muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/5945, Karar No: 2014/7124, Tarih: 08.12.2014

Bu durumda mahkemece, birleşen davanın konusu olan kesintinin yüklenicinin hangi sözleşmeye dayalı hangi hakedişinden yapıldığı davacıdan sorulup açıklattırıldıktan sonra buna ilişkin belge suretleri getirtilerek ve taraflar arasında imzalanan 09.12.2002 tarihli sözleşme konusu işle ilgili Sayıştay 2.Dairesi'nin 2004/189 sayılı tazmin kararı, Sayıştay raporları ve yine davalı iş sahibinden de sözleşme konusu işle ilgili tüm işlem dosyası, kayıt, defter, ara ve kesin hakediş raporları, geçici ve kesin kabul tutanakları ve kesin hesap evrakları celbolunarak, davalı iş sahibinin borcu söndürücü nitelikteki nihai karardan sonra ödeme yapıldığına dair temyiz dilekçesindeki beyanı ve buna karşı davacı yüklenicinin temyize cevap dilekçesindeki beyanları da gözönünde tutulup, bununla ilgili belgeler de ilgili yerlerden getirilerek asıl ve birleşen davalarda davacı yüklenicinin sorumlu olacağı fazla ödeme olup olmadığı, miktarı ile davalı iş sahibinin asıl davanın konusu olan teminat mektubu ile birleşen davaya konu olan başka bir işten olan hakediş alacağına el atmakta, teminat mektubunu paraya çevirip hakediş alacağından kesinti yapmakta haklı olup olmadığı, karardan sonra ödeme yapılması nedeniyle davanın konusuz kalıp kalmadığı hususlarında konusunda uzman ve yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp değerlendirilmek suretiyle davanın sonuçlandırılması gerekirken, yanlış değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı iş sahibi Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bu davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 08.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/7751, Karar No: 2015/10115, Tarih: 02.06.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/7751 E.  ,  2015/10115 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/03/2013

NUMARASI : 2011/373-2013/99

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın davalı il özel idaresi yönünden kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili ve davalılardan Ankara Valiliği İl Özel İdaresi tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin 1970 yılından itibaren, mülkiyeti davalı Ankara İl Özel İdaresi'ne ait Modern Çarşı'da, ... nolu işyerinde kiracı olarak kimyevi ürün satımıyla iştigal ettiğini, 24.12.2003 tarihinde çıkan yangında Modern Çarşının kullanılmaz hale geldiğini, 07.01.2004 tarihli yangın raporunda, müvekkiline ait işyerindeki herşeyin yandığının tespit edildiğini, tüm bilgisayar, evrak, muhasebe sistem ve programları yandığı için müvekkilinin alacaklarını belgeleyemediğini ve bu nedenle de alacaklarını tahsil edemediğini, ciro kaybına uğradığını, yangının maddi zarar dışında, manevi zararlara da yol açtığını, yangının çıkışında, malik ve kiraya veren konumunda olan İl Özel İdaresinin, merkezi jenaratör tesis etmemesi, paket tipi benzinli jenaröter kullanımının önüne geçmemesi, yangın tüplerini periyodik olarak değiştirmemesi, çarşının ortak alanlarına fazla miktarda malzeme istiflenmesine izin vermesi nedeniyle kusurlu olduğunu, davalı Bedaş'ın, düzenli elektrik vermemesi, yangın öncesinde 2-3 ay boyunca gündüz saatlerinde her hangi bir gerekçe göstermeden sık sık elektrikleri kesmesi nedeniyle, davalı Ankara Büyükşehir Belediyesi'nin de, Ankara'nın merkezinde, nüfusun yoğun olduğu bir bölgede bulunan alışveriş merkezinde, parlayıcı, patlayıcı malzeme satan dükkanların açılmasına ve çalışmasına ruhsat vermesi nedeniyle kusurlu olduğunu belirterek; fazlaya ilişkin haklarını saklı tutup, 40.000,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte kusurları oranında davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 28.12.2012 tarihli beyan dilekçesinde, demirbaş ve emtia bedeli olarak şimdilik 1.000,00 TL; faaliyet giderlerinin artması ve ticaret tarzını değiştirmekten kaynaklanan giderler gibi kazanç kaybı başlığı adı altında toplanabilecek giderler nedeniyle fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, toplam 39.000,00 TL tazminatın davalılardan tahsilini talep ettiklerini açıklamıştır.

Davalı İl Özel İdaresi vekili cevap dilekçesinde; talebin zamanaşımına uğradığını, yangının, çarşıda kiracı sıfatıyla bulunan kişinin yanında çalışan işçisinin kusurlu davranışları sonucu çıktığını, yangının çıkışında müvekkiline yüklenebilecek bir kusurun bulunmadığını, çarşıda düzenli olarak bakım, onarım ve tadilatların yapıldığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Davalı İl Özel İdaresi vekili cevap dilekçesinde; talebin zamanaşımına uğradığını, yangının, çarşıda kiracı sıfatıyla bulunan kişinin yanında çalışan işçisinin kusurlu davranışları sonucu çıktığını, yangının çıkışında müvekkiline yüklenebilecek bir kusurun bulunmadığını, çarşıda düzenli olarak bakım, onarım ve tadilatların yapıldığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde; davanın zamanaşımından reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuş, yangının çıkışında müvekkiline yüklenebilecek bir kusur bulunmadığını beyan ederek, davanın müvekkili yönünden reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Elektrik Dağıtım şirketi vekili cevap dilekçesinde; sık sık elektrik kesintisi yapıldığına ilişkin iddianın gerçeği yansıtmadığını, yangının çıktığı anda binada elektriklerin kesik olduğunu, bu nedenle müvekkiline yüklenebilecek her hangi bir kusurun bulunmadığını, müvekkili yönünden illiyet bağının kesildiğini, davacının faiz talebinin haksız olduğunu savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında verdiği beyan dilekçesinde; davayı Tedaş'ın takip etmesi gerektiğini, taraf değişikliğine ilişkin taleplerinin yerinde görülmemesi halinde, davanın Tedaş'a ihbar edilmesine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; davalı Tedaş ve Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na yöneltilen sorumluluk ile meydana gelen zarar arasında illiyet bağının bulunmadığı gerekçesiyle bu davalılar yönünden davanın reddine, Ankara İl Özel İdaresi yönünden, davanın kısmen kabulü ile, kazanç kaybı başlığı altında toplanan giderlere ilişkin olarak 39.000,00 TL maddi tazminatın, 24.12.2003 tarihinden itibaren işlemeye başlayacak yasal faiziyle davalı Ankara Valiliği İl Özel İdaresinden tahsiline, manevi tazminat isteminin ve demirbaşların bedeline yönelik maddi tazminat isteminin reddine karar verilmiş, hüküm, davacı vekili ile davalılardan Ankara Valiliği İl Özel İdaresi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; davalı İl Özel İdaresinin mülkiyetinde bulunan Modern Çarşıda çıkan yangın sonucu davacının kiracı olarak kullandığı dükkandaki mallarının zarar görmesinden kaynaklanan maddi ve manevi zararın tazmini istemine ilişkindir.

Temyize konu uyuşmazlık; davacının uğradığı zararın kapsamı ve zarardan hangi davalıların, ne oranda sorumlu oldukları hususlarında toplanmaktadır.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı vekili ile davalılardan Ankara Valiliği İl Özel İdaresi vekilinin sair temyiz itirazları yerinde görülmeyerek reddedilmiştir.

1-Davacı vekilinin kabul gören temyiz itirazlarına gelince;

A)Davacının davalılardan Tedaş'a yönelik temyiz itirazları yönünden,

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı vekili ile davalılardan Ankara Valiliği İl Özel İdaresi vekilinin sair temyiz itirazları yerinde görülmeyerek reddedilmiştir.

1-Davacı vekilinin kabul gören temyiz itirazlarına gelince;

A)Davacının davalılardan Tedaş'a yönelik temyiz itirazları yönünden,

Geniş anlamıyla sorumluluk, bir kişinin, başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğüdür. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi yükümlülüğünü içerir.

Kusur sorumluluğunda bir zararı başkasına tazmin ettirmek, ancak zarar onun kusurlu bir fiilinden doğmuş ise mümkündür. Ancak sorumluluk için mutlaka kusurun aranması bazı hâllerde modern tekniğin ve makineleşmenin icaplarına yabancı düşmektedir. Teknik ilerlemeler ve ona bağlı olan tehlikelerin artması karşısında, kusura dayanan subjektif sorumluluk artık yalnız başına, zarar görenlere etkili bir koruma sağlamaya elverişsiz ve dolayısıyla adaleti gerçekleştirmek bakımından yetersiz kalmıştır. Kusur yoksa sorumlulukta ortaya çıkmaz görüşü artık geçerliliğini kaybetmiştir.

Objektif ihtimam vazifesinin ihlâli mülâhazası gereğince; bir şeye veya şahsa karşı kendisine, kanunî bir ihtimam vazifesi yükletilen kimse, bu vazifeyi kusuru olmaksızın yerine getirmese dahi, bu yüzden doğan zarardan mesul olmalıdır. Kusura dayanmayan sorumlulukta; sorumluluğu doğuran olay, zarar ve zararla söz konusu olay arasında bir illiyet bağı bulunması sorumluluğu doğurmak için yeterlidir.

Zarar görenin, illiyet bağının varlığını ispat etmesi gerekir. Ancak hakim, zarar görenin bu konudaki ispat külfetini değerlendirirken fazla katı olmamalıdır. Burada sözü edilen illiyet bağı uygun illiyet bağıdır. Uygun illiyet bağı, olayların olağan akışına ve hayat tecrübesine göre, sebebin, meydana gelen sonucu yaratmaya elverişli olmasıdır. Uygun illiyet bağı, sorumluluğu, zarar veren bakımından öngörülebilir risklerle sınırlamaktadır.

İlliyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin kendi kusuru veya üçüncü kişinin kusuru nedeniyle kesilebilir. İlliyet bağının kesilmesi olasılığı dar yorumlanmalıdır. Her üç neden açısından da, illiyet bağının kesildiği iddiası, sorumlu kişiler tarafından açıkça ispatlanmadıkça kabul edilmemelidir. Üçüncü kişinin kusuru gerekli objektif yoğunluğa, başka deyişle gerekli ağırlığa ulaşmadıkça, zarar görenin kusurunda olduğu gibi illiyet bağını kesmeye yetmeyecektir. Yani, üçüncü kişinin kusuru yeterli ağırlığa ulaşıp, illiyet bağını kesmedikçe sonuç doğurmayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda, davacı eldeki davayı, davalıların kusursuz sorumluluğuna dayanarak açmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda, davacı eldeki davayı, davalıların kusursuz sorumluluğuna dayanarak açmıştır.

Yangınla ilgili olarak açılan ceza davasında hükme esas alınan bilirkişi raporunda, Modern Çarşının, Ankara'nın merkezinde önemli bir iş yeri olmasına rağmen düzenli elektrik alamadığı, yangın öncesinde sık sık gündüz saatlerinde herhangi bir gerekçe gösterilmeden elektrik kesintileri yapıldığı, elekrik dağıtım şirketlerinin, abonelerine kaliteli ve sürekli elektrik enerjisi sağlamakla yükümlü olduğu, davalı elektrik şirketinin görevinin gereğini yerine getirmediği ve kusurlu olduğu rapor edilmiştir.

15.04.2004 tarihli tespit raporunda; elektrik dağıtım şirketinin, yangından önce aralık ayı içinde bakım çalışmaları nedeniyle uzun süreli kesintiler yaptığı, kesintilerin mesai saat ve günlerinde yapıldığı, bu şekilde dükkan sahiplerinin mağdur edildiği, çalışmalar sırasında duyarlı bir tavır gösterilip, dükkan sahiplerinin önceden bilgilendirilmediği, olayda elektrik dağıtım şirketinin %20 oranında kusurlu olduğu rapor edilmiştir.

Eldeki dosyanın yargılaması sırasında alınan bilirkişi raporundan 24.05.2011 tarihli raporda, bilirkişiler arasında yer alan iş güvenliği uzmanı; mesai gün ve saatleri dışında bakım amaçlı elektrik kesintileri yapılabileceği halde, davalı elektrik dağıtım şirketinin, elektriğin yoğun olarak kullanıldığı saatlerde elektrikleri sık sık keserek bakım yapmak suretiyle çarşıda bulunan dükkan sahiplerini mağdur ettiği, yükümlülüklerini layıkıyla yerine getirmediği gerekçesiyle kusurlu olduğu kanaatine ulaştığını bildirmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, yangının çıktığı 24.12.2003 tarihinden önce 07.12.2003 tarihi ile 23.12.2003 tarihleri arasında çarşının sekiz kez elektriğinin kesildiği, 07.12.2003 ve 14.12.2003 tarihlerindeki kesintilerin sabah 06.00'da başlayıp, öğlenden sonra 14.00'e kadar sürdüğü, 16.12.2003 tarihindeki kesintinin, sabah 11.00'de başlayıp, akşam 17.40'a kadar devam ettiği, kesintilerin mesai saatleri içinde ve uzun süreli olduğu, dördünün arızadan kaynaklandığı, dördünün proğramlı kesinti olduğu anlaşılmaktadır.

4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 1/1.maddesinde kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması olarak tanımlanmıştır. Davalı elektrik dağıtım şirketi, elektriği abonelerine, yeterli, kaliteli ve sürekli şekilde vermemiştir.

O halde mahkemece; davaya konu yangınla ilgili ceza yargılaması sırasında alınan bilirkişi raporları, emsal nitelikteki kesinleşmiş kararlardaki raporlar birlikte değerlendirmek suretiyle davalı elektrik dağıtım şirketinin sorumluluğu cihetine gidilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı gerekçelerle, bu davalı yönünden davanın reddi cihetine gidilmesi doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

B)Davacının davalılardan Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Dava dilekçesinde; davalı Büyükşehir Belediyesi’nin sorumluluğu, hizmet kusuruna dayandırılmış olup, dava dilekçesinde, nüfusun yoğun olduğu bir alanda patlayıcı malzeme satan dükkanların açılmasına ve çalışmasına ruhsat vermekten dolayı davalı Belediyenin kusuru oranında sorumlu olduğu iddia edilmiştir.

Mahkemece, bilgisine başvurulan bilirkişiler raporlarında; Ankara'nın merkezinde bulunan alışveriş merkezinde, tiner, vernik, boya gibi parlayıcı ve patlayıcı malzeme depolanmasına ve satışına izin verilmesi ve yangının çıkmasını, büyümesini ve yayılmasını önlemek ve en kısa sürede söndürülmesini sağlamak üzere gerekli tedbirlerin alınmamış ve denetimlerin yapılmamış olması nedeniyle davalı belediyenin kusurlu olduğunu rapor etmişlerdir. Dosya içerisinde bulunan iki rapordan birinde Belediyenin kusur oranı %10, ikincisinde %20 olarak belirtilmiştir.

Kural olarak, idarenin kusurlu veya kusursuz eylem ve işlemleri sonucunda verdiği zararlar nedeniyle 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/b maddesi gereği idare mahkemelerinde tam yargı davası açılabilir. İYUK'nun 3 ve sonraki maddelerinde, idari davaların nasıl açılacağı açıkça gösterilmiştir. Bir idari dava açılırken yasada gösterilen yöntemlere uyulması gerekir.

Belediyelerin iş yeri açılmasına ruhsat verme işlemi idari bir işlem olduğuna göre, bundan kaynaklanan uyuşmazlıklara ilişkin davaların, idari yargı yerinde görülmesi gerekmektedir.

Yargı yolunun caiz olması dava şartıdır. (HMK m. 114/1-b) Buna göre idari yargının konusuna giren bir dava, adliye mahkemelerinde açılamaz; açılırsa, bu husus yargılamanın her aşamasında bir dava şartı olarak taraflarca ileri sürülür ve mahkeme tarafından kendiliğinden gözönüne alınır.

Somut olayda, davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı bir kamu tüzel kişisi olup, kamusal kurallar çerçevesinde faaliyet gösterdiğinden, eylem ve işlemleri de kamusal niteliktedir. Davada ileri sürülüş ve olayın gerçekleşme biçimine göre, davanın anılan davalıya yöneltilmesinin nedeni de hizmet kusurudur. Bu nedenle davanın, davalı belediyeye karşı idari yargı yerinde tam yargı davası olarak açılması gerekir.

Somut olayda, davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı bir kamu tüzel kişisi olup, kamusal kurallar çerçevesinde faaliyet gösterdiğinden, eylem ve işlemleri de kamusal niteliktedir. Davada ileri sürülüş ve olayın gerçekleşme biçimine göre, davanın anılan davalıya yöneltilmesinin nedeni de hizmet kusurudur. Bu nedenle davanın, davalı belediyeye karşı idari yargı yerinde tam yargı davası olarak açılması gerekir.

Hal böyle olunca mahkemece; davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı aleyhine açılan davanın, idare mahkemesinde açılması gerektiği gerekçesiyle, davalı belediye yönünden yargı yolu bakımından davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi, usul ve yasaya aykırı görülmüş, bu husus hükmün bozulmasını gerektirmiştir.

C) Davacının demirbaşlarla ilgili temyiz itirazlarına gelince,

Zarar gören ancak haksız fiil nedeniyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebilir. Haksız fiil nedeniyle eşyalarda meydana gelen zararlar, eşyanın hasar görmesi veya tümüyle tahrip olması biçiminde olabilir. Eşyanın tümüyle kullanılmaz hale gelmesi durumunda, fiilden önceki değeri ile sonraki değer arasındaki fark zararı ifade eder. Gerçek zararın ispatlanamaması davanın reddini gerektirmez. Zararın gerçek miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hakim halin mutad cereyanını nazara alarak zararı adalete uygun biçimde tayin eder.

Eldeki davada davacı vekili, yangında müvekkilinin iş yerinde bulunan tüm demirbaşların yandığını belirterek, demirbaşların bedelini talep etmiştir.

Mahkemece; tespit dosyasında demirbaşlara ilişkin zararın parasal karşılığının hesaplanmadığı, diğer taraftan demirbaşların amortisman ömürlerini tamamlamış olduğundan bahisle davacının, demirbaş ve emtia yönünden zararının olmadığı gerekçesiyle talebin reddine karar verilmiştir.

Oysa; 06.01.2004 tarihli yangın raporunda; ... . kat ... numarada kain davacı şirketin satış yerinin tamamen yandığı tespit edilmiştir. Buna göre mahkemece, demirbaş ve emtia zararının uzman bilirkişi heyetinden alınacak raporla hesaplatılması, en azından demirbaşların hurda değerinin tespitiyle bu bedel yönünden talebin kabulü gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı gerekçelerle davacının demirbaş bedeline yönelik maddi tazminat talebin reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

2) Davalı Ankara Valiliği İl Özel İdaresi vekilinin temyiz gerekçeleri yönünden;

2) Davalı Ankara Valiliği İl Özel İdaresi vekilinin temyiz gerekçeleri yönünden;

Dava, Ankara İl Özel İdaresi aleyhine BK'nın 58. (TBK m.69) maddesi gereğince bina malikinin kusursuz sorumluluğuna dayalı olarak açılmıştır. 06.12.2012 tarihli ve 28489 sayılı Resmi Gazete Yayımlanan 6360 Sayılı 13 İlde Büyükşehir Belediyesi ve 26 İlçe Kurulması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile, Ankara İl Özel İdaresinin tüzel kişiliği sona erdirilmiş, devam eden Ankara İl Özel İdaresinin taraf olduğu dava dosyaları Ankara Büşükşehir Belediye Başkanlığına devredilmiştir. Bu nedenle Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın İl Özel İdaresinin halefi olarak bina maliki sıfatıyla ilgili sorumluluğu yönünden adli yargı yerinin görevli olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.

A) HMK'nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hakim, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken, raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim raporu serbestçe takdir eder. HMK’nın 281.maddesinde; tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise, bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemece, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için mahkemenin, gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bu bağlamda hâkim, bilirkişi raporunu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir.

Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa, çelişki giderilmeden karar verilemez.

Somut olayda; Ankara 10.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/152 Esas sayılı dosyasında kusur oranlarına ilişkin alınan bilirkişi raporunda; davalı İl Özel İdaresinin %20, Bedaş'ın %20, Belediyenin %20, yangını çıkaran M...B... ve İ... K...'nin %10'ar, çarşı esnafının %20 kusurlu oldukları rapor edilmiştir.

Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa, çelişki giderilmeden karar verilemez.

Somut olayda; Ankara 10.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/152 Esas sayılı dosyasında kusur oranlarına ilişkin alınan bilirkişi raporunda; davalı İl Özel İdaresinin %20, Bedaş'ın %20, Belediyenin %20, yangını çıkaran M...B... ve İ... K...'nin %10'ar, çarşı esnafının %20 kusurlu oldukları rapor edilmiştir.

Eldeki davada ise mahkemece kusur oranlarının tespitine yönelik olarak iki ayrı bilirkişi heyetinden rapor alınmış; 24.05.2011 tarihli raporda; Çarşı Esnafının %20, İl Özel İdaresinin %20, Ankara Büyükşehir Belediye'sinin %20, ...K... ve M... B...'ın %40 kusurlu olduğu rapor edilmiştir. İtiraz üzerine alınan ikinci raporda ise; İ... K...'nin %30, M.. B..'ın %20, İl Özel İdaresi'nin %20, Çarşı Yönetimi'nin %20, Ankara Büyükşehir Belediyesinin %10 kusurlu olduğu rapor edilmiş, mahkemece, raporlar arasındaki çelişkiler giderilmeden hüküm tesis edilmiştir.

Görüldüğü üzere; kusur oranlarına ilişkin olarak hem eldeki dosyada alınan iki bilirkişi raporu arasında hem de bu raporlarla, ceza yargılaması sırasında alınan rapor arasında çelişkiler olduğu açıktır.

Bu durumda mahkemece; raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için konusunda uzman bilirkişi kurulundan, mevcut tüm raporlar arasındaki çelişkileri giderecek şekilde denetime elverişli rapor alınarak, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz ve denetimine elverişli olmayan bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

B) Borçlar Kanunu'nun 44/1 maddesi, zarar gören tarafın, zararın meydana gelmesine razı olması, kendi fiiliyle zararın meydana gelmesine veya zararın artmasına yardım etmesi yahut zararı meydana getiren kişinin durumunu ağırlaştırması durumunda, hakime hükmedilecek tazminatta indirim yapma veya tümüyle reddetme yetkisi tanımak suretiyle ortak kusurlu davranışın tazminatı etkisinin kabul etmiş bulunmaktadır.

Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için, öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışın objektif ölçülerle bir kusur sayılıp sayılmayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olayda, dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgelerden; çarşı esnafının, elektrik kesintilerine karşı gerekli hassasiyeti gösterip, bir arada bulunmanın ortak bilinci ile hareket etmedikleri, tehlike anında kullanılacak mahallerin kaçak dükkan olarak kiralanmasına sessiz kaldıkları, hiçbir tedbir almadan sadece her esnafın kendi dükkanını beslemek için kullandığı jenaratörleri gelişigüzel çalıştırdığı, hassas malzemeleri önlem almaksızın depoladıkları anlaşılmıştır.