muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/20378, Karar No: 2018/10802, Tarih: 30.05.2018

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA,

Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 08/03/2018 gün, 2017/9036 E-2018/4031 K sayılı ilamı,

1)Hükmün açıklanmasına neden olan 5237 sayılı TCK'nin 151/1 maddesinde tanımlanan mala zarar verme suçunun, hükümden sonra 02/12/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma kapsamına alınmış olması gözetilerek, mahkemesince uzlaştırma yapılıp yapılmadığı araştırılarak, anılan suç yönünden uzlaştırma işleminin olumlu sonuçlanmış olması durumunda, sanığın denetim süresinde işlediği başkaca kasıtlı suçlardan mahkum olup olmadığı tespit edilip sonucuna göre, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanıp açıklanmayacağının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması;

Kabule göre de ;

2)Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen kararda TCK'nin 29. maddesinde yazılı haksız tahrik hükmünün uygulanmadığı, hükmü açıklayan mahkemece haksız tahrik hükmünün uygulandığı anlaşılmakla, hükmün aynen açıklanması ile yetinilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik ceza tayini,

3)Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas- 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinde belirtilen hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydı ile 6723 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişik 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, karar verilmiştir

Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 15/03/2018 gün, 2016/14429 E-2018/3790 K sayılı ilamında,

1-Suça konu motorsikletin, soruşturma aşamasında mağdura hasarlı bir şekilde iadesini sağlayan suça sürüklenen çocuk hakkında kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızasının bulunması gerektiği gözetilmeksizin ceza indirimine rızası bulunup bulunmadığı hususu mağdura sorulmadan 168. maddenin tatbik edilmesi,

2-Suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık suçundan cezadan indirim yapılmasını öngören şahsi sebebe ilişkin 5237 sayılı TCK'nın 168/1. maddesinin, suça sürüklenen çocuğun yaşı nedeniyle indirimi öngören aynı Kanun'un 31/3 maddesinden önce uygulanması suretiyle TCK'nın 61. maddesine aykırı davranılması,

2-Suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık suçundan cezadan indirim yapılmasını öngören şahsi sebebe ilişkin 5237 sayılı TCK'nın 168/1. maddesinin, suça sürüklenen çocuğun yaşı nedeniyle indirimi öngören aynı Kanun'un 31/3 maddesinden önce uygulanması suretiyle TCK'nın 61. maddesine aykırı davranılması,

3-5237 sayılı TCK'nın 53/4. maddesine göre, suç tarihi itibariyle 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuk hakkında aynı Yasanın 53/1. maddesindeki haklardan yoksun bırakılmasına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

4-Kabule göre de; Suç tarihinde 18 yaşından küçük olup daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olan suça sürüklenen çocuk hakkında mağdura karşı eyleminden dolayı hükmedilen kısa süreli hapis cezasının aynı Kanunun 50/1. maddesinde öngörülen seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinde zorunluluk bulunduğunun gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk Cihat Salih Kara müdafiinin temyiz nedeni bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 1412 saylı CMUK 326/son maddesi uyarınca ceza süresi bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 19/02/2018 gün, 2016/2356 E-2018/2012 K sayılı ilamı,

1-İmar kirliliğine neden olma suçunda, 17/01/2013 tarihli tutanak ile sanıkların ruhsatsız inşaat yaptıkları tespit edilerek mühürleme işlemi yapıldıktan sonra, 19/02/2013 tarihli tutanakta, suça konu inşaata devam edildiğinin tespit edilmesi karşısında; sanıkların imar kirliliğine neden olma suçunu, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda birden fazla kez işlemelerine karşın, haklarında TCK’nın 43/1. maddesi uygulanmaması,

2-Sanıklar müdafiinin 15/07/2014 tarihli duruşmadaki lehe hükümlerin uygulanması talebinin, TCK’nın 50. maddesindeki hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesini de kapsadığı gözetilerek, CMK’nın 230/1-d maddesi uyarınca, bu hususta kanuni dayanakları da gösterilerek olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi,

3-Sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinde, temel cezaların alt sınırdan belirlenmesi karşısında, denetim sürelerinin yeterli gerekçe gösterilmeden üst sınırdan tayini,

Kanuna aykırı, sanıklar Fatih Destebaşı ve Kotan Mehmet Destebaşı müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görülmekle tebliğnameye uygun olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 28/02/2018 gün, 2017/1662 E-2018/2275 K sayılı ilamında;

Kanuna aykırı, sanıklar Fatih Destebaşı ve Kotan Mehmet Destebaşı müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görülmekle tebliğnameye uygun olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 28/02/2018 gün, 2017/1662 E-2018/2275 K sayılı ilamında;

1-Kasıtlı suçlar açısından temel cezanın belirlenmesinde TCK’nın 61/1. madde ve fıkralarında yer alan ölçütlerden olan failin kastı, suçun işleniş biçimi ile meydana gelen tehlikenin ağırlığı nazara alınmak suretiyle TCK’nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerekirken, sanığın yapmış olduğu kaza neticesinde yapılan alkol ölçümünde 2,12 promil alkollü olarak araç kullandığının tespit edildiği gözetilerek, hak ve nasafete uygun bir ceza yerine alt sınırdan ceza tayin edilmesi,

2-CMK’nın 231. maddesindeki “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” düzenlemesi için öngörülen koşulların, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlarla birlikte, denetime olanak verecek şekilde, somut gerekçeler gösterilmek suretiyle değerlendirildikten sonra, sanık hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılması”na ilişkin düzenlemenin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerektiği; adli sicil kaydına göre sabıkası bulunmayan, duruşma tutanaklarına yansıyan herhangi bir olumsuz davranışı bulunmayan, hakkında belirlenen cezada takdiri indirim uygulanan sanık hakkında "Sanığın kendisinde mevcut alkol oranının yüksekliği ve sanığın bu alkol oranı ile kaza yaptığı hususları göz önüne alındığında, kastının yoğun olduğu kanaati ve bir daha yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat edinilemediğinden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına" şeklindeki dosya kapsamına uygun olmayan yetersiz gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3-Daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş bulunan sanık hakkında tayin edilen 25 gün hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine karar verilirken, 5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesi delaletiyle 50/1-a maddesinin dayanak gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi gereğince ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 15/01/2018 gün, 2017/5178 E-2018/674 K sayılı ilamı;

Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi gereğince ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 15/01/2018 gün, 2017/5178 E-2018/674 K sayılı ilamı;

1)Hükmün açıklanmasına neden olan kasıtlı suçun, TCK'nın 151/1. maddesi uyarınca hükmolunan mala zarar verme olması, 02/12/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma hükümleri yeniden düzenlenmiş ve sanığa isnat edilen bu suç önceden de uzlaşma kapsamında ise de, 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 24 ve 25. fıkralarındaki uzlaştırma bürosuna ilişkin düzenleme dikkate alınıp, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2 ve 7. maddeleri de gözetilerek, uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun bu kapsamda tekrar değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması karşısında, mala zarar verme suçu yönünden, uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı araştırılarak, anılan hüküm yönünden uzlaştırma işleminin olumlu sonuçlanmış olması durumunda, sanığın denetim süresinde işlediği başkaca kasıtlı suçlardan mahkum olup olmadığı tespit edilip sonucuna göre, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanıp açıklanmayacağının değerlendirilmesi zorunluluğu,

2)Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 05/02/2013 yerine 2013 olarak gösterilmesi,

3)Sanığın, aynı suç işleme kararının icrası kapsamında farklı zamanlarda katılanı tehdit ettiğinin iddia edilmesi karşısında, sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

4) 02/12/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi ve maddeye eklenen fıkraya göre uzlaşma hükümleri yeniden düzenlenmiş ve sanığa isnat edilen TCK'nın 106/1. maddesi kapsamındaki tehdit suçunun uzlaştırma kapsamında bulunduğu anlaşılmış olmakla, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2 ve 7. maddeleri de gözetilerek, uzlaştırma işlemi uygulanarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun bu kapsamda tekrar değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık Ekrem Aydoğmuş'un temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, bir, iki ve üç numaralı bozma nedenleri hariç diğer yönleri incelenmeksizin HÜKMÜN 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 1412 sayılı CMUK 326/son maddesinin gözetilmesine, karar verilmiş, TCKnın 43 maddesinin uygulanmaması, bozma hükmüne eklenerek bu husustaki yerleşik uygulamalara uygun davranılmasına karşın, Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesinin uyuşmazlığa konu içtihadı ile çelişkiye düşülmüştür.

Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 24/04/2018 gün, 2017/2143 E-2018/3704 K sayılı ilamında;

1-Sanığın bahçesinde dikili olarak ele geçirilen, toplam 67 kök kenevirden, olgunlaştığında elde edilecek esrarın, kişisel kullanımı için gerekli miktardan çok fazla olacağı, Dairemizin genel uygulamalarına göre, başka delil yoksa 20 köke kadar dikili kenevirin kişisel kullanım kapsamına değerlendirilebileceği bu nedenle sanığın eyleminin 6545 sayılı Kanun ile değişik 2313 sayılı Kanun'un 23/5. maddesinin 1. cümlesi kapsamında suç teşkil ettiği gözetilmeden aynı Kanun'un 23/5. maddesinin 2. cümlesine göre hüküm kurulması,

2-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 5320 sayılı Kanun’un 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddeleri uyarınca sonuç ceza yönünden sanığın kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 2016/10076 E-2016/22505 K sayılı ilamında;

Sanığın denetim süresinde kasten yeni bir suç işlemesi nedeniyle hükmün açıklanmasına karar verilirken açıklanan hükümde, Anayasa'nın 141/3, 5271 sayılı CMK’nın 34 ve 230. maddeleri ile Ceza Genel Kurulu'nun 05.05.2015 tarih ve 2014/145 Esas sayılı kararı gereğince mahkemenin gerekçeli kararında iddia, savunma, tanık beyanları ve diğer deliller somut olarak açıklanarak suçun öğeleri, kanıtlandığı kabul edilen olaylar denetime elverişli şekilde gösterilerek ve deliller tartışılarak mahkemenin ulaştığı sonuç sanık, katılan, Cumhuriyet savcısı ve diğer okuyan herkesi tatmin edici olması gerekirken, yazılı şekilde gerekçesiz karar verilerek 5271 sayılı CMK’nın 231/11 ve 232/6. maddelerine aykırı davranılması,

Kabule göre de;

Kabule göre de;

1-5271 sayılı CMK'nın 231/11. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten ve bu karar kesinleştikten sonra, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlenmesi durumunda, önceden verilen açıklanması geri bırakılan hükmün aynen açıklanması ile yetinilmesi gerekirken, verilen hapis cezasının TCK'nın 50/1-a maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilmesi,

2-Yedieminde bulunan emvalin müsaderesi hususunda olumlu ya da olumsuz yönde bir karar verilmemesi,

Kanuna aykırı ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle CMUK'nın 326. maddesi uyarınca kazanılmış hakkının saklı tutulmasına; karar verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/251 E-2015/287 K sayılı ilamında;

Buna göre, ceza hukukunda genel anlamda bir “kazanılmış hak” kavramından bahsedilemeyeceği ancak, 1412 sayılı CMUK’nun 326. maddenin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi”, “Reformatio in pejus” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

Aleyhe değiştirme yasağı münhasıran “cezalar” ile ilgili olup; cezalar da 5237 sayılı TCK’nun 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirlerinin ve diğer müesseselerin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilegelmiştir.

Bu bağlamda; Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 11.05.2010 gün ve 87-112 ve 23.02.2010 gün 230-32 sayılı kararlarında 5237 sayılı TCK’nun 51. maddenin 3. fıkrası gereğince belirlenen denetim süresinin kazanılmış hakka konu olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bu bağlamda; Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 11.05.2010 gün ve 87-112 ve 23.02.2010 gün 230-32 sayılı kararlarında 5237 sayılı TCK’nun 51. maddenin 3. fıkrası gereğince belirlenen denetim süresinin kazanılmış hakka konu olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın nitelikli hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 39/2-c, 43/1, 31/3, 62 ve 51/1-3-6. maddeleri uyarınca 8 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 1 yıl süre ile denetim altına alınmasına, denetim süresinin herhangi bir yükümlülük belirlemeden veya uzman kişi görevlendirmeden geçirilmesine karar verilen ancak müşterek fail olarak suça katıldığı halde TCK’nun 39/2-c maddesi uyarınca cezasından indirim yapılmasının hatalı olduğu belirlenen olayda; Özel Dairece hükmün yalnız sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi nedeniyle gözetilmesi gereken 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesinde düzenlenmiş bulunan “aleyhte düzeltme yasağı”nın cezanın türü ve miktarıyla sınırlı olup ertelemedeki denetim süresini kapsamadığı gözetilmeden, doğru uygulama yapıldığında hükmolunacak ceza miktarına göre bu miktardan az, üç yıldan fazla olmamak üzere denetim süresinin belirlenmesi amacıyla hükmün bozulması gerektiği halde sanık hakkında TCK’nun 39/2-c maddesinin uygulanması nedeniyle eksik ceza tayin edilmesinin eleştiri konusu yapılmasıyla yetinilmesi isabetli değildir.

Aksine kabul; haksız ve hatalı bir uygulama ile "aleyhe değiştirmeme" kuralı uyarınca kanun gereği ceza miktarı yönünden sanığa bir kez tanınan atıfete, denetim süresini de kapsayacak şekilde bir yenisini eklemek suretiyle eşitlik, hak ve adalet ilkesinin

zedelenmesine yol açar. Aleyhe değiştirmeme kuralı ile kanun koyucunun amacı hatalı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezanın sanığın eyleminin karşılığı olduğunu göstermek değil infaz edilebilecek cezanın tür ve miktarını belirlemektir. Bu nedenle CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca infaz edilebilecek ceza süresine göre değil TCK'nun 51/3. maddesi uyarınca mahkum olunan asıl ceza süresine göre ertelemede denetim süresi belirlenmelidir.

Öte yandan, her ne kadar yerel mahkemece, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş ve fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış olan sanığın 8 ay 20 gün süreli hapis cezasının, TCK'nun 50. maddesinin üçüncü fıkrasının amir hükmü gereğince aynı maddenin birinci fıkrasında yazılı seçenek yaptırım veya tedbirlerden birine çevrilmesine karar verilmemiş bulunmakta ise de, sanığın eyleminin asıl cezası 8 ay 20 gün olmayıp, 1 yıl 5 ay 10 gün olduğundan, hükmolunması gereken ceza miktarı itibariyle anılan hükmün uygulanmasına kanunen imkan bulunmadığı cihetle, bu husus bozma nedeni yapılmamalıdır.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, yukarıda özetlenen içtihadında açıklandığı üzere, sadece infaz edilecek ceza süresi yönünden kazanılmış hak kabul edilirken, gerek tedbir süresi gerekse yanılgılı uygulama sonucunda zorunlu olarak adli para cezası veya diğer tedbirlere çevrilme sınırında kalan kısa süreli hapis cezasının, hükmedilmesi gereken ceza süresine göre adli para cezası ve diğer tedbirlere çevrilmesine yasal imkan bulunmadığı gerekçesiyle bu husus bozma nedeni sayılmayarak somut olayımızda, Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun görüşü ile çelişen görüşümüz ile aynı doğrultuda olduğu görülmektedir.

Gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, gerekse Yargıtay Yüksek Dairelerinin örnek gösterilen içtihatlarında vurgulandığı üzere, hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak “onama” kararlarında söz konusudur. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu, bu ana kuralın tek istisnası olarak TCK'nın 58 maddesinin koşullarının oluşmasına rağmen uygulanmaması ve aleyhe temyizinde olmaması durumunda, hukuka aykırılığa işaret etmek amacıyla anılan maddenin uygulanmamasının başka bozma nedenine rağmen eleştiri nedeni olarak gösterilebileceğini kabul etmiş, ana kuraldan ayrılmaya gerekçe olarak ta TCK'nın 58 maddesinin bir artırım maddesi olmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi ile düzeltilmesinin mümkün olmaması gösterilmiştir. Uyuşmazlığa konu somut olayımızda olduğu gibi aleyhe temyiz olmaması nedeniyle başka bir bozma nedenine eklenmeyen eleştirinin doğuracağı sakıncaları şu şekilde sıralamak mümkündür.

1-)Önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılması sağlanarak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

2-)Bozma ile hüküm tamamen ortadan kaldırılmış olduğundan, bozmaya uyan mahkeme tarafından tamamen delillerin serbeste değerlendirilmesi sonucunda yeni hüküm kurulması konusunda, gerek uygulamada gerekse teoride hiç bir duraksamanın olmamasına karşın, bir taraftan bozma ile ilk hüküm tamamen ortadan kaldırılırken, delilleri serbeste değerlendirme yetkisini kazanan hakim, diğer taraftan eleştiri nedeni ile kısıtlanarak , ikinci kez bozma öncesi yaptığı hatayı yapmaya zorlanarak, çelişkili bir durumun ortaya çıkmasına neden olunacaktır.

Yerleşik uygulamalarda ter üzere, temyiz edilmeksizin kesinleşen ve sanık lehine kazanılmış hak teşkil eden cezaların, kanun yararına bozma yoluyla, sanık aleyhine sonuç doğurmasının mümkün olmamasına karşın, aleyhe tesir etmemek üzere sırf yapılan yanlışlığın düzeltilmesi için olağan üstü yasa yolu olan kanun yararına bozma imkanı tanınırken, bozma öncesi hata yapan mahkemenin kararındaki hatanın bozma hükmüne dahil edilmeyerek eleştiri ile yetinilmesi durumunda, ikinci kez aynı hatayı yapmaya yüksek mahkeme kararı ile bir anlamda zorlanmasının bu husustaki kanuni düzenlemelere ve yerleşik uygulamalara aykırı olacağı gibi belli kurallara uymak suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı hedefleyen ve hukuk devletinin olmazsa olmazını teşkil ceza muhakemesi hukukunun ruhuna da aykırı olacağı açıktır.

Somut olayımızda sanık hakkında TCK'nın 62 maddesinin uygulanması sırasında 2 yıl 1 ay hapis cezası yerine yasaya aykırı olarak 1 yıl 13 ay hapis cezasına hükmedilmesinin diğer bozma nedenlerine ilave edilmesi durumunda; bozma sonrası yeniden kurulan hükümde 2 yıl 1 ay hapis cezası adli sicil kaydına yansıyacak ve sadece kazanılmış hak nedeniyle cezanın infazında 1 yıl 13 ay hapis cezası dikkate alınacak olmasına karşın, eleştiri ile yetinilmesi durumunda; sanığın adli sicil kaydına 1 yıl 13 ay hapis cezası yansıtılacak ve buna bağlı olarak sanığın çifte atıfet müessesesinden yararlanmasının önü açılacaktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, adli sicil kaydında ertelemeye engel hükümlülüğü bulunan sanık ... hakkındaki mahkumiyet hükmünün yasaya aykırı bir şekilde eksik ceza tayininin diğer bozma nedenlerine ilave edilerek sonuç itibariyle 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilmesi suretiyle hukuka aykırılığı gidermesi gerekirken, diğer bozma nedenlerine rağmen eleştiri ile yetindiği için bozma sonrası yerel mahkemeyi aynı hatayı yapmaya mecbur bıraktığı gibi ayrıca hem Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, hemde farklı dairelerin yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlarına aykırı olacak şekilde bir anlamda çifte atıfet müessesinin önünü açan Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir.