muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/700, Karar No: 2015/241, Tarih: 23.06.2015

Gelinen bu aşamada kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın önleme etkisi üzerinde de durulması gerekmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu, muhakemeyi soruşturma ve kovuşturma olmak üzere iki ana evreye ayırmıştır. Bir suç işlendiği şüphesini öğrenen Cumhuriyet savcısı, kamu davasını açmaya yer olup olmadığını tespit etmek üzere, maddi gerçeği araştırmak mecburiyetindedir. Soruşturma evresi sonunda Cumhuriyet savcısı, yaptığı araştırma faaliyetlerinin neticesinde bir sonuç çıkarmaktadır. Bu sonuç, kamu davası açılmasına gerek olduğu ya da olmadığı yönünde olacaktır. Soruşturma aşamasında, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar, muhakeme faaliyeti sonunda, yargılama makamı tarafından verilmiş kararlar olmayıp, adli-idari nitelikte kararlardır. Ancak, bu kararlara itiraz yolunun açık olması nedeniyle itiraz üzerine kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, mahkeme denetiminden geçerek, yargı halini alır ve yargı otoritesi özelliğini gösterir. Gerek itiraz üzerine kesinleşen, gerekse itiraz edilmeksizin kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar bakımından, yeni delil ortaya çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı Cumhuriyet savcısı aynı işe tekrar el atamayacağından, kesin hükmün önleme etkisine benzer bir hal doğmaktadır.

1412 sayılı CMUK'da Cumhuriyet savcısının verdiği takipsizlik kararları, yargı otoritesi göstermeyen, idari bir karar niteliğinde düzenlendiğinden Cumhuriyet savcısı, bu kararını, kendiliğinden, Adalet Bakanı ve Adalet Müfettişinin talebi ya da ilgilinin isteği üzerine geri alıp soruşturma yapabilmekte ve kamu davası açabilmekteydi. Diğer bir ifadeyle Cumhuriyet savcısı, hiçbir şarta bağlı olmadan, takipsizlik kararından sonra, dava zamanaşımı süresi dolmadan kamu davası açabilmekteydi. Ancak bu düzenleme öğretide hukuk güvenliğine aykırı olduğu düşüncesiyle eleştirilmekte, takipsizlik kararından sonra yeni bir dava açılması için yeni delil şartı aranması gerektiği ileri sürülmekteydi.

Öğretinin bu eleştirileri gözönüne alınarak düzenlenen ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nun 172/2. maddesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, yeni bir delil meydana çıkmadan Cumhuriyet savcısınca kendiliğinden kamu davası açılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Diğer bir ifade ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra, meydana yeni bir delil çıkmadığı müddetçe aynı delil ve emarelere dayanarak yeni bir iddianame düzenlenemeyecektir. Kanun koyucu bu düzenleme ile kişilerin hukuk güvenliğini sağlamak istemiştir.

CMK'nun 172/2. maddesinde yer alan "yeni delil" kavramından ne anlaşılması gerektiğine gelince; kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan önce mevcut olan, ancak ele geçirilemeyen, dosyada bulunan ancak Cumhuriyet savcısı tarafından görülmeyen ve değerlendirilmeyen delil, yeni delildir. Yeni bir soruşturmanın başlatılabilmesi için, delilin yeni olmasının yanında, tek başına veya diğer delillerle birlikte bir suçun işlendiğini kuvvetle ispatlama gücüne sahip olması gerekir. Dava açmaya yetecek kadar güçlü elverişlilikte veya kovuşturmama kararının nedenini ortadan kaldırıcı ve ayrıca davanın da açılmasını sağlayacak kuvvette, suç şüphesini kuvvetlendirici nitelikte bulunması gerekir. Bu nitelikte yeni bir delil ortaya çıktığında, Cumhuriyet savcısı işe tekrar el atarak, iddianame düzenleyebilecek, kabulü halinde kamu davası açılmış olacaktır.

Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz edilmesi üzerine, itiraz reddedildiğinde bu karar kesinleşir. İtirazın reddi üzerine yeni delil olsa dahi, aynı fiilden dolayı Cumhuriyet savcısının kendiliğinden dava açması mümkün değildir. Önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan merciin, kamu davasının açılması hususunda karar vermesi gerekir. Diğer bir anlatımla Cumhuriyet savcısınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilip karar itiraz edilmeksizin kesinleştiğinde Cumhuriyet savcısının aynı işe tekrar el atması için, yeni bir delilin ortaya çıkması yeterli iken; kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz edilerek itiraz merciine başvurulduğunda; itiraz merciinin kararı ile kovuşturmaya yer olmadığı kararı kesinleşmişse, Cumhuriyet savcısının iddianame düzenlemesi için, (5271 sayılı CMK'nda yargılama makamının kararını Cumhuriyet savcısının kaldırması kabul edilmediğinden) yeni delilin yanında, önceden verilmiş itiraz dilekçesi hakkında karar veren merciin, kamu davasının açılması hususunda, yeniden bir karar vermesi gereklidir. Bu husus kanun koyucu tarafından ceza muhakemesi şartı olarak düzenlenmiştir.

Kanun koyucu, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın dava zamanaşımı süresince bir tehdit oluşturmasını önlemek amacıyla, aynı kişi hakkında, aynı fiilden dolayı tekrar soruşturma başlatmak için yeni delil şartını getirerek, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara "kesin hüküm" niteliği vermemekle birlikte, kişiler açısından hukuki güvenli alan oluşturarak adeta "kesin hükmün önleme etkisini yaratan bir hal" olarak düzenlemiştir. Bu suretle, insan haklarını ilgilendiren yönü nedeniyle şüpheliye önemli bir yargısal güvence getirilmiş, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, kesin hükmün önleyici etkisine benzer sonuçlar doğuran bir karar niteliğine sahip olmuştur. Böylece, kişilere getirilen kanuni teminatla, soruşturma aşamasına tekrar dönülebilir endişesi ortadan kalkmış bulunmaktadır. Nitekim Yargıtay uygulamaları da bu yönde istikrar kazanmıştır.

Cumhuriyet savcısınca verilip denetimden geçmeden kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile merciince itirazın reddedilmesi üzerine kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar arasında, önleme etkisi bakımından bir farklılık bulunmamaktadır. Zira CMK'nun 172/2. maddesinde "kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra" ifadesi kullanılmakta, yeni bir delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacağı ifade edilmektedir.

Nitekim öğretide de; kovuşturmaya yer olmadığı kararının kesin hüküm teşkil etmediği, ancak yeni delil meydana çıkmadıkça aynı fiilden dolayı fail hakkında yeniden soruşturma işlemlerine başlanamayacağı ve kamu davası açılamayacağı, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın merciince ret edilmesi durumunda ise Cumhuriyet savcısının fail hakkında aynı fiilden dolayı kamu davasını açabilmesinin yeni delilin meydana çıkmasının yanında önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan merciin bu hususta karar vermesine bağlı olduğu, bu hususun kanun koyucu tarafından ceza muhakemesi şartı olarak düzenlendiği vurgulanmıştır (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2014, 2. Bası, s. 833-841; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 9. Bası, s. 538-543; Tülay Kitapçıoğlu, Ceza Muhakemesi Kanununda Soruşturmanın Sonuçlandırılması, Legal Yayıncılık, İstanbul 2014, 1. Bası, s. 151-156; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt- Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2013, 5. Bası, s. 592-596; Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2012, 3. Bası, s. 126-128; Veli Özer Özbek–M.Nihat Kanbur–Koray D..–Pınar Bacaksız–İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, 4. Bası, s. 506-512; Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi, Beta, İstanbul 2010, 18. Bası, s.1169-1180; Asiye Selcen Ataç, Türk Ceza Hukukunda Kesin Hükmün Önleme Etkisi, Doktora Tezi, İstanbul 2010, s.65-73)

Diğer taraftan direnme hükümlerinin temyiz yargılama makamı olan Ceza Genel Kurulunun görevi, denetimini yaptığı hükümde hukuka aykırılık bulunup bulunmamasına göre direnme hükmünü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında Ceza Genel Kurulu, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması halinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması halinde ise CMUK'nun 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine aynı kanunun 322. maddesine göre Ceza Genel Kurulunca davanın esasına hükmedilecektir. Buna göre; Ceza Genel Kurulu temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın gerek hükümdeki gerekse hükümden önce verilip de hükme tesir eden kararlardaki tüm kanuna aykırılıkları inceleyip, aykırılık tespit etmesi halinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” kuralı ile 05.03.1941 gün ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Ceza Genel Kurulunca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak, sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda 08.06.2009 gün ve 10904 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda fiil; "H....Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş. (H..) ve D... Gazetecilik A.Ş. (....)’nin ihtiyacı olan gazete kâğıdı ve baskı malzemeleri ithalatı işlemlerinin, söz konusu işlemlere fiili olarak herhangi bir katkısı bulunmayan ve D... Ailesinin sahibi olduğu/kontrolünde olan E...T...Limited, S... T.. C... Limited ve S..T.. Limited ünvanlı şirketler üzerinden gerçekleştirilmesi suretiyle hisse senetleri İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören H.. ve D.. Gazetecilik aleyhine bahse konu şirketlere haksız olarak menfaat sağladıkları" şeklinde anlatılmak ve sanıkların bu fiillerinin 5237 sayılı TCK'nun 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmadığı belirtilmek suretiyle sanıklar hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, yine Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturmaya konu edilen fiil aynı şekilde anlatıldıktan sonra aynı tarihte bu kez sanıkların fiillerinin 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 47. maddesinde düzenlenen örtülü kazanç aktarımı suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilerek sanıklar hakkında soruşturma yapılmak üzere dosyanın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 08.06.2009 gün ve 10904 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara suçtan zarar gören sıfatıyla S.. K..nca itiraz edilmesi üzerine CMK’nun 173. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan şekli uyarınca itirazı incelemekle görevli en yakın ağır ceza mahkemesi başkanınca itirazın reddine karar verildiği, böylece sanıkların aynı fiillerine ilişkin olarak hem itiraz edilmek suretiyle kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, hem de yetkisizlik kararının bulunduğu, yetkisizlik kararıyla dosyanın gönderildiği İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca S.. K..ndan yeniden görüş istendiği, daha önce sanıkların eylemlerinin TCK'nun 155. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde iki kez görüş bildiren S.. K..nca bu kez sanıkların eylemlerinin 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüşüyle aynı kanunun 47/A-6 maddesi uyarınca suç duyurusunda bulunulduğu, bu suç duyurusu üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca sanıkların 2499 sayılı Kanununun 47/A-6 ve TCK'nun 43. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı anlaşılan somut olayda,

Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ve yetkisizlik kararı ile yetkisizlik kararı sonrasında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede sanıklara atfedilen fiilin aynı olması, aynı fiilden dolayı sanıklar hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın itiraz edilerek kesinleşmesi, yukarıda açıklandığı şekliyle verildiği fiil itibarıyla kişiler açısından hukuki güvenlik alanı oluşturan ve kesin hüküm benzeri sonuç doğuran kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan sonra sanıklar hakkında aynı fiilden dolayı yeniden soruşturma yapılabilmesinin "yeni delilin meydana çıkmasına" ve CMK'nun 173/6. maddesinde ceza muhakemesi şartı olarak öngörülen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itiraz dilekçesi hakkında önceden karar veren merciin kararına bağlı olması ve kanun koyucu tarafından bunun ceza muhakemesi şartı olarak öngörülmesi karşısında; aynı fiile ilişkin olarak daha önceden verilip kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar bulunduğu halde Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen yetkisizlik kararı üzerine, CMK'nun 172/2. maddesi anlamında "yeni delil" meydana çıkıp çıkmadığı açıklığa kavuşturulmadan ve CMK'nun 173/6. maddesinde belirlenen ceza muhakemesi şartı gerçekleşmeden S.. K..nca yapılan farklı hukuki nitelemeye dayanılarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanıklar hakkında aynı fiilden dolayı kamu davası açılması bir hukuk devletinde kanuna, adil yargılanma hakkına ve "non bis in idem" ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün sanıklar hakkında aynı fiilden dolayı verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara vaki itiraz üzerine merciince, itirazın reddine karar verilmesinden sonra Cumhuriyet savcısının CMK’nun 173/6. maddesinde belirtilen şarta uymadan iddianame düzenlemesi nedeniyle usulüne uygun açılmış bir kamu davası bulunmadığından, mahkemece durma kararı verilerek önceden verilen itiraz dilekçesi hakkında karar vermiş olan itiraz merciinin bu hususta karar vermesi beklenip sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında diğer uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri A. Y.., V. D.. ve E. Ye..; "Sanıklara isnad olunan fiil, halka açık anonim şirketlerden olan H.. ve DDT (M..) A.Ş.'ne, 1997 ilâ 2007 yıllarında, kağıt ve baskı malzemeleri ithalinde, gerekli olmadığı hâlde vergi cenneti olarak nitelendirilen ülkelerde kurulan ve sermayesinin büyük bölümü kendilerine ait şirketleri aracı kılmak suretiyle, adı geçen şirketler ve hissedarların zararına işlem yapmak suretiyle yaklaşık 36 milyon $ haksız kazanç elde etmektir.

S.. K..'nca, bu fiil nedeniyle Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'na 5237 sayılı TCK'nın 155. ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 48. maddelerinden işlem yapılması gerektiği düşüncesiyle 27.04.2008 ve 21.10.2008 tarihlerinde suç duyurusunda bulunulmuştur.

Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'nca; 29.05.2009 gün ve 19344-1435 sayılı yetkisizlik kararıyla, ihbar ve şikayete konu olan eylemin 2499 sayılı SPK'nın 15/son maddesi delâletiyle aynı Kanun'un 47/A-6. maddesine muhalefet suçunu oluşturduğu, bu suçun yargılamasının HSYK tarafından yetkilendirilen İstanbul (ihtisas) ilgili asliye ceza mahkemesinde yapılabileceği ve soruşturmasının da İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılması gerektiği düşüncesiyle, evrakı İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na göndermiştir.

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 01.06.2009 gün ve 32972-8595 sayılı yetkisizlik kararı ile evrakın tekrar Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesi üzerine de, 08.06.2009 gün ve 10904-1503 sayılı ikinci yetkisizlik kararıyla, aynı gerekçelerle evrakı İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na göndermiş ve iddia edilen eylemin 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 15/son maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 47/A. maddesine muhalefet suçunu oluşturduğunu belirterek güveni kötüye kullanma suçundan ek olarak kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

Ek kovuşturmama kararına katılan SPK Vekilince itiraz edilmiş, Kadıköy 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 26.06.2009 tarihli kararıyla itiraz reddedilmiştir.

Daha sonra, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ekonomik suçlar bürosu tarafından, SPK'dan(Kurumdan) izin de alınmak suretiyle, diğer bir ifadeyle Kurumun 07.10.2009 tarihinde yaptığı, sanıkların 2499 sayılı SPK'nın 15/son maddesi delâletiyle aynı Kanun'un 47/A-6. maddesinden cezalandırılması istemini içeren başvuruda bulunması üzerine yürütülen soruşturma hitâmında ilgili ihtisas mahkemesine hitâben iddianame düzenlenmiştir.

İstanbul 15. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 31.12.2009 tarihinde, eksik soruşturma yapıldığı, delillerin fiil ve faillerle irtibatlandırılmadığı gerekçesiyle 5271 sayılı CMK'nın 170 ve 174. maddeleri uyarınca iddianamenin iadesine karar verilmiş ise de; bu karar aleyhine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın vâki itirazı üzerine, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 05.01.2010 günlü kararıyla iddianamenin iadesi kararının kaldırılması ve iddianamenin kabulü kararı üzerine iş bu dava açılmıştır.

İstanbul 15. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından bu kez de, CMK'nın 172/2, 173/3-6 ve 223/8. maddelerine aykırı olarak iddianame düzenlendiği gerekçesiyle durma kararı verilmiş ise de; bu karar aleyhine de İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın vaki itirazı üzerine, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 27.01.2010 günlü kararıyla ... durma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

İstanbul 15. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından bu kez de, CMK'nın 172/2, 173/3-6 ve 223/8. maddelerine aykırı olarak iddianame düzenlendiği gerekçesiyle durma kararı verilmiş ise de; bu karar aleyhine de İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın vaki itirazı üzerine, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 27.01.2010 günlü kararıyla ... durma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Yapılan yargılama sonucunda İstanbul 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 06.07.2011 gün ve 1043-826 sayılı kararıyla sanıkların atılı suçları işlediklerinin sabit olmaması gerekçesiyle beraetlerine karar verilmiştir.

Katılan vekilinin temyizi üzerine; Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 17.04.2012 gün ve 12736-8459 sayılı kararıyla suçun sübuta erdiği gerekçesiyle sanıkların mahkûmiyeti yerine beraetlerine karar verilmesi isabetsizliğinden oybirliğiyle bozulmuştur.

İstanbul 7. Asliye Ceza Mahkemesi 02.07.2013 gün ve 1377-463 sayılı kararıyla önceki hükümde direnmiş, katılan vekilinin temyizi üzerine Yüksek Ceza Genel Kurulu'na gelmiştir.

Yukarıda özetlendiği veçhile İlk Derece Mahkemesi ile Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık suçun sübutuna ilişkin ise de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunda ön sorun olarak ele alınan; Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen soruşturma sonucunda 08.06.2009 tarihinde ikinci kez 2499 sayılı SPK'nın 15/son maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 47/A. maddesine muhalefet suçundan yetkisizlik, ek olarak ta güveni kötüye kullanma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, katılan SPK vekilince yapılan itirazın merciince reddedilmesi karşısında, CMK'nın 172/2 ve 173/6. maddeleri uyarınca sanıklar hakkında 'yeni delil'in meydana çıkıp çıkmadığı ve buna bağlı olarak usulüne uygun bir şekilde açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığı hususunda çoğunlukla aramızda görüş ayrılığı bulunmaktadır.

Sorunu üç ayrı başlık altında inceleyecek olursak;

1- Ek olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'nca verilen 08.06.2009 günlü kararın niteliği :

Öncelikle, suç tarihi itibariyle yürürlükte ve lehe olan kanun olması münasebetiyle suçun sübutu hâlinde sanıklara uygulanması gereken 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'ndan kaynaklanan suçlara bakmakla görevli özel yetkili İstanbul mahkemeleri, birer ihtisas mahkemesi olup, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın yargı çevresi dışında bulunan Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'nın bu suçları soruşturma yetki ve görevi bulunmamaktadır.

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'ndan kaynaklanan bir suç ihbar veya şikayeti Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'na intikal ettiğinde, buna ilişkin evrakın görevsizlik/yetkisizlik kararı ya da fezlekeye bağlı olarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na intikal ettirmesi gerekir. 29.05.2009 tarihinde yapılan işlem de budur.

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'ndan kaynaklanan bir suç ihbar veya şikayeti Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'na intikal ettiğinde, buna ilişkin evrakın görevsizlik/yetkisizlik kararı ya da fezlekeye bağlı olarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na intikal ettirmesi gerekir. 29.05.2009 tarihinde yapılan işlem de budur.

Ancak; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın verdiği karşı yetkisizlik kararıyla evrakın tekrar Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesi üzerine, 08.06.2009 tarihinde verilen ikinci yetkisizlik kararının ekinde TCK'nın 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu yönünden kovuşturmama kararı verilmiş olup, bu işlemlerin yapıldığı tarih itibariyle, Cumhuriyet başsavcılıkları arasında yetki uyuşmazlığının çözümüne ilişkin olarak CMK'nın 161/7. maddesindeki gibi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu karar; ikinci kez verilen madde itibariyle yetkisizlik (görevsizlik) kararını desteklemek amacıyla gerekçe oluşturma çabasının sonucu verilmiş olup, CMK'nın 172/1. maddesine de uygun değildir.

Ek kovuşturmama kararında; yalnızca soruşturma konusu fiilin TCK'nın 155. maddesine girmediğinin tespiti yapılmış olup, 2499 sayılı SPK'nın 15/son maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 47/A. maddesine muhalefet suçuna yönelik olarak 'kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması'na dair bir değerlendirme yoktur. Tam tersine 08.06.2009 günlü yetkisizlik kararı ve eki kovuşturmama kararında ... fiilin 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu kapsamına girdiği ve bu suçta soruşturma yapma görevinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na ait olduğu belirtilmiştir.

Daha sonra ise, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı sanıklar hakkında aynı fiile yönelik olarak yaptığı soruşturma sonrasında 2499 sayılı SPK'nın 47/A maddesine muhalefetten dava açmıştır.

'Aynı konuda biri doğru, diğeri yanlış iki karar aynı zamanda verilmişse, yanlışı yok sayılmalıdır. Meselâ aynı eylem hakkında bir tavsiften kamu davası açılmış, diğer tavsiften açılmamışsa, hatalı olan ikincisini ortadan kaldırmak için vakit kaybedilmemelidir.' (Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, sahife 206 – Kunter / Yenisey / Nuhoğlu) Nitekim, Yüksek Yargıtay CGK 19.04.1978 gün ve 78/1-129 sayılı içtihadıyla yukarıda alıntı yapılan görüş doğrultusunda karar vermiştir.

Öte yandan 2499 sayılı SPK'nın 49/1. maddesi uyarınca, aynı Kanun'un 47/A-6. maddesine muhalefet suçundan soruşturma yapılabilmesi, Kurumun Cumhuriyet başsavcılığına başvuruda bulunmasına, diğer bir ifadeyle Kurum tarafından soruşturma izni verilmesine bağlıdır. Bu husus soruşturma şartıdır. Böyle bir başvuruda bulunulmadan önce verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar yok hükmündedir.