muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/503, Karar No: 2021/276, Tarih: 15.06.2021

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanun'un 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 06.02.2018 tarih ve 296-58 sayı ile;

"...Yargıtay bozma kararının 1 numaralı bendinde olayın intikal şekli ve zamanı, suça sürüklenen çocukların aşamalardaki istikrarlı ve uyumlu savunmaları, mağdurun aşamalardaki çelişkili beyanları, olay yeri olduğu iddia edilen okul tuvaletinin göz önünde koridorun ortasında öğretmen ve öğrencilerin ortak kullanımında olan müdür odası, çay ocağı ve nöbetçi öğrenci masasının birkaç metre uzağında ve kapısı açık bir tuvalet olduğunun dosya içindeki fotoğraflardan anlaşılması, mağdur hakkında alınan anal muayene raporları arasındaki çelişkiler, suça sürüklenen çocukların mağdurun beyanıyla örtüşmeyen ifadeleri ve tüm dosya kapsamına göre; suça sürüklenen çocukların olay günü mağdura yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçlarını işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeter her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraatleri yerine yazılı şekilde mahkûmiyetlerine karar verilmesi bozma gerekçesi olarak bildirilmiş ise de bozma kararında dayanılan sebepler dosyadaki delillerle ilişkilendirilerek açıklanmamıştır. Mahkememizin önceki kararında gerekçeleri açıklandığı üzere mağdurun soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki samimi anlatımlarına üstünlük tanınmamasına neden olan hukuki ve tıbbi gerekçeler bozma kararında açıklanmamaktadır. Mağdurun maruz kaldığı cinsel istismar eylemi nedeniyle TCK'nın 103/6. maddesi anlamında ruh sağlığının bozulduğunu bildiren Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun raporu suça sürüklenen çocukların mağdura gerçekleştirdikleri cinsel istismar eylemlerinin belirtilerine dayanmaktadır. Suça sürüklenen çocukların birbiri içinde uyumlu olduğu değerlendirilen savunmalarına üstünlük tanınırken mağdurun anlatımlarının niçin kabul edilmediğine ilişkin gerekçeler de açıklanmamıştır. Bu bozma kararına uyulması düşünülmemiştir.

...

...

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 06.07.2017 tarihli bozma kararının 1 numaralı bendinde yazılı ve suça sürüklenen çocukların mağdura yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçlarını işlediklerine dair cezalandırılmalarına yeter her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçesiyle beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesine dair bozma dosyaya ve delillere uygun düşmediğinden bozmaya uyulmasına yer olmadığına, eski kararda direnilmesine ancak bozma kararının 'kabule göre de' ibaresiyle başlayan 'TCK'nın 103/3 ve 109/3-b hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığına' ilişkin paragraf ile bu paragrafı izleyen 'Hükümden sonra yürürlüğe giren 6545 Sayılı Yasa ile değişik TCK hükümlerinin bir bütün olarak uygulanmak suretiyle sonuçlarının mukayese edilmesine' ilişkin paragrafta değinilen hususlar yönünden bozma kararına uymak gerektiği," şeklindeki gerekçe ile bozma kararına direnilerek bu kez sanık ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK’nın 103/1-1. cümle, 31/2 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 31/2, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye, sanıklar ... ile ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK’nın 103/1-1. cümle, 39/2-c, 31/2, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 39/2-c, 31/2, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezaları ile cezalandırılmalarına ve ertelemeye karar verilmiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanıklar müdafisi ile katılan mağdur ve Şengül vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.07.2018 tarihli ve 35612 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 31.10.2018 tarih ve 7016-6355 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle Yerel Mahkeme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ... Kavran’ın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1, 103/3, 103/6, 31/2, 31/2-son ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun’un 109/2, 109/3-b-f, 109/5, 31/2, 62 ve 51. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve ertelemeye, sanıklar ... ile ...’ın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1, 103/3, 103/6, 39/2-c, 31/2 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun’un 109/2, 109/3-b-f, 109/5, 39/2-c, 31/2, 62 ve 51. maddeleri gereğince 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve ertelemeye ilişkin Üsküdar (Kapatılan) Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince kurulan 16.10.2012 tarihli ve 258-273 sayılı hükümlerin Özel Dairece bozulmasından sonra yapılan yargılamada; İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 06.02.2018 tarih ve 296-58 sayı ile bozma ilâmına direnilerek sanık ...’in; çocuğun basit cinsel istismarı suçundan, ilk hükümde uygulandığı hâlde TCK’nın 103/3. maddesi bu defa uygulanmayarak ve lehe olduğu değerlendirilip 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değişik TCK’nın 103/1-1.cümle, 31/2 ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise, yine ilk hükümde uygulandığı hâlde TCK’nın 109/3-b. maddesi bu defa uygulanmayarak aynı Kanun’un 109/2, 109/3-f, 109/5, 31/2, 62 ve 51. maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve ertelemeye, sanıklar Alp Buğra ve Emirhan’ın; çocuğun basit cinsel istismarı suçundan, ilk hükümde uygulandığı hâlde TCK’nın 103/3. maddesi bu defa uygulanmayarak ve lehe olduğu değerlendirilip 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesiyle değişik TCK’nın 103/1-1.cümle, 39/2-c, 31/2, 62 ve 51. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise, yine ilk hükümde uygulandığı hâlde TCK’nın 109/3-b. maddesi bu defa uygulanmayarak aynı Kanun’un 109/2, 109/3-f, 109/5, 39/2-c, 31/2, 62 ve 51. maddeleri gereğince 1 yıl 3 ay hapis cezalarıyla cezalandırılmalarına ve ertelemeye karar verildiği, böylelikle Yerel Mahkemenin sanıklar hakkında önceki hükümde uyguladığı bazı kanun maddelerini uygulamadığı ve çocuğun basit cinsel istismarı suçundan farklı cezalara hükmettiği, ayrıca ilk hükümde sanıklar hakkında teknik anlamda cebir bulunmadığından bahisle TCK’nın 103/4. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar vermiş iken direnme kararında sanık ...’in mağduru tutarak zorla tuvalet kabinine geri soktuğu ve eliyle zorla mağdurun ağzını kapatarak eylemi cebirle işlediği ve bu nedenle hakkında TCK'nın 103/4. maddesi uyarınca artırım yapılmasının gerektiği ancak önceki hükümde teknik anlamda cebir olmadığı kabul edilerek bu bendin uygulanmaması ve direnme kararı verilmesi karşısında TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanmamasının kazanılmış hak kabul edildiği belirtilerek sanıkların cezalarının TCK'nın 103/4

...’in mağduru tutarak zorla tuvalet kabinine geri soktuğu ve eliyle zorla mağdurun ağzını kapatarak eylemi cebirle işlediği ve bu nedenle hakkında TCK'nın 103/4. maddesi uyarınca artırım yapılmasının gerektiği ancak önceki hükümde teknik anlamda cebir olmadığı kabul edilerek bu bendin uygulanmaması ve direnme kararı verilmesi karşısında TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanmamasının kazanılmış hak kabul edildiği belirtilerek sanıkların cezalarının TCK'nın 103/4. maddesi uyarınca artırılmasına yer olmadığına hükmetmek suretiyle ilk hükümde anılan düzenlemenin uygulanmama gerekçesini değiştirdiği,

Anlaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Bozma sonrası yapılan incelemeye dayanılarak sanıklar hakkında her iki suç bakımından önceki hükümlerden farklı kanun maddelerinin uygulanması ve çocuğun basit cinsel istismarı suçundan ilk hükümdeki TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanmaması gerekçesinin direnme hükmünde değiştirilmesi ve farklı bir cezaya hükmedilmesi suretiyle kurulan hükümler direnme kararı niteliğinde değildir. Önceki hükümlerde yer almayan bu hususlar Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemece verilen kararlar, direnme kararı niteliğinde olmayıp “yeni hüküm” niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükümlerin doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından, söz konusu hükümlerin incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 06.02.2018 tarihli ve 296-58 sayılı kararı yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/12989, Karar No: 2012/7265, Tarih: 13.06.2012

**1. Hukuk Dairesi         2011/12989 E.  ,  2012/7265 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SANDIKLI ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 22/06/2010

Yanlar arasında görülen tapu iptal ve tescil ile sözleşmenin iptali davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, tapu iptal ve tescil ile sözleşmenin iptali isteğine ilişkin olup, mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; davacıların, miras bırakanları A. İ.'in, eşi davacı F.ile ayrı yaşadığı dönemde eşinin açmış olduğu nafaka davasından sonra mallarını kaçırmak amacıyla çekişmeli 2688 sayılı parselin tamamı ile 2757 sayılı parseldeki payını muvazaalı olarak kız kardeşi olan davalı F.'ya satış suretiyle temlik ettiğini; ayrıca, aynı amaçla noterlikçe düzenlenen sözleşmeyle de diğer taşınmazlardaki miras paylarını davalıya devrettiğini, ileri sürerek, eldeki davayı açtıkları anlaşılmaktadır.

O halde, iddianın ileri sürülüş biçimine ve içeriğine göre, davada muris muvazaası hukuksal nedenine dayanıldığı tartışmasızdır.

Bilindiği üzere, uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türü dür. Söz konusu Muvazaada miras bırakan gerçek-ten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ve l.4.1974 tarih 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanunun 213 ve Tapu Kanunun 26.maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.

Hemen belirtmek gerekir ki; bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun içinde ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.

Öte yandan miras bırakan sağlığında hak dengesini gözeten kabul edilebilir ölçüde ve tüm mirasçıları kapsar biçimde bir paylaştırma yapmışsa mal kaçırmak kastından söz edilmeyeceğinden olayda 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı Yargıtay İnançları Birleştirme Kararının uygulanamayacağı da kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, miras bırakandan tüm mirasçılarına intikal eden taşınır taşınmaz mallar ve haklar araştırılmalı, tapu kayıtları ve varsa öteki delil ve belgeler mercilerinden getirtilmeli her bir mirasçıya nakledilen malların ve hakların nitelikleri ve değerleri hakkında uzman bilirkişiden rapor alınmalı böylece yukarda değinilen anlamda bir paylaştırma kastının bulunup bulunmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olaya gelince; miras bırakan ile davalı arasında düzenlenen miraspayı devir sözleşmesine ilişkin istek bakımından, 1.4.1974 tarih, 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığından, sözleşmenin iptali isteği yönünden davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davacıların, bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.

Davacıların diğer temyiz itirazlarına gelince; miras bırakan tarafından davalıya satış yoluyla temlik edilen çekişmeli 2688 ve 2757 parsel sayılı taşınmazlar yönünden, koşulların varlığı halinde 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gözetilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekeceği açıktır.

Ne var ki, Mahkemece, hukuki nitelendirmede yanılgıya düşülerek, bu yönde hüküm kurmaya elverişli ve yeterli bir araştırma yapılmış değildir.

Davacıların diğer temyiz itirazlarına gelince; miras bırakan tarafından davalıya satış yoluyla temlik edilen çekişmeli 2688 ve 2757 parsel sayılı taşınmazlar yönünden, koşulların varlığı halinde 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gözetilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekeceği açıktır.

Ne var ki, Mahkemece, hukuki nitelendirmede yanılgıya düşülerek, bu yönde hüküm kurmaya elverişli ve yeterli bir araştırma yapılmış değildir.

O halde, davada, muris muvazaası hukuksal nedenine dayanıldığı gözetilerek, yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde, tarafların delilleri eksiksiz toplanmak suretiyle tahkikat yapıldıktan sonra, miras bırakan tarafından, çekişmeli 2688 ve 2757 parsel sayılı taşınmazların davalıya yapılan temlikinin, mirasçıdan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olup olmadığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkartılması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, hukuki nitelendirmede yanılgıya düşülerek, eksik soruşturmayla yetinilmek suretiyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir. Davacılar vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.6.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/5012, Karar No: 2013/16233, Tarih: 31.10.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2012/5012 E.  ,  2013/16233 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : Beraat

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

TCK'nın 158/1-e bendinde belirtilen, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak dolandırıcılık suçunun işlenmesi, nitelikli hal kabul edilmiştir. Hangi kurum ve kuruluşların, kamusal nitelik taşıdığı, o kurumun kadro bakımından bağlı olduğu durumu düzenleyen mevzuata göre belirlenir. Bu nitelikli halin oluşması için, eylemin kamu kurum ve kuruluşlarının mal varlığına zarar vermek amacıyla işlenmesi gerekir.

Zarar vermek, kamu kurum ve kuruluşlarından hakkı olmayan bir parayı almak yada bir borcu geri vermemek şeklinde olabilir. Bu suçun zarar göreni kamu kurum ve kuruluşunun tüzel kişiliğidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının zarar görmesi söz konusu değilse bu suç oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi madde kapsamında değildir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesininin 5. fıkrasına göre; usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş

temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla, kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

Buna göre, iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan Uluslararası Sözleşmeler, yasalar üstü bir konumdadır ve iç hukukun bir parçası olarak yürütmeyi ve yargıyı bağlamaktadır.

İç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) temel amacı, insan haklarının korunması ve bu haklara yönelik ihlallerin engellenmesidir. İnsan hakları, insan onurunu korumayı, insanın maddi ve manevi gelişmesini sağlamayı amaçlayan haller olup, insanın doğuştan var olan hak ve özgürlükleridir. Bu haklar, hak sahiplerini yetkili bir konuma getirirken,devleti ve diğer üçüncü kişileri o kişinin hakkına saygılı olma yükümlülüğü altına sokar.

İç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) temel amacı, insan haklarının korunması ve bu haklara yönelik ihlallerin engellenmesidir. İnsan hakları, insan onurunu korumayı, insanın maddi ve manevi gelişmesini sağlamayı amaçlayan haller olup, insanın doğuştan var olan hak ve özgürlükleridir. Bu haklar, hak sahiplerini yetkili bir konuma getirirken,devleti ve diğer üçüncü kişileri o kişinin hakkına saygılı olma yükümlülüğü altına sokar.

AİHS madde 1'e göre, sözleşmeye taraf devlet, hangi yolla olursa olsun sözleşmede öngörülen haklara riayet yükümlülüğü altındadır. Madde 2'ye göre, her ferdin yaşama hakkı kanunun himayesi altındadır. Madde 3'e göre, hiç kimse ...aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz. Madde 8'e göre, herkes özel ve aile yaşamına...saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

AİHS, özel ve aile yaşamına, haksız ve keyfi müdahalelere karşı, bireyi korumaktadır. Özel yaşam, bireyin içinde kişiliğini oluşturabileceği ve geliştirebileceği bir alanın garanti edilmesidir. Geniş manada tanımlanan aile, anne-baba ister meşru isterse gayrı meşru olsun bunların çocukları ile olan ilişkilerini içermektedir. Aile yaşamına saygı hakkı, anne-baba arasındaki ilişki sona ermiş artık birlikte yaşamıyor veya boşanmış olsalar bile, çocukla eşler arasında birlikte yaşama ve kişisel ilişki kurma hakkını da içermektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin pek çok kararlarında tanımladığı gibi, bir davranış eğer kişilerde aşağılık duygusu yaratıyorsa ve onları küçük düşürecek veya alçaltacak nitelikte ise aşağılayıcı muameledir. Bu muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı nitelikte olup olmamasında rol oynamakla beraber kişinin kendi gözünde küçük düşmesi yeterli sayılmaktadır.

Somut olayda; sanıklar resmi nikahlı evli iken, sanık ... Burak'ın, vefat eden babasından yetim maaşını alabilmek için 03.05.2007 tarihinde muvazaalı olarak boşandıkları, ancak aynı evde birlikte yaşamaya devam ettikleri, SGK' dan maaş almak suretiyle haksız menfaat temin ederek kamu kurumunu dolandırdıkları iddia edilmiş ise de,

Mahkeme tarafından mutlak butlanla malul bir karar olduğuna hükmedilmeyen bu nedenle hukuken geçerli olan bir kararla boşandıktan sonra, eşlerin bir arada yaşamasını engelliyen birlikte yaşamanın suç olduğuna dair kanuni bir düzenlemenin bulunmaması karşısında,eşlerin bir arada yaşamasının boşanmanın maaş almak amacıyla yapıldığının ve hileli davranışın kanıtı olamayacağı, nitekim 5510 sayılı Kanun'un 56. maddesinde bu durumu tespit edilen

kimselerin gelir ve aylığının kesileceği ve ödenmiş tutarların geri alınacağının belirtildiği, bu hususta cezai düzenlemenin bulunmadığı, sanıkların eyleminin hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğu gözetilerek, dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının oluşmadığına yönelik kabulde, Anayasa, AİHS ve kanuni düzenlemeler dikkate alındığında, bir isabetsizlik görülmemiştir.