muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/304, Karar No: 2012/79, Tarih: 06.03.2012

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanığın olay günü kaldırım üzerinde seyyar tezgâhta bandrolsüz cd sattığının tespit edildiği ve yedi adet bandrolsüz film ve müzik cd’si bulunarak el konulduğu ve hakkında kamu davası açıldığı,

Yerel mahkemece getirtilen adli sicil kaydına göre sanığın;

Antalya 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 29.04.2004 gün ve 515–607, 18.11.2004 gün ve 1273–2098 ile Antalya 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 28.02.2005 gün ve 422–266 sayılı kararlarının yanında, Antalya 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.10.2005 gün ve 153–507, 180–513, 193–516, 195–517, 11.10.2005 gün ve 670–555, 27.10.2005 gün ve 410–651, 24.11.2005 gün ve 1014–757 sayılı kararları ile 5846 sayılı Yasaya aykırılık suçundan sabıkalarının olduğu,

Bu hükümlülüklerin dışında, suç tarihi itibarıyla silinme koşuları gerçekleşmiş çok sayıda başka geçmiş hükümlülüklerinin de bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanık hakkında 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasanın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı:

Hukukumuza ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesiyle giren hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasayla 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5–14. fıkralar ile büyükler için de kabul edilmiş, aynı Yasanın 40. maddesiyle 5395 sayılı Yasanın 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılık hariç olmak koşuluyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı koşullara tabi kılınmıştır.

Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden ve yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası için kabul edilen bu kurum, 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan suçlar ayrık olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Yasalar ile yapılan değişiklikler sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanabilmesi için;

1) Suça ilişkin;

a- Yapılan yargılama sonucunda, sanık hakkında hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması,

b- Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan, 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

b- Suçun, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Yasalarında yer alan, 01.03.2008 tarihinden itibaren işlenen suçlarda ise, suçun ayrıca 3713 sayılı Yasa ile 1632 sayılı Yasa kapsamında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

c- Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

d- Sanığın hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasını kabul etmesi,

Koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Tüm bu koşulların bulunması halinde mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.

5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 6. fıkrasının (a) bendinde öngörülen daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama koşulu açısından herhangi bir ayrım gözetilmediğinden, hükmolunan cezanın hapis veya adli para cezası olmasının da herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün ve 250–13 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, önceki mahkûmiyetin 765 sayılı TCY’nın 95/2. maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağı haller veya 3682 sayılı Adli Sicil Yasasının 8 ve 5352 sayılı Adli Sicil Yasasının Geçici 2. maddesi hükümleri uyarınca silinme koşulları oluşan önceki mahkûmiyetler, adli sicilden silinmiş olup olmadığına bakılmaksızın, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden ise, 5237 sayılı TCY’nda tekerrür hükümlerinin uygulanması için anılan Yasanın 58. maddesinde öngörülen sürelerin geçmiş olması halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde engel bir neden olarak kabul edilemeyecektir. Ancak, yasal engel oluşturmayan bu mahkûmiyetlerin yargılama mercilerince, sübjektif koşulun ele alınmasında sanığın suç işleme eğilimi açısından değerlendirmeye esas alınmasına da bir engel bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sabıkasında kasıtlı suçlar nedeniyle verilmiş ve silinme koşulları oluşmayan çok sayıda mahkûmiyet hükmü mevcut olan sanık hakkında, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunma koşulu gerçekleşmediğinden, CYY’nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma koşullarının değerlendirilmesi amacıyla bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir.

Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma koşullarının değerlendirilmesi amacıyla bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir.

2- 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişiklikler nedeniyle sanığın hukuksal durumunun yeniden değerlendirilmesi için yasa bozması yapılmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince:

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Yasasının suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 81. maddesi, “Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.

Bandrol alınabilmesi için, bandrol talebinde bulunanın yasal hak sahibi olduğunu beyan eden bir taahhütnameyi doldurması zorunludur. Bakanlıkça tespit edilen diğer evrak ve belgelerle birlikte başvuru yapılır. Bakanlık, bu başvuru üzerine başka bir işleme gerek kalmaksızın on iş günü içinde bandrol vermek mecburiyetindedir. Beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamaz…

Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu nüshalara da genel kolluk veya zabıta gördüğü yerde el koymak ve topladığı nüsha ve yayınları yetkili mercilere göndermek zorundadır. Bu şekilde toplanan nüsha ve yayınların, satış veya diğer yollarla değerlendirilme şekli ilgili alan meslek birliklerinin de görüşlerini almak suretiyle Bakanlıkça belirlenir. Bu maddede belirtilen hususların uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenir. Bu madde hükümlerine aykırı olarak kasten,

1. Bu Kanuna göre bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, CD, VCD ve DVD gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınları;

Bu maddenin yedinci fıkrasında sayılan yerlerde, bandrol almaksızın satanlar hakkında, üç aydan iki yıla kadar hapis veya beş milyar liradan elli milyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

Bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlâl edecek şekilde bedelsiz yayan, bu Kanuna ve ilgili mevzuata uygun alınmış bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya elli milyar liradan yüzelli milyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

Bandrol almaksızın çoğaltan ve yayan veya eser sahibinin ve bağlantılı hak sahibinin haklarını ihlâl edecek şekilde bedelsiz yayan, bu Kanuna ve ilgili mevzuata uygun alınmış bandrolleri mevzuatta belirlenen şekilde yapıştırmadan bedelli ve bedelsiz yayan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya elli milyar liradan yüzelli milyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

Bu Kanun ve ilgili mevzuata göre bandrol alma hakkı olmadığı halde, sahte evrak veya dokümanlarla veya herhangi bir biçimde Bakanlık veya yetkilendirdiği kuruluşları yanıltarak bandrol alan, münhasıran bandrol alınması gereken eser, icra ve yapımların tespit edildiği kaset, cd, vcd ve dvd gibi taşıyıcı materyaller ile süreli olmayan yayınlar için verilen bandrolleri amacı dışında kullanan kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya yirmi milyar liradan ikiyüz milyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

Sahte bandrol imal eden, kullanan ve/veya sahte bandrolden her ne şekilde olursa olsun ticarî menfaat sağlayan kişiler hakkında, üç yıldan altı yıla kadar hapis veya elli milyar liradan ikiyüz elli milyar liraya kadar adli para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,

Hükmolunur.

Yukarıdaki fıkrada sayılan ve yaptırım gerektiren fiillerden birini kasten işleyenler hakkında; 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu, 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve 4 üncü maddesindeki yazılı zaman kaydına bakılmaksızın uygulanır ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 344 üncü maddesinin (8) numaralı bendindeki şart aranmaksızın kamu davası açılır” şeklinde düzenlenmiş iken,

Anılan Yasada 5728 sayılı Yasa ile yapılan değişikler sonucunda “Haklara Tecavüzün Önlenmesi” başlıklı 81. maddesi;

“…Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticarî amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezasıyla cezalandırılır.

Bakanlık ile mülkî idare amirleri bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların, bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir. Gerekli görüldüğünde mülkî idare amirleri resen veya Bakanlığın talebi ile bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabilir. İhtiyaç hâlinde, bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili alan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilirler.

Bu denetimler sırasında bu Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde 75 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca işlem yapılır.

Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu yasağa aykırı hareket edenler, Kabahatler Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasına göre cezalandırılır…

Bu denetimler sırasında bu Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde 75 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca işlem yapılır.

Bu Kanun kapsamında korunan, yasal olarak çoğaltılmış, bandrollü nüshaların da yol, meydan, pazar, kaldırım, iskele, köprü ve benzeri yerlerde satışı yasaktır. Bu yasağa aykırı hareket edenler, Kabahatler Kanununun 38 inci maddesinin birinci fıkrasına göre cezalandırılır…

Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi hâlinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.

Bu Kanunda tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, ilgili tüzel kişi hakkında Türk Ceza Kanununun tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur” biçimine,

Aynı Yasanın 75. maddenin 1. fıkrası ise, “71 ve 72 nci maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir” biçimine dönüştürülmüştür.

Öte yandan aynı Yasanın 71. maddesinin 1. fıkrasında; “Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur”  hükmüne yer verilmiştir.

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

“Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre”

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

“Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre”

Aynı nev’i ceza içeren yasalardan; “yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre” “aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre” “alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre” aleyhe olduğu kabul görmektedir.

Yine, şikâyete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikâyete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu söylenebilir ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde,  her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord. Prof. Dr. S. Dönmezer–Prof. Dr. S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; Ord. Prof. Dr. S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; Prof. Dr. M. E. Artuk–Doç. Dr. A. Gökçen–Arş. Gör. A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, c. 1, s. 221)

Diğer taraftan, 1982 Anayasasının 141. maddesinin 4. fıkrası, “…Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir”,

154. maddesinin 1. fıkrası ise “Yargıtay, Adliye Mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar” hükümlerini içermektedir.

Diğer taraftan, 1982 Anayasasının 141. maddesinin 4. fıkrası, “…Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir”,

154. maddesinin 1. fıkrası ise “Yargıtay, Adliye Mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar” hükümlerini içermektedir.

Bu hükümlerle birlikte, usulüne uygun bir şekilde onaylamakla iç hukuk mevzuatına dâhil olan ve Anayasanın 5170 sayılı Yasa ile değişik 90. maddesine göre de üstünlük ve önceliği kabul edilen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin “kişinin makul sürede yargılanma hakkı olduğuna” ilişkin normu da dikkate alındığında, temyiz davasında işin esasına girilerek dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin incelenip değerlendirilmesinin esas olduğu görülmektedir. Sanık lehine yasa hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği açıkça anlaşılan uyuşmazlıklarda işin esasına girilmeden bu yönde bozma yapılması olanaklı olmakla birlikte, yeni yasanın aleyhe olduğunun ve yerel mahkemece verilmiş hükme dayanak oluşturan yasa hükümlerinin lehte olduğunun açıklıkla anlaşılması ya da suç niteliğinin tartışmalı olduğu durumlarda ise işin esasına girilerek inceleme yapılmalıdır.

Özellikle suçun vasıflandırılmasının tartışmalı olduğu durumlarda, sanığın suç oluşturduğu iddia edilen eylemlerinin sabit olup olmadığı saptandıktan sonra, bu eylemlerin hangi suç tipine uyduğunun ve hangi yasa hükümlerinin sanık lehine olduğunun belirlenmesine yönelik olarak öncelikle ilgili Özel Dairece esasın incelenmesinin zorunlu olduğu kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Özellikle suçun vasıflandırılmasının tartışmalı olduğu durumlarda, sanığın suç oluşturduğu iddia edilen eylemlerinin sabit olup olmadığı saptandıktan sonra, bu eylemlerin hangi suç tipine uyduğunun ve hangi yasa hükümlerinin sanık lehine olduğunun belirlenmesine yönelik olarak öncelikle ilgili Özel Dairece esasın incelenmesinin zorunlu olduğu kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında “hak sahibinin izni olmaksızın korsan olarak çoğaltılmış bandrolsüz müzik ve film cd’lerini yol ve kaldırım üzerinde sattığı” iddiasıyla Fikir ve Sanat Eserleri Yasasına aykırılık suçundan kamu davası açılması üzerine yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda, sanığın 5101 sayılı Yasa ile değişik 5846 sayılı Yasanın 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/a bendi ve 5237 sayılı TCY’nın 62. maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Özel Dairece 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişikliklerin lehe olup olmadığının tartışılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulduğu anlaşılmaktadır. Suç ve hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişiklikler sonucunda sanığın hukuki durumunun yeniden yerel mahkemece değerlendirilmesinin zorunlu olduğu, buna göre işin esası incelenmeksizin hükmün yasa değişikliği nedeniyle bozulması gerektiği düşünülebilir ise de; suçun nitelendirmesinin tartışmalı olduğu inceleme konusu olaydaki eyleme uyan suç tipinin önceki düzenlemeden farklı unsurlar içerecek biçimde yeniden düzenlenmesi ve öncekinden değişik yaptırımlar öngörülmesi karşısında, suçun vasıflandırılması ve iddianamede tanımlanan eylemin hangi suçu ya da suçları oluşturabileceği Yargıtay’ca incelenip sonuca bağlanmadan yerel mahkemece yapılacak bir hukuki değerlendirmenin sağlıklı olmayacağı, bu uygulamanın “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını” yargının görevi olarak niteleyen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 141 ve AİHS’nin 6. maddelerine aykırılık oluşturacağı, bu durumda öncelikle işin esasının Yargıtay ilgili dairesinde görüşülmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Özel Dairece esasa yönelik inceleme ve suçun vasıflandırılması konusunda değerlendirme yapılmadığından, Ceza Genel Kurulunca Özel Daire tarafından inceleme yapılmayan bir konuda suç niteliğinin ve lehe yasanın tespitine yönelik değerlendirme yapılması olanağı bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, Özel Dairece işin esasına yönelik değerlendirme yapılmadan 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişikliklerin lehe olup olmadığının tartışılması gerektiğinden bahisle bozma kararı verilmesi yerinde değildir.