muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2012/30804, Karar No: 2014/29828, Tarih: 15.10.2014

Bakiye süre ücretinin istenebilmesi için, iş sözleşmesinin haklı bir neden bulunmaksızın işverence feshedilmiş olması gerekir. İşverenin feshi 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinde yazılı sağlık sebeplerine, ahlâk ve iyi niyet kuralları ile benzerlerine uymayan hallere veya zorlayıcı sebeplere dayanması halinde, sözleşmenin kalan süresine ait ücretler yönünden işçinin talep hakkı doğmaz.

15.03.2003 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 15.03.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4773 sayılı Yasa ile “geçerli fesih” kavramı iş hukukunda yerini almıştır. Her ne kadar geçerli fesih gerek yukarıda değinilen Yasa ve gerekse 4857 sayılı İş Kanununda belirsiz süreli iş sözleşmeleri için öngörülmüş olsa da, belirli süreli iş sözleşmesi bakımından da tartışılmasında yarar bulunmaktadır. Geçerli neden ister işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklansın, isterse işçinin yeterliliği ve davranışlarına dayansın, belirli süreli iş sözleşmesinin süresinden önce işverence feshi için gerekçe oluşturmamalıdır. Gerçekten, belirli süreli iş sözleşmesi düzenleyerek taraflar fesih iradelerini sürenin sonuna kadar askıya almış sayılmalıdır. Bu itibarla geçerli nedenlerin varlığına rağmen belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesi süresinden önce haklı bir neden olmaksızın feshedildiğinde kalan süreye ait ücretinin ödenmesi gerekir.

Belirli süreli iş sözleşmesinde, feshin Borçlar Kanunun 117 nci maddesinde (6098 Sayılı TBK 136) sözü edilen ifa imkânsızlığına dayanması halinde bakiye süre ücreti ödenmesi gerekmez. İfa imkânsızlığı, edimin içeriği değişmeksizin borcun aynen yerine getirilmesinin olanaksız hale gelmesi olarak açıklanabilir.

İşçinin iş görme edimini ifa edememesinin, işverenin temerrüdünden kaynaklanması durumunda, sanki sözleşme devam ediyormuş gibi kalan süreye ait ücret ve diğer hakların ödemesi gerekecektir. İş Hukukunda ücret kural olarak çalışma karşılığı ödenir. Aksinin kanunda öngörülmesi ya da taraflarca açık biçimde kararlaştırılması gerekir. Bakiye süre ücreti eylemli bir çalışmanın karşılığı olmadığından, 4857 sayılı Yasanın 34 üncü maddesinde öngörülen özel faiz uygulanmaz ve bu ücretlere ilişkin olarak sigorta primi ödenmesi de gerekmez.

Borçlar Kanununun 325 inci maddesine (6098 Sayılı TBK 408) göre işçinin, sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten elde ettiği gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyler kalan süreye ait ücretler toplamından indirilmelidir. Bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği ya da iş arayıp aramadığı araştırılarak indirim yapılmalıdır.

İşçiye belirli süreli iş sözleşmesinin varlığına rağmen ihbar tazminatı ödenmişse bu tutarın, bakiye süre ücretinden gerekli indirimler yapıldıktan sonra kalan miktar üzerinden mahsup edilmesi gerekir. (Yargıtay 9. HD. 16.6.2008 gün 2007/16098 E, 2008/15750 K.).

İşçiye belirli süreli iş sözleşmesinin varlığına rağmen ihbar tazminatı ödenmişse bu tutarın, bakiye süre ücretinden gerekli indirimler yapıldıktan sonra kalan miktar üzerinden mahsup edilmesi gerekir. (Yargıtay 9. HD. 16.6.2008 gün 2007/16098 E, 2008/15750 K.).

Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşmede belirli süreli olduğu yazılmış ise de davacı elektrik teknisyeni olup yapılan işin niteliği itibari ile sözleşmenin belirli süreli yapılmasını gerektirecek objektif neden yoktur.

Mahkemece belirsiz süreli sözleşmeye istinaden bakiye süre ücret alacağına hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup hükmün bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/6298, Karar No: 2022/195, Tarih: 20.01.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/6298 E.  ,  2022/195 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı kooperatif vekili; müvekkilinin 21.04.2019 tarihli genel kurulunda alınan karar uyarınca önceden yapılan kesin maliyet hesaplarının iptaline karar verildiğini ileri sürerek davalıya tahsis edilen taşınmazın tapu iptali ve tescili, olmadığı taktirde yeniden yapılan maliyet hesabına göre davalıdan talep edilen bedeli davalının ödememesi nedeniyle ıslah talebi doğrultusunda 216.516,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; kooperatif üyesi olmadığını, önceden yapılan kesin maliyet hesabına göre talep edilen ödemeyi yaparak bağımsız bölüm tapusunu alıp kooperatiften istifa ettiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; kooperatif genel kurulunca oluşturulan komisyon tarafından belirlenen kesin maliyet hesabının davalının ödemek zorunda olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin istinaf talebi Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi tarafından esastan reddedilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş ve reddi gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince; dava kooperatif genel kurulu kararı uyarınca oluşturulan komisyon tarafından yapılan kesin maliyet hesabı doğrultusunda davalıdan talep edilen alacağa ilişkindir.

Yapı kooperatiflerinin amacı ortaklarının konut ihtiyaçlarını karşılamaktır. Bu amaçla biraraya gelen ortaklar emeklerini ve birikimlerini birleştirerek amaçlarını gerçekleştirirler.

Kooperatifler Kanunu 23. maddesine göre “kooperatif ortakları bu yasanın kabul ettiği ilkeler ışığında hak ve yükümlülüklerde eşittirler.

Kooperatiflerin ana sözleşmesi kooperatif ortaklarının birbiri ve ortaklarla kooperatif tüzel kişiliği arasında özel hukuk sözleşmesidir.

Ana sözleşmeye Kooperatifler Kanunu’na aykırı olmamak koşulu ile sözleşme serbestisi çerçevesinde istenilen hükümler konulabilir.

Somut olayda; Kooperatif Ana Sözleşmesinin kesin maliyete ilişkin 61. maddesi ve kur’a çekimine ilişkin 62. maddesinde değişiklik yapılarak kooperatifin etap etap yapılacağı, inşaat bittikçe biten binalar için kur’a çekileceği ve çıkarılan kesin maliyet hesabına göre %10 fazla ödeyenlerin

bağımsız bölümlerinin teslim edilerek kooperatiften istifa edebilecekleri ana sözleşme hükmü olarak belirlenmiştir.

Somut olayda; Kooperatif Ana Sözleşmesinin kesin maliyete ilişkin 61. maddesi ve kur’a çekimine ilişkin 62. maddesinde değişiklik yapılarak kooperatifin etap etap yapılacağı, inşaat bittikçe biten binalar için kur’a çekileceği ve çıkarılan kesin maliyet hesabına göre %10 fazla ödeyenlerin

bağımsız bölümlerinin teslim edilerek kooperatiften istifa edebilecekleri ana sözleşme hükmü olarak belirlenmiştir.

Bu ana sözleşme hükmü; gerek kanunla belirlenen kooperatiflerin ana ilkesine, gerekse eşitlik ilkesine aykırıdır. Her ne kadar ana sözleşme değişikliği ile ilgili iptal davası açılmamış ise de kanuna aykırı kararlar yok hükmünde olacağından her zaman göz önünde bulundurulur. Ana sözleşmenin 61 ve 62. maddelerindeki değişiklikler Kooperatifler Kanununda çerçevesi çizilen ana ilkelere ve eşitlik ilkesine aykırı olduğundan yok hükmünde oldukları eldeki davada da gözetilmelidir.

Konut sahibi olmak isteyen kooperatif ortakları son bağımsız bölüm bitip teslim edilene kadar kooperatif ortağı olmaya devam etmelidir. Kooperatif, inşaatlar bitmeden bağımsız bölümü teslim alıp istifa eden üyelerden bağımsız bölümü geri alma hakkına sahiptir. İnşaatlar devam ederken başkaca aidat alınmayacağına ilişkin taahhütlerin kooperatif açısından geçerli kabul edilemeyeceği, maliyetin artması halinde bu bedelin kooperatif ortaklarından talep edilebileceği yerleşmiş Yargıtay içtihatları ile kabul edilmiştir.

Yine somut olaya gelindiğinde; mahkemece; Kooperatifler Kanununun 81. maddesine istinaden amacına ulaşarak dağılma sürecine girmiş kooperatiflerde istifa eden üyeden bağımsız bölümün tapusunun istenemeyeceği gerekçe gösterildikten sonra kooperatifin henüz amacına ulaşmadığı bu nedenle tapu iptali talep edilemeyeceği sonucuna varılarak çelişkiye düşülmüş ise de tapu iptali talebinin reddi kararı davacı vekilince temyiz edilmediği için bu konuda kararın bozulmasına gerek duyulmamıştır. Kaldıki geçersizde olsa kooperatif ana sözleşmesinin 61 ve 62. maddelerine istinaden üyelerin istifasının gerçek iradeyi yansıtmaması nedeniyle bu üyelerin üyeliklerinin devam ettiği kabul edildiğinde tapu iptali talebinin reddi kararı sonucu itibariyle doğru olmuştur. Ancak kooperatiflerde kesin maliyet hesabının nasıl yapılacağı ana sözleşmelerinde belirlidir. Kesin maliyet yok sayılan ana sözleşme değişikliği yapılmamış olsaydı nasıl yapılacak idiyse o şekilde yapılacaktır. Kooperatif yukarıda belirlenen gerekçeyle geçersiz olan ana sözleşmenin 61 ve 62. maddesi uyarınca kesin maliyet hesabı çıkartıp bu bedeli davalıdan talep etmiş ise de henüz tüm inşaatlar bitmeden yapılacak kesin maliyet hesabı hiçbir zaman kesin maliyet sonucunu vermeyecek, her genel kurul sonrasında yapılacak hesaplamaya göre ortaklardan yeniden talepte bulunma zorunluluğu doğacaktır.

Bu gerekçeler doğrultusunda kanuna aykırı olarak düzenlenen ana sözleşme uyarınca belirlenen bedelin davalıdan talep edilebilmesini kabul etmek mümkün değildir. Ancak kooperatif, inşaatlarının bitmesini müteakip yapılacak kesin hesap sonucunda belirlenen bedeli bağımsız bölüm teslim alan ortaktan kooperatiften istifa edip etmediğine bakılmaksızın talepte bulunulabilecektir. Bu durumda mahkemece eldeki davanın erken dava olduğu gerekçesiyle reddi ile masraf ve vekalet ücretinin bu doğrultuda sonuçlandırılması gerekirken, yazılı gerekçelerle kabulü doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile; Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının KALDIRILARAK, ilk derece mahkemesi kararının davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine, 20.01.2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

- MUHALEFET ŞERHİ -

Davalı vekili, müvekkilinin 2011 yılında yapılan genel kurulun 6. maddesi gereğince kurulan kesin hesap komisyonunun raporunun kendisine tebliği edildiğini talep edilen meblağı ödediğini kendisine taahhütname ve ilişik kesme belgesi ve bağımsız bölüm tapusunun verildiğini, daha sonraki genel kurula çağrılmadığını, dolayısıyla anasözleşmenin 61/e maddesine istinaden kesin maliyet ve % 10 fazlası ödeme yaparak üyelikten ayrıldığını beyanla, davanın tapu iptal, tescil olmazsa tazminat isteminin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince tapu iptali ve tescil talebinin reddine 2019 yılında yapılan kesin maliyet raporuna göre, 152.025,00 TL bedelin davalıdan tahsiline karar verilmiş bu kararın istinafı üzerine istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş, davalı bu kararı temyiz etmiştir.

Dosya arasında bulunan davacı kooperatif anasözleşmesinin 61/e maddesine göre, ortaklar, tüm konutlar tamamlanmadan önce, kura neticesinde tamamlanmış konut tahsis edilen ortak, anasözleşmenin 61/a,b,c,d fıkralarına göre hesaplanan kesin maliyet bedelini ve kesin maliyet bedelinin % 10 fazlasını ödeyerek tapusunu alarak ortaklıktan ayrılabileceği kararlaştırılmıştır.

20.02.2011 tarihli genel kurulun 6. Maddesinde ise, geçici/kesin maliyetlerin hesaplanması için komisyon kurulmasına, …kesin maliyete istinaden tapusunu alan ortaklar hariç kesin maliyetin tamamını ödemeyenlerden aidat bedelinin % 40 kadar aylık kira alınması kararlaştırılmıştır.

20.02.2011 tarihli genel kurulun 6. Maddesinde ise, geçici/kesin maliyetlerin hesaplanması için komisyon kurulmasına, …kesin maliyete istinaden tapusunu alan ortaklar hariç kesin maliyetin tamamını ödemeyenlerden aidat bedelinin % 40 kadar aylık kira alınması kararlaştırılmıştır.

KK nın 4. maddesinde üyeliğin kazanılması ve kaybedilmesi ile ilgili hükümlerin ana sözleşmede yer olması mecburi hükümler arasındadır. Ana sözleşme; kooperatif ortaklarının birbiri ve ortaklarla kooperatif tüzel kişiliği arasında özel hukuk sözleşmesidir. Anasözleşmeye Kooperatifler Kanununa aykırı olmamak koşuluyla sözleşme serbestisi çerçevesinde istenen hükümler konabilir. Davacı kooperatif anasözleşmesinin 61. maddesinde genel olarak çıkma nedenleri yanında “özel çıkma” nedeni de kabul edilmiştir. Bu hüküm, genel kurul kararı ile anasözleşmeden çıkarılmadığı veya iptal edilmediği sürece kooperatifi ve tüm üyeleri bağlayıcı niteliktedir.

Kooperatifçilikte eşitlik ilkesi, eşit statüde olan ortakların aynı hakka sahip olması ve aynı borçlardan sorumlu tutulmalarını gerektirir. Eşitlik ilkesini düzenleyen 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 23. maddesindeki, “kooperatif ortakları, bu yasanın kabul ettiği ilkeler ışığında hak ve yükümlülüklerde eşittirler” hükmüne göre, örneğin yapı kooperatiflerinde; peşin bedelli üyeler kendi aralarında, normal statüde üyeler ise normal statüde olan üyeler arasında karşılaştırma yapılarak; her üyenin kendi statüsü içerisindeki emsal üyelere göre eşitliği gözetilir. Kooperatifler hukukunda çoğu zaman mutlak değil, nispi eşitlik ilkesi geçerlidir.

Somut olayda, kura neticesinde tamamlanmış konut tahsis edilen ortakların tapu intikali tarihinde “tüm konutlar tamamlanmış gibi kesin maliyet bedeli ve kesin maliyet bedelinin % 10 oranında erken teslim ilave bedeli ve sonraki ortak giderler” için ödeme yaparak ortaklıktan çıkmalarına imkân veren anasözleşmenin 61/e madde hükmünün nispi eşitlik ilkesine aykırı olduğu söylenemez. Anılan anasözleşme hükmüne rağmen ortaklıktan ayrılan üyeden tapunun geri alınması veya verilen konut bedelinin tekrar tahsilinin mümkün olmaması gerekir.

Davacı taraf, davalının konutunu teslim alarak anasözleşmenin 61/e maddesi gereğince ödemelerini yapmadığını iddia etmediğine göre; ilk derece mahkeme kararının esastan bozulması gerekirken, “erken dava” gerekçesiyle bozulmasına dair Sayın çoğunluğun bozma gerekçesine muhalifim.
Yargıtay — Esas No: 2012/22626, Karar No: 2013/8499, Tarih: 28.03.2013

**2. Hukuk Dairesi         2012/22626 E.  ,  2013/8499 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Avanos Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

TARİHİ :19.07.2012

2-Tarafların gerçekleşen sosyal ve ekonomik durumlarına, nafakanın niteliğine, günün ekonomik koşullarına göre davalı kadın yararına takdir edilen yoksulluk nafakası çoktur. Mahkemece Türk Medeni Kanununun 4. maddesindeki hakkaniyet ilkesi de dikkate alınarak daha uygun miktarda nafakaya hükmedilmesi gerekir. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

3-Boşanmada manevi tazminatın amacı, boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakkı saldırıya uğrayan tarafın, bozulan ruhsal dengesini telafi etmek, manevi değerlerindeki eksilmeyi karşılamaktır. Onun için, kişilik haklarını ihlal eden fiille, tazminat miktarı arasında makul bir oranın bulunması gerekir. Bir tarafın zenginleşmesine yol açacak sonuçlar doğurur miktarda manevi tazminat takdiri, müesseseyi amacından saptırır. Hakim, tazminat miktarını saptarken, bir yandan kişilik hakları zedelenen tarafın, ekonomik ve sosyal durumunu ve boşanmada kusuru bulunup bulunmadığını ve varsa kusur derecesini, fiilin ağırlığını; öbür yandan da, kişilik haklarına saldırıda bulunanın kusur derecesini, ekonomik ve sosyal durumunu göz önünde bulundurmak zorundadır. Açıklanan ilkeler gözetildiğinde davalı kadın yararına takdir edilen manevi tazminat miktarı orantısız ve çoktur. Daha uygun miktarda tazminat takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. ve 3. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerinin ise yukarıda l. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 28.03.2013 (Per.)
Yargıtay — Esas No: 2012/5506, Karar No: 2012/11472, Tarih: 11.10.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/5506 E.  ,  2012/11472 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... Mahallesi, ... Mevkiinde bulunan 283 ada 83 nolu 2368,99 m2 yüzölçümlü taşınmaz ile yine aynı yerde bulunan 458 ada 6 nolu 3054,88 m2 yüzölçümlü taşınmaz, 3402 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi gereğince, tutanağının edinme sütununda, taşınmazın ... oğlu ...'ın zilyet ve kullanımında olmasına karşın zilyetlik koşullarının tam ve kesin olarak oluşmadığı belirlenmesi yapıldıktan sonra beyanlar hanesine "Taşınmaz İbrahim oğlu ... kullanımında olup üzerindeki zeytin ağaçları kendisine aittir." şerhi verilmek suretiyle, tarla vasfı ile davalı Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı vekili, taşınmazlar üzerindeki imar, ihya işlemlerinin tamamlandığı ve zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine ve dava konusu parsellerin tespit gibi tesciline karar verilmiş hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Yörede 766 sayılı Yasaya göre yapılıp 1969 yılında kesinleşen genel arazi kadastrosu, 6831 sayılı Yasaya göre yapılıp 1998 yılında kesinleşen orman kadastrosu ile 5841 sayılı Yasanın 3. maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Yasasına eklenen gecici 8. maddesine göre yapılan ek kadastro çalışmaları bulunmaktadır.

İncelenen dosya kapsamına, dosyadaki bilirkişi raporlarına göre, yörede 1969 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında çekişmeli taşınmazlar ve çevresi paftasında "çalılık" belirtmesi yapılarak tesbit dışı bırakılmış, 1998 yılında yapılan orman kadastrosu çalışmalarında ise orman sınırları dışında gösterilmiş ve bu işlemler itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu, arazi kadastrosu sırasında çalılık olarak tespit dışı bırakılan bir yer üzerindeki zilyetliğe, yörede yapılacak orman kadastrosu sonucu tahdit dışında bırakılma tarihinden itibaren değer verilebileceği, tahditten önce sürdürülen zilyetliğin değerlendirilemeyeceği, somut olayda ise, orman kadastrosu işleminin 1998 yılında kesinleştiği belirtilerek bu tarihten dava tarihine kadar kanunda belirtilen 20 yıllık olağanüstü kazandırıcı zamaşımı zilyetlik süresinin dolmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

6831 sayılı Kanunun 1/J maddesine göre toprak muhafaza karakteri taşımayan makilik - fundalık ile örtülü yerler orman sayılmazlar. Bu nedenle, 3402 sayılı Kanunun 17. maddesine göre orman sayılmayan bu gibi yerlerin imar - ihya ve zilyetlikle kazanılması mümkündür.

6831 sayılı Kanunun 1/J maddesine göre toprak muhafaza karakteri taşımayan makilik - fundalık ile örtülü yerler orman sayılmazlar. Bu nedenle, 3402 sayılı Kanunun 17. maddesine göre orman sayılmayan bu gibi yerlerin imar - ihya ve zilyetlikle kazanılması mümkündür.

Bilirkişi raporuna göre, taşınmazların öncesinin çalılık ve dava konusu taşınmazlardan 283 ada 83 parselin eğiminin de %10 olduğu bildirildiğine göre, makilik kavramı içerisinde yeralan çalılık alanlardan eğimi % 12'den düşük olanların toprak muhafaza karakteri taşıdığından sözedilemez. Bu durumda, toprak muhafaza karakteri taşımayan çalılık alanlar esasen orman sayılmayacağından, bu tür yerlerde sürdürülen zilyetliğin başlangıç tarihinin orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten değil, tespit dışı bırakıldığı tarihten başlayacağı dikkate alınmalıdır. Mahkemece, tahdidin kesinleştiği tarihten dava tarihine kadar 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresi dolmadığı gerekçesi ile salt bu nedenle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

Bu nedenle, yapılacak bilirkişi incelemesi sonucu taşınmazların en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında açık alanda gözükmesine rağmen, meyilinin % 12'nin altında olduğu ve eylemli durum itibariyle deliceliklerden aşılanmak suretiyle kazanılmadığı, aksine kişilerce

bizzat düzenli şekilde dikilmek suretiyle yetiştirilmiş zeytin ağaçları ile kaplı olduğunun belirlenmesi halinde, bu tür yerlerin zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden olduğu düşünülerek zilyetliğin başlangıç tarihinin 1969 yılında yapılan genel kadastronun kesinleşme tarihinden itibaren dikkate alınması gerektiği düşünülmelidir.

bizzat düzenli şekilde dikilmek suretiyle yetiştirilmiş zeytin ağaçları ile kaplı olduğunun belirlenmesi halinde, bu tür yerlerin zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden olduğu düşünülerek zilyetliğin başlangıç tarihinin 1969 yılında yapılan genel kadastronun kesinleşme tarihinden itibaren dikkate alınması gerektiği düşünülmelidir.

Ayrıca, dosyaya sunulan orman bilirkişi raporu ekindeki memleket haritasında çekişmeli taşınmaz, kadastro paftası ile 1963 - 1979 ve 2000 tarihli memleket haritaları ölçekleri eşitlenip çakıştırılmadan parsel bazında gösterildiğinden, bilirkişinin raporu denetlenemediği gibi, taşınmazların 1963 - 1979 ve 2000 tarihli memleket haritalarına esas alınan hava fotoğraflarındaki konumunun belirlenmediği; yine, ormancı bilirkişi raporunda taşınmazlardan 458 ada 6 parselin eğiminin %13 olduğu,taşınmaz üzerinde zeytin delicelerinden aşılanmış zeytinler bulunduğu,bu kısımlarda toprağın kırmızı renkte olduğu,toprakta humus mevcut olduğu,yer yer pırnal meşesi ağaçları bulunduğu, 1976 tarihli hava fotoğraflarında taşınmazın koyu renkli orman sahası olarak gözüktüğü,283 ada 83 parselin ise eğiminin %10 olduğu,toprakta humus bulunmadığı ,zeytinlerin tamamına yakınının dikme zeytin ağaçları olduğu, 1976 tarihli hava fotoğraflarında taşınmazın koyu renkli orman sahası olarak gözüktüğü açıklanmış, ziraatci bilirkişi tarafından düzenlenen raporda da; taşınmazlardan .283 ada 83 parsel üzerinde toplam 40 adet zeytin ağacı bulunduğu, 30 adedinin 45-50 yaşlarında aşı yaşları 30-35 olan zeytin ağaçları,10 adedinin 6-8 yaşlarında boşluklara dikilmiş zeytin ağaçları olduğu, 458 ada 6 parsel üzerinde toplam 60 adet zeytin ağacı bulunduğu, zeytin ağaçlarının 40 adedinin 35-40 yaşlarında aşı yaşları 30 olan zeytin ağaçları olduğu bildirildiği halde, bu ağaçların yaşlarına göre dağılımları belirtilmediği gibi, aşı yaşlarına göre de imar, ihya ve zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususları irdelenerek raporda tartışılmamıştır.

Ayrıca, 1958 yılında yörede çıkan yangında taşınmazların içinde bulunan ağaçların tahrip olduğu ziraat bilirkişi tarafından bildirildiğine göre, Orman Yönetiminden taşınmazların da içinde bulunduğu bölgede 1958 yılında orman yangınının bulunup bulunmadığı, yangın var ise buna ilişkin tüm rapor ve belgelerin getirtilerek incelenip taşınmazlar üzerindeki yangından önceki bitki örtüsünün tespit edilmesi ve yine 1958 tarihinden önceki hava fotoğrafları ve memleket haritası var ise getirtilerek incelenmesi gerekmektedir.