muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/4084, Karar No: 2018/10843, Tarih: 19.11.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/4084 E.  ,  2018/10843 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, ... İlçesi ... 2873 ada 5 parselde bulunan ... Sitesi A blok 5 nolu daireyi 19.06.2009 tarihinde davalıdan satın aldığını, davalının yanıltıcı reklamlarla gizli ve hileli ayıplı mal sattığını, gizli ayıplar hususunda davalıya 27.05.2011 tarihinde ihtarname çektiğini, fakat davalının ihtarnamede belirtilen eksikleri gidermediği gibi cevap dahi vermediğini, gizli ayıpları bilse idi taşınmazı %40 daha ucuza almak isteyeceğini belirterek, satış bedeli 135.000,00-TL'nin %40'ına tekabül eden 54.000,00-TL’nin 19.06.2009 tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsiline, yanlış hesaplanmış olan arsa payının neden olacağı maddi zararın hesaplanıp davalıdan tahsiline, 10.000,00-TL manevi tazminatın tespitine, pencere doğramalarının ısıyı yeterince yalıtamaması sebebiyle üç kış boyunca fazladan ödediği doğal gaz için belirlenecek tutarın davalıdan tahsiline, kusurlu yapılan pencere doğramalarının usulüne ve ebatlarına uygun yapılabilmesi için tespit edilecek tutarın davalıdan tahsiline, ödediği ekspertiz ücretlerinin yasal faiziyle birlikte iadesine, kat mülkiyetine geçilememesinden dolayı kesilecek cezaların davalı tarafından ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 27.000,00-TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsili davacıya ödenmesine, manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere, temyizde ileri sürülen sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalıdan alınması gereken harç miktarı 1.844,37 TL olması gerektiği halde hükmün ikinci bendinde 1.8344,37 TL yazılmasının maddi hata olduğu anlaşılmakla, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK 438/7. maddesi gereğidir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının ikinci bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bent uyarınca mahkeme kararının hüküm bölümünün ikinci bendinde yer alan "1.8344,37" rakamlarının hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine "1.844,37" rakamlarının yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/4731, Karar No: 2019/12830, Tarih: 26.11.2019

**15. Ceza Dairesi         2019/4731 E.  ,  2019/12830 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma, kaybolmuş eşya üzerinde tasarruf

HÜKÜM : TCK 155/2, 62, 53, 58, 52, 63, TCK 160/1, 62, 53, 58. maddeleri gereğince mahkumiyet

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma ve kayıp eşya üzerinde tasarruf suçlarından sanığın mahkumiyetlerine ilişkin hükümler sanık tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın motosiklet almak için katılanın iş yerine gidip deneme sürüşü yapmak için aldığı motosikleti getirmediği iddia olunan olayda; sanıkla katılan arasında hizmet ilişkisi bulunmadığı, eylemin sübut halinde TCK 155/1. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, bu suçun ve yine sanık üzerine atılı bulunan kaybolmuş eşya üzerinde tasarruf suçunun hükümlerden sonra 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. ve 254. madde fıkraları gereğince uzlaştırma hükümlerine tabi olduğu anlaşılmakla, uzlaştırma işlemleri için gereği yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumlarının takdir ve tayini zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca sair hususlar incelenmeksizin ayrı ayrı BOZULMASINA, 26/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/8742, Karar No: 2013/4266, Tarih: 27.02.2013

**7. Ceza Dairesi         2011/8742 E.  ,  2013/4266 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5015 sayılı yasaya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 27/02/2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava konusu eşyanın Tubitak raporunda %82.3' nün bitkisel yağı %17.7 sinin ise organik çözücü olduğunun belirtilmesi karşısında söz konusu karışımın akaryakıt olarak kullanılıp kullanılmayacağı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre hukuki davanın tayini gerektiği görüşüyle mahkumiyet kararının bozulması yerine sayın çoğunluğun onamaya ilişkin kararına katılmıyoruz.
Yargıtay — Esas No: 2018/1096, Karar No: 2021/898, Tarih: 01.07.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2018/1096 E.  ,  2021/898 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “markaya tecavüzün men’i ile maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili; davalı tarafından “ZEMHERİ EKMEK” ibareli ekmek poşetleri üzerinde ve araç kasası üzerinde müvekkiline ait “TSE” garanti markası ile TSE sistem logosunun izinsiz olarak kullandığının tespit edildiğini, bu durumun müvekkilinin marka hakkına tecavüz oluşturduğunu, davalının eylemi nedeniyle müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını ileri sürerek markaya tecavüzün durdurulmasına, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla TSE Ürün Belgelendirme Yönergesi ve TSE Sistem Belgelendirme Talimatı gereğince 12.390TL maddi tazminat ile 61.950TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, ayrıca hükmün ilanına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili; müvekkili tarafından “TSE” markasının ve TSE sistem logosununun sehven kullanıldığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Ankara 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 30.11.2010 tarihli ve 2009/77 E., 2010/305 K. sayılı kararı ile; davalının davacıya ait marka ve logoyu aralarında sözleşme olmaksızın kullandığı, ancak davacı Enstitü’nün kendi yönerge ve talimatı gereğince maddi ve manevi tazminat isteminde bulunduğu, oysa ki yönerge ve talimatlarda belirtilen miktarın davalının kullanımlarının karşılığı olan bir yıllık tavan ücretinin üst sınırını oluşturduğu, bu itibarla davacının davalıdan yıllık tarifeye göre 5.250TL maddi tazminat talep edebileceği, ancak davalı şirketin yetkilisi hakkında açılan ceza davasında 4.130TL ödeme yapıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 5.000TL manevi tazminat ve ceza mahkemesi nezdinde ödenen miktarın mahsubu ile 1.120TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 08.05.2013 tarihli ve 2012/8614 E., 2013/9364 K. sayılı kararı ile; “…1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve manevi tazminatın niteliği gereği mahkemece takdirinde bir isabetsizlik olmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 08.05.2013 tarihli ve 2012/8614 E., 2013/9364 K. sayılı kararı ile; “…1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve manevi tazminatın niteliği gereği mahkemece takdirinde bir isabetsizlik olmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Ancak, Dairemizin 07.02.1983 gün 4/493, 03.06.1983 tarih 2576/2907, 19.03.1990 tarih 1874/2383 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere davacı TSE 22.11.1960 tarih 132 sayılı Kanun ile kurularak bu Kanun'un 1. maddesiyle TSE garanti markasını almış ve sicile tescil ettirmiştir. Aynı Kanun'un 1,2 ve 11. maddelerinde belirtildiği üzere TSE'ne her türlü madde ve mamuller ile ilgili usul ve hizmet standartları yapmak, özel ve resmi sektörün isteği üzerine standartları ve projeleri hazırlamak, mütalaa vermek, standartları konusunda her türlü ilmi ve teknik inceleme araştırmalarda bulunmak görevleri verilmiş olup, TSE garanti markasını almak üreticiler için zorunlu olmamakla beraber, bu markayı mamüllerinde kullanmak isteyenler, davacı Kurum'a başvurarak tahlil ve kontrol ücreti ödemek, madde ve mamüllerin Kurum'ca belirlenmiş Türk Standartlarına uygunluğunu tespit ettirip aidatları, teminatları ve ayrıca tarifeye göre hesaplanacak primi ödeyerek sözleşme yapmak zorundadır. Böylece, TSE markasını taşıyan mamüllerin kalite yönünden kontrol edilerek Türk Standartlarına uygunluğunun saptanmış olduğu kamu oyunda öncelikle kabul edilmiş bulunacağından, TSE garanti markasının izinsiz kullanılması halinde kamu oyunun bu konuda ciddi bir biçimde yanıltılmış olacağı da kuşkusuzdur.

Davacı Kurum'a yasa ile verilen TSE garanti markasının hukuken korunmasının zorunlu bulunduğu açıktır. Söz konusu markanın korunması bakımından da 556 Sayılı KHK hükümleri , TTK 56 v.d maddeleri ve 1322 Sayılı Kanunların ve Nizamnamelerin Sureti Neşir ve ilanı Mariyet Tarihi Hakkında Kanun ve ayrıca 132 Sayılı Kuruluş Kanunu'nun verdiği yetkiye dayanılarak davacı Kurum'ca çıkartılan TSE Ürün Belgelendirme Yönergesi hükümlerinin hep birlikte dikkate alınması gerekir.

Davacı Kurum'a yasa ile verilen TSE garanti markasının hukuken korunmasının zorunlu bulunduğu açıktır. Söz konusu markanın korunması bakımından da 556 Sayılı KHK hükümleri , TTK 56 v.d maddeleri ve 1322 Sayılı Kanunların ve Nizamnamelerin Sureti Neşir ve ilanı Mariyet Tarihi Hakkında Kanun ve ayrıca 132 Sayılı Kuruluş Kanunu'nun verdiği yetkiye dayanılarak davacı Kurum'ca çıkartılan TSE Ürün Belgelendirme Yönergesi hükümlerinin hep birlikte dikkate alınması gerekir.

132 sayılı TSE Kuruluş Kanunu'nun 1,2 ve 11. maddelerine göre davacı Kurum kamu hizmeti gören bir kamu kuruluşu olup görev ve yetkileri belirlenmiş, aynı Yasa'nın 14. maddesinde de Kurum'un Yetki ve çalışma usulleri, gelirleri ile bu Yasanın uygulanmasını ilgilendiren sair konular hakkında yönetmelik çıkarma yetkisi tanınmıştır. Bu nedenle 132 Sayılı Kanun hükümleriyle davacı Kurum'a verilen yetkiye dayanarak çıkartılan söz konusu Yönerge'nin de yasal sonuçlarını doğurması gerekir. Talimatname ve talimatlar, aslında idarenin iç işlerini düzenleyici nitelikte olmakla beraber, bazen bir mesele hakkında emri ve hareket tarzını gösterir ve icrai karara dönüşerek üçüncü şahısları da ilgilendirir ve onları diğer idari tasarruflar gibi bağlayıcı olabilir (Ord. Prof. Sıddık Sami Onar; İdare Hukukunun Umumi Esasları, C1, 2S.291-296, 1960 ).

Somut uyuşmazlıkta da davacı Kurum'ca maddi tazminat isteminde 132 Sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanarak çıkartılan TSE Ürün Belgelendirme Yönergesi'nin 10. maddesi ve buna bağlı tarifelere dayanılmaktadır. Söz konusu Yönerge'nin 105. maddesinde ''TSE marka/markalarını ve/veya yetki belgelerini sözleşme akdetmeksizin kullanan ya da sözleşmesi herhangi bir nedenle sona erdiği halde bu marka veya belgeleri izinsiz kullananlar aleyhine ürünle ilgili '' bir (1) yıllık emsal belge kullanma tavan ücretinin iki (2) katından az olmamak üzere maddi tazminat için yasal yollara başvurulacağı '' düzenlenmiştir. Böylece, TSE markasını izinsiz kullananlar yönünden ürünle ilgili bir yıllık emsal belge kullanma tavan ücretinin iki katı tazminat alınması hususu cezai şart niteliğinde belirlenmiştir.

Bu durumda mahkemece 132 sayılı TSE Kuruluş Kanunu ve bu Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak çıkartılan TSE Ürün Belgelendirme Yönergesi hükümlerine göre belirlenecek ücretin iki katına hükmedilmesi gerekirken kararda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulü doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

Bu durumda mahkemece 132 sayılı TSE Kuruluş Kanunu ve bu Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak çıkartılan TSE Ürün Belgelendirme Yönergesi hükümlerine göre belirlenecek ücretin iki katına hükmedilmesi gerekirken kararda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulü doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Ankara 3. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 10.12.2013 tarihli ve 2013/201 E., 2013/239 K. sayılı kararı ile önceki gerekçelere ek olarak; davacı Enstitü’nün kendi yönetimi tarafından tanzim ve kabul olunan Yönerge ve Talimat’ta gerçek zararın (yıllık tarifede belirlenen tutarın) "iki katı tazminat isteneceğini" belirten maddelerinin davanın açılışı sürecinde kendi organlarına ve vekillerine verdiği bir talimattan ibaret olduğu, davacı Enstitü’nün dava açılırken istenecek tutarın belirlenmesi için yürürlüğe koyduğu Yönerge ve Talimat’ın mahkemece tespit edilecek tazminat tutarının belirlenmesinde aynen esas alınmasının hukuken olanaklı olmadığı, zira kanıtlanan maddi zararın üzerinde cezalandırma suretiyle caydırıcı nitelikte bir tazminata hükmedilebilmesi için bunun idari bir düzenleme ile değil yasa ile belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 556 sayılı KHK’nin 66/2-c maddesi gereğince belirlenen maddi tazminat miktarının, davacı Enstitü tarafından çıkarılan TSE Ürün Belgelendirme Yönergesi ve TSE Sistem Belgelendirme Talimatı gözetilerek iki katına karar verilmesinin gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle markaya tecavüz hâlinde maddi tazminat talebi hakkında detaylı bilgi verilmesinde yarar vardır.

13. Dava tarihinde yürürlükte bulunan ve somut olaya uygulanması gereken 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (556 sayılı KHK) ile markaya tecavüz hâlinde oluşan zararın tazminine yönelik üç çeşit tazminat davası öngörülmüştür. Bunlar maddi ve manevi tazminat ile itibar tazminatıdır.

14. 556 sayılı KHK’nin 62/1-b maddesi gereğince, marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi, mahkemeden, şartları varsa maddi zararının tazminini talep edebilir. 556 sayılı KHK’nin 64. maddesinde ise “tazminat” kenar başlığı altında haksız fiile özgü terimlere yer verilerek maddi tazminat ayrıca düzenlenmiştir. Esasında her iki maddede düzenlenen maddi tazminat davası aynı olup, 556 sayılı KHK’nin 62/1-b maddesi genel nitelikte düzenleme içerirken aynı KHK’nin 64. maddesinde yaygın bir ihlal hâli olan “taklit” olgusu ayrıca düzenlenmiştir.

15. 556 sayılı KHK’nin 66/1 maddesi gereğince, marka sahibinin uğradığı zarar, sadece fiili kaybın değerini değil, ayrıca marka hakkına tecavüz dolayısıyla yoksun kalınan kazancı da kapsamaktadır. Buna göre “maddi zarar” iki kalemden oluşmakta olup, hem meydana gelen “fiili kaybı” hem de marka hakkı sahibinin tecavüz dolayısıyla “yoksun kaldığı kazancı” içermektedir. Kural olarak miktarı zarar gören tarafından ispatlanmak şartıyla her iki maddi zarar kaleminin de tazmini talep olunabilir (Karan, Hakan/ Kılıç Mehmet: Markaların Korunması 556 Sayılı KHK Şerhi, Ankara, 2004, s. 520).

16. Fiili kayıp, marka hakkına tecavüz nedeniyle marka sahibinin mal varlığında meydana gelen net azalmayı ifade eder. Mal varlığındaki azalma aktifin azalması şeklinde olabileceği gibi pasifin artması suretiyle de gerçekleşebilir. Fiili kaybın ne şekilde hesaplanacağı madde metninde açıkça yer almamaktadır. Ancak “fiili kaybın” değerinin belirlenmesinde genel hüküm olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 51 ve 52. maddeleri kıyas yoluyla uygulanır. Mahkeme bu hükümler gereğince tazminatı tayin eder (Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2012, s. 501). Fiili kayıp kalemlerine örnek olarak; marka hakkına tecavüzün önlenmesi için yapılan masraflar, dava masrafları, mal veya hizmet pazarında pazar kaybı, yatırımların bu süreçte boşa gitmesi, istihdam edilenlere bu süreçte ödenen fazla paralar ile bunun telafi edilmesi için yapılan masraflar (promosyon, kalıp ve ambalaj değiştirme, imaj yenileme, imajı hatırlatma, karışıklığı kaldırma masrafları vs.) gösterilebilir.

17. Marka hakkına tecavüz edilen hak sahibinin zararı, yalnızca fiili kaybın değeri ile sınırlı olmayıp tecavüz nedeniyle yoksun kalınan kazancı da kapsamaktadır. Yoksun kalınan kazanç, marka hakkına tecavüz edilmesi dolayısıyla malvarlığında kesin olarak ya da büyük ihtimalle gerçekleşecek artışın kısmen veya tamamen önlenmesi, yitirilmesi olarak tanımlanabilir. Yoksun kalınan kazançta, fiili zarardan farklı olarak malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir artış değil; marka hakkına tecavüz edilmeseydi, ileride markanın kullanılmasıyla elde edilecek kazancın belirlenmesi ile somutlaşacak bir miktar bulunmaktadır (Çolak, Uğur: Türk Marka Hukuku, İstanbul, 2018, s. 775).

18. Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında somut ve net olarak ispat edilebilecek bir zarar bulunmamakta, markaya tecavüz fiilinin geleceğe dönük muhtemel etkisi saptanmaktadır. Nitekim tecavüzün etkisiyle marka değerinde azalma oluştuğunda, bu durum kendi içerisinde ileriye dönük sonuçları da barındırmaktadır. Hâli hazır sonuçlar zaten fiili zarar kapsamında istenebilirken ileriye dönük muhtemel etkiler ise yoksun kalınan kazanç olarak talep edilecektir.

19. Yoksun kalınan kazancın nasıl hesaplanacağı ise 556 sayılı KHK’nin 66/2 maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde; “Yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden birine göre hesap edilir:

19. Yoksun kalınan kazancın nasıl hesaplanacağı ise 556 sayılı KHK’nin 66/2 maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde; “Yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden birine göre hesap edilir:

a) Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edilebileceği muhtemel gelire göre,

b) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre,

c) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeline göre” hükmünü haizdir. Buna göre marka hakkı sahibinin uğradığı maddi zararın ikinci kalemi olan “yoksun kalınan kazanç”ın hesaplanabilmesi için üç usul öngörülmüştür. Marka hakkı sahibi yoksun kalınan kazanç istemi yanında ayrıca hesaplama usulü olarak bunlardan birini seçmek zorundadır. Başka bir deyişle maddede yer alan hesaplama usulleri dışında hesaplama yapılamayacaktır (Tekinalp, s. 501).

20. Yoksun kalınan kazanca ilişkin belirtilen üç yöntemden ilk hesaplama yöntemi 556 sayılı KHK’nin 66/2-a maddesinde belirtilen “marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı marka sahibinin markasını kullanması ile elde edebileceği muhtemel gelire göre” tespitidir. Bu yöntem dahilinde bir hesaplama yapabilmek için marka hakkına tecavüzün olmadığı farazi bir ortam yaratılır ve bu ortamda marka sahibinin markasını kullanmak ile elde edeceği muhtemel gelir hesap edilir (Karan/Kılıç, s. 521). Bu maddeye göre yapılacak hesaplama esas itibariyle marka hakkı sahibinin ticari kayıt ve defterleri, ticari faaliyetinin hacmi ve markasının değeri gibi unsurlara dayanacaktır. Öte yandan marka sahibi, markayı kullanarak gelir elde ederken, pazarlama becerisini, işletme verimliliğini, satış sonrası servis hizmetlerini ve benzeri unsurları da kullanmaktadır (Tekinalp, s. 502).

21. Bununla birlikte marka sahibinin elde edeceği muhtemel gelir hesaplanırken mütecavizin ticari faaliyetinin boyutunun da incelenmesi gerekebilecektir. Zira marka hakkı sahibinin muhtemel geliri, mütecavizin eyleminin boyutu ile de ilgilidir. Sözgelimi taklit ürünlerin mütecavizin iş yerinde ele geçirilmesi durumunda marka sahibinin muhtemel geliri, bu ürünlerin niteliğinin ve miktarının belirlenmesinin yanında mütecavizin ticari kayıtlarına veya sipariş fişlerine göre ne miktarda üretim yaptığının, ele geçirilenler dışında önceden satış yapıp yapmadığının, başka yerde stoklarının bulunup bulunmadığının, bu ürünleri hangi fiyattan sattığının da tespitinde fayda vardır (Çolak, s. 786). Dolayısıyla 556 sayılı KHK’nin 66/2-a maddesine göre hesaplama yapılırken gerekirse her iki tarafın ticari kayıtları uzman hesap bilirkişilerince incelenerek öncelikle tecavüzün boyutu belirlenmeli, bu belirlemeden sonra marka sahibinin geçmiş yıllardaki ticari faaliyeti ürün fiyatları, satış performansı, kâr marjı gibi unsurlara göre marka sahibinin muhtemel gelirinin hesaplanmasına çalışılmalıdır.