muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/158, Karar No: 2015/1242, Tarih: 22.04.2015

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur.

İşyerinde yapılan keşiflerde, Yönetmelikte özellikle belirtilen bu hususlar göz önünde bulundurularak değerlendirmeler yapılmış ve işyerinde alt işverenlere verilen işlerin asıl işlerden olduğu; asıl işin alt işverenlere verilmesi için uzmanlık koşulunun bulunmadığı; alt işverenin işyerinde asıl işverenden bağımsız bir organizasyona sahip olmadığı; alt işveren işçilerinin işyerinin asıl işlerinde çalışmakla birlikte, alt işverenlerin işyerinde yürütülen işe, yani işyerinin teknik amacı olan kömürden elektrik üretimine dair herhangi bir bilgi ve deneyime sahip olmadıkları; alt işveren ve asıl işveren işçilerinin aynı bölümlerde aynı işleri birlikte yaptıkları; alt işverenlik sözleşmelerinin Termik Santralin personel ihtiyacını gidermek amacıyla yapıldığı; bununla hem alt işveren işçilerinin İş Hukuku ve Toplu İş Hukukundan doğan haklarını kısıtlamak, hem İş Hukukunun öngördüğü yükümlülüklerden kaçınma amacı taşındığı, asıl olarak daha düşük maliyetle işçi temininin amaçlandığı, dolayısıyla da kurulan alt işverenlik sözleşmelerinin muvazaalı olduğu kanaatine varılmıştır.

Şöyle ki, dosya kapsamındaki belge, bilgi ve tanık beyanları neticesinde alt işveren işçilerinin büyük çoğunluğu termik santral işyerinin asıl işlerinden olan dış tesisler bakım, değirmen bakım, türbin bakım, buhar kazan bakım, elektrik bakım, motor bakım, mekanik atölye, ölçü kontrol, teknik temizlik işlerinde uzun yıllar değişen alt işverenler nezdinde çalıştıkları anlaşılmıştır. Hizmet alım ihaleleri ile temin edilen işçiler, EÜAŞ personeli tarafından işyerinin bölümlerindeki işgücü ihtiyacına ve bu işçilerin meslek ve tecrübelerine göre işyerine dağıtılmaktadır. İşyerinin bu sayılan asıl işlerinin görülmesi konusunda alt işveren şirketlerin bir deneyimi olmadığı gibi, işyerinde buna dair bir organizasyonları da bulunmamakta, sadece hakedişlere esas puantajların tutulması ve hakedişlere ilişkin işlemlerin yapılması için işyerinde bir personel görevlendirmektedir (hatta bu personel, hizmet alım sözleşmesinin konusu olan işçiler arasından seçilmekte, bu personelin kim olacağı dahi EÜAŞ personeli tarafından tespit edilmektedir). Bu nedenle işyerinde görevlendirilen alt işveren işçileri, EÜAŞ’ın mühendis ve ustabaşlarının gözetim ve denetim ve talimatları altında iş görmektedirler. Farklı bir ifade ile işyerinde alt işverenin, işçilere emir ve talimat verecek personeli bulunmadığı gibi buna ilişkin bir uzmanlığı ve organizasyonu da yoktur. İşçilerin tüm kontrolü EÜAŞ’ta olup, emir ve talimatlar EÜAŞ personeli tarafından verilmektedir. Bu işçilerin puantajları da EÜAŞ ustabaşları tarafından tutulmakta, alt işveren şirketin tuttukları ile bir uyuşmazlık söz konusu olursa EÜAŞ personelinin kayıtları esas alınmaktadır. Bu işçilerin izinleri de EÜAŞ personeli tarafından planlanmakta ve verilmektedir. Alt işveren şirket sadece gerekli yasal işlemleri yapmaktadır. Davacı işçiler uzun süredir aynı işyerinde aynı veya benzer işlerde çalışmakta olup, alt işverenler değişse de işçiler aynı kalmaktadır. Zira tanık beyanlarında da belirtildiği üzere, termik santral işyerindeki asıl işe dahil teknik işlerde uzmanlık ve deneyim önemli olduğundan, uzun yıllar bu işlerde çalışmış taşeron işçileri değiştirilmemekte, ihaleyi alan firma değişse de çalışan işçiler EÜAŞın talebi gereği değişmemektedir. İşçinin işten çıkartılması da yine EÜAŞ’ın kararıyla ve talebiyle olmaktadır. Zira tanık beyanlarında da ifade edildiği üzere, bir işçinin yeni hizmet alım ihalesine dahil edilmemesi veya işyerinde huzursuzluk çıkarması nedeniyle işten çıkartılması istendiğinde bu karar EÜAŞ personeli tarafından verilmekte alt işveren şirket sadece bu kararı uygulamaktadır. İşyerinde alt işveren ve asıl işveren işçileri aynı işlerde birlikte çalışmakta, aynı yemekhanede EÜAŞ tarafından sağlanan yemeği yemekte, aynı soyunma odalarını kullanmaktadırlar. İşyerindeki tüm tesis ve malzeme EÜAŞ’a ait olup, alt işverenlerin kullanacağı malzemeler de EÜAŞ tarafından verilmektedir

. İşyerinde alt işveren ve asıl işveren işçileri aynı işlerde birlikte çalışmakta, aynı yemekhanede EÜAŞ tarafından sağlanan yemeği yemekte, aynı soyunma odalarını kullanmaktadırlar. İşyerindeki tüm tesis ve malzeme EÜAŞ’a ait olup, alt işverenlerin kullanacağı malzemeler de EÜAŞ tarafından verilmektedir. İhaleler işçi sayısı üzerinden yapılmakta, bu işçilerin hangi işleri göreceği sözleşmelerde yazılı olduğu gibi, işin alınmasından sonra EÜAŞ tarafından da belirlenebilmekte, EÜAŞ ihtiyacı doğrultusunda hizmet alım adıyla temin ettiği işçileri işyerinin asıl veya yardımcı işçilerinde görevlendirmektedir.

Hizmet alım ihaleleri ile işe alınan işçilerin bir kısmı asıl işlerde çalıştırılırken bir kısmı da sosyal tesis, yemekhane, büro, idare, inşaat veya marangozhane gibi bölümlerde görevlendirilmektedir. Hangi işçilerin hangi bölümde çalışacağı da büyük ölçüde EÜAŞ personeli tarafından belirlenmektedir. Bu işlerin görülmesinde de alt işverenin bir organizasyonu ve işin yönetimi için görevlendirdiği personeli bulunmayıp, tüm emir ve talimatlar EÜAŞ personeli tarafından verilmekte olup, işçiler EÜAŞ personelinin gözetim ve denetiminde çalışmaktadırlar. Bu işçilerin haftalık çalışma süreleri, hafta tatilleri, yıllık izinleri tamamen EÜAŞ personelince planlanmaktadır. Dolayısıyla bu işlerin yürütülmesi için ihtiyaç duyulan işgücünün sağlanması amacıyla yapılan hizmet alım sözleşmelerinin altında yatan kamunun kendi personel rejimi içerisinde işe alamadığı işçiyi faklı bir işlemle temin etmesidir. Diğer bir ifadeyle hizmet alım ihalelerinin esas amacı işçi teminidir. Bu itibarla hizmet alım sözleşmeleri ile kurulan asıl işveren alt işveren ilişkileri muvazaalı olup, işçi temini amacıyla yapılan işlem muvazaalı olduğundan bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi olarak değerlendirilmesi gerekir.

Yukarıda açıklandığı üzere asıl işveren – alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespitine dayanan kararımız Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 23.06.2014 tarih E.2014/14983, K.2014/18510 sayılı kararı ile bozulmuştur. Yüksek Mahkeme bozmaya 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 15. Maddesini dayanak almıştır. Söz konusu Kanunun 15. Maddesine göre, “Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” denilmiştir. Yüksek Mahkeme davalı EÜAŞ’ın elektrik üretim görevini yapan kamu tüzelkişisi olmasından hareketle 4628 sayılı Kanun’un 15. maddesindeki imtiyazdan yararlanması gerektiğine ve sözü edilen düzenleme ile asıl işin tamamı ya da bir kısmı 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverene verilebileceğine karar vermiştir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu 14.03.2013 tarihli ve 6446 sayılı Kanun ile önemli değişikliklere uğramış Kanunun adı, “Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun” olarak değiştirilmiş ve bozma kararına gerekçe gösterilen Kanunun 15. Maddesi de yürürlükten kaldırılmıştır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu 14.03.2013 tarihli ve 6446 sayılı Kanun ile önemli değişikliklere uğramış Kanunun adı, “Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun” olarak değiştirilmiş ve bozma kararına gerekçe gösterilen Kanunun 15. Maddesi de yürürlükten kaldırılmıştır.

Dava konusu alt işverenlik ilişkilerinin kurulduğu tarihte yürürlükte olan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 15. Maddesi “Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” hükmünü taşımaktadır. Bu hüküm 4628 sayılı Kanuna 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun ile eklenmiş bir fıkradır.

Bununla birlikte 4628 sayılı Kanunun 15. Maddesine g fıkrası olarak eklenen hüküm, EÜAŞ tarafından işçi temin etmek maksadıyla yapılan hizmet alım sözleşmelerinin 4857 sayılı İş K. md.2 anlamında muvazaalı olmadığının dayanağı yapılamaz. Şöyle ki, davalı EÜAŞ bir kamu tüzel kişisidir ve işçi çalıştırmak dolayısıyla işveren sıfatına sahip olup, İş Kanunu ve ilgili mevzuatın öngördüğü kurallara tabidir. 4857 sayılı Kanunun 4. Maddesi istinalara dair olup, EÜAŞ ve/veya gördüğü işler bu istisnalar arasında sayılmamıştır. O halde İş K. md.1/f.2’de belirtilen “Bu Kanun, 4 üncü Maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır” hükmü gereğince EÜAŞ da İş Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan mevzuata tabidir. Bu itibarla İş Kanununun alt işverenlik ilişkilerini sınırlandıran ve muvazaa yaptırımına bağlayan 2. Maddesi hükmü koşulsuz bir şekilde EÜAŞ ile alt işverenler arasında kurulan ilişkilere de uygulanacaktır. Üstelik İş K. md.2’de alt işverenliğe ilişkin düzenlemeler, alt işverenlik ilişkilerini kamu işverenleri veya özel sektör işverenleri ile kurulanlar şeklinde bir ayrım yapmaya da imkan vermemektedir. Kamu ve özel sektör işverenleri ile kurulmuş olsun tüm alt işverenlik ilişkileri İş Kanununun işçiyi koruma amacı kapsamında belirli koşullara ve sınırlamalara tabi tutulmuştur.

Kanun koyucu alt işverenlik ilişkilerinin işçilik haklarının sınırlandırılması, onların bireysel veya toplu iş hukukundan doğan haklarını kullanmalarının engellenmesi amacıyla uygulamada sıklıkla kötüye kullanıldığını tespit ettiği ve bu kötüye kullanmaları ve hak ihlallerini önlemek maksadıyla İş K. md.2’de alt işverenlik ilişkilerini sınırlandırmış ve buna aykırı halleri muvazaa yaptırımına bağlayarak, alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılarak işlem göreceğini belirtmiştir. Kanun koyucunun burada işçiyi koruma amacında olduğu açıktır. İş Kanununun işçiyi korumaya yönelik bu amacı açıkça ortadayken, başka bir kanun yoluyla bu amacın boşa çıkarılması, dolanılması hukuken mümkün olmaz. Başka kanunların alt işverenlik ilişkisine ilişkin düzenlemeleri İş Kanunun işçiyi korumayı amaçlayan hükmüne aykırı olarak yorumlanamaz; kimi işverenlere kanunun öngördüğü sınırlamalar olmaksızın serbestçe alt işverenlik ilişkisi kurma imkanı tanıyacak bir anlam verilemez.

Burada iki Kanunun hükmünün çatıştığı kabul edilse bile iş hukukuna ilişkin bir uyuşmazlıkta alt işverenliğe ilişkin İş K. md.2 hükmünün özel hüküm olarak uygulama önceliğine sahip olduğunun kabul edilmesi gerekir. Elektirik Piyasası Kanunu md.15/g hükmü elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişilerine, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilmesi imkanı tanımaktadır. Elbette ki, EÜAŞ bu hüküm kapsamında faaliyet konusu işlerin bazılarını gerekli hallerde tabi olduğu ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alım sözleşmesi ile üçüncü kişilere gördürebilir. Ancak kamu tüzel kişisi olarak EÜAŞ’a bu yetkinin verilmiş olması onun, İş K. md.2’de öngörülen sınırlandırmalar söz konusu olmaksızın alt işverenlik ilişkileri kurabileceği, ihtiyacı olan personeli hizmet alım sözleşmeleri ile temin edebileceği, bu şekilde bir personel rejimi uygulayabileceği anlamına gelmez. Üstelik böyle bir kabul, dayanak olarak alınan Elektrik Piyasası Kanunu hükmünün kısa bir süre yürürlükte kalması dolayısıyla da mümkün olamaz. Çünkü aksi takdirde Kanun koyucunun geçici bir süreyle EÜAŞ’a muvazaalı alt işverenlik ilişkileri kurma konusunda yetki verdiği anlamına gelir ki, bunun da hukuk güvenliği ve eşitlik ilkeleri ile bağdaştırılması mümkün değildir. Bu sebeple de Elektirik Piyasası Kanunu md.15/g hükmüne, Yargıtay kararında olduğu gibi EÜAŞ’a iş K. md.2’de öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverenlik ilişkileri kurma imkanı tanıdığı şeklinde bir alam verilemez.

Üstelik somut olayda EÜAŞ ile alt işverenler arasında yapılan hizmet alım sözleşmeleri, belirli bir işin bir başkasına yaptırılması amacına yönelik değildir. Nitekim hizmet alım sözleşmeleri incelendiğinde de görüleceği üzere belirli sayıdaki işçinin teminine yöneliktir. Zira bu yolla EÜAŞ kendi bünyesinde ihtiyaç duyduğu, ancak kamu personel rejimi dolayısıyla bizzat istihdam edemediği işgücünü temin etmeye çalışmaktadır. İş üstlenen alt işverenlerin işyerinde bu işin yapılmasına ilişkin bir iş organizasyonu olmadığı gibi, bir termik santralde elektrik üretilmesi ve bu termik santralin bakımında ilişkin herhangi bir tecrübe ve donanıma sahip değildirler. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, işi nerede, ne şekilde görüleceği EÜAŞ tarafından belirlemekte, hizmet alım sözleşmeleri ile temin edilen işçilerin hangi birimde çalışacakları EÜAŞ yetkilileri tarafından belirlenmekte, işin görülmesine ilişkin emir ve talimat sadece EÜAŞ işveren vekillerince verilmektedir. İşçilerin çalışma ve dinlenme süreleri EÜAŞ tarafından belirlenmekte, işe alma ve çıkarma yetkisini de EÜAŞ kullanmaktadır. Alt işverenlerin işyerinde sadece hak ediş işlemlerini yapmak ve işvereni temsil etmek üzere bir yetkilisi bulunmakta, bu kişi de işin yürütümüne karışmamaktadır.

Somut olayda işçilerin alt işverenler değişse de işyerinde çalışmaya devam etmekte olmaları ve işçilerin davalı işyerinde alt işverenler değişmesine rağmen uzun süredir işyerinde ve aynı işlerde çalışmaları ve bu işlerde uzmanlaşmaları da, amaçlananın Elektirik Piyasası Kanunu md.15/g hükmü kapsamında başka bir işverene bir işin yaptırılması olmadığı, kamu personel rejimi dışında işçi temin edilmesinin olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.

Şu halde Elektirik Piyasası Kanunu md.15/g hükmü EÜAŞ’a faaliyet konusu bir işi hizmet alım suretiyle yaptırma imkanı verse de, bu ancak İş Kanunu hükümlerine uygun olmak kaydıyla geçerlidir. İş K. md. 2’de yer alan “işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi” koşulu ve hükümde öngörülen muvazaa kriterleri EÜAŞ tarafından ihale suretiyle yaptırılan işlerde de uygulama alanı bulacaktır. Ancak yukarıda da belirttiğimiz üzere somut olayda Elektrik Piyasası Kanunu md.15/g hükmü anlamında bir işin yaptırılması değil; işçi/işgücü temin edilmesi söz konusudur.

VII. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ:

Asıl olan işverenin asıl işlerini kendi işçileri ile yürütmesidir. Bu ilke Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11/2 maddesinde “İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır” düzenlemesi ile açıkça belirtilmiştir.

Alt işveren uygulaması atipik istihdam türü olup esneklik ilkesinin getirdiği bir çalışma biçimdir. Atipik olması nedeni ile istisnai olarak uygulanması gerekir. Zira İş Hukukunda istisna getiren, sınırlayan hükümlerin dar yorumlanması esas bir ilkedir.

Alt işveren uygulaması atipik istihdam türü olup esneklik ilkesinin getirdiği bir çalışma biçimdir. Atipik olması nedeni ile istisnai olarak uygulanması gerekir. Zira İş Hukukunda istisna getiren, sınırlayan hükümlerin dar yorumlanması esas bir ilkedir.

Asıl-alt işveren ilişkisinde kural olan alt işverenin iş organizasyonu kapsamında aldığı hizmetti, kendi araçları ve işçisi ile yürütmesidir. Üstlendiği hizmetin süresi bitince de araç ve gereçlerini, işçiler dahil almalı ve gitmelidir.

Tüm bu normatif düzenlemelere, Yüksek Yargıtay uygulamasına, Doktrin düşüncesine, delillere ve gerekçelere göre değerlendirme yaptığımızda;

1. Davalının alt işverenlere verdiği hizmet asıl iş midir? İşçilik temini midir?

Bu sorunun ve tartışmanın cevabı çok açıktır. Verilen iş; ne asıl, ne de yardımcı iştir. Yerel mahkeme, Yargıtay emsal uygulamasına göre işyerinde keşif yapmış, bilirkişiden rapor almış, açık ve seçik olarak muvazaa kriterlerini ortaya koymuş, işçilik temini olduğunu saptamıştır. Yukarda tespitlerde belirtildiği gibi işverenin alt işverenlik uygulaması, 4857 sayılı İş Kanunu 2. Maddesinin 6, 7, 8 ve 9 fıkralarına, Alt İşverenlik yönetmeliğinin 4,5 maddelerine, Kamu İhale Kanunu’nun 4 ve Genel Tebliğin 69. maddelerine aykırıdır. Aynı maddeler yanında, yönetmeliğin 12. Maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa kriterleri açıkça belirlenmiştir. Bu tespit yukarda belirtilen normatif düzenlemelere, Yüksek Yargıtay’ın emsal kararlarına, doktrin görüşlerine uygundur. Bu nedenle kamu tüzel kişisi olarak kanunla asıl işin verilmesinin, işçilik temini olması karşısında hiçbir önemi yoktur.

Yüksek Genel Kurulun incelemesinden geçen ve bu dosyanın incelenmesi sırasında emsal karar olan 07.05.2014 gün ve 2013/9-1792 Esas, 2014/584 Karar sayılı kararı da bu kapsamda değerlendirmek gerekirse;

Emsal dosyada asıl işveren özel sektör de faaliyet gösteren bir A.Şirket, alt işveren ise yükleme ve boşaltma işleri yaptırılan bir şirkettir. Bu olayda alt işveren işçileri alt işverenin faaliyet alanında örgütlü sendikaya üye olduktan sonra çıkarılmışladır. Yükleme ve boşaltma olan yardımcı işte çalışan alt işveren işçileri asıl işverenin, işkolunda yetkili ve sözleşme imzalayan sendikaya üyelikleri bulunmamaktadır.

Emsal dosyada asıl işveren özel sektör de faaliyet gösteren bir A.Şirket, alt işveren ise yükleme ve boşaltma işleri yaptırılan bir şirkettir. Bu olayda alt işveren işçileri alt işverenin faaliyet alanında örgütlü sendikaya üye olduktan sonra çıkarılmışladır. Yükleme ve boşaltma olan yardımcı işte çalışan alt işveren işçileri asıl işverenin, işkolunda yetkili ve sözleşme imzalayan sendikaya üyelikleri bulunmamaktadır.

Yüksek 9. Hukuk Dairesi ile Yüksek 22. Hukuk Dairesi asıl-alt işveren arasındaki yardımcı iş verilmesine rağmen, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi kapsamında ve genel muvazaa kriterleri gereği muvazaalı olduğunu kabul etmiş ve davacıların başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri olduğuna hükmedilmiştir. Ancak işçilerin asıl işverenin taraf olduğu Toplu İş sözleşmesinden yararlanması noktasında Daireler arasında görüş aykırılığı olmuş, Yüksek 9. Hukuk Dairesi asıl işverenin taraf olduğu sendikaya üye olmadığından yararlanamayacağına karar verirken, Yüksek 22. Hukuk Dairesi muvazaalı işlemin tarafı olması ve dürüstlük ilkesinden hareketle sendika üyesi olmayan işçiyi Toplu İş sözleşmesinden yararlandırmış ve Yüksek Hukuk Genel Kurulu da 22. Hukuk Dairesi kararı doğrultusunda görüş bildirmiştir.

İncelediğimiz dosyada ise muvazaa kriterleri somut olarak mahkemece ortaya konmuş, işçilik temini olduğu saptanmıştır. En önemlisi de davacılar davalı asıl işverenin taraf olduğu sendikaya üye olmuşlar ve sözleşmeden yararlanmak için başvurmuşlardır.

Hukuk önünde kamu tüzel kişisi ile özel hukuk kişisi arasında ayrım yapılamaz. Kamunun kendi koyduğu kurallara öncelikle uyması gerekir. Aksi durum “herkse kanun önünde eşittir” şeklindeki Anayasa’nın eşitlik ilkesini düzenleyen kuralına aykırı olur.

2. Peki ikinci soruna gelelim. Bir an için çoğunluk görüşü gibi işçilik temini olmadığını, muvazaa da olmadığını varsayarsak; asıl iş ise 2008 yılında getirilen yasal düzenleme ile kamu iştiraki olan, ancak özel hukuk hükümlerine tabi olan davalının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesinde asıl işin bölünerek verilmesinin kirteri olan “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” sınırlamaya tabi olacak mıdır? Olmayacak mıdır?

2. Peki ikinci soruna gelelim. Bir an için çoğunluk görüşü gibi işçilik temini olmadığını, muvazaa da olmadığını varsayarsak; asıl iş ise 2008 yılında getirilen yasal düzenleme ile kamu iştiraki olan, ancak özel hukuk hükümlerine tabi olan davalının 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesinde asıl işin bölünerek verilmesinin kirteri olan “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” sınırlamaya tabi olacak mıdır? Olmayacak mıdır?

Yüksek 22. Hukuk Dairesinin çoğunluk görüşü ile benimsen tek gerekçesi davalı kamu iktisadı teşebbüsüne 2008 yılındaki düzenleme ile 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunun 15. Maddesinin g bendi uyarınca “Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” denildiği, seri halinde incelenen dosyalarda davalının elektrik üretim görevini yapan kamu tüzelkişisi olduğu anlaşıldığı, bu sebeple 4628 sayılı Kanun’un 15. maddesindeki imtiyazdan yararlanmasında kuşku olmadığı, sözü edilen düzenleme ile asıl işin tamamı ya da bir kısmının 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverene verilebileceği” yönündeki gerekçesidir.

Yüksek 22. Hukuk Dairesinin bozma kararında yer almamasına rağmen görüşmelerde benzer düzenlemelerin, 5393 sayılı Belediye Kanunu ile 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu’nda yer aldığı belirtilmiştir.

Öncelikle bu düzenlemelerde yer alan hizmetler, kanunda açıkça sayılmıştır. Oysa davalı Anonim Şirketi’ne hizmet alımı için kural düzenleyen 15/g maddesinde açıkça gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” kuralına yer verilmiştir.

Diğer taraftan, Belediyeler ve PTT Genel Müdürlüğü kamu hukuku hükümlerine tabi olup norm kadro uygulamasına takılmakta, norm kadro nedeni ile fazla işçi çalıştıramadığından, hizmet alımı yolu ile yasal olarak açıkça hizmetler ve koşulları belirtilerek alt işveren uygulamasına olanak tanınmaktadır. Ancak Belediye ve PTT’de olsa 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 ve genel muvazaa kirterlerine göre bir hukukilik denetimi yine yapılmakta ve asıl-alt işveren ilişkisinin unsurları bulunmadığı veya muvazaaya dayandığı tespit edildiği takdirde, kısaca işçi temini amacı ile yapılmış ise bu sözleşmeler de geçersiz kabul edilmektedir.

Oysa davalı EÜAŞ, özel hukuk hükümlerine tabi, norm kadro uygulaması bulunmayan kamu kuruluşuna bağlı bir iştiraktir. Zaten kanunda 2008 yılındaki düzenleme ile gerekli görülmesi halinde alt işveren uygulaması yolu ile hizmet alımına izin vermektedir. Gerekli görülme ve koşular ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun getirdiği sınırlamalara göre belirlenmelidir.