muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2012/1285, Karar No: 2013/3, Tarih: 15.01.2013

c) Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan Tevfik lehine hüküm tarihinde geçerli olan Avukatlık Ücret Tarifesine göre vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkemece 19.12.2011 gün ve 319-492 sayı ile;

“... Her iki sanığın da TCK uygulamasında henüz 18 yaşını ikmal etmediklerinden çocuk sayılmaları ve hatta maktûl C..A..'dan daha küçük olmaları nedeniyle TCK'nun 82/1-e maddesinin uygulanamayacağı düşünülmüştür. Zira TCK'nun 82/1-e maddesine göre kasten öldürme suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi, bu suç açısından bir nitelikli hal olarak öngörülmüştür. Maktûlün çocuk olması veya ileri yaşı, hastalığı, malüllüğü veya ruhi veya fizik güçsüzlüğü nedeniyle kendini korumaktan aciz bir kimseye karşı fiilin işlenmesi, gerek faildeki ahlaki kötülüğün mefruz çokluğu gerek fiilin icrasındaki kolaylık dolayısıyla nitelikli hal sayılmıştır. Bu durumda sanığın da çocuk olması kaldı ki dosyamızdaki somut olayda olduğu gibi maktulden daha küçük yaşlarda bulunması hallerinde TCK'nın 82/1-e maddesindeki ağırlaştırıcı neden olarak öngörülen faildeki ahlaki kötülüğün mefruz çokluğundan ve fiilin icrasındaki kolaylıktan bahsedilmesi mümkün değildir. Aynen çok yaşlı bir failin yaşıtı maktulü öldürmesi olayında da olduğu gibi güçlerin denkliği nedeniyle kasten öldürme suçunun kolaylığından ve sanıkların yaşça küçük olmaları nedeniyle ahlaki kötülüklerinin yoğunluğundan da bahsedilemez. Zira yaşı küçük sanıklarla ilgili TCK'nun 31. maddesindeki cezadan indirim TCK'nun 82/1-e maddesinin uygulanması gerektiğine gerekçe de gösterilemez. TCK'nun 31. maddesindeki yaş küçüklüğü nedeniyle yapılan cezadan indirimler tüm çocuklara tüm suçlar için uygulanan genel cezadan indirim maddesidir. Kaldı ki, 18 yaşından büyük, çeşitli nedenlerle fizik güçsüzlüğü bulunan faillerin kendilerini, benzer şekilde fizik güçsüzlüğü nedeniyle savunamayacak kişilere karşı işledikleri kasten öldürme suçlarında yaş küçüklüğü gibi benzer bir nedenle cezadan indirim hükümleri de bulunmamaktadır. Bu nedenlerle bir çocuğun çocuğa karşı kasten öldürme suçunun nitelikli öldürme suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği ya da her olayda dosya içeriğine göre somut olaya bakılarak mahkememizin iş bu dosyasındaki olayda olduğu gibi çocuk yaşta kasten öldürülen maktûlden yaşça daha küçük çocuklar hakkında da ancak TCK'nun 81. maddesine göre hüküm verilebileceği kanaatine varılmıştır..." gerekçesiyle suç niteliği ile ilgili (a) bendindeki bozma nedenine direnilmesine, (b) ve (c) bendindeki bozma nedenlerine uyulmasına karar verilerek bu kez sanığın TCK’nun 81/1, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedilmiştir.

Bu hükmün de katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 23.09.2012 gün ve 42576 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme, sanık A.. N.. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın kasten adam öldürme suçundan mahkûmiyetine karar verilen ve suçun sübutunda bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, maktûlün onsekiz yaşından küçük olması nedeniyle kasten öldürme suçunun TCK'nun 82/1-e bendinde yer alan “çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı” işlenmesine ilişkin nitelikli halin, onsekiz yaşını doldurmamış olan sanık hakkında uygulanma imkanının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

15.02.1993 doğumlu sanık Ahmet ile 29.05.1993 doğumlu sanık Tarık'ın, 22.07.1991 doğumlu Celal'i kasten öldürdükleri iddiasıyla açılan kamu davasının yargılaması sonucunda, 04.04.2008 günü gerçekleştirilen eylem nedeniyle her iki sanığın da 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 29, 31 ve 62. maddeleri gereğince mahkûmiyetine karar verildiği,

Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan sanık Tarık ile ilgili hükmün, Özel Dairece adam öldürme suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılamadığı veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediği hususunda rapor aldırılması ve 5395 sayılı Kanunun 35/1. maddesi uyarınca sosyal inceleme raporu temin edilmesi gerektiğinden bahisle diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verildiği, yerel mahkemece adı geçen sanık hakkındaki bozma nedenlerine uyularak yapılan yargılama sonucunda yeniden mahkûmiyet hükmünün kurulduğu, sanık müdafii, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilen bu hükmün direnme kapsamında bulunmaması nedeniyle inceleme kapsamında olmadığı,

Sanık Ahmet hakkındaki mahkûmiyet hükmünün ise suç niteliğinin hatalı belirlenmesi, haksız tahrikin uygulanma şartlarının bulunmaması ve katılan lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmesinden sonra, yerel mahkemece suç niteliğine yönelik bozma nedenine direnilmesine, haksız tahrik ve vekalet ücretine ilişkin bozma nedenlerine uyulmasına karar verilerek bu kez sanığın TCK'nun 81/1, 31/3 ve 62. maddeleri gereğince cezalandırılmasına hükmedildiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinde,

"(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

...b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,

....anlaşılır" hükmü yer almaktadır.

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinde,

"(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

...b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,

....anlaşılır" hükmü yer almaktadır.

Buna göre, çocuk henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade etmekte olup, söz konusu hüküm, çocuğun suçta hem fail hem de mağdur olduğu durumlar açısından geçerli bir tanımlamayı içermektedir.

Aynı Kanunun Birinci Kitap Genel Hükümler bölümünde yer alan "Yaş Küçüklüğü" başlıklı 31. maddesinde çocuk sanıklara verilecek cezaların belli oranda indirime tabi tutulduğu, buna karşılık İkinci Kitap Özel Hükümler bölümünde yer alan bazı suçlarda ise eylemin çocuk mağdurlara yönelik gerçekleştirilmesinin nitelikli hal olarak öngörülüp cezaların belirli oranlarda artırıldığı, aynı şekilde bir kısım suçların beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişilere karşı işlenmesinin de nitelikli hal olarak düzenlendiği görülmektedir.

Örneğin, insan üzerinde deney, kumar oynanması için yer ve imkan sağlama ve insan ticareti suçlarında eylemin çocuklara karşı gerçekleştirilmesi TCK'nda nitelikli hal olarak düzenlenmiş, bununla birlikte kasten yaralama ve yağma suçlarında “beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişilere karşı işlenmesi” nitelikli hal olarak değerlendirilmiş, uyuşmazlık konusu olan kasten öldürme suçu ile işkence, eziyet ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma gibi diğer bazı suçlarda da her iki durum, yani eylemin “çocuğa ya da beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı gerçekleştirilmesi” nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Dilencilik suçunda da çocuğun ya da beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak kişinin kullanılması suçun unsuru sayılmıştır. Cinsel saldırı suçunun beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesi TCK'nun 102/3-a maddesinde nitelikli hal olarak düzenlenmişken, eylemin çocuğa karşı gerçekleştirilmesi hali "çocukların cinsel istismarı" adı altında 103. maddede daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç olarak hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü üzere, bir kısım suçlarda mağdurun çocuk olması nitelik hal iken, bir kısım suçlarda beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olması, diğer bazı suçlarda ise her iki durum da nitelikli hal olarak kabul edilmiş olup, bu durum Kanun koyucunun bilinçli bir tercihi olarak gözükmektedir.

Uyuşmazlık konusu ile ilgili kanuni düzenleme olan Türk Ceza Kanununun 81. maddesindeki, "Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" hükmü ile kasten öldürme suçunun temel şekli düzenlenmiş, aynı kanunun "Nitelikli Haller" başlıklı 82. maddesinde yer alan;

"(1) Kasten öldürme suçunun;

...e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

Uyuşmazlık konusu ile ilgili kanuni düzenleme olan Türk Ceza Kanununun 81. maddesindeki, "Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" hükmü ile kasten öldürme suçunun temel şekli düzenlenmiş, aynı kanunun "Nitelikli Haller" başlıklı 82. maddesinde yer alan;

"(1) Kasten öldürme suçunun;

...e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

...İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklindeki düzenleme ile de öldürme suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesine ilişkin nitelikli hal hüküm altına alınmıştır.

Anılan maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin gerekçesinde de, “kasten öldürme suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi, bu suç açısından bir nitelikli hâl olarak öngörülmüştür. Çocuk olması veya ileri yaşı, hastalığı, malûllüğü veya ruhî veya fizik güçsüzlüğü nedeniyle kendini korumaktan âciz bir kimseye karşı fiilin işlenmesi, gerek faildeki ahlâkî kötülüğün mefruz çokluğu gerek fiilin icrasındaki kolaylık dolayısıyla, nitelikli hâl sayılmıştır” açıklamalarına yer verilmiştir.

Öğretide, beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak kişi; “ileri yaşta olma, sakatlık, uyku hali, bilinçsizlik, narkoz, alkol ve uyuşturucu madde etkisi altında bulunma, hastalık gibi nedenlerle mağdurun kendisine yönelik gerçekleştirilecek suç sayılan fiillere karşı kendini koruma gücüne sahip olamaması” şeklinde tanımlanmaktadır.

Kanun koyucunun kasten öldürme suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesini nitelikli biri hal olarak düzenlerken "çocuk" sözcüğünü gereksiz olarak kullandığı düşünülemeyeceğinden, kendini savunamayacak durumda olma ile çocuk olma durumları birbirinden ayrı olarak değerlendirilmelidir. Her çocuğun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olacağı söylenemeyeceğinden, TCK'nun 82/1-e maddesindeki düzenleme ile kendisini savunabilecek durumda olan mağdur çocuklar açısından da uygulama alanı oluşturulduğu kabul edilmelidir.

Şu halde, kasten öldürme suçu çocuğa karşı işlenmiş ise, sanığa karşı kendisini savunabilecek durumda olup olmadığına bakılmaksızın TCK'nun 82. maddesinde düzenlenen nitelikli hal uygulanacaktır. Maddedeki "çocuk" sözcüğü ile mağdurun ya da maktulün beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olup olmadığına bakılmaksızın yaşı nedeniyle bir nitelikli hal öngörüldüğünden, sanığın onsekiz yaşını doldurmamış olmasının veya fizik yapısı itibarıyla maktulden daha güçsüz durumda bulunmasının bu nitelikli halin uygulanıp uygulanmaması noktasında bir önemi bulunmayacaktır. Sanığın da çocuk olması Türk Ceza Kanununun 31. maddesi kapsamında ve içinde bulunduğu yaş grubuna göre ayrıca bir indirim nedeni olacaktır. Diğer bir anlatımla, sanık ile mağdurun durumları ayrı ayrı değerlendirilecek, sanığın çocuk olması durumunda 31. maddedeki indirim hükmü uygulanacak, mağdurun ya da maktulün çocuk olması halinde de eylemi gerçekleştirenin yaşına bakılmaksızın aynı kanunun 82. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendindeki nitelikli hal uygulanacaktır. İkisinin de çocuk olması durumunda ise, sanık hakkında TCK'nun 82/1-e maddesi uyarınca belirlenen temel ceza üzerinden aynı Kanunun 31. maddesi uyarınca yaş küçüklüğü indirimi yapılacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

22.07.1991 doğumlu olan maktul Celal'in suç tarihi itibariyle onsekiz yaşından küçük yani çocuk olması nedeniyle, kasten öldürme suçunun TCK'nun 82/1-e bendinde düzenlenmiş olan “çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı” işlenmesine ilişkin nitelikli halinin, onsekiz yaşını doldurmamış olan sanık hakkında da uygulanması zorunlu olduğundan, sanığın kasten öldürme suçundan mahkûmiyetine karar verilen olayda TCK'nun 82/1-e maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Bu nedenle, yerel mahkemenin sanığın da çocuk olması nedeniyle nitelikli halin uygulanamayacağına ilişkin direnme gerekçesi isabetsizdir.

Bu itibarla, sanık A.. N.. hakkındaki yerel mahkeme hükmünün, maktûlün çocuk olması nedeniyle TCK'nun 82/1-e maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına ve diğer sanık T.. S.. hakkındaki hükmün temyiz incelemesinin yapılabilmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Mersin 1. Ağır Ceza Mahkemesinin sanık A.. N.. hakkındaki 19.12.2011 gün ve 319-492 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Diğer sanık T.. S.. hakkındaki hükmün temyiz incelemesi için dosyanın Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.01.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/26074, Karar No: 2013/23040, Tarih: 23.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/26074 E.  ,  2013/23040 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davalılar : 1-...Güvenlik Koruma ve Özel Eğitim

Hizmetleri A.Ş.

2-K.T.Ü. Rektörlüğü vekili

Av....

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı KTÜ Rektörlüğü vekili ile ...Güvenlik Koruma ve Özel Eğitim Hizmetleri AŞ. tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin işveren tarafından yazılı bir bildirimde bulunulmaksızın "yeni yılın ilk nöbet listesinde isimleri bulunmayanların iş sözleşmeleri feshedilmiştir" şeklinde hukuka ve iş ahlakına aykırı açıklama ile feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı şirket, işe alım ve çıkarmalarda karar merciinin diğer davalının tasarrufunda olduğunu, ihale ile alınan işin 31.12.2012 tarihinde sona erdiğini, yeni ihaleyi bir başka firmanın aldığını, davalı üniversitenin işçi azaltılmasına gittiğini, 80 işçiden 16 kişiyi işten çıkardığını ve kalan 64 kişi ile işe devam kararı alınmış olduğunu, şirket bünyesinde çalışan 80 işçiden 64 kişinin yine aynı yerde yeni firma ile işe devam etmelerinin bu kişilerin gerçek işverenlerinin diğer davalı olduğunu gösterdiğini, 2013 yılında yapılan yeni ihalenin bir başka firma tarafından alınması ve yeni firmanın davacının da içinde bulunduğu 16 kişiyi işe başlatmaması, davacının ihtar edilmesine rağmen yeni işyeri planlaması için şirkete müracaat etmemesi nedeniyle feshin yapıldığını, feshin yazılı olarak ve sebebinin de açık ve net gösterilmek suretiyle yapıldığını, yapılan feshin geçerli nedenlere dayandığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. .../..

2013/26074-23040 S.2

Davalı İdare vekili, ise davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığından iş güvencesi kapsamında olmadığını, taraf ve husumet itirazında bulunduklarını, davacı ile hizmet ilişkilerinin olmadığını ve güvenlik işinin ihale edildiğini, ihaleyi davalı şirketin kazandığını, davacının davalı şirket işçisi olduğunu, asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını zira işin tamamının ihale edildiğini bildirerek davanın reddini gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, feshin haklı nedenle yapıldığının davalı tarafça ispatlanamadığı ve dinlenen tanık beyanı ile de davacının, davalı şirket tarafından fesih tarihinden sonra öncesinde beyan edildiği gibi başka işyerlerinde çalışması yönünde herhangi bir planlama yapılmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece, feshin haklı nedenle yapıldığının davalı tarafça ispatlanamadığı ve dinlenen tanık beyanı ile de davacının, davalı şirket tarafından fesih tarihinden sonra öncesinde beyan edildiği gibi başka işyerlerinde çalışması yönünde herhangi bir planlama yapılmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ancak dosya içeriğinde yer alan 19.11.2012 tarihli davalı şirket tarafından düzenlenen ihtarnamede, "31.12.2012 tarihinde KTÜ Tıp Fakültesi Farabi Hastanesi ile yapılan sözleşme biteceğinden işyerinin şirket yönünden kapanacağı, ....sözleşmenin 6.maddesine istinaden Trabzon ili başta olmak üzere diğer illerdeki Özel Güvenlik Hizmetleri işinde (seçme hakkı tarafınıza bırakılmıştır) görevlendirilmek üzere nakliniz yapılacaktır. Tüm bu nedenlerle yeni işyerinizin neresi olacağı konusunda planlama yapılacağından, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 21.12.2012 tarihine kadar .... Trabzon şirket adresine yazılı olarak müracaat etmeniz ve müracaatına istinaden kendisine tebliğ edilecek yeni işyerinde 01.01.2013 tarihinde de işe başlamanız, 21.12.2012 tarihine kadar müracaat edilmemesi halinde 31.12.2012 tarihinde şirket tarafından tek taraflı olarak iş sözleşmesinin feshedileceğinin" ihtar edildiği görülmüştür. Bu ihtarname davacı tarafından itirazsız olarak imzalanmıştır.

Davacıya ait iş sözleşmesinin 6.maddesinde de " Personel, gerektiği takdirde işyeri içinde unvanı veya niteliği benzer yahut birbirine yakın başka işlerde veya muvafakat aranmaksızın geçici ve devamlı olarak işveren tarafındana görevlendirilebilir. Personel görülen işin niteliğinde benzerlik olması şartıyla personellerin işverene bağlı diğer şehir içindeki bir başka işyerine nakledilebilir" şeklinde düzenleme olduğu görülmüştür

Davacıya "...19.11.2012 tarihinde tebliğ edilen ihtar gereği 31.12.2012 tarihinde iş sözleşmesi ve KTÜ Tıp Fakültesi Farabi Hastanesi ile sözleşmenin biteceğinin bildirildiği, dolayısıyla işyerinin şirket yönünden kapandığı, iş sözleşmesinin 31.12.2011 tarihinde feshedildiği" bildirilmiştir.

Yargılama sırasında dinlenen davacı tanığı, çıkarılan kişilere herhangi bir şekilde başka bir yerde çalışma için öneri götürülmediğini başka bir iş teklifi de yapılmadığını, duymadığını, fesih nedeninin işçi azaltılması olduğunu beyan ../..

2013/26074-23040 S.3

etmiş iken aynı gün temyiz incelemesi yapılan bir kısmı dosyalarda ise davalı firma tarafından ihale döneminin bitmesinden önce kendilerine ihale dönemi bittikten sonra firmaya müracaat ederek firmanın başka yerdeki işlerinde çalıştırılacağının söylendiğini ancak işten çıkarmadan sonra firma yetkililerinin kesinlikle işten çıkarılanların firmanın başka işlerinde çalıştırılmaları yönünden herhangi bir beyanları olmadığını yani fesihten önce bu konuda söylediklerinin sözde kaldığını işten çıkartılan hiç kimseye yeni bir iş teklif edilmediğini beyan ettiği görülmüştür.

Davacı tanığının bu beyanlarına davacı vekili, itiraz etmemiştir. Aynı zamanda yargılama süresince dosyaya sunulan 19.11.2012 tarihli ihtarnameye yönelik de herhangi bir itirazda da bulunmamıştır.

Dolayısıyla davalı işveren tarafından ihale süresi biteceği için fesihten 1 ay kadar önce tebliğ ettiği ihtarname ile 21.12.2012 tarihine kadar yazılı müracaat edilerek yeni işyerinin belirlenmesi istenmiş ise de davacının itirazsız imzaladığı bu ihtarname uyarınca belirtilen tarihte ve fesihten önce işverene müracaat ederek yeni işyerinin belirlenmesi konusunda bir davranış sergilemediği, bu arada ihale süresinin sona erdiği ve ihaleyi bir başka şirketin aldığı, yeni ihalede işçi sayısının azaltılmış olduğundan içinde davacının da olduğu bazı işçilerin hastanede işe başlayamadığı olayda davalı işverenin feshin son çare olması ve ihale süresi sona eren alt işverenin kendi işçilerini başka işyerlerinde görevlendirmesi gereği olarak fesih öncesi Trabzon da işverenin başka işyerlerinde çalışması konusunda seçme hakkı kendisine tanınmak suretiyle yeni işyerinin belirlenmesi için gerekli olan bildirimde bulunmasına rağmen davacının süresi içinde işverene müracaat etmemiştir. Davacının müracaat etmemesi nedeniyle ve ihale süresinin de sona ermesi karşısında davalı işveren tarafından yazılı fesih bildirimin işçiye tebliğ edildiği, tebliğ edilen fesih bildiriminde 19.11.2012 tarihli ihtardan da bahsedildiği ve böylece işveren tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayandığı anlaşıldığından davanın reddi gerekir. Yazılı gerekçe ile davanın kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı ...Güvenlik AŞ. tarafından yapılan 30,00 TL posta giderinin davacıdan alınarak davalı şirkete verilmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı şirkete iadesine, 23.12.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/3796, Karar No: 2013/17554, Tarih: 14.11.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2013/3796 E.  ,  2013/17554 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kamu kurum ve kuruluşların zararına dolandırıcılık

HÜKÜM : Beraat

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

TCK'nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için, eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir.

Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun Kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesininin 5.fıkrasına göre; Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.)Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla,kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

Buna göre, iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan Uluslararası Sözleşmeler, yasalar üstü bir konumdadır ve iç hukukun bir parçası olarak yürütmeyi ve yargıyı bağlamaktadır.