muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/25644, Karar No: 2015/19979, Tarih: 21.10.2015

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2015/25644 E.  ,  2015/19979 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Tespit

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı TPAO Batman Bölge Müdürlüğüne bağlı üretim müdürlüğü nezdinde petrol sahalarında yer alan ve petrol pompalarına elektrik enerjisini sağlayan enerji nakil hatlarının OG ve AG (bakım onarım) montaj ve de montaj işinde üretim müdürlüğünün kalifiyeli işçisi olarak uzun süreden beri çalıştığını, davalı TPAO nezdinde işçi sıfatı ile çalışan müvekkilinin diğer çalışanlara nazaran eşit işlem ilkesine aykırı olarak maaş ve diğer haklardan yararlanamadığını, müvekkilinin davalı nezdinde yer alan ...İnş. Taah. Gıda Ltd. Şti.’nde muvazaalı mahiyette taşeron işçisi olarak çalıştırıldığını, davalı TPAO’nun hukuken ve fiilen kendi işçisi olan bir kısım çalışanları hukuka ve yasaların amir hükümlerine aykırı mahiyette evrak üzerinde alt işveren (taşeron) işçisi olarak göstermek suretiyle istihdam ettiğini, böylece işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesinden yararlandırmama hususu başta olmak üzere işçilerin birçok hakkını ortadan kaldırdığını, emekli olan işçilerden dolayı işgücü ihtiyacının ortaya çıktığını, bu sebeple de taşeron aracılığı ile çalıştırılan işçilerin işyerinin her biriminde emekliye ayrılanların yerine çalıştırıldıklarını, ...İnş. Taah. Gıda Ltd. Şti. ve diğer firmalara bir kısım asıl işlerin evrak üzerinde devredilmek suretiyle ilgili yasa ve uluslararası sözleşmelere aykırı işlemler yapıldığını, davalı taşeron firmaya TPAO Üretim Müdürlüğüne ait petrol sahalarındaki petrol pompalarının enerji nakillerini sağlamak enerji nakil hatları üzerinde OG-AG (bakım onarım) montaj ve de montaj işleri yaptırıldığını, bu görevlerin tamamının petrol üretim görevi olduğunu ve TPAO’nun asıl işi olduğunu, hizmet alım ihalelerinin işverenin bir kamu kuruluşu olarak yeni işçi istihdamını muvazaalı yoldan sağlamaya yönelik bir işlemi ve fiili olarak kabul edilmesi gerektiğini, aynı işyerlerinde TPAO üzerine kayıtlı olarak çalışmakta olan TPAO personeli ile birlikte yan yana aynı saatlerde aynı şartlarda işin icra edildiğini, yapılan işlerin direktiflerinin saha kamp şefi (TPAO, mühendisi) ve TPAO’nun kadrolu ustabaşı tarafından yaptırıldığını belirterek; açılan davanın kabulü ile evrak üzerinde ...İnş. Taah. Gıda Ltd. Şti. işçisi olarak gösterilmek sureti ile TPAO işyerinde çalıştırılan müvekkilinin işe girdiği tarihten bu yana TPAO işçisi olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı İdare vekili, davacı ile aralarında bir hizmet akdinin bulunmadığını, tüm hak ve alacaklarından münhasıran yüklenicinin sorumlu olduğunu, davanın ortaklığa karşı açılmasının usule aykırı olduğunu, husumet itirazında bulunduklarını, alınan hizmetin ihale kapsamında bulunduğunu, belirli süreye tabi olduğunu bu nedenle sözleşmenin de belirli süreli iş akdi olduğundan davacının iş güvencesi kapsamında bulunmadığını, TPAO’un asıl faaliyet alanının petrol arama üretim ve sondaj üzerine kurulu olduğunu, muvazaanın oluşabilmesi için İş Kanunu 2. maddesindeki 3 koşuldan birinin gerçekleşmesi gerektiğini, bunların asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından çalıştırılması, daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesi halleri olduğunu, müvekkilinin asıl faaliyet alanının petrol arama sondaj ve üretim olduğunu, firmaya verilen işin müvekkilinin asıl işi olmadığını, işçilerin işe alınması akdin feshi, işçi sayısı gibi konularda yetkinin müvekkilinde olmayıp, yüklenicide olduğunu, idari şartnamede bu hususun belirtildiğini, ihale yönetmeliğine uygun olarak ihalenin tesis edildiğini, muvazaaya ilişkin tüm iddiaların yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, herşeyden önce ...İnş. Gıda Taah. Ltd. Şti adı altında bir şirketinin bulunmadığını ihaleye ...(Akın Gıda İnş. Taah. Firması) olarak girdiklerini müvekkili şirketin TPAO tarafından ihale edilen işlerin yürütümünü üstlendiklerini ve kendisine devredilen işçilerle ihaleye devam edildiğini davacının da bunlardan biri olduğunu belirterek husumet itirazında bulunmuş ve davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... vekili, herşeyden önce ...İnş. Gıda Taah. Ltd. Şti adı altında bir şirketinin bulunmadığını ihaleye ...(Akın Gıda İnş. Taah. Firması) olarak girdiklerini müvekkili şirketin TPAO tarafından ihale edilen işlerin yürütümünü üstlendiklerini ve kendisine devredilen işçilerle ihaleye devam edildiğini davacının da bunlardan biri olduğunu belirterek husumet itirazında bulunmuş ve davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının, asıl işveren TPAO bünyesinde davalı alt işveren ...ile dava dışı alt işveren ... Elk. Elktf İnş. Nak. Taah. Tem. Tic. ve Ltd. Şti.’nde çalışmalarının olduğu, davalı TPAO’nun asıl işinin petrol arama ve işletme işi olduğu, davalı TPAO ile yükleniciler arasında yapılan hizmet alım sözleşmelerine göre, ... teşkilatının sözleşme çerçevesinde işlerin yürütülmesi ile ilgili olarak her türlü denetimi yapmaya ve talimat vermeye yetkili olduğu, sözleşmede yer alan işleri ... etmek üzere idare tarafından işyerinde kontrolör bulundurulacağı, bu kişinin işin sözleşme hükümlerine göre yapılıp yapılmadığını, program dahilinde yürütülüp yürütülmediğini ... edeceği, kontrolörün vereceği talimatlara yüklenicinin uymak zorunda olduğu, işyerinin niteliği göz önüne alındığında, asıl işverenin denetim yetkisinin, yapılan işin program dahilinde yapılmasını sağlamak amacıyla talimat verme yetkisi bulunmasının, alt işverenler değiştiği halde davacının çalışmaya devam etmiş olmasının asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu göstermeyeceği, tüm bu sebeplerle yeterli ve gerekçeli görülerek hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre de, davacının alt işveren işçisi olduğu ve TPAO işçisi sayılamayacağı kanaatine varılarak açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığı noktasında toplandığı görülmüştür.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11'inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

İş Kanununun 3'üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1'inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve bu kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre de “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.” İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması ve muvazaa bulunmaması halinde ise, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfatı bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.

İşletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan en önemli nedenlerden biri, alt işveren uygulamasıdır. Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır.

Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde,

Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı,

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları,

Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;

Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;

Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı;

Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı;

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı;

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı;

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı;

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır. Bu anlamda alt işverenin üstlendiği hizmetin veya işin faaliyet alanı olması gerekir.

Burada dikkat edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, ihaleye veren ile ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden sözedilemeyecektir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak sonuca ulaşılması hukuken mümkün değildir. Bunda kamu yararı da yoktur. Bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir.

Diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

Muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

İyiniyetli olan işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün işçiye karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan gerçek veya tüzel kişi şahısların iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)

Somut olayda davacının Eletrik teknisyeni olarak davalı TPAO nezdinde en son 05/01/2012 tarihli Tüm Üretim Sahaları Enerji Nakil Hatları,, Elektrifikasyon Sistemleri Bakım, Onarım,... Operasyonları ve Jeneratör İşletme İşleri Hizmet alım sözleşmesi kapsamında alt işveren ...firmasında çalıştığı, ihalenin 825.100.00 TL bedel üzerinden ihale edildiği, İdari Şartnamenin 3.5 maddesinde "Yüklenici tarafından çalıştırılacak elemanlar idarenin istediği evsafta ve nitelikte olacak ve idarenin prensip ve talimatlarına uygun hareket edecektir. Bu hususlara uymayanlar çalıştırılamaz ve yüklenci idare tarafından değiştirilmesi istenilen bu personelleri 24 saat içerisinde değiştirmek zorundadır. Bu durumda yüklenici herhangi bir talepte bulunamaz." hükmünün yeraldığı teknik şartlar 4.5 maddesinde "yüklenicinin 4.5.1, 4.5.2 ve 4.5.3 te belirtilen işleri idarenin onayını aldıktan sonra yapacağı ve yaptığı işleri İdareye rapor edeceği, yüklenicinin çalışma yapılacak noktada yapılacak işlemin sırasını, yöntemini ve süresini tespit ederek İdareye bildireceği ve ancak İdarenin onayı ile çalışmaya başlayabileceği"nin düzenlendiği bunun işlerin yapılmasının ... teşkilatı aracılığıyla sözleşme ve şartnameye uygunluk denetiminden açıkça farklı olduğu ve bizzat idarenin emir ve talimatıyla kendi işçisi gibi çalıştırılması anlamına geldiği anlaşılmıştır, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişlerince hazırlanan 15/07/2014 tarih 7937/İNC :3, 9460/İNC:3 sayılı inceleme raporundaki ifadesininde davalı ... (Rapor Sayfa 40,41 ayrıca Ek:41) "sıfırdan hat çekme işlerini yapmadıklarını, arızalanan veya tamir bakım gerektirdiği için sökülen hatların yeniden kurulması ve hat çekilmesi işlerini yaptıklarını, saha içerisinde bu işlerin yapılması gerektiğinde TPAO saha sorumlusu tarafından firma ustabaşına iletildiğini, işin yapılması sırasında TPAO'nun ustabaşı veya mühendislerinin işin başında durarak gerekli gözetimi ve yönlendirmeleri yaptıklarını, işin yüksek riskli ve güvenlik odaklı olması nedeniyle firma işçilerinin TPAO gözetimi olmadan işi yapamayacağını, TPAO' nun da kendi elektrikçileri olduğunu, onların da bazı işleri kendilerinin yaptığını, firmaya hangi iş verilirse o işi yaptıklarını, TPAO'nun ihale konusu işlerden hangisini kendisinin yapıp hangisini firmaya yaptıracağına karışamadıklarını hangi iş verilirse o işi yaptıklarını, ... isimli ustabaşının emekli olduktan 8 yıl sonra firmada çalışmaya başladığını, Petrol sektörünün özelliği gereği alacakları tecrübeli ve kalifiye elemanın mecburen TPAO'dan yetişmiş kalifiye elemanlar olmak zorunda olduğunu" beyan etmiştir. ...Firmasının 50.000,00 TL sermayeli olup inşaat, bilumum taahhüt ve gıda işlerinin işletme faaliyet konusunu oluşturduğu tespit edilmiştir.

Batman İş Mahkemesince aynı ihale konusu işleri yapan ...Elek. İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında Batman İş Mahkemesine açılan davada muvazaa iddiası kabul edilerek asıl işveren TPAO'ya işe iade yönünde verilen karar Yargıtay 22. HD. 2011/7293-1917 E/K sayılı 04.10.2011 günlü ilamıyla onanarak kesinleşmiştir. Aynı şekilde davalılar TPAO ve ...firması aleyhine açılan ve bu dava ile aynı gün temyiz incelemesi yapılan Dairemizin 2015/32596-32599 Esaslı seri dosyalarda davalılar arasındaki ilişkinin muvazalı olduğu davacıların baştan beri TPAO'nun işçisi oldukları, davalı ...'ın fesih geçersizliğine bağlı tazminatlardan davalı TPAO'nun sorumlu olduğu yönünde bozma kararları verildiği görülmektedir. Bir alt işveren, asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacağı ve davalı firmanın da işin yürütümü sırasında asıl işverene bağımlı hareket etmesi toplanan tüm deliller karşısında davalılar arasındaki asıl alt işveren ilişkisinin muvazalı olduğu davacının asıl işveren TPAO işçisi olduğunun tespitine karar verilmek gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi isabetli olmamıştır.

SONUÇ; Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 21/10/2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.