muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/16224, Karar No: 2016/20126, Tarih: 21.09.2016

4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesinde “Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” denilmiştir. Bu hükmü 30.03.2013 tarihi itibariyle yürürlükten kaldıran 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 22. maddesinde, “Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir” kuralı öngörülmüştür.

Dairemizin, emsal dosyalarda verdiği kararlarda, davalının 4628 sayılı Kanun’un 15. maddesindeki imtiyazdan yararlandığı, bu hüküm ile asıl işin tamamının ya da bir kısmının herhangi bir sınırlamaya bağlı kalmaksızın alt işverene verilebileceği, ancak anılan hükmün asıl işveren-alt işveren ilişkisinin genel muvazaa hükümleri yönünden denetime tabi tutulmasına engel olmadığı ifade edilmiştir. 4628 sayılı Kanun'un 15. maddesinin yürürlükten kalktığı 30.03.2013 tarihinden sonraki dönem bakımından ise, 4628 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran 6446 sayılı Kanun'un 22. maddesi hükmünün nazara alınarak, hüküm gereğince hizmet alımı konusunu oluşturabilecek faaliyetlerin belirlenmesine yönelik Kurul kararının olup olmadığının ayrıca araştırılmasının gerektiği belirtilmiştir.

Dairemizin konuyla ilgili emsal kararları yukarıda açıklandığı şekilde tesis edilmiş ise de, Davalı ....’ye karşı açılan, ... Termik Santrali işyeri ile ilgili dosyalarda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen son kararlarda;

“...Davalı ... (EÜAŞ), Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının ilgili kuruluşu olup sermayesinin tamamı Devlete ait iktisadi devlet teşekkülüdür ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi elektrik üretimiyle uğraşan bir iktisadi devlet teşekkülü olarak, kamu tüzel kişiliğine haizdir.

Davalı ...'nin faaliyet alanının da dahil olduğu 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkra uyarınca “Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler.”

Davalı teşekkülün ana statüsünün amaç ve faaliyet konuları başlıklı 6. maddesinde; asıl amaç ve faaliyetlerin üretim tesislerinde elektrik enerjisi üretmek olduğu ve ihtiyaçları doğrultusunda Kamu İhale Kanunu'na uygun şekilde ihale yolu ile hizmet alımı yaptıkları; ana statüleri uyarınca davalı teşekküle bağlı işyerlerinde ana hizmet veya üretim faaliyeti ile doğrudan ilgili hizmet alımları... Satın alma Ve İhale Yönetmeliği hükümlerine göre, üretimle doğrudan ilgili olmayan hizmet alımlarının ise Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuata göre yapıldığı, bu kapsamda olmak üzere genel temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım lokal işletmeciliği ve özel güvenlik hizmetlerinin kamu ihale mevzuatına göre ihale edildiği, teknik hizmet alımlarının ise belirtilen limitleri aşmadığı sürece satın alma ve ihale mevzuatına göre yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle faaliyet alanı elektrik enerjisi üretimine yönelik davalı şirketin hizmet alım ihaleleri gerek 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun gerekse 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilmelidir. Ancak 4628 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca bir işin veya hizmetin alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez.

Davalı 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine 5538 sayılı Kanunla eklenen 8 ve 9. fıkralar uyarınca asıl işi verebilme imkanına sahip ise de anılan fıkralar maddenin 6 ve 7. fıkralarında belirtilen sınırlamaları kaldırmamaktadır. Zira davalı 4857 sayılı Kanun'un istisnalara ilişkin 4. maddesi kapsamında olmayıp, Kanunun 1. maddesinde de belirtildiği üzere İş Kanunu 4. maddesinde yer alan istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır. Buna göre İş Kanununda yer alan alt işverenlik ilişkilerini sınırlandıran ve muvazaa yaptırımına bağlayan 2. maddesi hükmü... ile alt işverenler arasında kurulan ilişkilere de uygulanacaktır. 4857 sayılı Kanunda yer alan alt işverenliğe ilişkin düzenlemeler, alt işverenlik ilişkilerini kamu işverenleri veya özel sektör işverenleri ile kurulanlar şeklinde bir ayrım yapmaya da imkan vermediği gibi Kanunun 2. maddesinin 8 ve 9. fıkralarının Anayasa’ya aykırılık iddiası, tamamlayıcı ve diğer sınırlamaları kaldırmadığı belirtilerek yetkisizlik gerekçesi ile reddedilmiştir.

Öte yandan 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen fıkra da, 14.03.2013 tarih ve 6446 sayılı Kanun'un 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Öte yandan 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15. maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle eklenen fıkra da, 14.03.2013 tarih ve 6446 sayılı Kanun'un 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Davalı tarafından imzalanan hizmet alım sözleşmeleri incelendiğinde, genel olarak ... Termik Santralı İşletme müdürlüğüne ait değirmen bakım, kömür kül ve cüruf nakil tesisleri, mekanik atölye, türbin bakım tesisleri, buhar üretim, sıhhi tesisat, bakım ve onarım hizmetlerinin yaptırılmasına dair sözleşmeler yapıldığı, sözleşmelerde çalıştırılacak işçi sayısının sabit olduğu, sadece alt işverenlerin ve sözleşme sürelerinin değiştiği, şartnamede alınacak işçilerin ünvanlarının ayrı ayrı belirtildiği, bilirkişi raporu uyarınca asıl işverenin alt işverenin ücret bordrolarını tutan işçisi dışında diğer işçileri sevk ve idare eden işçisi bulunmadığı, puantaj kayıtlarının... tarafından belirlenen kişilerce tutulduğu, işe alan ve çıkaranın... olduğu, davacı ve alt işvenen şirket işçilerinin asıl işveren... işçileri ile aynı şekilde ve üretimin her bölümünde çalıştıkları, emir ve talimatların... tarafından verildiğini, çalışma şartlarının ve yıllık izinlerin... tarafından belirlendiği, alt işverenler değişmesine rağmen işçilerin değişmediği, bu işçilerin bir kısmının asıl işlerde, bir kısmının ise yardımcı işlerde çalıştırıldığı, davacı ve alt işveren işçilerinin yapılan iş ve hizmette... tarafından temin edilen ve yine davalıya ait araçları kullandıkları anlaşıldığından sonuç olarak ihalelerin hizmet ve iş üzerinden değil işçi sayısı üzerinde yapıldığı, dolayısıyla işçi temin edildiği kabul edilmiştir.

Ayrıca davalı ... asıl işin bölünerek verilmesi için teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren kriteri ortaya koyamamış, “gerekli görülme halini” kanıtlayamamıştır. Nitekim alt işverenlik sözleşmesinin konusunu teşkil eden işler dava dışı alt işverenlerin faaliyet alanına girmediği gibi anılan alt işverenler alt işverenlik sözleşmesinde verilen birden fazla asıl işle ilgili olarak uzman da değillerdir.

Asıl olan işverenin asıl işlerini kendi işçileri ile yürütmesi olduğundan yukarıda belirtilen nedenlerle davalı tarafından kurulan alt işverenlik sözleşmeleri muvazaa nedeniyle geçersizdir.

Davalı işverenin muvazaalı sözleşmeler ile davacıyı alt işverenin işçisi gibi çalıştırdığı, davacının görünüşte farklı bir işkolunda faaliyet gösteren alt işveren işçisi olması nedeniyle davalıya ait işyerinde geçerli toplu iş sözleşmesinden yararlanamadığı, buna göre davalının muvazaalı sözleşmelere dayalı olarak davacıda alt işverenin işçisi olduğu görünümü yaratarak davacının davalının faaliyet gösterdiği işkolunda örgütlü sendikaya üye olmasını ve buna bağlı olarak işyerinde geçerli toplu iş sözleşmesinden yararlanmasının engellenmesini amaçladığı anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki açıklamaların ışığında uyuşmazlığın değerlendirilmesinde, davalı işverenin kendi muvazaasına dayalı olarak, davacıyı toplu iş sözleşmesinden yararlandırmamak suretiyle maddi menfaat elde etmeyi amaçladığı, bu anlamda davalının savunmasının dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemeyeceğinden davalının dürüstlük kuralına aykırı davranması nedeniyle muvazaalı eyleminin sonuçlarına katlanması ve bu nedenle de davacının başlangıçtan itibaren... işçisi olarak kabulü ile hak ve alacaklarının buna göre belirlenmesi zorunludur.” denilmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, 30.09.2015 tarih, 2015/1895 esas, 2015/1779 karar sayılı kararı).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bahsi geçen kararları sonrasında, Dairemiz önceki hukuki görüşünü korumakla beraber hukuki istikrar adına somut olay özelinde Hukuk Genel Kurulunca belirlenen prensipleri kabul etmiştir.

Anılan sebeplerle, mahkemece, öncelikle, tarafların delilleri toplanılmalı, ardından uzman bilirkişilerle yerinde inceleme yapılarak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında belirtilen ilkeler doğrultusunda, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayalı olup olmadığı araştırılarak sonuca göre davacının talepleri değerlendirilmelidir.

Şu husus da gözden kaçırılmamalıdır ki, muvazaanın tespiti ihtimalinde, davacının asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanması için, taraf sendikaya üye olması ve üyeliğin işverene bildirilmesi veya dayanışma aidatı kesilmesini talep etmesi gereklidir. Muvazaanın tespiti halinde, davacının asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanması için bu şartların gerçekleşip gerçekleşmediği de belirlenmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.09.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/4125, Karar No: 2014/4814, Tarih: 04.03.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/4125 E.  ,  2014/4814 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 18. İş Mahkemesi

TARİHİ : 20/12/2013

NUMARASI : 2012/1005-2013/930

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebebe dayanmaksızın işverence feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dosya içeriğinden, 16.01.2006 tarihinden beri davalı işyerinde teknisyen olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin, Teknoloji Grubu, Şebeke Direktörlüğü Bölge Operasyonları bünyesinde yapılan elektronik bakım işinin, dışarıdan hizmet satın alma yoluyla yapılmasına karar verildiği belirtilerek, 31.10.2012 tarihi itibariyle 4857 sayılı Kanun'un 18. maddesi gereğince feshedildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, mahkemece işletmesel kararın uygulamaya konulup konulmadığının ispatlanamadığı, hangi objektif kritere göre davacının çıkarıldığının belitilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma eksik ve hüküm kurmaya yeterli bulunmamaktadır. Mahkemece yapılacak iş, işletmesel kararın tutarlı şekilde uygulanıp uygulanmadığı, sözkonusu birimin gerçekten kapatılıp kapatılmadığı, bu birimde çalışan tüm işçilerin işten çıkartılıp çıkartılmadığı, çıkartılmayanlar varsa davalı işvereni işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde kendisini bağlayan bir kural olup olmadığı, varsa işverenin bu kurala uyup uymadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönlerinden somut olarak araştırma yapmaktır. Bunun için de, işletmesel karara ilişkin belgelerin yanında, işletmede veya işyerinde çalışan tüm işçilerin görev tanımları, işletme ve işyerinin fesihten önce ve sonraki organizasyon şeması ile Türkiye genelinde fesihten önce ve sonrasını kapsayacak şekilde işçi alımı ve çıkarılmasını gösteren işyeri Sosyal Güvenlik Kurumu bildirgeleri, işçi alınmışsa hangi pozisyona alındığı ve davacının pozisyonuna benzeyip benzemediğinin tespiti için dairemizce incelenen diğer dosyalar da dikkate alındığında, bir dosya üzerinden işletme yönetimi, insan kaynakları uzmanı ve endüstri mühendisinden oluşan üçlü uzman bilirkişi kurulu aracılığı ile işyerinde keşif yapılarak yeniden inceleme yapılmalı ve feshin yukarıda belirtilen ilkelere göre geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı, davacının nitelikleri gözönünde bulundurularak çalışabileceği boş pozisyon olup olmadığı net olarak belirlenmelidir. Bu incelemeler sırasında, özellikle elektronik bakım işinin alt işverene verilmesi sebebi ile bu birimdeki tüm işçilerin işten çıkartılıp çıkartılmadığı, çıkartılmayan varsa bu işçilerin hangi birimlerde çalıştıkları ve davacının da niteliklerinin bu işlere uygun olup olmadığı açık ve somut bir şekilde ortaya konulmalıdır. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/11621, Karar No: 2017/2485, Tarih: 08.05.2017

**14. Ceza Dairesi         2016/11621 E.  ,  2017/2485 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli yağma (sanıklar), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (sanıklar ile suça sürüklenen çocuk); tehdit (sanık ...)

HÜKÜM : Sanıkların nitelikli yağma eylemleri kasten yaralama kabul edilerek bu suç ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetlerine, sanık ...'in tehdit eylemi şantaj kabul edilerek bu suçtan mahkûmiyetine, suça sürüklenen çocuğun müsnet suçtan mahkûmiyetine

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklar ile suça sürüklenen çocuk haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve sanık ... hakkında ayrıca şantaj suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar ile suça sürüklenen çocuk müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar haklarında kasten yaralama suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Olay günü sanıkların dışarıda katılan ile suça sürüklenen çocuk ...'nun buluşmasını müteakip onların bulunduğu arabaya binip Margap göleti mevkiine götürdükten sonra burada zorla alıkoydukları katılanı yaraladıkları ve alınan doktor raporuna göre katılanda meydana gelen yaralanmanın 5237 sayılı TCK'nın 87. maddesi kapsamında kalmaması nedeniyle yaralama eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cebir unsuru içinde kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde ayrıca kasten yaralama suçundan mahkûmiyet hükümleri kurulması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 08.05.2017 tarihinde sanıklar haklarında kasten yaralama suçundan kurulan hükümler yönünden üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, şantaj suçlarından kurulan hükümler yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farklılığı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yanında ayrıca kasten yaralama suçunun oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farklılığı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yanında ayrıca kasten yaralama suçunun oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Dosya içeriğine göre katılan ...'ün kız kardeşi ... ile sanık ...’in evli olduğu ve aralarında şiddetli geçimsizliğe dayalı boşanma davası bulunduğu, bu nedenle katılan ve ailesi ile sanık arasında yaşanan tartışma ve kavga nedeniyle husumet oluştuğu, sanık ...'in diğer sanıklar ...,... ile fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, ... ile katılanın önce Malatya merkezinde buluşmalarını ve ardından ...Mevkiine birlikte gitmelerini sağladıkları, yaklaşık 10 dakika sonra sanıklar ... ve ...'ın yüzlerinde kar maskeli şekilde katılan ... ile ... ... bulunduğu aracın içerisine girerek katılan ...'un ellerini bağladıkları ve katılan ile birlikte aynı araçla sanık ...'nin bulunduğu aynı yerde Gelincik Tepesi adlı yere gittikleri, buradayken sanıkların katılan ...'ü sopalarla darp ettikleri, bayılınca elini çözüp olay yerinde terk ettikleri, sonra kendine gelen katılanın 155 ve 112 hatlarını arayıp yardım istediği anlaşılmış ve oluş mahkemece de bu şekilde kabul edilmiştir.

Sayın çoğunluk tarafından “yaralama eylemi TCK'nın 109/2. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsuru olması nedeniyle ayrıca bu suçtan ceza verilemeyeceği” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Kanaatimizce bu bozma kararı hatalıdır. Şöyle ki;

Oluşu açıklanan eylemlerin gerçekleştirilme nedenleri ve biçimi dikkate alındığında, sanıkların husumet nedeniyle katılanı darp edebilmek amacıyla önce hile, devamında zor kullanarak ıssız bir yere götürdükleri görülmektedir. Sanıkların amaç suçları yaralamadır. Hürriyeti tahdit eylemini katılanı gözden uzak ıssız bir alana götürebilmek, kolaylıkla ve yakalanmadan yaralama suçunu işlemek için araç suç olarak gerçekleştirmişlerdir.

TCK'nın 109. maddesine göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılmasıyla oluşmaktadır. Bu suçla korunan hukuki yarar kişinin hareket özgürlüğüdür. Hareket özgürlüğü aynı zamanda hareket etmeme özgürlüğünü de kapsamaktadır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu mütemadi (kesintisiz) bir suçtur. Bu sebeple suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır, ancak sona ermez, mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an suçun bitme zamanıdır. Bu suç, kesintisiz olma vasfı nedeniyle tamamlandıktan sonra kısa sürede bitirilebileceği gibi, günlerce de sürdürülebilir. Fail, hürriyetini kısıtladığı kişiye karşı, hürriyetinin kısıtlandığı dönemde işleyeceği cinsel saldırı, cinsel taciz, öldürme, yağma, tehdit, yaralama veya benzer suçlardan dolayı da ayrıca cezalandırılmaktadır. Mütemadi vasıftaki hürriyeti tahdit sırasında müstakil kast ve hareketle işlenen diğer suçların bu suç içerisinde eritilmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

TCK'nın 109/2. maddesi “ Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” hükmünü içermektedir. Bu düzenlemede açıkça görüleceği üzere bir kimsenin hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması veya bu eylemin sürdürülmesi amacıyla kullanılan cebir veya tehdit anılan suçun unsurudur, ayrıca suç oluşturmaz. Kısacası kişiyi özgürlüğünden mahrum etmek veya temin edilen mahrumiyeti sürdürmek için kullanılan cebir ve tehdit TCK'nın 109/2. maddesindeki suçun unsurudur. Somut olayımızda sanıkların yaralama eylemlerini katılanın hürriyetini kısıtlamak, bir diğer deyişle bir yere gitmesini engellemek veya bir yerde kalmaya zorlamak için değil, ayrı ve bağımsız bir amaçla gerçekleştirdikleri açıkça anlaşılmaktadır. Hürriyeti tahdit eylemini tamamladıktan sonra, bunun sürdürülmesi için ihtiyaç bulunmadığı halde sırf vücuduna acı vermek ve sağlığını bozmak amacıyla yaralama eylemi gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle yerel mahkemenin kabul ve uygulamasında yasaya aykırılık bulunmadığı düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına dair görüşüne iştirak edilmemiştir.