muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2012/11143, Karar No: 2012/10305, Tarih: 19.10.2012

**14. Ceza Dairesi         2012/11143 E.  ,  2012/10305 K.**

**"İçtihat Metni"**

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 06.04.2012 gün ve 2011/179 Esas, 2012/74 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan sanık ve müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delilere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Adli Tıp Kurumunun bilinen istikrarlı uygulamalarına göre, mağdurun ruh sağlığındaki bozulmanın cezada artırım nedeni olabilmesi için eylem sonucunda mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin tespitin, suç tarihinden itibaren en az 6 ay geçtikten sonra ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 05.04.2011 gün ve 2011/56 Esas, 2011/76 sayılı Kararında açıklandığı üzere; Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23/B ve 31. maddeleri gereğince Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinde, bir çocuk psikiyatrisi ve 2 Adli Tıp uzmanının zorunlu katılımı ile Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulu ölçütlerine göre oluşturulmuş bir heyetten alınacak bir raporla yapılması gerekirken Ondokuz Mayıs Üniversitesi sağlık uygulama ve araştırma merkezinde tek adli tıp uzmanının katıldığı bir heyetin yukarıda söz edilen 6 aylık süreden önce 26.07.2011 tarihinde gerçekleşen olayla ilgili olarak 30.11.2011 tarihinde yapılan muayeneye istinaden 03.01.2012 tarihinde düzenlediği rapora dayanılarak eksik incelemeyle sanığın cezasından TCK.nın 103/6. maddesi uyarınca artırım yapılması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/12810, Karar No: 2012/4350, Tarih: 15.03.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/12810 E.  ,  2012/4350 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan Işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, davacıya, davalı iş yerinde başka bir iş teklif edilmediği ve feshin son çare olması ilkesine uyulmadığından bahisle feshin geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Dosya içeriğine göre; işveren, iş yerindeki güvenlik birimine ait hizmeti bu konuda uzman özel bir güvenlik şirketinden satın almaya, bu doğrultuda güvenlik biriminin kapatılmasına ve bu birimde çalışan personelin iş sözleşmelerinin feshedilmesine karar vermiştir.

Aynı işletmesel nedene dayanılarak yapılan fesihlerle ilgili olarak işçiler tarafından açılan işe iade davalarında mahkemece verilen kabul kararları, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından istihdam fazlası davacının davalı işverenin diğer bölümlerinde veya başka bir iş yerinde değerlendirme olanağı olup olmadığının araştırılması gerektiği, mahkemece bu konuda araştırma yapılmaksızın davanın kabulüne karar verildiği, davacı işçinin güvenlik hizmeti bölümü dışında başka bölümde veya varsa başka işyerinde değerlendirme olanağı olup olmadığının, kısaca feshin kaçınılmazlığı veya feshin son çare olduğunun anlaşılabilmesi için somut olarak keşif yapılması, insan kaynakları uzmanı bilirkişiden rapor alınması gerektiği, bunun için de işverenin tüm bölümlere ait çalışan kayıtlarının incelenmesi gerektiği, SSK işçi alım ve çıkarılmasına ilişkin kayıtlarının getirtilmesi gerektiği, işverenin yeni işçi alıp almadığı, işçi alınmış ise davacının alınan işçilerin niteliklerini taşıyıp taşımadığı, alınan veya istihdam azlığı olan bölümde veya işyerinde çalıştırılıp çalıştırılmayacağının açıklığa kavuşturulması gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmaya uyma kararı veren mahkemeler tarafından davalı işyerinde keşif yapılarak bozma ilamı doğrultusunda bilirkişi raporu aldırılmıştır. Üçlü bilirkişi kurulu raporunda, güvenlik işinin davalı tarafından alt işverene devrinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine uygun olduğu, bu devirle davacıların o güne kadar yaptıkları işi sürdürme olanağının ortadan kalktığı, somut olayın özellikleri bakımından feshin son çare olması ilkesinin uygulama alanının bulunmadığı ve fesihlerin geçerli olduğu sonucuna varılmıştır.

Bilirkişi Kurulu raporu doğrultusunda fesihlerin geçerli sebebe dayandığı gerekçesiyle mahkemelerce verilen red kararları, Dairemiz tarafından onanmıştır.

Araştırmaya yönelik bozma yapılması halinde aldırılacak bilirkişi raporunda aynı tespit ve değerlendirmeler yer alacaktır. Somut dosya ve emsal dosyaların içeriğine göre; davalı işverenin bir bütün olarak güvenlik birimini tasfiye ettiği, aldığı işletmesel karar ile istihdam fazlalığı meydana geldiği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uyguladığı, işverenin fesihte keyfi davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz (feshin son çare olması) olduğu anlaşılmaktadır.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 110,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 15.03.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/212, Karar No: 2011/952, Tarih: 20.09.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/212 E.  ,  2011/952 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana 4. İş Mahkemesi

TARİHİ : 25/12/2009

Davacı vekili, müvekkilinin davalı belediyenin temizlik hizmetlerinde çalıştığını, davalı işyerine ...Belediyesi Başkanlığı tarafından işe alındığını, müvekkilinin asıl işvereninin ...Belediyesi olduğunu, müteahhitler değişmesine rağmen yaptığı iş ve koşulların değişmediğini, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı belediye vekili, davacının müvekkili ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna yönelik iddiasının gerçeği yansıtmadığını, yapılan ihalelerin 5393 sayılı Belediye Kanununun 67.maddesine uygun olduğunu, belediyenin 5747 sayılı yasa gereği yeniden yapılanma sürecine girdiğini, 5747 sayılı yasa ile oluşturulan ... Belediyesinin 29.03.2009 tarihinde fiilen kurulduğunu, menkul, gayrimenkul mallar, alacaklar ve borçlar ile çalışanların paylaştırıldığını, bu sebeple müvekkili belediyenin gelirlerinde azalma olduğunu, bölünmeden dolayı kendi personelinin yapacağı iş alanının kalmaması sebebi ile istihdam sorunu ortaya çıktığını, bu sebeple taşeron firmalara yaptırılan birçok işin kendi personeli tarafından yürütülebilir hale geldiğini, davacının alt işverenin işçisi olduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı şirkete usulüne uygun davetiye tebliğ edilmesine rağmen duruşmalara katılmamış ve yazılı bir cevap da vermemiştir.

Mahkemece davalı belediyenin ihale ile bazı işleri firmalara vermesi ve bu firmalarda çalışan işçilerden işten çıkarılanların bir kısmının açtığı davalarda davalı belediye ile ihaleyi alan firmalar arasında muvazaalı bir ilişki olduğunun saptandığı, ihale sözleşmesi eklerine göre yönetim hakkının davalı belediyede olduğu, işçinin işe alınması, işten çıkartılması ve haklarının davalı belediyece belirlendiği,  feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davalı....Ltd.Şti. hakkında açılan davanın husumet yönünde reddine, davalı belediye hakkında açılan davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı ....Belediyesi tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununun 2. maddesine göre asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada olması gerekir.

Alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6 fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür.

4857 Sayılı İş Kanununun 2. maddesine göre asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada olması gerekir.

Alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6 fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür.

Somut olayda, davalı ....Belediye Başkanlığının, temizlik işlerini ihale ile değişik firmalara verdiği, davalı firma ile bu kapsamda sözleşme yaptığı, sözleşmenin eki Teknik şartnamede araç ve gereçlerin yükleniciye ait olduğu, davacının temizlik işini üstlenen davalı firmanın işçisi olarak çalışmakta iken, davalı firmaca iş sözleşmesinin “… Bilindiği üzere 5747 sayılı yasa ile Seyhan İlçesine ait bir kısım mahalleler ayrılmak suretiyle ....adı altında yeni bir ilçe kurulmuş 29.3.2009 Genel Mahalli seçimleri de faaliyetlerine başlamıştır.  İhale işini yürüttüğümüz .... Belediyesinin yetki sınırları içerisinde tarafımızdan temizliği yapılan ve çöpleri toplanan alanların büyük bir kısmı ..... ilçesine geçmiştir. Ancak yukarıda açıklamış olduğumuz üzere .... Belediyesinin bölünmesi nedeniyle temizlik hizmeti ve çöp toplama hizmeti vereceği alanların küçülmesi nedeniyle ...Belediyesince yapılan yeniden yapılan ve organizasyon çerçevesinde ...Belediyesi yetki sınırları içerisindeki faaliyetlerimizin 31.7.2009 tarihinde feshedileceği 11.5.2009 tarih ve 016/327 sayılı yazı ile bildirilmiştir. Yine aynı yazıda ...Belediyesinin yetki sınırları Genel Mahalli İdareler seçimi sonrası bölündüğü ancak 5747 sayılı yasa gereği ... Belediyesi temizlik hizmeti alt yapısını oluşturuncaya kadar bedeli ...Belediyesince ödenmek üzere temizlik hizmetlerinin Seyhan Belediyesince yerine getirileceği yönünde ....Belediyesi ile .....Belediyesi arasında protokol imzalandığı, imzalanan protokol gereği 31.7.2009 tarihine kadar ....Belediyesi sınırları içerisinde kalan cadde ve sokakların temizliği ile ilgili çöplerin toplanması işi ... Belediyesi ile firmamız arasında halen geçerli olan ihale gereğince firmamız tarafından yapılacaktır. Firmamızın ...Belediyesinden almış olduğu ihale 31.7.2009 tarihinde sona erecektir” gerekçesi ile 31.7.2009 tarihi itibariyle feshedileceği bildirilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu nedenle önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Somut olay bakımından daha önceki ihalelerde araç ve gereçler belediyeye ait iken dava konusu ihale sözleşmesine ait şartnamede iş için gerekli araç ve gereçlerin yükleniciye ait olacağı açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle davalı belediye tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararlarının bu dava yönünden bağlayıcılığından söz edilemez. Öte yandan, belediyelerin asli işi olan temizlik, çöplerin toplanması ve nakline ilişkin hizmetlerin 5393 sayılı Kanunun 67.maddesi uyarınca başkasından satın alınması mümkündür. Buna göre davalılar arasındaki

ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunun 2.maddesine uygun olduğu kabul edilmelidir.

Taraflar arasında kanuna uygun olarak kurulduğu anlaşılan asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı da uyuşmazlık konusudur. Hizmet alım sözleşmesinde, İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer verilmesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene

bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı belediyeye ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.

bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı belediyeye ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, dosya kapsamına göre İl İdare kurulunun 10.03.2009 tarih ve 9 sayılı kararı ile ..ilinde ....adı ile yeni bir belediye kurulmasına karar verildiği, bu belediyenin Seyhan Belediyesinin sorumluluk alanının bir bölümü üzerine kurulduğu, bu itibarla ... Belediyesinin yetki ve sorumluluğunda olan sahanın bir bölümünün ....belediyesi sahasına geçtiği, buna göre de temizlik ve çöp toplama işi ile ilgili davalı belediyenin sorumluluk alanının daraldığı, daha önce 1000 civarında işçi ile yürütülen temizlik işinin alanın küçülmesi sebebiyle daha az işçi ile yapılabilecek olması ve 29.03.2009 da yapılan yerel seçimler sonucu ....Belediyesinin de faaliyete geçtiği, yeni ihale açılıncaya kadar davalının son yaptığı ihale gereği ihaleyi alan Miray firmasının bir kısım personelinin .... Belediyesinde görevlendirildiği, bu yeni durum karşısında davalı Belediyenin 25.09.2009 da bitmesi gereken ihale dönemini mevcut durumun uygulamaya geçirilmesi için bitiş süresini 11.05.2009 tarihli yazı ile 31.07.2009 olarak değiştirdiği ve ihaleyi alan ...firmasına bildirdiği, bunun üzerine ...firmasının çalışan işçilerin tamamına 4.Noterlikten 25.05.2009 da ihtarname gönderdiği, yeni Belediyenin kurulması, ihalenin bitiş tarihinin 31.07.2009 tarihine çekilmesi sebebiyle iş akdinin 31.07.2009 tarihinde sona erdirileceğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

İhale dönemi sona ermeden davalı belediye bölünme sonrası sorumluluk alanında kalan saha için çalışması gereken işçi sayısını 438 olarak tespit etmiş, yeni ihale açmış ve ihale sonunda ihaleyi yine .....firması kazanmış, ara vermeden 01.08.2009 tarihinde 438 işçi ile çalışmasını sürdürmüştür.

Davacının gerçek işvereni olan davalı ....Ltd.Şti. tarafından yapılan fesih bildirimine göre davalı belediyenin temizlik konusundaki sorumluluk alanının küçülmesi ve ihalenin 31.7.2009 tarihinde sonlandırılacağının bildirilmesinin feshe neden yapıldığı görülmektedir. Dosya içeriğine göre, iş sözleşmesi feshedilecek işçinin seçiminde işvereni Bağlayan herhangi bir seçim kriteri kararlaştırılmış değildir. Bu nedenle kıdemli işçilerin işten çıkarılmış olması tek başına feshi geçersiz kılmaz. Keza, yeni ihaleden dolayı önceki işçilerin işe çağrılmamış olması ya da kıdemsiz olanlarının çağrılmış olması da feshin geçerliliğini etkilemez. Yukarıda da belirtildiği üzere dosya kapsamından fesih nedeni yapılan  olguların  gerçekleştiği  sabit  ise  de,  davalı  şirketin  fesihten  önce  davacıyı değerlendirilebileceği başka bir işyerinin bulunup bulunmadığı feshin son çare olması ilkesinin uygulanıp uygulanmadığının belirlenmesi bakımından önem arz eder.

Mahkemece fesih bildiriminin yapıldığı tarihte davalı şirketin başka bir işyerinin bulunup bulunmadığı, varsa diğer işyerinde davacının değerlendirilme imkânının olup olmadığı, kısaca feshin son çare olması ilkesinin dikkate alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA,  peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.09.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/25559, Karar No: 2014/15864, Tarih: 30.09.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/25559 E.  ,  2014/15864 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Mala zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan,söz konusu suç,seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma,yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma,suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Somut olayda; sanık ve katılanın akraba oldukları, aralarında arsa alım satımı ve inşaat yapımı nedeniyle husumet bulunduğu, olay günü sabah saat 06:00 sıraları katılan ve eşinin gürültü üzerine uyanıp sokağa baktıklarında sanığın elinde bulunan sopa ile sokakta park halinde bulunan katılana ait ... plaka sayılı otomobile vurup cam ve aynalarını kırdığı sanık savunması, katılan ve tanık beyanı ve tüm dosya kapsamından anlaşılmakla mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 30/09/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.