muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/13221, Karar No: 2024/4013, Tarih: 10.06.2024

Yargıtay onama ilamına karşı davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesinin istenilmesi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 30.06.2014 tarihli ve 2013/5599 Esas, 2014/6948 Karar sayılı ilamıyla; "Mahkemece, çekişmeli taşınmazın öncesi itibariyle yüksek eğimli makilik nitelikli devlet ormanı olduğunun belirlendiği, zilyetlikle edinilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine, Hazinenin tescil isteminin kabulüyle çekişmeli taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmişse de, hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın 1956 yılı memleket haritasında makilik, 1995 yılı memleket haritasında kısmen makilik kısmen açık alan olarak nitelendirildiği, eski tarihli hava fotoğraflarında makilik olarak görüldüğü, eğimin % 20-25 olduğu bildirildiği halde, 1956 yılı memleket haritasında taşlık beyaz renkli açık alanda, 1995 yılı memleket haritasında ise çoğunluğu zeytinlik olan, zeytinlik ile çalılık alanların iç içe girdiği, eğimin bildirilen kadar yüksek olmadığı yerde işaretlendiği, eylemli olarak düzenli aralıklarla dikilmiş 197 adet zeytin ağaçları ile kaplı olduğu, çevresinde bulunan aynı nitelikteki taşınmazlardan çoğu hakkında açılan tescil davalarının kabulüne ilişkin mahkeme kararlarının Yargıtay denetiminden de geçtikten sonra kişiler adına kesinleştiğinin (Örneğin: 1989 yılındaki kadastroda hakkında tespit tutanağı düzenlenmişken, ikinci kadastro kabul edilerek mahkeme kararı ile tutanağı iptal edilen 808 sayılı parsel için Osmaniye 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.05.2007 gün ve 2004/750 E. - 223 K. sayılı, 890 sayılı parsel için 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.05.2006 gün ve 2004/438 E. - 227 K. sayılı, 777 sayılı parsel için 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 07.07.2007 gün ve 2005/90 E. - 330 K. sayılı, 736 ve 737 sayılı parseller için 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 08.10.2003 gün ve 2002/18 E. - 646 K. sayılı, 759 sayılı parsel için 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.04.2004 gün ve 2005/482 E. - 132 K. sayılı, 715 sayılı parsel için 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.02.2008 gün ve 2005/354 E. - 40 K. sayılı, 806 sayılı parsel için 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.02.2008 gün ve 2005/405 E. - 41 K. sayılı kararlarından) anlaşıldığı, bu durum karşısında yapılan bilirkişi incelemesi ve görüşü, çekişmeli taşınmazın öncesi ve eğimi ile niteliğini, zilyetlikle edinilebilecek yerlerden olup olmadığını belirlemeye yeterli olmayıp, tereddütlere yol açtığı, kaldı ki; Dairenin 01.03.2011 gün ve 2011/1763 E. - 1891 K. sayılı iade kararı sonucunda alınan orman bilirkişi raporu ekinde taşınmazın memeleket haritasında işaretlenen yerdeki münhani aralıklarının açıklığı taşınmazın eğiminin yüksek olduğu konusunda kanaatle çelişki ve tereddüt oluşturduğu, ayrıca, Dairenin 18.12.2012 gün ve 2012/10649 E. - 14600 K. sayılı ve yine 18.12.2012 gün ve 2012/10650 E. - 14599 K

.03.2011 gün ve 2011/1763 E. - 1891 K. sayılı iade kararı sonucunda alınan orman bilirkişi raporu ekinde taşınmazın memeleket haritasında işaretlenen yerdeki münhani aralıklarının açıklığı taşınmazın eğiminin yüksek olduğu konusunda kanaatle çelişki ve tereddüt oluşturduğu, ayrıca, Dairenin 18.12.2012 gün ve 2012/10649 E. - 14600 K. sayılı ve yine 18.12.2012 gün ve 2012/10650 E. - 14599 K. sayılı kararlarında da orman olarak Hazine adına tescil edilen yerlerin temyiz incelemesi duruşmalı olarak yapıldığı ve kişiler lehine bozulduğu, bu durumda, Darenin onama kararı maddî hatadan kaynaklanmakta olup, maddi hatanın usûlî kazanılmış hakkın istisnasını teşkil edeceği, çekişmeli taşınmazın bulunduğu bölgede arazi kadastrosunun 1953 yılında 5602 sayılı Kadastro Kanununun yürürlüğü sırasında yapıldığı, çekişmeli taşınmazın arazi kadastro ekibi tarafından fundalık niteliğinde olduğu tespit edilerek, tapulama dışı bırakıldığının bildirildiği, bu belirleme, aksi ispatlanıncaya kadar çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerin fundalık niteliğinde olduğu yönünde güçlü bir delil olup aksi ispatlanabileceği gibi, 1953 yılında yürürlükte bulunan, 3116 sayılı Kanuna 5653 sayılı Kanun ile eklenen 1/E madde gereğince muhafaza karakteri taşımayan funda ve makiliklerin orman sayılmadığı, 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinde aynı esasın benimsendiği, gerek bilimsel çevreler gerekse yargısal içtihatlarda, eğimi % 12’yi aşmayan yerlerin toprak ve su muhafaza karakteri taşımadığı kabul edildiği gibi, Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinde de bu olguya yer verildiği, açıklanan bu durum karşısında, çekişmeli taşınmaz fundalık olarak tapulama dışı bırakılsa bile, orman kadastrosu yapılana kadar orman olarak tapulama dışı bırakıldığının kabul edilemeyeceği, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilecek yerlerden olup olmadığının yöntemince araştırılarak belirlenmesi gerektiği, bu doğrultuda, usulünce orman araştırması yapılması, yapılacak araştırma sonucunda, taşınmazın orman olmadığının anlaşılması durumunda dava tarihinden 15-20 yıl önceki hava fotoğrafları incelenip, zilyetlik durumunun saptanarak, zilyetlikle kazanım şartlarının değerlendirilmesi" gereğine değinilip, onama kararı kaldırılmış ve İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesince bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; "Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda yapılan araştırmalar sonucunda; dava konusu taşınmazın eğiminin % 24-26 civarında olduğu, taşınmazın evveliyatında üzerinde maki bitki örtüsünün bulunduğu, toprağının orman toprağı olduğunun anlaşıldığı, keşif mahallinde dinlenen mahalli bilirkişi ve tanıklar dava konusu taşınmazın üzerinde fundalık ve çalılık bulunduğunu ve davacının bu çalılıkları temizlediğini ifade ettiğini, taşınmazın toprağının özelliği, mahalli bilirkişi ve tanık beyanları ile orman bilirkişisinin raporunun birbirleriyle uyumlu olduğu, bu kapsamda dava konusu taşınmazın evveliyatında üzerinde fundalık ve çalılık bulunduğu ve eğiminin %24-26 civarında olduğu, eğimi %12'den fazla olan çalılık, fundalık niteliğindeki yerlerin 6831 sayılı Kanunun 1/j maddesinin karşıt kavramına göre orman sayılan yerlerden olduğu dolayısıyla dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu kanaatine varıldığı, davacı tarafın benzer mahiyette olduğunu ifade ettiği Osmaniye 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/750 Esas, 2004/438 Esas, 2005/90 Esas ve 2002/18 Esas ve Osmaniye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/354 Esas, 2005/405 Esas sayılı dosyalarının incelenmesinden; bu dosyalara konu taşınmazlardan, dava konusu taşınmaza yakın olan taşınmazların eğiminin yüksek olduğu, eğimi düşük olan taşınmazların ise dava konusu taşınmazdan uzakta olması nedeniyle eldeki davaya emsal teşkil edemeyecekleri kanaatinin hasıl olduğu, dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olması orman sayılan yerlerin zilyetlikle iktisabının mümkün olmaması" gerekçesiyle, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile, Osmaniye ili, Toprakkale ilçesi, Tüysüz köyünde bulunan 18.03.2019 havale tarihli fen bilirkişisi raporuna ekli krokide A harfi ile gösterilen 5646,03 m2'lik alanın, B harfi ile gösterilen 3206,58 m2'lik alanın ve C harfi ile gösterilen 293,62 m2'lik alanın orman vasfı ile Maliye Hazinesi adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava; tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamış; genel arazi kadastrosu işlemi, 1952 yılında yapılmış ve 07/02/1953 - 07.03.1953 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşmiştir. Anılan çalışmada çekişmeli taşınmaz tespit harici bırakılmıştır. Daha sonra tespit harici kalan taşınmazlar hakkında 1988 yılında yapılan ek arazi kadastrosu yapılmış, Hazinenin açtığı davanın kabulüne ve çekişmeli taşınmaz için 738 parsel sayısı ile 1987 yılında yapılan ve 29.04.1988 ilâ 30.05.1988 tarihleri arasında ilân edilen kadastronun, 3402 sayılı Kanunun 22/1 maddesi uyarınca ikinci kadastro sayıldığından, bütün sonuçlarıyla birlikte hükümsüz sayılmasına ilişkin Osmaniye Kadastro Mahkemesinin 1991/193-234 sayılı kararı temyiz edilmeksizin 22.09.1992 tarihinde kesinleşmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, bozma ilamına uyulmasına karar verildiği halde, bozma ilamının gerekleri tam olarak yerine getirilmeden, eksik araştırma ve inceleme ile düzenlenen bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulmuştur.

Şöyle ki; İlk Derece Mahkemesince, orman araştırması yönünden; 6831 sayılı Kanun'un 1/J maddesinin mefhum-u muhalifinden; dava konusu edilen taşınmazın en eski tarihli hava fotoğrafında makilik ve fundalık ile kaplı bulunduğu, eğiminin yüzde 24-26 olduğu ve bu nedenle toprak muhafaza karakteri taşıdığından öncesi itibariyle orman sayılan yer olduğu belirtilmiş ise de; yapılan araştırma, taşınmazın öncesi itibariyle orman olup olmadığını belirlemede yeterli değildir.

6831 sayılı Kanun'un orman sayılan yerleri düzenleyen 1 inci maddesinin j bendinin karşıt anlamından (mefhum-u muhalifinden), orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda veya makilerle örtülü yerlerin orman sayılacağı sonucuna ulaşılmaktadır. 20.11.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği'nin 14/o maddesinde, orman ve toprak muhafaza karakteri; üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonunu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi %12 den fazla olan yerler olarak tanımlanmıştır. 6831 sayılı Kanun’un 23 üncü maddesinde de Ziraat Vekaletince, arazi kayması ve yağmurlarla yıkanması tehlikesine maruz olan yerlerdeki ormanlarla, meskün mahallerin havasını, şose ve demiryollarını, toz ve kum fırtınalarına karşı muhafaza eden ve nehir yataklarının dolmasının önüne geçen veya memleket müdafası için muhafazası zaruri görülen Devlet ormanları veya maki veya fundalarla örtülü yerlerin daimi olarak muhafaza ormanı olarak ayrılabileceği düzenlenmiştir. Tüm bu düzenlemelere göre; makilik, fundalık, çalılık, pırnallık, meşelik vb. türünden bitki örtüsü ile kaplı yerlerin, eğiminin % 12 den fazla olmasının tek başına o yerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı anlamına gelmeyeceği ve dolayısıyla orman sayılan yerlerden olması için yeterli bulunmayacağı anlaşılmaktadır. Bu tür yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması için eğime ilave olarak yukarıda belirtilen diğer unsurların da bir ya da birkaçının birlikte bulunması gerekmektedir.

Uzman bilirkişilerce yukarıda belirtilen bitki örtüleri ile kaplı % 12 den fazla eğime sahip yerlerin orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığına ilişkin rapor hazırlanırken; bölgenin ve arazinin genel yapısı, iklim ve mevsim özelliği, toprağın cinsi, su ve rüzgar erozyonuna göre durumu, eğimin şiddeti, bitki örtüsünün türü, kök ve gövdesinin niteliği, toprağa tutunma özelliği, gerekirse laboratuvarda yapılacak toprak analizi ile elde edilecek bilimsel veriler ve maddi bulgulara aykırı düşmeyen hüküm kurmaya yeterli, Yargıtayın, yerel mahkemenin ve tarafların denetimine elverişli olmasına özen gösterilmelidir. Dava dosyasının somut özelliği ile irtibatlandırılmamış, kanun ve yönetmelikteki tabirlerin tekrarı şeklindeki genel ve soyut açıklamalarla yüksek eğimli yerlerin orman ve toprak muhafaza karakterini doğrudan taşıdığı yönündeki raporlar hüküm kurmaya yeterli görülmemelidir.

Somut olayda; hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda, dava konusu edilen taşınmazın 1953 tarihli hava fotoğrafında makilik ve fundalık ile kaplı bulunduğu, eğiminin yüzde 24-26 olduğu ve bu nedenle toprak muhafaza karakteri taşıdığı belirtilerek orman sayılan yer olduğu açıklanmıştır. Halbuki dava konusu edilen taşınmazın orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığı hususunun salt eğime dayanılarak değil, yukarıda belirtilen yönetmelik hükümleri çerçevesinde yapılacak araştırma çerçevesinde belirlenmesi gerekmektedir. İlk Derece Mahkemesince bilirkişilere bu yönde rapor hazırlattırılmamış, eksik araştırma sonucu düzenlenen rapora göre taşınmazın öncesi itibariyle orman olduğu değerlendirilmiştir.

Hal böyle olunca, İlk Derece Mahkemesince doğru sonuca ulaşılabilmesi için; önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ile bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi bilirkişi, bir jeoloji mühendisi bilirkişi, bir ziraat mühendisi bilirkişi ve bir fen elemanı ile yeniden keşif yapılarak alınacak denetime elverişli bilirkişi kurul raporuyla, en eski tarihli hava fotoğrafında makilik ve fundalık ile kaplı % 12 den fazla eğime sahip dava konusu taşınmazın, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonunu, toprağın strüktür ve tekstürünün bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunup bulunmadığı, bölgenin ve arazinin genel yapısı, iklim ve mevsim özelliği, toprağın cinsi, su ve rüzgar erozyonuna göre durumu, eğimin şiddeti, bitki örtüsünün türü, kök ve gövdesinin niteliği, toprağa tutunma özelliği ile birlikte değerlendirilerek orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığı tereddütsüz olarak belirlenip, orman sayılan yerlerden olup olmadığı saptanmalıdır.

Yukarıda yapılacak araştırma sonucu taşınmazın öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, İlk Derece Mahkemesince davacı lehine zilyetlikle kazanım koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılması gerekmekte olup, bu doğrultuda; jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiye, dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesi stereoskopik hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yaptırılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını belirten imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişinin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Ayrıca keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraat bilirkişisinden taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3.7.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

İlk Derece Mahkemesince, belirtilen hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak ve dahi bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmeden karar verilmesi usûl ve kanuna uygun bulunmadığından, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un Geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

İstek halinde peşin harcın temyiz edene iadesine,

1086 sayılı Kanun'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yoluna başvurulabileceğine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

10.06.2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/15104, Karar No: 2015/33851, Tarih: 26.11.2015

**3. Ceza Dairesi         2015/15104 E.  ,  2015/33851 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 3 - 2013/372892

MAHKEMESİ : Akhisar 2. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 19/09/2013

NUMARASI : 2012/703 (E) ve 2013/684 (K)

Gereği görüşülüp düşünüldü;

1) Katılan E.. A.. hakkında düzenlenen adli rapor içeriklerine göre, katılanın bıçakla sol uyluğundan yaralandığı ve sağ elinde de parmak kırığının oluştuğu belirtilip, parmakta delici ya da kesici bir alet yarasının tarif edilmemesi karşısında, taraflardan, parmakta oluşan kırığın bıçakla meydana getirilip getirilmediği hususu sorulup, tespit edilerek, sonucuna göre, suça sürüklenen çocuk hakkında fiilin, silahla işlenmesi halinde cezada artırımı öngören 5237 sayılı TCK'nin 86/3-e. maddesinin uygulanma imkanının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2) Kimin başlattığı kesin olarak tespit edilemeyen kavgada, suça sürüklenen çocuk lehine haksız tahrik hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmamış olması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/113, Karar No: 2017/3098, Tarih: 01.06.2017

**1. Hukuk Dairesi         2015/113 E.  ,  2017/3098 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil; tenkis davası sonunda yerel mahkemece tapu iptal-tescil isteği yönünden davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,Tetkik Hakimi ...'in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil; olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.

Mahkemece, tapu iptali ve tescil isteği yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların ortak miras bırakanı...'ın kayden maliki olduğu 3 numaralı bağımsız bölümün çıplak mülkiyetini davalı kızı ...'a satış suretiyle temlik ettiği, eldeki davanın murisin oğlu ... tarafından yapılan işlemin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğu ileri sürülerek açıldığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ve l-4-1974 tarih 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanununun 213 ve Tapu Kanununun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tesbitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.

Hemen belirtmek gerekir ki bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmeside büyük önem taşımaktadır. Bunun içinde ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.