muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/528, Karar No: 2024/22, Tarih: 24.01.2024

Öte yandan, CMK'nın 302. maddesi uyarınca hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan ve hükme etki edecek nitelikte bulunan diğer hukuka aykırılıklar da bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecek; hükme etki edecek nitelikte bulunmayan hukuka aykırılıkların ise hükmün bozulmasında neden dikkate alınmadıkları açıklanmak suretiyle belirtilmesiyle yetinilecektir.

Bu aşamada katılanın temyiz hakkı ile başvurusunun kapsamı ve sonucu hususlarının irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

CMUK'un yürürlükte bulunduğu dönemde de tartışmalara neden olan bu konu, 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı içtihadı birleştirme kararında; "Suçtan mağdur olanlardan usulü dairesinde hukuku amme davasına iltihak etmek suretiyle müdahil sıfatını iktisap edenler, Ceza Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 360, 367. maddeleri hükmüne göre şahsi dava müddeisi gibi Cumhuriyet Müddeiumumisinin müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir ve Cumhuriyet Müddeiumumiliği tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar mezkur Kanun'un 294. maddesine nazaran maznun lehine de bozulabileceği cihetle; müdahilin temyizi şahsi hakkında inhisar etmeyip aleyhe olmak üzere hukuku umumiye cihetine taalluk ettiği takdirde temyiz olunan hüküm lehe de tadil ve bozulabilir." denilmek suretiyle çözüme kavuşturulmuştur.

Öğreti tarafından da kabul edilen bu görüşün temelinde, CUMK'un 360. maddesinde şahsi davacının kanun yollarına başvurma açısından Cumhuriyet savcısına benzetilmesi, 367. maddesinde ise aynı konuda müdahilin şahsi davacıya verilen hakları kullanacağının gösterilmiş olması yatmaktadır. Dolayısıyla bu düzenlemeler, aynı Kanun'un 294. maddesindeki; "Cumhuriyet Müddeiumumiliği tarafından aleyhine kanun yoluna müracaat olunan karar maznun lehine bozulabileceği gibi tadil de olunabilir." hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, katılanın aleyhe temyizi üzerine de lehe bozma veya değiştirme yapılabileceği sonucuna varılmasına neden olmuş ve bu husus yargı kararlarında tereddütsüz olarak kabul edilegelmiştir.

CMK'nın 260. maddesinde katılan sıfatını almış olanların hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilecekleri hüküm altına alınmış, CMUK'un 294. maddesinde hüküm altına alınan düzenleme ise CMK'nın 265. maddesinde; "Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez." biçiminde düzenlenmiş, bu maddenin gerekçesi de; "Cumhuriyet savcısı aleyhe kanun yoluna başvurduğunda, bunu inceleyen yetkili merci istemle bağlı olmaksızın kararı şüpheli veya sanığın lehine bozabilir veya değiştirebilir. Bu ilke davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir." şeklinde açıklanmıştır.

Görüldüğü gibi, CMUK'un 367. maddesinde; "Müdahale talebi kabul edildiği anda dahili dava olan kimse şahsi dava müddeisinin haiz olduğu aynı haklardan istifade eder." ve 360. maddesinde; "Şahsi dava açmakla takib olunan işlerde davacı, hukuku amme davasının açılması ile görülen işlerde Cumhuriyet Müddeiumumisinin müracaat edebileceği kanun yollarına gidebilir...294 üncü madde hükümleri, davacı tarafından yapılan müracaatlarda da tatbik olunur." şeklinde düzenlenmiş bulunan hükümlere CMK'da yer verilmemiş olması, katılanın kanun yolu başvurusunda Cumhuriyet savcısına benzeyen konumunu değiştirmek için değil, yeni sistem içerisinde şahsi davaya yer verilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim, ortaya çıkabilecek tereddütlerin önüne geçmek amacıyla bölge adliye mahkemelerinin faaliyete başladığı tarihten sonra da geçeriliğini sürdüren CMK'nın 265. maddesinin gerekçesinde bu husus hiçbir tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta; "Bu ilke, davaya katılanın başvurusunda da geçerlidir." şeklinde ifade edilmiştir.

2. Hukuki Değerlendirme

Sanığın görevi kötüye kullanma suçundan TCK’nın 257/1, 62, 50/1-a, 52/2-4 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 9.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen hükmün, katılanlar vekili tarafından sanığın eyleminin irtikap suçunu oluşturduğu ve sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması ile TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle aleyhe olarak temyiz edilmesi üzerine Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün, TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanmaması isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği, Yargıtay 5. Ceza Dairesince yeniden yapılan yargılamada bozmaya uyularak sanığın TCK’nın 257/1, 43/2, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verildiği, katılanlar vekili bozma ilamından önce Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Özel Daireye verdiği dilekçe ile sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması ve 43. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin temyiz sebeplerinden vazgeçtiğini belirtmiş ise de anılan dilekçenin bozma öncesi fiziki olarak dosya arasında olmadığı ve UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede de bulunamadığı, dilekçenin mevcut olup olmadığının araştırılması için Özel Daireden sorulması üzerine Özel Daireye verilen dilekçenin Ceza Genel Kuruluna UYAP sistemi üzerinden gönderildiği ve dilekçenin askıda kaldığı anlaşıldığından anılan dilekçenin temyiz aşamasında temin edildiği dosya kapsamında;

AİHS'nin Ek 7 No.lu Protokolü’nün 2. maddesinde ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğunun belirtilmesi, 2797 sayılı Kanun’un 41. maddesinin ikinci fıkrası ile aynı Kanun’un 15. maddesinin üçüncü fıkrasında İlk Derece Mahkemesi olarak Özel Dairelerce verilen hükümlerin Ceza Genel Kurulunca temyiz yoluyla inceleneceğinin belirtilmesi, Bölge Adliye Mahkemesi denetiminden geçen bir hükmün de bulunmaması da gözetildiğinde; temyiz incelemesinin hukuki denetim ile sınırlı olmaması, CMK'nın 294 ve 301. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca temyiz incelemesi yapılabilmesi için öncelikle temyizin kapsamının tespit edilmesinin gerekmesi, muhakeme hukukuna aykırılık iddiası ve bunu belirten olayların temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülüp temyiz sebebinin somutlaştırılmasının zorunlu olması, Yargıtayın da hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını hem de ilk derece mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecek olması, temyiz sebeplerinin bir kısmından vazgeçilmiş olsa dahi neticede katılanlar vekili, sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu değil irtikap suçunu oluşturduğunu belirtmekle sanığın aleyhine olarak temyiz isteminde bulunduğundan hükme etki edecek nitelikte başka bir muhakeme hukukuna aykırılığın tespit edilmesi hâlinde temyiz edenin sıfatı dikkate alındığında bu nedenden sanığın lehine olduğu gibi aleyhine olarak da bozma kararı verilebilecek ve CMK'nın 289. maddesi kapsamında mutlak hukuka aykırılık hâllerine ilişkin bir temyiz incelemesi de yapılabilecek olması, nitekim sanığın eyleminin daha ağır cezayı gerektiren irtikap suçunu oluşturduğu hususu katılanlar vekilince ileri sürülüp hükmün aleyhe temyiz edilmesi üzerine, temyiz sebebinde belirtilmemiş yahut vazgeçilmiş olsa bile sanığın eyleminin TCK’nın 43/2. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümleri kapsamında kaldığının anlaşılması hâlinde bunun bozma sebebi yapılabilmesi, aksinin kabulü ve gösterilen muhakeme hukukuna ilişkin temyiz sebepleri ile sıkı sıkıya bağlı kalınması durumunda, temyiz incelemesi yapıp hükmü denetleyecek hâkimlerin, kamu adına yürütülen davada, somut olayda uygulanması gereken hukuk kurallarını resen belirleme yetkisinin ortadan kaldırılacağı ve bu yetkinin hükmü temyiz edenlerin iradesine bağlı kalacağı sonucunu doğuracak olup bunun da hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmaması karşısında; sanığın aleyhine olacak şekilde temyiz edilen hükmün başka bir hukuka aykırılık sebebiyle aleyhe bozulabileceği, bu anlamda katılanlar vekilince sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu değil irtikap suçunu oluşturduğundan bahisle sanık aleyhine temyiz edilen hükme ilişkin olarak TCK’nın 43/2. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin sanık hakkında uygulanması gerektiğinden bahisle sanığın aleyhine bozma kararı verilebileceği kabul edilmelidir.

B. Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün değerlendirilmesinde;

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide İnceleme Konusuna İlişkin Görüşler

İnceleme konusunun sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulması için öncelikle ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kavramları üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun "İhtiyati tedbirin şartları" başlıklı 389. maddesinin birinci fıkrası; "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.",

"İhtiyati tedbir talebi" başlıklı 390. maddesinin üçüncü fıkrası; "Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.",

"İhtiyati tedbir kararı" başlıklı 391. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası;

"(1) Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.

(2) İhtiyati tedbir kararında;

a) İhtiyati tedbir talep edenin, varsa kanuni temsilcisi ve vekilinin ve karşı tarafın adı, soyadı ve yerleşim yeri ile talep edenin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası,

b) Tedbirin, açık ve somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı,

c) Tereddüde yer vermeyecek şekilde, neyin üzerinde ve ne tür bir tedbire karar verildiği,

ç) Talepte bulunanın, ne tutarda ve ne türde bir teminat göstereceği,

yazılır.",

"İhtiyati tedbirde teminat gösterilmesi" başlıklı 392. maddesinin birinci fıkrası ise; "İhtiyati tedbir talep eden, haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır. Talep, resmî belgeye, başkaca kesin bir delile dayanıyor yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa, mahkeme gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla teminat alınmamasına da karar verebilir. Adli yardımdan yararlanan kimsenin teminat göstermesi gerekmez.",

Şeklinde düzenlenmiştir.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun "İhtiyati haciz şartları" başlıklı 257. maddesi;

"Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir.

Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir:

1 – Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa;

2 – Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa;

Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir:

1 – Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa;

2 – Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa;

Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder." biçiminde,

"İhtiyati haciz kararı" başlıklı 258. maddesinin birinci fıkrası; "İhtiyati hacze 50 nci maddeye göre yetkili mahkeme tarafından karar verilir. Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur.",

"İhtiyati hacizde teminat" başlıklı 259. maddesi;

"İhtiyati haciz istiyen alacaklı hacizde haksız çıktığı taktirde borçlunun ve üçüncü şahsın bu yüzden uğrayacakları bütün zararlardan mesul ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 96 ncı maddesinde yazılı teminatı vermeğe mecburdur.

Ancak alacak bir ilama müstenid ise teminat aranmaz.

Alacak ilam mahiyetinde bir vesikaya müstenid ise mahkeme teminata lüzum olup olmadığını takdir eder.

Tazminat davası ihtiyati haczi koyan mahkemede dahi görülür.",

"İhtiyati haciz kararının muhtevası" başlıklı 260. maddesi ise;

"İhtiyati haciz kararında :

1. Alacaklının ve icabında mümessilinin ve borçlunun adı, soyadı ve yerleşim yeri,

2. Haczin ne gibi belgelere müsteniden ve ne miktar alacak için konulduğu,

3. Haciz konulmasının sebebi,

4. Haczolunacak şeyler,

5. Alacaklının zararın tazminiyle mükellef olduğu ve gösterilen teminatın nelerden ibaret bulunduğu,

Yazılır.",

Hükümlerine yer vermiştir.

6100 sayılı HMK’nın "Teminat gerektirmeyen hâller" başlıklı 85. maddesi;

"(1) Aşağıda sayılan hâllerde teminat istenemez:

a) Davacının adli yardımdan yararlanması.

b) Davacının, yurt içinde istenen teminatı karşılamaya yeterli taşınmaz malının veya ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağının bulunması.

c) Davanın, sırf küçüğün menfaatlerini korumaya yönelik olarak açılmış olması.

ç) İlama bağlı alacak için ilamlı icra takibi yapılmış olması.",

"Teminatın tutarı ve şekli" başlıklı 87. maddesinin birinci fıkrası ise; "Bir davada verilecek teminatın tutarını ve şeklini hâkim serbestçe tayin eder. Ancak, tarafların teminatın şeklini sözleşmeyle kararlaştırmaları hâlinde, teminat ona göre belirlenir.".

Hususlarını içermektedir.

Yine 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun "Noksan tesbit edilen değer üzerinden harcın ödenmesi" başlıklı 30. maddesi de; "Muhakeme sırasında tesbit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o celse için muhakemeye devam olunur, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 409 uncu maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın muameleye konulması, noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır." olarak düzenlenmiştir.

Gelinen aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

TCK'nın ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesi;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." hükümlerine yer vermiştir.

Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen kazanç ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan menfaat olarak değiştirilmiştir.

Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde ekonomik bir zarar olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesi hâkimi olan sanığın, anılan Mahkemenin 2013/442 Esas numaralı dosyası kapsamında yaptığı yargılamada, 06.02.2013 tarihli ek karar ile usul ve kanuna aykırı olarak belirli bir rakam yazmayıp teminat alınmasına da karar vermeksizin davalı sıfatını haiz katılanların tüm mal varlıkları üzerine; "tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına", 22.04.2013 tarihli ek karar ile de; Mahkemenin 2013/442 Esas numaralı dosyası ile birleştirilmesine karar verilen İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/267 Esas numaralı dosyasında ihtiyati haciz talebi üzerine belirlenecek oran üzerinden teminat alınmasına karar vermeksizin, davacının alacak miktarı olan 8.000.000 TL’yi karşılar nitelikte, katılanların mal varlıkları üzerine; "tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına" karar verdiğinden ve davacı vekilinin 31.01.2013 tarihli dilekçesinde 492 sayılı Kanun’un 30. maddesini göz ardı ederek harca esas dava değeri olarak gösterdiği 2.082 TL üzerinden dava masrafları aldığından bahisle görevini kötüye kullandığı iddia ve kabul edilen olayda;

İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/442 Esas numaralı dosyasında 492 sayılı Kanun’un 30. maddesine aykırı olarak davacı şirket, dava dilekçesinde harca esas dava değerini 2.082 TL göstermiş ve sanık tarafından; "tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına" karar verilmiş ise de dava değeri olan 2.082.000 TL üzerinden eksik harcın, söz konusu kararın verilmesinden sonra tamamlatıldığı dikkate alındığında, kamunun bir zararına neden olunmadığından söz konusu eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmadığı gözetilerek;

Son soruşturmanın açılması kararına konu edilmemekle birlikte dava dosyasına yansıyan bilgi ve belgelere göre, davacı şirket vekillerinin aynı konuda harca esas dava değerlerini değişik göstererek veya davalıları birbirinden farklı bildirerek 30.01.2013 tarihinde bir, 31.01.2013 tarihinde ise iki kez dava açtıkları, son açılan davanın sanığın yetkili olduğu mahkemeye tevzi edilmesinden yaklaşık bir hafta sonra; ilk açılan davada "tedbir niteliğinde ihtiyati haciz kararı uygulanmasına" dair kararlar verildikten yaklaşık iki hafta sonra ikinci açılan davada tebligat işlemleri yapılmadan feragat dilekçeleri verdikleri dikkate alınarak yapılan incelemede;