muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/30884, Karar No: 2019/12130, Tarih: 03.10.2019

**19. Ceza Dairesi         2019/30884 E.  ,  2019/12130 K.**

**"İçtihat Metni"**

Muharip Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 14 Ekim 2014 tarihli ve Esas 2014/46, Karar 2014/480 sayılı karar aleyhine Milli Savunma Bakanlığının 20/03/2017 tarihli, ...YRD.: 51393309-9010-1609-17/As.Adlt. ve Kan.Gn.Md.As.Adlt.Czev. ve Müt.D.Rap.Tet. ve işl.Ş.(26.B-20-17) sayılı “Kanun Yararına Bozma İstemi” konulu yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05/07/2019 gün ve 2018/23635 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

“1. Muharip Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Mahkemesinin üste fiilen taarruz suçundan sanık Jandarma Er ... hakkındaki 2014/46 Esas sayılı kovuşturma dosyası incelenmiştir.

2. Muharip Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 14 Ekim 2014 tarihli ve 2014/46-480 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; sanığın, 03.03.2010 tarihinde işlediği müsnet suçtan mahkumiyetine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu kararın taraflarca itiraz edilmemek suretiyle 30.10.2014 tarihinde kesinleştiği anlaşılmış olup sanığa; hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/5'inci maddesinde düzenlenen Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması müessesesinin tatbikini isteyip istemediği hususu sorulmaksızın karar verildiği ve bu durumun, aynı Kanunun 231/6-c bendine 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanunla eklenen cümlesine mutlak aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, işbu kararın hukuka aykırı olduğu anlaşılmıştır.

3. Bu nedenle, bahse konu kovuşturma dosyası EK-A'da gönderilmiş olup Muharip Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 14 Ekim 2014 tarihli ve 2014/46-480 Esas ve Karar sayılı kararının kanun yararına bozulması için, 353 sayılı Kanun'un 243'üncü maddesi gereğince Askeri Yargıtay Başkanlığına başvurulması ...” isteminde bulunulmakla;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Muharip Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 14 Ekim 2014 tarihli ve 2014/46-480 Esas ve Karar sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nin 309/4-b maddesi uyarınca kanun yararına BOZULMASINA, kararı veren mahkemece bozma gereği yeniden yapılacak yargılama sonucunda, sanık hakkında önceki hükümde belirlenmiş cezadan daha ağır olmamak üzere, yeniden bir hüküm verilmesine, 03/10/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2022/4164, Karar No: 2023/3686, Tarih: 06.11.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/4164 E.  ,  2023/3686 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/865 E., 2022/895 K.

DAVA TARİHİ : 20.12.2018

HÜKÜM/KARAR : Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Karşıyaka 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/887 E., 2020/101 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 06.11.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacılar ... vd. vekili Avukat ... geldi. Tebligata rağmen karşı taraftan gelen olmadığı anlaşılmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Karşıyaka 2. Noterliğinin 28.06.2010 tarihli Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ve teknik şartnamesi gereğince, İzmir ili, Karşıyaka ilçesi, Şemikler Mah. 25866 ada, 4 parselde tapuya kayıtlı arsa vasıflı taşınmaz üzerinde “ahşap üzeri kiremit çatılı” bina inşa etmek üzere arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını davalı tarafça, inşaatın çatısında hem kiremit çatı yerine teras çatı yapıldığını hem de 1. sınıf yerine kalitesiz, yetersiz ve eksik malzeme kullanıldığından kısa süre içerisinde standartlara, bilime ve sözleşme ile teknik şartnamesine aykırı aynı zamanda TBK 478. maddesinde belirtildiği gibi ağır kusurlu bir şekilde yapılan teras çatının su akıtmaya başladığını, yazılı noter ihtarına rağmen yerine getirilmediğini ve ihtara cevap ile talebin zamanaşımı nedeniyle reddedildiğini, davalının yaptığı teras çatının binada oturulmasına imkan vermeyecek derecede yağmur suyunu aşağıdaki dairelere akıttığı için bu olayda davalı müteahhit için ağır kusur olduğunu belirtilerek, açıklanan sebeplerle davalıdan, sözleşmesine, standartlara ve bilime uygun çatı imalatı ile ilgili zorunlu imalatının bedelinin tespitine, şimdilik 5.000,00 TL'nin sözleşmeye göre teslim tarihinden itibaren yasal faizi, icra giderleri ve vekalet ücretiyle davalıdan tahsiline karar karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davacı vekili 11.12.2019 tarihli ıslah dilekçesiyle çatı imalatı nedeniyle alacak talebini 200.000,00 TL'ye yükselttiklerini bildirerek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

2.Davacı vekili 11.12.2019 tarihli ıslah dilekçesiyle çatı imalatı nedeniyle alacak talebini 200.000,00 TL'ye yükselttiklerini bildirerek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşme gereğince 64 dairelik inşaat yapılarak tamamlandığını ve davacılara paylarına denk gelen dairelerin 2012 yılında yapı kullanım izin belgesi alınarak tam, eksiksiz ve kusursuz olarak teslim edildiğini, sözleşmeye uygun olarak inşaat projesinin müvekkil şirket mimarına çizdirilerek hazırlanmış olduğunu, Karşıyaka Belediyesine inşaat ruhsatı alınması ve inşaata başlayabilmek için sunularak başvurulduğunu, ancak ahşap üzeri kiremit çatının bulunan müvekkil şirket tarafından hazırlanan inşaat projesinin Belediye tarafından günün şartlarında ve yürürlükte olan Binaların Yangından Korunması Hakkındaki Yönetmeliği gereği binada merkezi ısıtma sisteminin bulunmasından dolayı kabul edilmediğini, projenin revize edilerek başvurunun yapılmasına karar verildiğini, bunun üzerine inşaat projesinin revize edilerek çatı kısmının çıkartıldığını, ayrıca dava açılmadan önce apartman yönetimi tarafından çatı yapımına başlanıldığını ancak daha sonra çatı yapımı işinin durduğu ve o şekilde bırakıldığını, çatı yapımını üstlenen firmanın almış olduğu bir miktar ücrete rağmen işi yapmadığını ve yapılan değişiklikler nedeniyle de sağlam olan çatıya zarar verildiği ve ışıklıkların sökülmesi ile su akmalarına asansörün arızalanmasına sebebiyet verildiğini, müvekkil şirketin sözleşme dışı fazladan zaruri ve yararlı imalatlar yaptığını, müvekkil şirket aleyhine eda edilen davanın eserin açıkça kabul edilmesinin üzerine 7 yıl geçtikten sonra açıldığı ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını belirtilerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı arsa sahiplerinin binayı teslim aldıktan sonra sözleşmeye aykırı çatı imalatı nedeniyle süresinde bildirim yaptıklarına ilişkin bir belge bulunmadığı, mevcut teras çatının sözleşmeye aykırı ancak inşaat projesine uygun olduğu, teras çatı imalatının inşaat tekniğine uygun yapılmadığı, bu nedenle su sızması sorunu yaşandığı, davalı yüklenicinin ağır kusurlu kabul edilmesi gerektiği, TBK 478. maddesi uyarınca zamanaşımının 20 yıl olarak uygulanacağı, taşınmaz teras çatı komple tadilatı veya projesine uygun ahşap oturtma vb kapalı çatı yapılmasının maliyet olarak aynı olabileceği, çatı tadilatı/yeni çatı yapılması işinin nakliye+ malzeme+işçilik bedelinin 200.000,00 TL olabileceği, teras çatı izolasyon kusurundan kaynaklanan ve son kat tüm dairelerin tavan ve duvarlarında oluşan hasarların giderilmesi maliyetinin toplam 4.000,00 TL ( nakliye+ malzeme + işçilik ) olabileceği anlaşıldığından taleple bağlı kalınarak davanın kabulü ile eksik ve ayıplı çatı imalatı nedeniyle 200.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihi olan 20.12.2018 tarihinden yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 2012 yılında yapı kullanım izin belgesi alındığı, teslimin üzerinden 7 sene geçtikten sonra haksız ve kötü niyetle çatı yapılmadığından bahisle eda edilen davanın kabul edilmesinin hatalı olduğu, mahkemenin gerekçeli kararında günümüz şartları değerlendirilmiş olup inşaatın yapıldığı ve teslim edildiği tarih dikkate alınmayarak yanılgıya düşüldüğü, apartmanı yönetim kurulu toplantısında binanın çatısının yaptırılması için karar alındığı, çatı yapımına başlanıldığı, ancak daha sonra çatı yapımının durduğu ve tamamlanmadığı, eser sözleşmelerinde zamanaşımının 5 yıl olduğu, zaman aşımının dolduğu, iddia edildiği gibi davalının ağır bir kusurunun bulunmadığı, ayrıca teslimden çok sonra apartman tarafından çatı yaptırmaya girişildikten sonra problemlerin ortaya çıktığı, sözleşmeye aykırı bir durum bulunmadığı, hiçbir teknik inceleme, birim fiyat, sektör araştırması, malzeme bedelleri dökümü, yapılma zamanı, yevmiye miktarı, vesair kalemler ince ince hesaplanmadan yuvarlama bir söylem ile bedel belirlendiği belirtilerek kararın kaldırılması talep edilmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın evin tesliminden 7 yıl sonra açıldığı, bilirkişi raporunda, davalının ağır kusurlu olarak kabul edildiği, ancak açık teras yapımının ağır kusur kabul edilemeyeceği gibi açık ayıp niteliğinde kabul edilebilecek bir husus olduğu, açık teras yapıldığı hususunun davacıların açıkça görebileceği bir husus olduğu, davacıların bu hususta davalıya bir ihbarının da olmadığı, bu nedenle dava konusu olayda uygulanması gerekli zamanaşımı süresinin 5 yıl olduğu ve bu sürenin de geçirildiği belirtilerek davalı avukatının istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile Karşıyaka 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 03.03.2020 tarih ve 2018/887 Esas, 2020/101 Karar sayılı kararının, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/(1)-b-2. maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; uyuşmazlığın teknik bir konu olduğu, hukuki bir konu olmadığı bu nedenle uzman bilirkişi raporuna rağmen işin ağır kusurlu olacak şekilde yapıldığının kabul edilmemesinin usul ve yasaya aykırı bulunduğu, TBK 478. maddesi kapsamında işin ağır kusurlu sayılarak zaman aşımının 20 sene olduğunun kabulünün gerektiği, davalı tarafça inşaatın çatısında hem kiremit çatı yerine teras çatı yapıldığı hem de 1. sınıf yerine kalitesiz, yetersiz ve eksik malzeme kullanıldığı, bu nedenle çatının kısa süre içerisinde iş göremez duruma geldiği, standartlara, bilime ve sözleşme ile teknik şartnamesine aykırı olduğu, aynı zamanda TBK 478. maddesinde belirtildiği gibi ağır kusurlu olduğundan davanın 20 yıllık zamanaşımına tabi olduğu belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı işlerin giderim bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1/1 ve 5/1. maddeleri,

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 vd. maddeleri,

Mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 126/4 maddesi.

3. Değerlendirme

Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı BK'nın 359-363 (TBK 474-478) maddeleri arasında düzenlenmiştir. İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 vd. maddeleri,

Mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 126/4 maddesi.

3. Değerlendirme

Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, 818 sayılı BK'nın 359-363 (TBK 474-478) maddeleri arasında düzenlenmiştir. İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içersinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir.

6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.

Eser sözleşmesi ilişkilerinde sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 359. ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK'nın 474. maddesi hükümlerine göre iş sahibi açık ayıplarda eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz (makul süre içerisinde) eseri muayene ve açık ayıpları ihbar etmek zorunda olduğu, BK'nın 362/son ve TBK'nın 472/son maddesi hükümleri gereğince ayıbın gizli olup sonradan ortaya çıkması halinde gecikmeksizin (derhal) ayıbı yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi halde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükümleri getirilmiştir.

6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1/1 ve 5/1. maddeleri uyarınca zamanaşımı hükümlerinin değerlendirilmesi bakımından, somut olayda, 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı açıktır. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 126/4 maddesinde yüklenicinin kasıt veya ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmediği veya ayıplı iş meydana getirmiş olduğu işler haricinde kalan eser sözleşmesinden kaynaklanmış davaların 5 yıllık zaman aşımı süresine tabi olduğu açıklanmış ise de kasıt veya ağır kusur halinde aynı Kanun'un 125. madde hükmü uyarınca 10 yıllık zaman aşımı süresine tabidir.

Sözleşme taraflarının açacağı davada zaman aşımı süresi teslim tarihi sayılan iskan tarihi 27.12.2012 tarihinden başlar.

Sözleşme taraflarının açacağı davada zaman aşımı süresi teslim tarihi sayılan iskan tarihi 27.12.2012 tarihinden başlar.

Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; davacı dava dilekçesinde, hem kiremit çatı yerine teras çatı yapıldığını hem de 1. sınıf yerine kalitesiz, yetersiz ve eksik malzeme kullanıldığından edimin ayıplı olduğunu iddia etmiş, mahkemece alınan raporda ise “Çatının genel durumu incelendiğinde teras çatıdaki izolasyon kusurun teras çatının şap, izolasyon ve kaplamalarının kusurlu imalatından dolayı oluşabileceği, izolasyon kusurundan kaynaklı olarak çatı altı son kat tavanlarda hasarlar oluştuğu, meskende yer alan sorunların giderilmesi için teras çatıda genel tadilat yapılması (şap, izolasyon, kaplama vs. ) veya uygun yeni bir çatı yapılmasının uygun olacağı” ve sonuç kısmında ise “Mevcut teras çatının, sözleşmeye aykırı, ancak, inşaat projesine uygun olduğu, teras çatı imalatının, mevcut hali ile inşaat tekniğine uygun yapılmadığı, bu nedenle, çatı katlara su sızması sorunu yaşandığı, teras çatının tekniğine uygun olarak imal edilmemesinde, davalı yüklenicinin ağır kusurlu kabul edilmesi gerektiği” belirtilmiş, mahkemece işin ağır kusurlu yapılması nedeni ile zaman aşımı TBK'nın 478. Maddesi gereği 20 sene kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiş, kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine ise Bölge Adliye Mahkemesi, “Dava evin tesliminden 7 yıl sonra açılmıştır. Bilirkişi raporu, davalıyı ağır kusurlu olarak kabul etmiştir. Bilirkişi raporu davacıların lehinedir. Ancak açık teras yapımı , ağır kusur kabul edilemeyeceği gibi açık ayıp niteliğinde kabul edilebilecek bir husustur. Açık teras yapıldığı hususu davacıların açıkça görebileceği bir husustur. Davacıların bu hususta davalıya bir ihbarı da yoktur. Bu nedenle dava konusu olayda uygulanması gerekli zamanaşımı süresi 5 yıldır ve bu süre de geçirilmiş olup , cevap dilekçesinde zamanaşımı definde bulunulması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekir” gerekçesi ile davanın zamanaşımından reddine karar verilmiştir.

Bir edimin ağır kusurlu şekilde ifa edilip edilmediği hususu teknik bir konu olup Bölge Adliye Mahkemesince teknik bilirkişiden rapor alınmadan işin ağır kusurlu olmadığına karar verilmesi hatalı olduğu gibi dava dilekçesinde hem kiremit çatı yerine teras çatı yapıldığı hem de 1. sınıf yerine kalitesiz, yetersiz ve eksik malzeme kullanıldığından bahisle edimin ayıplı olduğunun iddia edilmesine rağmen Bölge Adliye Mahkemesince sadece açık teras yapımı iddiası değerlendirilerek 1. sınıf yerine kalitesiz, yetersiz ve eksik malzeme kullanıldığı iddiası hiç irdelenmeden karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bununla birlikte İlk Derece Mahkemesinde hükme esas alınan rapor da Yargıtay denetimine elverişli değildir. Raporda; teras çatının, sözleşmeye aykırı, ancak, inşaat projesine uygun olduğu, teras çatı imalatının, mevcut hali ile inşaat tekniğine uygun yapılmadığı, bu nedenle, çatı katlara su sızması sorunu yaşandığı, teras çatının tekniğine uygun olarak imal edilmemesinde, davalı yüklenicinin ağır kusurlu kabul edilmesi gerektiği belirtilmiş olup davalının neden ağır kusurlu kabul edilmesi gerektiği Yargıtay denetimine elverişli şekilde açıklanmış, ayıpların giderilmesi için tadilat yapılması mı yoksa yeniden çatı yapılması gerektiği de denetime elverişli şekilde belirlenmediği gibi her ikisinin de yapılabileceği belirtilmiş, ayrıca ayıp giderim bedeli de bu seçeneklere göre ayıbın ortaya çıkmasından makul süre sonraki piyasa fiyatları ile de tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesince yukarıda belirtilen sebeplerle davalının istinaf başvurusunun kabulü gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile istinaf başvurusunun kabulü ile davanın zaman aşımından reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun şekilde uyuşmazlığın çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektirdiğinden konusunda uzman teknik bilirkişi heyetinden gerekirse mahallinde keşif yapılarak rapor alınıp kiremit çatı yerine teras çatı yapılması ve 1. sınıf yerine kalitesiz, yetersiz ve eksik malzeme kullanılması sonucu edimin ayıplı ifa edilip edilmediği, ayıbın açık ayıp mı gizli ayıp mı olduğu, ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı, ayıplı ifa edildi ise yüklenicinin ağır kusurlu olup olmadığı, ayıbın ortaya çıktıktan sonraki makul sürede yeniden yapılması mı gerektiği yoksa tadilat ile giderilebileceği de açıkça belirlenerek belirlenen ayıp giderim yöntemine uygun piyasa fiyatı ile bedelinin tespit edilmesi, davalı ağır kusurlu değil ise yine davanın zaman aşımından reddine karar verilmesi, ağır kusurlu ise zaman aşımı süresinde davanın açıldığı kabul edilerek talep de dikkate alınarak belirlenen bedel üzerinden hüküm kurulmasından ibarettir.

Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın temyiz eden davacılar yararına bozulması uygun görülmüştür.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının temyiz eden davacılar yararına BOZULMASINA,

17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacılara verilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

06.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/13081, Karar No: 2017/7699, Tarih: 12.10.2017

**21. Hukuk Dairesi         2016/13081 E.  ,  2017/7699 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, ölüm aylığının kesilmesine ilişkin kurum işleminin iptaline, kesilen ölüm aylığının yeniden bağlanmasına, ödenmeyen aylıkların faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava; 5510 sayılı Yasa'nın 56/2.fıkrası uyarınca davacının boşandığı eşi ile birlikte yaşadığının tespit edilmesi nedeni ile ölüm aylığının kesilmesine ilişkin davalı Kurum işleminin iptali ve davacının davalı Kuruma borçlu olmadığının tespiti ile 01/07/2014 tarihinde kesilen ölüm aylığının bağlanması istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davalı Kurum vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; Davacı ... 'nın eşi ... ’dan 31/12/2001 tarihinde boşandığı, 22/08/1993 tarihinde vefat eden babasından dolayı yetim aylığı aldığı, Sosyal Güvenlik Denetmeni tarafından tanzim edilen 28/04/2014 tarih ve 2014/29 sayılı rapora göre davacı ve boşandığı eşinin birlikte yaşadıklarının tespit edildiği, bu rapora dayanılarak davacının aylığının kesilerek, Kurumca 01/04/2009-01/07/2014 tarihleri arasında ödenen 33.038,59 TL aylık tutarı ve işlemiş faizinin borç çıkarıldığı , anlaşılmıştır.

Davanın, yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56. maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada: “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Düzenleme ile ölen sigortalının kız çocuğu veya dul eşi yönünden, boşanılan eşle boşanma sonrasında fiilen birlikte olma durumunda, ölüm aylığının kesilmesi ve ödenmiş aylıkların geri alınması öngörülmektedir. Buna göre, daha önce sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusu, gelir veya aylık kesme nedeni ve bağlama engeli olarak benimsenmiştir.

Anılan maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere, düzenleme ile hakkın kötüye kullanımının olası uygulamaları engellenmek istenmiş ve bu amacın gerçekleştirilebilmesi için kötüye kullanımın varlığı belirlendiği takdirde ilgiliyi haktan yararlandırmama; hakkın kötüye kullanılması durumunda haksahipliğinin ortadan kalkması ve dolayısıyla gelir veya aylıktan yararlandırılmama yöntemi benimsenmiştir.