muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/1186, Karar No: 2023/1240, Tarih: 13.12.2023

O halde, taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi kararı bozulmalıdır...." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalılar ... ve ... A.Ş. arasında tersane tesislerinde kurulacak yan tesislerin bina ve makine temelleri işlerinin yapımı konusunda 01.01.2009 tarihinde sözleşme imzalandığı, soruşturma dosyasında ve yargılama aşamasında dinlenen tanık anlatımlarından davacının davalılar arasındaki sözleşme kapsamında davalı şirket işyerinde istihdam edildiği sabit olup davacı vekilinin davanın tarafları arasındaki ilişki ve ücretlendirme hususunun adam başı günlük 80,00 TL şeklinde olduğunu ifade ettiği ancak bu iddiayı doğrulayan tanık anlatımı bulunmadığı, davalılar arasında imzalanan sözleşmede, "adam-saat yapılacak işler" karşılığının 65,00 TL olarak belirlendiği, davalı taraf ücretin asgari ücret olduğunu ileri sürmüş ise de davalı tanıklarının bildirdiği ücretin ortalamasının da 65,00 TL olduğu gözetilerek asgari ücretin 3,78 katı üzerinden yapılan seçenek hesaplamaya itibar edilmesi gerektiği vurgulanmak suretiyle önceki gerekçe de tekrar edilerek direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davacı, davalı şirket ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili, Bölge Adliye Mahkemesince hangi konularda rapor düzenlenmesi istendiği belirtilmeden dosyanın bilirkişiye tevdi edildiğini, bilirkişinin hukuki değerlendirme yaptığını, davacının asıl mesleğinin Kurum müfettişi raporunda inşaat kalıpçısı olduğundan bahisle inşaat kalıpçılarının TÜİK emsal verilerine göre değerlendirmesinin hukuka aykırı olduğunu, kazanın inşaat işi dolayısıyla olmadığını, kaza davalı şirketin davalı ...'in işçilerini günlük 80,00 TL yevmiye karşılığı kendi işinde çalıştırması sırasında yani gemi yükleme işi yapılırken meydana geldiğini, asgari geçim indiriminin ücretten çıkarılarak hesaplama yapılmasının ve davacıya %20 kusur atfedilmesinin hatalı olduğunu, manevi tazminatın düşük takdir edildiğini belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı ... vekili, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından mazeretin belgelenmediği gerekçesiyle reddedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ve savunma hakkını ortadan kaldırıldığından kararın bu yönden bozulması gerektiğini, bilirkişi raporlarındaki afaki ücret tespitlerinin gerçeği yansıtmadığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, limanda yükleme işinde çalıştığı sırada günlük 65,00 TL almasının mümkün olmadığını, olaydaki kusurunun ve böbrek fonksiyonlarının durması veya zayıflamasının kazadan kaynaklandığının belirlenmesi gerektiğini belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

3. Davalı Şirket vekili, 18.06.2019 tarihli bilirkişi hesap raporundaki ikinci seçenekteki hesaplamanın hükme esas alınmasının yeterince gerekçelendirilmediğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla birinci seçenekteki hesaplamanın dosya kapsamına daha uygun olduğunu, davacının iş kazası geçirdiği esnada sapancılık yaptığını, asgari ücretle çalışan niteliksiz işçi olduğunu, yaşı ve deneyiminin de bunu teyit eder mahiyette olup bu nedenle de pozisyonunun usta, şef veya vasıflı işçi gibi tanımlarla ifade edilmesinin hatalı olacağını, tanık beyanlarının ücret hesabında dikkate alınmasının hatalı ve yerleşmiş içtihatlara aykırı olduğunu, ... İnşaat ile yapılan sözleşme uyarınca her bir işçinin günlük maliyetinin 65,00 TL olarak kararlaştırıldığını, bu miktara sosyal sigorta primi, yol, yemek gibi tüm giderlerin dâhil olduğunu, öte yandan müvekkili şirketin kazanın meydana gelmesinde kusuru olmadığı gibi davacının kusur oranının daha yüksek olduğunu, diğer davalı ile müvekkili arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, ayrıca olay tarihinden itibaren faiz işletilmesinin hatalı olduğunu belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iş kazasından kaynaklanan tazminat istemli eldeki davada; davacının hangi sıfatla çalıştığının tereddütsüz belirlenerek bozma kararında belirtilen esaslar çerçevesinde emsal ücret araştırması yapılması ve yapılan araştırma neticesinde belirlenen gerçek ücret doğrultusunda 25.09.2017 tarihli bilirkişi hesap raporunda davacının asgari ücretin 4,23 katına denk gelen ücret üzerinden çalıştığı varsayımı ile yapılan hesap raporuna itirazının bulunmadığı ve raporda bilinen ve bilinmeyen dönem başlangıç-bitiş tarihleri yönünden davalılar lehine oluşan usuli haklar da gözetilerek karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı Kanun) 313 ve 332, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 393 ve 417 nci maddeleri.

2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 102, 103, 104 ve 348 ilâ 366 ncı maddeleri.

3. 5521 sayılı Mülga İş Mahkemeleri Kanunu’nun (5521 sayılı Kanun) 1 inci ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun (7036 sayılı Kanun) 1, 5 ve 7 nci maddeleri

2. Değerlendirme

A. Davacı ve davalı ... vekillerinin temyizi yönünden;

1. 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı Kanun) 313 ve 332, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 393 ve 417 nci maddeleri.

2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 102, 103, 104 ve 348 ilâ 366 ncı maddeleri.

3. 5521 sayılı Mülga İş Mahkemeleri Kanunu’nun (5521 sayılı Kanun) 1 inci ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun (7036 sayılı Kanun) 1, 5 ve 7 nci maddeleri

2. Değerlendirme

A. Davacı ve davalı ... vekillerinin temyizi yönünden;

1. Hukuk Genel Kurulunda uyuşmazlığın esasının görüşülmesinden önce, direnme kararının davacı vekiline 05.08.2022, davalı şirket vekiline 10.08.2022, davalı ... vekiline 27.07.2022 tarihinde; temyiz dilekçelerinin davacı vekiline 15.09.2022, davalı ... vekiline 13.09.2022 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekilinin 24.08.2022, davalı ... vekilinin 02.09.2022 tarihli temyiz dilekçesi ile kararı temyiz ettikleri ve eldeki davanın iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olduğu gözetildiğinde adli tatile tâbi bir dava olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre davacı ve davalı ... vekillerinin temyiz başvurularının süresinde olup olmadığı ve süre aşımı nedeniyle reddinin gerekip gerekmediği tartışılıp değerlendirilmiştir.

2. Hizmet akdi, mülga 818 sayılı Kanun'un 313 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. 818 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran 01.07.2012 yürürlük tarihli 6098 sayılı Kanun’un 393 üncü maddesinin birinci fıkrasında ise “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” tanımı yapılmıştır.

3. Bu hâliyle denilebilir ki, hizmet sözleşmesi bir yanda işçinin iş görme borcunu, öte yanda işverenin ücret ödeme borcunu ihtiva eden, taraflardan her birinin öteki tarafın edimine karşı borç yüklendiği, iki taraflı bir sözleşmedir.

4. İş kazasının gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Kanun'un 332 nci maddesinde; "İş sahibi, aktin özel hâlleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi ile birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.

İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi hâlinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten ... tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." düzenlemesi bulunmaktadır.

İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi hâlinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten ... tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." düzenlemesi bulunmaktadır.

5. Bunun yanında 818 sayılı Kanun'un 332 nci maddesi gelişen teknoloji ve diğer veriler gözetilerek revize edilmiş ve 6098 sayılı Kanun'un 417 nci maddesinde bu doğrultuda hükümlere yer verilmiştir. Bu madde; “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.

İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.

İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan ... sorumluluk hükümlerine tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir.

6. Öte yandan 818 sayılı Kanun'un 332 nci maddesinin karşılığı olarak çağdaş bir yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Kanun'un 417 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenleme ile, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusundaki tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüm ve vücut bütünlüğünün bozulması veya kişilik haklarının ihlalinden kaynaklanan zararların tazmininde sözleşmeden ... sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. İşverenin gözetme borcu iş (hizmet) sözleşmesinden kaynaklandığından işçi ve hak sahipleri iş kazası nedeniyle açacağı maddi ve manevi tazminat davasında sözleşmeden ... sorumluluk hükümlerine dayanabilecektir. Bu nedenle iş kazalarından kaynaklı tazminat davaları iş mahkemelerinde görülmektedir.

7. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Adli tatil süresi” başlıklı 102 nci maddesi; “Adli tatil, her yıl yirmi temmuzda başlar, otuz bir ağustosta sona erer. Yeni adli yıl bir eylülde başlar” şeklinde düzenlenmiştir.

8. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 103 üncü maddesinde yer alan; “(1) Adli tatilde, ancak aşağıdaki dava ve işler görülür:

a) İhtiyati tedbir, ihtiyati haciz ve delillerin tespiti gibi geçici hukuki koruma, deniz raporlarının alınması ve dispeçci atanması talepleri ile bunlara karşı yapılacak itirazlar ve diğer başvurular hakkında karar verilmesi.

b) Her çeşit nafaka davaları ile soybağı, velayet ve vesayete ilişkin dava ya da işler.

c) Nüfus kayıtlarının düzeltilmesi işleri ve davaları.

ç) Hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalar.

a) İhtiyati tedbir, ihtiyati haciz ve delillerin tespiti gibi geçici hukuki koruma, deniz raporlarının alınması ve dispeçci atanması talepleri ile bunlara karşı yapılacak itirazlar ve diğer başvurular hakkında karar verilmesi.

b) Her çeşit nafaka davaları ile soybağı, velayet ve vesayete ilişkin dava ya da işler.

c) Nüfus kayıtlarının düzeltilmesi işleri ve davaları.

ç) Hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalar.

d) Ticari defterlerin kaybından dolayı kayıp belgesi verilmesi talepleri ile kıymetli evrakın kaybından ... iptal işleri.

e) İflas ve konkordato ile sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırılmasına ilişkin işler ve davalar.

f) Adli tatilde yapılmasına karar verilen keşifler.

g) Tahkim hükümlerine göre, mahkemenin görev alanına giren dava ve işler.

ğ) Çekişmesiz yargı işleri.

h) Kanunlarda ivedi olduğu belirtilen veya taraflardan birinin talebi üzerine, mahkemece ivedi görülmesine karar verilen dava ve işler.

(2) Tarafların anlaşması hâlinde veya dava bir tarafın yokluğunda görülmekte ise hazır olan tarafın talebi üzerine, yukarıdaki iş ve davalara bakılması, adli tatilden sonraya bırakılabilir.

(3) Adli tatilde, yukarıdaki fıkralarda gösterilenler dışında kalan dava ve işlerle ilgili olarak verilen dava, karşı dava, istinaf ve temyiz dilekçeleri ile bunlara karşı verilen cevap dilekçelerinin ve dosyası işlemden kaldırılan davaları yenileme dilekçelerinin alınması, ilam verilmesi, her türlü tebligat, dosyanın başka bir mahkemeye, bölge adliye mahkemesine veya Yargıtaya gönderilmesi işlemleri de yapılır.

(4) Bu madde hükümleri, bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay incelemelerinde de uygulanır.” şeklindeki hüküm ile de adli tatilde görülecek dava ve işlerin neler olduğu hüküm altına alınmıştır.

9. Diğer taraftan 6100 sayılı Kanun'un “Adli tatilin sürelere etkisi” başlıklı 104. maddesi; “Adli tatile tabi olan dava ve işlerde, bu Kanunun tayin ettiği sürelerin bitmesi tatil zamanına rastlarsa, bu süreler ayrıca bir karara gerek olmaksızın adli tatilin bittiği günden itibaren bir hafta uzatılmış sayılır.” şeklindedir.

10. İş Mahkemelerinin görevi dava tarihinde yürürlükte olan mülga 5521 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinde;

“İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından ... hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur.

Bu mahkemeler:

A) (Mülga: 18/10/2012-6356/81 md.)

B) İşçi Sigortaları Kurumu ile sigortalılar veya yerine kaim olan hak sahipleri arasındaki uyuşmazlıklardan ... itiraz ve davalara da bakarlar” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu mahkemeler:

A) (Mülga: 18/10/2012-6356/81 md.)

B) İşçi Sigortaları Kurumu ile sigortalılar veya yerine kaim olan hak sahipleri arasındaki uyuşmazlıklardan ... itiraz ve davalara da bakarlar” şeklinde düzenlenmiştir.

11. Görüldüğü üzere 5521 sayılı Kanun’un 1 inci maddesi uyarınca işçi sayılan kimselerle (Kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu'na dayanan her türlü hak iddialarından ... hukuki uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde çözümlenecektir.

12. Diğer taraftan 25.10.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7036 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinde İş Mahkemelerinin görevi düzenlenmiş olup buna göre;

“İş mahkemeleri;

a) 5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemi adamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan ... her türlü hukuk uyuşmazlıklarına,

b) İdari para cezalarına itirazlar ile 5510 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesi kapsamındaki uyuşmazlıklar hariç olmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumu veya Türkiye İş Kurumunun taraf olduğu iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklara,

c) Diğer kanunlarda iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen uyuşmazlıklara, ilişkin dava ve işlere bakar”.

13. Ayrıca 7036 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ise;

“(1) İş mahkemelerinde basit yargılama usulü uygulanır.

(2) Davaların yığılması hâlinde, her bir talebe ilişkin vakıalar bakımından ispat yükü ve deliller ayrı ayrı değerlendirilir.

(3) 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun kanun yollarına ilişkin hükümleri, iş mahkemelerince verilen kararlar hakkında da uygulanır.

(4) Kanun yoluna başvuru süresi, ilamın taraflara tebliğinden itibaren işlemeye başlar.

(5) Kanun yoluna başvurulan kararlar, bölge adliye mahkemesi ve Yargıtayca ivedilikle karara bağlanır.” düzenlemesi ile kanun yolu süresini 6100 sayılı Kanun ile uyumlu hâle getirmiştir.

14. Nitekim 7036 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin gerekçesinde; “6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 103. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi uyarınca hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalar ilk derece mahkemesince adli tatilde görülebilmektedir. Buna karşılık dava açanın işçi veya işveren olduğuna bakılmaksızın iş mahkemesi kararları, kanun yolunda (bölge adliye mahkemesi ve Yargıtayda) ivedilikle karara bağlanacağı için 6100 sayılı Kanun’un 103. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendi uyarınca adli tatilde de incelenebilecektir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

15. Temyiz kanun yolu 6100 sayılı Kanun'un 361 ve devam eden maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun'un 361 inci maddesine göre, "Bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinden verilen temyizi kabil nihai kararlar ile hakem kararlarının iptali talebi üzerine verilen kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabilir".

16. Bu noktada katılma yoluyla temyiz konusuna da değinmek gerekir. 6100 sayılı Kanun'un "Kıyas yoluyla uygulanacak hükümler " başlıklı 366 ncı maddesinde, "Bu Kanunun istinaf yolu ile ilgili 343 ilâ 349 ve 352 nci maddeleri hükümleri, temyizde de kıyas yoluyla uygulanır." yönünde düzenleme mevcuttur. Bu maddenin atıf yaptığı "Katılma yolu ile başvurma" başlıklı 348 inci maddede "İstinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvurma hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile, vereceği cevap dilekçesi ile istinaf yoluna başvurabilir. İstinaf yoluna asıl başvuran taraf, buna karşı iki hafta içinde cevap verebilir.

İstinaf yoluna başvuran, bu talebinden feragat eder veya talebi bölge adliye mahkemesi tarafından esasa girilmeden reddedilirse, katılma yolu ile başvuranın talebi de reddedilir".

17. Katılma yolu ile temyiz, asıl temyiz talebine sıkı sıkıya bağlı olup ona tâbidir. Taraflardan biri temyiz başvuru süresini geçirmiş olsa dahi, diğer tarafın temyiz dilekçesine vereceği cevapla katılma yoluyla temyiz başvurusu yapabilir. Bu nedenle asıl tarafın temyiz talebi süresinde değil ise kendi temyiz süresini geçirmiş olan taraf da katılma yolu ile temyiz talebinde bulunamaz. Asıl tarafın geçerli bir temyiz talebi olmadığından karşı tarafın ona katılması da mümkün değildir. Asıl temyiz yoluna başvuran tarafın temyiz başvurusu feragat nedeniyle veya başka bir nedenle esasa girilmeden reddedilirse katılma yolu ile temyiz başvurusu hüküm doğurmaz.

18. Şu durumda yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ile somut olaya ilişkin maddi ve hukuki olgulara göre; iş kazasında işverenin hizmet sözleşmesinden ... işçiyi gözetme borcuna aykırı davranması söz konusu olduğundan iş kazasından kaynaklanan tazminat davalarında (ve işçinin ölümü hâlinde hak sahiplerinin açtığı destekten yoksun kalma tazminatı davalarında) sözleşmeye aykırılığa dayalı sorumluluk hükümlerinin uygulandığı, bu nedenle 6100 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde belirtilen “hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalar” kapsamında olması nedeniyle adli tatilde görülebileceğinin anlaşılması karşısında eldeki davanın adli tatilde görülebilecek nitelikte bir dava olduğu ve tarafların 6100 sayılı Kanun'un 104 üncü maddesinde belirtilen bir haftalık süreden yararlanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca davacı vekilinin temyize cevap dilekçesi vererek katılma yoluyla temyiz talebinin bulunmadığı, davalı ... vekili de her ne kadar davacı vekilinin temyiz istemine karşı cevap dilekçesi ibraz etmiş ise de katılma yoluyla temyiz iradesinin bulunmadığı ve zaten davacı vekilinin süresinde yapılmış bir temyiz istemi mevcut olmadığından katılma yoluyla temyiz talebinde bulunduğunun kabulü de mümkün değildir.

19. O hâlde davacı ve davalı ... vekillerinin temyiz başvurularının süre aşımı nedeniyle reddi gerekmektedir.

B. Davalı şirket vekilinin temyizi yönünden;

1. İş Kanunu’nun 32 nci maddesinin birinci fıkrasında genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

2. İş sözleşmesinde işverenin en önemli borcu ücret ödeme borcudur. Ücret ödeme borcu, işçinin iş görme borcu karşısında yer alan ve işverenin iş sözleşmesinden ... temel borcudur. Ücret iş sözleşmesinin kurucu unsuru olduğundan, ücret olmaksızın bu sözleşmenin varlığından söz edilemez.

3. İşçiler için taşıdığı yaşamsal önem nedeniyle ücret anayasal güvenceye kavuşturulmuş ve sosyal haklar arasında yer almıştır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 55 inci maddesi uyarınca "Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanlarının yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır". Anayasa'nın buyruğuna uygun olarak Devlet, ücretin korunması için emredici hukuk kuralları koymak sureti ile işverenin bu borcuna geniş ölçüde müdahale etmiştir. İş mevzuatında ücreti düzenleyen hükümler bu hakkı sadece işverene karşı değil aynı zamanda üçüncü kişilere ve hatta işçinin bizzat kendisine karşı koruma amacını gütmektedir (Sarper Süzek, İş Hukuku, 18. Baskı, İstanbul 2019, s.350).

4. İş kazası veya meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının veya ölümü hâlinde hak sahiplerinin maddi zararı hesaplanırken öncelikle tazminat hesabını doğrudan etkileyecek olan sigortalının gerçek ücretinin (fiili ücret) açıkça saptanması gerekmektedir.

4. İş kazası veya meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının veya ölümü hâlinde hak sahiplerinin maddi zararı hesaplanırken öncelikle tazminat hesabını doğrudan etkileyecek olan sigortalının gerçek ücretinin (fiili ücret) açıkça saptanması gerekmektedir.

5. Gerçek ücret, işçinin fiilen almakta olduğu ücrettir. Bu ücret sigorta primine esas kazançtan farklıdır.

6. Uygulamada taraflar arasında ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık daha çok görünüşte bir ücret belirlemeleri ancak bu ücretin aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmaması durumunda ortaya çıkmaktadır. Bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret SGK primlerini daha az ödemek veya daha düşük vergi vermek amacıyla bordroya yansıtılmamakta görünüşte daha düşük (örneğin asgari ücret olarak) gösterilmektedir (Sarper Süzek, s.360).

7. Gerçek ücret, işçinin kıdemi, deneyimi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir. Gerçek ücretin saptanmasında işyeri kayıtları, ücret bordroları araştırılmalı, işyeri kayıtları ve bordrolardan hareketle gerçek ücretin belirlenememesi hâlinde işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu, emsal işçilerin aldığı ücret dikkate alınarak emsal ücret araştırması yapılmalıdır.

8. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler göz önünde tutularak ve ayrıca ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Ancak meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmesi gerekir.

9. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.10.2021 tarihli ve 2017/(21)10-2661 Esas, 2021/1163 Karar sayılı kararında da aynı esaslara değinilmiştir.