muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/616, Karar No: 2023/157, Tarih: 15.03.2023

Müşterek failin suçun icrasında bulunduğu katkının arz ettiği bu zaruret nedeniyle burada fonksiyonel müessir bir hakimiyeti, bir başka ifadeyle icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiili hakimiyet kavramı kullanılmaktadır.

Buna göre suçun icrasına bulunulan katkı suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz ediyorsa bu suç ortağı müşterek faildir. Öyle ki suçun işlenişine bulunulan her bir müşterek katkı fiilin başarıyla tamamlanması açısından gereklilik arz ettiği gibi, bu müşterek katkılardan herhangi birinden vazgeçilmesi fiili gerçekleştirme ve fiili gerçekleştirmeme akim kalma tehlikesine maruz bırakır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.04.1982 tarihli ve 114-171 sayılı kararı.).

Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkıda bulunulması halinde müşterek hakimiyetten bahsedilemez. Müşterek faillik için suçun icrası aşamasında bulunulsa bile bir iştirak katkısı suçun işlenişi açısından bir önemi haiz olmalıdır; başka bir ifadeyle suç ortakları arasında ... bölümü gereğince suçun icrası üzerinde müessir fonksiyonel bir hakimiyet kurulmasını sağlayacak bir ağırlıkta olmalıdır. Bu itibarla örneğin sahte evrak tanzim eden kişiye mürekkep tedarik etmek bu suçun işlenişinde müşterek fail olmayı gerektirmez (Roxin, Taterschaft, s. 284; aynı yazar, LK(10), 25, kn 108, 131, 132; Jescheck, Lb, 616; Stratenwerth, Allgemeiner Teil, kn. 824; Samson, sk(4), 25, kn. 47; Bloy, 369/370; Herzberg, Taterschaft, 69).

Müşterek failler, suçun işlenişine bulundukları iştirak katkılarıyla suçun kanuni tarifinde yer alan objektif, maddi unsurların hepsini yalnız başına gerçekleştirmek zorunda değildirler; fakat aralarındaki ... bölümü gereğince, bu maddi unsurlardan bir kısmı gerçekleştirilmekle de fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurabilirler. Mesela bir banka soygunu sırasında suç ortaklarından biri silahıyla bankadakileri etkisiz hale getirirken, diğerleri kasadaki paraları alır. Bu gibi olayda her iki suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkılar, söz konusu suçun icrası açısından birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla her iki suç ortağı, suçun icrası üzerinde müşterek bir hakimiyet kurmaktadır (Roxin, Taterschaft, 278; aynı yazar, LK (10), 25, kn. 108.).

Müşterek faillik, her zaman yukarıdaki banka soygunu örneğinde olduğu gibi, suç ortaklığının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamladığı klasik şekliyle karşımıza çıkmamaktadır. Bazı hallerde, müşterek faillerden her biri suçun kanuni tarifindeki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmeye gayret etmek üzere, bir müşterek anlaşmaya varılır. Böyle bir durumda müşterek hareket etmenin amacı, fiilin akim kalma ihtimalinini mümkün olduğunca aza indirmektir. Fakat bu demek değildir ki böyle bir ihtimalde her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkı bizatihi önemsizdir. Aksine, suçun icrai hareketlerini gerçekleştirecek suç ortağı sayısının artırılması suretiyle, suç planının başarıya ulaşması ihtimalinin mümkün olduğunca artırılması, sağlama alınması amaçlanmaktadır. (Bloy, 372/373) Mesela bir kasten öldürme suçunu işlemek için aralarında anlaşmış olan 20 kişi amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için aynı anda mağdur üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder bir kısmı ise isabet etmez (Herzberg, Taterschaft, 56, atfen Özgenç, s. 494.).

Bu durumda her bir suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkıların icra ettiği fonksiyon, suç planının başarıyla sonuçlanması ihtimalini arttırmak olduğu görülür. Her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkının eşdeğerde olduğu anlaşılır. Zaten bu nokta, müşterek faillik açısından aranan hususlardan birisidir. Neticenin gerçekleşmesi, iştirak statülerinin belirlenmesinde önemi haiz değildir. Örnek olayımızda müteadit suç ortağı suçun kanuni tarifindeki fiili bizzat gerçekleştirmeyi kararlaştırmakla ve müşterek hareket etmekle beraber, mermilerden bir kısmı mağdura isabet etmemiş olabilir. Böyle bir durumda mesele, bütün suç ortaklarının şüpheden sanık yararlanır (in dubio proro) prensibi gereğince adam öldürmeye teşebbüsten dolayı mı, yoksa tamamlanmış adam öldürme suçundan dolayı mı sorumlu tutulmaları gerektiğidir. Hemen ifade etmek gerekir ki, örnek olayımızda bütün suç ortakları müşterek suç işleme kararına istinaden hareket etmektedirler ve suçun icrai hareketlerini müştereken gerçekleştirmektedirler. Bu yirmi suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin hedefe isabet etmesinde dahi, bir tamamlanmış kasten öldürme suçunun mevcut olduğu fakat, bu suçun faili tek kişi olmayıp, yirmi kişiden müteşekkil bir grup olduğunu kabul etmek gerekecektir. (Bloy, s. 374, atfen Özgenç, s. 494-495). Nasıl ki bir kişi mağduru öldürmek için yirmi el ateş edip de bunlardan sadece bir tanesinin hedefe isabet etmesi halinde hukuki anlamda hareket birliğinin mevcudiyeti nedeniyle, bu kişiyi tamamlanmış bir kasten öldürme suçundan ve on dokuz defa kasten öldürme suçuna teşebbüsten dolayı sorumlu tutmuyorsak; olayımızda da aynı düşünceden dolayı bütün suç ortaklarını bir tek tamamlanmış kasten öldürme suçundan dolayı sorumlu tutmak gerekecektir (Özgenç, s. 495).

Müşterek hareket etmenin amacı fiilin akim kalma ihtimalini mümkün olduğunca aza indirmektir (Bloy, atfen Özgenç, s. 495).

Hazırlık hareketleriyle suç teşkil eden fiil üzerinde hakimiyet kurulamaz. Müşterek faillik için aranan fiil hakimiyeti, kanunda tanımı yapılan muayyen fiil göz önünde bulundurulmalıdır. Bu itibarla, suçun işlenişine bulunulan katkı, kanunda tanımlanan tipik hareketlere uymayıp, nitelik itibariyle hazırlık hareketi mahiyetinde ise, ilgili suç ortağını müşterek fail olarak değil, ancak yardım eden olarak sorumlu tutmamız gerekecektir. Hazırlık hareketi mahiyetinde bir katkıda bulunmakla suçun işlenişine iştirak eden kişi fiilin işlenişi üzerinde müşterek bir hakimiyet kuramamaktadır (Özgenç, s. 499).

Suç vakasının planlanmasına veya tertiplenmesine iştirak eden suç ortağının şayet bilahere fiilin icrasına iştirak etmemekte ise müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulacaktır (Özgenç, s. 499).

Müşterek failliğin bir diğer şartı, müşterek failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Bu karar belli bir hareketin icrasını ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olmalıdır. Öyle ki müşterek failler arasında fiili müştereken işlemekte olduklarına dair, müşterek hareket ettiklerine dair bir ilginin, iradenin hakim olması gerekir. Müşterek suç işleme kararı, kast içinde mütalaa edilmelidir (Maurach/Gössel/Zıpf II, s. 297; Cramer, Schönke/Schröder (23) 25, kn.94 atfen Özgenç, s. 501).

Fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyet, müşterek failler arasında anlaşmaya varılmış bir suç planının varlığını gerekli kılmaktadır. Gerçi suçun icrası sırasında da oluşan suç işleme kararı müşterek faillik için yeterlidir. Bu itibarla da suç planının hazırlandığı sırada karar oluşumuna iştirak etmek zorunlu değildir. Yeter ki suçun işlenişine iştirak eden kişiler birlikte suç işleme kararına istinaden fiil üzerinde müşterek bir hakimiyet kursunlar (Maurach/Gössel/Zıpf II, s. 298, atfen Özgenç, s. 501).

Suç failleri arasında müşterek bir karar mevcut değilse, bunların müşterek fail olarak sorumlu tutulması söz konusu değildir. Bu durumda birbirinden habersiz hareket eden kişilerin sorumluluğunu bizzat kendi davranışları göz önünde bulundurulmak suretiyle tayin etmek mümkün olacaktır (Özgenç, s. 502.).

Şerikliğin diğer bir şekli de yardım etmedir. Bir suçun işlenişine yardım niteliğindeki fiillerle katılanların bu iştirakleri nedeniyle yardım eden olarak sorumlu tutulacaklardır. Yardım eden, hareketlerle failin suç tipini gerçekleştirmesini teşvik etmekte ve kolaylaştırmaktadır (Baumann/Weber/Midsch s. 31 kn.1, atfen Koca/Üzülmez TCK, Genel Hükümler, 15. Baskı s. 506).

Faillik ve azmettirme olarak nitelendirmeyen her türlü katkı, yardım etme kapsamında değerlendirilebilir. Yardım etme, yardım edenin suç tipini icrası üzerine bizzat hakimiyet kurmaması yönüyle faillikten ayrılmaktadır (Kühl, s. 20, kn. 211, atfen Koca/Üzülmez s. 506.).

Faillik ve azmettirme olarak nitelendirmeyen her türlü katkı, yardım etme kapsamında değerlendirilebilir. Yardım etme, yardım edenin suç tipini icrası üzerine bizzat hakimiyet kurmaması yönüyle faillikten ayrılmaktadır (Kühl, s. 20, kn. 211, atfen Koca/Üzülmez s. 506.).

Bu şeriklik türünün ilk şartının, yardım niteliğindeki hareketleri gerçekleştirmesi oluşturmaktadır (Jescheck/Weigend s. 691, atfen Koca/Üzülmez, s. 507.).

Suç tipinin gerçekleştirilmesini mümkün kılan, kolaylaştıran, yoğunlaştıran veya garantileyen fiiller yardım niteliğindeki katkıyı belirtir (Kindhauser, s. 27, kn. 5, atfen Koca/Üzülmez, s. 507.).

Kanun koyucu yardım şekillerini TCK'nın 39. maddesinin 2. fıkrasında göstermiştir. Bir suçun işlenişine gerçekleştirilebilecek maddi yardımlar suçun işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak ve suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak tan ibarettir. Manevi yardım şekilleri ise suç işlemeye teşvik etmek ve suç işleme kararını kuvvetlendirmek, fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek ve suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermekten oluşmaktadır (Koca/Üzülmez, s. 507-508.).

Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak, yardımın maddi şeklini oluşturmaktadır. Suçun işlenmesini kolaylaştıran ancak niteliği itibariyle müşterek failliği oluşturmayan her türlü katkı bu kapsamda değerlendirilmelidir.

Bir suçun işlenişine, farklı şekillerde yardım mahiyetindeki hareketlerle katılmak mümkündür. Asıl fail tarafından kasten ve hukuka aykırı bir şekilde işlenen ve en azından teşebbüs aşamasına varmış bir fiilin varlığı yardım edenin sorumluluğu için gerekli ve yeterlidir.

Yardımda bulunmanın kasten gerçekleştirilmesi yardım eden olarak bir suça katılımın diğer şartını oluşturmaktadır. Yani kişinin suçun işlenişine yardım eden olarak katılmaktan dolayı cezalandırılabilmesi kasten hareket etmesine bağlıdır. Sorumluluğun doğumu bakımından, şerikliğin diğer türü olan azmettirmedeki gibi olası kast yeterlidir (Koca/Üzülmez, s. 510.).

Yerleşik uygulama ve doktrindeki görüşlere göre; suça yardım eden olarak sorumlu tutulabilmek için; yasada tek tek sayılan hareketlerin kasten gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Başka kişi herhangi bir suçun icrai hareketlerini gerçekleştirdiği sırada, suçun işlenmesini engellemeyen veya kayıtsız kalanın sorumluluğu değerlendirildiğinde; Bir başkasının icrai suçuna ihmali davranışla iştirak halinde sorumlu olabilmek için kişinin bu konuda bir yükümlülüğünün bulunması gereklidir. Örneğin, baba çocuğuna karşı müteselsilen cinsel istismarda bulunur. Anne bu durumdan haberdardır ve çocuğun bu durumdan kurtarılması için herhangi bir girişimde bulunmaz. Bu durumda anne babanın müteselsilen işlemekte olduğu cinsel istismar suçuna ihmali davranışla iştirak etmiştir (Özgenç, s. 622-623.).

Başka bir ifadeyle, bir başkasının işlemekte olduğu suçun işlenişine engel olmama halinde, bu icrai suça yardımda bulunmanın söz konusu olabilmesi için yasadan kaynaklanan bir yükümlülüğün bulunması gereklidir.

Öte yandan ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

2. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme

18.02.2018 tarihinde ... ili... ilçesi Türk ... Mahallesi Otoban Köprüsü altındaki ... Nehri içerisinde maktul ...’ın cesedinin, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen aynı tarihli olay yeri tespit tutanağında belirtildiği gibi dört adet asma kilit ile 2,5 kg ağırlığında ve 1,6 metre uzunluğunda zincir yardımıyla üzerine 22 kg ağırlığındaki traktör ön çeki demiri bağlanmış hâlde bulunduğu ve bu kapsamda soruşturmaya başlandığı, maktulün kullandığı bilinen cep telefonunun HTS kayıtları alınmak suretiyle 27.12.2017 tarihi ve öncesinde kimlerle irtibatta olduğu hususunda elde edilen HTS verileri üzerine Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesi kararıyla irtibatlı olduğu kişilerin cep telefonları üzerinde teknik takip ve HTS incelemeleri yapıldığı, yine ... ile ... arasında kullanılan TEM ve Devlet Karayolu üzerindeki kamera kayıtlarının ve plaka tanıma sistemlerinin incelendiği, böylelikle maktulün 27.12.2017 tarihinde ...'ya geldiğinin tespit edildiği, HTS kayıtları üzerinde yapılan incelemede maktulün telefon görüşmesi yaptığı kişilerin üzerlerine kayıtlı cep telefonlarının Nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğince alınan kararlar doğrultusunda incelemeye alındığı, inceleme sonucunda sanıklar ... ve ...'in, maktulün GSM hattı sinyal bilgileri ile aynı tarih ve saatte örtüşür vaziyette hareket ettiklerinin ve maktul ile sanıklar ..., ... ve ... ile inceleme dışı sanıklar ..., ... ve ...’un kendi aralarında peş peşe telefon görüşmeleri yaptıklarının belirlendiği, maktul ve sanıklara ait HTS-GPRS kayıtlarının haritalı dökümünün hazırlandığı 22.04.2019 tarihli bilirkişi raporuna göre 27.12.2017 tarihinde sanık ...’ın inceleme dışı sanık ... tarafından kullanılan 34 ... 34 plakalı ... marka araçla saat 11.36’da; sanıklar ... ve.... sanık ... tarafından kullanılan 34 .. 3190 plakalı araçla saat 11.38’de; maktulün ise kendi kullandığı 34 .. 3960 plakalı araçla saat 11.52’de ... iline giriş yaptıkları, alınan ifadeler doğrultusunda ... ilinde avukatlık yapan ve aynı zamanda yapı ve kiralama şirketleri bulunan sanık ...’ın, kendi yönettiği EMKA Kiralama Şirketinde çalışan sanık ..., aynı şirkette çalışan ve kuzeni olan sanık ... ve olay tarihinden bir süre öncesine kadar şoförlüğünü yapan inceleme dışı sanık ... ile esasen matbaacılık yapmakla birlikte bir süredir sanık ...’ın ofisinde çalışan ve sanık ...’ın kız kardeşi olan inceleme dışı sanık ...’in arkadaşı olan maktulün, ... alım satımı yapan ve abisi ...nin avukatlığını yapması nedeniyle sanık ...’la arkadaşlığı bulunan sanık ...’ın... ilçesinde bulunan evine geldikleri, bir süre sonra sanıklar ile maktulün 34 .. 3960 plaka sayılı araçla, maktulün ölü olarak bulunduğu köprünün altına geldikleri, burada sanık ...'ın, adli emanette kayıtlı ruhsatlı tabancasıyla, Merkez Jandarma Kriminal Laboratuvar Amirliğinin 08.03.2018 tarihli ve 2018/960 numaralı raporuna göre biri bitişiğe yakın mesafeden olmak üzere ensesine ve sırt bölgesine ateş etmek suretiyle maktulü öldürdüğü, ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 21

...’ın... ilçesinde bulunan evine geldikleri, bir süre sonra sanıklar ile maktulün 34 .. 3960 plaka sayılı araçla, maktulün ölü olarak bulunduğu köprünün altına geldikleri, burada sanık ...'ın, adli emanette kayıtlı ruhsatlı tabancasıyla, Merkez Jandarma Kriminal Laboratuvar Amirliğinin 08.03.2018 tarihli ve 2018/960 numaralı raporuna göre biri bitişiğe yakın mesafeden olmak üzere ensesine ve sırt bölgesine ateş etmek suretiyle maktulü öldürdüğü, ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 21.06.2018 tarihli ve .....4 uzmanlık numaralı raporuna göre otopsi esnasında maktulün cesedinden elde edilen bir adet mermi çekirdeğinin sanık ...’a ait tabancadan atıldığı, Yerel Mahkemece olay yerinde icra edilen keşif neticesinde bilirkişi tarafından hazırlanan rapor uyarınca olay esnasında sanık ...'ın maktulü öldürdüğü yer ile sanık ...’ın bulunduğu yer arasında 18,40 metre; sanık ...'ün bulunduğu yer arasında 16,20 metre; sanık ...’in bulunduğu yer arasında ise 16,70 metre mesafe olduğu, sanık ... ile diğer sanıklar arasında 120 cm derinliğinde su arkının bulunduğu, diğer sanıkların bulundukları yer itibarıyla sanık ...'ın maktulü öldürdüğü yeri rahatlıkla görebildikleri hususunda Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Yerel Mahkemece "sanık ...'ın, sanık ...'un kullandığı araçla ...'dan ...'ya geldiği, diğer sanıklar ..., ... ve ...'in başka bir araçla daha önceden ...'ya geldikleri, cenaze taziyesi nedeniyle sanık ...'nin... ilçesi, Kemaliye mahallesi, Kemaliye caddesindeki evinde buluştukları taziye evinde bulunan maktulün olay mahalline getirip nedeni belirlenemeyen bir şekilde sanık ... tarafından yakın mesafede baş bölgesine dört el ateş etmek suretiyle öldürüldüğü, diğer sanıklar ..., ... ve ...'in yardımıyla maktulün boyun kısmına traktör çeki demirini bağlayıp ... Nehrine attıkları, sanıklar ..., ..., ...'in suç öncesi ...'da birlikte geldikleri, daha sonra ...'ı da yanlarına alarak olay yerine gittikleri ve burada maktulü öldürdükten sonra ... Nehrine attıkları, olay öncesi, olay sırası ve olay sonrasındaki sanıkların davranışları ile bir plan dahilinde eylemi gerçekleştirmiş olmaları, olay yerine birlikte gelmeleri, olay yerinde birlikte bulunmaları, sanık ...'ın eylemini gerçekleştirdiği sırada diğer sanıkların engellemeye yönelik herhangi bir davranışta bulunmayarak, sanık ...'ın eylemine iştirak ederek maktulün vücuduna nasıl elde edildiği belirlenemeyen zincir, traktör çeki demirini kilitle bağlayarak nehre atmış olmaları göz önüne alındığında sanıkların fikir ve eylem birlikteliği içinde aynı fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmak suretiyle maktulü öldürdükleri, bu şekilde sanıkların eylemi müşterek fail sıfatıyla gerçekleştirdikleri" kabul edilerek cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu; eylemden önce oluşan suç işleme kararı doğrultusunda yapılan planlamayla sanıklar arası ... bölümü sonucu maktûlün öldürüldüğü bir başka deyimle eylemin müşterek fail sıfatıyla mı yoksa sanık ... tarafından ani bir kararla öldürüldüğünün belirlenmesi gerekecektir.

Öldürme eyleminin gerçekleştiği ana ilişkin görgü tanığı bulunmamaktadır. Olay öncesi ve sonrasına ilişkin bilgi sahibi olan müşteki ve tanıklar Yerel Mahkemece usulüne uygun bir şekilde dinlenilmiştir.

Uyuşmazlık konusu; eylemden önce oluşan suç işleme kararı doğrultusunda yapılan planlamayla sanıklar arası ... bölümü sonucu maktûlün öldürüldüğü bir başka deyimle eylemin müşterek fail sıfatıyla mı yoksa sanık ... tarafından ani bir kararla öldürüldüğünün belirlenmesi gerekecektir.

Öldürme eyleminin gerçekleştiği ana ilişkin görgü tanığı bulunmamaktadır. Olay öncesi ve sonrasına ilişkin bilgi sahibi olan müşteki ve tanıklar Yerel Mahkemece usulüne uygun bir şekilde dinlenilmiştir.

Olay yerinde bulunan sanıkların öldürme eylemini gerçekleştiren sanık ...'ın çalışanı ya da irtibatlı olmaları, ...'dan ...'ya yakın zamanda gelmiş bulunmaları ve olay sonrasındaki tavırlarında şüphe doğurucu hareketler mevcut ise de, sanıkların olay öncesi veya olay sırasında öldürme suçunu işlemek iradesiyle hareket ettiklerinin tespit edilemediği, maktul ile sanık ... arasında öldürmeyi gerektirebilecek düzeyde ciddi bir husumet olmadığı, olay anına ilişkin sanıkların aksi ispat edilemeyen ve birbirleriyle çelişki içermeyen savunmalarına göre; alkollü olan maktulün önceki borçlarından dolayı sanık ... ile tartışmaya girerek ablasına yönelik hakaret teşkil eden sözleri sarf etmesinden dolayı sanık ...'ta oluşan kızgınlık nedeniyle ve ani bir kararla yakın mesafeden maktule ateş edip öldürdüğü, diğer sanıkların fiilin icrai hareketlerine iştirak etmedikleri gibi işlenen öldürme fiilini kolaylaştırıcı herhangi bir davranışta bulunduklarının yasal delillerle ortaya konulamadığı, olay sonrasında cesedin saklanması ve suçun üstlenilmesi için yapılan girişimlerin suça iştirak ettikleri sonucunu doğurmayacağı anlaşılmakla;

Yerel Mahkemece kabul edildiği üzere sanıkların en başından belli bir plan dâhilinde ...’dan ...’ya gelmesini sağladıkları maktulün sanık ... tarafından öldürülmesi eylemi üzerinde ortak hâkimiyet kurarak suçu birlikte gerçekleştirdikleri hususunun şüphe boyutunda kaldığı ve kuşkudan sanık yararlanır prensibi uyarınca bu şüphenin sanıklar lehine yorumlanması gerektiği, dolayısıyla sanıklar... ve ...’ın, sanık ... tarafından gerçekleştirilen kasten öldürme suçuna iştirak etmedikleri kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanıklar... ve ...’ın, sanık ... tarafından gerçekleştirilen kasten öldürme suçuna iştirak ettikleri" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

B. Sanık ... hakkında kasten öldürme suçu bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanıklar... ve ...’ın, sanık ... tarafından gerçekleştirilen kasten öldürme suçuna iştirak ettikleri" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

B. Sanık ... hakkında kasten öldürme suçu bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir (Devrim ..., Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik, AÜHFD, 2004, C. 54, s. 225.).

Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik âleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirmekte, cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu sübjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir (M. Muhtar ..., Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi, ... Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s.14.).

Bu düşünceden hareketle TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir." şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.