muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/1189, Karar No: 2018/377, Tarih: 27.09.2018

8-) TCK'nın 116/1-2-3-4. maddesinde 'Konut Dokunulmazlığım İhlali' suçunun,

9-) TCK'nın 117/1-2-3-4 maddesinde 'İş ve Çalışma hürriyetinin İhlali' suçunun,

10-) TCK'nın 118/1-2. maddesinde 'Sendikal Hakların Kullanılmasının Engellenmesi' suçunun,

1 l-) TCK'nın 120. maddesinde 'Haksız Arama' suçunun,

12-) TCK'nın 121. maddesinde 'Dilekçe Hakkının Kullanılmasının Engellenmesi'

suçunun,

13-) TCK'nın 122. maddesinde 'Nefret ve Ayrımcılık' suçunun,

14-) TCK'nın 123. maddesinde 'Kişilerin Huzur ve Sükununu Bozma' suçunun,

15-) TCK'nın 124. maddesinde 'Haberleşmenin Engellenmesi' suçunun,

Düzenlendiği görülmektedir.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde anlatılan doktrindeki görüşlerin ışığında; özelikle Prof Dr. Sulhi Dönmezer ile Prof. Dr. Sahir Erman'ın 'Suçun genel konusu; suç olanla olmayanı ayırmaya, suçun özel konusu ise, belirli suçları gruplandırmaya, bir gruba giren suçları diğer zümrelerden ayırt etmeye yarar.' şeklinde özetlenen görüşlerinden yola çıkılarak gerek 765 sayılı TCK gerekse 5237 sayılı TCK ile irtibatlandırılması sonucunda; suç vasfının belirlenmesinde en önemli ve belirleyici rolü 'suçun hukuki konusunun' üstlendiğini başka bir deyişle 'suçların hukuki konuya göre vasıflandırıldığını' söylemek mümkündür.

İhtilafa konu uyuşmazlığı ilgilendirmesi bakımından 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi delaletiyle hâlen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesinde düzenlenen aleyhe bozmama zorunluluğuna gelince;

Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun yararına Cumhuriyet savcısı ya da CMK'nın 260. maddesinde gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm önceki hükümle tayin edilmiş cezadan daha ağır olamaz.

Kanun koyucu, sanık ya da onun lehine temyiz davası açılmakla, sanıkların durumlarını daha iyi hâle getirmek isteyeceklerini doğal karşılamış ve bu tür lehte davalar sonucu sanığın durumunun daha ağırlaşmasının sanık ve onun yakınlarının yasa yolu davası açmaktan çekinmeleri ve korkmaları sonucunu doğurmasını istememiştir.

'Reformatio in Peius' deyimi ile ifade edilen bu yasa hükmüne göre, karşılaştırma iki ceza arasında olacaktır. Ağır olmama cezanın hem 'süresi' hem de 'nev'i bakımındandır.

Kazanılmış hak, ceza miktarı yönündendir. Suç vasfı yönünden kazanılmış hak olmaz. Hükmün suç vasfı yönünden bozulması hâlinde, Örneğin 765 sayılı TCK'nun 240. maddesi uyarınca görevi kötüye kullanmak suçundan mahkûmiyet kararı verilmiş ve yukarıda açıklandığı üzere temyiz davası sanık yararına açılmış ise özel daire eylemin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğundan bahisle bozma kararı verdiği takdirde, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak söz konusu olmakla beraber, suç vasfı yönünden kazanılmış hak söz konusu olamayacağından, yerel mahkeme tarafından bozmaya uyulması hâlinde 765 sayılı TCK'nın 339. maddesinden hüküm kurulacak, ancak ceza süresi ve nevi yönünden önceki cezayı geçemeyecektir. Bu durum pratikte bazı hâllerde sanık aleyhine sonuç doğurabilir.

Teoride benimsenen bu görüşler, uygulama da aşağıda açıklanan yargı kararları ile desteklenmiştir.

Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesinin 26/01/2011 tarih, 2010/22056 E- 2011/518 K sayılı ilamında;

Sanığın, yakınan Mustafa Çinitaş'ın iş yerine girip, burada tamir için bırakılmış olan yakınan Ömer Önder'in aracının anahtarını haksız olarak elde ederek bu anahtar ile aracı çaldığının anlaşılmasına göre, adı geçen yakmana yönelik eylemin TCK'nun 142/2-d maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, nitelendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde aynı Yasanın 142/1 -b maddesiyle uygulama yapılması karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmayarak hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesi 14.10.2011 tarih ve 2010/2618 E- 2011/20787 K sayılı ilamında;

Sanığın eyleminin yukarıda açıklandığı üzere nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturmasına karşın yazılı şekilde uygulama yapılarak eksik ceza tayini isabetsizlikleri karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, açıklanan nedenlerle tebliğnamedeki bozma isteyen düşüncelere iştirak edilmeyerek yerel mahkemece TCK'nun 157/1. maddesi uyarınca verilen hükmün onanmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek 13. Ceza Dairesi, 29.09.2011 tarih, 2011/29689 E- 2011/1875 K sayılı ilamında;

Sanığın, yakınana ait kilitli aracın sağlam kelebek camını imdat çekici ile kırarak hırsızlık suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında, eyleminin 765 sayılı Yasanın 493/1. maddesine uyduğunun gözetilmemesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmayarak hükmün onanmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay 2. Ceza Dairesi, 22/12/2011 tarih, 2010/5223 E-2011/42426 K sayılı ilamında;

Sanığın kaçak su kullanmaktan ibaret eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 1. fıkrası (a) bendine uyan hırsızlık suçunu oluşturacağı gözetilmeden aynı kanunun 141. maddesinin 1. fıkrası uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmayarak hükmün onanmasına, karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2012/167 K sayılı ilamında;

Lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi hâlinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir. Ancak suç vasfında bir değişikliğin olmadığı, yalnızca suçun temel şekline göre daha ağır bir ceza öngörülen ağırlaştırıcı hâllerin uygulanması gereken durumlarda, diğer bir anlatımla aynı suçla ilgili olarak daha ağır cezayı gerektiren nedenlerden bir veya birkaçının uygulanmaması hâlinde ise, Yargıtay'ca yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla tespit edilen yasaya aykırılıklar konusunda eleştiri ile yetinilmesi gerekmektedir. Bu kabul ile yargılamaların gereksiz yere uzaması ve kamu davalarının zamanaşımına uğramasının da önüne geçilebilecektir.

Öte yandan, aynı suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinden bir veya birkaçının uygulanmaması gibi durumların varlığı hâlinde aleyhe temyiz davası bulunmaması nedeniyle eleştirilerek onanması yerine sonucu değiştirmeyecek olan hukuka aykırılığın bozma nedeni yapılması, Anayasanın 141. maddesinin 4. fıkrasındaki 'davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir' şeklindeki hükme ve usul ekonomisine aykırı olacak, yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacak, aynı zamanda Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 'Adil Yargılanma Hakkı' başlıklı 6. maddesinin 'herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkemece davasının makul bir süre içerisinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir' şeklindeki düzenlemesinin ihlâli anlamına da gelecektir.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Hırsızlık suçundan sanığın, 5237 sayılı TCY’nın 141/1, 62/1, 50/1-a ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 6.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece; 'sanığın şebeke hattına ara boru takarak kaçak su kullanmak' şeklindeki eyleminin daha ağır cezayı gerektiren, aynı Yasanın 142/1-a maddesinde düzenlenen 'kamu yararına tahsis edilen eşya hakkında hırsızlık' niteliğinde olduğunun kabulü ile, hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olması nedeniyle ceza miktarındaki kazanılmış hak saklı tutulmak koşuluyla bozulmasına karar verilmiştir. Suçun vasıflandırılması ile ilgili bir uyuşmazlık ve aleyhe temyiz de bulunmayan bir davada, başkaca bir hukuka aykırılık da içermeyen hükmün, eylemin aynı suçun nitelikli hâlini oluşturduğundan bahisle eleştirilerek onanmasına karar verilmesi gerektiğinden, Özel Daire bozma kararı isabetsiz bulunarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılarak, yerel mahkemece verilen mahkûmiyet kararının eleştirilerek onanmasına, karar verilmiştir.

Ancak gerek bu karardan çok kısa bir süre önce gerekse daha sonra Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından; sayın çoğunluğun görüşü doğrultusunda; somut olayımızda olduğu gibi aleyhe temyiz olmasa dahi suçun nitelikli hâlinin uygulanmaması hâlinde hükmün bozularak kazanılmış hakkın gözetilmesi gerektiğine karar verilerek, Yargıtayın uzun yıllara dayanan uygulamalarına ve Ceza Genel Kurulu kararlarına rağmen, farklı dairelerin hâlen devam etmekte olan uygulamalarına aykırı sonuçlara varılarak, aleyhe düzeltme yasağının ruhuna aykırı davranıldığı gibi aşağıda örnek olarak açıklanan Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun farklı olaylardaki pek çok kararındaki tespitlere aykırı davranılarak çelişkiye düşülmüştür.

Örneğin, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun 2012/137 K sayılı ilamında;

Örneğin, Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun 2012/137 K sayılı ilamında;

Ceza Genel Kurulumuz da çeşitli kararları ile, lehe temyiz davası üzerine aleyhe düzeltmeme zorunluluğuna açıklık getirmiş ve ‘CMUK’nun 326/2. maddesindeki ‘hüküm’ sözünü sadece kapsadığı ceza miktarı yönünden değil, ilk hükümdeki uygulamalar yönünden düşünerek geniş anlamak gerekeceğini’, ‘İlk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak ise, lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiğini’, ‘Temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilerek, incelemenin buna göre yapılması gerektiğini, sanık lehine tecelli edecek bir hatanın tazammun edeceği hukuki neticelerin aleyhte tevessülatta bulunmadıkça değiştirilemeyeceğini' vurgulamıştır.

Yukarıda örnek kararda açıklandığı üzere, yerleşik uygulamalarda kazanılmış hakkın, sadece sonuç ceza yönünden olmadığı, erteleme, TCK'nın 62. maddesi gibi pek çok müesseseyide kapsadığının yerleşik uygulamaya dönüşmesine karşın, somut olayımızla ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2012/167 K sayılı ilamının dışında sayın çoğunluğun görüşü doğrultusundaki pek çok kararında; aleyhe değiştirmeme yasağı ile ilgili yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlardaki tespitlerle çelişen sonuçlara varıldığı çok net bir şekilde görülmektedir. Bu nedenle yanlışın kronikleşmemesi açısından 2012/167 K sayılı ilamın dışındaki kararlardan vazgeçilmesi gerekmektedir.

Teoride ve uygulama da benimsenen ve yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan görüşler ışığında; somut olayımıza baktığımızda;

Teoride ve uygulama da benimsenen ve yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan görüşler ışığında; somut olayımıza baktığımızda;

Yerel mahkemece uygulanan TCK'nun 106/1-2. maddesinin tehdit suçunun basit şeklini düzenlediği, uygulanması gereken TCK'nun 106/1-1. maddesinin ise tehdit suçunun konusu itibariyle nitelikli unsurunu düzenlediği görülmektedir. Her iki madde de suçun hukuki konusunun esas itibariyle sınırsızlığı ifade eden hürriyet, irade ve davranış serbestisini içerdiği hususunda herhangi bir duraksama mevcut değildir. Bu nedenle suçun hukuki niteliğinin değişmediği için yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün eleştirilerek onanmasına karar veren Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesi tarafından verilen kararın, eylemin niteliğinin değiştiğinden bahisle kaldırılmasına karar veren Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun bozma gerekçesine iştirak etmek mümkün değildir. Zira suçun hukuki nitelendirilmesinde yanlışlık yapıldığından söz edebilmek için suç vasfının değişmesi gerekmektedir. İhtilafa konu uyuşmazlıkta suçun hukuki konusunun değişmediği konusunda uygulama da ve teoride herhangi bir duraksama mevcut değildir. Bu nedenlen suçun nitelikli unsuru yerine basit şeklinden hüküm kuran yerel mahkemenin suç vasfını yanlış tayin ettiğinden söz etmek mümkün değildir. Hüküm yanlızca sanık tarafından temyiz edilmiştir. Bu durumda aleyhe bozma yasağı devreye girmektedir. Yerel mahkeme tarafından suç vasfında hata yapılmayıp, sadece suçun nitelikli hâlini düzenleyen TCK'nun 106/1-1. maddesi yerine basit şeklini düzenleyen aynı Kanunun 106/1-2. maddesi ile uygulama yapılarak daha az cezaya hükmolunmuştur. Kararın bozulmasının pratikte hiç bir yararının olmaması ve aleyhe bozma yasağı dikkate alınarak yerel mahkemece verilen mahkûmiyet kararının eleştirilerek 'onanması' yerine 'kazanılmış hakkın gözetilerek bozulmasına' karar verilmesinin en başta Yargıtayın 2012 yılına kadar nadiren farklı uygulamalar olsa dahi istikrar kazanan ve aleyhe düzeltme yasağının ruhuna aykırı olmayan uygulamalarına, 2012 yılından sonra ise aksine Ceza Genel Kurulu kararlarının çoğunlukta olmasına rağmen, hâlen Ceza Genel Kurulu kararlarına aykırı karar veren Özel Daire uygulamalarına ve çok daha önemlisi somut olayımızın dışındaki farklı olaylarda yukarıdaki örnek Ceza Genel Kurulu Kararında (2012/137 K) açıklandığı üzere aleyhe düzeltme yasağıyla ilgili olarak kabul edilen sonuçlara aykırı olacağı açıktır.

Özet olarak aleyhe düzeltme yasağının konuluş amacı; sanıkların durumlarının daha da ağırlaşabileceği kaygısını taşımadan yasal haklarını gönül rahatlığı içerisinde kullanmalarını sağlamaktır. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, görüşümüzü destekleyen ve yukarıda açıklanan istisna kararının (2012/167 K) dışındaki sayın çoğunluğun görüşü doğrultusundaki çok sayıdaki kararında; hükmün eleştirilerek onanması hâlinde gerçekte af yasası kapsamına girmeyen bir suçun, yanlış uygulama nedeniyle af yasası kapsamına girme kaygısının taşındığı görülmektedir. Bu kaygının yerinde olmadığını şu nedenlerle açıklamak mümkündür. Temyiz aşamasında; ileride çıkacak affın hele hele bu affın kapsamının düşünülmesinin haklarındaki hüküm kesinleşinceye kadar suçsuzların teminatı olarak kabul edilen ceza muhakemesi hukukunun genel ilkeleriyle bağdaşmayacağı gibi bir an için sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmesi hâlinde dahi Özel Daire tarafından, eylemin niteliğinin eleştiri ile tayin edilmesi hâlinde, eleştirili onamada tespit edilen nitelik, af yasası kapsamına girmiyor ise sanığın bundan yararlanması söz konusu olamaz. Zira infaz aşamasında bu hususun dikkate alınabileceği gibi tereddüt hâlinde mahkemeden karar alınarak infaz sağlanabilir. İnfaz sağlanamasa dahi aynı durumda temyiz etmeyen sanık ile temyiz eden sanık arasında fark olamayacağından; eşitlik ilkesinin çiğnendiği söylenemez.

Kazanılmış hakkın gözetilerek hükmün bozulmasının sakıncalarını yukarıda örnek olarak gösterdiğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında (2012/167 K) açıklandığı üzere; aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.

1-) Anayasanın 141. maddesinin 4. fıkrasındaki 'davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir' şeklindeki hükme ve usul ekonomisine aykırı olacak şekilde yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açılması,

2-) Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 'Adil Yargılanma Hakkı' başlıklı 6. maddesi uyarınca davaların makul bir süre içerisinde bitirilememesine neden olunarak, adil yargılanma hakkının ihlâl edilmesi,

3-) Temyiz eden sanık ile temyiz etmeyen sanık arasında, temyiz eden aleyhine olacak şekilde hukuki sonuçlara varılması nedeniyle, hukuk devletinde yasal haklarını kullanmak isteyen sanıkların herhangi bir sürprizle karşılaşmamak için belkide çok haklı oldukları bir davada temyiz hakkını kullanmaktan çekinmelerine neden olunarak hak kayıplarına yol açılması,

Gibi sonuçların ortaya çıkacağı, kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Bütün bu sonuçların hukuki güvenlik ilkesini zedeleyeceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.

Gibi sonuçların ortaya çıkacağı, kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Bütün bu sonuçların hukuki güvenlik ilkesini zedeleyeceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, yerel mahkemece sanık ... hakkında, TCK'nın 106/1-1. maddesi yerine aynı maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesini uygulayan yerel mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün eleştirilerek onanmasına karar veren Yargıtay Yüksek 4. Ceza Dairesinin 18/05/2015 tarihli kararma itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazının reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"5237 sayılı TCK'da bazı suçların temel şekli düzenlendikten sonra ayrıca suçun nitelikli ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerine yer verilmiştir. Suçun nitelikli hâlleri bazı suçlarda fiilin işleniş tarzı itibarıyla, bazı suçlarda fiilin işlendiği yer ve zaman gözetilerek düzenlendiği, bazı suçlarda ise; fail veya mağdurun vasfı gözetilerek nitelikli veya ağırlaştırıcı unsur olarak kabul edilmiştir. Hırsızlık suçlarında suç konusu, insan öldürme suçlarında ise; fiilin işlenişiyle güdülen amaç veya saik göz önüne alınarak nitelikli unsurlar öngörülmüştür.

Suçun nitelikli ve ağırlaşmış hâlleri, bazen suçun temel şeklinin düzenlendiği maddede (Örneğin TCK'nun 85/2, 86/3, 89/2-4, 102/2-3, 102/5-6, 103/5-6,103/2-4, 109/2-3), bazende hemen devamı madde de ayrıca düzenlenmiştir. (Örneğin TCK'nun 82, 137, 142, 149, 152, 158 maddeleri gibi).

Nitelikli hâller düzenlenirken yaptırımının müstakil ceza veya cezayı artırma şeklinde düzenlenmesi suç vasfında bir değişiklik meydana getirmemekte yalnızca suçun temel şekline göre daha ağır bir ceza öngörmektedir.

Ceza Genel Kurulunun 2013/1-46 2013/122 sayılı kararında belirtildiği üzere; 5271 sayılı CMK'nun 307/4. maddesinde aleyhe bozmama kuralı benimsemiştir. Maddeye göre 'Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz'. Aleyhe bozma yasağı ise lehe temyiz olması hâlinde sanık aleyhine sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması şeklinde tanımlanmaktadır. Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlı olacak, sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, bozma üzerine yeniden kurulan hükümle belirlenen ceza ve sonuç önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacaktır.

Suçun vasfı suçun nitelikli hâlinden farklıdır burada suçun adı ve türü değişmektedir. Ceza Genel Kurulu kararlarında aleyhe temyiz olmasa dahi suçun vasıf değişikliği var ise bunun bozma nedeni yapılması gerektiği doğru bir şekilde belirtilmiştir. Bu karalardaki gerekçelere baktığımızda bunun nedeninin ülke genelinde farklı uygulamalara yol açılarak adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı davranmamak olduğu belirtilmektedir.

Yine Ceza Genel Kurulunun 2011/2-354 2012/167 sayılı kararında da bu konuda aynen şu açıklama yapılmıştır. 'Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, olası bir genel veya özellikle de özel af karşısında değişik sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı yanılgılı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O hâlde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında yanılgıya düşüldüğünün belirlenmesi hâlinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir. Ancak suç vasfında bir değişikliğin olmadığı, yalnızca suçun temel şekline göre daha ağır bir ceza öngörülen ağırlaştırıcı hâllerin uygulanması gereken durumlarda, diğer bir anlatımla aynı suçla ilgili olarak daha ağır cezayı gerektiren nedenlerden bir veya birkaçının uygulanmaması hâlinde ise, Yargıtay'ca yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla tespit edilen yasaya aykırılıklar konusunda eleştiri ile yetinilmesi gerekmektedir.'

Gerçekten de aksi yöndeki uygulama yargılalamaların gereksiz yere uzamasına bir çok davanın zamanaşımına uğramasına neden olacaktır. Hükme tesiri olmayan bu aykırılığın bozma nedeni yapılması muhakemenin uzamasından başka bir işe yaramayacaktır. Bu nedenle aleyhe temyiz bulunmayan bir durumda, eylemin suçun nitelikli hâlini oluşturduğundan bahisle hükmü eleştiri yaparak onayan Özel Daire uygulaması doğru olduğundan aksi yöndeki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reedilmesi yerine kabul edilmesi yönündeki Sayın Çoğunluğun kararına katılmıyorum" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşünceyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Sanığın eyleminin uzlaştırma kapsamında olup olmadığı:

Uzlaştırma kurumu, uyuşmazlığın yargı dışı yolla ve fakat adli makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Uzlaştırma; bu kapsama giren suçlarda, fail ve mağdurun suçtan doğan zararın giderilmesi konusunda anlaşmalarına bağlı olarak, devletin de ceza soruşturması veya kovuşturmasından vazgeçmesi ve suçun işlenmesiyle bozulan toplumsal düzenin barış yoluyla yeniden tesisini sağlayıcı nitelikte bir hukuksal kurumdur.