muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/1769, Karar No: 2021/15583, Tarih: 29.06.2021

**(Kapatılan)19. Ceza Dairesi         2021/1769 E.  ,  2021/15583 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5809 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvuruların süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince hüküm tarihi itibariyle uygulanması zorunlu olan 1412 sayılı CMUK'nin 305. maddesi uyarınca “Yukarı sınırı onmilyar lirayı geçmeyen para cezasını gerektiren suçlardan dolayı verilen beraat hükümleri,” kesin olup, bu hükümler hakkında temyiz yasa yoluna başvurulamayacağı, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63/10. maddesinde yer alan “Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” şeklindeki düzenleme ile 5237 sayılı TCK’nin 52/2. maddesindeki “En az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olan bir gün karşılığı adlî para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri göz önünde bulundurularak takdir edilir.” hükmü birlikte dikkate alındığında, 5809 sayılı Kanun 63/10. maddesinde düzenlenen, sanığa atılı suçun üst sınırı 100 gün adli para cezası olup, TCK'nin 52/2 gereğince bir gün karşılığı da en üst sınır olan 100 TL üzerinden adli para cezasına hükmedilmesi halinde dahi sonuç cezanın 10.000 TL adli para cezasını geçmeyeceği, dolayısıyla bu suçtan verilen beraat hükümlerinin 1412 sayılı CMUK'nin 305/1-2 maddesinde düzenlenen kesinlik sınırının altında kalacağı ve temyiz olanağının bulunmadığı cihetle, O Yer Cumhuriyet savcısının temyiz taleplerinin, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 317. maddesi uyarınca, tebliğnameye uygun olarak, REDDİNE, 29/06/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/759, Karar No: 2019/425, Tarih: 14.05.2019

**Ceza Genel Kurulu         2016/759 E.  ,  2019/425 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 23. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 932-350

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanık ...'nın, TCK'nın 155/2 ve 52. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis ve 7.300 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Bakırköy 22. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.06.2014 tarihli ve 932-350 sayılı hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Bu hükme yönelik Adalet Bakanlığının 16.10.2015 tarihli ve 66594 sayılı kanun yararına bozma talebi ve bu talep üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 04.11.2015 tarihli ve 352355 sayılı ihbarnamede;

"1- Dosya kapsamına göre, 5237 sayılı Kanun'un 155/2. maddesinde yer alan 'Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur' ve aynı Kanun'un 52/1. maddesinde yer alan 'Adlî para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir' şeklindeki düzenlemeler karşısında, sanık hakkında hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde, herhangi bir teşdit sebebi ve farklı uygulamanın gerekçesi gösterilmeden adlî para cezasının alt sınırın üzerinde belirlenmesinde,

2- Sanık hakkında verilen hapis cezasının kanunî sonucu olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde yer alan hak yoksunluklarına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesinde,

İsabet görülmemiştir." gerekçeleriyle kararın kanun yararına bozulmasının istenmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 13.01.2016 tarih ve 20395-204 sayı ile;

"1- Ceza Genel Kurulunun 14.04.2015 tarihli 2013/12-529 Esas, 2015/106 Karar ve 05.05.2015 tarihli 2014/4-709 Esas, 2015/139 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, kanun yararına bozma kanun yoluna, istinaf ve temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş hüküm ve kararlara karşı gidilmesi nedeniyle kesin hükmün otoritesinin bütünüyle zedelenmemesi amacıyla bu yola başvurabilmek için hukuka aykırılık hâlinin ciddi boyutlara ulaşması gerektiği talepte gösterilen sebebin kanun yararına bozma yoluyla incelemeyi gerektirecek nitelikte olmadığının anlaşılması, yerinde olup olmadığının denetlenmesine ilişkin başvuruların kanun yararına bozma konusu yapılamayacak olması,

2- 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi gereğince sanığın belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasının, kasten işlenen suçtan dolayı hapis cezası ile cezalandırılmasının kanuni sonucu olması ve bu hususun infaz aşamasında gözetilmesinin mümkün olması, nedenleriyle;

2- 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi gereğince sanığın belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasının, kasten işlenen suçtan dolayı hapis cezası ile cezalandırılmasının kanuni sonucu olması ve bu hususun infaz aşamasında gözetilmesinin mümkün olması, nedenleriyle;

Bakırköy 22. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.06.2014 tarihli ve 2012/932 Esas, 2014/350 Karar sayılı kararına yönelik Adalet Bakanlığı'nın kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden, kanun yararına bozma isteminin reddine," karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.02.2016 tarih ve 352355 sayı ile;

"İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık;

Mahkemenin sanık hakkında hapis cezasını alt sınırdan (1 yıl olarak) tayin ettiği halde, herhangi bir teşdit sebebi ve farklı uygulama gerekçesi gösterilmeden adlî para cezasını alt sınırın çok fazla üzerinde (365 gün karşılığı) olarak belirlediği takdirde, bu hususun kanun yararına bozma konusu yapılıp yapılmayacağı hususunun belirlenmesine ilişkindir.

5237 sayılı TCK'nın 155/2. maddesinde 'Suçun meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur' şeklinde düzenlendiği,

Yine aynı Kanun'un 52/1 maddesinde; 'Adlî para cezası, boş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yediyüz otuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hâzinesine ödenmesinden ibarettir' şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Sanık hakkında, hizmet nedeniyle güvem kötüye kullanmak suçundan TCK'nın 155/2. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken hapis cezası alt sınırdan (1 yıl olarak) tayin edildiği halde, adlî para cezasının alt sınırdan çok fazla uzaklaşılarak (5 gün yerine 1 yıl karşılığı olarak) belirlenmesi suretiyle hükümde açıkça çelişki oluşturulduğu anlaşılmıştır.

Mahkemenin hapis cezasını alt sınırdan hükmetmesine rağmen, adlî para cezasına alt sınırın çok üzerinde hükmetmesi nedeniyle, dosyamızdaki bu hukuka aykırılık halinin ciddi boyutlara ulaştığı, gösterilen sebebin kanun delil takdirine ve mahkemenin takdirine ilişkin bir husus olmaması nedeniyle kanun yararına bozma yoluyla incelemeyi gerektirecek nitelikte olduğunun kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Dolayısıyla, yerel mahkemece hapis cezasına alt sınırdan hükmedilmesi nedeniyle, adlî para cezasına da alt sınırdan hükmedilmesi gerekirken çelişki oluşturacak şekilde adlî para cezasının alt sınırın üzerinde (1 yıl karşılığı) hükmedilerek sanık aleyhine yazılı biçimde fazla ceza verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

Dolayısıyla, yerel mahkemece hapis cezasına alt sınırdan hükmedilmesi nedeniyle, adlî para cezasına da alt sınırdan hükmedilmesi gerekirken çelişki oluşturacak şekilde adlî para cezasının alt sınırın üzerinde (1 yıl karşılığı) hükmedilerek sanık aleyhine yazılı biçimde fazla ceza verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 23. Ceza Dairesince 31.03.2016 tarih ve 4528-3843 sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanık hakkında aynı gerekçe ile hapis cezası alt sınırdan belirlenirken, gün adlî para cezasının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi durumunda bu hususun kanun yararına bozmaya konu edilip edilmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca; şikâyetçi ...'in sahibi olduğu Keskin Giyim Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. tarafından kesimi, dikimi ve baskısı yapılmış toplam 36.895 adet İndigo marka hazır giyim ürününün ilik ve düğme yerlerinin açılması amacıyla Yağmur Tekstil isimli iş yerinin yetkilisi olan sanık ...'ya teslim edildiği, sanığın 34.532 adet ürünün gereğini yaparak geri verdiği, 2.363 adedini ise iade etmeyip başka kişilere sattığı ve bu şekilde hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı,

Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; sanığın TCK'nın 155. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca suçun işleniş şekli göz önüne alınıp takdiren bir yıl hapis ve bir yıl karşılığı adlî para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 52. maddesi uyarınca bir yıl karşılığı adlî para cezasının günlüğü 20 TL'den olmak üzere 7.300 TL adlî para cezasına çevrilmesine karar verildiği, söz konusu hükmün temyiz edilmeksizin kesinleştiği,

Anlaşılmıştır.

"Güveni kötüye kullanma" suçu 5237 sayılı TCK'nın 155. maddesinde;

"(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

Anlaşılmıştır.

"Güveni kötüye kullanma" suçu 5237 sayılı TCK'nın 155. maddesinde;

"(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlemiş olup suçun temel ve nitelikli hallerinde hapis cezası ve adlî para cezası birlikte öngörülmüştür.

5237 sayılı Kanun'un 61. maddesinin 1. fıkrasında; hâkimin somut olayda;

"a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,"

Göz önünde bulundurarak, temel cezayı belirleyeceği hükmüne yer verilmiş, aynı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasında ise; "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine" hükmolunacağı belirtilmiştir.

Kanun koyucu, bu şekilde cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği, failin kişiliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.

Diğer taraftan 5237 sayılı Kanun'un 52. maddesi;

"(1) Adlî para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından devlet hazinesine ödenmesinden ibarettir.

(2) En az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olan bir gün karşılığı adlî para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsi hâlleri göz önünde bulundurularak takdir edilir.

(3) Kararda, adlî para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.

..."

(2) En az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olan bir gün karşılığı adlî para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsi hâlleri göz önünde bulundurularak takdir edilir.

(3) Kararda, adlî para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.

..."

Düzenlemesini taşımakta olup, suçun kanuni tanımında adlî para cezasının seçimlik ceza olarak ya da hapis cezası ile birlikte öngörüldüğü suçlarda temel ceza belirlenirken TCK'nın 61. maddesinin sekizinci fıkrasındaki; "Adlî para cezası hesaplanırken bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adlî para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur" şeklindeki düzenleme de dikkate alındığında gün olarak belirlenen adlî para cezasının bir gün karşılığının, kanunda düzenlenen iki sınır arasında mahkemece takdir edilmesi gerekmektedir.

Suçun kanuni tanımında hapis cezası ve adlî para cezasının öngörüldüğü suçlarda temel ceza belirlenirken hapis cezasının alt sınırdan tayini hâlinde mutlak surette adlî para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, bunun gerekçelerinin gösterilmesi, dayanılan gerekçelerin de yasal ve dosya içeriğine uygun olması gerekmektedir.

Bu açıklamalardan sonra bu aşamada "kanun yararına bozma" kanun yoluna değinilmesinde yarar bulunmaktadır.

Öğretide "olağanüstü temyiz" denilen, 5320 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUK'nda ise "yazılı emir" olarak adlandırılan bu olağanüstü kanun yolu, 5271 sayılı CMK'nın 309 ve 310. maddelerinde "kanun yararına bozma" olarak yeniden düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkemece verilip, istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddî hukuka veya yargılama hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması talebini, kanuni nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması talebini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtayca yerinde görülmesi hâlinde karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmezse talep reddedilecektir.

Böylece ülke genelinde uygulama birliğine ulaşılacak, hâkim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır.

Böylece ülke genelinde uygulama birliğine ulaşılacak, hâkim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi sağlanacaktır.

Kanun yararına bozma kanun yoluna, ancak istinaf ve temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş hüküm ve kararlara karşı gidilebilmesi nedeniyle kesin hüküm otoritesinin zedelenmemesi amacıyla bu yola başvurabilmek için hukuka aykırılık hâlinin ciddi boyutlara ulaşması gerekmektedir. Delillerin takdir ve tercihinde hataya düşüldüğünden bahisle bu yola başvurulmasının, bu olağanüstü kanun yolunun amaç ve kapsamıyla bağdaşmayacağında kuşku yoktur.

Nitekim 14.11.1977 tarihli ve 3-2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile, erteleme isteği hakkında olumlu ya da olumsuz bir kararı kapsayan ya da yasal gerekçe gösterilmeden bu isteklerin reddine veya kabulüne ilişkin olan hükümlere karşı yasaya aykırılıktan söz edilerek bu yasa yoluna başvurunun kabulüne olanak bulunmadığı kabul edilmiştir. Yine, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.03.2010 tarihli ve 29-56 sayılı kararında, kabul edip etmemenin mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararın; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 19-31 sayılı kararında da, kanun yararına bozma yasa yolunun olağanüstü yasa yolu olması nedeniyle hâkimin takdirini hatalı kullanmasına ilişkin hususlardaki hukuka aykırılıkların, örneğin; temel ceza miktarının saptanmasında kullanılan ölçütlerin hatalı takdir edilmesi, cezada artırma ve indirme yapılırken kullanılan oranların seçimindeki isabetsizlik gibi hususların, kanun yararına bozma istemine konu edilemeyeği belirtilmiştir.

Diğer taraftan, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.04.2008 tarihli ve 81-94 sayılı ile 15.06.2010 tarihli ve 117-146 sayılı kararlarında "asgari hadden" ifadesine yer verilmeden, sanık hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak ceza takdir edilmesi hâlinde, bu hususun hakimin takdirine ilişkin bir husus olarak kabul edileceği ve yasa yararına bozmaya konu edilemeyeceği, buna bağlı olarak da "takdirin yerinde olup olmadığının denetlenmesine ilişkin başvuruların" reddine karar verilmesinin gerektiği, buna karşın, takdire dayalı bir hususla ilgili olarak hakimin takdirini ne şekilde kullanacağını açıkça ifade ettikten sonra ve fakat sehven belirttiği takdirin üzerinde ceza tayin etmesi hâlinde ise, sanık aleyhine bir durum yaratılacağı ve bu hukuka aykırılığın, esaslı bir konuya ilişkin olması nedeniyle yasa yararına bozmaya konu edilebileceği kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,

Sanık hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan hüküm kurulurken, Yerel Mahkemece temel cezanın 1 yıl hapis ve 1 yıl karşılığı adlî para cezası olarak belirlendiği ve buna ilişkin gerekçenin "suçun işleniş şekli göz önüne alınıp takdiren" şeklinde gösterildiği anlaşılmış ise de hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun kanuni tanımında hapis cezası ve adlî para cezasının birlikte öngörüldüğü, cezanın kişiselleştirilmesi bakımından hapis ve adlî para cezası belirlenirken alt ve üst sınırlar arasında temel cezayı belirleme yetkisinin hâkimin takdir hakkına ilişkin olduğu, bu kapsamda kanun koyucunun ayrıca adlî para cezası öngördüğü suçlarda hapis cezasının alt sınırdan tayini hâlinde mutlak surette adlî para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakla birlikte yasal ve dosya içeriği ile uygun gerekçe gösterilmek kaydıyla temel hapis cezasının alt sınırdan, adlî para cezasının ise alt sınırdan uzaklaşılarak tayininin mümkün bulunduğu hususları birlikte göz önüne alındığında; "suçun işleniş şekli göz önüne alınıp takdiren" şeklindeki aynı gerekçe ile hapis cezasının alt sınırdan, adlî para cezasının ise alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi şeklindeki hâkimin takdir hakkına ilişkin hukuka aykırılığın, diğer bir ifadeyle takdirin yerinde olup olmadığının denetlenmesine ilişkin başvuruların olağan kanun yolu olan temyiz başvurusunda ileri sürülmesinin olanaklı olduğu, fakat olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozmaya konu edilmesinin olanaklı olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.05.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/15911, Karar No: 2017/4531, Tarih: 21.09.2017

**1. Hukuk Dairesi         2016/15911 E.  ,  2017/4531 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ-TESCİL

Taraflar arasındaki davadan dolayı .... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 05/11/2013 gün ve 2010/36 Esas 2013/593 Karar sayılı hükmün onanmasına ilişkin olan 13/04/2016 gün ve 1424-4479 sayılı kararın düzeltilmesi süresinde davalı tarafından istenilmiş olmakla, dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve pay oranında tescil ist... ilişkindir.

Davacılar, mirasbırakanları ...'nin kayden maliki olduğu dava konusu 2982 sayılı parseli torunu olan davalı ...'e satış suretiyle devrettiğini, anılan temlikin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek miras payları oranında iptal ve tescile karar verilmesini istemişler, aşamada davacılardan ... ve ... davalarından feragat etmişlerdir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacılar ... ve ...'ın davasının feragat nedeniyle reddine, davacılar ..., ..., ... ve ... yönünden ise muvazaa iddiasının kanıtlandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; mirasbırakan ...’nin 5.2.2007 tarihinde öldüğü, geride ilk eşi ...’dan olma davacı çocukları ..., ..., ..., ..., dava dışı çocukları ... ve ... ile ikinci eşi davacı ... ve kızı ... ile dava dışı çocukları ... ve ...’in mirasçı olarak kaldıkları, mirasbırakanın çekişme konusu 2982 parsel sayılı taşınmazı 12.7.2006 tarihinde 12.000-TL bedelle torunu davalı ...’e satış suretiyle temlik ettiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere,Uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nispi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda, yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında ve 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Türk Medeni Kanunun 706., Türk Borçlar Kanunun 237. (Borçlar Kanunun 213.) ve Tapu Kanunun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.