muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/5736, Karar No: 2015/8229, Tarih: 08.12.2015

**19. Ceza Dairesi         2015/5736 E.  ,  2015/8229 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2012/131544

MAHKEMESİ : İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 30/01/2012

NUMARASI : 2007/997 (E) ve 2012/45 (K)

SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

I-Sanık M.. U.. tarafından ileri sürülen temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun’da öngörülen suç tipine uyduğu,

Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak,

Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E, 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi delaletiyle 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi uyarınca, temyiz edilen kararın açıklanan noktasının; hükümden TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılıp, yerine '' 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E, 2015/85 K. sayılı iptal kararı da gözetilerek, kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına," ibaresi yazılmak suretiyle DÜZELTİLMESİNE ve başkaca yönleri Kanuna uygun bulunan hükmün bu bağlamda ONANMASINA,

II-Sanık C.. Ö.. tarafından 26/01/2008 tarihinde işlenen suç bakımından yapılan temyiz incelenmesinde;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Müşteki şirketlerin hak sahipliği belgelerini sunarak davaya katılmalarına karar verilmesi karşısında, sanık hakkında 5728 sayılı Kanun ile değişik 71/1,81/13 maddeleri uyarınca uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

II-Sanık C.. Ö.. tarafından 26/01/2008 tarihinde işlenen suç bakımından yapılan temyiz incelenmesinde;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Müşteki şirketlerin hak sahipliği belgelerini sunarak davaya katılmalarına karar verilmesi karşısında, sanık hakkında 5728 sayılı Kanun ile değişik 71/1,81/13 maddeleri uyarınca uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun’da öngörülen suç tipine uyduğu,

Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak,

1-Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E, 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme zorunluluğu,

2-Aynı suçtan kesinleşmiş hakkında mahkumiyet hükmü bulunmayan sanık hakkında, yasal ve yeterli gerekçe belirtilmeksizin suç işlemeyi meslek edindiği gerekçesiyle TCK'nın 58/9. maddesinin uygulanması,

Bozmayı gerektirmiş ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi delaletiyle 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi uyarınca, temyiz edilen kararın açıklanan noktasının; hükümden TCK'nın 58/9. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm ile TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılıp, yerine '' 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E, 2015/85 K. sayılı iptal kararı da gözetilerek, kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına," ibaresi yazılmak suretiyle DÜZELTİLMESİNE ve başkaca yönleri Kanuna uygun bulunan hükmün bu bağlamda ONANMASINA,

III-Sanık C.. Ö..'un diğer dosyaları ile ilgili olarak yapılan temyiz incelemesinde;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

III-Sanık C.. Ö..'un diğer dosyaları ile ilgili olarak yapılan temyiz incelemesinde;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizin de benimsediği 08/04/2014 tarih 2013/7-591 Esas 2014/171 karar sayılı kararında açıklandığı üzere, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağdurunun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplum olduğu cihetle; 04/09/2006, 18/09/2006 tarihli suçlar bakımından ilk iddianamenin düzenlendiği tarihin 02/12/2006 olduğu, 25/01/2007, 27/02/2007 tarihli suçlar bakımından ilk iddianamenin düzenlediği tarihin 07/04/2007 olduğu, 06/05/2007, 23/01/2007 tarihli suçlar bakımından ilk iddianamenin düzenlendiği tarihin 19/04/2007 olduğu, 04/11/2007, 24/08/2007, 15/09/2007, 18/09/2007, 18/10/2007 tarihli suçlar bakımından ilk iddianamenin düzenlediği tarihin 29/11/2007 olduğu,17/02/2008 tarihli suç bakımından UYAP ortamında yapılan araştırmada benzer eylemi nedeniyle sanık hakkında İzmir 1.Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin 16/11/2009 tarih ve 2009/355 Esas, 2009/804 sayılı kararı ile verilip Yargıtay 7.Ceza Dairesinin 2012/6900 Esasında kayıtlı olan ve daha önceden onanarak kesinleşen dava dosyasının mevcut bulunduğunun anlaşılması karşısında;

Anılan dosya da getirtilip incelenerek, suç ve iddianame tarihleri dikkate alınıp hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle gerçekleşeceği gözetilmek suretiyle,sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla işleyip işlemediğinin ve hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılması zorunluluğu,

2-Aynı suçtan hakkında kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunmayan sanık hakkında, yasal ve yeterli gerekçe belirtilmeksizin suç işlemeyi meslek edindiği gerekçesiyle TCK'nın 58/9. maddesinin uygulanması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca tebliğnameye uygun olarak, BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 08/12/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Muhalefet Şerhi

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı;

1- 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesi (ve 08.11.2001 tarih, 24577 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan ilgili Yönetmelik) hükümlerine göre oluşturulan İl Denetim Komisyonlarının suç soruşturmasına esas olacak şekilde denetim, arama ve el koymaya yetkili olup olmadığı, somut olayda İl Denetim Komisyonu tarafından usulüne uygun gerçekleştirilen bir denetimin bulunup bulunmadığı,

Muhalefet Şerhi

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı;

1- 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesi (ve 08.11.2001 tarih, 24577 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan ilgili Yönetmelik) hükümlerine göre oluşturulan İl Denetim Komisyonlarının suç soruşturmasına esas olacak şekilde denetim, arama ve el koymaya yetkili olup olmadığı, somut olayda İl Denetim Komisyonu tarafından usulüne uygun gerçekleştirilen bir denetimin bulunup bulunmadığı,

2- İl Denetim Komisyonları 5846 SK'na göre bandrol denetimi yaparken, anılan Kanun'un 81. maddesi kapsamında kalan bir suçun işlendiğini tespit etmesinden sonra nasıl hareket edilmesi gerektiği, bir başka ifadeyle genel hükümlere göre yapılması gereken arama ve el koyma işlemlerinin Kanunlara uygun yapılıp yapılmadığı, dolayısıyla ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olup olmadığı,

3- Sanıkların ikrar niteliğinde kabul edilebilecek beyanlarının bulunup bulunmadığı, ikrarının olduğu kabul edilse bile maddi delillerle desteklenmeyen ikrarına itibar edilip edilemeyeceği ve mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunup bulunmadığı,

4- Anayasa ve CMK'nun amir hükümleri karşısında, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılarak değerlendirilmesinin yapılması ve hükme esas alınan ve reddedilen delillerin gösterilmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir.

1- 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 81. maddesinin 5 ve 6. fıkralarına göre, “Bakanlık ile mülkî idare amirleri bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların, bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir. Gerekli görüldüğünde, mülkî idare amirleri re'sen veya Bakanlığın talebi ile bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabilir. İhtiyaç hâlinde, bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili alan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilirler. Bu denetimler sırasında bu Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde 75 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca işlem yapılır."

Anılan Kanun'un konuyla ilgili 75. maddesinin 3. fıkrasına göre de, "Şikâyet üzerine Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmidört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır."

5846 sayılı Kanun'nun 81. maddesine dayanılarak çıkarılıp, 08.11.2001 tarih, 24577 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Denetim” başlıklı 9. maddesinde ise, “Kanunun 81 inci maddesinde belirtilen ihlallerde, genel kolluk ve zabıta; re’sen ve/veya hak sahipleri, komisyon, meslek birlikleri, Bakanlık veya ilgili diğer kanunlarla kendisine yetki ve görev verilmiş olanların ihbarı üzerine harekete geçer. Usulsüz ve izinsiz olarak çoğaltılmış ve yayılmış nüsha ve yayınlar ile bunları çoğaltmaya yarayan her türlü araç ve diğer delillere ilişkin olarak Kanunun 81 inci maddesi hükümleri uygulanır.

Bu denetimler sırasında Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmidört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır."

Görüldüğü gibi Yönetmelikteki düzenleme, 5846 SK'nun 81/5-6 ve 75/3. maddelerindeki hükümlerin birleştirilerek tekrarlanmasından ibarettir. Bütün bu yasal düzenlemelerden anlaşılması gereken şudur: Bakanlık, mülkî idare amirleri veya İl Denetim Komisyonları, bandrollenmesi zorunlu olan eserler ile süreli olmayan yayınların bandrollü olup olmadığını, re’sen veya hak sahipleri ile diğer ilgililerin ihbarı üzerine her zaman denetleyebilir. Bu denetim, önleme araması veya adli arama değil, eserlere bandrol yapıştırılması zorunluluğuna (5846 SK m. 81/1, Yön. m. 5) ilişkin idari bir denetimdir. Denetim esnasında Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin (81. maddedeki fiillerin işlendiğinin) tespiti hâlinde Cumhuriyet savcısı durumdan haberdar edilecek, Cumhuriyet savcısı da öncelikle suç konusu eşya ile ilgili olarak CMK hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapacaktır. CMK'nun “El Koyma Kararını Verme Yetkisi” başlıklı 127. maddesine göre “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.”

Dikkat edilirse, İl Denetim Komisyonları ile Kanunla yetkili kılınan diğer idari makamların bandrol denetimi esnasında, 81. maddedeki suçların konusu olan eşyanın tespiti hâlinde nasıl hareket edecekleri düzenlenirken, aramanın değil, el koyma işleminin nasıl gerçekleştirileceği açıklanmıştır. Çünkü, adli veya önleme araması boyutunda olmayan (dolayısıyla gizli kapalı yerlere bakılmadan, işyerinin görünen raf ve satış reyonları gibi açık alanlarında gerçekleştirilen) idari denetim esnasında zaten suç konusu eşya satışa sunulmuş halde bulunmuştur. Arama ile ortaya çıkarılacak, gizlenmiş, saklanmış bir şey olmadığı gibi komisyonun böyle bir yetkisi de bulunmamaktadır. [Adli ve önleme aramasının niteliği ve farklarına ilişkin ayrıntılı bilgi bilgi içeren Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25.11.2014 tarih ve 2013/841 Esas, 2014/513 sayılı Kararında açıklandığı gibi, “önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin Yayınları, Ankara, Mart 2009, Birinci Bası, s.124).”]

Bu şekilde suç eşyası, dolayısıyla suç işlenmiş olabileceğine dair delil bulununca, yapılması gereken şey, soruşturma makamı olan Cumhuriyet savcısını durumdan haberdar edip, talimatları doğrultusunda hareket edilmesidir. Bu safhada da ceza usul hukuku açısından, öncelikle suç eşyasına el konulması gerektiğinden, kanunkoyucu da bundan sonraki işlemlerin CMK'na göre gerçekleştirilmesine işaret etmiştir. Bu düzenlemelerden, İl Denetim Komisyonları ile diğer idari makamlara adli veya önleme araması yetkisi verildiğinin kabul edilmesi mümkün değildir. Ayrıca, CGK'nun 25.11.2014 tarih, 2013/841, 2014/513 sayılı Kararında belirtildiği gibi, “önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. ...mülki amir kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz.”

Somut olaylara bakıldığında;

04.09.2006 ila 17.02.2008 tarihleri arasındaki değişik tarihlerde, toplam on üç kez belirtilen işyerlerinde bandrolsüz CD-DVD satıldığı tespit edilmiştir. (Bu tespitlerin on ikisi aynı adresteki işyerine, “B..., 277. Sk. No: 91/A”, birisi ise farklı işyerine, “B..., 277. Sk. No: 93” aittir. Birinde, sanık M.. U.. mevcut iken, diğer tüm tespitlerde sanık C.. Ö.. işyeri yetkilisi olarak hazır bulunmuştur.)

Somut olaylara bakıldığında;

04.09.2006 ila 17.02.2008 tarihleri arasındaki değişik tarihlerde, toplam on üç kez belirtilen işyerlerinde bandrolsüz CD-DVD satıldığı tespit edilmiştir. (Bu tespitlerin on ikisi aynı adresteki işyerine, “B..., 277. Sk. No: 91/A”, birisi ise farklı işyerine, “B..., 277. Sk. No: 93” aittir. Birinde, sanık M.. U.. mevcut iken, diğer tüm tespitlerde sanık C.. Ö.. işyeri yetkilisi olarak hazır bulunmuştur.)

- On üç ayrı tespitin on birinde İl Denetim Komisyonu sıfatıyla denetim yapıldığı belirtilerek, işyerinde satışa sunulan suça konu eşyaya, Cumhuriyet savcısına telefonla bilgi verilerek, alınan sözlü talimat ile el konulmuş ise de, İl Denetim Komisyonu sıfatıyla yapılan denetimlere ilişkin olarak, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde, Denetim Komisyonu faaliyeti kapsamında, denetim komisyonu başkanının talimatı ile gerçekleştirildiğine ilişkin bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.

- 09.10.2007 tarihli tespit, herhangi bir şekilde Hakim veya Cumhuriyet savcısının kararı bulunmadan, 42-68 kod no'lu ekip tarafından tamamen usulsüz olarak arama ve el koyma işlemi gerçekleştirilerek yapılmış,

- 23.01.2007 tarihli tespitte ise, arama işlemi sulh Ceza Hakiminin kararı ile yapılmışsa da, arama esnasında CMK'nun amir hükmü gereği (m. 119/4) ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadığından, usulsüz olarak gerçekleştirilmiştir.

Eğer İl Denetim Komisyonu Başkanı tarafından yapılmış bir denetim proğramı yoksa ve denetimi gerçekleştiren görevliler komisyon başkanı tarafından denetimle görevlendirilmemişse, bu halde gecikmesinde sakınca bulunduğu gerekçesiye Cumhuriyet savcısı tarafından sözlü talimatla (telefonla) verilen ve sonradan yazılı hale getirilen arama emri CMK'nun 119. maddesine aykırıdır.

Eğer İl Denetim Komisyonu Başkanı tarafından yapılmış bir denetim proğramı yoksa ve denetimi gerçekleştiren görevliler komisyon başkanı tarafından denetimle görevlendirilmemişse, bu halde gecikmesinde sakınca bulunduğu gerekçesiye Cumhuriyet savcısı tarafından sözlü talimatla (telefonla) verilen ve sonradan yazılı hale getirilen arama emri CMK'nun 119. maddesine aykırıdır.

2- 5846 SK'nun 81 ve 75. maddelerinde İl Denetim Komisyonunun denetimi üzerine bulunan suç eşyasına el konulmasının CMK hükümlere göre yapılması gerektiğinin belirtilmesi karşısında, soruşturma makamı olan Cumhuriyet savcısı durumdan haberdar edildiğinde, suç eşyasına ilişkin olarak CMK'nun 127. maddesine göre işlem gösterildiği gibi, Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin, elkoyma işlemini gerçekleştirmesi, Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerekirdi. Dosyada mevcut “Adli Kolluk Cumhuriyet Savcısı Görüşme Ve Alınan Emirler Tutanaklarına”na göre somut olaylarda, komisyon olarak yapılan denetimde suça konu eşyanın bulunması üzerine Cumhuriyet savcısına telefonla bilgi verilmiş, şahsın ifadesi alınarak, CD'ler ile birlikte evrakın ikmalen gönderilmesi istenilmiş, böylece suç eşyası Cumhuriyet savcısının talimatı ile adli emanete alınmıştır. Görüldüğü üzere olayda, suça konu eşyaya CMK'nun 127. maddesi hükümlerine göre el koyma işlemi gerçekleştirilmediğinden, hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğindedir. mahkumiyet hükmüne esas alınamaz.

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Ancak maddi gerçek, ne şekilde olursa olsun değil, hukuka uygun olarak elde edilen delillerle ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

3- CMK'nun "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesine göre "şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. ...Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez." Maddede yasak sorgu yöntemleri sayılırken, bir kaç yöntem sayıldıktan sonra "gibi" ifadesiyle, sayılan ruhsal ve bedensel müdahalelerin tahdidi (sınırlı) değil, tadadi olarak (örnek olarak) sayıldığı açıktır.