muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/4909, Karar No: 2015/20293, Tarih: 03.06.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/4909 E.  ,  2015/20293 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ................ . İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacağı, hafta tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının davalı ................ 'nin alt işvereni olan diğer davalı ................ 'nin bünyesinde, 02/06/2008-24/11/2011 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin hiçbir gerekçe gösterilmeden sona erdirildiğini, bir hafta boyunca 24 saat çalışıp, 24 saat dinlendiğini, çalışma süresi boyunca bir hafta 4 gün bir hafta 3 gün çalışma yaptığını, yıllık izinlerini ve haftalık izinlerini kullanamadığını, resmi ve dini tatillerde çalışma yaptığını, karşılığı ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek davacının işçilik alacaklarının davalılar tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalılar Cevaplarının Özeti:

Davalı................ vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının müvekkili şirketin temizlik hizmeti aldığı yüklenici olan diğer davalı ................ 'nin personeli olduğunu, davacı ile müvekkili şirket arasında iş sözleşmesi bulunmadığını, davalılar arasındaki ilişkinin hizmet alım işi olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ................ vekili davacının şehir hatları projesinde çalıştığını, davacının 25/11/2011-28/11/2011 tarihleri arasında işe gelmemesi sebebi ile hakkında tutanak düzenlendiğini, ihtarname ile mazeretinin sorulduğunu, mazeret bildirmemesi sebebi ile iş akdinin haklı ve geçerli nedenle feshedildiğini, daha sonra yapılan araştırmada davacının ihale dönemi bitiminden itibaren asıl işveren tarafından yönlendirildiği ................ bünyesinde taşeron firma nezdinde temizlik görevlisi olarak çalışmaya devam ettiğinin tespit edildiğini, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin haksız olduğunu, şartname gereğince işçiye 20 saat fazla mesai ödemesi yapıldığını, yıllık izinlerini kullandığını, çalışma sistemine göre hafta tatili alacağı olmadığını, genel tatil alacakları ve asgari geçim indirimi alacağının bordrosuna yansıtılarak ödendiğini, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağına hak kazanıp kazanamayacağı konusunda uyuşmazlık söz konusudur.

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda davacı işçinin 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle çalıştığı tarafların kabulündedir. Hükme esasa alınan bilirkişi raporuna göre davacı işçinin günlük fiili çalışma süresinin 14 saat olduğu, 24 saat çalışma 24 saat dinlenme esasına göre 2 haftalık bir zaman diliminde 7 gün çalışacağının kabulü ile bir haftalık çalışma süresinin (14 saat x7 gün /2 hafta)= 49 saat ve haftalık 45 saati aşan çalışma süresi (49-45 saat)= 4 saat olduğu, bu hesapla aylık fazla çalışma süresinin 4x4= 16 saat olduğu, ibraz olunan ücret hesap pusulalarından davacıya her ay 20 saatlik fazla mesai ücreti ödendiği, bu nedenle davacının fazla mesai ücreti alacağının bulunmadığı sonucuna varıldığı görülmektedir.

24 saat çalışma-24 saat dinlenme usulü çalışmalarda fazla mesai süresi, haftalık olarak bir hafta 3 gün, takip eden hafta 4 gün üzerinden belirlenmelidir. Buna göre davacının ayda iki hafta 3x3x2= 18 saat, iki hafta 3x4x2=24 saat olmak üzere aylık 42 saat fazla mesai yaptığı, bu şekilde ödenen 20 saatin mahsubu ile ödenmeyen aylık 22 saat fazla mesai çalışması olduğu anlaşılmaktadır. Fazla mesai süresi hesabının bu şekilde yapılması gerekirken, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporuna itibarla sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2020/9123, Karar No: 2021/12282, Tarih: 24.06.2021

**6. Ceza Dairesi         2020/9123 E.  ,  2021/12282 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

SUÇLAR : Nitelikli hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığını bozma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

I-Suça sürüklenen çocuk hakkında işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

14/04/2011 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen ek 2. madde uyarınca doğrudan verilen 3.000. TL'ye kadar olan adli para cezalarından ibaret mahkumiyet hükümleri kesin olup, suça sürüklenen çocuk hakkında iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçundan dolayı tayin edilen adli para cezasına ilişkin hükmün cezanın türü ve miktarı itibariyle temyizi mümkün bulunmadığından, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi gereğince suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazının tebliğnameye uygun olarak REDDİNE,

II-Suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli hırsızlık suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Suça sürüklenen çocuğun suç tarihinde gündüz vakti katılanların çalıştığı işyerinin soyunma odasında asılı olan çantaları içinden paralarını almaktan ibaret eyleminin, her müşteki için ayrı ayrı eylem olmayıp; tek olmayan bu fiillerin hukuken tek bir fiil olarak kabul edilmesi ve hırsızlık suçundan tek bir ceza verilmesi ancak; bu tek fiilin birden fazla kişiye karşı işlenmesi nedeniyle verilecek cezaların TCK'nın 43/2. maddesinin yollamasıyla aynı maddenin 1. fıkrası uyarınca artırılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hükümler kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 24.06.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2009/119, Karar No: 2009/1971, Tarih: 31.03.2009

**(Kapatılan)17. Hukuk Dairesi         2009/119 E.  ,  2009/1971 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkili şirkete kasko sigortalı araçta meydana gelen hasar bedelinin sigortalıya ödendiğini belirterek, 1.520.00.-YTL’sı tazminatın, ödeme tarihinden işleyecek ticari faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, kazaya neden olan müvekkili kuruma ait telefon direğinin yolu işgal etmediğini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre,, telefon direğinin sabitleme demirlerinin yolu işgal etmediği, kazanın sigortalının kusuru nedeniyle meydana geldiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı 1.60.-TL kalan onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına 31.3.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/5149, Karar No: 2023/1250, Tarih: 07.03.2023

**8. Hukuk Dairesi         2021/5149 E.  ,  2023/1250 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/175 E., 2020/600 K.

KARAR : İstinaf talebinin esastan reddine

İLK DERECE MAHKEMESİ : Akçakoca Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2017/310 E., 2018/265 K.

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının davacı Hazine vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı Hazine tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Kadastro sırasında, Düzce ili ... ilçesi ... Köyü çalışma alanında bulunan 118 ada 46 parsel sayılı 30,32 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, çeşme ve arsası vasfıyla, davalı adına tespit edilmiştir.

2. Davacı Hazine vekili dava dilekçesinde; Düzce ili ... ilçesi ... Köyü 118 ada 46 parsel sayılı taşınmazın kesinleşmiş orman sınırları dışında kaldığı halde evveliyatı itibariyle orman sayılan yerlerden olduğunu belirterek, tapu kaydının iptali ile taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tescilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı ... cevap dilekçesinde; davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararına karşı davacı Hazine vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı Hazine vekili istinaf dilekçesinde; ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu açıklayarak, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde belirtilen hususların isabetli olduğu, keşfin usule uygun yapıldığı, alınan raporların da hüküm kurmaya yeterli ve elverişli bulunduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı, davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı Hazine vekili temyiz dilekçesinde; dava konusu taşınmaz hakkında davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı, davacı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı Hazine vekili temyiz dilekçesinde; dava konusu taşınmaz hakkında davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369/1, 370 ve 371 inci maddeleri, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun (6831 sayılı Kanun) 1 inci ve devamı maddeleri,

3. Değerlendirme

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kurallarına, 6100 sayılı Kanun’un 369/1 inci maddesi de gözetilerek yapılan incelemede aynı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden biri de bulunmadığına göre, İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi kararlarındaki gerekçeler dikkate alındığında temyizen incelenen karar usul ve kanuna uygun olup davacı Hazine vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesi uyarınca ONANMASINA,

Harçtan muaf olduğundan Hazineden harç alınmasına yer olmadığına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,07.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/3921, Karar No: 2015/4446, Tarih: 03.11.2015

**21. Ceza Dairesi         2015/3921 E.  ,  2015/4446 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2012/131830

MAHKEMESİ : Bafra 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 06/02/2012

NUMARASI : 2009/187 (E) ve 2012/128 (K)

SUÇ : Resmi belgede sahtecilik

1- Sanığın yetkilisi olduğu şirkete ait otobüsün motorlu araç trafik tescil belgesinin araç muayene kısmında sahtecilik yaptığı iddiasıyla açılan davada; sanığın aşamalarda değişmeyen savunmalarında, şirketlerinde fenni muayenesi biten araçların muayenelerinin şoförler tarafından yapıldığını belirtmesi, tanık H..A.. ise her şirkete ait araçların araç muayeneleri ile sanığın ilgilendiğini beyan etse de, devamla şirkete ait araç muayeneleri ile İstanbul Esenler otogarında işyeri bulunan B.. A.. isimli sigortacının ilgilendiğini, fenni muayenesi biten araçların borcu yoktur belgesi ile birlikte aracın şoförü tarafından bir muayene istasyonunda yapıldığını belirtmesi karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi bakımından; tanığın belirttiği Bilal Akbaba'nın tanık olarak dinlenmesi, ayrıca mahkemece takdir edilecek sayıda şirkette çalışan diğer şoförlerin, şirkete ait araçların muayenesi ile ilgili mutad uygulamanın ne olduğunun sorulması sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Belgelerde sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdiri hakime ait olduğu cihetle, suça konu motorlu araç tescil belgesi aslı celp edilerek incelenmek suretiyle, özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması ve denetime olanak verecek şekilde aslının dosya içine konulması gerektiği gözetilmeden ve iğfal kabiliyetinin ne şekilde oluştuğu da kararda tartışılıp değerlendirilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- Kabule göre de; sanık hakkında koşulları oluşmasına rağmen 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, kazanılmış hakkın saklı tutulmasına 03.11.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

3- Kabule göre de; sanık hakkında koşulları oluşmasına rağmen 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, kazanılmış hakkın saklı tutulmasına 03.11.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinde düzenlenmiş bulunan ve güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer alan 'tekerrür müessesesinin' infaz hukukundan daha çok maddi ceza hukukuna ilişkin bir kurum olduğu görülmektedir. Hükümlülüğün yasal sonucu olmaması nedeniyle 5275 sayılı Yasanın 98 ve devamı maddeleri uyarınca infaz aşamasında bu konuda karar alınması mümkün değildir. Hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığı, tekerrür koşullarının bulunup bulunmadığı, hükümlü hakkında kaçıncı kez tekerrür hükümlerinin uygulandığı ve tekerrür nedeniyle hükümlünün ceza evinde kalacağı süreye eklenecek sürenin belirlenmesi için mahkûmiyet hükmünde açıkça hangi hüküm nedeniyle kişinin mükerrir sayıldığı ve hangi mahkûmiyetin tekerrüre esas alındığının belirtilmesi gerekmektedir.

TCK’nun 58. maddesinin;

(6) Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.

(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir”

hükümleri bulunmaktadır.

TCK’nun 58/6. fıkrasının ikinci cümlesinin açık anlatımından, sanık hakkında hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yeterlidir. Mükerrir sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine de açıkça hükmolunmaması ve aleyhe temyiz olmaması halinde, bu husus 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesi uyarınca aleyhe değiştirmeme ilkesi kapsamında değerlendirilemeyecektir. Zira mükerrir olan sanık hakkında cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanması, hakkındaki cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesinin zorunlu bir sonucudur.

Ancak tüm bunlar mahkemece tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi halinde geçerli olup, tekerrür hükümlerinin hiç uygulanmaması ve aleyhe temyiz olmaması halinde ise artık “aleyhe değiştirememe ilkesi”nin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Nitekim benzer husus Ceza Genel Kurulunun 17.04.2007 gün ve 71-98 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da kabul edilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2012/8-364/180, 2012/3-1328/310, 2012/3-1372/329, 2013/8-54/307 sayılı kararlarında da açıklandığı gibi;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2012/8-364/180, 2012/3-1328/310, 2012/3-1372/329, 2013/8-54/307 sayılı kararlarında da açıklandığı gibi;

““Reformatio in pejus” olarak adlandırılan ve doktrinde “cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı” gibi kavramlarla ifade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda Yargıtay’a başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır. Bu kural, 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlüğünü koruyan 326. maddesinin son fıkrasında;“Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde ifade edilmiştir. Şu halde, “tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmediği” durumda, “aleyhe değiştirememe ilkesi”nin gözetilmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmemiş olması ve aleyhe yönelen temyizin de bulunmaması halinde 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesinde belirtilen, lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı uyarınca, hükmün tekerrür hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulması mümkün değildir.”

Bu nedenlerle tekerrüre esas sabıkası olduğu halde mahkemece hakkında TCK.nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmeyen sanığın temyizi üzerine yapılan inceleme sonucunda sayın çoğunluğun 3 nolu tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişen bozma düşüncesine katılmamaktayım.
Yargıtay — Esas No: 2012/2584, Karar No: 2012/4925, Tarih: 30.04.2012

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2012/2584 E.  ,  2012/4925 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mağdurun beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine dair ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.06.2011 gün ve 2010/66 Esas, 2011/202 Karar sayılı hüküm ceza miktarı itibarıyla re'sen temyize tâbi olduğundan, dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, re'sen temyize tâbi hükmün ONANMASINA, 30.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.