muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/5809, Karar No: 2012/7443, Tarih: 26.04.2012

**4. Hukuk Dairesi         2011/5809 E.  ,  2012/7443 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 26/06/2009 gününde verilen dilekçe ile haksız şikayetten kaynaklanan manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 07/02/2011 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince:

Dava, haksız şikayetten kaynaklanan manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalının kendisi hakkında hırsızlık suçlaması ile savcılığa suç duyurusunda bulunduğunu, yapılan soruşturmada hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğini , bu süreçte kendisine hırsızmış gibi davranıldığını bu durumun kişilik haklarına saldırı niteliğinde olduğunu belirterek, manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

Davalı, kendisine emniyette şüphelendiğin biri var mı diye sorulduğunu, kendisinin de davacıdan şüphelendiğini belirttiğini bir kastının olmadığını beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kişilik hakları hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kimse manevi tazminat ödetilmesini isteyebilir. Yargıç, manevi tazminatın tutarını belirlerken, saldırı oluşturan eylem ve olayın özelliği yanında tarafların kusur oranını, sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate almalıdır. Tutarın belirlenmesinde her olaya göre değişebilecek özel durum ve koşulların bulunacağı da gözetilerek takdir hakkını etkileyecek nedenleri karar yerinde nesnel (objektif) olarak göstermelidir. Çünkü yasanın takdir hakkı verdiği durumlarda yargıcın, hukuk ve adalete uygun karar vereceği Medeni Yasa'nın 4. maddesinde belirtilmiştir. Takdir edilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir işlevi (fonksiyonu) olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek tutar, var olan durumda elde edilmek istenilen doyum (tatmin) duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

Davaya konu olayda; olayın oluş şekli davalının şikayetini ifade ediş biçimi ve daha önce taraflar arasında vuku bulan olaylar ile olay tarihi ve yukarıdaki ilkeler dikkate alındığında; davacı yararına hükmedilen manevi tazminat miktarı çok fazladır, davacı yararına daha düşük düzeyde manevi tazminata hükmedilmek üzere karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda (2) numaralı bentte gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, diğer temyiz itirazlarının (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle reddine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 26/04/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/9668, Karar No: 2012/29629, Tarih: 25.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/9668 E.  ,  2012/29629 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin ... sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının işveren tarafından ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının ... sözleşmesinin sonlandırılmasının ardından hak ettiği işçilik hak ve alacaklarının ödenerek ibraname düzenlendiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının verilen kesin süre içerisinde takdir edilen gider avansını yatırmaması gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Karar davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Dava, 11.03.2010 tarihinde açılmıştır.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun zaman bakımından uygulanma başlıklı 448. maddesinde, "Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır." hükmü düzenlenmektedir.

6100 sayılı HMK'nın, 120. maddesinde gider avansı düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre, davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu gereğince dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacak olan gider avansının miktarı ile avansın ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirleyen, 30.09.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan ve 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin, 6. maddesinde, tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 120 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre gider avansı ikmal ettirileceği düzenlenmiştir.

6100 sayılı HMK'nın, 114. maddesinde, davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması dava şartı olarak düzenlenmiş; 115. maddesinde ise, dava şartlarının mevcut olup olmadığının, davanın her aşamasında, Mahkemece kendiliğinden araştırılacağı, dava şartı noksanlığının tespiti halinde davanın usulden reddine karar verileceği, ancak, dava şartı ./..

noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verileceği, bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmediği takdirde, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedileceği hüküm altına alınmıştır.

noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verileceği, bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmediği takdirde, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedileceği hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan, 6100 sayılı HMK'nın delil ikamesi başlıklı 324. maddesinde,"(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. " hükümleri düzenlenmektedir.

6100 sayılı HMK’nın 120. maddesinde yer alan gider avansı ile ilgili düzenlemenin, aynı Kanun'un 324. maddesindeki delil ikamesi için avans düzenlemesiyle birlikte değerlendirilmesi ve dava şartı olan gider avansının, delillerin ikamesi dışındaki yargılama giderleri için dikkate alınması gerekir. Dolayısıyla delil ikamesi için alınacak avans ile dava şartı olan gider avansının birbirinden ayrılması, delillerin ikamesi için alınacak avansın gider avansı içinde yer almaması zorunludur. Delil ikamesi avansının verilen kesin süre içinde yatırılmaması davanın dava şartı yokluğu ile reddine neden teşkil etmez. Taraf belirtilen sürede delil avansı giderini yatırmazsa dayandığı o delilden vazgeçmiş sayılır.

6100 sayılı HMK’nın 324. maddesi düzenlemesi karşısında, tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderlerin gider avansı içinde değerlendirilmesi olanağı yoktur.

Yukarıda açıklandığı üzere dava şartı olarak öngörülen düzenlemenin davanın reddine yol açması nedeniyle, Mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, yatırılması istenen avansın nelerden ibaret olduğu net olarak belirlenmeli ve tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır.

Yukarıda açıklandığı üzere dava şartı olarak öngörülen düzenlemenin davanın reddine yol açması nedeniyle, Mahkemece gider avansı ile delillerin ikamesine yönelik avans ayrılmalı, yatırılması istenen avansın nelerden ibaret olduğu net olarak belirlenmeli ve tarafa da hem gider avansının hem de delil ikamesi avansının hukuki sonuçları konusunda uyarı yapılmalıdır.

Somut olayda, dava mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükte olduğu dönemde açılmışsa da, yukarıda anılan mevzuat hükümleri gereğince, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla, gider avansının tamamlatılması gereklidir. Mahkemece, 21.11.2011 tarihli celsede, 86,00 TL tutarında gider avansının yatırılması üzere davacı tarafa iki haftalık kesin süre verilmiş ve kesin süre sonucu olarak, ara karar gereğinin yerine getirilmemesi halinde davanın usulden reddedileceği ihtar edilmiştir. Davacı vekilince kesin süre geçtikten sonra avans miktarı yatırılmıştır. Mahkemece tesis edilen ara kararında, hangi ... veya işlem için, toplam 86,00 TL tutarında gider avansının istenildiği açıkça gösterilmemiştir. Dava şartı olarak belirlenen gider avansına yönelik ara kararında, gider avansını oluşturan harç, tebligat gibi gider gerektiren işlemler kalem kalem açıklanmalı, her kalemin miktarı ayrı ayrı gösterilmeli, hukuki sonuçları hakkında uyarı da bulunulmalıdır. Ayrıca bu avans dışında delil ikamesine yönelik avans isteniyor ise, 6100 sayılı HMK’nın 115. maddesine göre değil, 324. maddesine göre işlem yapılmalıdır. Yazılı şekilde açık olmayan ara kararıyla verilen kesin süre içerisinde gider avansının yatırılmaması sebebiyle dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2020/21938, Karar No: 2021/12451, Tarih: 24.11.2021

**10. Ceza Dairesi         2020/21938 E.  ,  2021/12451 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARLA

İLGİLİ BİLGİLER

Mahkeme : ... Ağır Ceza Mahkemesi

02.09.2015 tarihli Olay, İşyeri Arama, El Koyma ve Yakalama Tutanağı içeriği ile istihbari bilgi doğrultusunda Cumhuriyet savcısından alınan derkenar arama emri ile sanığa ait işyerinde yapılan aramada suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçiriliş biçimine, paket sayısına ve sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki uyuşturucu maddelerin kendisine ait olduğuna dair beyanına göre; sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçu sübut bulduğu halde; dosya kapsamıyla uygun düşmeyen gerekçeyle, sanığın huzurunda, amcası ve annesinin de hazır bulunduğu sırada usulüne uygun olarak yapılan arama işlemi ve ele geçen uyuşturucu maddelere yönelik bir itirazın da bulunmadığı gözetilerek, sanığın mahkûmiyeti yerine beraatine karar verilmesi;

Yasaya aykırı,Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.11.2021 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi KARŞI OY GEREKÇESİ

Sayın çoğunluk tarafından, ‘‘02.09.2015 tarihli, Olay, İşyeri Arama, El Koyma, ve Yakalama Tutanağı içeriği ile istihbari bilgi doğrultusunda, Cumhuriyet savcısından alınan derkenar arama emri ile sanığa ait işyerinde yapılan aramada suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçiriliş biçimine, paket sayısına ve sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki uyuşturucu maddelerin kendisine ait olduğuna dair beyanına göre, sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçu sûbut bulduğu halde dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeyle sanığın huzurunda, amcası ve annesininde hazır bulunduğu sırada usulüne uygun olarak yapılan arama işlemi ve ele geçirilen uyuşturucu maddelere yönelik bir itirazın bulunmadığı gözetilerek, sanığın mahkûmiyeti yerine, beraatine karar verilmesi,’’ kanuna aykırı görülerek sanığın cezalandırılması gerektiğinden bahisle, hakkındaki beraat hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

Sorun, arama kararının CMK m.119/4’de düzenlendiği biçimde icra edilmediği takdirde, bu aykırılığın sadece bir şekil eksikliğimi yoksa arama sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılmasını gerektiren, yani hükme esas alınamayacağı sonucuna neden olan bir aykırılık mı olduğu hususudur.

CMK m.119/4. maddesine göre; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur”. İfadesi ile bu kişilerin (işlem tanığı) bulunmasının zorunlu olduğunu belirtmiştir.

Bu duruma göre;

CMK m.119/4. maddesine göre; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur”. İfadesi ile bu kişilerin (işlem tanığı) bulunmasının zorunlu olduğunu belirtmiştir.

Bu duruma göre;

1-) Mevcut olayda, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın, suç tarihinde 14 yaşında olan (SSÇ) sanığın annesine ait işyerinde yapılan aramada, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulunmadığı, şüphelinin yapılan aramaya ve arama sırasında gerçekleşen bu kanuna aykırılığa itiraz etmemesi, karşı çıkmaması, kanuna aykırılığın giderildiği ya da kanuna aykırılığın gözetilmemesi gerektiği sonucunu doğurmayacagı gibi hukuka aykırılık gözardı edilmek suretiyle, 14 yaşındaki sanığın ikrarının varlığından hareketle delilin şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilmesi mümkün değildir.

2-) Aynı zamanda CMK m.120/3. maddesi uyarınca şüpheli veya sanığın avukatının, aramada hazır bulunmasına engel olunamayacağı da hüküm altına alınmıştır.

Olayımızda ise yaşı küçük, sanık ...’ın annesine ait büfede, annesinin bulunmadığı sırada arama yapıldığı sabit olup, yaşı küçük (SSÇ) sanığa ve velisine CMK m.120/3. maddesi uyarınca şüpheli veya sanığın avukatının, aramada hazır bulunmasına engel olunamayacağına ait bu hakkın kullanılmasına ilişkin bildirime dava dosyasında rastlanılmamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 tarihli, 2007/7-147 E. ve 2007/159 K. sayılı ve yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2012 tarihli, 2012/278 E. ve 2012/96 K. sayılı kararlarında bu husus tartışılmış, her iki kararda sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil olarak nitelenmeyeceği kanaatine varılmış ise de ; bu kararlardan sonra Anayasa Mahkemesi’nin 19.11.2014 tarih, 2013/6183 sayılı kararında ‘‘… koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki kanuna aykırılığın yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğunu …’’ belirterek, ‘‘… Bu sebeplerle başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi…” gerektiğini belirtmiş ve yine Anayasa Mahkemesince aramanın icrasına ilişkin CMK’nın 119/4. maddesine aykırılığın, sadece basit, şekli bir kurala aykırılık olmadığını açıklamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kuruluda 28.04.2015 tarihli, 2013/9-464 E. ve 2015/132 K. sayılı kararında da, aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına geleceğini belirtmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kuruluda 28.04.2015 tarihli, 2013/9-464 E. ve 2015/132 K. sayılı kararında da, aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına geleceğini belirtmiştir.

Yine Dairemiz (Yargıtay 10. Dairesi) ile birleşen, Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 30.06.2020 tarihli, 2018/5887 E. ve 2020/3545 K. sayılı kararında; “CMK'nın 119. maddenin 4. fıkrasında, ‘Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.’ şeklinde düzenleme bulunduğu, sanığın savunmalarında bu kapsamda itirazlarını ileri sürdüğü, dolayısıyla arama sırasında ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından bir kişinin eksik bulundurulmuş olmasının kanuna aykırılık teşkil ettiği, delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olduğu, bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde hem ‘suçun maddi konusu’ hem de ‘suçun delili’ olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamayacağı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/05/2015 tarih 2013/464 esas 2015/132 sayılı kararında belirtildiği üzere dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın mahkûmiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin başkaca delil de bulunmadığı gözetilmeden sanığın atılı suçtan beraatı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi” bozma gerekçesi olarak kabul edilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 19.11.2014 tarihli bu kararından sonra, hukuka aykırılığın sadece esasa aykırılıklar var olduğunda kabul edilmesi; şekle aykırılıklar var olduğunda, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilin “hukuka uygun” kabul edilmesi gerektiğine ilişkin düşünce ve görüşler, artık Anayasa Mahkemesinin 19.11.2014 tarihli hak ihlali kararından sonra Anayasa Mahkemesinin kararı yönünde değişmiştir.

Anayasa Mahkemesinin 19.11.2014 tarihli bu kararından sonra, hukuka aykırılığın sadece esasa aykırılıklar var olduğunda kabul edilmesi; şekle aykırılıklar var olduğunda, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilin “hukuka uygun” kabul edilmesi gerektiğine ilişkin düşünce ve görüşler, artık Anayasa Mahkemesinin 19.11.2014 tarihli hak ihlali kararından sonra Anayasa Mahkemesinin kararı yönünde değişmiştir.

Anayasa Mahkemesi yine aynı tarihli kararında; “59. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki ‘kanuna aykırılığın’ yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi…59. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki ‘kanuna aykırılığın’ yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi…” gerektiğini belirtmiştir.

Yukarıdaki paragrafta italik ve altı çizili olarak gösterdiğim bölümdeki ifade; bu davada 14 yaşındaki küçük (SSÇ) sanığın ikrarı var, bu nedenle ‘‘arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil’’ olmadığı, sanığın ikrarınında bulunduğu anlamına gelmez, hukukda ‘‘rıza’’, Türkçemizde ‘‘olur’’, sözcüğü ile karşılanan kavram, kişinin kendisine yönelik herhangi bir uygulamaya istekli olmasını yada olumlu tepki göstermesini, kendi özgür iradesiyle karşı koymamaya, izin vermeye karar vermesini ifade eder. Kişinin herhangi bir konuda rıza bildirebilmesinin temeli o konuda yeterli bilgi birikiminin olmasına, bilgisi yoksa bilgiler sağlandığında, kavrayabilir, değerlendirebilir ve seçim yapabilecek seviyede bir zihinsel yeterlilik durumunun var olması gerekir. Oysa bırakın böyle bilgilendirilmeyi, kolluk görevlileri icra ettikleri arama işleminde kanun hükümlerini kendileri bilmemektedir.

Prof. Dr. Ersan Şen 05.07.2021 tarihli, ‘‘Kapalı Mahal Aramasında Hazırun Sorunu’’ başlıklı makalesinde ;

Prof. Dr. Ersan Şen 05.07.2021 tarihli, ‘‘Kapalı Mahal Aramasında Hazırun Sorunu’’ başlıklı makalesinde ;

‘‘CMK m.119/4’de yer alan “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.” hükmü, Kanunda delil elde etme vasıtası olarak öngörülen bir koruma tedbirinin şeklini öngörerek, kişi hak ve hürriyetlerini güvence altına aldığından, Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması” başlıklı m.13 gereğince katı bir şekilde tatbiki gerekir. Ayrıca; CMK m.119/4’de öngörülen merasim emredici bir hüküm olup, gevşetilemez. Dolayısıyla, CMK m.119/4’e aykırı şekilde yapılacak aramada sözkonusu olabilecek hukuka aykırılığın önemi ve derecesi ne olursa olsun bu hukuk aykırı arama neticesinde elde edilen hiçbir delilin hukuka uygunluğundan ve hükme esas alınabileceğinden bahsedilemeyecektir.

Her ne kadar arama kararının icrası sırasında, mağdurun rızası olduğu hallerde, arama işleminin ve işlem sonucunda elde edilen delillerin hukuka uygun olduğu ileri sürülebilirse de, uygulamada kolluk kuvvetleri tarafından başvurulabilen bu şeklin hukuka uygun düşen bir yanı yoktur. Arama öncesinde izin veya sonrasında icazet alınması, hukuka aykırı gerçekleştirilen arama işlemini hukuka uygun hale getirmeyecektir. Zaten uygulamada, Devletin organlarından olan idarenin bir parçası olan kolluk kuvveti ile karşı karşıya kalan bireyin, gerçekleştirmek istenilen işleme mukavemet göstermesi ve işlemin hukuka aykırı kabul edilmesi için rıza göstermemesinin aranması hatalı olacaktır. Kanun koyucu; Kanunda arama işleminin nasıl tatbik edileceğini düzenleyerek, kötüye kullanmaya son derece müsait olan şüphelinin veya sanığın izni ile arama yapılabileceğine dair bir hükme yer verilmemiştir. Arama için müsaade edilmesini isteyen silahlı bir güç karşısında; şüphelinin, sanığın veya üçüncü kişinin özgür iradesinin varlığından bahsedilemez.’’

Düşüncesinde olduğunu beyan etmiştir.

Açıkladığım tüm bu nedenlerle çoğunluğun, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesine ilişkin, görüşüne katılmıyorum. 24.11.2021