muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/16239, Karar No: 2017/625, Tarih: 25.01.2017

**5. Hukuk Dairesi         2016/16239 E.  ,  2017/625 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki 4650 sayılı Kanunla değişik Kamulaştırma Kanununun 10.maddesi uyarınca kamulaştırma bedelinin mahkemece tespiti ve taşınmazın davacı idare adına tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın kabulüne dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi, taraf vekillerince verilen dilekçeler ile istenilmiş ise de dosyada davetiye gideri bulunmadığından, duruşma isteminin reddi ile incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilerek dosyadaki belgeler okunup uyuşmazlık anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

- K A R A R –

Dava, 4650 sayılı Kanunla değişik Kamulaştırma Kanununun 10.maddesi uyarınca kamulaştırma bedelinin mahkemece tespiti ve taşınmazın davacı idare adına tescili istemine ilişkindir.

Mahkemece uyulan bozma ilamı uyarınca inceleme ve işlem yapılarak davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davacı idare vekilinin temyiz nedenleri bozma ile kesinleşen yönlere ilişkin olduğundan yerinde değildir.

Davalı vekilinin temyizine gelince;

Dava konusu taşınmazın acele el koyma dosyasında takdir edilen m2 bedeli ile idare tarafından takdir edilen m2 değerinin 725 TL olduğu anlaşılmakla, bozmadan önceki bilirkişi raporunda m2 değerine 820TL, hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise m2 değerine 410TL değer biçildiğinden alınan raporlar arasında çelişki olduğundan inandırıcı olmayan bu rapora göre hüküm kurulması mümkün değildir.

Bu durumda; taraflara, dava konusu taşınmaza yakın bölgelerden ve yakın zaman içinde satışı yapılan benzer yüzölçümlü satışları bildirmeleri için imkan tanınması, lüzumu halinde re'sen emsal celbi yoluna gidilmesi, taşınmazın, değerlendirme tarihi itibariyle, emsal alınacak taşınmazın ise satış tarihi itibariyle imar ya da kadastro parselleri olup olmadığı ilgili Belediye Başkanlığı ve Tapu Müdürlüğünden sorulması, ayrıca dava konusu taşınmazın; imar planındaki konumu, emsallere ve

değerini etkileyen merkezi yerlere olan uzaklığını da gösterir krokisi ve dava konusu taşınmaz ile emsal taşınmazların resen belirlenen vergi değerleri ve emsal taşınmazların satış akit tablosu getirtilerek, dava konusu taşınmazın değerlendirmeye esas alınacak emsallere göre ayrı ayrı üstün ve eksik yönleri ve oranları açıklanmak suretiyle yapılacak karşılaştırma sonucu değerinin belirlenmesi bakımından, yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak alınacak rapor sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemesi,

Doğru görülmemiştir.

Davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle H.U.M.K.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, davalıdan peşin alınan temyiz harcının istenildiğinde iadesine, davacıdan peşin alınan temyiz ve tarafların temyize başvurma harçlarının Hazineye irad kaydedilmesine, 25/01/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2023/5157, Karar No: 2024/568, Tarih: 05.02.2024

**7. Hukuk Dairesi         2023/5157 E.  ,  2024/568 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2023/170 E., 2023/321 K.

KARAR : Asıl davanın kabulü, birleştirilen davanın davalı ... yönünden kabulü

Taraflar arasındaki kadim su arkına el atmanın önlenmesi ve kâl, irtifak hakkı olarak tapuya tescil davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairemizce, Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; asıl davanın kabulüne, birleştirilen davanın davalı ... yönünden kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin 139 ada 4 ve 6 parsel sayılı taşınmazların maliki olduklarını, sulama göletinde toplanan kar ve yağmur sularının kadimden beri Hisarcık Beldesi ve çevresinde bulunan bağların sulanmasında kullanıldığını, su arklarının taşınmazlardan geçirildiğini, davacılarının bağına da kadimden beri suyun davalının taşınmazının içerisinden geçmekte olan su arkından geldiğini, 139 ada 8 parsel sayılı taşınmazı kullanan davalı ...'nin su arkını beton dökmek suretiyle tıkadığını, sebze ve meyvelerin susuzluk sebebiyle zarar gördüğünü belirterek, dava konusu kadim su arkına müdahalenin men'ine, suyun müvekkillerin taşınmazına gelmesine engel olan betonun kaldırılmasına, kadim ve genel su arkının kullanımının sınırlı ayni hak olarak tapu kayıtlarına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davacılar vekili, yukarıda (1) numaralı bentte yer alan taleplerle, Kayseri 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/114 Esas sayılı dosyasında 139 ada 8 parsel sayılı taşınmaz maliki ...'a karşı dava açmış, bu dava dosyası eldeki dava ile birleştirilmiştir.

3. 139 ada 2 parsel maliki ... 17.07.2017 havale tarihli dilekçesi ile davacı yanında davaya katılmak için müdahale talebinde bulunmuş, HMK'nın 66 ncı ve devamı maddeleri gereğince ...'nın davacı yanında feri müdahil olarak davaya ve duruşmalara kabulüne karar verilmiştir.

II. CEVAP

3. 139 ada 2 parsel maliki ... 17.07.2017 havale tarihli dilekçesi ile davacı yanında davaya katılmak için müdahale talebinde bulunmuş, HMK'nın 66 ncı ve devamı maddeleri gereğince ...'nın davacı yanında feri müdahil olarak davaya ve duruşmalara kabulüne karar verilmiştir.

II. CEVAP

1.Asıl davada davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacıların taşınmazına herhangi bir müdahale ve tecavüzünün bulunmadığını, müvekkile ait taşınmaz yönünden tesis edilmiş bir mecra hakkı bulunmadığını ve bu konuda taraflar arasında herhangi bir anlaşmanın da olmadığını, bölgede kadastro çalışmaları yapıldığını, taşınmazların yan yana parseller olup bu parsellerin tamamının üst sınırlarından Erciyes Dağı'ndan gelen ve akım ile giden bir suyun bulunduğunu, bu akım ile giden suyun müvekkile ait taşınmazın sol üst kısmından taşınmazdan içeri girdiğini, müvekkiline ait taşınmazın üst sınırlarından yine akan suya paralel olarak davacılara ait taşınmazların üst sınırlarından diğer taşınmazlara gittiğini, davacılara ait taşınmazlar ile akan su arasında sadece küçük bir duvar bulunduğunu, bu duvarın davacılar ile akarsu arasında sınır olduğunu, davacıların isterlerse bu duvarın alt kısmından açacakları bir yol ile en az masrafla, zahmetsiz ve kolay bir şekilde kendi taşınmazlarının varsa su ihtiyaçlarını giderebileceklerini, ayrıca taşınmazın ... ’a ait olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

2. Birleştirilen davada davalı ve taşınmaz maliki olan ... tarafından 139 ada 8 parsel sayılı taşınmazın yargılama aşamasında satış işlemi ile devredilmesi üzerine, yeni malik ... davaya dahil edilmiş, dahili davalı vekili 24.08.2023 tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından davacıların su kullanımına bir müdahalede bulunulmadığını, davacıların çok az emek ve masrafla suya ulaşmalarının mümkün olduğunu, davacıların mecra irtifakı kurulması isteminin de hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Dairemizin bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, Mahkemenin 05.04.2022 tarihli ve 2022/29 Esas, 2022/114 Karar sayılı kararıyla; "...davanın kabulü ile;

1.Davalı ...'nun 139 ada 8 parsel sayılı taşınmazı fiilen kullandığı anlaşılmakla, davacılara ait 139 ada 4 ve 6 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davacıların kullanımını engelleyecek şekilde davalının kadimden beri doğal mecrasında akan suya müdahalenin men-i ile tecavüzün refine, davalının fiilen kullandığı 139 ada 8 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki beton işleminin kâl'ine,

2. Davalı hakkında kadim ve genel su arkının kullanımının sınırlı ayni hak olarak tapu kayıtlarına tesciline ilişkin olarak açılan dava bakımından ise davalı ...'nun taraf ehliyetine sahip olmadığından davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine,

2. Davalı hakkında kadim ve genel su arkının kullanımının sınırlı ayni hak olarak tapu kayıtlarına tesciline ilişkin olarak açılan dava bakımından ise davalı ...'nun taraf ehliyetine sahip olmadığından davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine,

3. Dairemizin 2021/1355 Esas, 2021/3380 Karar sayılı bozma ilamı ile birleşen Kayseri 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/114 Esas, 2017/75 Karar sayılı dosya bakımından davanın reddine dair verilen karar yönünden herhangi bir bozma sebebi yapılmamakla birleşen Kayseri 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/114 Esas, 2017/75 Karar sayılı dosya bakımından davacının davasının reddine..." karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Yargıtay Bozma Kararı

1. Hükmü, davacılar vekili ve asıl davada davalı vekili temyiz etmişlerdir.

2. Dairemizin 28.12.2022 tarih ve 2022/4172 Esas, 2022/8137 Karar sayılı ilamıyla "...asıl dava yönünden... mahkemece 05.04.2022 tarihli kararın gerekçesinde davalı ... Bekiroğlu yönünden açılan davada...davalının 139 ada 8 parsel sayılı taşınmazı fiilen kullanan kişi olup, malik ve bu taşınmaz dışında davacılara ait taşınmaza herhangi bir müdahalesi söz konusu olmadığından hakkında açılan davanın reddine karar verildiği belirtilmiş ise de, hüküm sonucunun 1-A. bendinin 2. paragrafında davalı ... hakkında müdahalenin meni, tecavüzün refi, beton işleminin kaline ilişkin açılan davanın kabulüne dair hüküm kurularak hükmün gerekçesi ile sonuç kısmı arasında çelişki oluşturulmasının doğru görülmediği.... birleştirilen dava yönünden ise, mahkemece Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 01.12.2021 tarih ve 2021/1355 Esas, 2021/3380 Karar sayılı bozma ilamına uyulmak suretiyle müdahalenin varlığının tespit edilmesine rağmen 139 ada 8 parsel maliki davalı ... yönünden açılan davanın reddine karar verilmesinin doğru görülmediği...." gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 26.09.2023 tarihli ve 2023/170 Esas, 2023/321 Karar sayılı Kararı ile bozmaya uyularak yapılan inceleme ve araştırma sonucu;

"1-)Asıl davanın kısmen kabulü ile;

a-Davalı ...'nun ... 139 ada 8 parsel sayılı taşınmazın fiilen kullandığı anlaşılmakla, davacılara ait ... 139 ada 4 ve 6 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davacıların kullanımını engelleyecek şekilde davalının kadimden beri doğal mecrasında akan suya müdahalenin meni, tecavüzün refine,

b-Davalının fiilen kullandığı...139 ada 8 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki beton işleminin kal'ine,

c-Kadim ve genel su arkının kullanımının sınırlı ayni hak olarak tapu kayıtlarına tesciline ilişkin olarak açılan dava bakımından ise davalı ...'nun malik olmaması sebebiyle taraf ehliyetine sahip olmadığından ... dava şartı yokluğundan usulden reddine,

2-)Birleştiren davanın yeni malik ... yönünden kabulü ile;

a-Eski malik yönünden karar verilmesine yer olmadığına,

b-Davalının fiilen kullandığı...139 ada 8 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki beton işleminin kal'ine,

c-Kadim ve genel su arkının kullanımının sınırlı ayni hak olarak tapu kayıtlarına tesciline ilişkin olarak açılan dava bakımından ise davalı ...'nun malik olmaması sebebiyle taraf ehliyetine sahip olmadığından ... dava şartı yokluğundan usulden reddine,

2-)Birleştiren davanın yeni malik ... yönünden kabulü ile;

a-Eski malik yönünden karar verilmesine yer olmadığına,

b-Davacılara ait...139 ada 4 ve 6 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davacıların kullanımını engelleyecek şekilde davalının kadimden beri doğal mecrasında akan suya müdahalenin meni, tecavüzün refine,

c-... 139 ada 8 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki beton işleminin kal'ine,

d-...139 ada 8 parsel sayılı taşınmaz üzerinde davacılara ait...139 ada 4 ve 6 parsel sayılı taşınmazlar lehine kadim ve genel su arkının kullanımının sınırlı ayni hak olarak tesisi ile tapuya kayıt ve tesciline..." karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda karar başlığında belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar ..., ..., ... ortak vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekili temyiz dilekçesinde özetle; yargılama aşamasındaki cevap ve beyanlarını tekrarla, müvekkillerinden ...'nun taşınmaz maliki olmadığını, taşınmazı fiilen kullanan kişi olduğunu, davacıların kendi taşınmazlarının dış kenarından geçen su arkına oldukça düşük maliyetle ulaşmalarının mümkün bulunduğunu, bu durumunun dosyada yer alan bilirkişi raporlarında da açıkça izah edildiğini, su arkının tapuya kayıt ve tesciline yönelik kararın usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, irtifakın kesintisiz kurulması gerektiğini, mahkemece verilen kararın mülkiyet hakkına aykırı olduğunu belirterek, hükmün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme:

Dava, kadim ve genel su arkına el atmanın önlenmesi, yıkım ve genel su arkı kullanımının sınırlı ayni hak olarak tapuya kayıt ve tescili istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Türk Medeni Kanunu'nun "taşınmaz mülkiyetinin içeriği" başlığını taşıyan ve mülkiyetin kapsamını belirleyen 718 inci maddesinde; "arazi üzerindeki mülkiyet kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer" hükmünü taşımaktadır. Arazideki yapılar kavramı ise Türk Medeni Kanunu'nun 722-728 maddelerinde düzenlenmiş olup Türk Medeni Kanunu'nun 727 nci maddesinde de mecralara yer verilmiştir. Kanunun 727 nci maddesinde; "Su, gaz, elektrik ve benzerlerinin mecraları, işletmenin bulunduğu taşınmazın dışında olsalar bile aksine bir düzenleme olmadıkça işletmenin eklentisi ve işletme malikinin malı sayılır.

Komşuluk hukukunun gerektiği haller dışında bir taşınmazın böyle bir mecra ile aynı hak olarak yüklenmesi, ancak bir irtifak hakkı kurulması suretiyle olabilir.

Komşuluk hukukunun gerektiği haller dışında bir taşınmazın böyle bir mecra ile aynı hak olarak yüklenmesi, ancak bir irtifak hakkı kurulması suretiyle olabilir.

"İrtifak hakkı, mecra dışardan görülmüyorsa tapu kütüğüne tesciliyle, dışarından görülüyorsa noterce düzenlenecek sözleşmeye dayanılarak mecranın yapılmasıyla doğar." hükmüne yer verilmiştir.

Kanun'un 779 uncu maddesinde, taşınmaz lehine irtifak hakkı, bir taşınmaz üzerinde diğer taşınmaz lehine konulmuş bir yük olarak tanımlanmış; 780 inci maddesinde ise, "İrtifak hakkının kurulması için tapu kütüğüne tescil şarttır. İrtifak hakkının kazanılmasında ve tescilinde aksi öngörülmüş olmadıkça taşınmaz mülkiyetine uygun hükümler uygulanır.

İrtifak hakkının zamanaşımı yolu ile kazanılması ancak mülkiyeti bu yolla elde edilebilecek taşınmazlarda mümkündür." hükmü mevcuttur.

Mecraların açıkta tesis edilmiş olması halinde, mecra irtifakı sözleşmesi yapılmamış olmasına rağmen, irtifak hakkının doğup doğmayacağı ve dolayısıyla eylemli duruma hukuken geçerlik tanınıp tanınmayacağı hususu üzerinde de durulmalıdır.

Başkasının taşınmazından mecra geçirmek isteyen kişi, Türk Medeni Kanunu hükümleri gereğince bu isteğini iki yoldan sağlama imkanına sahiptir. Bunlardan birincisi, Türk Medeni Kanunu'nun 727 nci maddesi hükmünden yararlanmak suretiyle o taşınmaz maliki ile anlaşarak "rızai mecra irtifakı tesis edebilme" yoludur; diğeri ise, anlaşma sağlanamaması halinde, Türk Medeni Kanunu'nun 744 üncü maddesinde düzenlenen "zorunlu mecra irtifakı tesisi" için dava yoluna başvurabilmesi halidir. Görülüyor ki, bu tür irtifak hakkının kurulması sadece anlaşmayla olmayıp, bir mahkeme kararıyla da irtifak hakkı kurulabilmektedir.

Öte yandan, yukarıda sözü edilen özel hukuk kurallarından başka, kamu hukukuna ilişkin tasarruf ve kurallar da mecra geçirilmesine esas teşkil edebilir.

Bilindiği üzere, Türk Medeni Kanunu'nun 727 nci maddesi de, 726 ncı madde gibi, "yapıların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mütemmim cüz'ü olduğu" yolundaki aynı Kanunun 684 ve 718 inci maddeleri ile konulmuş bulunan genel kuralın bir istisnasıdır ve mecraların geçtiği taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı kurulma yoluyla bu mecraların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mülkiyetine girmemesi sağlanmıştır.

Bilindiği üzere, Türk Medeni Kanunu'nun 727 nci maddesi de, 726 ncı madde gibi, "yapıların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mütemmim cüz'ü olduğu" yolundaki aynı Kanunun 684 ve 718 inci maddeleri ile konulmuş bulunan genel kuralın bir istisnasıdır ve mecraların geçtiği taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı kurulma yoluyla bu mecraların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mülkiyetine girmemesi sağlanmıştır.

Başkasının taşınmazından mecra geçirilmesine imkan veren bu maddeyle hak sahibine, o taşınmazdan yararlanma yetkisi sağlanmakta ve böylece malikin yararlanma yetkisi, mecra geçiren kişi lehine sınırlamaktadır. Yararlanma biçimi, hak sahibinin o taşınmazdan mecra geçirmesi ve bu nedenle bazı faaliyetlerde bulunabilmesine yönelik olduğundan, mecra geçirecek kişi ile taşınmaz arasında doğrudan doğruya bir ilişki kurulmasını zorunlu kılar. Başka bir anlatımla, mecra irtifakının tesisi, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında olduğu gibi, tescile esas teşkil edecek bir "temliki işleme", yani "iktisap sebebine" ihtiyaç gösterir. İktisap sebebini teşkil eden hukuki işlem çoğunlukla bir irtifak sözleşmesi görünümünü taşır. Mecra irtifakı sözleşmesiyle, tarafların mecra hakkının tesisi hususundaki karşılıklı, birbirine uygun iradelerinin yer aldığı borçlandırıcı işlem kastolunmaktadır. Bu işlem, mecra hakkının belli bir muhteva ile kurulmasına ilişkin bulunmaktadır. (H.Cumhur Özakman-Türk Hukukunda Mecra İrtifakları - İstanbul 1978 - Sayfa 41).

Üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi, bu sözleşmeyle irtifak hakkı sahibine, "arazisi üzerinde ana yapı için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecralar varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girmesi konularında izin vermektedir." (Suad Bertan - Aynı Haklar - Ankara 1976 - Sayfa 656 vd.).

Üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi, bu sözleşmeyle irtifak hakkı sahibine, "arazisi üzerinde ana yapı için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecralar varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girmesi konularında izin vermektedir." (Suad Bertan - Aynı Haklar - Ankara 1976 - Sayfa 656 vd.).

Ancak, mecra irtifakının geçerli olarak doğabilmesi için (diğer unsurların varlığı yanında) mecra irtifakı sözleşmesinin yasada öngörülen şekilde yapılmış olması zorunludur (MK. 781). (2644 sayılı Kanun m. 26; Tapu Sicil Nizamnamesi m, 19 İçt. Bir. K., 10.06.1931 gün ve 2/40 sayılı). Bununla beraber, mecra irtifakı, Türk Medeni Kanununun 780. maddesinin ilk cümlesindeki buyurucu hüküm uyarınca tapu siciline kaydedilmedikçe (tescil olunmadıkça), sadece sözleşme yapılmış olması olgusu, irtifak hükümlerinin yerine getirilmesi için bir talep hakkı vermeyecektir. Ne var ki, taşınmazlar üzerinde ayni bir hak iktisabının tapu kütüğüne yapılacak tescile bağlı olduğu yolundaki genel kuralın (TMK. 705), irtifak hakları için de söz konusu olacağını, Kanunun 780. maddesi açıkça öngördüğüne göre, taşınmaz mülkiyetinin iktisabına paralel olarak mecra irtifakının sicil dışı tesis edilmesi de mümkündür. Bu haller Türk Medeni Kanununun 705. maddesinde öngörülmüştür. Mecra irtifakının tescilden önce tesisine imkan veren haller, Kanunun 780. maddesinde atıf yapılan, 705. maddeden ibaret değildir. Aynı Kanunun 727. maddesinde de açıkça belirtildiği gibi, irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise, bu takdirde de sözleşmenin yapılması ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm, açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin, tapu sicilinin aleniyet fonksiyonunun yerini tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır (Özakman - age., 89) (... Oğuzman/... Seliçi - Eşya Hukuk - İstanbul 1982 sayfa 751, dipnot 111'le ilgili ...) (Bertan - age.- 1183). Ancak hemen ve özellikle belirtilmek gerekir ki, mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle, hakkın dayanağını teşkil eden mecra irtifakı sözleşmesi veya hakka sebep teşkil eden bir diğer hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gereği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki Kanununu 683. maddesi uyarınca tecavüzün men'ini dava edebilir (Özakman age.-90 dipnot 169'la ilgili ... ve orada anılan eserler). Bu ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 08.12.1978 gün ve 1/592 Esas, 1077 Karar sayılı ilamında da aynen vurgulanmıştır.

Zorunlu su mecra irtifakı kurulmasına ilişkin istemlerde, isteği öne süren kişinin, zorunlu su mecra hakkı kurulmasına ihtiyacı olup olmadığının belirlenmesi, taşınmazının bu ihtiyacını karşılama olanağı olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması, su ihtiyacı varsa bunu kendisinin aşırı zahmet ve gidere katlanarak başka yoldan sağlayıp sağlamayacağının araştırılması, bütün bunların yanında da zorunlu su irtifakı kurulacak kaynak sahibinin menfaatinin gözetilip gözetilmediği hususları üzerinde durulması gerekmektedir. O yüzden bu tür davalarda zorunlu su irtifakı kurulacak güzergâhtaki bütün taşınmaz malikleri ile kaynak sahibi davada taraf olarak yer almalıdır. Çünkü bu tür irtifakın da kesintisizlik ilkesine göre tesisi gerekir. Ayrıca mecranın niteliği, nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği de belirlenerek kararda gösterilmelidir.

Diğer taraftan, irtifak hakkının bedeli, taşınmazların niteliğine göre uzman bilirkişiler aracılığıyla, objektif kıstaslar esas alınarak belirlenmeli ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir.

3. Değerlendirme

1. Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2. Somut olaya gelince; taşınmazın aynına yönelik kâl istemi ancak malike karşı açılacak davada incelenebilecektir. Dava konusu suya 139 ada 8 parsel sayılı taşınmazı fiilen kullandığı anlaşılan davalı ...'nun el atması sabit ise de bu davalı tapu kayıt maliki olmadığından aleyhine kâl hükmü kurulması doğru değildir.

3. Yukarıda (V.C.II) numaralı bentte belirtiliği üzere mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkin davalar, özünü komşuluk hukuku ilkelerinden alması nedeniyle yapılacak araştırma ve incelemede, öncelikle davacının mecra ihtiyacının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır. İhtiyacın saptanması halinde de, çevre taşınmazların tamamının üzerinde irtifak hakkı kurmaya elverişli olup olmadığı incelenip, hukukun genel bir ilkesi olan “fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi” uyarınca taraf yararları da gözetilerek en az masrafı gerektiren ve bundan da en az zarar görecek kişi taşınmazı üzerinden mecra irtifakının bağlanacağı su, elektrik, gaz ve benzerine ait yol ya da kaynak ile yararına mecra hakkı kurulan taşınmaz arasında kesintisiz bağlantı sağlayacak şekilde kurulmalıdır.