muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/15669, Karar No: 2017/26482, Tarih: 20.02.2017

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2016/15669 E.  ,  2017/26482 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22/12/2016 tarih, 398 sayılı "Daireler Arasındaki İş Bölümünün Yeniden Belirlenmesine" yönelik kararı, 30/12/2016 tarih 29934 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu itibarla Amasya, Antalya, Burdur, Bursa, Çorum, Giresun, Isparta, Mersin, Ordu, Rize, Samsun, Sinop, Tokat, Trabzon illerinin merkez ve ilçe mahkemelerince verilen hüküm ve kararlarına ilişkin dosyaların temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay 9. Hukuk Dairesine GÖNDERİLMESİNE, 20/02/2017 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/983, Karar No: 2019/252, Tarih: 07.03.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2015/983 E.  ,  2019/252 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)

DAVALILAR : 1- Kuzey Anadolu Madencilik A.Ş.

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mengen Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi Sıfatıyla) davanın reddine dair verilen 21.11.2013 tarihli ve 2013/45 E., 2013/103 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 12.05.2014 tarihli ve 2014/2165 E., 2014/10603 K. sayılı kararı ile;

"...Dava, 16.09.1996 tarihinde maruz kaldığı iş kazasında yaralanarak %32 oranında sürekli iş göremezliğe maruz kalan sigortalının maddi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, hükme esas alınan kusur bilirkişisi raporunda kazanın tamamen kaçınmazlıktan(kötü tesadüften) kaynaklandığı belirtilmiştir.

Kaçınılmazlık(kötü tesadüf); hukuksal ve teknik anlamda; fennen önlenmesi mümkün bulunmayan başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi mümkün bulunmayan durum ve sonuçları ifade eder.

Bir olayın tamamen kaçınılmazlık(kötü tesadüf)sonucu meydana geldiğinin saptanması halinde hakim, işverenin sorumluluğunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51. maddesini göz önünde tutarak hakkaniyet ölçüsünde saptamalı, işçi-işveren arasındaki bu tür davalarda tarafların ekonomik ve sosyal durumları da göz önünde bulundurulduğunda işverene biraz daha fazla sorumluluk verilmesi sosyal hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak düşünülmelidir. Yargıtay’ın yerleşik uygulaması da bu yöndedir.

Bu açıklamalardan olarak somut olayda, iş kazasının tamamen kaçınılmazlıktan kaynaklanmasına göre davalı işverenlerin bu zararlandırıcı hadisenin meydana gelmesinde hiçbir kusurunun bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Yapılacak iş davaya konu iş kazasında davalı işverenlerin %60 oranında, kazalının ise %40 oranında kusurlu olduğunun kabulü ile bu kusur oranları dikkate alınarak hak sahiplerinin maddi zararının belirlenmesi noktasında hesap raporu alarak çıkacak neticeye göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 438. maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davacı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, iş kazası nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin davalıların sorumlu oldukları maden ocağında çalışırken 16.09.1996 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu malul kaldığını, kazadan dolayı davalılar aleyhine fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 100,00TL maddi ve 4.000,00TL manevi tazminat istemli davanın Mengen Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 2006/50 E. sayılı dosyası ile hükme bağlandığını, 2006/50 E. sayılı dosyada iş kazası nedeniyle kusur raporu alındığını ve bu hususun kesinleştiğini, kaza sonrası müvekkilinin ekonomik geleceğinin sarsıldığını ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 15.000,00TL maddi tazminatın iş kazası tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili; Mengen Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 2006/50 E. sayılı dosyasında, maddi tazminat davasının feragat nedeniyle reddine karar verildiğini, Yargıtay bozma ilamında maddi tazminattan feragate dair herhangi bir gerekçenin belirtilmemiş olduğunu, bu nedenle maddi tazminat hususunun kesinleştiğini ve müvekkili şirketler lehine usulü müktesep hak oluştuğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla kesinleşen dosyada müvekkili şirketlere kusur atfedilmediğini, kaza ile ilgili olarak alınan üç değişik bilirkişi raporunda %100 kaçınılmazlık bulunduğunun tespit edildiğini, 2006/50 E. sayılı dosyada manevi tazminata hükmedilirken müvekkil şirketlerin %60 oranında sorumlu tutulduğunu, ancak bu hususun sadece manevi tazminat bakımından sınırlı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece 17.06.2010 tarihinde verilen kararda; 2006/50 E. dosyada, davacı vekilinin 17.07.2000 tarihli dilekçesiyle fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla maddi tazminat isteminden feragat ettiği, mahkemece maddi tazminat isteminin feragat nedeniyle reddine karar verildiği, Yargıtay bozma ilamında maddi tazminat talebinin feragatten reddinin konu edilmediği ve bu durumun kesinleştiği, feragat beyanının HUMK’nın 95/1. maddesine göre kesin hükmün hukuki neticelerini doğurarak davaya son veren işlemlerden olduğu gerekçesiyle davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece; dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklar saklı tutmak suretiyle 100,00TL maddi tazminat talep edildiği, bu haliyle açılan davanın kısmi dava olduğu, kısmi davadaki feragatin bu davada talep edilen miktarla sınırlı olduğu, fazlaya ilişkin haklardan da feragat edildiğinin açıkça belirtilmediği hallerde saklı tutulan alacak kısmından feragat edilmediğinin kabulünün gerekeceği, saklı tutulan alacak kısımı ile ilgili olarak her zaman dava açılmasının mümkün bulunduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda önceki kararda direnilerek davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine direnme kararı, Hukuk Genel Kurulunca; davacı vekilinin ilk davadaki feragat beyanının “fazlaya dair maddi tazminat talep hakkımız mahfuz kalmak kaydıyla yüz TL maddi tazminat talebimizden feragatle, müvekkilimin kaza anındaki yaşı, malulen emekli olabilecek duruma düşmesi durumu, çalışamaz durumu göz önünde bulundurularak talep ettiğimiz dört milyar TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 16.09.1996 tarihinden itibaren kanuni faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınması” şeklinde olduğu gözetildiğinde, bu feragatin fazlaya ilişkin maddi tazminat talebinden feragat anlamına da gelmeyeceği gerekçesiyle bozulmuş, bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda,

Yerel Mahkemece 21.11.2013 tarihli kararda; 2006/50 E. sayılı dosyada alınan bilirkişi raporuna göre davalı şirketlere atfı kabil herhangi bir kusur bulunmadığı, kazanın % 100 kaçınılmazlık nedeni ile meydana geldiğinin tespit edildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece 18.09.2014 tarihinde verilen kararda; dava konusu iş kazasının tamamen kaçınılmazlık sonucunda meydana geldiği, davalı işverenin kusurunun olmaması nedeniyle aleyhine maddi tazminata hükmedilemeyeceği, ancak tarafların ekonomik ve sosyal durumu, olayın ağırlığı, davacının maluliyet oranı, olay nedeniyle davacının duyduğu elem vb. nedenlerle davacının manevi tazminata hak kazanacağı, nitekim bu nedenlerle davacının açtığı manevi tazminat davasında lehine manevi tazminata hükmedildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davacı vekili temyize getirmektedir.

Direnme kararını davacı vekili temyize getirmektedir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından tamamen kaçınılmazlıktan kaynaklanan iş kazası nedeniyle davalı işverenlere kusur izafe edilip edilemeyeceği, buradan varılacak sonuca göre davacı lehine maddi tazminata hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

İş sağlığı ve güvenliği önlemlerine aykırılık sebebiyle oluşan zararları tazmin etmek amacıyla açılan davalarda işverenin kusuru, zarar miktarına ulaşılmasında büyük önem taşır. Bu nedenle kazanın gerçekleşmesinde tarafların kusur durumlarının çeşitli ihtimallere göre ortaya konulması ve kusurun tazminata ne şekilde etki ettiğinin belirlenmesinde fayda bulunmaktadır.

Bu ihtimalleri şu başlıklar halinde sıralayabiliriz:

i) Hem işçinin hem de işverenin kusurlu olması,

ii) İşçinin kusurlu bulunmasına rağmen işverenin ortaya çıkan iş kazasında kusurunun

bulunmaması,

iii) İşçinin kusurunun bulunmaması,

iv) İşverenin diğer bir işçisinin kusurlu bulunması,

v) Tarafların her ikisinin de kusurunun bulunmaması (Akın, L: Çimento Sektöründe İş Sağlığı ve Güvenliği, İstanbul 2011, s.90-105).

Yapılan bu kısa açıklamadan sonra uyuşmazlığın çözümünde tarafların her ikisinin de kusurunun bulunmadığı “kaçınılmazlık” kavramı üzerinde durmakta yarar vardır.

Kaçınılmazlık (beklenmedik durum, fevkalade hâl, kaza, kötü tesadüf, umulmayan hâl) sorumlu kişinin irade ve davranışından bağımsız olarak herkese ödev yükleyen genel bir davranış kuralının veya sözleşmeden doğan bir borcun kaçınılmaz surette ihlali sonucunu doğuran olaydır (Eren, F.: Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Ankara 1975, s.139; Tandoğan, H.: Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 461).

Kaçınılmazlıktan bahsedilebilmesi için öncelikle irade dışı olarak nitelendirilebilecek bir olayın meydana gelmesi gerekmektedir. Yağmur, fırtına, sel, buzlanma gibi olaylar, hastalık gibi psiko-fizyolojik olaylar kaçınılmaz bir olay olarak kabul edilebilir (Eren, s.141; Tandoğan, s.461; Güneren, A.: İş Kazası ve Meslek Hastalığından Kaynaklanan Maddi ve Manevi Tazminat Davaları, Ankara 2018, s.706).

Diğer taraftan kaçınılmaz hâl teşkil eden olay nedeniyle bir davranış kuralı veya borç ihlal edilmeli, diğer bir söyleyişle ifa edilememesine neden olmuş olmalıdır. Ayrıca kaçınılmazlıktan bahsedilebilmesi için beklenmeyen hâl teşkil eden olay ile borcun ihlali arasında uygun illiyet bağı da bulunmalıdır (Eren, s.142; Tandoğan, s.461; Güneren, s.706).

Diğer taraftan kaçınılmaz hâl teşkil eden olay nedeniyle bir davranış kuralı veya borç ihlal edilmeli, diğer bir söyleyişle ifa edilememesine neden olmuş olmalıdır. Ayrıca kaçınılmazlıktan bahsedilebilmesi için beklenmeyen hâl teşkil eden olay ile borcun ihlali arasında uygun illiyet bağı da bulunmalıdır (Eren, s.142; Tandoğan, s.461; Güneren, s.706).

Kaçınılmazlığın son ve en önemli unsuru ise genel davranış normunun veya sözleşmeden doğan borcun ihlalinin önlenemez (kaçınılamaz) olmasıdır. Önlenemezlik, alınabilecek tüm tedbirlerin alınmış olmasına karşılık davranış kuralının veya sözleşmeden doğan bir borcun ihlal edilmiş olduğunu ifade etmektedir. Olay önlenemez olmasına karşılık bir davranış kuralına veya sözleşmeden doğan borca aykırılık önlenebiliyorsa kaçınılmazlıktan söz edilemeyeceği kuşkusuzdur. Bilimsel ve teknolojik gelişmeler önlenemez olaylara karşın genel davranış normunun veya sözleşmeden doğan borcu önleme olanağı sağlamaktadır (İyimaya, Ahmet: Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sorunlar, Ankara 1990, s. 175; Güneren s.706). Örneğin; bir inşaat işçisinin üzerinde çalışacağı tabiyeyi hazırlamak için duvara beton çivisi çakarken çivinin başının kırılıp gözüne kaçması olayında çivinin kırılması irade dışı ve önlenemez bir olay olmakla birlikte kırılan bu çivinin işçinin gözüne kaçması önlenemez bir olay değildir. Zira çalışma esnasında gözlük kullanılarak bu neticenin önüne geçilebilir. O hâlde böylesi bir durumda olayın önlenemez olduğu gerekçesiyle kaçınılmazlıktan bahsetme imkanı yoktur.

İş kazası sonucu açılan tazminat davalarında da kaçınılmazlık, işverenin sorumluluğunu etkileyen ve tazminatın belirlenmesinde göz önünde bulundurulan bir neden olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu nedenle olayda kaçınılmazlığın etkisinin var olup olmadığı titizlikle araştırılmalıdır.

Kaçınılmazlığın etkisinin tespitine yönelik olarak yapılan araştırma neticesinde iki olasılık ortaya çıkmaktadır. Bu durumda ya kaçınılmazlık tamamen iş kazasının oluşumunda etkili olacak diğer bir ifadeyle iş kazası %100 kaçınılmazlık nedeniyle meydana gelecek ya da kaçınılmazlık iş kazasının meydana gelmesinde kısmen etkili olacaktır.

Kaçınılmazlık 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51. vd. maddelerinde tazminatın kapsamı belirlenirken durumun gereğini, yani olayın özelliklerini göz önüne almakla yükümlü tuttuğundan, bazı hallerde zararın ortak ve kısmi sebebini oluşturan beklenmedik olaylar tazminattan indirim sebebi olabilir. Hakim kaçınılmaz olayları indirim sebebi olarak kabul etmelidir (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Ankara 2017, s.793).

Kaçınılmazlık 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51. vd. maddelerinde tazminatın kapsamı belirlenirken durumun gereğini, yani olayın özelliklerini göz önüne almakla yükümlü tuttuğundan, bazı hallerde zararın ortak ve kısmi sebebini oluşturan beklenmedik olaylar tazminattan indirim sebebi olabilir. Hakim kaçınılmaz olayları indirim sebebi olarak kabul etmelidir (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Ankara 2017, s.793).

Olay tamamen kaçınılmazlıktan kaynaklanmış ise normal şartlarda kusur oranları ile belirlenen işverenin sorumluluğunun sınırını belirleyebilmek mümkün değildir. Bu tür olaylarda kaza tümüyle kaçınılmaz etkenlerin ürünüdür. O nedenle normal şartlarda kusur oranları ile belirlenen işveren sorumluluğunun sınırını belirleyebilmek mümkün değildir (Akın, s.96). Matematiksel değerlerin ortadan kalktığı böyle bir halde tazminat miktarının belirlenmesinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51. maddesi (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu 43. madde) karşımıza çıkmaktadır (Akın, L.: İş Kazasından Doğan Maddi Tazminat, Ankara, 2001, s.228).

Gerçekten de iş kazasının tamamen kaçınılmazlıktan kaynaklandığı durumlarda kaçınılmazlığın yükünü taraflardan sadece birisine yüklemek, adalet duygusunu zedeler. Kaçınılmazlık, her iki taraf açısından da önlenemez bir olay olduğuna göre, beklenmeyen olayın neden olduğu olumsuz sonuçlara her iki tarafta katlanmalıdır (Erlüle, F.: Bedensel Bütünlüğün İhlalinde Manevi Tazminat, 2. Baskı, Ankara 2015, s. 400 vd.). Bu gibi durumlarda kaçınılmazlığın etki ettiği zarar, hakkaniyetin gerektirdiği ölçüde taraflara yüklenir (Akın, s.96).

Olayın kaçınılmazlıktan kaynaklanması hâlinde sorumluluğun işçi ve işveren arasında % 50'şer oranında paylaştırılması uygun gibi görünebilirse de, işçinin işverene karşı daha güçsüz oluşu, nimet - külfet dengesi, işçiyi koruma ve sosyal devlet ilkesi gibi nedenler karşısında işverene daha fazla sorumluluk verilmesi hakkaniyet gereğidir.

Sonuç itibariyle iş kazasının meydana gelmesinde tamamen kaçınılmazlığın etkili olduğu durumlarda, hakim tarafından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51. maddesi çerçevesinde tazminat belirlenirken hakkaniyet ilkeleri gözetilerek işverenin %60, işçinin ise %40 kusurlu olduğunun kabulü adil bir çözüm olacaktır.

Sonuç itibariyle iş kazasının meydana gelmesinde tamamen kaçınılmazlığın etkili olduğu durumlarda, hakim tarafından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51. maddesi çerçevesinde tazminat belirlenirken hakkaniyet ilkeleri gözetilerek işverenin %60, işçinin ise %40 kusurlu olduğunun kabulü adil bir çözüm olacaktır.

Tüm bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde; davacının 16.09.1996 tarihinde Kuzey Anadolu Madencilik A.Ş.’ye ait maden ocağında çalışırken tahkimat için kullanılacak ağaç direklerini istiften alarak ocağa taşıyacak krikonun bulunduğu yere kadar omuzunda taşıması sırasında belini incitmesi sonucu iş kazasının meydana geldiği, Mengen Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 27.05.2004 tarihli ve 2003/168 E., 2004/41 K. sayılı kararıyla, davacının 16.09.1996 tarihinde geçirmiş olduğu olayın iş kazası olduğunun tespitine karar verildiği, Mengen Asliye Hukuk (İş) Mahkemesinin 2006/50 E. sayılı dosyasında aldırılan 17.05.2000 tarihli bilirkişi raporunda, davacının yaptığı işin ağır olduğu, zaman zaman ağır malzemeleri taşıması gerektiği, belinde oluşan arızanın olay tarihinde direk taşıması sırasında iyice nüksettiği ve bel fıtığı ile sonuçlandığı, olayda gerek işverene gerekse davacıya atfedilecek bir kusur bulunmadığı, ağır malzemelerin taşınması sırasında zaman zaman kaçınılmaz olarak belde incinmelerin oluşabileceği, olayda %100 kaçınılmazlık bulunduğu sonucuna varıldığı, mahkemenin 08.06.2006 tarihli ve 2006/50 E., 2006/52 K. sayılı kararında, kazada %100 kaçınılmazlık unsurunun müessir olduğu gerekçesiyle manevi tazminat isteminin kabulüne karar verildiği, davalılar vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 28.11.2006 tarihli ve 2006/15579 E., 2006/13393 K. sayılı kararıyla hükmün onanması ile meydana gelen iş kazasında %100 kaçınılmazlık unsurunun bulunduğunun kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtildiği üzere iş kazasının tamamen kaçınılmazlıktan kaynaklandığı durumlarda kaçınılmazlığın yükünü taraflardan sadece birisine yüklemek, adalet duygusunu zedeler. Beklenmeyen olayın neden olduğu olumsuz sonuçlara her iki tarafta katlanmalıdır. İşçinin işverene karşı daha güçsüz oluşu, nimet - külfet dengesi, işçiyi koruma ve sosyal devlet ilkesi gibi nedenler karşısında işverene daha fazla sorumluluk verilmesi hakkaniyet gereğidir.

Bu itibarla, iş kazasının meydana gelmesinde tamamen kaçınılmazlığın etkili olduğu somut olayda, mahkemece, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51. maddesi göz önünde tutularak davalı işverenlerin %60 oranında, davacının ise %40 oranında kusurlu olduğunun kabulü ile bu kusur oranları dikkate alınmak suretiyle maddi zararın belirlenmesi için hesap bilirkişisinden rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.

Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında açıklanan nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 07.03.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/33901, Karar No: 2019/15253, Tarih: 10.12.2019

**19. Ceza Dairesi         2019/33901 E.  ,  2019/15253 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Ceza Mahkemesi

SUÇ : 2004 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak,

İİK’nin 345/A maddesindeki suçun oluşabilmesi için, aynı Kanun'un 179. ve 6102 sayılı TTK’nin 376. maddesinde öngörülen koşullarda şirketin aktif ve pasif durumunun belirlenmesini müteakip, şikayet tarihi itibarıyle şirketin iflasının istenmesi şartlarının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiği cihetle, öncelikle borçlu şirketin bağlı bulunduğu vergi dairesi müdürlüğünden şirketin muhasebecisi sorulup buradan bunun mümkün olmaması halinde sanığa ulaşılarak veya zabıta marifetiyle şikayet tarihini kapsayan ticari defterler ve belgelerin temini için gerekli işlemler yapıldıktan sonra, borçlu şirket hakkındaki kesinleşmiş tüm icra takip dosyaları da tespit edilerek, bu takip dosyalarındaki alacak miktarları da şirketin pasifine eklendikten sonra ticari defterler, kayıtlar ve banka hesapları üzerinde karşılaştırmalı olarak bilirkişi incelemesi yaptırılmasını müteakip, şikayet tarihi olan 22/10/2015 tarihi itibariyle şirketin iflasının istenmesi şartlarının oluşup oluşmadığı saptanıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken bilirkişi raporu alınmadan eksik kovuşturma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabule göre de,

1-02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanununun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden "etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile" ibaresinin çıkarılması nedeniyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin aynı Kanun'un 345/a maddesinde düzenlenen suç yönünden uzlaştırma kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi, suçun işlenmesinden sonra fail ile mağdur arasındaki çekişmeyi bir uzlaştırmacının girişimiyle kısa zamanda tarafların özgür iradeleriyle ve adli merciler daha fazla meşgul edilmeden sonuçlandırmayı amaçlayan uzlaştırmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması ve İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin yerine geçip anılan maddenin uygulanmasını ortadan kaldırmaması karşısında, sanık hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik CMK'nin 253, 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu,

2-İİK’nin 345/a maddesinde hapis cezasının alt sınırının 10 gün ,üst sınırının ise 3 ay olarak düzenlendiği, mahkemece sanık hakkında üst sınırdan 3 ay hapis cezasına karar verilmesi karşısında hangi gerekçeyle alt sınırdan uzaklaşılarak üst sınırdan hüküm kurulduğunun gerekçede tartışılmaması,

Bozmayı gerektirmiş ve O Yer Cumhuriyet savcısının temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 10.12.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.