muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2009/14488, Karar No: 2010/8116, Tarih: 07.06.2010

2009/14488-2010/8116

Belirlenen tazminat miktarından ayrıca % 35 oranında hakkaniyet indirimi yapılamayacağı yönündeki bozma gerekçesine aynen katılmaktayım. Ne var ki; mahkemece tazminat hesabı belirlenirken yıkılan dairenin bayındırlık birim fiyatlarına itibar edilmiş ve sayın çoğunluk tarafından bu husus bozma kapsamı dışında bırakılmıştır. Oysa ki; mahkemece rayiç bedel yerine bayındırlık birim fiyatlarının esas alınması kanımızca isabetli değildir. Şöyle ki;

Davacı ile davalılardan Atacan inşaat mühendislik Limitet Şirketi arasında daire alım satım sözleşmesi olduğu dosyada bulunan tapu kayıt örneğinden anlaşılmaktadır. Öyle olunca uyuşmazlığa alım satımın yapıldığı tarih itibariyle Borçlar Kanununun satım aktine ilişkin hükümleri ve Borçlar kanunu’nun 98. maddesinin ikinci fıkrası yollamasıyla Borçlar Kanunu’nun 41 ve 42. maddesi hükümleri uygulanarak uyuşmazlık çözülmelidir. Satım sözleşmesinin düzenlendiği tarih (tapuda devir) itibariyle 4822 sayılı Yasayla değişik 4077 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

B.K.nun 217. maddesi, menkul satımına ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla g.menkul satımında da uygulanacağını işaret etmiştir. Bu durumda BK.nun 194. maddesi gereğince satıcı bulunan davalı şirket ayıba karşı tekeffül hükümleri uyarınca sorumludur. Esasen bu konuda gerek mahkeme gerekse dairemiz arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ayıba karşı tekeffül hükümleri uyarınca zararın belirlenmesinde ise az yukarıda açıklandığı üzere yerel mahkemece hesaplama yapılırken bayındırlık birim fiyatları baz alınmıştır. Ne varki burada artık BK.nun 98/2. fıkrası uyarınca BK.nun 41 ve 42. maddeleri uygulanarak zarar miktarı belirlenmelidir.

B.K.nun 98. maddesinin 2. fıkrası; “haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunur.” Düzenlemesi uyarınca artık tazminat miktarı belirlenirken BK:nun 41 ve 42. maddelerinin gözetilmesi gerekir.

B.K.nun 98. maddesinin 2. fıkrası; “haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunur.” Düzenlemesi uyarınca artık tazminat miktarı belirlenirken BK:nun 41 ve 42. maddelerinin gözetilmesi gerekir.

BK.nun 41. maddesi uyarınca ; haksız filin doğabilmesi için diğer bir kimseye zarar ika edilmesi ve o fiili işleyenin de kusurlu bulunması gerekir. Yine zararın tazmin mükellefiyetinin doğması için de hakikaten bir zararın meydana gelmesi şarttır. Bu zararı ispat külfeti de elbette davacıdadır. Yine BK.nun 42. maddesi de zararın tayini başlığını taşımakta olup, “zararı ispat etme külfeti davcıya yüklenmiş, 2. fıkrasında ise zararın hakiki miktarının ispatı mümkün olmadığı takdirde hâkim halin mutad cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevkifan tayin eder” düzenlemesiyle, zarardan kastedilenin bir malın değerinde malikin iradesi zıddına meydana gelmiş eksilmeden ibarettir. Zararın gelecekte meydana gelebilecek bir çoğalmanın imkansız hale gelmesi veya bir kar mahrumiyeti de olabilir. (Senai Olgaç, Türk Borçlar Kanunu, 1969 baskı, sh. 271) Gerek BK.nun 41. maddesi gerekse 42. maddesinde kastedilen zarardan gerçek zarar olduğu anlaşılmaktadır. Aksini düşünmek gerek yasa koyucunun amacına gerekse genel hukuk prensiplerine aykırı olur. Yasalarımızda da ayıba karşı tekeffül davalarında zararın

2009/14488-2010/8116

bayındırlık bakanlığı birim fiyatlarıyla hesaplanacağı yönünde bir düzenleme bulunmadığı gibi, yanlar arasında da böyle bir kararlaştırma olduğu iddia ve ispatlanmış değildir. Burada kastedilenin gerçek zarar olduğu ve haksız fiil tarihindeki serbest piyasa rayiçleri olduğunda duraksama olmamalıdır. Nitekim Yargıtay 15. hukuk Dairesinin uygulaması da bu yöndedir.

Ayrıca, 4. HD.nin 25.5.1965 tarih ve 964/10279 E. Ve 1995/2804 K. Sayılı kararı da bu yöndedir. Emsal kararda, “haksız eylemlerden doğan zarar ve ziyanın tazmini gerçek zararın karşılığının rayiç değerlerin tazminat olarak hesaplanması ile mümkün olur.” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Diğer emsal karar TD.nin 29.1.1965 tarih ve 654/682-65/270 sayılı kararıdır. Nitekim Dairemizin 23.2.2009 tarih ve 561-2168 sayılı kararı da bu doğrultudadır. Yine Hukuk Genel kurulu’nun 20.3.2002 tarih ve 2002/11-176 E. 2002/214 K, 10.12.2003 tarih ve 2003/4-754 e. 2003/749 K., 16.2.2005 tarih ve 2005/21-33 e. Ve 2005/68 K. Sayılı kararlarında da tazminatın amacının zarar görenin gerçek zararını karşılanması olduğu benimsenmiştir. Gerçekten de yükleniciler karşısında daha zayıf olan tüketicilerin yüklenicinin kusur ile yıkılan daireyi bayındırlık birim fiyatları ile eski hale getirmesi olanaksızdır.

Somut olayda da, Davacının davalı ... inşaat Limited Şirketinden 29.7.1996 tarihinde satın aldığı dairenin 28.7.1996 tarihindeki depremde yıkıldığı anlaşıldığından bu tarih itibariyle diğer davalılarla birlikte gerçek zarardan sorumludurlar. Öyle olunca mahkemece yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda bilirkişi aracılığıyla taşınmazın rayiç değeri belirlenmeli ve bu miktara hükmedilmelidir. Kararın bu nedenle de bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2016/3708, Karar No: 2018/449, Tarih: 25.01.2018

**4. Hukuk Dairesi         2016/3708 E.  ,  2018/449 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 06/08/2014 gününde verilen dilekçe ile haksız eylemden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; manevi tazminatın kısmen kabulüne dair verilen 10/12/2015 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2- Davalının diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava, haksız eylem nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalının, kendisini kasten yaraladığını ve hakaret ettiğini belirterek, oluşan maddi ve manevi zararının tazmini isteminde bulunmuştur.

Davalı ise, iddianın yersiz olduğunu belirterek, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; davacıya okey ıstakası ile vurmak ve hakarette bulunmak suretiyle, davalının gerçekleştirdiği haksız eylem sebebiyle davacının duymuş olduğu elem ve üzüntü ile orantılı olarak, davalının kusur durumu, tarafların sosyo-ekonomik durumu, hakkaniyet ilkesi ve sebepsiz zenginleşmeye sebebiyet vermeyecek şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

a-Dosya kapsamından; yargılama sırasında davacının dava konusu olay nedeni ile yaralanmadığını keza maddi tazminat talebinin de bulunmadığını beyan ettiği, bu şekildeki beyan yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince talep sonucunun daraltılması mahiyetinde olup, feragat niteliğinde olduğundan davacının maddi tazminat isteminin reddine karar verilmiş olduğu; ancak hüküm kısmında, bu hususun eksik bırakılarak kabul veya redde ilişkin hüküm kurulmaması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

b-Gerek Borçlar Kanunu'nun 47. maddesi (TBK 56), gerekse 49. maddesi (TBK 58) hükümlerine göre, hakimin manevi zarar adı ile hak sahibine vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. 22/06/1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde, belirlenecek manevi zararın tutarını özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Miktarın belirlenmesinde her olaya göre değişebilecek özel hal ve şartların bulunacağı da

b-Gerek Borçlar Kanunu'nun 47. maddesi (TBK 56), gerekse 49. maddesi (TBK 58) hükümlerine göre, hakimin manevi zarar adı ile hak sahibine vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. 22/06/1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde, belirlenecek manevi zararın tutarını özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Miktarın belirlenmesinde her olaya göre değişebilecek özel hal ve şartların bulunacağı da

gözetilerek takdir hakkını etkileyecek nedenleri karar yerinde objektif olarak göstermelidir. Çünkü kanun'un takdir hakkı verdiği hallerde hakimin hak ve nesafetle hüküm vereceği TMK m. 4'de belirtilmiştir. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgür bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanması da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

Dosya kapsamından, olay tarihi, olayın gelişimi, davalının sarf ettiği sözler, davacının yaralanma derecesi ve yukarıdaki ilkeler nazara alındığında, davacı yararına hükmedilen manevi tazminat miktarı fazladır. Daha alt düzeyde manevi tazminata hükmedilmelidir, kararın bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda (2-a-b) sayılı bentte açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, davalının diğer temyiz itirazlarının (1) sayılı bentte gösterilen nedenlerle reddine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 25/01/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/3317, Karar No: 2012/4660, Tarih: 24.04.2012

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2012/3317 E.  ,  2012/4660 K.**

**"İçtihat Metni"**

Reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunma suçundan sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; eylem reşit olmayanla cinsel ilişki suçu kabul edilerek mahkûmiyetine dair İzmir 8. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 15.11.2007 gün ve 2004/997 Esas, 2007/809 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle gereği düşünüldü:

Sanığa isnat olunan reşit olmayan mağdure ile rızasıyla cinsi münasebette bulunma suçunun zamanaşımı bakımından lehe olan 765 sayılı TCK.nın 416/3. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanunun 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirtilen 7 yıl 6 aylık asli ve ilave zamanaşımına tâbi olduğu, suç tarihi olan 17.07.2002'den inceleme tarihine kadar bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK.nın 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle hükmün CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK.nın 223/8. maddeleri uyarınca davanın zaman aşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, 24.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/16116, Karar No: 2015/22507, Tarih: 30.06.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/16116 E.  ,  2015/22507 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, verimliliği teşvik primi, yabancı dil ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 30.06.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı işçinin Toplu İş Sözleşmesinin 40 ıncı maddesi uyarınca hak kazandığı mühendis ve mimar zammı ile yabancı dil zammının çıplak ücrete dahil olup olmadığı ve bunun sonucu olarak, teşvik primi fark alacaklarının doğup doğmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacının çalıştığı işyerinde bağıtlanan TİS’in 39 uncu maddesinde, 22. Sıralı cetvele göre işe alınacak personel açıklanmış, mühendis ve mimarlar başlıklı 40 ıncı maddede ise, madde 39’a göre işe alınan mühendislerin uzmanlık alanlarında çalıştırılmaları halinde ücretlerinin % 25 zamlı ödeneceği kararlaştırılmış, maddenin devamında, bu zamlı ücretin bayram, genel tatil, akdi tatil, ücretli izin, ilave tediye ve ikramiye ödemelerinde de dikkate alınacağı belirtilmiştir.

TİS 60/c maddesinde, yabancı dil bilgisine ihtiyaç duyulan işlerde çalışan işçilerden, ihtiyaç duyulan dil için yapılacak Kamu Personeli Dil Sınavında 70 ve daha fazla not alanların ücretlerinin % 15 zamlı ödeneceği hükme bağlanmış, yine aynı maddenin (d) bendinde, 8,5 saat ve üzeri çalışanlara saat ücretlerinin % 15’i, 7,5 saat ve altında çalışanlara ise % 10’u tutarında verimliliği teşvik primi ödeneceği kararlaştırılmıştır. Diğer yandan 67/b ve 69/c maddeleri uyarınca da kısım şeflerine, görevde ve iş başında kaldıkları saatler için saat ücretlerinin % 6’sı kadar idarecilik primi verileceği öngörülmüştür.

Toplu İş Sözleşmesinin 59/c maddesinde ise, birden fazla farklı ücrete ve prime hak kazanan işçilere yapılacak ödemelerin, ücret cetvelindeki esas ücret üzerinden ayrı ayrı hesaplanarak ücrete ekleneceği belirtilmiştir.

Toplu İş Sözleşmesinin 59/c maddesinde ise, birden fazla farklı ücrete ve prime hak kazanan işçilere yapılacak ödemelerin, ücret cetvelindeki esas ücret üzerinden ayrı ayrı hesaplanarak ücrete ekleneceği belirtilmiştir.

Somut olayda davacı, işyerinde TİS’e bağlı şekilde mühendis olarak çalışmaktadır. TİS 40 ve 60 ıncı maddelerindeki hükümler temel ücrete eklenecek unsurlara ilişkin olup, 39. madde ise kök ücrete dairdir. TİS’in 59 uncu maddesi, farklı ücretlerin temel ücretin belirlenmesinde ne şekilde göz önünde bulundurulacağını düzenlemektedir. Yabancı dil zammı ve teşvik priminin düzenlendiği 60 ıncı maddenin başlığından da açıkça anlaşıldığı üzere, bu kalemler ‘farklı ücret’ olarak öngörüldüğünden, bu iki unsurun 59/c maddesinin hükmü uyarınca kök ücrete eklenmesi gerekir. 59/ç maddesinde sayılan, ‘farklı ücret’ kavramı içindeki ücretlerin dikkate alınacağı alacak kalemleri tahdidi olmayıp örnekleme amaçlıdır.

Açıklanan nedenlerle; söz konusu zam ve primin, kök (asıl) ücretin bir parçası olduğu anlaşılmakla, davanın kabulü yerine reddine ilişkin yerel mahkemenin bozulması gerektiği kanaatiyle, Dairenin onama yönündeki görüşüne katılmıyorum. 30.06.2015
Yargıtay — Esas No: 2009/22251, Karar No: 2010/30348, Tarih: 03.11.2010

**2. Ceza Dairesi         2009/22251 E.  ,  2010/30348 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2007/220257

MAHKEMESİ : Bursa 9. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 13/02/2007

NUMARASI : 2007/65 Karar - 2006/225 Esas

SUÇ : Elektrik hırsızlığı

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

5237 sayılı TCK.nun 145.maddesinde yer alan "malın değerinin az olması" kavramı daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca ihtiyacı kadar ve değeri az olan şeyin alınmasını ifade ettiği ve olayın özelliği değerlendirilerek yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak suretiyle uygulanabileceği gözetilmeden, somut olaydaki kaçak elektrik kullanma suçunun işleniş şekline göre uygulama olanağı bulunmayan anılan madde uyarınca değer azlığından bahisle, sanık hakkında yazılı şekilde ceza tertibine yer olmadığına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA 03/11/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2018/3599, Karar No: 2018/5296, Tarih: 04.07.2018

**20. Hukuk Dairesi         2018/3599 E.  ,  2018/5296 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Kısıtlı adayı hakkında vesayet hukukuna ilişkin olarak açılan davada ... ... .... Sulh Hukuk ve ... (...) Sulh Hukuk Mahkemelerince ayrı ayrı yetkisizlik kararı verilmesi nedeni ile dosyada son karar Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesinden sonra verilmiş ise de iki farklı Bölge Adliye Mahkemesinin yargı çevresinde kalan mahkemelerce karşılıklı olarak yetkisizlik kararı verildiğinden ve 5235 sayılı Kanunun 36/.... maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemeleri hukuk dairelerinin görevi yargı çevresi içerisinde bulunan adlî yargı ilk derece hukuk mahkemeleri arasındaki yetki ve görev uyuşmazlıklarını çözmek olduğundan yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, 4721 sayılı TMK'nın 405. maddesi uyarınca vasi atanmasına ilişkindir.

... ... .... Sulh Hukuk Mahkemesince kısıtlı adayının MERNİS adresinin olmadığı ve kısıtlı adayının Hemşin nüfusuna kayıtlı olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiştir.

... (...) Sulh Hukuk Mahkemesince kısıtlı adayının “.../... Mah. ... Sok. No:31/... .../...” adresinde ikamet ettiği gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiştir.

Türk Medenî Kanununun 411. maddesine göre, “Vesayet işlerinde yetki, küçüğün veya kısıtlının yerleşim yerindeki vesayet dairelerine aittir.” Aynı Kanunun .../.... maddesi uyarınca “Yerleşim yeri bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir.”

... İlçe Jandarma Komutanlığınca yapılan araştırmaya göre kısıtlı adayının “.../... Mah. ... Sok. No:31/... .../...” adresinde ikamet ettiği anlaşıldığından uyuşmazlığın ... ... .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nde görülüp sonuçlandırılması gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6100 sayılı HMK’nın ... ve .... maddeleri ile 5235 sayılı Kanunun 36/.... maddesi gereğince ... ... .... Sulh Hukuk Mahkemesinin YARGI YERİ OLARAK BELİRLENMESİNE 04/07/2018 gününde oy birliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/27296, Karar No: 2015/17893, Tarih: 05.10.2015

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2015/27296 E.  ,  2015/17893 K.**

**"İçtihat Metni"**

T.C.

YARGITAY

7. Hukuk Dairesi

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... ile dava dışı şirketler arasında imzalanan ihale sözleşmeleri uyarınca çalıştığını, bu nedenle davacının baştan beri davalı Üniversitenin işçisi haline geldiği halde 6772 sayılı Yasa gereği ödenmesi gereken ilave tediye alacağının ödenmediğini iddia ederek bu alacağın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının alındığı işte çalıştırıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacının ilave tediye ücreti talep edip edemeyeceği ihtilaflıdır.

Alt işveren; bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir.

Bilindiği üzere 24.07.2003 tarih ve 25178 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun 11. maddesi gereğince 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin III. Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı başlıklı kısmına eklenen fıkra ile “Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmü getirilmiş; sağlık ve yardımcı sağlık personeli tarafından yürütülen sağlık hizmetlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda öngörülen istihdam şekillerinden farklı olarak, gerektiğinde hizmet satın alma yolu ile de gördürülebileceği ve anılan hizmetin satın alma işlemlerine ilişkin esas ve usullerin de bakanlıkça tespit edileceği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede gerek Kanun'un tanzim şekli, gerekse satın alınacak olan sağlık hizmetinin diğer hizmet alanlarına nazaran haiz olduğu önem ve hususiyet göz önüne alındığında, bu kabil hizmetlerin satın alınması işlemlerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu kanuna dayanılarak hazırlanmış bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin bire bir uygulanma imkanının olmaması nedeniyle temel ilkeler ve kurallarda anılan kanun ve yönetmelik hükümlerine bağlı kalmak koşuluyla, salt sağlık hizmetlerinin satın alma yoluyla gördürülmesine yönelik olarak bu esas ve usullerin hazırlanması zarureti doğmuş ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Sayıştay Başkanlığı'nın da uygun görüşü alınmak suretiyle bakanlıkça hazırlanmış bulunan bu esas ve usuller 05.05.2004 tarih ve 25453 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Somut olayda; mahkemece davacının teknisyen olarak ihale ile alındığı destek hizmetlerinde çalıştırıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak dosyada bulunan SGK kayıtlarında işverence davacının sekreter, büro görevlisi ve temizlik işçisi olarak bildirildiği görülmekle davacının hangi tarihli ihale ile hangi işverene bağlı çalıştırıldığı, ilgili hizmet alım sözleşmesinde gösterilen iş dışında başka bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı şüpheye yer vermeyecek ve denetime elverişli şekilde tespit edildikten sonra muvazaa hususu değerlendirilerek karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 05.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.