muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/1794, Karar No: 2021/787, Tarih: 17.06.2021

Direnme Kararının Temyizi:

13. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ilk bozma kararına uyulmakla davalı lehine hafta tatili alacağının reddi yönünde usulî kazanılmış hak oluşup oluşmadığı; buradan varılacak sonuca göre hafta tatili ücret alacağının hüküm altına alınmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

15. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “usulî kazanılmış hak” kavramına değinmekte yarar vardır.

16. Bilindiği üzere bir davada mahkemenin veya tarafların yapmış oldukları bir usul işlemi nedeniyle taraflardan biri lehine, dolayısıyla diğeri aleyhine doğan ve gözetilmesi zorunlu olan hakka usulî kazanılmış hak denilir. Örneğin mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymasıyla bozma kararı lehine olan taraf bakımından kazanılmış hak doğar. Bu husus 09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ayrıntılı şekilde açıklanmıştır.

17. Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulî Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) “usulî kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır.

18. Bu kurum davaların uzamasını önlemek, hukukî alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir (HGK’nın 22.01.2014 tarihli ve 2013/19-556 E., 2014/40 K., 18.02.2020 tarihli 2016/21-817 E., 2020/167 K., 02.03.2021 tarihli ve 2017/15-497 E., 2021/193 K. sayılı kararları).

19. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulî kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usulî kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır. Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmünün karar kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK’nın 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E., 2014/19 K.; 03.02.2010 tarihli ve 2010/4-40 E., 2010/54 K.).

20. Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulî kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru B.: Hukuk Muhakemeleri Usulî, C.V, İstanbul 2001, s. 4738 vd).

20. Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulî kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru B.: Hukuk Muhakemeleri Usulî, C.V, İstanbul 2001, s. 4738 vd).

21. Usulî kazanılmış hakkın hukukî sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığı söz konusu olmalıdır.

22. Aynı ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.07.2020 tarihli ve 2017/20-1548 E., 2020/572 K.; 09.07.2020 tarihli ve 2020/4-334 E., 2020/580 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

23. Bu noktada hafta tatili ücreti alacağının ispatına ilişkin açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.

24. Bilindiği üzere 4857 sayılı İş Kanunu'nda hafta tatili alacağının ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle bu alacağın ispatı genel hükümlere tabidir.

25. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesine göre “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”. Dolayısıyla hafta tatili günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır. Fiilî bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi, hafta tatillerinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir; bu bağlamda tanık da dinletebilir.

26. Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

27. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi; birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ve bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir. Ayrıca, işyerindeki çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına da değer verilemez.

28. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalıya ait süt işletmesinde traktör şoförü ve silaj paketleme işçisi olarak çalışan davacının toplanan delillere ve dosya kapsamına göre fazla çalışma yaptığı, hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı gerekçesiyle verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin ilk kararın taraf vekillerince temyizi üzerine Özel Dairenin 13.12.2013 tarihli kararı ile bozulduğu, bozmaya uyan mahkemece 26.05.2015 tarihinde dinlenen tanık beyanları, işverence sunulan belgeler ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek ilk kararda hükmedilen fazla çalışma ve hafta tatili ücret alacakları yönünden daha düşük miktarlarda olmak üzere alacakların tekrar hüküm altına alındığı, ikinci kararın da taraf vekillerince temyizi üzerine Özel Dairenin 05.11.2015 tarihli kararı ile bozulduğu, mahkemece bu bozma sonrası hafta tatili ücret alacağı yönünden direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

29. Mahkemece direnme konusu olan hafta tatili ücret alacağı yönünden 25.03.2013 tarihli verilen ilk karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “….Davacı hafta tatillerinde çalıştığını iddia ederek hafta tatili alacağı talep etmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının bu talebine göre salt davacı tanık beyanlarına dayanılarak hafta tatili alacağı hesaplanmıştır. Duruşmada dinlenen davacı tanıkları işten ayrılmış ve birbirleriyle menfaat birliği içerisinde olan kişilerdir. Davalı işyerinde çalışan davalı tanıkları ise işyerinde haftada bir gün izin kullanıldığını beyan etmişlerdir. Bu durumda sırf davacı tanık beyanlarına doğrultusunda davacının hafta tatili alacağını hesaplayan bilirkişi raporuna göre hafta tatili ücreti alacağına hükmedilmesi hatalıdır…” şeklinde açıklamalar yapıldıktan sonra bozulmasının hafta tatili ücret alacağının reddedilmesi gerektiği yönünde bir sonuca ulaştırmadığı gibi bozma kararında bu isteğin reddi gerektiği yönünde açık bir bozma sebebi de bulunmamaktadır. Bu durumda bozma kararına uyulması ile hafta tatil ücret alacağı bakımından davalı taraf lehine talebin reddi gerektiği yönünde usulî kazanılmış hak oluştuğundan söz etmek mümkün değildir.

30. Öte yandan, Özel Dairenin ilk bozma kararında işten ayrılmış ve birbiriyle menfaat birliği içerisinde olan salt davacı tanık beyanları doğrultusunda hesaplama yapan bilirkişi raporuna göre hafta tatili alacağına hükmedilmesinin hatalı olduğu belirtilmiştir.

31. Ne var ki; dinlenen davacı tanıklarından ikisinin davalı işveren aleyhine açılmış davalarının bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmakta ise de davalıya karşı açılmış bir davası olmadığı anlaşılan davacı tanığı Ahmet Polat beyanında işyerinde 2008 yılının Kasım ayına kadar çalıştığını belirtmiştir.

31. Ne var ki; dinlenen davacı tanıklarından ikisinin davalı işveren aleyhine açılmış davalarının bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmakta ise de davalıya karşı açılmış bir davası olmadığı anlaşılan davacı tanığı Ahmet Polat beyanında işyerinde 2008 yılının Kasım ayına kadar çalıştığını belirtmiştir.

32. Ayrıca bir kısmı imzalı olan ücret bordrolarına göre davacı adına “tatil çalışma” ve “ tatil mesai tutarı” adı altında tahakkuklar yapıldığı ve bilirkişi raporunda tahakkuk bulunan aylar dışlanarak hesaplama yapıldığı görülmüştür.

33. Bunlara ilaveten davacının traktör şoförü olup süt toplama işi yaptığı ve işyerinin de süt kooperatifi olduğu göz önünde bulundurulduğunda; yapılan işin niteliği ve işyerinin özelliği hafta tatillerinde çalışma yapıldığı sonucuna ulaştırmaktadır.

34. Yine belirtmek gerekir ki; fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları yönünden tanık beyanlarına değer verilip aynı tanıkların davacı ile menfaat birlikteliklerinin bulunduğundan bahisle hafta tatili ücreti alacağı yönünden anlatımlarına değer verilemeyeceğinin kabul edilmesi çelişki oluşturmaktadır. Bu nedenle, Özel Dairenin davacı tanıklarının davacı ile menfaat birlikteliği içinde bulunduğuna ilişkin tespitinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

35. Tüm açıklanan durumlar karşısında, davalıya karşı açılmış davası olmayan tanığın beyanı, ücret bordrolarındaki tahakkuklar, yapılan işin niteliği ve işyerinin özelliği dikkate alındığında, yan delillerle desteklenen davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilerek hafta tatilinde çalışma yapıldığının kabul edilmesi isabetlidir.

36. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; Özel Daire tarafından mahkemenin verdiği ilk kararın bozulmasına yönelik 13.12.2013 tarihli bozma kararının bilirkişi raporuna göre hafta tatili ücret alacağına hükmedilmesinin hatalı olduğu yönünde olduğu, bozma kararı bu alacak kaleminin reddi gerektiği yönünde kesin bir ifade içermemekteyse de bozmanın ikinci paragrafında fazla çalışma ücret alacağına yönelik araştırma bozması yapıldığı hâlde, hafta tatili alacağıyla ilgili yapılmış bir araştırma bozması da bulunmadığı, bu durumda dosya içeriğindeki deliller ve hatalı olduğu belirtilen bilirkişi raporu ile sonuca gidilmesi gerektiği ve davacı tanıklarının husumetli tanık olması karşısında davalı tanıklarının hafta tatili yapıldığı yönünde beyanlarının bir arada değerlendirilmesi ile hafta tatili ücret alacağının reddi gerektiğinin sonucuna varıldığı, mahkemece bozma ilamına uyulması sebebiyle artık bozma ilamının gereğinin yapılması gerektiği hâlde mahkemece bozmada belirtilmeyen hususlarda inceleme yapılarak sonuca ulaşılmasının hatalı olduğu, davalı lehine oluşan usulî kazanılmış hak kapsamında hafta tatil ücret alacağının reddine karar verilmesi gerektiğinden hükmün Özel Daire kararında belirtilen nedenlerle bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

37. Ayrıca, dava tarihi 24.02.2011 olmasına rağmen direnmeye ilişkin karar başlığında 14.12.2015 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak değerlendirilmiş ve esasa etkili görülmeyerek bozma nedeni yapılmamıştır.

38. Hâl böyle olunca, mahkemenin direnme kararı yerindedir.

39. Ne var ki, hüküm altına alınan alacak miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin hüküm altına alınan miktar ile diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.06.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Özel Daire bozma kararının 2. bendi ilk paragrafındaki bozma nedeni direnmeye konu edilmiştir. Bu konuda bozma kararında;

“Somut olayda, davacının davalı işyerinde şoför olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacı hafta tatillerinde çalıştığını iddia ederek hafta tatili alacağı talep etmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının bu talebine göre salt davacı tanık beyanlarına dayanılarak hafta tatili alacağı hesaplanmıştır. Duruşmada dinlenen davacı tanıkları işten ayrılmış ve birbirleriyle menfaat birliği içerisinde olan kişilerdir. Davalı işyerinde çalışan davalı tanıkları ise işyerinde haftada bir gün izin kullanıldığını beyan etmişlerdir. Bu durumda sırf davacı tanık beyanlarına doğrultusunda davacının hafta tatili alacağını hesaplayan bilirkişi raporuna göre hafta tatili ücreti alacağına hükmedilmesi hatalıdır.”

Açıklaması ve sonucuna yer verilmiştir.

Bu bozma sebebinde, davacının hafta tatili alacağını hesaplayan bilirkişi raporuna göre hafta tatili ücreti alacağına hükmedilmesinin hatalı olduğu belirtilmiş ise de bu kalem alacağın reddi gerektiği yönünde kesin bir ifadeye de yer verilmemiştir.

Bu kalem alacağın reddi gerektiği kesin bozma şeklinde belirtilmemiş ise de bu yönde yapılması gereken bir araştırma bulunup bulunmadığı da bozma kararında belirtilmemiştir..

Bu bentteki bozmanın ikinci paragrafında yer alan bozma nedeni fazla çalışma ücreti alacağıyla ilgili olup bu konuda, davalı işyerinde traktör kullanan davacının yılın her döneminde aynı yoğunlukta çalışıp çalışmadığı, kış aylarında çalışma düzeninin değişip değişmediği, iş yoğunluğu olup olmadığı ve fiilen çalışılan saatler tespit edilerek sonucuna göre değerlendirme yapılması gerektiği belirtilerek araştırma bozması yapıldığı hâlde ilk paragraftaki hafta tatili alacağıyla ilgili bir araştırma bozması bulunmamaktadır.

Davanın reddi gerektiğine değinilmemiş olmakla birlikte, ayrıca araştırma bozması yapılmadığı da gözetildiğinde bozma kararının yorumlanabilmesi için mahkeme içeriğindeki deliller ve hatalı olduğu belirtilen bilirkişi raporu da dikkate alınarak bir sonuca varılması gerekir.

Davanın reddi gerektiğine değinilmemiş olmakla birlikte, ayrıca araştırma bozması yapılmadığı da gözetildiğinde bozma kararının yorumlanabilmesi için mahkeme içeriğindeki deliller ve hatalı olduğu belirtilen bilirkişi raporu da dikkate alınarak bir sonuca varılması gerekir.

Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda seçenekli hesaplama yapılmış ve davacı tanıkları esas alınırsa şu miktar hafta tatili alacağı olacağı, davalı tanıkları esas alınırsa hafta tatili alacağı bulunmayacağı belirtilmiştir. Daire bozma kararında davacı tanıklarının beyanları esas alınarak yapılan hesaplamaya dayalı hafta tatili ücreti alacağına hükmedilmesinin hatalı olduğu belirtildiğine ve açıklamalarda davalı tanıklarının hafta tatili yapıldığına dair beyanlarına da yer verildiğine göre davacının bu talebini ispatlayamadığı esasından hareketle ve davalı tanıklarının beyanları da gözetildiğinde davanın reddi gerektiği sonucunu içerir bir bozma yapıldığı açıkça anlaşılmaktadır.

Bu durumda bozma kararına uyan mahkemenin davalı lehine oluşan usulî kazanılmış hakkı ortadan kaldırır şekilde yeni delil toplayıp yeni bilirkişi raporu alarak hafta tatili alacağına hükmetmesi mümkün değildir. Bu hususlara değinen son bozma kararı usulî kazanılmış hak kurallarına ve dosya kapsamına uygun olduğu hâlde mahkemenin uyulan bozma kararını göz ardı ederek bu kalem alacağa hükmetmesi yerinde olmadığından hükmün direnmeye konu olan bu husus yönünden Özel Daire kararında belirtilen nedenlerle bozulması ve uyulan kısımlarla ilgili temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan bu kalem alacağın reddi gerektiği yönünde kesin bozma bulunmadığı için direnmenin uygun olduğu yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.
Yargıtay — Esas No: 2014/6035, Karar No: 2014/7993, Tarih: 24.04.2014

**15. Ceza Dairesi         2014/6035 E.  ,  2014/7993 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : Beraat

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

TCK'nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için, eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir.

Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak ya da bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun Kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin 5. fıkrasına göre; usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla, kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.

Buna göre, iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan Uluslararası Sözleşmeler, yasalar üstü bir konumdadır ve iç hukukun bir parçası olarak yürütmeyi ve yargıyı bağlamaktadır.

İç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin(AİHS) temel amacı, insan haklarının korunması ve bu haklara yönelik ihlallerin engellenmesidir. İnsan hakları, insan onurunu korumayı, insanın maddi ve manevi gelişmesini sağlamayı amaçlayan haller olup, insanın doğuştan var olan hak ve özgürlükleridir. Bu haklar, hak sahiplerini yetkili bir konuma getirirken,devleti ve diğer üçüncü kişileri o kişinin hakkına saygılı olma yükümlülüğü altına sokar.

İç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin(AİHS) temel amacı, insan haklarının korunması ve bu haklara yönelik ihlallerin engellenmesidir. İnsan hakları, insan onurunu korumayı, insanın maddi ve manevi gelişmesini sağlamayı amaçlayan haller olup, insanın doğuştan var olan hak ve özgürlükleridir. Bu haklar, hak sahiplerini yetkili bir konuma getirirken,devleti ve diğer üçüncü kişileri o kişinin hakkına saygılı olma yükümlülüğü altına sokar.

AİHS madde 1'e göre, sözleşmeye taraf devlet, hangi yolla olursa olsun sözleşmede öngörülen haklara riayet yükümlülüğü altındadır. Madde 2'ye göre, her ferdin yaşama hakkı kanunun himayesi altındadır. Madde 3'e göre, hiç kimse ... Aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz. Madde 8'e göre, herkes özel ve aile yaşamına...Saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

AİHS, özel ve aile yaşamına, haksız ve keyfi müdahalelere karşı, bireyi korumaktadır. Özel yaşam, bireyin içinde kişiliğini oluşturabileceği ve geliştirebileceği bir alanın garanti edilmesidir. Geniş manada tanımlanan aile, anne-baba ister meşru isterse gayrı meşru olsun bunların çocukları ile olan ilişkilerini içermektedir. Aile yaşamına saygı hakkı, anne-baba arasındaki ilişki sona ermiş artık birlikte yaşamıyor veya boşanmış olsalar bile, çocukla eşler arasında birlikte yaşama ve kişisel ilişki kurma hakkını da içermektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin pek çok kararlarında tanımladığı gibi, bir davranış eğer kişilerde aşağılık duygusu yaratıyorsa ve onları küçük düşürecek veya alçaltacak nitelikte ise aşağılayıcı muameledir. Bu muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı nitelikte olup olmamasında rol oynamakla beraber kişinin kendi gözünde küçük düşmesi yeterli sayılmaktadır.

Somut olayda; sanık resmi nikahlı evli iken, vefat eden babasından yetim maaşı alabilmek için 04.07.1986 tarihinde eşinden muvazaalı olarak boşandığı, ancak aynı evde birlikte yaşamaya devam ettiği, SGK' dan maaş almak suretiyle haksız menfaat temin ederek kamu kurumunu dolandırdıkları iddia edilmiş ise de,

Mahkeme tarafından mutlak butlanla malul bir karar olduğuna hükmedilmeyen bu nedenle hukuken geçerli olan bir kararla boşandıktan sonra, eşlerin bir arada yaşamasını engelleyen birlikte yaşamanın suç olduğuna dair kanuni bir düzenlemenin bulunmaması karşısında, eşlerin bir arada yaşamasının boşanmanın maaş almak amacıyla yapıldığının ve hileli davranışın kanıtı olamayacağı, nitekim 5510 sayılı Kanun'un 56. maddesinde bu durumu tespit edilen kimselerin gelir ve aylığının kesileceği ve ödenmiş tutarların geri alınacağının belirtildiği, bu hususta cezai düzenlemenin bulunmadığı, sanığın eylemlerinin hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğu gözetilerek, dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının oluşmadığına yönelik kabulde, Anayasa, AİHS ve kanuni düzenlemeler dikkate alındığında, bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 24.04.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/17207, Karar No: 2021/10908, Tarih: 07.09.2021

**7. Ceza Dairesi         2021/17207 E.  ,  2021/10908 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 1632 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık hakkında Bismil Cumhuriyet Başsavcılığının 15/10/2015 tarih ve 2015/738 Esas, 2015/733 Karar sayılı iddianamesiyle "...şüpheli ...'ın Kasım 2011 er celp dönemine tabi olduğu halde, celp döneminin son gününe kadar sevk işlemini yaptırmamış ya da mazeretine ait belgeyi yurt dışı temsilcilikleri ile askerlik şubelerine süresi içerisinde ibraz etmeyerek bakaya kalma fiilini işlediği, şüphelinin üzerine atılı bulunan eylemle ilgili olarak hakkında kamu davası açmak için yeterli delil görüldüğü..." şeklindeki anlatımla 18/06/2015 tarihinde bakaya suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı, sanığa isnat edilen bakaya suçunun mütemadi bir suç olduğu, mütemadi suçlarda suçun başlama ve bitim tarihlerinin doğru bir biçimde belirlenerek maddi vakanın kesin olarak tespit edilmesinin önem arz ettiği, ancak sanık hakkında düzenlenen iddianamede atılı suçun hangi tarihler arasında işlendiği, temadinin ne şekilde sona erdiği hususlarının gösterilmediği anlaşılmakla, dosyanın Bismil Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilerek davanın dayanağı olan 15/10/2015 tarihli iddianamenin içeriği itibarıyla sanığın hangi tarihler arasında bakaya kaldığı hususunun kesin ve net olarak açıklattırılması suretiyle davaya devam edilerek bir hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07/09/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.