muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2012/3893, Karar No: 2013/16458, Tarih: 01.11.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2012/3893 E.  ,  2013/16458 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık

HÜKÜM : Beraat

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli,kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

TCK'nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için, eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir.

Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90.ncı maddesininin 5.nci fıkrasına göre;Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.)Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla,kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

Buna göre, iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan Uluslararası Sözleşmeler, yasalar üstü bir konumdadır ve iç hukukun bir parçası olarak yürütmeyi ve yargıyı bağlamaktadır.

Buna göre, iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan Uluslararası Sözleşmeler, yasalar üstü bir konumdadır ve iç hukukun bir parçası olarak yürütmeyi ve yargıyı bağlamaktadır.

İç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin(AİHS), temel amacı, insan haklarının korunması ve bu haklara yönelik ihlallerin engellenmesidir. İnsan hakları, insan onurunu korumayı, insanın maddi ve manevi gelişmesini sağlamayı amaçlayan haller olup, insanın doğuştan var olan hak ve özgürlükleridir. Bu haklar, hak sahiplerini yetkili bir konuma getirirken, devleti ve diğer üçüncü kişileri o kişinin hakkına saygılı olma yükümlülüğü altına sokar.

AİHS.madde 1'e göre, sözleşmeye taraf devlet,hangi yolla olursa olsun sözleşmede öngörülen haklara riayet yükümlülüğü altındadır. Madde 2'ye göre, her ferdin yaşama hakkı kanunun himayesi altındadır. Madde 3'e göre, hiç kimse .......aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz. Madde 8'e göre, herkes özel ve aile yaşamına .... gösterilmesi hakkına sahiptir.

AİHS,özel ve aile yaşamına, haksız ve keyfi müdahalelere karşı, bireyi korumaktadır. Özel yaşam, bireyin içinde kişiliğini oluşturabileceği ve geliştirebileceği bir alanın garanti edilmesidir. Geniş manada tanımlanan aile,anne-baba ister meşru isterse gayrı meşru olsun bunların çocukları ile olan ilişkilerini içermektedir. Aile yaşamına hakkı, anne-baba arasındaki ilişki sona ermiş artık birlikte yaşamıyor veya boşanmış olsalar bile, çocukla eşler arasında birlikte yaşama ve kişisel ilişki kurma hakkını da içermektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin pek çok kararlarında tanımladığı gibi,bir davranış eğer kişilerde aşağılık duygusu yaratıyorsa ve onları küçük düşürecek veya alçaltacak nitelikte ise aşağılayıcı muameledir. Bu muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı nitelikte olup olmamasında rol oynamakla beraber kişinin kendi gözünde küçük düşmesi yeterli sayılmaktadır.

Somut olayda; sanıklar resmi nikahlı evli iken, sanık ...'ün vefat eden babasından yetim maaşını alabilmek için 25.01.2001 tarihinde muvazaalı olarak boşandıkları, ancak aynı evde birlikte yaşamaya devam ettikleri, SGK' dan maaş almak suretiyle haksız menfaat temin ederek kamu kurumunu dolandırdıkları iddia edilmiş ise de,

Somut olayda; sanıklar resmi nikahlı evli iken, sanık ...'ün vefat eden babasından yetim maaşını alabilmek için 25.01.2001 tarihinde muvazaalı olarak boşandıkları, ancak aynı evde birlikte yaşamaya devam ettikleri, SGK' dan maaş almak suretiyle haksız menfaat temin ederek kamu kurumunu dolandırdıkları iddia edilmiş ise de,

Mahkeme tarafından mutlak butlanla malul bir karar olduğuna hükmedilmeyen bu nedenle hukuken geçerli olan bir kararla boşandıktan sonra, eşlerin bir arada yaşamasını engelliyen birlikte yaşamanın suç olduğuna dair kanuni bir düzenlemenin bulunmaması karşısında, eşlerin bir arada yaşamasının boşanmanın maaş almak amacıyla yapıldığının ve hileli davranışın kanıtı olamayacağı, nitekim 5510 sayılı Kanunun 56. maddesinde bu durumu tespit edilen kimselerin gelir ve aylığının kesileceği ve ödenmiş tutarların geri alınacağının belirtildiği, bu hususta cezai düzenlemenin bulunmadığı, sanıkların eyleminin hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğu gözetilerek, dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının oluşmadığına yönelik kabulde, Anayasa, AİHS ve kanuni düzenlemeler dikkate alındığında, bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 01.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2018/10802, Karar No: 2019/10826, Tarih: 03.12.2019

**8. Hukuk Dairesi         2018/10802 E.  ,  2019/10826 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İstihkak

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davalı alacaklı vekili ve davacı üçüncü kişi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Davacı üçüncü kişi vekili, borçlunun haciz mahallinde faaliyet göstermediğini, davadışı ... Boya bayisi olduklarını, dava dışı ... Boya firmasının haciz yapılan bölgede faaliyet gösterilmesini istemesi üzerine şube açtıklarını, malların ... Boya firmasından satın alındığını ileri sürerek davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı alacaklı vekili, davacının hakim ortağı ...’ ın borçlu şirketin eski ortağı olduğunu, hacizde, borçlu şirket ortağının hazır bulunduğunu, borçlu ile üçüncü kişi şirket arasında danışıklı işlemler yapıldığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacı şirket ortaklarından ... ...'nın borçlu şirketin eski ortaklarından olduğu, borçlu şirket yetkilisi Özgür Ayber'in ise davacı şirkette sigortalı olarak çalıştığı, haciz mahallinde hazır bulunduğu ve haciz sırasında borçlu şirkete ait evraklar bulunduğu ve bazı klasörler içinde borçlu şirket ve davacı şirkete ait evrakların birarada bulundurulduğu, borçlu şirkette çalışan bir kısım işçinin davacı şirkette çalışmaya devam ettiği, davacı ile borçlu şirket arasında cari hesap şeklinde bir ticari ilişkinin mevcut olduğu gerekçesi ile davanın reddine, davalının tazminat talebinin reddine karar verilmiş, karar davacı üçüncü kişi vekili ile tazminat yönünden davalı alacaklı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, üçüncü kişinin İİK'nın 96. vd. maddelerine dayalı istihkak iddiasına ilişkindir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı üçüncü kişi vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı üçüncü kişi vekilinin vekalet ücreti ve harca yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Davanın esasına yönelik karar verildiğine göre, karar tarihi itibarı ile yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hacizli malların değeri ile alacak miktarından hangisi az ise onun üzerinden hesaplanacak nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekir. Somut olayda, takibe konu alacak miktarı, hacizli malların değerinden az olduğundan avukatlık ücretinin takibe konu alacak miktarı üzerinden hesap edilmesi gerekirken, davalı taraf yararına hangi değer üzerinden hesaplandığı anlaşılmayacak şekilde fazla vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

Öte yandan, 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (1) sayılı tarifenin (III) kısmının ikinci bendinin (a) fıkrası uyarınca davanın reddi halinde maktu harç alınacağı belirtilmektedir. Aynı Yasa'nın 31. maddesi gereğince de "Peşin alınan karar ve ilam harcının işin hitamında ödenmesi gerekenden fazla olduğu anlaşılırsa fazlalık istek üzerine geri verilir.

Somut olayda, Mahkemece davanın reddine karar verildiği ve dava açarken 3.081,35 TL harcın yatırıldığı anlaşılmasına karşın "peşin alınan harcın mahsubu ile bakiye 2.5 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına" şeklinde hüküm kurulması, dava reddedildiği halde karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereği belirlenecek maktu karar harcının davacıdan tahsiline karar verilmesi yerine nispi harcın tahsiline karar verilmesi hatalı olmuştur.

3- Davalı alacaklı vekilinin tazminat istemine ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

İİK'nin 97/13. maddesi hükmüne göre istihkak davası üzerine takibin talikine karar verilip de neticede dava reddolunursa alacaklının alacağından bu dava dolayısıyla istifası geciken miktarın %20'sinden aşağı olmamak üzere davacıdan tazminat alınmasına hükmolunacağı kurala bağlanmıştır.

Somut olayda yargılama esnasında, davacı üçüncü kişi vekilinin talebi doğrultusunda 12.8.2014 tarihli tensip zaptının 6 nolu ara kararı ile davaya konu menkullerin satışının tedbiren durdurulmasına karar verildiği, bu ara kararın mahcuzlar yönünden takibin durdurulması niteliğinde olduğu, bu nedenle tazminat koşullarının oluştuğu anlaşıldığından, davalı alacaklı şirket lehine istifası geciken miktarın, %20'sinden aşağı olmamak üzere, davacıdan tazminat alınmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Davacı üçüncü kişi vekilinin yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle vekalet ücreti ve harca ilişkin temyiz itirazlarının kabulüne, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı alacaklı vekilinin tazminat istemine ilişkin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün İİK'nın 366 ve HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, taraflarca İİK'nın 366/3. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceği ve peşin harcın istek halinde temyiz edenlere ayrı ayrı iadesine 3.12.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2008/2466, Karar No: 2008/3959, Tarih: 03.04.2008

**(Kapatılan) 18. Hukuk Dairesi         2008/2466 E.  ,  2008/3959 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar, dava dilekçesinde kızları ...'in 2000 olan doğum yılının 1987 olarak düzeltilmesini istemişlerdir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Mahkeme kararı ve temyiz dilekçesi davacıların hazır olmaması nedeni ile muhtara tebliğ edilmiş ise de, ihbarnamenin gösterilen adresin kapısına yapıştırılıp, durumunun tebliği alacak kişiye haber verilmesi de mümkün olduğunca en yakın komşularından birine, varsa yönetici ya da kapıcıya bildirilerek bu kişilerin adları ve soyadları yazılıp imzaları alınmadığından yapılan tebligat Tebligat Yasasının 21. maddesine uygun değildir.

Bu nedenle mahkeme kararı ve temyiz dilekçesinin davacılara usulüne uygun biçimde tebliğ edilerek temyiz süresinin beklenmesinden sonra gönderilmesi için dosyanın mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE, 3.4.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/23531, Karar No: 2014/6036, Tarih: 13.03.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/23531 E.  ,  2014/6036 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Adana 3. İş Mahkemesi

Tarihi : 16/07/2013

Numarası : 2012/286-2013/369

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı Ç.. R.. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı Ç.. R..'nün tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalılardan T.. Turizm Tem.Gıda ve Taş A.Ş. çalışanı olarak 25.5.1998 tarihinden 02.01.2012 tarihine kadar EKG teknisyeni olarak çalıştığını davalı T.. Şirketi ile Çukurova Üniversitesi arasında alt-üst işverenlik ilişkisi bulunduğunu emir ve talimatları üniversite yetkililerinden aldıklarını kendileri ile aynı işi yapan üniversite personelinden az ücret ödendiğini işverenin eşit davranma borcuna uymadığını bu nedenle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini işveren ile asıl işveren arasındaki sözleşmenin muvazalı olduğunu işyerinde çalıştırılan işçilerin baştan beri asıl işveren işçisi olduğunun kabul edildiğini buna rağmen ilave tediye ücretinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve ilave tediye ücretinin tahsilini istemiştir.

Davalı Çukurova Üniversitesi davacının taşeron işçisi olduğunu, üniversite ile davacı arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı T.. Turizm Tem.Gıda ve Taş A.Ş. davacının 01.06.1995 tarihinden itibaren şirketin ihale ile temizlik işini aldığını, Çukurova Üniversitesi Balcalı Hastanesi işyerinde taşeron şrketlerde belirli süreli hizmet akitleri ile çalıştığını davacının çalışması devam ederken 03.01.2012- 12.01.2012 tarihleri arasında işe gelmemesi nedeniyle tutanak tutulduğunu, davacının haklı fesih nedeni olarak ileri sürdüğü hususların kabul edilemeyeceğini, davacının temizlik personeli olarak alındığını ancak çalışma yeri ve koşullarının diğer davalı tarafından belirlendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davalı şirket hakkındaki davanın husumetten reddine, davalı Ç.. R.. hakkında açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davalı şirket hakkındaki davanın husumetten reddine, davalı Ç.. R.. hakkında açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Somut olayda Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Adana Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 23.07.2009- 04.08.2009 tarihlerinde Çukurova Üniversite Tıp Fakültesi araştırma işyerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen rapor ile "Asıl işveren ile asıl işverenden üç ihale ile iş alan iki işverenliğe yemek hazırlama ve dağıtım işleri dışında kalan sözleşmelerin muvazaalı işlem olduğunun ve hukuka aykırı bulunduğunun işyerinde çalıştırılan işçilerin baştan beri asıl işverenin işçisi olduğu" tespit olunmuş, buna ilişkin idari para cezasının tebligatının davalı T..İnş.Tem.Tur. Taah ve Tic. Ltd.Şti.'ne yapıldığı anlaşılmıştır. Davacının hasta ve yaşlı bakım elemanı olarak işe alındığı ancak davacı ve tanık beyanlarına göre enson EKG çekimi yaptığı anlaşılmış sözleşme kapsamında temizlik işi yapmadığı tespit oluşmuştur. Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu müfettiş raporu ile sabit olup davacı başından itibaren davalı Ç.. R..nün işçisidir. Çukurova Üniversitesi asıl işveren olduğu halde ilave tediye ücretini ödememiştir. Bu durumda haklı fesih nedeni olan davacının yeni iş arayıp işe girmesi Anayasal hakkıdır.

Davacının iş akdini feshettikten kısa süre sonra 10.01.2012 tarihinde işe girmesi davacının kötüniyet olarak kabul edilemez. Bu nedenle kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Davalı T.. A.Ş. muvazaalı sözleşmenin tarafı olup haksız fiil hükümlerine göre davalı Çukurova Üniversitesinin davacıya olan işçilik borçlarından davacıya karşı davalı üniversite ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

Bu yön gözetilmeksizin davalı şirkete yönelik davanın husumetten reddine karar verilmiş olması hatalı olmuştur.