muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/16113, Karar No: 2023/1301, Tarih: 09.03.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/16113 E.  ,  2023/1301 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bakırköy 19. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.02.2021 tarihli ve 2020/106 Esas, 2021/108 Karar sayılı kararı ile sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 24.11.2021 tarihli ve 2021/1839 Esas, 2021/2423 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvursunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanık ile boşanma aşamasında olan şikayetçi ... ve mağdurenin tutarsız ve çelişkili beyanları dışında somut delil bulunmadığına, sanığın atılı suçu işlemediğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; ''Sanık ...'in, müşteki ...'nin resmi nikahlı eşi olduğu, yaşı küçük mağdur ...'nın müşteki ...'nin önceki evliliğinden olan kızı olduğu, bu itibarla sanığın yaşı küçük mağdurun üvey babası olduğu, yaşı küçük mağdur ...'nın annesi ve üvey babası olan sanık ile birlikte aynı çatı altında yaşadığı; yaşı küçük mağdur ... öğrenim gördüğü ... Ortaokulundaki eğitimine 2020 yılı başlarından itibaren devamsızlık yapması üzerine arkadaşlarının ve öğretmenlerinin ...'a durumu sordukları, yaşı küçük mağdurun arkadaşlarına ve öğretmenlerine üvey babası olan sanık ... tarafından elle taciz edildiği ve bu durumdan rahatsız olduğu yönünde paylaşımlarda bulunduğu, bu paylaşım üzerine ... Ortaokulu idaresi tarafından durumun kolluk birimlerine ihbar edildiği ve böylelikle yaşı küçük mağdura yönelik cinsel istismar eylemine ilişkin soruşturma başlatıldığı;

Yaşı küçük mağdurun Çocuk İzlem Merkezi'nde alınan ve samimi bulunan beyanlarına dayanan olay örgüsüne göre; yaşı küçük mağdurun üvey babası olan sanık ...'in küçük mağdur ile aynı çatı altında yaşamaya başladığı, 2018 yılı sonlarından itibaren başlayarak geceleri zaman zaman küçük mağdurun uyuduğu odaya gelerek uyumakta olan küçük mağduru şehvet hisleri ile hareket etmek suretiyle dudaklarından öptüğü, göğüslerini kıyafetinin üzerinden okşadığı, yine küçük mağdurun cinsel organını iç çamaşırının içine elini sokarak okşadığı, sanığın bu eylemi değişik günlerde birçok kez tekrarladığı, yine başka bir eylemde yaşı küçük mağdurun salonda uyumakta olduğu sırada sanığın uyumakta olan küçük mağdurun yanına yatarak onu dudağından öpmek, göğüslerini okşamak ve kıyafetinin üzerinden kendi erkeklik organını küçük mağdurun poposuna sürtmek suretiyle cinsel arzularını tatmine yönelik eylemlerde bulunduğu, yaşı küçük mağdurun tüm bu eylemler sırasında uykudan uyanıp eylemi fark ettiği, ancak sanık ile annesinin ilişkisinin bozulmasından ve bu şekilde evden kovulmaktan korktuğu için eyleme karşı direnemediği, sanığın devam eden eylemler zincirinin sonuncusunun tarihinin tam olarak tespit edilememekle birlikte yaşı küçük mağdur anlatımına göre 2019 yılı Eylül veya Ekim aylarında yaşandığı, yaşı küçük mağdurun annesinin markete gitmesini fırsat bilen sanığın küçük mağdurdan kendisine çay getirmesini istediği, daha sonra çay getiren küçük mağduru yatırarak üzerine çıkmak suretiyle ona sürtündüğü şeklindeki oluş ve mahkememiz kabulüne göre;

Yaşı küçük mağdur ...'nın Çocuk İzleme Merkezi'nde vekili huzurunda ve uzmanlar aracılığı ile alınan beyanında; üvey babası olan sanık ...'in aynı çatı altında yaşamaya başladıkları 2018 yılı sonlarından başlayarak 2019 yılı sonlarına kadar devam eden şekilde geceleri zaman zaman yatağına gelmek ya da evde yalnız kaldıkları zamanlarda kendisinin dudağından öpmek, kıyafetlerinin üzerinden göğüslerini okşamak, iç çamaşırının içine elini sokarak cinsel organını okşamak ve zaman zaman da erkeklik organını kıyafetlerinin üzerinden kendisinin poposuna sürtmek suretiyle kendisine yönelik birçok kez cinsel istismarda bulunduğu iddiası ile sanıktan şikayetçi olduğu, yaşı küçük mağdur anlatımlarının samimi ve itibar edilebilir anlatımlar olduğu ve atılı suçun esaslı delilini oluşturduğu,

Yaşı küçük mağdurun annesi olan müşteki ...'nin beyanında; ikinci eşi olan sanık ...'in kızına yönelik davranışlarının son zamanlarda değiştiğini fark ettiğini, 4-5 ay kadar öncesinde sanığı kızını öperken gördüğünü, sanık ile tartıştıklarını, sanığın kendisini çevreye rezil etme tehdidi üzerine olayı şikayet edemediğini, sonraki günlerde kızının sanığın eylemlerini kendisine anlattığını ve kızının bu eylemlerin yarattığı rahatsızlık sebebiyle okula gidemeyecek duruma geldiğini beyanla kızına cinsel istismarda bulunduğu iddiası ile sanıktan şikayetçi olduğu,

Yaşı küçük mağdurun öğrenim gördüğü okuldaki devamsızlığı sonrasında durumu soran arkadaşlarına attığı mesajların tutanakla tespit edildiği, mesaj içeriklerinde yaşı küçük mağdurun öğretmenine ve arkadaşlarına üvey babası tarafından elle taciz edildiği şeklinde anlatımlarda bulunduğu, mesajların yaşı küçük mağdur anlatımlarının samimi beyanlarını doğruladığı,

Sanığın savunmasında; yaşı küçük mağdura yönelik cinsel istismar teşkil eden hiçbir eylemde bulunmadığını, onu öpmediğini, okşamadığını, yaşı küçük mağdurun iddialarının asılsız iddialar olduğunu, yaşı küçük mağdurun annesi ile şiddetli geçimsizlik yaşadıklarını, yaşı küçük mağdurun annesinin yönlendirmesi ile bu tip asılsız iddialarda bulunduğunu beyanla atılı suçlamayı reddettiği;

Yaşı küçük mağdurun beyanlarının adli görüşmeci eşliğinde tespit edildiği ve ifadelerinin spontan olduğu, sanık ile arasında geçen olayları aktarabildiği, olayların anlaşılırlığını sağlayacak kadar detaya girdiği bu nedenlerle yaşı küçük mağdur beyanlarının güvenilir olduğu kanaatine ulaşıldığı; yaşı küçük mağdurun hazırlık aşamasında alınan beyanların ve mahkememiz huzurundaki beyanlarında olayları istikrarlı ve tutarlı şekilde anlattığı, yaşı küçük mağdur anlatımlarının hayatın olağan akışı ile uyumlu olduğu ve çelişki arz etmediği, yine yaşı küçük mağdurun başından geçenleri tanık olarak dinlenen yakınlarına da olaydan sonra mahkememiz huzurunda aktardığı şekliye uyumlu olduğunun mağdur ve tanık beyanlarından anlaşıldığı,

Yaşı küçük mağdur ile sanık arasında dosyaya yansımış iftira atılmasını gerektirir herhangi bir husumet bulunmadığı, yaşı küçük mağdurun iddiasının samimi olduğu, istismar nedeniyle yaşı küçük mağdurun okul başarısının da olumsuz etkilendiğinin anlaşıldığı, iddiayı doğrulayan müşteki anlatımı ve mesaj içerikleri karşısında suçu inkar eden sanık savunmalarına itibar edilmediği,

Bu cihetle sanığın üzerine atılı çocuğun cinsel istismarı suçunun sabit olduğu, yaşı küçük mağdura yönelik eylemlerin 2018 yılı sonlarından başlayarak 2019 yılı sonlarına kadar bir yıllık bir süreçte devam ettiği, bu dönemde yaşı küçük mağdurun 13 yaşında olduğu, sanığın 13 yaşında olduğunu bildiği yaşı küçük mağduru şehvet hisleri ile öpmek, okşamak ve ona sürtünmek şeklinde sübut bulan eylemlerinin yoğunluğu, sürekliliği ve ulaştığı boyut nazara alındığında sarkıntılık düzeyini aştığı ve TCK 103/1/1.cümle maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu,

Suç tarihinde sanığın yaşı küçük mağdurun üvey babası olduğu, bu durumun üçüncü derece dahil kayın hısımlığı kapsamına girdiği ve sanığın mağdur ile üçüncü derece dahil kayın hısımlığı ilişkisinde olduğunun beyanlardan ve nüfus kayıtlarından anlaşıldığı, bu nedenle sanık hakkında TCK 103/3-c maddesi delaletiyle artırım hükmünün uygulanması gerektiği ve fakat sanığın yaşı küçük mağdurun üvey babası olmasının ona ayrıca TCK 103/3-d anlamında yaşı küçük mağduru koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğünü yüklemeyeceği bu nedenle sanık hakkında ayrıca iddianamede yer alan sevk maddelerinden 103/3-d maddesinin uygulama koşullarının bulunmadığı, yaşı küçük mağdurun gözlemlenen yaşı ile doğum kayıtlarının uyumlu olduğu ve yaşı küçük mağdurun yaşı hususunda bir tereddüt bulunmadığı, bu itibarla sanığın eylemin 12-15 yaş aralığındaki çocuğa karşı gerçekleştirdiğinin sabit olduğu,

Sanığın yaşı küçük mağdureye yönelik bu nitelikteki eylemleri tek bir kasıt altında bir yıllık zaman dilimi içerisinde birden çok kez gerçekleştirmiş olması sebebiyle sanığın eylemleri bakımından zincirleme suç hükümlerinin uygulanarak sanık hakkında tek bir cezaya hükmolunmak gerektiği sonuç ve vicdani kanaatlerine varılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.'' şeklinde hüküm verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1. Mağdurenin aşamalarda özü itibarıyla benzer nitelikteki anlatımları, olayın intikal şekli ile tüm dosya kapsamı karşısında sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

2. 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 24.11.2021 tarihli ve 2021/1839 Esas, 2021/2423 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bakırköy 19. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.03.2023 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/1175, Karar No: 2015/4910, Tarih: 18.03.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/1175 E.  ,  2015/4910 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2.Davacı, davalı S.. B.. ... Eğitim Araştırma Hastanesi'nde en uzunu 1 yıl ve daha kısa süreli hizmet alım sözleşmeleri ile alt işverenler nezdinde otomasyon görevlisi adı altında asıl işin bir bölümü olan veri giriş, hasta kayıt, doktorlara ait tüm tıbbi kayıt ve veri işlemlerinde yardımcı olarak çalıştırıldığını, kayıt işlemlerini tutup röntgen ve kan tahlili işlemlerini yaptığını, röntgen teknisyeninin işini yaptığını, çekilen röntgenin çıktısının alınıp okutulması, doktorun uygulayacağı enjeksiyonun hazırlanması, ilaçların girilmesi, enjeksiyona çekimi, doktor hasta tanı giriş işleminin yapılması, doktor gözetiminde rapor yazılması ve okunması, bazı raporların teknisyenlerle birlikte hazırlanması, tansiyon ölçümü raporlar ve sevk işlemlerinin medulaya girilmesi gibi hastanenin asıl işleri yaptığını, her sabah 7.30'dan 8.30'a kadar hastalara sıra verme işlemlerini yaptığını, acilde çalıştığı dönemde acil nöbeti tuttuğunu, emir ve talimatları hastane yetkilisinden aldığını, hastane memurlarıyla aynı işi yaptıklarını tüm bu işleri hastanede çalışan kadrolu memurlarla beraber yerine getirdiğini, tüm emir ve talimatı hastane yöneticilerinden aldığını, işe alınırken dahi hastane yönetimince sınava tabi tutulduklarını, her alt işveren ile en uzunu 1 yıl olmak kaydıyla 1 'den fazla iş sözleşmesi yapılarak, girdi-çıktı yapıldığını, alt işverenler değişmesine rağmen çalışmaya devam ettiklerini, hastanedeki devlet memurlarının çalışma saatleriyle, davacının çalışma saatlerinin farklı olduğunu, davacıya ödenen ücretin Anayasaya, İş Kanununa ve ilgili yasalara aykırılık teşkil ettiğini, davalı kurum ile dava dışı şirketler arasında yapılan sözleşmelerin muvazaaya dayandığını, muvazaanın tespiti ile davacının işe giriş tarihinden itibaren S.. B.. personeli sayılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı S.. B.. vekili davaya karşı husumet itirazında bulunduklarını, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun taraf ehliyetina hâiz olduğunu, kamu kurumu olan hastanelerde çalışan memur, sözleşmeli personel ve geçici ya da sürekli işçilerin işe alımları ya da çalıştırılmalarının başta 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 'na tabi olmak üzere daha sıkı hukuki düzenlemelere tabi tutulduğunu, uyuşmazlığa konu olan alt işveren şirketlerden hizmet satın alınarak, kamu hastanelerinde işçi çalıştırılmasının tamamen kanun ve mevzuata uygun bir şekilde yapıldığını, ayrıca İş Kanunu 'nun 2. maddesinin 8 ve 9. fıkralarındaki düzenlemeler gereği kamuda alt işveren ilişkisi altında çalıştırılan işçilerin daimi kadro ve pozisyonlara ilişkin hakları isteyemeyecekleri, konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi 'nin bu fıkralarla ilgili eşitlik ilkesi ve işçi lehine koruma ilkesini ihlal ettiği ile ilgili iptal isteğini reddettiğini, tüm bunlardan dolayı alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna dair davacı tarafın dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların yersiz ve hukuka aykırı olduğunu belirterek haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının alt işvereni olarak görünen şirketlerle yapılan hizmet alım sözleşmelerinde; sözleşme konusu işin otomasyon sistemine yönelik bilgisayar kullanıcısı hizmet alım işi olduğunu, Temel Sağlık Mevzuatında Hastanenin; "hasta ve yaralıların yada hastalıktan şüphe edenlerin ve sağlık durumlarını kontrol ettirmek isteyenlerin ayakta ya da yatakta müşahade, teşhis, tedavi ve rehabilite edildikleri, aynı zamanda doğum yapılan kurumlar." şeklinde tarif edildiğini,hastanede yapılan asıl iş; ayakta ya da yatakta müşahade, teşhis, tedavi, rehabilite ve doğum hizmetleri olduğunu, bunun dışındaki hastanedeki yemek, temizlik, bahçe bakımı, çamaşırhane, asansör, elektrik, doğalgaz gibi teknik aletlerin bakım, onarım ve tesisatlarına yönelik teknik işlerin yardımcı iş niteliğinde olduğunu, yine aynı zamanda hasta kayıt işlemleri ve hastalara ilişkin tıbbi verilerin girişi gibi tıbbi sekreterlik işlerinin de yardımcı iş niteliğinde olduğunu, tıbbi sekreterlik işlerinin bizzat hastanın müşahade ve tedavisine yönelik bir iş olmadığını, dinlenen davacı tanıklarının ifadelerinden de anlaşıldığı gibi davacı sadece otomasyon işinde çalışmakta olduğu, davalı Bakanlığa bağlı hastane ile dava dışı şirketler arasında imzalanan hizmet alım sözleşmelerine göre; hastanenin bilgisayar ve veri girişi gibi hizmetleri ihale yolu ile dava dışı şirketlere verildiğini, hizmet alım sözleşmelerinin konusu olan hizmetlerin tamamı yardımcı işler olup, davacının fiilen sözleşmenin kapsamı dışında asli işlerde çalıştırıldığı ispat edilemediğini, davalı hastanenin yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunu 'nun 2/6-7 maddesi uyarınca mümkün olduğunu, İdari ve Teknik Şartnamelerde yüklenicinin elaman seçiminde ve değişikliğinde, işten çıkartmalarda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de; asıl işverenin denetim yetkisi; iş yeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer vermesinin olağan olduğunu, bu nedenle sözü edilen hükümlerin alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermediğini, mevcut olgulara göre; davalı S.. B.. ile dava dışı alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı, bu nedenle davacının iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren davalı S.. B..'nın işçisi olamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,