muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2012/3367, Karar No: 2012/5134, Tarih: 06.04.2012

Malzeme sahibinin Türk Medeni Kanununun 724 ve 729. maddelerine dayanarak tescil talebinde bulunabilmesi bazı koşulların varlığına bağlıdır.

Birinci koşul, malzeme sahibinin iyiniyetli olmasıdır. Burada öngörülen iyiniyet Türk Medeni Kanununun 3. maddesinde hükme bağlanan subjektif iyiniyet olduğundan da kuşku yoktur. Bu kural malzeme sahibinin elattığı taşınmazın başkasının mülkiyetinde olduğunu bilmemesi veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşılık bilebilecek durumda olmamasını ya da yapıyı yapmakta, bitkiyi dikmekte haklı bir sebebinin bulunmasını ifade eder. Ayrıca, iyiniyet inşaatın başladığı andan tamamlandığı ana kadar bitkinin dikilip yetiştirildiği ana kadar devam etmelidir.

İkinci koşul ise, yapı ve dikilen ağaçların kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olması gerekir(objektif koşul).

Bu koşul dava tarihine ve objektif esaslara göre saptanmalı, fazlalık ilk bakışta da kolayca anlaşılmalıdır. İnşaatın ve dikilen şeylerin üzerinde bulunduğu arazi parçasının ifrazı kabil ise arsa değeri yalnız bu kısma göre aksi halde tamamının değerine göre bulunmalıdır. İnşaatın kaldırılmasının arazi ve malzemeye vereceği zarar, kaldırılmasıyla malzeme sahibinin elde edeceği yarardan daha fazla ise inşaatın kaldırılması fahiş bir zarara yol açar.

Üçüncü koşul, yapıyı yapanın, ağaçları dikenin taşınmaz malikine uygun bir bedel ödemesidir.

Uygun bedel genellikle yapı için gerekli olan arsa miktarının dava tarihindeki gerçek değeri olarak kabul edilmekte ise de, büyük bir taşınmazın bir kısmının devri gerektiğinde, geri kalan kısmın bedelinde noksanlıklar meydana gelecekse, bunlar taşınmaza bağlı öteki zararlar da gözönünde bulundurularak hak ve yarar dengesi kurulması suretiyle hesaplattırılmalıdır.

Bu üç koşulun yanı sıra yapının dikilen ağaçların bulunduğu arazi parçası davalıya ait taşınmazın bir kısmını kapsıyorsa tescile konu olacak yerin ana taşınmazdan ifrazının da mümkün olması gereklidir.

Malzeme malikinin tazminat istemesi durumunda; arazi sahibinin yapılan inşaatın veya ağaçların kaldırılmasını istememesi veya talep etmesine rağmen aşırı zarar doğması sebebiyle yapı yıkılamadığı takdirde arazi malikinin mamelekinde sebepsiz bir zenginleşme meydana geleceğinden, bu zenginleşmeye karşılık taşınmaz malikinin malzeme malikine muhik bir tazminat ödemesi gerekir.

Türk Medeni Kanununun 723. maddesi uyarınca ödenecek olan tazminatın tutarı malzeme malikinin iyiniyetli olup olmamasına göre değişir.

Türk Medeni Kanununun 723. maddesi uyarınca ödenecek olan tazminatın tutarı malzeme malikinin iyiniyetli olup olmamasına göre değişir.

Üzerine inşaat yaptığı arazinin kendisine ait olmadığını bilmeyen veya bilmesi gerekmeyen kişi kural olarak iyiniyetlidir. Bunun gibi inşaatı arazi sahibinin açık veya örtülü muvafakatı ile yapan malzeme sahibi de iyiniyetli sayılır. Buna karşılık üzerinde inşaat yaptığı arazinin kendisine ait olmadığını bilen veya bilmesi gereken kişi kötüniyetlidir(Prof. Dr.Kemal T.Gürsoy, Fikret Eren, Erol Cansel, Türk Eşya Hukuku Ankara 1978 sh.610). Malzeme maliki ve arazi sahibi iyiniyetli ise malzeme sahibine muhik bir tazminat ödenmelidir. Muhik tazminatın tespiti ve takdiri hakime ait bir görevdir. Olayın özelliğine göre malzemenin dava tarihindeki değeri gözetilerek takdir edilir. Malzeme sahibi kötüniyetli ise arsa sahibi malzemenin kendisi yönünden taşıdığı en az değeri öder. Bu değer inşaat nedeniyle taşınmazda meydana gelen objektif değer artışı oranı olmayacağından burada da olayın özelliğine göre hakimin geniş takdir yetkisi bulunmaktadır(TMK. md.4). Hiç kuşkusuz malzeme sahibi lehine bir tazminata hükmedebilmek için onun bu konuda talebinin bulunması gerekir. Binanın yıktırılması hususunda arsa maliki tarafından açılan dava, kal'in aşırı zarara yol açacağı için reddedilmiş olmasa bile malzeme malikinin tazminat talebi yoksa hakim re'sen tazminata hükmedemez.

Türk Medeni Kanununun 729. maddesi yollaması ile başkasının mülkiyetindeki taşınmaz üzerine ağaç dikilmesi halinde de yukarıdaki hükümler uygulanır.

Açıklanan ilkeler doğrultusunda somut olaya bakıldığında;

Davacı, dava konusu parsellerin bir kısmı üzerinde bulunan evini ve ağaçlarını iyiniyetle yapıp diktiğini ileri sürmektedir. Dosya kapsamına ve toplanan delillere göre davacı ...'in dava konusu taşınmazları kadastro çalışmaları sırasında, kadastro tespitinden sonra ancak tespitin kesinleşmesinden önce haricen dava dışı ... isimli kişiden satın alarak oluşturduğu muhdesatlar nedeniyle temliken tescil istediği

Açıklanan ilkeler doğrultusunda somut olaya bakıldığında;

Davacı, dava konusu parsellerin bir kısmı üzerinde bulunan evini ve ağaçlarını iyiniyetle yapıp diktiğini ileri sürmektedir. Dosya kapsamına ve toplanan delillere göre davacı ...'in dava konusu taşınmazları kadastro çalışmaları sırasında, kadastro tespitinden sonra ancak tespitin kesinleşmesinden önce haricen dava dışı ... isimli kişiden satın alarak oluşturduğu muhdesatlar nedeniyle temliken tescil istediği

anlaşılmaktadır. Dava konusu taşınmazlardan 518 sayılı parsel kadastro sırasında davalılardan Firuzen Topaloğlu ve paydaşları adına 22.12.1969 tarihinde tescil edilmiş ancak tescil malikleri bu taşınmazı diğer davalılar ... ve ...'a 01.10.1993 tarihinde satmışlardır. Bu tapu kaydında dava tarihi itibariyle 518 sayılı parselin maliklerinin, muhdesatların yapıldığı tarihteki malikleri veya onların külli halefleri olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacı 518 sayılı parselin şimdiki tapu maliklerinin taşınmazı kullanmadıklarını, taşınmazın önceki malikler tarafından kullanıldığını, satışın göstermelik olduğunu iddia etmektedir. 517 sayılı parsel ise kadastro sırasında Firuzen Topaloğlu ve paydaşları adlarına tespit edilmiştir. Davacının dava konusu yeri satın aldığını beyan ettiği ... tarafından 1968 yılında yapılan tespitten sonra kadastro mahkemesinde bu tespite itiraz davası açılmıştır. Kadastro mahkemesince davanın reddine ve tespit gibi tesciline karar verilmiş ve karar Yargıtay denetiminden geçerek 21.06.1999 tarihinde kesinleşmiştir. Davacının da dava konusu parsellerin 11.700 m2'lik kısmını 1972 yılında harici senetle ... isimli şahıstan aldığını iddia ederek açmış olduğu tapu iptali ve tescil davası da davacının davasından feragatı sonucu 21.09.2000 tarihinde reddedilmiştir. Bu durumda davacının dava konusu taşınmazı hak sahibi olmayan kişiden almış ve tapu iptali ve tescil istemine ilişkin davası da reddedilmiş olduğundan mahkemenin davacının iyiniyetli olmadığına ilişkin kabulü yerindedir. Yukarıda açıklanan ilkeler gereğince de, iyiniyetli olmayan kişi temliken tescil isteyemiyeceğinden mahkemece davacının tescil talebinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Davacının ikinci kademedeki bina ve ağaç bedellerinin tazmini istemi mahkemece kabul edilerek muhdesatların tam değerinin davalılardan tahsiline karar verilmiş, bu hükmü de 518 sayılı parselin malikleri temyiz etmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere Türk Medeni Kanununun 723. maddesi uyarınca malzeme sahibine ödenecek olan tazminat tutarı malzeme malikinin iyiniyetli olup olmamasına göre değiştiğine göre, mahkemece iyiniyetli olmadığı kabul edilen davacıya malzemesinin değerinin tamamının ödenmesi doğru değildir. Kararı temyiz eden 518 sayılı parselin malikleri muhdesatın yapıldığı ve bitirildiği tarihte taşınmazın maliki olmadıklarından öncelikle bu parselin yeni maliklerine karşı eldeki davanın yöneltilip yöneltilemeyeceği sorununun çözülmesi gerekir. Yani taşınmaza sonradan malik olan kişilerin malzeme sahibini (davacıyı) bu haktan mahrum bırakmak amacıyla arsa sahibi ile el ve işbirliği içinde olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Yapılan araştırma ve inceleme sonucu 518 sayılı parselin yeni maliklerinin taşınmazın eski malikleri

ile davacıyı bu hakkından mahrum bırakmak amacıyla el ve işbirliği içinde olmadığı, satışın gerçek satış olduğu anlaşılması durumunda, inşaat yapılırken taşınmazın maliki olmayan ya da onları külli halefi olmayan, 518 sayılı parselin maliklerine karşı bu hak ileri sürelemeyeceğinden mahkemece bu davanın reddine karar vermek gerekir.

Aksi halde, yani davalıların önceki malikle el ve işbirliği içinde olduğu anlaşılması durumunda ise, yukarıda açıklandığı üzere, iyiniyetli olmayan davacıya arsa sahibi malzemenin kendisi yönünden taşıdığı en az değeri ödeyecektir. Bu değer muhdesat nedeniyle taşınmazda meydana gelen objektif değer artış oranı olmayacağından burada olayın özelliğine göre hakimin geniş takdir yetkisi bulunmaktadır(TMK'nun 4.md). Dosyada mevcut bilirkişi raporlarının incelenmesinde, dava konusu binanın çok az bir kısmının 518 sayılı parselde kaldığı anlaşılmaktadır. O halde mahkemece, yeni maliklerin eski maliklerle el ve işbirliği içinde olup olmadığı araştırılmalı, davacıyı bu haktan mahrum etmek amacıyla taşınmazın el değiştirdiği sonucuna varılırsa, öncelikle binanın 518 sayılı parselde kalan kısmının binaya zarar vermeden kaldırılıp kaldırılmayacağını araştırmalı, bu kısmın kaldırılmasının fahiş zarar doğurması durumunda o kısımdaki malzemenin diğer istem olan ağaçların arsa sahipleri yönünden taşıdığı en az değeri belirlenmeli, bu değer uzman bilirkişilere hesaplattırılmalı, Türk Medeni Kanununun 4. maddesi hükmü gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, 518 sayılı parselin maliklerine bu hakkın ileri sürülüp sürülmeyeceği belirlenmeden muhdesatların tam değerine hükmedilmesi doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1). bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2). bentte açıklanan nedenlerle davalı 518 parsel malikleri vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde davalılardan ... ve arkadaşlarına iadesine, 06.04.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2008/14978, Karar No: 2010/6233, Tarih: 15.07.2010

**5. Ceza Dairesi         2008/14978 E.  ,  2010/6233 K.**

**"İçtihat Metni"**

Irza geçme ve zorla kaçırıp alıkoyma suçlarından sanık ...’nın yapılan yargılanması sonunda; zorla kaçırıp alıkoyma suçundan beraetine, ırza geçme eyleminin ise reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunma suçu niteliğinde görülerek mahkümiyetine dair, Uşak Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.04.2007 gün ve 2006/49 Esas, 2007/115 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi katılan vekili ve sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

2828 sayılı Kanun uyarınca mağdure hakkında usulüne uygun koruma kararı alınıp alınmadığı ve alınmışsa aynı Kanunun 22 ve 24. maddeleri uyarınca koruma kararının sayılan istisnalar hariç, çocuk reşit olana kadar devam edeceğinden, devam edip etmediği araştırılıp, buna göre mağdureyi temsil ve hakkını korumaya yetkili olduğu belirlenmeden, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü'nün davaya katılma talebinin kabulüne karar verilip lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Kanuna aykırı, katılan vekili ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.07.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/10698, Karar No: 2014/6217, Tarih: 14.04.2014

**4. Hukuk Dairesi         2013/10698 E.  ,  2014/6217 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 14/03/2013

NUMARASI : 2011/560-2013/155

Davacı M.. K.. vekili Avukat A. K. tarafından, davalı S.. Ç.. aleyhine 30/09/2011 gününde verilen dilekçe ile manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 14/03/2013 günlü kararın Yargıtay’ca duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne ve miktar itirabiyle duruşma isteminin reddine karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalının diğer temyiz itirazına gelince;

Dava, haksız şikayetten kaynaklanan manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, istemin kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Kişilik hakları hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kimse manevi tazminat ödetilmesini isteyebilir. Yargıç, manevi tazminatın tutarını belirlerken, saldırı oluşturan eylem ve olayın özelliği yanında tarafların kusur oranını, sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate almalıdır. Tutarın belirlenmesinde her olaya göre değişebilecek özel durum ve koşulların bulunacağı da gözetilerek takdir hakkını etkileyecek nedenleri karar yerinde nesnel (objektif) olarak göstermelidir. Çünkü yasanın takdir hakkı verdiği durumlarda yargıcın, hukuk ve adalete uygun karar vereceği Medeni Yasa'nın 4. maddesinde belirtilmiştir. Takdir edilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

Şikayet dilekçesinin içeriği, olay tarihi ve olayın gelişim süreci, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile yukarıda açıklanan ilkeler gözetildiğinde, davacı yararına hüküm altına alınan manevi tazminat miktarı fazladır. Daha alt düzeyde uygun bir manevi tazminata karar verilmesi gerekirken yazılı biçimde karar verilmiş olması doğru değildir. Kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (2) no'lu bentte gösterilen nedenle BOZULMASINA; davalının diğer temyiz itirazlarının ilk bentte açıklanan nedenlerle reddine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 14/04/2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (2) no'lu bentte gösterilen nedenle BOZULMASINA; davalının diğer temyiz itirazlarının ilk bentte açıklanan nedenlerle reddine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 14/04/2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacının, imzasının davalıya ait olduğu anlaşılamayan yetki belgesini kullanması, davalının bu nedenle şikayette bulunmuş olması, bu şikayet nedeniyle davacı hakkında Ağır Ceza'da dava açılıp yargılama yapılmış olması karşısında davalının şikayetinde emare olmadığını, şikayetin haksız olduğunu söylemek doğru değildir.

Davalının, davacıyı şikayetinde emare vardır. Şikayet haksız değildir. Davacının Ağır Ceza Mahkemesince yeterli delil olmadığından bahisle beraat etmesi tek başına şikayetin haksız olduğunu göstermez. Tazminat davasının tümden reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabule karar verilmesi doğru değildir.

Sayın çoğunluk görüş ve kararlarına katılmıyorum.14/04/2014

.
Yargıtay — Esas No: 2013/13184, Karar No: 2013/17982, Tarih: 18.11.2013

**4. Hukuk Dairesi         2013/13184 E.  ,  2013/17982 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalılar ... vd aleyhine 23/02/2007 gününde verilen dilekçe ile rücuan tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 17/04/2013 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ... tarafından istenilmekle dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Davalılardan ..., tazminat davası bitmeden önce ceza mahkemesinin kesinleşen kararı ile 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına mahkum olmakla yasal kısıtlılık altına girmiştir. Bu nedenle adı geçen davalıya Türk Medeni Kanunu’nun 407. maddesi uyarınca vasi tayin edilmesi gerekmektedir. 7201 sayılı Tebligat Kanununun 11. maddesi gereğince bir yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza ile mahkum olanlara ait tebligatın kanuni mümessillerine yapılması gerekir. Kanuni mümessili olmayıp da bulunması gerekenlere usulünce kanuni mümessil tayininden sonra tebliğ cihetine gidilir. Bu düzenleme karşısında mahkemece, davalılardan ...'e vasi tayin edilip edilmediği araştırılmalı, şayet bu işlemler yapılmamışsa ve hapis hali sona ermemişse öncelikle bunlar tamamlattırılmalı ve mahkeme kararı vasiye: "Kanuni süre içinde mahkeme hükmünü ayrıca temyiz edebileceği, bu süre içinde temyiz hakkını kullanmadığı takdirde kısıtlı tarafından yapılmış olan temyize icazet vermiş (kabul etmiş) sayılacağı, temyizi kabul etmiyorsa bunu açıkça bildirmesi gerektiği" kaydını içerir biçimde tebliğe çıkartılmalı ve gerekli temyiz harç ve masrafları alındıktan sonra dosya temyiz incelemesi için gönderilmelidir.

SONUÇ : Dosyanın yukarıda açıklanan şekilde işlem yapılmak üzere mahkemesine geri çevrilmesine 18/11/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(M) (M)

KARŞI OY YAZISI

TMK’nun 404, 405, 406, 407 ve 408. maddelerinde düzenlenen vesayeti gerektiren hallerin davanın herhangi bir tarafı için yargılamanın devamı sırasında ortaya çıkması halinde, kısıtlılık altına girecek olan tarafın dava ehliyet, varsa vekilinin kısıtlıyı temsil etme yetkisi ortadan kalkar.

Dava ehliyeti ve taraf teşkili, kamu düzeni ile ilgili olup, önemli usul kurallarından olduğundan mahkeme hakimi tarafından taraf teşkili sağlanana kadar yargılamaya ara verilerek re’sen bu konudaki usuli işlemler bekletici mesele kabul edilerek, kısıtlılık altına alınacak tarafa (kişiye) vasi tayin ettirilmesi bakımından ya davanın taraflarına mehil vererek, ya da vesayet makamı olan Sulh Hukuk Mahkemesine re’sen ihbarda bulunarak kısıtlılık altına alınacak kişiye vasi tayin ettirilmesini, vasiye husumet izni alınması gereken hallerde bu izninde vesayet makamından alınmasını ve bu suretle tayin edilecek vasi veya onun vekalet vereceği vekili huzuru ile taraf teşkilini sağladıktan sonra yargılamaya devam ederek nihai kararın verilmesini sağlaması gerekir.

Yukarıda açıklanan ve bekletici mesele yapılması gereken usuli işlemler yapılmadan yargılamaya devam edilmesi ve esasa ilişkin karar verilmesi halinde kısıtlılık nedeniyle dava ehliyeti kalmayan kişi ve bunun varsa vekili huzuru ile yargılama yapılması taraf teşkili yönündeki eksikliktir. Bunların yapacağı yargılama işlemleri geçersizdir. Ve yok hükmündedir. Bu durum, kısıtlı olan taraf yönünden iddia ve savunma hakkının ortadan kaldırılması sonucunu doğurur ki böyle bir sonuç bozma nedenidir.

Bu durumda olan bir dosyadaki kısıtlılık hali ile ilgili yukarıda açıklanan usuli eksiklikler giderilmeden karar verilmesi ve kararın temyiz edilmesi üzerine dosyanın bu eksikliklerin giderilmesi için geri çevrilmesi yolu ile giderilmesi, yasalara ve bizim düşüncelerimize göre doğru değildir. Zira,

Öncelikle yargılama sırasında kısıtlılık hali ortaya çıkmakla, o andan itibaren dosyada taraf teşkili kalmayacağından ve bunun sonucu olarak kısıtlılık altına giren tarafın iddia ve savunma hakkı kısıtlanacağından ve bu durumda bozma nedeni olduğundan,

Ayrıca, vesayet makamı Sulh Hukuk Mahkemesi olup, vasi tayini ayrı bir yargılamayı ve yargılama sürecini gerektirdiğinden ve geri çevrilmiş dosyada, dosya ele alınmadan bu süreci takip etmek ve eksiklikler giderildikten sonra dosyayı Yargıtay’a göndermek kalem mevzuatı açısından güvenilir olmadığı gibi, bir an için bunların zamanında yerine getirildiği kabul edilse dahi bu çevirme ile sağlanan gelişmeler yargılama sırasındaki taraf teşkili eksikliğini hiçbir zaman gidermeyeceğinden, iddia ve savunmanın kısıtlandığının re’sen veya ileri sürülmesi halinde kararın bozulması zorunlu olacağından ve bunun sonucu olarak da geri çevirme işlemlerinin zaman kaybından başka dosyaya bir katkısı olmayacağından dosyanın geri çevrilmesi yolu ile kısıtlılık hali ile ilgili işlem ve uygulama yapılması doğru değildir.

Bu nedenlerle kararın bozulması düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun geri çevirme karar ve uygulamalarına katılmıyoruz.18/11/2013
Yargıtay — Esas No: 2015/4406, Karar No: 2016/1130, Tarih: 22.02.2016

**15. Hukuk Dairesi         2015/4406 E.  ,  2016/1130 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ile davalı .... A.Ş. arasındaki davadan dolayı ..... Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 07.07.2014 gün ve 2012/140-2014/189 sayılı hükmü onayan Dairemizin 20.05.2015 gün ve 2014/6611-2015/2611 sayılı ilâmı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye işbedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davacı vekilince temyizi üzerine Dairemizce verilen 20.05.2015 gün 2014/6611 Esas, 2015/2611 Karar sayılı onama ilâmına karşı yine davacı vekilince yasal süresi içinde karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Dava dışı iş sahibi şirketin operasyon sorumlusu ve güvenlik proje müdürü tarafından düzenlenen 04.02.2012 tarihli tutanak, dava dışı iş sahibinin...Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/77 Değişik iş sayılı dosyasında yaptırdığı delil tespiti sonrası düzenlenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı ile davacı alt yüklenicinin davalı yüklenici ile imzaladığı 24.11.2010 tarihli taşeron sözleşmesinde yapımını üstlendiği ve yaptığı işlerden inşaattaki çatı, tecrit ve izolasyon sistemi ile mekanik tesisatta hatalı imalâtlar olduğu, kış ayı boyunca buralardan alışveriş merkezi içine su sızmaları olup duvarlar ve içerideki eşyaların zarar gördüğü anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre sözleşme konusu olan ve davacı tarafından yapılan bu işlerde tespit edilen kusurlar zaman içerisinde kullanım sonucu ortaya çıktığından gizli ayıp niteliğindedir. 06.02.2012 tarihli dava dışı iş sahibinin davalıya gönderdiği yazıda eksiklikten bahsedilmiş ise de; eser sözleşmesinde eksik iş, sözleşme ile kararlaştırılan ya da işin niteliğine göre yapılması gereken bir şeyin yapılmamış ya da eksik yapılması olduğu ve somut olayda yapılmayan bir imalâtın varlığı söz konusu olmadığından su sızmasına neden olan hataların hepsi ayıplı imalâttan kaynaklanmaktadır.

Sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarını yüklenicinin (iş sahibinin) alt yükleniciye (yükleniciye) karşı kullanabilmesi için, açık ayıplarda BK'nın 359. maddesi hükmünce teslimden sonra makul süre içerisinde muayene ve ihbarda bulunması, aynı Yasa'nın 362/III. maddesi gereğince de, gizli ayıplarda öğrenir öğrenmez haber vermesi zorunlu olup, aksi takdirde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.