muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2010/225, Karar No: 2010/268, Tarih: 21.12.2010

Bu hükmün de C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsav¬cılığının “bozma” istekli 22.10.2010 gün ve 225526 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerek¬çelerle karara bağ¬lanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

12.05.2007 günü saat 22.00 sıralarında şikayetçiler A.. H... U.. İle B.. M...’ın yanlarına gelen sanık İ... A... İle kimliği saptanamayan şahısların, şikayetçi A...’den çorba parası istediği, A... H...’ın cebinden 1 YTL çıkararak verdiği, sanıkların biraz daha para vermelerini istemesi üzerine, bu kez 2,5 YTL verdiği, sanık İ...’in, “sizde daha fazla para vardır” diyerek, A... H...’ın üzerini aradığı, şikayetçinin üstünü aratmamak için sanığı itmesi üzerine, diğer şahıslardan birinin rahat durun, yoksa başınıza iş alırsınız diyerek şikayetçileri tehdit ettiği, sanık İ..’in, şikayetçi H...’ın cebinden hattı takılı 30-35 YTL değerinde Nokia 2100 cep telefonunu aldığı, daha sonra diğer şikayetçi B...’ın yanına gidip, ondan da cep telefonunu istediği, şikayetçinin, vermek istemiyorum, gidin başımdan demesi üzerine, sanık İ...’in “ver şu cep telefonunu, işi zora sokma, yoksa sizi burdan çıkartmayız” şeklinde tehdidi üzerine, şikayetçinin korkarak 150-200 YTL değerinde Nokia 6600 cep telefonunu vermek zorunda kaldığı, cep telefonunu alan sanıkların, hızla olay yerinden uzaklaştıkları, şikayetçilerin Taksim Polis Merkezine giderek, suçlular albümünden sanık İ.. A..’i teşhis ettikleri, ancak diğer şahısları teşhis edemedikleri, 19.05.2007 tarihinde yakalanan sanık İpek’in burada da kesin olarak teşhis edildiği olayda, oluş, sübut, kabul ve nitelendirmede bir uyuşmazlık bulunmayıp, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 5237 sayılı TCY’nın 150/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

5237 sayılı TCY’nın 150/2. maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir” hükmü yer almakta iken, anılan hüküm 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 17. maddesi ile; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir” şeklinde değiştirilmiştir.

Maddenin ilk hali ile yağma suçlarında, suça konu değerin azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma mecburiyeti getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikle ise bu mecburiyet kaldırılmış ve indirim yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.

Maddenin ilk hali ile yağma suçlarında, suça konu değerin azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma mecburiyeti getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikle ise bu mecburiyet kaldırılmış ve indirim yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.

Madde yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile Yasa Koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Yargıç, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.

Bu nedenle, 5237 sayılı Yasanın 150/2. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCY.nın 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay’dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir.

Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCY’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.

Buna karşılık maddenin uygulanmasındaki en önemli ölçüt, kuşkusuz değer ölçüsüdür. Ölçüye konu edilmesi gereken değer ise, fiilen gasp edilen olmayıp, eylem kastına dahil edilen olmalıdır. Bu değerin ise “indirim yapılmasını” haklı saydıracak düzeyde az olması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanıkların başlangıçta kendilerini acındırarak başlattıkları eylemlerini, gittikçe yoğunlaştırdıkları, mağdurların direncini kırmak suretiyle, üzerlerinde ilk anda gözlerine çarpan telefonları sim kartlarıyla birlikte yağmaladıkları, telefonların şikayetçiler tarafından beyan edilen değerlerinin az olmadığı, eylemin gerçekleşme biçimi nazara alındığında da, 5237 sayılı TCY’nın 150/2. fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi O. K...;

Bu itibarla yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi O. K...;

“5237 sayılı Yasanın 2. maddesi “suçta ve cezada kanunulik ilkesi” başlığı altında düzenlenmiş ve 1. fıkrada “kanunun açıkca suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz” ve 3. fıkrada da “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler kıyasa yol açacak şekilde yorumlanamaz” denilmiştir.

5237 sayılı Yasanın 2/1. fıkrasında belirtilen “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi gereği suçların tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisi sadece T.B.M.M.'ye aittir. Kanunda açıkça belirtilen hususlar yorum suretiyle değiştirilemez. Ceza kanununda yer alan ve açık olmayan hususlarda yorum yapmak mümkün ise de yoruma gidilirken kanunun hazırlık çalışmalarından, sistematiğinden, o konudaki hukuki müessesenin tarihçesinden, müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukuken genel ilkelerinden yararlanmak gerekir.

Somut olayımızda Yargıtay 6. Ceza Dairesi CMK. 150/2. fıkrasındaki indirimin “Daha çoğunu alma imkanı varken, değer olarak gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda” uygulanabileceğini benimsemiş, genel kurulda da oyçokluğu ile bu görüş kabul edilmiş ise de görüşün doğru olmadığı kanaatindeyim. Zira kanun koyucunun muradı bu olsaydı fıkrada belirtilen husus 6. Ceza Dairesinin kabulünde olduğu gibi belirtilirdi. Yasa maddesi aksine “malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” şeklinde düzenlenmiş olup ne kanunun mecliste tartışılması sırasında, ne de gerekçede özel dairenin kabulü şeklinde bir söz ve ibareye rastlanmamaktadır. Değer az olmasına rağmen indirim miktarının değişen oranda hakimin takdirine bırakılması dahi özel daire görüşünün kabul edilemeyeceği sonucunu doğurmaktadır. TCK. 145. madde de indirim miktarı, tek oranda değil, değişen oranda hakimce takdir edileceği, hatta ceza bile verilmeyeceği öngörülmektedir. Değer az olmasına rağmen değişen oranda indirim yapılması hususu da yasa koyucunun yasa metninde yazıldığı gibi uygulama yapılması iradesinde olduğunu göstermektedir.

Nitekim C.G.K.nun 04.03.2008 gün ve 6-47-43 sayılı kararında da “Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, “değer azlığı” ile ilgili olan ve içtihada “daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca ihtiyacı kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” halleri ile sınırlı imişçesine yansıtılan görüşünün, 150/2. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün görülmemekte ve maddenin uygulanabileceği hallerden bir tür olarak kabul edilmekte ise de; maddenin, sadece ve yalnız bu tanımlamayla sınırlandırılması olanaklı değildir.” yine “Yargıç, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.” denmesi görüşümüzü doğrulamaktadır.

Suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği yorum suretiyle yasa maddesi değiştirilemez. Yasa koyucunun idaresine aykırı olarak yorum yapmak “Kuvvetler ayrılığı” ilkesine ters düşer ve yetki gasbı sonucunu doğurur. Kaldı ki Gasp veya Hırsızlık suçunda mağdurun üzerinde 1000 TL varken 500 TL alınması halinde indirim maddesi uygulanırken, 5 lirası olanın 5 lirasının gasbı ya da hırsızlanması halinde indirim maddesinin uygulanmaması ne derece ceza adaletine uyar?görüşüyle,

Kurul Üyesi İ. Ş... ;

I-Giriş

5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 150 nci maddesinin 2 nci fıkrasındaki düzenlemeye göre, “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir”. Maddenin fıkra gerekçesinde de, “Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir” hususuna yer verilmiştir.

Bu düzenlemede çok açık biçimde, “yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı” bir indirim sebebidir. Burada yargıca tanınan takdir yetkisi, değerin azlığının var olup olmadığı ile sınırlıdır. Aksi takdirde yargıca böyle bir yetki vermeye ve yağma suçu bakımından bir indirime gerek olmazdı. Yargıç hüküm verirken bu hususu gözetmek ve gerçekte yapılacak tespit üzerine değerin azlığı söz konusu ise, indirim uygulamak zorundadır. Ancak bu indirimde tartışmalı olan husus, değerin azlığının ne olduğunun objektif olarak belirlenmesidir. Yasa koyucu bu konuda belli bir ölçü ortaya koymadığına göre, bunun yargıç tarafından belirlenmesi gerekecektir. Dolayısıyla yargıç, yağma sonucu elde edilen (yağmalanan) şeyin değerini belirledikten sonra, ekonomik alım gücü, toplumun yaşam düzeyi, enflasyon, asgari ücret, dünyadaki ekonomik değerle ilgili gelişmeleri v.b. hususlardan hareketle değerin az veya çok olduğuna karar verecektir.

Yargıç değer azlığını belirledikten sonra, ikinci aşamada da bu değere göre indirim takdirinde bulunurken, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirimi konusunda da objektif bir değerlendirmede bulunacaktır. Yasa koyucu yargıca verdiği suç konusunun değerinin azlığı tespitinden sonra, değere göre indirimde, indirim oranı bakımından da geniş bir takdir (üçte birden yarıya kadar indirim) yetkisi vermektedir.

Somut olayımızda yerel mahkeme, her iki mağdur yönünden değerin az olduğu tespitinde bulunarak, sanık için hükmettiği cezaya 150/2 nci madde gereğince indirim uygulamıştır. Değerin azlığına konu edilen suça konu değerler bir mağdur bakımından 30-35 TL, diğeri yönünden de 150-200 TL’dan ibarettir. Bu değerler her bir mağdur açısından dikkate alındığından toplam değere göre indirim yapılıp yapılmamasına karar verileme¬yecektir. Çünkü mağdur sayısınca suç söz konusu olduğundan, her mağdurun uğradığı maddi değere göre suç konusunun azlığı belirlenecektir.

Yargıtay denetimi bu miktarların yasada öngörülen “değer azlığı” kapsamında olup olmadığını belirlemekten ibarettir. Bir başka deyişle, Yargıtay denetiminde, yerel mahkemenin değer azlığı kanaatiyle hükmolunan cezadan indirime karar vermesinin, değerin ne kadar olması halinde bu indirimin uygulanacağı sorusuna yanıt verilmesi gerekir.

II-Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Önceki Kararlarından Örnekler

1-CGK bir kararında, “Mal aleyhine işlenmiş olmakla beraber yağma suçlarının toplum üzerindeki etkisine ve maldan ziyade suçun işlenmesinde kullanılan cebir, şiddet ve tehdide önem veren yasa koyucu, bu suçlarda mal değerinin azlığı nedeniyle cezadan bir indirim yapılmasını yerinde görmemiştir. Bundan başka, az değerde bir malı almak için cebir, şiddet veya tehdit uygulayan kişinin göster¬diği ahlâki kötülük ve bu eylemin toplum üzerinde gerçekleştirdiği etki, yasa koyucuyu bu şekil¬de harekete zorlamıştır. Ancak, suça konu malın değeri pek fahiş ise, bu takdirde yağma suçunun cezasında 522. maddenin 1. fıkrasına göre artırım yapılabilecektir” denmiştir (CGK, 2004/6-190, 2005/10, 8.2.2005).

2-Bir diğer kararında CGK şunlara işaret etmiştir:

Maddenin ilk hali ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma mecburiyeti getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikle ise bu mecburiyet kaldırılmış ve indirim yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, “değer azlığı” ile ilgili olan ve içtihada “daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca ihtiyacı kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” halleri ile sınırlı imişçesine yansıtılan görüşünün, 150/2. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün görülmemekte ve maddenin uygulanabileceği hallerden bir tür olarak kabul edilmekte ise de; maddenin, sadece ve yalnız bu tanımlamayla sınırlandırılması olanaklı değildir. 150/2. madde yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile Yasa Koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş ve fakat yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Yargıç, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.

(…)Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCY’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.

Buna karşılık 150/2. maddenin uygulanmasındaki en önemli kriter kuşkusuz değer ölçüsüdür. Ölçüye konu edilmesi gereken değer ise fiilen gasp edilen olmayıp eylem kastına dahil edilen olmalıdır. Bu değerin ise “indirim yapılmasını” haklı saydıracak düzeyde az olması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, yağma suçunun konusu olan cüzdanın ve cüzdanda bulunan kartların maddi değeri pek hafif olarak değerlendirilebilecek düzeyde ise de, olayın özelliği nazara alındığında, mağdurun üzerinde ne bulursa alma kastı ile hareket eden sanık hakkında “sırf cüzdandan umduğu miktarda para çıkmamış olması” nedeniyle 5237 sayılı TCY’nın 150/2. maddesi uyarınca indirim yapılması kabul edilemez (CGK, 2008/6-47-43, 4.3.2008).

3-Yargıtay CGK bir başka kararında da benzeri gerekçelerle şöyle demiştir:

Sanığın, yağma suçuna kalkışma eyleminin sabit olduğu konusunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yukarıda ayrıntıları açıklanan olayda çözümlenmesi gereken hukuki uyuşmazlık, sanığın eyleminin kalkışma aşamasında kalması karşısında, hakkında, “çalınan malın değerinin azlığı” halinde cezadan indirim öngören 5237 TCY.nın 150/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

5237 sayılı TCY.nın 150/2. maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir” hükmü yer almakta iken, anılan hüküm, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 17. maddesi ile; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Maddenin ilk hali ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma mecburiyeti getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikle ise bu mecburiyet kaldırılmış ve indirim yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.

Maddenin ilk hali ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma mecburiyeti getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikle ise bu mecburiyet kaldırılmış ve indirim yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.

Madde yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile Yasa Koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş ve fakat yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Yargıç, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.

Bu nedenle, 5237 sayılı Yasanın 150/2. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCY.nın 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay’dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir.

Yargıç, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCY.nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi, madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.

Buna karşılık maddenin uygulanmasındaki en önemli ölçüt, kuşkusuz değer ölçüsüdür. Ölçüye konu edilmesi gereken değer ise, fiilen gasp edilen olmayıp, eylem kastına dahil edilen olmalıdır. Bu değerin ise “indirim yapılmasını” haklı saydıracak düzeyde az olması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, her ne kadar yağma suçu kalkışma aşamasında kalmış ise de olayın özelliği nazara alındığında, mağdura ait ne bulursa alma kastı ile hareket eden sanık hakkında, yalnızca eylemin kalkışma aşamasında kalması nedeniyle 5237 sayılı TCY.nın 150/2. maddesi uyarınca indirim yapılması kabul edilemez.

Nitekim sanık, 08.03.2006 tarihinde Sulh Ceza Hakimi tarafından müdafii de hazır olduğu halde yapılan sorgusunda, “mağdur benim teyzemdir, ben pazarcılık ile geçinirim, ancak daha fazla paramın olmasını ister idim. Teyzemin de maddi durumunun iyi olduğunu biliyordum. Amacım gidip teyzemin paralarına konmak idi …” şeklindeki beyanı ile kastının, elde edebileceği her şeyi almak olduğunu açıkça ortaya koymuştur.

Nitekim sanık, 08.03.2006 tarihinde Sulh Ceza Hakimi tarafından müdafii de hazır olduğu halde yapılan sorgusunda, “mağdur benim teyzemdir, ben pazarcılık ile geçinirim, ancak daha fazla paramın olmasını ister idim. Teyzemin de maddi durumunun iyi olduğunu biliyordum. Amacım gidip teyzemin paralarına konmak idi …” şeklindeki beyanı ile kastının, elde edebileceği her şeyi almak olduğunu açıkça ortaya koymuştur.

Yerel Mahkemece, “çokluk/azlık kavramına ilişkin tespit yapma imkanı bulunmaya¬cağına göre kuşkudan sanık yararlanır” gerekçesine dayanarak, sanığın cezasından indirim yapması, dosya kapsamındaki kanıtlara ve yasaya aykırı olup, isabetsizdir (CGK, 2008/6-15-59, 25.3.2008).

4-Nihayet CGK bir kararında da şunlara işaret etmiştir:

Oluşa uygun kabule göre, sanık T..’ın, 23.02.2001 tarihinde 13 yaşındaki mağduru tehdit ederek cebinde bulunan 600.000 lirasını aldığı, onu inşaat halindeki bir binaya götürerek yine tehdit ederek zorlamak suretiyle fiili livata yoluyla ırzına geçtiği, daha sonra mağdurun üzerinde bulunan elbiseleri de alarak onu çıplak halde bırakıp olay yerinden uzaklaştığı, sanığın kabule dayalı anlatımları mağdurun beyanı ve tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Hükümlünün, zorla ırza geçme ve yağma eylemlerinin sabit olduğu konusunda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Yukarıda ayrıntıları açıklanan olayda çözümlenmesi gereken hukuki uyuşmazlık, hükümlünün yağma eylemine konu para ve giysilerin değerinin az olup olmadığının ve buna bağlı olarak da hakkında, “çalınan malın değerinin azlığı” halinde cezadan indirim öngören 5237 TCY.nın 150/2. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

5237 sayılı TCY.nın 150/2. maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir” hükmü yer almakta iken, anılan hüküm, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 17. maddesi ile; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında da vurgulandığı üzere;

Maddenin ilk hali ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma mecburiyeti getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikte ise bu mecburiyet kaldırılmış ve indirim yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi tanınmıştır.

Madde yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile Yasa Koyucu tarafından neyin kastedildiği, duraksamaları önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş ve fakat yargıca, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Yargıç, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.