının haftalık 6 saat fazla çalışma yaptığını kabul etmiş; bu alacak kaleminden bozma ilâmı öncesi olduğu şekilde 1/2 oranında indirim yaparak hüküm kurmuştur. Ne var ki İlk Derece Mahkemesince bozma ilâmı sonrası fazla çalışma alacağından yapılan bu indirim oranı, dosya kapsamına uygun değildir.

3. Şöyle ki ilâmın İlgili Hukuk kısmının (3) numaralı paragrafında yer verilen Dairemiz ilkesinde de açıklandığı üzere; tanık anlatımları ile ispatlanan fazla çalışma alacağının, uzun bir süre için hesaplanması ve miktarının yüksek çıkması hâlinde, dosyadaki delillerin durumu ve niteliğine göre bu alacak kaleminden uygun bir indirim yapılması gerekir. Yapılacak indirim; işçinin çalışma şekline, işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma ücreti miktarına göre takdir edilmelidir. Dolayısıyla bozma sonrasında yapılan yargılamada, belirtilen hususlar yeniden değerlendirilerek indirim oranının takdir edilmesi gerekir. Bu nedenle bozma ilâmı öncesinde yapılan indirim oranının karşı taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturduğundan söz edilmesi mümkün değildir.

4. Bu bağlamda somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; İlk Derece Mahkemesince fazla çalışma alacağından indirim yapılması isabetli ise de bozma ilâmı sonrası oluşan durum bakımından indirim oranının 1/2 kabul edilmesi hakkın özünü etkiler mahiyettedir. Şu hâlde İlk Derece Mahkemesince, fazla çalışma alacağından dosya kapsamına uygun makul bir oranda indirim yapılması gerekir. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

15.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/19018, Karar No: 2015/24591, Tarih: 10.09.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/19018 E.  ,  2015/24591 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette çalıştığını, davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin usul ve yasaya aykırı bir şekilde feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilerek işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle ve feshin son çare olması ilkesine uygun olarak feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere göre fesih bildiriminden sonra işe alınan işçilerin niteliklerinin davacıdan farklı olduğu, işletmesel kararın tutarlı uygulandığı, yeni yönetim şemasında davacının çalışma alanı bulunmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir..

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verilmiş, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabilir. Geniş anlamda işletmesel karar işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda bu kapsamda aldığı her türlü karardır.

İşverenin mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda işletmesel kararın varlığı iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın varlığı yerine bir anlamda işverence fesih bildiriminde açıklanan sebep geçmektedir.

İşletmenin işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşir. İşletmesel karar çerçevesinde fesih işlemi değişen durumlara karşı işverenin tepkisidir. Bu kararlar işyeri ve işletme içi veya dışından doğabilir. Bu nedenle işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda kararın yararlı veya amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 2. fıkrasında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken feshin biçimsel koşullarına uyduğunu içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli veya haklı nedene dayandığım kanıtlamalıdır. Bu kapsamda işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfîlik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli nedenin) oluşturduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığı değerlendirilmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil teknik denetim kapsamında bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağının ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun'un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken keyfi davranmamalı, işletmesel karar dürüstlük kurallarına uygun olarak alınmalı ve bu hak kötüye kullanılmamalıdır. İşverenin keyfi davrandığını ispat yükü işçiye aittir.

Dosya içeriğine göre, davacının iş sözleşmesinin işletmesel, karar uyarınca şirketin ... Lokasyonunu kapatması ve İstanbul'a taşınması bu arada organizasyon değişikliği yaparak faaliyet gösterdiği üç birim olan yazılım, AR-GE ve destek operasyonel hizmetlerden destek operasyonel hizmetlerde artık faaliyette bulunmaması, buna bağlı olarak da bir kısım birimlerin kapatılması ve bir kısmının ise birleştirilmesi neticesinde davacıya ihtiyaç kalmadığı gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda öncelikle davalı işyerine ait fesihten önceki ve sonraki altışar aylık dönem bordroları dosyaya getirtilmeli, yeni işçi alımı olup, olmadığı tespit edilmeli, daha sonra aralarında insan kaynakları ile işletme ve işyerinin faaliyet alanında uzman olan bilirkişilerin de bulunduğu farklı bilirkişi heyetiyle birlikte davalı işyerinde keşif yapılmalı ya da bilirkişilere yerinde inceleme imkanı sağlanıp konuyla ilgili bütün kayıt ile belgeler incelenmeli ve işletmesel karar uyarınca istihdam fazlalığının ortaya çıkıp çıkmadığı, işverenin işletmesel kararı tutarlı uygulayıp uygulamadığı, feshin keyfi olup olmadığı ve feshin kaçınılmaz olup olmadığı ile feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı hususlarında denetime elverişli açık ve ayrıntılı rapor alınmalıdır. Bu yapılırken de özellikle yeni organizasyon ile önceki organizasyon yapılarında davacının iş alanın aynı veya değişik adla devam edip etmediği, işletmesel kararın davacının iş gücüne ihtiyacı ortadan kaldırıp kaldırmadığı, davacının davalı işyerinde geçmiş ve uzunca süre çalışarak kazandığı tecrübe ve aldığı eğitime göre makul süreli kısa bir eğitimle istihdam edilebileceği açık başka pozisyon ya da pozisyonların bulunup bulunmadığı, varsa yeni işçi alımı yerine, davacıya bu pozisyonlar için teklif yapılıp yapılmadığı hususları açıklığa kavuşturulmalıdır.

Belirtilen esaslara göre eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 10.09.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.