muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/1006, Karar No: 2015/2759, Tarih: 02.12.2015

Yukarıdaki hüküm “işçi lehine şart ilkesi” olarak adlandırılan kuralın Türk İş Hukukundaki pozitif yansımasını oluşturmaktadır. Söz konusu hüküm gereğince normlar hiyerarşisinde iş sözleşmesine nazaran daha üstte bulunan toplu iş sözleşmeleri hükümleri yerine iş sözleşmeleri hükümleri ancak işçi lehine olmak koşuluyla uygulanma kabiliyetine sahiptir. Bir başka ifadeyle iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesi karşı karşıya geldiğinde yani aynı konuda iş sözleşmesi ile toplu iş sözleşmesinde farklı düzenlemeler yer aldığında iş sözleşmesi hükmü daha işçi lehine olmak koşuluyla somut olaya tatbik edilebilir.

Somut olaya dönüldüğünde davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel ücretinin düşürüldüğü anlaşılmaktadır. Bu ücretin düşürülmesi işlemi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesine göre değil toplu iş sözleşmesi ile yapılmıştır. Nitekim İş Kanunu’nun 22. maddesindeki prosedüre uyulup işçinin yazılı rızasının alındığı da iddia ve ispat edilmiş değildir. Öte taraftan TİS’lerle belirlenen ücretlerin ödendiği savunulmuş ise de öncelikle dosyada yer alan TİS’lerde davacının ücretine ilişkin doğrudan bir düzenleme ve cetvele rastlanılmamıştır. Sadece TİS’in 72. Maddesinde sözleşme anlamında asgari ücret tanımlanmış ve sözleşmenin eki niteliğindeki cetvellere göre belirleneceği ifade edilmiştir.

İşveren tarafından toplu iş sözleşmelerinin uygulanması neticesinde iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının sendikaya üyeliği ve TİS'den yaralanmaya başlanması üzerine düşürülmesi 2822 sayılı TİSGLK'nın 6. maddesi uyarınca işçi lehine şart ilkesinin ihlali niteliğinde olup, kanuna aykırıdır. Mahkemece davalının zamanaşımı savunması nazara alınarak hesap dönemine ilişkin tüm ücret bordroları dosyaya getirtilmek suretiyle gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının ücret farkından kaynaklı taleplerine ilişkin yeniden bir karar verilmelidir ...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, fark işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, fark işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalı işletmede 2003 yılında teknisyen olarak çalışmaya başlayan davacının, 2004 yılında Toplu İş Sözleşmesi tarafı Tes-İş Sendikasına üye olarak bu tarihten itibaren sendikalı olarak çalıştığını, sendika üyesi olmadan önce günlük 31 TL yevmiye alırken, davalı ile Tes-İş Sendikası arasındaki protokol gereğince yevmiyesinin 24 TL’ye düştüğünü, 7,00 TL indirimin İş Kanunu'nun 5, 22, 38, 62. maddelerine; Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu'nun 5 ve 6. maddeleri ile Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesine aykırı olduğunu, ücrette indirimin ücret baz alınarak hesaplanan fazla çalışma, hafta ve genel tatil ücretleri, ikramiye, ilave tediye, iş (güçlüğü) riski tazminatı, bakım tazminatı, vardiya tazminatı gibi ödemelerin de eksik ödenmesi sonucunu beraberinde getirdiğini, davacının Toplu İş Sözleşmesi yapım aşamasında baskı sonucu sendika üyesi olduğunu iddia ederek, fark aylık ücret, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ve yine fark ikramiye, ilave tediye, iş (güçlüğü) riski tazminatı, bakım tazminatı, vardiya tazminatı alacakları toplamı 1.000,00.-TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, dava konusu olayın İş Kanunu madde 22, 62 ve 2821 sayılı Kanun'un madde 31 ile bir ilgisinin olmadığını, 31.05.2004 tarihli Protokol ile ücrette indirim değil, İşletme Toplu İş Sözleşmesi'nin uygulandığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının sendika üyesi olduktan sonra Tes-İş Sendikası ile davalı işveren arasında yapılan protokol uyarınca İşletme Toplu İş Sözleşmesi'nin Ek 2 cetvelinde 4. derecinin karşılığı olan ücretin ödendiği, Toplu İş Sözleşmesi ile işçinin başka haklara da kavuştuğu, yevmiyesinin indirilmesinde hukuka aykırı bir durum bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiş; davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkeme, önceki gerekçeleri genişletmek suretiyle ilk kararında direnmiş; hükmü davacı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yetkili sendikalar tarafından düzenlenen ve davacı işçiye uygulanan İşletme Toplu İş Sözleşmesi'nin ücrete ilişkin hükümlerinin ve 31.05.2004 tarihli Protokolün yasaya aykırı olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının ödenmemiş fark işçilik alacaklarının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkeme, önceki gerekçeleri genişletmek suretiyle ilk kararında direnmiş; hükmü davacı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yetkili sendikalar tarafından düzenlenen ve davacı işçiye uygulanan İşletme Toplu İş Sözleşmesi'nin ücrete ilişkin hükümlerinin ve 31.05.2004 tarihli Protokolün yasaya aykırı olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının ödenmemiş fark işçilik alacaklarının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Toplu iş sözleşmesi, işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında, iş sözleşmesinin (hizmet akdinin) yapılması, muhtevası ve sona ermesi ile ilgili hükümleri düzenlemek için yapılan, tarafların karşılıklı hak ve borçlarını, toplu iş sözleşmesinin uygulanması ve denetimi ile uyuşmazlıkların çözüm yollarına ilişkin hükümleri de içerebilen yazılı bir sözleşmedir (Ç. Nuri, İş Hukuku Dersleri, Eylül 2009, Yenilenmiş 22. Bası, s. 504).

Dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu'nun 6. maddesinde, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe hizmet akitleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. Hizmet akitlerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Hizmet akdinde düzenlenmeyen hususlarda toplu iş sözleşmesindeki hükümler uygulanır.

Toplu iş sözleşmesinde hizmet akitlerine aykırı hükümlerin bulunması halinde hizmet akdinin işçi lehindeki hükümleri geçerlidir.” hükmü öngörülmüştür.

07.11.2012 tarih ve 28460 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 18.10.2012 tarih ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 36. maddesine göre de, toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.

2822 sayılı Kanun'un 6/II. maddesinde (6356 sayılı Kanun'un 36/I. maddesinde) yer alan ve iş hukukunun işçiyi sosyal bakımdan koruma düşüncesinden doğan yararlılık ilkesi (işçi lehine şart ilkesi) emredici bir hukuk kuralı olarak düzenlenmiş olduğundan, sosyal tarafların yararlılık ilkesini bertaraf etmeleri mümkün değildir (M. Ekonomi, Toplu İş Sözleşmesinin Niteliği, Hükümleri, Uygulanma Alanı ve Sona Ermesi Konusunda Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, Toplu İş İlişkilerini Düzenleyen Yeni Yasalar Karşısında Önceki Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara 1984, s. 65-66; P. Soyer, Toplu Sözleşme Hukukunda Yararlılık İlkesi, Ankara 1991, s. 18-20). Dolayısıyla, toplu iş sözleşmesinin taraflarının işçi yararına çalışma koşullarını içeren anlaşmaları yasaklayıcı kayıtları da, hiçbir hüküm doğurmayacak ve işçiye yararlı iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesi karşısında geçerli kalacaktır (K. Tunçomağ, Toplu İş Sözleşmesinin Düzenleyici Kısmı ve İşçiye Yararlılık Esası, İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, 1971, S. 8, s. 18 vd.). Buna göre, toplu iş sözleşmesinin taraflarının “mutlak emredici” nitelikte düzenleme yapamayacakları sonucu çıkmaktadır. Dolayısıyla, toplu iş sözleşmesinin normatif hükümleri ya nispi emredicidir ya da yedek hukuk kuralı niteliğindedir. Teorik açıdan nispi emredicilik niteliği taşıyan toplu iş sözleşmesi hükümlerinin tümü açısından yararlılık ilkesi uygulanma olanağına sahiptir. Ancak, pratikte bazı normatif hükümler bakımından yararlılık ilkesinin uygulanması söz konusu olmayabilir. Bunun tipik örneği iş sözleşmesinin yapılmasına ilişkin hükümlerdir (Soyer, s. 45).

İş sözleşmesinde olan ve toplu iş sözleşmesine aykırı hüküm şayet işçi yararına ise “işçiye yararlılık ilkesi” gereği söz konusu hükmün geçerliliği yasa hükmüdür.

İş sözleşmesinin hükümlerinin, toplu iş sözleşmesine kıyasla, işçinin daha yararına olup olmadığının belirlenmesinde bir kaç ölçüte başvurulmaktadır.

Bunlardan birinci ölçüt, toplu iş sözleşmesinin hükmü ile iş sözleşmesi hükmü arasında bir karşılaştırma yapılmasıdır. Bu durumda, iş sözleşmesinde yer alan bir düzenlemenin, örneğin, ücretin toplu iş sözleşmesindeki ücretten daha yukarıda olup olmadığı araştırılmalıdır (Tunçomağ, s. 26; E. İnce, Toplu Pazarlık Hukuku, İşletmelerde İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku, İnsangücü Yönetimi, C. III, Kitap 2, İstanbul 1985, s. 21; T. Esener, İş Hukuku, Ankara 1978, s. 407).

İkinci ölçüt, işçiye yararlılığın, tek bir işçinin çıkarlarına göre takdir edilmesidir. Bunun sonucunda, iş sözleşmesindeki bir hükümle, toplu iş sözleşmesindeki hüküm karşılaştırılacak ve tek bir işçi açısından yararlı olup olmadığı araştırılacaktır. Bu ölçütte, bütün işçilerin yararına olup olmadığı araştırılmayacaktır (Tunçomağ, s. 26-27; İnce, s. 21).

İkinci ölçüt, işçiye yararlılığın, tek bir işçinin çıkarlarına göre takdir edilmesidir. Bunun sonucunda, iş sözleşmesindeki bir hükümle, toplu iş sözleşmesindeki hüküm karşılaştırılacak ve tek bir işçi açısından yararlı olup olmadığı araştırılacaktır. Bu ölçütte, bütün işçilerin yararına olup olmadığı araştırılmayacaktır (Tunçomağ, s. 26-27; İnce, s. 21).

Üçüncü ölçüt ise, işçiye yararlılığın objektif olarak değerlendirilmesidir (Tunçomağ, s. 26-27; İnce, s. 21). Objektif değerlendirme, iş hukukunda yürüyen esaslara uygun bir değerlendirme yapmak, demektir. Örneğin, toplu iş sözleşmesindeki çalışma süresinin uzatılması karşılığında oldukça yüksek bir ücret öngörülmüş olsa dahi, genellikle işçi yararına değildir. Zira, işçiler uzun yıllardan beri, iş süresinin kısaltılmasının mücadelesini yapmışlardır. Bu nedenle, toplu iş sözleşmesindeki çalışma süresini uzatan anlaşma, işçi yararına değildir (Tunçomağ, s. 27-28; Esener, s. 410).

Son olarak da, bir iş sözleşmesi hükmünün işçi yararına olup olmadığı yönü şüpheli ise, toplu iş sözleşmesinin uygulanması tercih edilmelidir. Bu sonuca, toplu iş sözleşmesinin normatif hükümlerinin işçiyi koruyucu amacından ulaşılmaktadır (Tunçomağ, s. 30).

Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, toptan bir yararlılıktan çok, 2822 sayılı Kanun'un 6/II. maddesinin (6356 sayılı Kanun'un 36/I. maddesinin) metninden anlaşılacağı üzere tek lehe hüküm olması yeterlidir. Toplu iş sözleşmesi ile verilen tüm haklar dikkate alındığında, işçi iş sözleşmesine göre daha avantajlı olabilir ise de, bu tek başına yeterli değildir. Özellikle kök ücret konusunda, iş sözleşmesi lehe ise kök ücretin yüksekliği, Toplu İş Sözleşmesindeki ücretle birlikte diğer sosyal hakları da etkileyeceğinden kök ücretin toptan bir etkisinin de olacağı açıktır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki yararlılık (işçi yararına şart) ilkesi, mutlak emredici niteliği ile Toplu İş Sözleşmesinde geçerli olan düzen ilkesi ile Anayasa’nın 10, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesindeki eşitlik ilkesinden önce uygulanır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki yararlılık (işçi yararına şart) ilkesi, mutlak emredici niteliği ile Toplu İş Sözleşmesinde geçerli olan düzen ilkesi ile Anayasa’nın 10, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesindeki eşitlik ilkesinden önce uygulanır.

Somut uyuşmazlıkta, taraflar arasında düzenlenen 31.12.2003 sona erme tarihli belirli süreli iş sözleşmesinde, aylık maktu brüt ücretin kararlaştırıldığı, çıplak ücret dışında herhangi bir ücret eki ödemesinin öngörülmediği görülmektedir. Davalı işverenlikte Tes-İş Sendikasının örgütlü olduğu ve bu işçi sendikası ile Tedaş ve davalı Bedaş’ın dahil olduğu bağlı elektrik dağıtım şirketlerini temsilen Kamu İş İşveren Sendikası arasındaki 01.03.2003-28.02.2005, 01.03.2005-28.02.2007, 01.03.2007-28.08.2009, 01.03.2009-28.02.2011 ve 01.03.2011-28.02.2013 yürürlük süreli İşletme Toplu İş Sözleşmelerinin imzalandığı ve davacının Tes-İş Sendikası üyelik fişinin, 05.04.2004 düzenleme, 05.04.2004 Noter onay ve 15.04.2004 Sendika Yönetim Kurulunun kabul kararı tarihli olduğu anlaşılmaktadır. 21.10.2003 tarihinde imzalanan 01.03.2003-28.02.2005 yürürlük süreli İşletme Toplu İş Sözleşmesinin 72. maddesinde, “bu Sözleşme anlamındaki asgari ücret; işçilerin işgal ettikleri görev (pozisyon) unvanlarına göre, Sözleşmenin ekindeki tespit edilmiş dereceler için öngörülmüş yevmiyelerin yazıldığı cetvellerde belirlenen taban ücretleridir.” hükmü yer almaktadır.

Davalı ile Tes-İş Sendikası arasındaki 31.05.2004 tarihli Protokolde, Tedaş ve bağlı ortaklıklarda Aralık 2003 ayı içerisinde kayıp-kaçak kontrolünde belirli süreli sözleşmesi ile çalıştırılmak üzere 4857 sayılı İş Kanunu'na göre işe alınan işçilerin 30.04.2004 ve 14.05.2004 tarihlerinde Tes-İş Sendikasına üye olmaları üzerine, Tes-İş Sendikasının 21.05.2004 tarih ve 5598/4-A sayılı yazısı ile İşletme Toplu İş Sözleşmesi'nden yararlandırılmaları hususunun değerlendirilmesi amacıyla, tarafların 31.05.2004 tarihinde bir araya geldikleri ve mühendisleri, büroda çalışan teknikleri ve memurları kapsam dışı olarak Toplu İş Sözleşmesi'nden yararlandırmama ve “kayıp kaçak kontrol işlerinde çalıştırılmak üzere işe alınan teknisyenlere İşletme Toplu İş Sözleşmesi'nin Ek 2 cetvelinde yer alan 4. derecenin karşılığı olan unvan ile, İşletme Toplu İş Sözleşmesi'nin uygulama esasları başlıklı 6. maddesinin c fıkrası uyarınca sendikaya üyeliklerinin işverene bildirildiği tarihten itibaren Ek 2 cetveldeki 4. derece karşılığında yer alan yevmiyenin verilmesine, yine işbu bildirim tarihinden itibaren sözleşmenin tüm hükümlerinden yararlandırılmalarına” karar verildiği, Protokolün yürürlük tarihinin 15.06.2004 olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Davacının iş sözleşmesi ile kararlaştırılan temel (kök) ücretinin Toplu İş Sözleşmesi ile düşürüldüğü açıktır. Temel ücret, davacının diğer sosyal hakları ile ücret baz alınarak hesaplanan fazla çalışma, hafta ve genel tatil ücreti gibi alacaklarını da etkilemektedir. İşveren tarafından toplu iş sözleşmelerinin uygulanması neticesinde, iş sözleşmesinde kararlaştırılan ücretin davacının sendikaya üyeliği ve toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başlanması üzerine düşürülmesi, 2822 sayılı Kanun'un 6/II. maddesi (6356 sayılı Kanun'un 36/I. maddesi) uyarınca işçiye yaralılık ilkesinin ihlali niteliğinde olup, yasaya aykırıdır. Davacı, daha önce toplu iş sözleşmesi kapsamında çalışmadığı için düzen ilkesinden de sözedilemez. Çünkü, düzen ilkesinin uygulanabilmesi için öncesinde de bir Toplu İş Sözleşmesinin bulunması gerekir. Düzen ilkesi, her toplu iş sözleşmesinin kendi yürürlük süresi içinde hükümlerini doğurduğu, bağıtlanan yeni bir toplu iş sözleşmesinin (eskisine nazaran işçinin daha aleyhine hükümler ihtiva etse de) eskisinin yerini alacağı esasına dayanır. Kısacası, sonraki düzenin eskisinin yerini alacağını ifade eder (A.C. Tuncay, B.S. Kutsal, Toplu İş Hukuku, 4. Bası, İstanbul 2015, s. 246).

Mahkemece, davalının zamanaşımı savunması nazara alınarak hesap dönemine ilişkin tüm ücret bordrolarının dosyaya getirtilmek suretiyle davacının ücret farkından kaynaklı taleplerine ilişkin hesaplamanın yerinde olup olmadığı denetlenerek, varsa eksik ödemenin davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, yukarıda açıklanan yasal esaslara aykırı olarak davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, yararlılık ilkesinin, bireysel ve toplu iş sözleşmesindeki aynı amaca yönelik hükümlerinin gruplandırılarak yapılacak bir karşılaştırma neticesinde, işçinin bireysel iş sözleşmesine nazaran çok daha avantajlı bir konuma geldiğinin anlaşıldığı, objektiflik ölçütü açısından da işçi yararına bir sonucun gerçekleştiğinin açıkça görüldüğü, böyle olunca, işçinin bir yandan bireysel iş sözleşmesindeki günlük çıplak ücretinin esas alınmasını, diğer taraftan da toplu iş sözleşmesi ile öngörülen ücret kriterinin uygulanmasını istemesinin mümkün olmadığı, böyle bir talebin 6356 sayılı Kanun'un 36. maddesinin temel mantığı ile örtüşmediği gibi, hükmün uygulanmasına ilişkin bilimsel esaslara da uygun düşmediği belirtilerek, yerel mahkeme direnme kararının onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiş ise de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Keza, Toplu İş Sözleşmesi ile aynı kıdem ve aynı işte çalışan işçilerin aynı ücretle çalışmaları gerektiği, eşit işe eşit ücret ilkesi uyarınca hareket edildiği de savunulabilir. Ancak ekonomik gerekçeler olmadığı sürece eşitliğin yüksek ücrette sağlanması, kısaca daha düşük ücret alanların ücretinin yüksek ücret alanla eşitlenmesi gerekir. Kaldı ki yararlılık ilkesi emredici niteliği ile de bu ilkeden önce gelir. Bu nedenle bu görüş de isabetli değildir.

Hal böyle olunca, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 02.12.2015 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

-KARŞI OY-

Somut olayda uyuşmazlık, toplu iş sözleşmesi (TİS) hükümlerinden yararlanmaya başlayan davacı işçinin aylık ücretinin; TİS’de belirlenen 24,44 TL günlük çıplak ücret üzerinden yapılan hesaplamaya göre, bireysel iş sözleşmesine nazaran % 34,7 oranında artış göstererek, aylık 980 TL den 1320,19 TL ye yükselmesine rağmen ; 4956 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Yasasının 36 ncı maddesinin ilk fıkrasının son cümlesi hükmü uyarınca, bireysel iş sözleşmesindeki günlük 31 TL çıplak ücretin hesaplamada esas alınmasını isteyip isteyemeyeceği ve olayda 4857 sayılı Yasanın 22.maddesinin uygulamasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece davacının sendika üyesi olduktan sonra TES İŞ sendikası ile davalı işveren arasında yapılan protokole uygun olarak ücretlerinin ödendiği TİS uygulaması ile birlikte başka alacaklara da kavuştuğu günlük çıplak brüt ücretinin düşürülmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, bireysel iş sözleşmeleri gibi toplu iş sözleşmeleri de, çalışma koşullarının belirlenmesi açısından başvurulması gereken en önemli kaynaklardandır. Kural olarak, bir hizmet sözleşmesinde yer alabilecek tüm konular Toplu İş Sözleşmesi ile de düzenlenebilir. Toplu İş Sözleşmesi kollektif bir hukuki düzenleme niteliğinde bulunduğundan, hizmet akitlerinin üzerinde ve maddi alanda kanun gibi onları etkileyecek biçimde hükümler içerir. (Tuncay A. Can, Toplu İş Hukuku, Beta Yayınları, 2. Bası, İstanbul 2010, sh.195.) Toplu İş Sözleşmelerinde; iş sözleşmelerinin yapılması, içeriği ve sona ermesine ilişkin hususları düzenleyen hükümler, Toplu İş Sözleşmelerinin zorunlu unsurlarındandır. (Sur Melda, İş Hukuku Toplu İlişkiler, Turhan Kitabevi, Güncellenmiş 4. Bası, Ankara 2011, sh.240)

Toplu İş Sözleşmelerinde aksi belirtilmediği sürece, iş sözleşmelerinin Toplu İş Sözleşmelerine aykırı olamayacağına; iş sözleşmelerinin Toplu İş Sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini Toplu İş Sözleşmesindeki hükümlerinin alacağına; buna karşın, Toplu İş Sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması hâlinde, iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümlerinin geçerliliğini koruyacağına ilişkin 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 36 ncı maddesi (275 S.K. md.3 ve 2822 S.K. md.6), uyuşmazlığın çözümünde yoruma muhtaç normatif düzenlemedir. Bu hüküm özellikle, 6356 sayılı Yasanın 33 üncü (2822 S.K. md.2) maddesinde yer alan, Toplu İş Sözleşmesin iş sözleşmesi ile ilgili normatif hükümlerine olan üstünlüğü ve etkisi açısından önem arzeder. (Sur, age., sh.301.) Diğer bir anlatımla; Toplu İş Sözleşmesi hükümleri, hizmet sözleşmelerinden önce gelir ve Toplu İş Sözleşmesinde yer alan hükümlere aykırı hizmet sözleşmesi yapılamaz. (Çelik, İş Hukuku, 27. Bası, sh.556; Tuncay, age., sh.198.) 6356 sayılı Yasanın 36 ncı maddesinin ilk fıkrasının son cümlesindeki (2822 S.K. md.6/2); toplu iş sözleşmesinde, hizmet akitlerine aykırı hükümler bulunması durumunda, hizmet akdinin işçi lehine olan hükümlerinin geçerli olacağına ilişkin düzenlemeye yanlış anlam yüklenerek; işveren ile Toplu İş Sözleşmesinden yararlanan bir işçinin, bireysel iş sözleşmesi imzalayarak, Toplu İş Sözleşmesinin açık hükmüne aykırı, onu bertaraf edecek biçimde işçi lehine düzenlemeler yapabilecekleri sonucu çıkarılmamalıdır. Toplu İş Sözleşmesinin asgari koşullar içerdiği ve iş akitlerinde işçinin daha lehine olacak şekilde hükümlere yer verilebileceği, sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca kural olarak kabul edilmekle birlikte; (Bkz. Tuncay, age., sh.198 vd.) Toplu İş Sözleşmesinin düzen fonksiyonu ve işverenin eşit davranma borcunun sonucu olarak, bu serbestinin parasal haklar dışında kalan alanlarda uygulanması esas itibariyle mümkün değildir. (Çelik, age., sh.552.) Dolayısıyla, değinilen fıkranın (6356 S.K. md.36/f1) ilk cümlesindeki “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır.” şeklindeki mutlak emredici nitelikteki hüküm, böyle bir yaklaşım tarzına, yani bireysel iş sözleşmesiyle Toplu İş Sözleşmesine rağmen her konuda işçi lehine düzenleme getirilebilmesine müsaade etmez.