muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/444, Karar No: 2013/402, Tarih: 01.10.2013

Seçenekli bir uygulama olmadığı için, madde metninde 'cezalandırılır' ve 'hükmolunur' şeklinde kesin ibareler kullanılmıştır.

C) 18.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla madde aşağıdaki şekilde tümüyle değiştirilmiştir:

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak

'MADDE 191 – (Değişik madde: 5560 s. K.; RG: 19.12.2006- 26381) (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

(6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda,  hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.

(7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir.'

Bu metne göre, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran sanık hakkında;

(7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir.'

Bu metne göre, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran sanık hakkında;

a) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmamış ise, 1. fıkradaki hapis cezasına hükmolunmadan, 2. fıkra gereğince sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilir.  Sanık, denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyduğu takdirde, davanın düşmesine; uymadığı takdirde ise kovuşturmaya devam olunarak 1. fıkradaki cezaya hükmolunur. (5. fıkra)

b) Belirtilen nitelikteki maddeyi kullanmış ise, mahkemenin iki seçenekten birine göre karar vermesi gerekmektedir (6. fıkra):

aa) Birinci seçenek: 1. fıkradaki hapis cezası hükmolunmadan, 2. fıkra gereğince sadece tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilir.  Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyduğu takdirde, davanın düşmesine karar verilir; uymadığı takdirde ise kovuşturmaya devam olunarak 1. fıkradaki cezaya hükmolunur. (5. fıkra)

bb) İkinci seçenek: 1. fıkradaki hapis cezası ile birlikte 2. fıkradaki tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Sanık, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davrandığı takdirde, hükmolunan ceza infaz edilmiş sayılır; uymadığı takdirde infaz edilir. (7. fıkra).

D) 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'la  maddenin 2. fıkrasına bir cümle eklenerek, madde aşağıdaki son şeklini almıştır:

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak

MADDE 191. (Değişik madde: 5560 s. K.; RG: 19.12.2006- 26381) – (1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir. (Ek cümle: 6217 s.K; RG: 14.04.2011-27905) Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur.

(3) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

(4) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

(5) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

(6) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.

(7) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir.

5560 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonucu oluşan metinle ilgili açıklamalarım bu son metin için de geçerlidir.

VII- Konuyla ilgili diğer kaynaklar:

1- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 58. maddesinin 2. fıkrası:

'Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır.'

2- Türkiye'nin taraf olduğu 'Uyuşturucu Maddelere Dair 1961 Tek Sözleşmesi'nin 38. maddesinin 1. fıkrası:

'Uyuşturucu madde müptelâlarının tedavilerini, bakılmalarını ve tabiî hayata intibaklarını sağlamak üzere, Taraflar gereken tedbirlerin alınmasını öncelikle göz önünde bulunduracaklardır.'

3- Avrupa Uyuşturucu ve Uyuşturucu Bağımlılığını İzleme Merkezi'nin 'Avrupa’da Uyuşturucu Sorununun Durumu' Hakkında 2009 yılına ilişkin  raporu:

'Avrupa çapında, bağımlılar için ceza yerine tedaviye yönelik siyasi destek konusunda oybirliği bulunmaktadır.'

4- TCK'nın 191. maddesini değiştiren 5560 sayılı Kanun'un gerekçesi:

'Yeni Türk Ceza Kanunu'nda işlenen suç siyasetinin gereği olarak, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak değil, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, aslında tedaviye ihtiyaç duyan bir kişidir. bu nedenle, yeni Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde, kişinin öncelikle tedavi edilmesini ve tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaktan korunmasını sağlamaya yönelik olarak hakkında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasını öngören bir düzenleme yapılmıştır.

Ancak, bu düzenlemenin içeriğiyle ilgili olarak uygulamada tereddütlerin oluştuğu gözlemlenmiştir. Bu tereddütleri gidermek amacıyla söz konusu madde metninde değişiklik yapılması gereği hasıl olmuştur.

Ancak, bu düzenlemenin içeriğiyle ilgili olarak uygulamada tereddütlerin oluştuğu gözlemlenmiştir. Bu tereddütleri gidermek amacıyla söz konusu madde metninde değişiklik yapılması gereği hasıl olmuştur.

Buna göre, kişinin tedavi olmayı ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmayı  kabul etmesi halinde, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak dolayısıyla hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Başka bir deyişle, bu durumda mahkeme, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmak için satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verecektir.

...Uygulanan tedavinin olumlu sonuç vermesi ve uygulanan denetimli serbestlik tedbirinin de gereklerine uygun davranması halinde, bu süre sonunda, hakkında açılmış olan kamu davası ile ilgili olarak mahkemece düşme kararı verilir.

Bunun ifade ettiği anlam şudur: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı hakkında kamu davası açılmış olan sanıkla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, açılmış olan kamu davası derdest olmaya devam etmektedir.

Kişinin, tedavinin veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde, açılmış olan davaya devam olunarak, hakkında 191 inci maddenin birinci fıkrası hükmüne istinaden cezaya hükmolunur.

Maddenin altıncı fıkrasında ise, kişi hakkında cezaya hükmolunduktan sonra da tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının yolu açık tutulmuştur.

Buna göre; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı mahkûm edilmiş olan kişinin tedaviyi kabul etmesi ve bununla bağlantılı olarak uygulanan denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, ... kişi hakkında hükmolunan ceza infaz edilmiş sayılacaktır.

Buna karşılık, tedavinin veya denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması halinde, hümolunan ceza derhal infaz edilir.'

5- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 01.02.2011 tarihinde oybirliğiyle verdiği 2010/263- 2011/15 sayılı kararı:

'Suç failleri hakkında, bir taraftan 191. maddenin 2. fıkrası uyarınca, yalnızca tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına; diğer taraftan 6. fıkra uyarınca, hem bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasına, hem de bu ceza ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilebileceği öngörülmüştür.'

6- Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 191. maddesiyle ilgili 5 Haziran 2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 26.02.2009 tarihli ve 2007/22- 2009/37 sayılı kararı:

'Suç failleri hakkında, bir taraftan 191. maddenin 2. fıkrası uyarınca, yalnızca tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına; diğer taraftan 6. fıkra uyarınca, hem bir yıldan iki yıla kadar hapis cezasına, hem de bu ceza ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilebileceği öngörülmüştür.'

6- Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 191. maddesiyle ilgili 5 Haziran 2009 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 26.02.2009 tarihli ve 2007/22- 2009/37 sayılı kararı:

'İtiraz konusu maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, yasakoyucu, uyuşturucu kullanan sanığı öncelikle tedavi edilmesi gereken bir kişi olarak kabul etmekte ve bu anlayışın yansıması olarak da tedavi olma konusunda sanığa hükümden önce ve sonra olmak üzere, iki kez olanak tanımaktadır. Buna göre hakim, öncelikle sanıktan tedavi olmak isteyip istemediğini soracak, tedavi olmayı kabul etmesi halinde, kişisel durumunu veya olayın diğer özelliklerini de değerlendirerek, 191. maddenin (2) numaralı fıkrası uyarınca, hüküm vermeden önce tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedebilecektir. Buna karşılık, sanığın hakim tarafından kendisine önerilen tedavi olma teklifini kabul etmemesi veya hakimin sanığın kişisel durumunu ve olayın diğer özelliklerini dikkate alarak hükümden önce tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmetmemesi durumunda ise yasakoyucu cezaya hükmedildikten sonra, bu kişinin bir kez de ceza tehdidi altında tedavisini sağlamak ve böylece sanığa bir olanak daha vermek amacıyla, 191. maddenin (6) numaralı fıkrasıyla hakime takdir hakkı vermiştir. Buradaki düzenlemenin amacının, hükümden önce tedavi olmayı reddeden sanığı ceza tehdidi altında tedaviye zorlayarak, onu yeniden  topluma kazandırmak olduğu anlaşılmaktadır. Sanığın rızası ile sanığın kişiliğini ve olayın özelliklerini dikkate alarak tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmesinde hakime hükümden önce ve sonra olmak üzere takdir hakkı tanınması ve bunlar için farklı hukuksal sonuçlar öngörülmesi, yasakoyucunun takdir yetkisi içindedir. Söz konusu takdir yetkisinin, kişinin yeniden topluma kazandırılması düşüncesi gibi kamusal bir yarar dikkate alınarak kullanıldığı ve ceza hukukunun genel ilkeleriyle bağdaşmayan bir yönünün de bulunmadığı açık olduğundan, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.'

VIII- TCK'nın 191. maddesinin yorumu ve anlamı:

Kanunun bir hükmü yorumlanırken, maddenin tamamı, varsa konuyla ilgili  genel ya da ortak hükümler, madde başlığı, maddenin gerekçesi, konuya ilişkin anayasa ve uluslararası sözleşme hükümleri, yargı kararları ve öğreti dikkate alınmalıdır.

TCK'nın 191. maddesi bu kapsamda değerlendirildiğinde aşağıdaki sonuçlara ulaşılmaktadır.

1- TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrasında yer alan 'tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri'nin niteliği:

VIII- TCK'nın 191. maddesinin yorumu ve anlamı:

Kanunun bir hükmü yorumlanırken, maddenin tamamı, varsa konuyla ilgili  genel ya da ortak hükümler, madde başlığı, maddenin gerekçesi, konuya ilişkin anayasa ve uluslararası sözleşme hükümleri, yargı kararları ve öğreti dikkate alınmalıdır.

TCK'nın 191. maddesi bu kapsamda değerlendirildiğinde aşağıdaki sonuçlara ulaşılmaktadır.

1- TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrasında yer alan 'tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri'nin niteliği:

Cezadan önce ya da ceza ile birlikte uygulanan bir 'güvenlik tedbiridir'. Yerel mahkemenin kararında belirtildiği gibi hapis cezasının çevrilebileceği bir 'seçenek yaptırım' değildir.

Yerel mahkemenin 'hapis cezasının tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine çevrilmesine yer olmadığına' ilişkin kararı yasaya aykırıdır.

2- Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran, bu nitelikteki maddeyi kullanmış ve bağımlı olan sanık hakkında iki seçenekten birinin uygulanması  gerekir:

TCK'nın 191. maddesinde ve bu maddenin gerekçesinde, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde madde bulunduran ve bu tür maddeyi kullanan sanık hakkında cezaya hükmolunduğunda; ayrıca 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanıp uygulanmamasının mahkemenin takdirinde olduğuna' ilişkin bir seçeneğe yer verilmemiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen kararları da bu yöndedir. Başka bir ifadeyle, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde madde bulunduran ve bu tür maddeyi kullanan sanık hakkında, ya 'cezaya hükmolunmadan sadece ceza ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması' veya 'cezayla birlikte  tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması' gerektiği belirtilmiş; 'sadece cezaya hükmolunması' seçeneğinden söz edilmemiştir.

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu nitelikteki maddeyi kullanan sanık hakkında TCK'nın 191. maddesine göre, iki seçenekten birinin uygulanması gerekir.

a) Birinci seçenek:

191. maddenin 2. fıkrası gereğince, 1. fıkradaki hapis cezasına hükmedilmeden sadece 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmasına karar verilecektir. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyarsa 'davanın düşmesine', uymadığı takdirde ise  1. fıkradaki 'cezaya' hükmedilecektir.

b) İkinci seçenek:

191. maddenin 6. fıkrasının yollaması ile 1. fıkradaki cezaya hükmolunacak ve ayrıca 2. fıkra gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilecektir. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uyarsa 'ceza infaz edilmiş sayılacak', uymadığı takdirde ise   'ceza infaz edilecektir'.

Uyuşturucu madde kullanan ve bağımlı olan kişi bir anlamda hasta olarak kabul edilmekte ve öncelikle tedavi edilmesi amaçlanmaktadır. Bu durum aynı zamanda sosyal devlet olmanın da bir gereğidir. Bu kişiler tedavi edildiğinde suç işlemekten uzaklaşacak ve topluma kazandırılacaktır.

Uyuşturucu madde kullanan ve bağımlı olan kişi bir anlamda hasta olarak kabul edilmekte ve öncelikle tedavi edilmesi amaçlanmaktadır. Bu durum aynı zamanda sosyal devlet olmanın da bir gereğidir. Bu kişiler tedavi edildiğinde suç işlemekten uzaklaşacak ve topluma kazandırılacaktır.

Madde bağımlısı bir kişinin, kendisine tedavi olanağı tanınmadan hapis cezası ile cezalandırılarak infaz kurumuna konması demek, onu ölüme ya da akıl hastası olmaya terk etmek demektir.

'Sadece cezaya hükmetme' gibi üçüncü bir seçenek  bulunmamaktadır. Yerel mahkeme hükmü bu açıdan da yasaya aykırıdır.

3- Uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunduran ve bu nitelikteki maddeyi kullanmış olan sanık hakkında, TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrasının yollaması ile 1. fıkrası uyarınca cezaya hükmolunduğunda, aynı maddenin 2. fıkrası gereğince ayrıca 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına' karar verilmesi zorunludur:

Yukarıda belirtilen her iki seçeneğe göre 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması' zorunludur.  Tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulayıp uygulamama konusunda mahkemeye tanınmış bir takdir yetkisi yoktur. Başka bir ifadeyle 'sadece  cezaya hükmetme' gibi üçüncü bir seçenek  öngörülmemiştir.

191. maddenin 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki metninde seçenekli uygulama söz konusu olmadığı için 'cezalandırılır' ve 'hükmolunur' şeklinde kesin ibareler kullanılmıştır.

Oysa, 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, iki seçenekli uygulama öngörüldüğü için, mahkemenin bu seçeneklerden birini tercih edebileceğini belirtmek amacıyla, 2. fıkrada 'verebilir' sözcüğüne, 6. fıkrada ise 'tâbi tutulabilir' ibaresine yer verilmiştir.

4- TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrasında yer alan 'bu suç' ibaresi, yargılama konusu suçu ifade etmektedir:

191. maddenin 6. fıkrasına göre; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, yukarıda belirtilen ikinci seçeneğe göre, cezayla birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunabilecektir.  Ancak, bunun için sanık hakkında, daha önce birinci seçeneğin uygulanmamış olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, mahkeme birinci seçeneğe göre sanık hakkında cezaya hükmetmeden sadece 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına' karar vermiş, sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uymamış ise, kovuşturmaya devam edilerek sanık hakkında 1. fıkradaki cezaya hükmolunacaktır. İşte bu durumda, daha önce sanık hakkında uygulandığı için tekrar 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmayacağını' belirtmek amacıyla 'kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir' denmiştir. 6. fıkradaki 'bu suç nedeniyle' ibaresi, yargılama konusu suçu ifade etmekte olup, daha önce işlediği bu nitelikteki suç anlamına gelmemektedir.

Daha önce işlediği suç nedeniyle 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmış olan sanık hakkında, sonradan işlediği aynı nitelikteki suçtan dolayı cezayla birlikte tekrar 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmasında sakınca değil fayda bulunmaktadır. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uyarsa, uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanmaktan kurtulacak ve topluma kazandırılacaktır. Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan olmayınca, bu maddelere talep de ortadan kalkacaktır. Sanık tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uymadığı takdirde ise hükmolunan ceza zaten infaz edilecektir.

Aksi görüşün kabulü halinde; kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı hakkında bir kez 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmış olan sanık hakkında, daha sonra işleyeceği bu nitelikteki suçtan dolayı hiçbir şekilde 'tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri' uygulanmadan, doğrudan hapis cezası verilecektir. Bu görüş, maddenin gerekçesinde belirtildiği üzere 'uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi tedaviye ihtiyaç duyan bir kişidir, bu nedenle öncelikle tedavi edilmesi ve denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulması gerekir' şeklindeki yasa koyucunun amacına ve uluslararası metinlerde yer alan ilkelere aykırı olacağından kabul edilemez.

Yerel mahkemenin, sanıkların aynı suçtan sabıkalı oldukları ve denetimli serbestlik tedbiri uygulandığı halde yeniden bu suçu işledikleri gerekçesiyle, 'sanıklara verilen hapis cezasının TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine çevrilmesine yer olmadığına' ilişkin kararı yasaya aykırıdır.

Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun TCK'nın 191. maddesinin 6. fıkrasında geçen 'bu suç' ibaresinden iddianamede tarif edilen yargılama konusu suçun anlaşılması gerektiği kabul edildiği halde, yerel mahkemenin sanıkların sadece önceki suçuna dayanan ve yukarıda belirtilen gerekçesinin yasaya uygun olduğunun benimsenmesi açık bir çelişkidir.

IX- Sonuç:

1- Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 5560 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 18.12.2006 tarihinden bu yana verdiği binlerce kararında duraksamasız olarak aynı görüşü benimsemiştir. Dairenin bu yöndeki kararlarına şimdiye kadar hiç direnme olmamıştır. Daire görüşüne aykırı olan ve temyiz edilmeksizin kesinleşen hükümler Adalet Bakanlığı'nın talebi üzerine Daire tarafından kanun yararına bozulmuştur. Bu konuda yazılmış hiçbir ciddi eser veya makalede Dairenin görüşü eleştirilmemiştir.

2- TCK'nın 191. maddesinin uygulanması yönünde ülke düzeyinde istikrar sağlandığı halde, Ceza Genel Kurulu çoğunluğunca benimsenen görüş, gerek ulusal gerekse uluslararası normlara aykırıdır.

2- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın hiçbir dayanağı olmayan itirazının reddine karar verilmesi gerektiğini düşündüğümden, çoğunluğun aksi görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,