muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/4996, Karar No: 2024/75, Tarih: 09.01.2024

**9. Ceza Dairesi         2021/4996 E.  ,  2024/75 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2012/108 E., 2014/267 K.

KATILANLAR : ..., ..., ...

ŞİKAYETÇİLER : ..., ...

KATILAN MAĞDURLAR : ..., ...

SUÇA SÜRÜKLENEN

ÇOCUK : ...

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, tehdit

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî bozma

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Suça sürüklenen çocuğun, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçlarını işlediği iddiasıyla açılan kamu davalarının yargılaması sonucunda, Silifke 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.12.2014 tarihli ve 2012/108 Esas 2014/267 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında;

a) Katılan mağdur ...'e karşı, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci, dördüncü ve altıncı fıkraları, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ve son cümlesi ile 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b) Katılan mağdur ...'a karşı, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci, dördüncü fıkraları, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

c) Katılan mağdurlar ... ve ...'a karşı ayrı ayrı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fırkasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

d) Katılan mağdurlar ... ve ...'a karşı ayrı ayrı, tehdit suçundan 5237 sayılı Kanun'un 106 ncı maddesinin birinci fıkrası, 43 ncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 3 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, aynı Kanun'un 50 nci maddesinin birinci fırkasının (a) bendi uyarınca hapis cezalarının 1.860 TL adli para cezasına çevrilmesine,

Karar verilmiştir.

d) Katılan mağdurlar ... ve ...'a karşı ayrı ayrı, tehdit suçundan 5237 sayılı Kanun'un 106 ncı maddesinin birinci fıkrası, 43 ncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 3 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, aynı Kanun'un 50 nci maddesinin birinci fırkasının (a) bendi uyarınca hapis cezalarının 1.860 TL adli para cezasına çevrilmesine,

Karar verilmiştir.

2. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca çocuğun nitelikli cinsel istismarı hakkındaki hükümlerin "onanması", tehdit ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarındaki hükümlerin "bozulması" görüşlerini içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Özetle, mağdur beyanları çelişkili iken suça sürüklenen çocuğun savunmasının istikrarlı olduğuna, suçun ispatlanmadığına, Mahkemece belirlenen olay yerinin hatalı olduğuna ve bu durumun mağdurların yaşları ile zaman kavramının gelişmemesi ile ilgisi olamayacağına, suç tarihi de dikkate alındığında mağdurlarda tespit edilen livata bulgularının raporlarda belirlendiği tarihle uyumsuz olduğundan mağdurları istismar eden asıl kişilerin tespit edilemediğine, akraba olan mağdurların yönlendirilmiş olduğuna, mağdur ...'a yönelik iddia oral ilişki olmasına rağmen muayene raporunda anal bulguların tespit edildiğine, keşif tutanağındaki adresler ile suça sürüklenen çocuğun okulunun hatalı gösterildiğine, olay yerinin kesin olarak belirlenemediğine, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü ve 109 uncu maddesinin ikinci maddelerinin uygulama koşullarının oluşmadığına, soyut iddia dışında tehdit eyleminin ispatlanmadığına, hükümlerin bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE

Gerekçeli karar başlığında suç tarihi 16.10.2010 şeklinde gösterilmiş ise de; dosya kapsamına ve gerekçeli karar içeriğine göre suç tarihinin 2010 yılı Mayıs ayının sonu Haziran ayının başı olduğu anlaşılmakla bu tarihe göre değerlendirme yapılmıştır.

A. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.

B. Tehdit Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. Suça sürüklenen çocuğun yargılama konusu eylemi için, 5237 sayılı Kanun’un 106 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca belirlenecek cezanın türü ve üst haddine göre aynı Kanun’un 66 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereği 4 yıl olağan zamanaşımı süresinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

B. Tehdit Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. Suça sürüklenen çocuğun yargılama konusu eylemi için, 5237 sayılı Kanun’un 106 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca belirlenecek cezanın türü ve üst haddine göre aynı Kanun’un 66 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereği 4 yıl olağan zamanaşımı süresinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

2. 5237 sayılı Kanun’un 67 nci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca zamanaşımı süresini kesen son işlemin 05.12.2014 tarihli mahkûmiyet kararı olduğu ve bu tarihten, temyiz incelemesi tarihine kadar, 4 yıllık olağan zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş olduğu belirlenmiş, bozma sebebine uygun olarak Tebliğnamedeki düşünceye farklı gerekçeyle iştirak edilmemiştir.

C. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuğun, arkadaşlarının sınıfta unuttuğu kitabını vermek üzere yanlarına alan katılan mağdurları görünce sokakta "siz hırsızsınız" sözleri ile baskı altına alıp götürdüğü arkadaşlarının evinde kimseyi bulamayınca bu sefer şeker vereceğini söyleyerek hile ile istismar eylemlerini gerçekleştirdiği yere götürmesi şeklinde gerçekleşen hareketlerinin, tek fiille birden fazla mağdura karşı hile ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, suça sürüklenen çocuğun 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fırkası, üçüncü fırkasının (b) ve (f) bentleri, beşinci fıkrası ile 43 üncü maddesinin ikinci fıkrasının yollamasıyla birinci fırkası gereğince cezalandırılması yerine yazılı şekilde her bir katılan mağdur yönünden ayrı ayrı mahkumiyet kararı verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

IV. KARAR

A. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle Silifke 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.12.2014 tarihli ve 2012/108 Esas 2014/267 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden anılan temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Tehdit Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle Silifke 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.12.2014 tarihli ve 2012/108 Esas 2014/267 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak suça sürüklenen çocuk hakkındaki kamu davasının 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereği gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, Tebliğname’ye değişik gerekçe ile aykırı olarak, oy birliğiyle DÜŞMESİNE,

C. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

C. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçenin (C) bölümünde açıklanan nedenle Silifke 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.12.2014 tarihli ve 2012/108 Esas 2014/267 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.01.2024 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/16648, Karar No: 2014/6152, Tarih: 02.04.2014

**15. Ceza Dairesi         2013/16648 E.  ,  2014/6152 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dikili ağaç, fidan veya boğ çubuğuna zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç,seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma, suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Somut olayda; sanığın, katılana ait bir adet ceviz ağacının iki adet dalını kesmek suretiyle mala zarar verme suçunu işlediğine yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 02.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/12651, Karar No: 2015/167, Tarih: 12.01.2015

**18. Hukuk Dairesi         2014/12651 E.  ,  2015/167 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

.

Dava dilekçesinde, Kamulaştırma Yasasının 4650 Sayılı Yasayla değişik hükümleri uyarınca, kamulaştırma bedelinin tespiti ve taşınmaz malın idare adına tescili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Bilirkişi kurulunca münavebeye alınan taze bezelye, taze bamya ve ıspanağın 2011 yılı itibarıyla sulu şartlarda dekar başına asgari ve azami verimine, kilogram başına toptan satış fiyatına ve dekar başına ayrıntılı üretim giderine ilişkin veri listesinin (gider kalemlerini tek tek açıklar biçimde) ... Gıda, Tarım ve Hayvancılık İlçe Müdürlüğünden getirtilip dosyaya konulmasından sonra temyiz incelemesi yapılmak üzere iadesi için dosyanın mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE, 12.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.
Yargıtay — Esas No: 2020/6234, Karar No: 2021/697, Tarih: 21.01.2021

**2. Ceza Dairesi         2020/6234 E.  ,  2021/697 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜM: Mahkumiyet, beraat

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-30.08.2014 tarihli tutanak içeriğine göre; hırsızlık olayının saat 01.05 sıralarında gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında; hırsızlık suçup gece vakti işlendiği halde suça sürüklenen çocuklar hakkında TCK’nın 143/1. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini,

2-Suça sürüklenen çocukların müştekinin işyerinin kapısını açmak için hareket ettikleri esnada polisin gelmesiyle kaçtıkları ve bu suretle hırsızlığa teşebbüs ettiklerinin kabul edilmesine rağmen hırsızlığın yapılabilmesi için işyerine girilmesinin zorunlu olduğu da gözetildiğinde,atılı suçun hazırlık hareketlerine başlayan ancak ihbar sonrası eylemlerini tamamlayamadan olay yerinden uzaklaşmak zorunda kalan suça sürüklenen çocukların işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna teşebbüs ettikleri gözetilmeden beraatlerine karar verilmesi,

Kabule göre ;

3-Suç tarihinde 12-15 yaşları arasında bulunan suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 31. maddesinin 2. fıkrası uyarınca işlediği iş yeri dokunulmazlığını bozma fiilinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılamayamadığı veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediği konusunda uzman doktor raporu alınıp sonucuna göre suça sürüklenen çocukların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, sadece hırsızlık suçu için alınan rapora dayanılarak eksik araştırma ve inceleme ile işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısı ile suça sürüklenen çocuklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı isteme uygun olarak BOZULMASINA, 21.01.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2009/29394, Karar No: 2010/6030, Tarih: 08.03.2010

**9. Hukuk Dairesi         2009/29394 E.  ,  2010/6030 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili, davalı Şirketin Merkez ve taşra teşkilatı organizasyonunu yeniden yapılandırılmasına ve yeni norma kadro sayısının belirlenmesi nedeni ile norm kadro üzerinde çalışan sayısının azaltılmasına karar verildiğini, personel yapısında eğitim düzeyi, yabancı dil bilgisi, yeni teknolojinin gerektirdiği yetkinliklere uyum sağlamak üzere değişiklik yapılması gerekliliğinin ortaya çıktığını, sektörde gelişmelere ve şirketin etkilerine göre sabit telefon abonesindeki durağanlık ve artış trendinde düşüş yaşandığını, tam rekabet ortamına girilmesi nedeni ile her türlü mali kaynak ve ekonomik sorunların, telekomünikasyon sektöründe hızlı bir şekilde gelişen zorunlulukların ve bazı önemli hizmetlerde reel gelirin düşüş göstermesinin bunu gerekli kıldığını, davacının iş sözleşmesinin ekonomik ve sosyal gerekçeler dikkate alınarak ve son çare ilkesinden hareketle işletme, işyeri ve diğer illerdeki işyerlerinde yeni norma kadro sayısı kapsamındaki iş gücü fazlası ve iş pozisyonları için aranan nitelik ve yeterlilikler dolayısı ile değerlendirme imkanı bulunamaması ve alternatif iş olanağı sunulamaması sonucu ihbar ve kıdem tazminatı ödenerek feshedildiğini, feshin işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlere dayandığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacının tazminatlarının ödenmesini ve emeklilik işlemlerinin yapılması için dilekçeler verdiği, bu dilekçeler nedeniyle iş sözleşmesini kendisinin feshettiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Öncelikle dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesinin davalı işverence feshedildikten sonra aynı gün davacının SGK’dan yaşlılık aylığı tahsis talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Buna göre iş sözleşmesinin davacı tarafından feshedildiğinin kabulü doğru olmamıştır. Kaldı ki, emeklilik işlemi tek taraflı bir irade beyanıdır. İş sözleşmesi işveren tarafından feshedilen işçinin yaşlılık aylığına hak kazanmış ise, bu hakkı elde etmek için

Öncelikle dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesinin davalı işverence feshedildikten sonra aynı gün davacının SGK’dan yaşlılık aylığı tahsis talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Buna göre iş sözleşmesinin davacı tarafından feshedildiğinin kabulü doğru olmamıştır. Kaldı ki, emeklilik işlemi tek taraflı bir irade beyanıdır. İş sözleşmesi işveren tarafından feshedilen işçinin yaşlılık aylığına hak kazanmış ise, bu hakkı elde etmek için

kurumuna başvurması doğaldır. Bu başvuru işverenin tek taraflı fesih irade beyanını ortadan kaldırmadığı gibi, davacının bu feshe karşı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca iş güvencesi hükümlerinden de yararlanmasını engellemez. Yasa da bu yönde bir açık düzenlemede yoktur. İşçinin bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumuna yaşlılık aylığı almak için başvurusu, ücretsiz kalan işçinin sosyal güvenliğini sağlamaya ilişkin bir hukuki işlem olarak kabulü gerekir. Emeklilik olgusu davacı işçi ile bağlı bulunduğu kurumu ilgilendiren bir Sosyal Güvenlik Hukuku işlemidir. Sosyal Güvenlik Hukukuna ilişkin, hukuki bir sonucun bireysel iş ilişkilerini doğrudan etkilemesinin kabulü uygun değildir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğin-den onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik deneti¬mine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.