muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/13137, Karar No: 2023/13422, Tarih: 26.12.2023

II. CEVAP

1.Davalılar vekili, özetle: müvekkilleri ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin hizmet akdinin unsurlarının yer olmadığını, davacı arasındaki hukuki ilişkinin istisna akdi olduğunu ve aksi durumda dahi davacı bakımından yapılan bildirimlerinin tam ve eksiksiz yapıldığını, bildirimsiz geçen günlerinin bulunmadığı belirterek, ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Fer'i müdahil Kurum vekili cevabında, davacı hakkında yapılan bildirimlerin uygun ve mevzuat ile yerinde olduğunu, davacının iddiasının ispatlanması gerektiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dinlenen tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre, davacının davalılardan ...'nın eşi olduğu, davacının, diğer davalı ...'ya ait olan ... pansiyon isimli iş yerinde çalıştığının dinlenen davacı tanıklarının beyanları ile sabit olduğu, belirtilen tanıklardan ...'ın pansiyonda kalan öğrenci ,diğer tanık ...'in ise Halk eğitimde eğitici olduğu bu haliyle belirtilen işyerindeki çalışmaya ilişkin bilgi sahibi olabilecek olmaları sebebiyle beyanlarına itibar edilerek, iş yerinin ruhsat başvuru belgelerinin celbi için ... Belediye Başkanlığı'na yazılan müzekkereye verilen cevaba göre iş yerinin davalı ... tarafından 11.05.2015 tarihli ruhsat ile işletildiği davacının da 16.01.2014 tarihli tutanakta işletme sahibi olarak yer aldığı anlaşılmıştır. Her ne kadar davacı 16.09.2013 tarihinde işe başladığını beyan etmiş ise de iş yeri açma ve çalıştırma ruhsatı başvurusunun dava dışı Abdulkadir Yüce tarafından yapıldığı davalı ... adına 11.05.2015 tarihinde ruhsat verildiği bu haliyle davacının alınan bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere 16.09.2013-11.05.2015 tarihleri arasında tespit edilecek hizmetinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Davacının SGK'ya bildirimleri dışlanmak suretiyle düzenlenen ve mahkememizce itibar edilen dosyada mevcut bilirkişi raporuna göre 11.05.2015-31.05.2015 ve 27.06.2015-23.04.2018 tarihleri arasında davalı ...'ya ait ... unvanlı iş yerinde hizmet akdine bağlı olarak çalıştığı tespit edilmiş davalı ...'nın iş yeri ile fiili-hukuki herhangi bir bağı olmadığı iş yerinin işletmecisi olmadığı anlaşılmakla davalı ... yönünden davanın pasif husumet yokluğundan usulden reddine, davalı ... yönünden; kısmen kabul kısmen reddi ile davacının davalıya ait 1017099 sicil numaralı ... unvanlı iş yerinde 11.05.2015-31.05.2015 ve 27.06.2015-23.04.2018 tarihleri arasında hizmet akdine bağlı olarak çalıştığının tespitine ,fazlaya ilişkin talebin reddine, dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı işveren vekili ile birlikte fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı işveren vekili ile birlikte fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.İstinaf kanun yoluna başvuran davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili davalı ... yönünden kararı istinaf ettiğini, ... yönünden ilk derece kararını kabul ettiklerini, davacının çalışmasının olmadığının deliller ve tanık ifadeleriyle sabit olduğunu, çalışmayı ispatlar herhangi bir delil olmadığını belirterek, kararın kaldırılmasını, davanın reddini istemiştir.

2.İstinaf kanun yoluna başvuran fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekili, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, hüküm tesis edilirken sadece yetersiz tanık anlatımına itibar edildiğini beyanla, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının hizmet tespitinin kabulüne karar verilen dönemler yönünden çalışmanın fiili olduğunun Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları doğrultusunda mahkemece yöntemince araştırılarak delillerin değerlendirilmesi sureti ile belirlenerek karar verildiği, verilen kararda usul ve yasaya aykırı bir hususun bulunmadığı görülmekle; ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davalılar ile fer'i müdahilin istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... vekili, temyiz dilekçesinde özetle; müvekkili davalı ... yönünden kararın hatalı olup bozulması gerektiğini, ... yönünden ilk derece kararını kabul ettiklerini, davacının çalışmasının olmadığının deliller ve tanık ifadeleriyle sabit olduğunu, çalışmayı ispatlar herhangi bir delil olmadığını belirterek, kısmen kabule dair verilen kararın bozulmasını ve davanın reddini istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Anayasa'nın 60 ıncı maddesi şöyledir:

"Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. / Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar."

2.31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlı Sigortası Kanunu'nun 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Anayasa'nın 60 ıncı maddesi şöyledir:

"Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. / Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar."

2.31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlı Sigortası Kanunu'nun 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar... sigortalı sayılırlar.

3. 5510 sayılı Kanun'un 7 inci maddesinin 1 inci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Sigorta hak ve yükümlülükleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının;

a) (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlar için çalışmaya, meslekî ve teknik eğitime, meslekî ve teknik ortaöğretim sırasında tamamlayıcı eğitim ya da alan eğitimine, staja veya bursiyer olarak göreve başladıkları tarihten... itibaren başlar."

4. 5510 sayılı Kanun'un 9 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık;

a) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, hizmet akdinin sona erdiği tarihten... itibaren sona erer.

"

5. 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin ilgili 9 uncu fıkrası şöyledir:

"Aylık prim ve hizmet belgesi (veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi) işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.

3. Değerlendirme

1.506 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık niteliği, anılan Kanunun 2 nci maddesine göre hizmet akdinin kurulması ve 6 ıncı maddesi gereğince çalışmaya başlanması ile edinilir. 5510 sayılı Kanun kapsamında sigortalılık niteliği ise, anılan Kanunun 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendine göre hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılmakla ve 7 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendi uyarınca çalışmaya başladıkları tarihten ibaren edinilir. Söz konusu sigortalılık niteliği anılan Kanun'un 9 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendi uyarınca hizmet akdinin sonlandığı tarihte sona erer.

2. Anayasa'nın 60 ıncı maddesinde yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

3.Eldeki davada ise, öncelikle davacının çalışma iddiasına ilişkin olarak, yapılan araştırmanın karar vermeye yeterli olmadığı dikkate alınarak, davacının çalışmasının geçtiği yurt ve pansiyon işletmesi hakkında iş yeri açılış ve emniyet veyahut Kurum denetimlerinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, bu denetimlerde davacının imzası veya davacı ile birlikte başkaca çalışanların olup olmadığı belirlenmeli, yurt işletmesi nedeniyle ve davacının yemek yaptığına ilişkin iddiası karşısında yapılan yemekler bakımından dönemsel olarak portör muayenelerinin varlığı, bu muayenelerde yemeklerin kim/kimler tarafından yapıldığı ile iş yerinde gıda denetimlerin olup olmadığı tespit edilmeli, mahkemece davacı hakkında dinlenen kamu tanığının 2016 yılında çalışmalarının varlığı dikkate alındığında, diğer dönemler (2017 ve 2018 yılı) bakımından da çalışma kaydının olduğu anlaşılan bordrolu tanıklar veya komşu iş yeri tanıklarının olup olmadığı hususunda emniyet tarafından tespit edilecek komşu tanıklar belirlenmeli, iş yerinin açılış ve ruhsat kayıtları ile birlikte kimlerin çalıştığına ilişkin emniyette tutulması gereken (çalışanlara ait kimlik bildirme kanunu çerçevesindeki yükümlülük nedeniyle) kayıtların getirtilmesi ile davacının çalışma iddiası bakımından gerektiğinde pansiyonda uzun süreli ve davacının çalışmaları hakkında bilgi sahibi olabilecek şekilde konaklayan kimselerin varlığı araştırılmalı ve çalışma konusunda tüm kayıtlar ve tanıkların dinlenmesinden sonra oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/1050, Karar No: 2014/6032, Tarih: 23.10.2014

**15. Hukuk Dairesi         2014/1050 E.  ,  2014/6032 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacılar 1-...2-...'dan oluşan Tekfen/... Ortak Girişimi ile davalı ... arasında çıkan anlaşmazlığın çözülmesi için seçilen Prof.Dr. ..., Prof.Dr...., Prof.Dr....'dan oluşan Hakem Kurulu tarafından verilen 09.11.2013 tarih ve 2013/262 D.İş sayılı kararın duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve dosya ... 12. Asliye Ticaret Mahkemesince 20.02.2014 tarihli yazı ile gönderilmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekilleri Avukat ... ve Av....ile davalı vekili Avukat ... geldi. Hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

1-Hakem kararının kararı temyiz eden davalı vekiline tebliğ edildiğine dair tebligat parçası veya bu konuda düzenlenmiş belge dosya içerisinde bulunmadığından, hakem kararının davalı vekiline tebliğ edildiğine dair tebligat parçasının ya da kalemde tebliğ edilmişse buna ilişkin olarak düzenlenen tutanağın eklenmesi ve,

2-Yine davacı vekiline hakem kararının tebliğ edildiğine dair bir kayda rastlanmamış olup mahkemece de 04.02.2014 tarihinde ... Posta Dağıtım ve Toplama Merkezi'ne müzekkere yazılarak tebliğe dair evrakın gönderilmesi istenmiş ise de, müzekkere cevabı beklenmeksizin dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldığından, davacı vekiline yapılan tebliğ ile ilgili müzekkere cevabının eklenerek dosyanın gönderilmesi için mahalline GERİ ÇEVRİLMESİNE, 23.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/30180, Karar No: 2016/8915, Tarih: 27.04.2016

**18. Ceza Dairesi         2015/30180 E.  ,  2016/8915 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Görevi yaptırmamak için direnme

HÜKÜM : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvuruların süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanığın 22.08.2012 ile 22.11.2013 tarihleri arasında askerde bulunması nedeniyle, 7201 sayılı Tebligat Kanununun 14. maddesindeki “Astsubaylar hariç olmak üzere erata yapılacak tebliğler, kıta kumandanı ve müessese amiri gibi en yakın üste yapılır” düzenlemeye aykırı olarak gerekçeli kararın 17.05.2013 tarihinde sanığın Mernis adresine usulsüz bir şekilde tebliğ edildiği,

Anlaşıldığından, Üst Cumhuriyet Savcısının tebliğnameye aykırı olarak temyiz davası isteği hakkında bir KARAR VERMEYE YER OLMADIĞINA ve dosyanın yukarıda belirtilen eksiklik giderildikten ve sanık tarafından verilmesi halinde temyiz dilekçesi de eklenip, ek tebliğname düzenlenmesinden sonra Dairemize yollanılmak üzere incelenmeksizin karar mahkemesine GERİ GÖNDERİLMESİNE, 27.04.2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/6221, Karar No: 2022/16995, Tarih: 25.10.2022

**11. Ceza Dairesi         2021/6221 E.  ,  2022/16995 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sahte fatura düzenleme

...

...

...

1- 2012 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan kurulan beraat hükmünün incelenmesinde;

Sanığın, davaya konu faturaların gerçek olduğunu beyan etmesi karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi bakımından; faturaları kullandığı belirlenen mükellef ... Çikolata Gıda San. ve Tic. A.Ş hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi, aynı mükellef hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması, dava açılmış ise dosyalarının getirtilip incelenerek ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya alınması, faturaları kullanan ... şirketinin yetkilileri veya kişilerin tanık sıfatıyla duruşmaya çağrılarak CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatıldıktan sonra sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıkları, sanığı tanıyıp tanımadıkları ve faturaların düzenlenmesi konusunda sanığın bir iştiraki bulunup bulunmadığının sorulması, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile ve 2012 yılındaki defterlerin usule uygun tutulduğuna dair yetersiz bilirkişi raporu gerekçe gösterilerek hüküm kurulması,

2- Sanık hakkında suçun sübutu halinde 2012 ve 2013 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçundan;

Hükümlerden sonra 15.04.2022 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 7394 sayılı Kanun’un 4 ve 5. maddeleriyle değişik 213 sayılı Kanun’un 359 maddesinin 3,4,5 ve 6. fıkra hükümleri uyarınca 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesi de gözetilerek öncelikle lehe Kanun’un tespit edilip uygulama yapılması ve her iki Kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde ayrıntılı olarak kararda gösterilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca 2013 takvim yılı yönünden diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin BOZULMASINA, 25.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Yz.İşl.Md. - ...
Yargıtay — Esas No: 2011/262, Karar No: 2011/3020, Tarih: 17.10.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/262 E.  ,  2011/3020 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 27/01/2010

Davacı vekili davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, işletmesel bir karar alındığını ve bu karar sonucu da otelin pasta imalat bölümünün kapatıldığını, ürünleri dışarıdan satın alarak temin etme kararı alındığını, pasta imalat  departmanında çalışan işçilerin istihdam kadrosunun bulunmadığını, nitelikleri itibariyle başka bölümlerde çalıştırılamadığı için iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, dosya üzerinden alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, işverenlik tarafından yapılan fesih işleminde “çelişkili davranmama ilkesine” uyulmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi  ve  bunun  kural  olarak  yargı

denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2. maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre pasta imalat bölümünün kapatılması nedeni ile ürünlerin başka firmalardan satın alındığı gerekçesi ile davacının iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre pasta imalat bölümünün kapatılması nedeni ile ürünlerin başka firmalardan satın alındığı gerekçesi ile davacının iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının başka bir işte değerlendirilebileceği sonucuna varılmış ise de, davalı işveren, davacının başka bir bölümde değerlendirilme olanağının bulunmadığını savunmuştur.Mahkemece, dosya üzerine inceleme yapılarak karar verilmiştir. Hükme esas bilirkişi raporu yukarda belirtilen denetimleri açıklayamadığı gibi, feshin son çare olması ilkesine de uyulup uyulmadığı somut olarak araştırılmış değildir. Nitekim, Adana 1. İş Mahkemesi'nin 2009/777, 778 ve 779 Esas sayılı dosyalarında işyerinde yapılan inceleme neticesinde, davacı ile birlikte işten çıkarılan bir kısım işçilerin çalışabilecekleri başka bir bölüm olmadığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, bu yönde araştırma yapılmalı ve davacının başka bir bölümde çalıştırılmasının mümkün  olup  olmadığı hususu işyerinde özellikle işletmenin faaliyet alanını ve iş organizasyonunu bilen uzman bilirkişiler aracılığı ile keşif icra olunarak belirlenmeli ve feshin son çare olması ilkesine uyulup  uyulmadığı araştırılmalı, sonucuna göre  karar  verilmelidir.  Eksik  inceleme  ile  yazılı  şekilde  karar  verilmiş  olması  doğru olmamıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.