muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/145, Karar No: 2020/116, Tarih: 20.02.2020

İki gün önceki olayı öğrenen sanıklar ... ile ...’nin, yanına tabanca alan inceleme dışı sanık ... ile birlikte İnegöl’den Hasanoğlan’a gelmeleri, inceleme dışı sanık ...’i de alarak maktulü öldürme konusunda fikir ve irade birliği içerisinde önce maktulün çalıştığı kireç ocağına gitmeleri, maktulün işe gitmediğini öğrenmeleri üzerine aldıkları karar doğrultusunda bu sefer de maktulün evine gitmeleri, ...’in bahçe kapısından içeri girmesiyle birlikte sayıca üstün olduklarını göstermek, maktulün başka bir çıkış yolu bulunmayan bahçeden kaçmasına engel olmak ve aldıkları karar doğrultusunda ...'in öldürme eylemini yerine getirmemesi durumunda içlerinden birinin ...'in yerine geçmesi için o esnada açık olan bahçe kapısının hemen dışında beklemeleri, maktule ateş eden ...’i de alarak olay yerinden birlikte kaçıp suçta kullanılan tabancayı da saklamaları karşısında; sanıkların olay öncesinde, olay sırasında ve olay sonrasında sergilediği davranışlar birlikte değerlendirildiğinde; sanıklar... ve ...’in, hakkında kasten öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri kesinleşen sanıklar ... ve... ile birlikte aldıkları öldürme kararı çerçevesinde, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurarak kasten öldürme suçuna TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldıkları kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 19.03.2013 tarih ve 81-91 sayı ile; ani gelişen kavgada maktulün, sanık ...'nun göğsüne vurduğu bıçak darbesi sonucunda hayatını kaybetmesi, sanık...'ın fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurduğunu gösterir herhangi bir davranışının bulunmaması, sanık ...'nun eylemine taraftar olmadığını göstererek şekilde engelleyici bir söz söylemediği gibi bu yönde bir davranışının da bulunmaması karşısında, olayın başından beri sanık ...'nun yanında yer alarak üzerindeki bıçakla maktule saldıran sanık...'ın öldürme eylemine iştirakinin TCK'nın 39/2-c maddesi kapsamında "yardım eden" niteliğinde olduğuna karar verilmiş ise de, adı geçen kararda da belirtildiği üzere somut olayda sanıklar... ile ... arasında maktulün öldürülmesi konusunda birlikte suç işleme kararının bulunmadığı, bu nedenle TCK'nın 37/1. maddesindeki müşterek faillik için aranan şartlardan birinin oluşmadığı, sanık...'ın ani gelişen olay sırasındaki eyleminin "suçun icrasını kolaylaştırmak" boyutunda kaldığı, bu nedenle eylemin, inceleme konusu somut olaydan farklı şekilde gerçekleştiği ve somut olayla kıyaslanamayacağı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, öldürme eylemini tetiği çekerek bizzat gerçekleştiren inceleme dışı sanık ...'nın 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına rağmen, sanıklar ... ve ...'nin 25'er yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarının TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine aykırı olacağı ileri sürülmüş ise de, TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında kalan müşterek faillikte her bir fail müştereken gerçekleştirmiş oldukları fiilin tümünden aynı oranda sorumlu oldukları gibi inceleme dışı sanık ...'in daha az ceza almasının haksız tahrik hükmünün uygulanmasından kaynaklandığı, müşterek faillikte aynı durumda olan faillerden birinin diğerine göre daha az ceza alması veya cezai sorumluluk bakımından birinin eyleminin diğerine göre daha önemli ya da nitelikli olmasının söz konusu olamayacağı anlaşıldığından bu yöndeki düşüncelere katılmak mümkün olmamaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanıklardan ...'nin başka bir yerde çalıştığı sırada üvey kız kardeşinin eşi olan maktulün kendisinin evine giderek eşi olan ...”yi darp ederek mala zarar verdiğinin eşi tarafından kendisine bildirilmesi üzerine, derhal Ankara ilindeki evine dönerek akrabaları olan diğer sanıklar ...-... ile ...'yi haberdar etmesi üzerine adı geçen sanıkların Bursa ilinden gelerek maktulün çalıştığı yerin dönüş yolunda bekledikleri, ancak maktulün o gün işe gitmemesi nedeniyle bir süre sonra evine gittikleri, itiraz kapsamı dışındaki sanık ...'nin yine itiraz kapsamı dışındaki ...'ye silah vererek maktulü mutlaka öldürmesi gerektiğini söyledikten sonra sanık ...”nin maktulün evinin bahçe kapısını çalması üzerine maktul tarafından kapının açılmasından sonra bahçe kapısından girerek elinde bulunun silah ile maktule ateş ederek öldürdüğü sırada; diğer sanıklar ... ile ...'nin bahçenin dışında yolda beklemelerinden ibaret eylemde; sanıklar ... ile ...'nin eylemlerini TCK'nın 37 maddesi kapsamında müşterek fail olarak değerlendiren sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için ... ...nın 37 ve 39 Maddelerinin somut olayımızı ilgilendiren unsurları irdelenerek; hukuk devleti, kusur ilkesi ve TCK'nın 3 maddesindeki hakkaniyet ve orantılılık gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de müşterek faillik koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.

TCK'nın 37 ve 39 maddelerinin doktrinde nasıl açıklandığının belirlenmesi gerekmektedir.

Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ;

Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerine müşterek hakimiyet kurulması halinde söz konusu olan iştirak şekline müşterek faillik denmektedir. Müşterek fillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir.

Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ;

Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerine müşterek hakimiyet kurulması halinde söz konusu olan iştirak şekline müşterek faillik denmektedir. Müşterek fillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir.

Hazırlık hareketleriyle fiil üzerinde hakimiyet kurulamaz. Müşterek faillik için aranan fiil hakimiyeti için ilk önce kanunda tanımı yapılan muayyen fiil gözönünde bulundurulmak gerekecektir. Bu itibarla suçun işlenişine bulunulan katkı, kanunda tanımlanan tipik hareketlere uymayıp, nitelik itibariyle hazırlık hareketi mahiyetinde ise, ilgili suç ortağını, müşterek fail olarak değil, ancak yardım eden olarak sorumlu tutmamız gerekecektir. Hazırlık hareketi mahiyetinde bir katkıda bulunmakla, suçun işlenişine iştirak eden kişi fiilin işlenişi üzerinde müşterek bir hakimiyet kuramamaktadır. Daha ziyade suçun işlenmesini, bilahare suçun icrai hareketlerini gerçekleştirecek olan suç ortaklarına havale etmektedir. Halbuki müşterek faillikte bütün suç ortakları, aralarındaki müşterek iş bölümüne dayanarak suçun icrasını gerçekleştirmektedirler.

Bir suçun işlenmesinde maddi yardımdan söz edilebilmesi için;

1-)Suçun işlenmesine bulunulan yardımın, en geç bu suçun unsurlarının gerçekleştirilişi sırasında yani tamamlanmadan önce yapılması gerekir.

2-)Bir suçun işlenmesine yardımda bulunanın, kasten hareket etmiş olması gerekir.

3-)Yardımda bulunanın kastının, somut bir suça ilişkin olması gerekir.

4-)İcrasına yardımda bulunulan suçun, kasten işlenen bir suç olması gerekir.

5-)İcrasına yardımda bulunulan suçun, tamamlanması veya en azından teşebbüs derecesinde kalması gerekir.

Prof. Dr. Kayıhan İÇEL;

Fail tarafından gerçekleştirilen ve nedensel değere sahip hareketlerin iştirak kapsamında kabul edilebilmesi için bir diğer koşulda, kastedilen suça yönelik bu tarz hareketlerin iştirak ( suça katılma iradesi) diğer bir deyişle birlikte suç işleme kararı ile gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Prof. Dr. zeki HAFIZOĞULLARI\_Prof. Dr. Muharrem ÖZEN;

İştirak iradesinin olması için, bilme unsuru yanında; ayrıca failin, fiilin gerçekleşmesine bizzat davranışı ile katılmak istemesi de gerekmektedir. Bu tür bir irade zorunludur, çünkü suça katılanların hepsi bakımından ortaklığın mümkün kılan tek bir netice üzerinde anlaşma sağlanmış, ancak katılanlardan her birinin faaliyetinin bir ürünü olarak gerçekleşmiş olmadıkça, bir suçu ortaklaşarak işleme gerçekleşmiş olmaz.

İştirak iradesi suça iştirakin her türünde zorunludur. Gerçekten cürmi fiili birlikte işlemek, ister bir icra, isterse bir ihmal hareketi ile gerçekleştirilmiş olsun ve ister maddi isterse manevi birlikteliğe dayansın, ortaklarda kanunun suç saydığı fiili, ortaklaşarak işleme iradesi yoksa, doğal olarak suça iştirakte yoktur.

TCK'nın 37 maddesinin gerekçesi;

İştirak iradesi suça iştirakin her türünde zorunludur. Gerçekten cürmi fiili birlikte işlemek, ister bir icra, isterse bir ihmal hareketi ile gerçekleştirilmiş olsun ve ister maddi isterse manevi birlikteliğe dayansın, ortaklarda kanunun suç saydığı fiili, ortaklaşarak işleme iradesi yoksa, doğal olarak suça iştirakte yoktur.

TCK'nın 37 maddesinin gerekçesi;

Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hâkimiyet kurmaktadır.

Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hâllerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması hâlinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.

Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur.

Bir suçun failine, onun haberi olmaksızın, tek taraflı iradeyle, suçun işlenmesine başlamadan önce veya suçun icrası sırasında yardım edilmesi hâlinde, müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulmak gerekir.

Bir suçun failine, onun haberi olmaksızın, tek taraflı iradeyle, suçun işlenmesine başlamadan önce veya suçun icrası sırasında yardım edilmesi hâlinde, müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulmak gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2015/203 K sayılı ilamında; 'yardım' türündeki iştirakin tüm şekillerini şöyle açıklamaktadır.

'Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı 'fail' konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına 'şerik' denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira 'yardım etme'yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetin bulunmamasıdır.'

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu somut olayımıza benzer bir olayda 2013/91 K sayılı ilamı;

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu somut olayımıza benzer bir olayda 2013/91 K sayılı ilamı;

Sanık... ile sanık ... arasında maktulün öldürülmesi konusunda birlikte suç işleme kararının bulunduğunu gösterir herhangi bir delilin dosya içerisinde bulunmaması, ani gelişen kavgada maktulün, sanık ...'nun göğsüne vurduğu tek bir bıçak darbesi sonucunda hayatını kaybetmesi, sanık...'ın fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğunu gösterir herhangi bir davranışının olmaması karşısında, sanığın kasten öldürme suçuna iştirakinin 5237 sayılı TCK'nun 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik olarak kabulü mümkün değildir. Buna karşın, kasten öldürme suçunu gerçekleştiren sanık ...'nun eylemine taraftar olmadığını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylemediği ve bu yönde davranışta bulunmadığı gibi, aksine olayın başından itibaren sanık ...'nun yanında yer alması ve üzerindeki bıçakla maktule saldırması şeklindeki eylemleri göz önünde bulundurulduğunda, kasten öldürme suçunun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle sanık ...'ya yardım ettiğinden sanık... hakkında 5237 sayılı TCK’nun 39/2-c maddesi uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının uygulanması gerekmektedir.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan yasal düzenlemeler, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden anlaşıldığı üzere; ister müşterek faillikte isterse şeriklikte suça iştirak edenler arasında birlikte suç işleme kararının bulunması zorunludur. Olay öncesinde olmasa dahi olay sırasında mutlaka birlikte suç işleme iradesinin bulunması gerekmektedir. Faillerden birisinin haberi olmaksızın, olay esnasında diğer fail ona yardımcı olabilir. Böyle bir durumda, önceden haberi olmayan failinde kendisine olay anında yardım edildiğinin farkına varması başka bir deyişle karşı çıkmayarak kabullenmesi şartıyla tek taraflı kararla sunulan katkının, suçun işlenmesine yaptığı etkiye göre müşterek faillik yada şeriklik statüsü belirlenir. Müşterek failliğin ikinci önemli unsurunun faillerin fiil üzerinde hakimiyet kurmasıdır. Bu ikinci koşul şeriklikte bulunmamaktadır. Zaten müşterek faillik ile şeriklik arasındaki en belirgin fark, müşterek faillikte bütün faillerin fiil üzerinde hakimiyetlerinin bulunmasına karşın, suça iştirak eden şerikin, fiil üzerinde hakimiyeti bulunmamaktadır. Bu durumda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlığın çözümünün, sanıklardan ... ile ...”nin işlenen fiil üzerinde hakimiyet kurup kurmadıklarının belirlenmesinden ibaret olduğu çok net bir şekilde görülmektedir.

Somut olayımızda, adam öldürme fiilini işleyen hükümlü ... ve ona silah vererek öldürme eylemini mutlaka gerçekleştirmesi konusunda talimat veren hükümlü ... ile birlikte önce maktulün yolunu bekleyen daha sonrada maktulün evinin bulunduğu yere gitmelerine karşın bahçe kapısının dışında bekleyen sanıklar ... ile ...'nin, öldürme eylemini gerçekleştiren sanık ... ile fikir ve irade birliği içerisinde hareket ettiklerinin dosya içeriğinden anlaşılmasına karşın aile içerisindeki konumları gereği eylem kararının verilmesinde aktif bir rollerinin olmaması ve eylemin icrası sırasında da icra hareketi anlamına gelebilecek herhangi bir davranışta bulunmamaları nedeniyle müşterek failliğin olmazsa olmazı olan öldürme fiili üzerinde ortak hakimiyet kurduklarına dair hiç bir delil elde olunamadığı gibi bu hususta herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir. 5237 sayılı kanunda açıkça yer verilen fiili hakimiyet kuralının bazı özel dairelerin uygulamalarında olduğu gibi olay yerini görüp görmemeye indirgenmesi halinde hakkaniyete ve yasal düzenlemelere aykırı sonuçların ortaya çıkacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Zira suça iştirak edenlerin olay yerini görmelerine karşın, suçun işlenmesine yada işlenmemesine hiç bir şekilde etki edememe ihtimalinin bulunduğu gibi olay yerine görmeden, suçun işlenmesine yada işlenmemesine etki etme ihtimalinin mevcut olabileceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. TCK'nın 37 maddesinin gerekçesinde kanun koyucu tarafından, müşterek failliğin söz konusu olması için fiilin işlenmesine yada işlenmemesine suça iştirak eden failin katkıda bulunmasının, bir başka deyişle suçun işlenmesinin yada vazgeçilmesinin kendi kontrolünde olması gerektiği çok net bir şekilde vurgulanmıştır. Bu durumda somut olayın özelliğine göre suça iştirak edenlerin, olay öncesi, sırası ve sonrasındaki davranışları birlikte değerlendirilerek suçun işlenmesine sunulan katkıya göre sorumluluklarının belirlenmesi gerekmektedir. Ayrıca böyle bir değerlendirmenin kusur ilkesini benimseyen ceza kanunumuzun ruhuna uygun olacağı da tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira kusurluluk ilkesinden hareket ederek, somut olayımızda olduğu gibi tetiği çeken ile olayın işlenmesine yada işlenmemesine, TCK'nın 39 maddesindeki yardım koşullarının dışında hiç bir etkisi bulunmayan şeriklerin müşterek fail olarak aynı sorumluluğa tabi tutulmasının, kanun koyucunun gerçek iradesini açıkladığı TCK'nın 37 maddesi ile anılan maddenin gerekçesine aykırı olacağı açıktır. Ayrıca asıl eylemi gerçekleştiren hükümlü 15 yıl hapis cezasına mahkum olurken, öldürme suçunun işlenmesine yardım etme dışında zorunlu bir etkileri olmayan ... ile ..

. Ayrıca asıl eylemi gerçekleştiren hükümlü 15 yıl hapis cezasına mahkum olurken, öldürme suçunun işlenmesine yardım etme dışında zorunlu bir etkileri olmayan ... ile ... haklarında 25 yıl hapis cezasına hükmedilmesinin TCK'nın 3 maddesindeki hakkaniyet ve orantılılık ilkesine aykırı olacağı gibi suç politikasında izlenen maddî adalet amacına ulaşmak için uyulması gereken başlıca ana ilkeler arasında yer alan kusur ilkesi ve bunun doğal sonucu olarak hukuk devleti ilkesine de aykırı olacağı açıktır. Zira, cezanın, failin eyleminden dolayı kınanabilmesi durumunda uygulanabilmesini ifade eden kusur ilkesi, çağdaş ceza hukukunda ceza sorumluluğunun en önemli özelliğidir. Bu ilke, bir yandan kusursuz bir kimseye ceza verilemeyeceğini öngördüğü gibi, diğer yandan faile kusurundan daha ağır bir cezanın uygulanmasını da yasaklar.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, adam öldürme fiilinin işlenmesi sırasında olay öncesi, sırası ve sonrasında ki davranışları birlikte değerlendirildiğinde; fiilin işlenmesine yada vazgeçilmesine etki edebilecek konumda bulunmamaları nedeniyle adam öldürme fiili üzerinde hakimiyetleri bulunmayan, ancak suçun işlenme kararını kuvvetlendirerek olay yerinde bulunmak suretiyle suçun işlenmesine kolaylaştıran sanıklar ... İle ... hakkında TCK'nın 39/1 maddesi ile uygulama yapılması gerekirken aynı kanunun 37 maddesi ile uygulama yapan yerel mahkeme kararının onanmasına dair karara karşı itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken itirazın reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Somut olayda, Genel Kurulun sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, maktul ... ...’ya yönelik kasten öldürme fiiline haklarındaki mahkumiyet hükümleri kesinleşen diğer sanıklar ... ... ve... ... ile birlikte TCK’nın 37. maddesi kapsamında katıldıkları belirtilen sanıklar ... ... ile... ...’nın esasen öldürme fiiline yardım eden sıfatıyla katıldıklarından bahisle TCK’nın 39. maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerektiği yönündeki düşüncemize dayanmaktadır.

Bilindiği üzere, iştirak halinde işlenen suç, aslında bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun birden fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesini ifade eder. Bir suçta iştirakin varlığını kabul edebilmek için iştirak iradesi, birden fazla suça katılan tarafından yapılan birden fazla hareketin bulunması, suçun icra hareketlerine başlanmış olması ve illiyet bağının varlığı gereklidir. İştirak iradesi suça katılanların birbirinden ayrı hareketlerini bir bütün haline getiren, onları bağlayan manevi bağdır. İştirak iradesinin varlığı için belli bir suçun gerçekleştirileceğinin bilinmesi ve istenmesinin yanında, suça katılanın da kendi davranışı ile diğerlerinin davranışına katkıda bulunmak bilinç ve iradesinin de olması gerekir. İştirak iradesinde önemli olan ve suça katılanlarca bilinip istenen husus suç değil, suçta işbirliğidir. İştirak iradesinin oluşma zamanı, suçtan önce ya da suç işlenirken olmalıdır. Suç işlendikten sonra iştirak iradesinden bahsedilemez.