muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/1177, Karar No: 2015/4912, Tarih: 18.03.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/1177 E.  ,  2015/4912 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2.Davacı, davalı S.. B.. ... Eğitim Araştırma Hastanesi'nde en uzunu 1 yıl ve daha kısa süreli hizmet alım sözleşmeleri ile alt işverenler nezdinde otomasyon görevlisi adı altında asıl işin bir bölümü olan veri giriş, hasta kayıt, doktorlara ait tüm tıbbi kayıt ve veri işlemlerinde yardımcı olarak çalıştırıldığını, kayıt işlemlerini tutup röntgen ve kan tahlili işlemlerini yaptığını, röntgen teknisyeninin işini yaptığını, çekilen röntgenin çıktısının alınıp okutulması, doktorun uygulayacağı enjeksiyonun hazırlanması, ilaçların girilmesi, enjeksiyona çekimi, doktor hasta tanı giriş işleminin yapılması, doktor gözetiminde rapor yazılması ve okunması, bazı raporların teknisyenlerle birlikte hazırlanması, tansiyon ölçümü raporlar ve sevk işlemlerinin medulaya girilmesi gibi hastanenin asıl işleri yaptığını, her sabah 7.30'dan 8.30'a kadar hastalara sıra verme işlemlerini yaptığını, acilde çalıştığı dönemde acil nöbeti tuttuğunu, emir ve talimatları hastane yetkilisinden aldığını, hastane memurlarıyla aynı işi yaptıklarını tüm bu işleri hastanede çalışan kadrolu memurlarla beraber yerine getirdiğini, tüm emir ve talimatı hastane yöneticilerinden aldığını, işe alınırken dahi hastane yönetimince sınava tabi tutulduklarını, her alt işveren ile en uzunu 1 yıl olmak kaydıyla 1 'den fazla iş sözleşmesi yapılarak, girdi-çıktı yapıldığını, alt işverenler değişmesine rağmen çalışmaya devam ettiklerini, hastanedeki devlet memurlarının çalışma saatleriyle, davacının çalışma saatlerinin farklı olduğunu, davacıya ödenen ücretin Anayasaya, İş Kanununa ve ilgili yasalara aykırılık teşkil ettiğini, davalı kurum ile dava dışı şirketler arasında yapılan sözleşmelerin muvazaaya dayandığını, muvazaanın tespiti ile davacının işe giriş tarihinden itibaren S.. B.. personeli sayılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı S.. B.. vekili davaya karşı husumet itirazında bulunduklarını, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun taraf ehliyetine hâiz olduğunu, kamu kurumu olan hastanelerde çalışan memur, sözleşmeli personel ve geçici ya da sürekli işçilerin işe alımları ya da çalıştırılmalarının başta 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu 'na tabi olmak üzere daha sıkı hukuki düzenlemelere tabi tutulduğunu, uyuşmazlığa konu olan alt işveren şirketlerden hizmet satın alınarak, kamu hastanelerinde işçi çalıştırılmasının tamamen kanun ve mevzuata uygun bir şekilde yapıldığını, ayrıca İş Kanunu 'nun 2. maddesinin 8 ve 9. fıkralarındaki düzenlemeler gereği kamuda alt işveren ilişkisi altında çalıştırılan işçilerin daimi kadro ve pozisyonlara ilişkin hakları isteyemeyecekleri, konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi 'nin bu fıkralarla ilgili eşitlik ilkesi ve işçi lehine koruma ilkesini ihlal ettiği ile ilgili iptal isteğini reddettiğini, tüm bunlardan dolayı alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna dair davacı tarafın dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların yersiz ve hukuka aykırı olduğunu belirterek haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının alt işvereni olarak görünen şirketlerle yapılan hizmet alım sözleşmelerinde; sözleşme konusu işin otomasyon sistemine yönelik bilgisayar kullanıcısı hizmet alım işi olduğunu, Temel Sağlık Mevzuatında Hastanenin; "hasta ve yaralıların ya da hastalıktan şüphe edenlerin ve sağlık durumlarını kontrol ettirmek isteyenlerin ayakta ya da yatakta müşahade, teşhis, tedavi ve rehabilite edildikleri, aynı zamanda doğum yapılan kurumlar." şeklinde tarif edildiğini,hastanede yapılan asıl iş; ayakta ya da yatakta müşahade, teşhis, tedavi, rehabilite ve doğum hizmetleri olduğunu, bunun dışındaki hastanedeki yemek, temizlik, bahçe bakımı, çamaşırhane, asansör, elektrik, doğalgaz gibi teknik aletlerin bakım, onarım ve tesisatlarına yönelik teknik işlerin yardımcı iş niteliğinde olduğunu, yine aynı zamanda hasta kayıt işlemleri ve hastalara ilişkin tıbbi verilerin girişi gibi tıbbi sekreterlik işlerinin de yardımcı iş niteliğinde olduğunu, tıbbi sekreterlik işlerinin bizzat hastanın müşahade ve tedavisine yönelik bir iş olmadığını, dinlenen davacı tanıklarının ifadelerinden de anlaşıldığı gibi davacı sadece otomasyon işinde çalışmakta olduğu, davalı Bakanlığa bağlı hastane ile dava dışı şirketler arasında imzalanan hizmet alım sözleşmelerine göre; hastanenin bilgisayar ve veri girişi gibi hizmetleri ihale yolu ile dava dışı şirketlere verildiğini, hizmet alım sözleşmelerinin konusu olan hizmetlerin tamamı yardımcı işler olup, davacının fiilen sözleşmenin kapsamı dışında asli işlerde çalıştırıldığı ispat edilemediğini, davalı hastanenin yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunu 'nun 2/6-7 maddesi uyarınca mümkün olduğunu, İdari ve Teknik Şartnamelerde yüklenicinin elaman seçiminde ve değişikliğinde, işten çıkartmalarda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de; asıl işverenin denetim yetkisi; iş yeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer vermesinin olağan olduğunu, bu nedenle sözü edilen hükümlerin alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermediğini, mevcut olgulara göre; davalı S.. B.. ile dava dışı alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı, bu nedenle davacının iş sözleşmesinin başlangıcından itibaren davalı S.. B..'nın işçisi olamayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davacı dava dilekçesinde alt işverenler nezdinde otomasyon görevlisi adı altında asıl işin bir bölümü olan veri giriş, hasta kayıt, doktorlara ait tüm tıbbi kayıt ve veri işlemlerinde yardımcı olarak çalıştırıldığını, kayıt işlemlerini tutup röntgen ve kan tahlili işlemlerini yaptığını, röntgen teknisyenlerinin işini yaptığını, çekilen röntgenin çıktısının alınıp okutulması, doktorun uygulayacağı enjeksiyonun hazırlanması, ilaçların girilmesi, enjeksiyona çekilmesi, doktor hasta tanı giriş işleminin yapılması, doktor gözetiminde rapor yazılması ve okunması, bazı raporların teknisyenlerle birlikte hazırlanması, tansiyon ölçümü yapılması, raporlar ve sevk işlemlerinin medulaya girilmesi gibi hastanenin asıl işleri yaptığını iddia etmiş ise de davacının bu davasıyla birlikte seri olarak açılmış bulunan dava dosyalarında her bir davacının tam olarak hastanede ne iş yaptıkları açıklığa kavuşturulmamıştır. Otomasyon görevlisi olarak işe alınan davacıların her birinin hastanede fiilen ne iş yaptıkları otomasyon görevlisi olarak sadece veri girişi ve evrak kayıt işlemlerini mi yaptıkları yoksa davacının iddiası gibi asıl iş kapsamında yer alan işlerdemi çalıştırıldıkları hususu gerek işyeri belgeleri gerek davacıların her birinin görevlendirme belgeleri getirtilerek ve tanıkların da her bir davacı bakımından tek tek fiilen hangi işleri yaptıkları sorularak ayrıntılı beyanlarının tespiti suretiyle dinlenmesi ve bu şekilde davacıların her birinin ayrı ayrı fiilen ne iş yaptıkları açıklığa kavuşturarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle davanın reddine karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 18.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/24898, Karar No: 2013/2131, Tarih: 21.01.2013

**8. Ceza Dairesi         2012/24898 E.  ,  2013/2131 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

SUÇ : 6136 sayılı Yasaya aykırılık

HÜKÜM : Beraat

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Tutanak içeriğine göre tutanak mümzileri ve tanıkların bıçağın kime ait olduğuna dair bilgilerinin bulunmadığının anlaşılması karşısında, tebliğnamede yer alan bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, Cumhuriyet Savcısının suçun sabit olduğuna yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak:

Emanetin 2010/411 sırasına kayıtlı 6136 sayılı Yasa kapsamındaki bıça- ğın 5237 sayılı TCK.nun 54. maddesi uyarınca müsaderesi yerine, sahibine iadesine karar verilmesi,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümden “Adli emanetin 2010/411 sırasındaki kayıtlı eşyanın sanığa iadesine” ilişkin bölüm çıkarılarak yerine " Adli emanetin 2010/411 sırasında kayıtlı bıçağın 5237 sayılı TCK.nun 54. maddesi uyarınca müsaderesine" yazılmak suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün (DÜZELTİLEREK ONANMASINA), 21.01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/14211, Karar No: 2022/4498, Tarih: 16.05.2022

**8. Hukuk Dairesi         2021/14211 E.  ,  2022/4498 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : Kullanım Kadastrosuna İtiraz

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasında ... Kadastro Mahkemesinde görülen dava sonucunda verilen hükme karşı davacı ve davalı Hazine vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesince, davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı Hazine vekilinin istinaf talebinin vekalet ücreti yönünden kabulü ile yeniden hüküm tesisine şeklinde karar verilmiş olup, bu kez davacı vekili tarafından Bölge Adliye Mahkemesi kararı temyiz edilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kullanım kadastrosu sırasında, ... ili Merkez ilçesi ... Köyü çalışma alanında bulunan 111 ada 2 parsel sayılı taşınmaz, beyanlar hanesine, 6831 sayılı Yasa'nın 2/B maddesi uyarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı ve 1995 yılından beri ...’nin kullanımında olduğu şerhi verilerek, tarla niteliğiyle Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacı ..., taşınmazın kullanıcısının kendisi olduğunu öne sürerek, adına kullanıcı şerhi verilmesi istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine, çekişmeli taşınmazın tespit gibi beyanlar haneleri korunmak suretiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hükmün davacı ve davalı Hazine vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, davacının, ... Kadastro Mahkemesinin 22.11.2018 tarih ve 2018/36 Esas, 2018/58 Karar sayılı kararına karşı yapmış olduğu istinaf kanun yolu başvuru isteğinin HMK'nin 353/(1)-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, davalı ... vekilinin istinaf talebinin vekalet ücreti yönünden kabulü ile HMK'nin 353/(1)-b.2 maddesi gereğince, ... Kadastro Mahkemesinin 22.11.2018 tarihli ve 2018/36 Esas, 2018/58 Karar sayılı kararının kaldırılmasına ve davalı Hazine lehine vekalet ücreti takdirine karar verilmiş, davacı vekili tarafından bu karar temyiz edilmekle Bölge Adliye Mahkemesinin 29.04.2021 tarihli ek kararıyla, davacının kararı temyiz etmemiş sayılmasına karar verilmiş olup davacı tarafından ek kararın temyiz edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince 14.06.2021 tarihli ek kararla, temyiz - harç - masraf tamamlattırılmasıyla ilgili çıkartılan muhtıranın davacı vekiline 29.05.2021 tarihinde tebliğ olunduğu ve verilen 1 (bir) haftalık kesin süre içerisinde temyiz harç ve giderlerinin yatırılmamış olduğu gerekçesiyle, davacı vekilinin Dairenin 10.03.2021 tarih ve 2019/1116 Esas, 2021/375 Karar sayılı kararını ve 29.04.2021 tarih ve 2019/1116 Esas, 2021/375 Karar sayılı ek kararını temyiz etmemiş sayılmasına karar verilmiş ve davacı vekili tarafından, 10.03.2021 tarihli ve 2019/1116 Esas, 2021/375 Karar ile birlikte ve iş bu 14.06.2021 tarihli ek karar temyiz edilmiştir.

Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına ve ilâmda belirlenip dayanılan gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin, Dairenin 10.03.2021 tarih ve 2019/1116 Esas, 2021/375 Karar sayılı kararını ve 29.04.2021 tarih ve 2019/1116 Esas, 2021/375 Karar sayılı ek kararını temyiz etmemiş sayılmasına ilişkin Bölge Adliye Mahkemesinin 14.06.2021 tarihli ek kararına yönelik yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile Usul ve Kanuna uygun bulunan ek kararın ONANMASINA, 80.70 TL onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 16.05.2022 tarihinde oy birliği ile karar verilmiştir.
Yargıtay — Esas No: 2006/6402, Karar No: 2010/3387, Tarih: 06.05.2010

**5. Ceza Dairesi         2006/6402 E.  ,  2010/3387 K.**

**"İçtihat Metni"**

Reşit olmayan mağdurenin rızasıyla cinsi münasebette bulunma, rızaen alıkoyma ve bu suçlara iştirakten sanıklar ... ve ...’ın yapılan yargılanmaları sonunda; sanık ...’ın reşit olmayan mağdurenin rızasıyla cinsi münasebette bulunma suçundan, ...’ın bu suça iştirakten mahkümiyetlerine dair, Bilecik Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 07.07.2005 gün ve 2004/391 Esas, 2005/323 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında alıkoyma suçundan açılan kamu davası ile ilgili olarak gerekçeli kararda beraetine karar vermek gerektiği belirtilmişse de hükmün esasını teşkil eden kısa kararda sanıklar ... ve ... hakkında alıkoyma suçundan hüküm bulunmadığı anlaşılmakla zamanaşımı süresi içinde bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Sanıklar hakkında reşit olmayan mağdurenin rızası ile cinsi münasebette bulunma ve bu suça iştirakten kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Anayasa Mahkemesinin 23.11.2005 günlü 2005/103-89 sayılı kararı ile 5237 sayılı Yasanın 104/2. maddesinin iptal edilmesi karşısında, sanıkların eylemlerinin aynı Yasanın 104/1. maddesine temas ettiği ve kovuşturmasının şikayete bağlı olduğu, yasal sürede şikayetçi olan mağdurenin aşamalarda da bunu sürdürdüğü, 5560 sayılı Yasa ile değişik CMK.nun 253/3. maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmekle birlikte atılı suçun aleyhe düzenleme getiren bu değişiklikten önce gerçekleştiği ve 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi dikkate alınarak kovuşturma şartı olan uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiğinden öncelikle CMK.nun 253 ve 254. maddeleri uyarınca uzlaşma girişiminde bulunulması ve sonuçsuz kalması halinde 5728 sayılı Kanunla değişik CMK.nun 231. maddesi uyarınca mahkemece hükümlerin açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,

.../...

-2-

Kabule göre de;

Mağdurenin kızlık zarının bozulup bozulmadığı veya sıhhatine büyük bir nakısa irasını müstelzim olup olmadığı bilimsel şekilde saptanmadan TCK.nun 418/2. maddesinin uygulanması,

Kızlık bozmanın teselsül etmeyeceği gözetilmeden TCK.nun 418/2. maddesi uyarınca artırımın temel ceza üzerinden yapılması yerine 80. maddesiyle yapılan arttırım üzerinden uygulanması sonucu fazla ceza tayini,

Gerekçeli karar başlığında sanıkların ana adlarının yazılmaması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

...