muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/392, Karar No: 2019/671, Tarih: 26.11.2019

Yerel Mahkemece sanıkların dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmasını sağlayacak hileli hareketlerde bulunup bulunmadıklarının, zimmetlerine para geçirmiş iseler ne kadar para geçirdiklerinin tespiti için rapor düzenlenmesinin istenmesi üzerine, Sayıştay emekli uzman denetçileri tarafından tanzim edilen 02.05.2003 tarihli ek rapora göre; TEDAŞ İşletme Müdürlüğünde görevli kaçak elektrik servisi elemanlarınca düzenlenen sayaç değiştirme ve kaçak elektrik kullanma tespit tutanaklarına istinaden çıkarılan tahakkukların takip defterine kaydedilmesinin, düzenlenen fatura miktarının tahakkuk miktarı ile aynı olması ve bunların tutanak tutulan kişilere ait olmasının gerekmesi, düzenlenen sayaç değiştirme ve kaçak elektrik kullanma tespit tutanaklarına göre tahakkukun yapılıp yapılmadığının, çıkan tahakkukun takip defterine doğru olarak işlenip işlenmediğinin, düzenlenen sayaç değişme faturası ve kaçak elektrik faturası numarası ile faturaların tutanak tutulan kişilere ait olup olmadığının, düzenlenen fatura tutarının tahakkuk ile aynı olup olmadığının, zimmetle muhasebe kaydına verilen rakamlarla, bu rakamların aynı olup olmadığının, takip defterine bu bilgilerin doğru olarak ve zamanında işlenip işlenmediğinin kontrol edilmesi hâlinde, bu tür işlemlerde meydana gelebilecek hata veya yolsuzlukların ortaya çıkarılmasının ve sanıkların eylemlerinin, kurumun kendi kayıt ve belgelerinin normal bir kontrolü ile ortaya çıkarılmasının mümkün olması karşısında sanıkların eylemlerinin basit zimmet suçu kapsamında kaldığının değerlendirilmesi gerektiği düşünülerek 25.09.2002 tarihli raporda belirtilen zimmet miktarının sanıklarının uhdesinde olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Sanık ...; TEDAŞ’ta 1990 yılında işe başladığını, tahakkuk eden elektrik faturalarının önce hesap servisine gönderildiğini ve burada hesaplandığını, sonrasında faturaların tanzim edilmesi için ilgili görevliye tevdi edildiğini, düzenlenen faturaların ise vezneye geldiğini, kendisine gelen faturaların tarihi ve numarası ile miktarını deftere kaydedip arşive gönderdiğini, suçlamayı kabul etmediğini,

Sanık ...; kaçak elektrik şefi olarak görev yaptığını, kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden memurlarca kayıt yapılması sonrasında tahakkuk memurlarının yaptığı tahakkukların kendisine geldiğini, tahakkuk hesaplarının doğru yapılıp yapılmadığını inceleyerek uygunsa onaylayıp yeniden kayıt bölümüne gönderdiğini ve orada tahsilatın yapıldığını, tutanaklardaki imzanın kendisine ait olduğunu, suçlamayı kabul etmediğini,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanıkların eylemlerinin basit zimmet suçunu mu, yoksa nitelikli zimmet suçunu mu oluşturduğu;

Zimmet suçu 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinde;

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanıkların eylemlerinin basit zimmet suçunu mu, yoksa nitelikli zimmet suçunu mu oluşturduğu;

Zimmet suçu 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinde;

“(1) Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçiren memura altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve meydana gelen zararın bir misli kadar ağır para cezası verilir.

(2)Yukarıdaki fıkrada gösterilen cürüm, dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır para cezası verilir…” şeklinde düzenlenmiş ve suçun, dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş olması hâlinde ihtilasen zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştı.

5237 sayılı TCK'nın 247. maddesinde ise;

"(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir" şeklinde düzenlenmiştir.

Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında zimmet suçunun basit şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrada, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâl olarak öngörülmüş, böylece hileli davranışlarla işlenen zimmet suçu, ayrı bir suç olarak değil, basit zimmet suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Madde gerekçesinde "...Zimmet suçunda, suç konusu mal kamu görevlisinin zilyetliğinde veya koruma ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçirilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmek amacıyla gerçekleştirilmektedir. Bu bakımdan, zimmet suçundaki hile, suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranıştır..." ifadelerine yer verilmek suretiyle nitelikli zimmet suçunun oluşması bakımından hilenin hangi davranışlarla gerçekleştirilmesi gerektiğine ilişkin açıklama yapılmıştır. Görüldüğü gibi hilenin aldatıcı nitelikte ve zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmesine yönelik olması ve bunu sağlamaya elverişli nitelikte bulunması gerekir. 765 sayılı TCK'nın 202. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "dairesini aldatacak" ibaresine, maddede yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak şartıyla, zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Adana Elektrik Dağıtım Müessesi Muhasebe Müdürlüğünce kurumdaki belge ve tutanakların olağan denetimde incelenmesi neticesinde; sayaç değiştirme tutanaklarında sayaç ayar raporuna istinaden kaçak elektrik tutanağı tanzim edilmesi gerekirken tanzim edilmediğinin, kaçak elektrik tespit ve sayaç değiştirme tutanaklarına fatura tanzim edilmediği hâlde edilmiş gibi tutanaklara fatura numaralarının yazıldığının ve yazılan bu numaraların tutanak tutulan abonelere ait olmadığının, tutanakların bazılarında tahakkuk ettirilen tutarların değiştirildiğinin, bir kısmında fatura tanzim edilmediğinin, bir kısmında ise eksik fatura tahakkuk ettirildiğinin tespit edilmesi üzerine konuyla ilgili araştırma yapılmasının kontrolörlükten istenmesi üzerine; yapılan araştırma neticesinde düzenlenen kontrolör raporuna göre;

TEDAŞ Adana Elektrik Dağıtım Müessesesinde sanık ...’un veznedar, sanık ...’in kaçak elektrik şefi olarak görev yaptığının, sanıklarca 1998 yılında, çeşitli nedenlerle sayaçları değiştirilen ve tahakkuk çıkartılan otuz sekiz kişi hakkında düzenlenen tahakkukların tebliğ edilmesi, tahsil edildikten sonra da arşive kaldırılması gerektiği hâlde sadece tahakkukların çıkartıldığının, başka bir işlem yapılmayarak dosyaların arşive kaldırıldığının, haklarında elektrik sayaç değiştirme tutanağı düzenlenen altı kişiye tahakkuk çıkartılmasına rağmen tutanakların sağ alt tarafında bulunan sayaç değiştirme faturasına ait bilgiler kısmına başka kişilere ait fatura numaraları yazılmak suretiyle bu tahakkukların tahsil edilmiş gibi gösterildiğinin, kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı düzenlenen ve tahakkukları çıkartılan kırk altı kişi hakkında tanzim edilen tutanaklar üzerinde bulunan fatura bilgileri bölümüne borcunu ödeyen başka kişilerin fatura bilgilerinin yazıldığının, üç kişi hakkında kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiğinin, çıkartılan tahakkuk miktarından daha düşük miktarda fatura tanzim edilerek tahsil edildiğinin, üç kişi hakkında düzenlenen tahakkukların iptal edildiğinin, kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edilen ve tahakkuk çıkartılan bir kişi hakkında hiçbir gerekçe gösterilmeden tahakkukun iptal edildiğinin, bazı kişi ve aboneler hakkında sayaç değiştirme tutanağı düzenlendiği hâlde kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edilmeden tutanakların arşive kaldırıldığının, kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenen bir kişi hakkında tahakkuk çıkartılmasına rağmen hiçbir gerekçe gösterilmeden veznede bekletildiğinin,

1999 yılında, sayaç değiştirme tutanakları sonucunda çıkartılan tahakkuklardan sekiz kişiye ve kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı düzenlenen bir kişiye tahakkuk çıkartıldığı hâlde faturalar düzenlenmeden tutanakların arşive kaldırıldığının ve bu kişiler hakkında fatura tanzim edilmeyip tahsilat yapılmadığının, sayaç değiştirme raporu sonucunda kendilerine kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenmesi gereken sekiz kişinin sayaç değiştirme tutanaklarının üzerine başka kişilere ait kaçak elektrik tespit tutanağı numarasının yazıldığının, dört kişi hakkında sayaç değişikliği sonucu çıkan tahakkukların tahsil edilmiş gibi gösterilerek tutanaklar üzerine başka kişiler hakkında tanzim edilen faturaların numarasının yazıldığının, çeşitli nedenlerle kendilerine kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı düzenlenen ve kaçak elektrik bedeli tahakkuk ettirilen yetmiş yedi kişiye ait tutanaklar üzerine başka kişiler hakkında düzenlenen faturalara ait bilgilerin yazılıp bu tahakkukların tahsil edilmiş gibi gösterildiğinin, dört kişi hakkında farklı tarihlerde kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı düzenlenip tahakkuk ettirildiği hâlde fatura düzenlenirken rakamların % 90 oranında düşürüldüğünün sonuç olarak; 1998 yılında 9.531,479 TL, 1999 yılında 7.801,182 TL olmak üzere toplam olarak 17.332,661 TL kurumun zarara uğratıldığının tespit edildiği,

Yerel Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu Sayıştay emekli uzman denetçileri tarafından tanzim edilen rapor ve ek raporda da 17.332,661 TL’nin sanıkların zimmetinde olduğunun tespit edildiği ve mahkemece sanıkların eylemlerinin basit zimmet suçu kapsamında kaldığının kabul edildiği olayda;

TEDAŞ Adana Elektrik Dağıtım Müessesesinde görevli kaçak elektrik servisi elemanlarınca düzenlenen gerek sayaç değiştirme tutanağı sonucu çıkartılan tahakkukların, gerekse kaçak elektrik kullanma tespit tutanağı neticesinde çıkartılan tahakkukların tahakkuk defterine kaydedilmesinin, düzenlenen fatura miktarının tahakkuk miktarı ile aynı olmasının ve bunların tutanak tutulan kişilere ait bulunmasının gerekmesi, düzenlenen sayaç değiştirme ve kaçak elektrik kullanma tespit tutanaklarına göre tahakkukun yapılıp yapılmadığının, çıkan tahakkukun takip defterine doğru olarak işlenip işlenmediğinin, düzenlenen sayaç değiştirme faturası ile kaçak elektrik faturasının ve faturadaki numaranın tutanak tutulan kişilere ait olup olmadığının, düzenlenen fatura tutarının çıkartılan tahakkuk miktarı ile zimmetle muhasebe kaydına verilen rakamlarla aynı aynı nitelikte bulunup bulunmadığı, takip defterine bu bilgilerin doğru olarak ve zamanında işlenip işlenmediğinin kontrol edilmesi hâlinde bunların usulüne uygun olarak yapılmadıklarının tespit edilmesinin tek başına sanıkların zimmetlerinde para bulunduğu anlamına gelmemesi ve bu bilgilerle sanıkların uhdesinde para bulunup bulunmadığının tespit edilmesinin mümkün olmaması, muhasebe müdürü tarafından kurum içindeki belgeler, defterler ve faturalar üzerinde yapılan inceleme neticesinde sanıkların usulüne uygun olarak kayıtları tutmadıkları anlaşılmakla birlikte kontrolörlükten sanıkların bu eylemleri hakkında araştırma yapılmasının istenmesi üzerine kontrolörlükçe, kayıtlara göre ödeme yapmadığı tespit edilen abonelere tebligat çıkartılıp, borçlarını ödemeleri istendiğinde kuruma başvuran kişilerin borçlarını daha önce sanıklara ödediklerini söyleyerek buna ilişkin belge sunamamaları ve hakkında kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edilerek 136.050 TL tahakkuk çıkartılan Hamdullah Sümer’in, hakkında işlem yapılınca anılan kuruma gidip sanık ... ile görüştüğünü ve kendisine 65 TL borcunun olduğunu söyleyen sanık ...’a iki gün sonra ödeme yaptığını, makbuz istediğinde "Makbuza gerek yok !" dediğini ifade etmesi, sanıkların zimmet fiillerinin daire dışı araştırma ile ortaya çıkarılması, kurumun muhasebe müdürü tarafından ortaya çıkarılan sanıkların usule aykırı şekilde gerçekleştirdikleri işlemlerle ilgili kontrolörlükçe daire dışı araştırma ve bilgi neticesinde sanıkların zimmetinde para olduğunun saptanması, sanıkların eylemleri sırasında usulsüz olarak düzenledikleri tutanaklardaki sahtecilik eylemlerinin zimmetin açığa çıkmasını sağlamaya uygun aldatıcılıkta bulunması, zimmet fiillerinin daire dışı araştırma, bilgi ve belgeye başvurulmadan belirlenememesi karşısında, sanıkların eylemlerinin zincirleme nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla bu uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

Bu itibarla bu uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanıkların eylemlerinin basit zimmet suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Aleyhe temyiz bulunmayan davada, sanıklar hakkında TCK'nın 247. maddesinin ikinci fıkrası yerine, 247. maddenin birinci fıkrası uyarınca hüküm kurulduğundan bahisle "eleştiri ile düzeltilerek onama" mı yoksa aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek "bozma" kararı mı verileceği,

Cezayı aleyhe bozma yasağı öğreti ve uygulamada; “temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması” şeklinde tanımlanabilmektedir.

Latince “reformatio in pejus” olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, “lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı” olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu'nun, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” şeklinde kanuni düzenlemeye kavuşturulmuştur. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK’nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir “cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi” veya “aleyhte düzeltme yasağı”nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesine yer verilmek suretiyle aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307. maddesinin dördüncü fıkrasında da; “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” düzenlemesine yer verilmek suretiyle aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.

Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran “cezalar” ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK'nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilmiştir.

1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 320. maddesinde; “Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder”,

321. maddesinde; “Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur” hükümleri yer almaktadır.

321. maddesinde; “Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur” hükümleri yer almaktadır.

Temyiz yargılama makamı olan Yargıtay'ın görevi, kural olarak, denetimini yaptığı hükümde hukuka aykırılık bulunup bulunmamasına göre hükmü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında Yargıtay, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması hâlinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması hâlinde ise CMUK'nın 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine aynı Kanun'un 322. maddesine göre Yargıtayca davanın esasına hükmedilecektir. Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip, aykırılık saptaması hâlinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” kuralı ile 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtayca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar CMUK'nın 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nın 307. maddesinin 1. fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur" denildikten sonra 2. fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent hâlinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlak muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar CMUK'nın 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nın 307. maddesinin 1. fıkrasında, "Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur" denildikten sonra 2. fıkrasında, "Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent hâlinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlak muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelendirmenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hâllerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.

Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa, uyarıcı ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak “onama” kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.