muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/14957, Karar No: 2023/13671, Tarih: 04.10.2023

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; fazla çalışma, hafta tatili ile ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispatı ve hesaplanmasına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 41, 44, 46, 47 ve 63 üncü maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

04.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/7730, Karar No: 2012/2302, Tarih: 20.02.2012

**11. Hukuk Dairesi         2010/7730 E.  ,  2012/2302 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

BİRLEŞEN DAVA: ANKARA 2.ASL.TİC.MAH. 2002/516 ESAS - 2002/734 KARAR

Taraflar arasında görülen davada Ankara 2.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 23.12.2009 tarih ve 2002/228 - 2009/730 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ile katılma yoluyla bir kısım davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, TEK dışındaki kuruluşların Elektrik Üretimi, Dağıtımı, İletimi ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkındaki 3096 sayılı yasa uyarınca Bakanlar Kurulu'nun 24.08.1989 tarih ve 89/14393 sayılı kararı gereğince İstanbul İli, Adadolu Yakasında elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticaretiyle görevlendirilen AKTAŞ Elektrik A.Ş. ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 24.11.1989 tarihinde "İstanbul Anadolu Yakası Görev Şirketi Sözleşmesi", mülga TEK Genel Müdürlüğü ile 30.03.1990 tarihinde "İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi" ve 01.07.1990 tarihinde ise İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin eki olan "Enerji Satış Anlaşması"nın imzalandığını ve 01.09.1990 tarihinde davalı şirkete fiili devir yapıldığını, daha sonra AKTAŞ Elektrik A.Ş. ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 02.12.1997 tarihinde "İstanbul İli Anadolu Yakasında Elektrik Dağıtımı ve Ticareti Hizmetlerinin yapılması için Görev Verilmesine ilişkin İmtiyaz Sözleşmesi", davalı şirketle Türkiye Elekrik Dağıtım A.Ş. arasında 04.05.1995 tarihinde "İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi" ve yine aynı şirketle Türkiye Elektrik Üretim İletim A.Ş. arasında 04.10.1995 tarihinde "Enerji Satış Anlaşması"nın imzalandığını, Bakanlar Kurulu kararı ile TEK ile görevli şirketler arasında elektrik enerjisi almak ve satmak üzere akdedilen anlaşmaların muhatabının TEAŞ olduğuna karar verildiğini, yine Bakanlar Kurulu'nun 02.03.2001 tarihli kararı ile TEAŞ Genel Müdürlüğünün "Türkiye Elektrik İletim A.Ş.", "Elektrik Üretim A.Ş." ve "Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş." ünvanlı üç ayrı iktisadi devlet teşekkülü şeklinde teşkilatlandırılmasına karar verildiğini, davacı TETAŞ tarafından, anılan imtiyaz sözleşmesine dayalı olarak yapılan Enerji Satış Anlaşmasının da yürütülmesinin sağlandığını, Elektrik Mühendisleri Odasının açtığı dava neticesinde Danıştay 10. Daire Başkanlığı'nın 27.03.2002 tarih ve 2002/855 Karar sayılı kararı ile imtiyaz sözleşmesinin iptal edildiğini, mülga TEAŞ Genel Müdürlüğü tarafından İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 27. maddesi gereğince 1990-1997 yıllarına ilişkin geçici mahsuplaşma işleminin Başbakanlık Teftiş Kurulu tarafından incelendiğini, raporda yapılan geçici mahsuplaşma işleminde gelir ve giderlerin doğru olarak gösterilmemesi, stok enerji hesabının yanlış yapılması, AKTAŞ Elektrik Tic. A.Ş.'nin ortaklarına fazla temettü dağıtması, kayıp-kaçak oranlarının belirlenmesinde azalan oranın uygulanmaması, mahsuplaşmaya dahil edilen alacak miktarına 6183 sayılı yasaya göre gecikme zammı ve tecil faizi uygulanmaması gibi tespitler nedeniyle kamu zararı oluştuğu sonucuna varıldığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 43.545.910,92 TL'nın her bir zararın doğduğu tarihten itibaren İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'nin 27. maddesinde belirtilen 6183 sayılı Yasa'nın 48 ve 51. maddelerinde yer alan oranda işleyecek faizi ve gecikme zammı gibi fer'ileriyle davalıdan tahsili talep ve dava etmiş; birleşen davada ise bakiye 1.369.065

.545.910,92 TL'nın her bir zararın doğduğu tarihten itibaren İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi'nin 27. maddesinde belirtilen 6183 sayılı Yasa'nın 48 ve 51. maddelerinde yer alan oranda işleyecek faizi ve gecikme zammı gibi fer'ileriyle davalıdan tahsili talep ve dava etmiş; birleşen davada ise bakiye 1.369.065.975,90 TL'nın 1990-1996 yıllarında davalı kurumda çalışan ve zararın oluşumuna ve artmasına neden olduğu saptanan diğer davalılardan (1.325.520.064,99 TL'sı aynı zamanda davalı şirketten olmak üzere) müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir.

Davalı ... vekili, davanın haksız ve yersiz olup, ödemesi yapılan bedellerin de talep içinde yer aldığını, 3096 sayılı yasanın 9/3. maddesi gereğince tarifenin her yıl yapılması gerektiği halde 12 yılda iki kez yapıldığını, 1995 yılına kadar idarenin bu tutumu nedeniyle mahsuplaşmanın yapılamadığını, ancak müvekkilinin faaliyetlerinin bakanlıkça ve davacının da içinde bulunduğu kuruluşlarca denetlendiğini, bu nedenle tutulan belgelerin açık, düzgün ve saydam olduğunu, 1994 yılında yapılan mahsuplaşmanın TETAŞ tarafından tek taraflı olarak iptal edildiğini, tarafların 25.02.1999 tarihinde mahsuplaşmayla ilgili prensipler konusunda anlaşmaya vardıklarını ve imzalanan protokolün TEAŞ Yönetim kurulunun kararı ile uygun görüldüğünü, bundan sonra AKTAŞ'ın, TETAŞ tarafından gönderilen fatura bedelini TEAŞ'ın hesabına yatırdığını, AKTAŞ'ın kayıp-kaçak taahhüdü olmamasına rağmen böyle bir iddiada bulunulmasının iyiniyetten uzak olduğunu, davacının stok enerji konusundaki iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacının talebe ulaşırken uyguladığı bileşik faiz hesabının yasaya ve sözleşmeye aykırı olduğunu, davacının, davalı şirkette % 15 hissedar olduğunu belirterek, müvekkili şirket genel kurullarında kendi temsilcisi denetçisinin hazırladığı olumlu raporlar doğrultusunda ibra edilmesi, genel kurul kararlarına karşı dava açılmamış olması gözetildiğinde davanın zamanaşımı yönünden ve esastan reddine karar verilmesini asıl ve birleşen davada istemiştir.

Diğer davalılar gerçek kişiler vekilleri, müvekkillerinin herhangi bir kusur ve sorumluluklarının bulunmadığını savunmuşlardır.

Diğer davalılar gerçek kişiler vekilleri, müvekkillerinin herhangi bir kusur ve sorumluluklarının bulunmadığını savunmuşlardır.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı 46 gerçek kişinin davacı kurumda görev yaptıkları dönemler, yapmış oldukları görevlerin içeriği, görev unvanları ve süreleri, bu görev sırasında talep olunan dava konusu tazminatla sorumlu tutuldukları denetim raporlarında belirtilmiş olmakla birlikte, meydana geldiği iddia edilen zarara hangi ölçüde ve ne şekilde katkıda bulundukları, ne şekilde fiilen hangi haksız eylemleri ile zarar yol açtıkları, her bir davalının sorumlu olduğu işlem ile ilgili olarak kusur oranının ne olduğu, ve genel alacağa oranı ve harngi nedenle sorumlu tutulduklarına ilişkin herhangi bir değerlendirmenin teftiş kurulu raporlarında ve dava dilekçesinde yer almadığı, nitekim hangi ölçütler esas alınarak hesaplama yapıldığı anlaşılamamakla birlikte, davacı vekilince verilen 05.07.2005 tarihli dilekçe ile davalı ... yönünden tamamen, bir kısım davalılar yönünden kısmen davadan feragat edildiği, 26.02.1999 tarihinde geçici kaydı ile yapılmış olan mahsuplaşmada görev alan personelin taraf kayıtlarına göre işlemleri ikmal etmiş olmaları nedeniyle sorumlu tutulamayacağı sonucuna varıldığı; mahsuplaşma şeklinin irdelenmesi sonucunda bilirkişi kurulunca hazırlanan 10.01.2007 tarihli ve buna ek 24.09.2007 tarihli rapora göre, davacı kurumun davalı şirketten 1990-1997 yılları arasındaki mahsuplaşma işlemlerinden kaynaklanan alacak tutarının 21.219.097,32 TL olduğu, alacağın sözleşmeden kaynaklanması nedeniyle davalı şirketin BK'nun 101. maddesi anlamında direngen duruma düşürülmediği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, 21.219.097,32 TL'nın dava tarihinden itibaren 6183 sayılı yasa hükümleri uyarınca hesaplanacak faiziyle davalı ...Ş.'den tahsiline; birleşen dava yönünden ise, AKTAŞ A.Ş. aleyhine açılan davanın, alacağın miktarı itibariyle esas davada hüküm altına alınmış olması nedeniyle reddine, davalı ... yönünden davanın feragat nedeniyle reddine, diğer davalılar aleyhine açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile katılma yoluyla bir kısım davalılar ...,..., ... ..., ..., ..., ... vekilleri temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekili ile katılma yoluyla bir kısım davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... vekillerinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

Kararı, davacı vekili ile katılma yoluyla bir kısım davalılar ...,..., ... ..., ..., ..., ... vekilleri temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekili ile katılma yoluyla bir kısım davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... vekillerinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davacı vekili ile katılma yoluyla bir kısım davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... vekillerinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 4,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalılardan ayrı ayrı alınmasına, aşağıda yazılı bakiye 08,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacı Tetaş A.Ş.'den alınmasına, 20.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2018/2501, Karar No: 2018/13692, Tarih: 03.12.2018

**8. Ceza Dairesi         2018/2501 E.  ,  2018/13692 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Tehdit, mala zarar verme, konut dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜM : Mahkumiyet, beraat

Gereği görüşülüp düşünüldü:

I- Usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmediği gibi mazerette bildirmeyen ve usulüne uygun katılma talebinde de bulunmayan, müşteki ...'ın hükmü temyiz yetkisi bulunmadığından, vaki temyiz isteminin CMUK.nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,

Sanığın yokluğunda verilen mahkumiyet hükmünün savunmasında bildirdiği adrese tebliği için gönderilen tebligatın sanığın adresten taşındığının bildirilmesi karşısında; yeni adresin araştırılması ve MERNİS adresine tebligat yapılmadığından tebligatın usulüne uygun olmadığı bu nedenle sanığın temyiz isteminin süresinde olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

II- Sanık hakkında tehdit ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından kurulan beraat hükümlerine ilişkin temyiz incelemesinde;

Beraat kararlarının gerekçesine yönelik olmayan temyizde sanığın hukuki yararı bulunmadığından sanığın temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,

III- Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükme ilişkin temyiz incelemesinde;

Müşteki ...’ın hükümden sonra 23.11.2015 tarihli dilekçe ile şikayetten vazgeçtiğini bildirmiş olması karşısında, mala zarar verme suçunun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete bağlı olduğu gözetilerek, 5237 sayılı TCK.nun 73/6. maddesi gereğince sanığın şikayetten vazgeçmeyi kabul edip etmediği de sorulduktan

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 03.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/31969, Karar No: 2016/3669, Tarih: 18.02.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/31969 E.  ,  2016/3669 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki işe iade davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği görüşüldü;

Davacı iş akdinin geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirketlerin içinde bulunduğu ... Holding'in ekonomik gerekçelerle küçülme kararı aldığını, bu kararın holding bünyesinde yer alan diğer şirketler gibi müvekkili şirketleri de etkilediğini, ilaç sektörünün Türkiye'de küçüldüğünü, holding şirketlerinin zor durumda bulunduğunu, ilk önce tasarruf tedbirlerine başvurulduğunu ancak bunu çare olmadığını, holding şirketlerinin çalışma sistemlerinin değiştirildiğini ve son çare olarak işçi çıkarılma yoluna gidildiğini savunmuş ve feshin geçerli nedene dayandığından bahisle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, benzer şekilde açılan davalarda da davalı şirketçe, işyeri ve işletme gerekleri nedeniyle küçülme kararı alındığından bir kısım işçilerin iş akitlerinin sona erdirildiği, sürekli zarar ettiğinden davalı şirketin organizasyon çerçevesinde küçülmeye gittiği, bu nedenle toplu işçi çıkardığı, bu çerçevede 7 bölge müdürlüğünü kapattığı, işçilerin performans puanları ve objektif kriterlere göre işten çıkarmalar yaptığı, sözü edilen benzer dosyalarda ... İş mahkemesi, ... 18. İş ve... 4. İş Mahkemelerince davanın reddine dair kararlar verildiği gözetilerek bu kararlar emsal alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. İşletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2.maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır. İş akdi feshedilen işçi,feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü taktirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2.maddesine göre feshin geçerli bir nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını kanıtlamalıdır. İş akdi feshedilen işçi,feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü taktirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

İşletmesel kararın amacı, yargı denetimi dışındadır. Başka bir anlatımla işletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamaz. Ancak işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel nedenler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve ayrıca feshin son çare olması ilkesi ve işyeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir.

Yargı denetimi sırasında işveren işletmesel kararın amacını açıklayarak feshin neden gerekli olduğunu ispatlamak zorunda olacağı için işçi tarafından kötüniyet olarak ileri sürülen olgular çoğu kez tutarlılık denetiminin konusu olacaktır.

Ölçülülük denetimi de işletmesel kararın amacı ve bu amacın gerçekten gerekli olup olmadığı yargı denetimi dışında kaldığı için, feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir nedenden söz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak,işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek,işçiyi başka işte çalıştırarak yada meslek içi eğitime tabi tutarak amaca ulaşma olanağı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca fesih, son çare olmalıdır.

Gereklilik denetimi de, işveren tarafından gerçekleştirilen yeniden yapılanma önlemlerinin yasa ve sözleşmelere uygun olup olmadığına indirgenmelidir.

Somut olayda; mahkemece, davanın reddine dair emsal alınan kararlardan ... 1. İş mahkemesinin 2014/60 E. sayılı dosyasındaki kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği; ... 18. İş mahkemesinin 2014/42 E. sayılı dosyasındaki kararın Yargıtay 9. HD’nin 2014/36925 E. 2015/6316 K. sayılı kararıyla;... 4. İş mahkemesinin 2014/42 E. sayılı dosyasındaki kararının Yargıtay 7. H.D’nin 2015/14098 E. -2015/14352 K. sayılı kararıyla “…mahkemece, işverenin aldığı işletmesel karar sonucu davacının istihdam fazlası olduğu, bu kararı tutarlı şekilde uyguladığı, feshin kaçınılmazlığı ve feshe son çare olarak başvurulduğu, işverenin işçi çıkarmada kendi belirlendiği kriterlere uygun davranıp davranmadığı hususlarında yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın karar verilmesi hatalı olduğu" gerekçesiyle araştırmaya yönelik olarak bozulduğu görülmektedir.

Dosyada, tarafların beyanlarına göre yazılı fesih bildirimi yapıldığı anlaşılmakta ise de, gerek işletmesel karar ve dayanakları(davalı şirketin de dahil olduğu ... Holdingin küçülmeye dayalı işletmesel kararı, davalı şirketin … A.Ş. ve ... A.Ş. ile birleşme kararı), gerekse yazılı fesih bildiriminin dosya arasında olmadığı görülmektedir. Keza, fesih öncesi ve sonrası organizasyon şemaları da dosyaya getirtilmemiştir. Dosya içerisinde davalı tarafça sunulan bir adet CD mevcut ise de bu CD’nin daha ziyade SGK giriş ve çıkışlarını içerdiği görülmektedir.

Mahkemece, eczacı, mali müşavir ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetinden talimat yoluyla ... ilinden rapor aldırıldığı, şirket merkezinde yerinde keşif yapılarak veya bilirkişilere inceleme yetkisi verilerek talimat yoluyla ... ilinden rapor aldırılmadığı, bilirkişilerin “Davalı şirketin ekonomik krizden etkilenmediği, yapılan satışlarda aynı iskonto ve mal fazlası uygulamasının devam ettiği, sunulan performans kriterlerinin neye dayandığı, objektif olup olmadığının belirlenemediği, davalı işverenin işten çıkardığı 12 işçiyi yeniden işe davet ettiği, feshin geçersiz olduğunu” mütalaa ettikleri görülmektedir.

Buna göre, davalı vekili, bakanlığın ve SGK'nın çıkardığı kararnameler ile takip eden düzenleyici uygulamaların gerek kendilerini gerekse davalı şirketin bünyesinde yer aldığı holdingi mali yönden etkilemesi nedeni ile holding bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığını ve bu kapsamda ... İlaç San. ve Tic A.Ş. ve ... Araştırma Geliştirme A.Ş.'nin davalı ... İlaç San.ve Tic. A.Ş.'ne aktif ve pasifleri ile külliyen devredildiğini, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının belirlendiğini, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde karar alındığını savunmaktadır. Bağlı işveren kararında ifayı engelleyen durum ispatlanmalıdır. Bir başka anlatımla davalı işveren somut olayda şirket devirlerini, devir sonrası yeniden yapılanmayı, bu yapılanma sonrası istihdam fazlalığı meydana geldiğini kanıtlamalıdır.

Davalı ... İlaç San. ve Tic. A.Ş.'ne devredilen şirketlerin tüzel kişiliklerinin son bulup bulmadığı araştırılarak; ...... İlaç... A.Ş., ...... İlaç.... A.Ş. ile ... Araştırma Geliştirme A.Ş.'nin fesihten önce ve sonraki 6 aylık dönem bordroları (Türkiye genelindeki tüm iş yerlerine ait) kurumdan getirtilmeli, işçi alımı olup olmadığı tespit edilmeli, işçi alımı varsa bu işçilerin işletmesel karar doğrultusunda nakil yolu ile devredilen şirketlerden gelen işçiler mi yoksa işe yeni alınan işçiler mi oldukları saptanmalı ve davacının çalıştığı veya çalışabileceği pozisyonlara işçi alımı yapıp yapmadıkları somut bir biçimde ortaya konulmalıdır.

Türk İş Hukukunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 24. ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde yasal bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.

Davalı işveren, norm kadro çalışması sonrasında işten çıkarılacak personelin seçiminde performans kriterlerinin dikkate alındığını savunmuş olup, buna ilişkin olarak bir takım belgeler sunmuştur. Yukarıda belirtildiği üzere işten çıkarılacak işçiler yönünden yasal bir kriter ve sosyal seçim şartı hukuk düzeninde yer almamakla birlikte, işverence işten çıkarmada birtakım kriterler gözetildiği ileri sürülmüş ise işverenin kendisini bağlayan bu kriterlere uyup uymadığı, keyfı davranıp davranmadığının da mahkemece denetlenmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak; mahkemece, işverenin aldığı işletmesel karar sonucu davacının istihdam fazlası olduğu, bu kararı tutarlı şekilde uyguladığı, feshin kaçınılmazlığı ve feshe son çare olarak başvurulduğu, işverenin işçi çıkarmada kendi belirlediği kriterlere uygun davranıp davranmadığı hususlarında yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Yapılacak iş, yukarıda belirtilen eksiklikler tamamlanarak gerekirse talimat yoluyla şirket merkezinde yerinde keşif yapılarak veya bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek faaliyet alanını bilen uzman bilirkişilerden yeniden rapor aldırılarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 18/02/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.