muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/8113, Karar No: 2015/8109, Tarih: 07.12.2015

5271 sayılı CMK’nda “arama ve elkoyma” işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 119. maddesinin 4. fıkrasında Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulacağı şarta bağlanmıştır.

CMK'nun "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesine göre "şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. ...Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez." Maddede yasak sorgu yöntemleri sayılırken, bir kaç yöntem sayıldıktan sonra "gibi" ifadesiyle, sayılan ruhsal ve bedensel müdahalelerin tahdidi (sınırlı) değil, tadadi olarak (örnek olarak) sayıldığı açıktır.

Anayasa'nın 141. maddesine göre "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde bulundurulur." “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.”

Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararında hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin (somut olayda ikrarın) mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı konusu tartışılırken şu sonuca varmıştır: "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır."

Daire çoğunluğu CGK'nun arama esnasında iki arama tanığının bulundurulmamasının sonuca etkili olmayan nisbi aykırılık olduğuna ilişkin Kararlarına dayanmakta ise de Anayasa Mahkemesinin, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Numaralı Kararında, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermesi üzerine CGK, Anayasa Mahkemesinin anılan kararı karşısında bu kabullerinden vazgeçtiğini açıkça belirtmiştir. CGK, 28.04.2015 tarih, 2013/464, 2015/132 sayılı Kararında, her ne kadar 26.06.2007 gün, 147-159 sayılı ve 13.03.2012 gün, 278-96 sayılı CGK kararlarında sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin de “hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak nitelenemeyeceği sonucuna ulaşılmış ise de, Anayasa Mahkemesinin konutta arama tanıkları hazır bulundurulmadan yapılan arama ile Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdiğinden, mevcut içtihatların yeniden gözden geçirilmesi gerektiği belirtilerek, CMK'nun 119/4. maddesinin amir hükmüne aykırı olarak kapalı alanlarda yapılan aramalarda o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmadan icra edilmişse aramanın hukuka aykırı olduğunun ve arama sonucu elde edilen suça konu eşyanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunduğu açıklanmıştır.

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

Arama işlemi Kanun'un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılmaz ya da yasak yöntemlerle (CMK m. 148) alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacağından, ikrar olarak kabul edilen bu itiraflar mahkûmiyete esas alınamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı biçimde elde edilip, "delil" olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan savunmadaki "ikrar" özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.

Usulsüz olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile suçun konusu eşyanın ele geçirilmesinden sonra yapılacak savunma aynı olacak mıydı? Cumhuriyet savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahkumiyete yeterli delil olarak kabul edilemez. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun amir hükümleri karşısında, hukuka "mutlak aykırılık”, “nisbi aykırılık” ayırımının yapılması mümkün değildir. Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Sistemimiz, delile değil hukuka üstünlük tanımaktadır.

Somut olayda mahkemece, CMK hükümleri uyarınca arama yapılmasına karar verilmesi üzerine, belirtilen yerde kolluk tarafından yapılan arama sonucunda suça konu eşya bulunup el konulmuş ise de, arama işlemi CMK'nun 119/4. maddesi hükmüne aykırı olarak ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimse bulundurulmadan gerçekleştirildiği için, el konulan ve mahkumiyete esas alınan eşya hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğindedir.

Yukarıda yer verilen Anayasının 141, CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, ... delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir” iken, gerekçeli kararda bu hususlara hiç değinilmemiştir. Kararın bu yönüyle gerekçesiz olması başlı başına hukuka kesin aykırılık (CMUK m. 308/7, CMK m. 289/1-g), bu durum adil yargılanma hakkını ihlal edici nitelikte olduğundan, hükmün bozulmasını gerektirir.

Ayrıca, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân yoktur. Gerekçeli kararda, sanık savunması, arama ve el koyma tutanağı, bilirkişi raporunun mahkumiyete esas alındığı belirtilmiş ise de, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen suça konu maddi deliller ile buna dayanılarak düzenlenen bilirkişi raporlarının mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır. Çünkü bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Bu durumda sanık suçun ikrarı niteliğinde sayılabilecek savunmada bulunsa da maddi delillerle desteklenmiş sayılmayacağından soyut kalacak ve mahkumiyete esas alınamayacaktır.

Açıklanan gerekçelerle, hukuka uygun biçimde elde edilmiş, sanığın mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunmaması ve bu hususların yerel mahkemece tartışılıp değerlendirilmemesi nedeniyle yerel mahkeme kararının öncelikle bu gerekçeyle bozulması gerektiğini, uygulamaya yönelik hususlara ise ancak kabule göre işaret edilebileceğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun düzeltilerek onanmasına ilişkin kararına katılamıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2016/4056, Karar No: 2018/5399, Tarih: 06.06.2018

**11. Ceza Dairesi         2016/4056 E.  ,  2018/5399 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi Usul Kanununa Muhalefet

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yokluğunda verilen hükmün, sanığın 08/02/2011 tarihli duruşmadaki sorgusunda bildirdiği adresi yerine başka bir adrese, 7201 sayılı kanunun 21/1. maddesine göre 25/04/2012 tarihinde yapılan tebliğ işlemi geçersiz olduğundan, sanığın öğrenme üzerine verdiği 04/05/2012 tarihli temyiz dilekçesinin süresinde olduğu kabul edildiğinden tebliğnamedeki red düşüncesine iştirak edilmemiştir.

... Gıda Kozmetik Ürünleri Züccaciye San Tic Ltd Şti yetkili müdürü olan sanığın 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenlediği iddia ve kabul edilen kamu davasında, sanığın aşamalardaki savunmalarında atılı suçlamayı kabul etmediği, şirketin kuruluş aşamasında Ahmet Gülbey ve Mehmet Patlak isimli şahısların kendisini kandırarak şirketi kendi adına kurduklarını ancak daha sonra şirketin faaliyetlerinden haberdar olmadığını, sahte fatura düzenlemediğini beyan ettiği, 2007 takvim yılına ait fatura örneklerinin başka bir suç soruşturması sırasında yapılan aramalarda ele geçirildiği ve 2008 takvim yılına ait fatura örneklerinin dosyada mevcut olmadığı anlaşılmakla gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından;

213 sayılı VUK'nın 142. maddesi uyarınca "İhbar veya yapılan incelemeler dolayısıyla, bir mükellefin vergi kaçırdığına delalet eden emareler bulunursa, bu mükellef veya kaçakçılıkla ilgisi görülen diğer şahıslar nezdinde ve bunların üzerinde arama yapılabilir. Aramanın yapılabilmesi için:

a) Vergi incelemesi yapmaya yetkili olanların buna lüzum göstermesi ve gerekçeli bir yazı ile arama kararı vermeye yetkili sulh yargıcından bunu istemesi,

b) Sulh yargıcının istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi, şarttır.”

b) Sulh yargıcının istenilen yerlerde arama yapılmasına karar vermesi, şarttır.”

Buna göre, vergi kaçırıldığına delalet eden emarelerin bulunması halinde, vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar, arama yapılmasını gerekli kılan bir yazıyla sulh ceza hâkiminden talepte bulunacak, arama kararının verilmesi halinde de, arama işlemi genel kolluk görevlileri tarafından değil, vergi inceleme elemanları tarafından gerçekleştirilecektir. VUK'nın 7. maddesine göre genel kolluk, talep üzerine sadece gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasını sağlamakla yükümlüdür.Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).Yukarıda yer verilen Anayasa ve Yasa hükümleri ile 213 sayılı VUK'nın 142 ve devamı maddeleri hükümleri karşısında somut olay değerlendirildiğinde; Ümraniye Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2008/86553 soruşturma sayılı dosyası üzerinden yürütülen soruşturmada, Ümraniye 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2008/661 Değişik İş sayılı kararı ile yapılan aramada suça konu faturaların ele geçirildiği vergi inceleme raporları içeriğinden anlaşılmakta ise de; yürütülen soruşturmanın konusunun genel hükümlere yönelik bir suça ya da VUK'nın 359. maddesi kapsamında olan eylemlere yönelik olup olmadığı, VUK'nın 359. maddesi kapsamında ise VUK'nın 142. maddesindeki özel hükümlere uygun bir arama yapılıp yapılmadığı dosya kapsamından tespit edilemediğinden, öncelikle arama kararına dayanak teşkil eden dosya içeriğine ilişkin bilgi ve belgeler ile arama karar ve tutanakları temin edilip, aramanın usulüne uygun yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi, usulüne uygun olarak yapılmadığının belirlenmesi halinde, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin tek başına hükme esas alınamayağı nazara alınması; Sahte fatura düzenleme suçunda suçun maddi konusunun fatura olması ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanun'un Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından, hiç düzenlenmemiş sayılır'' şeklindeki düzenlemeye göre de faturaların Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içermesinin gerekmesi karşısında; 2008 takvim yılına ait suça konu fatura asılları ya da onaylı örneklerinden kanaat oluşturacak sayıda temin edilip dosya arasına konulmasından sonra incelenerek, kanunda öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi; Faturaların zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda;

a) Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

b) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ve derdest ise, davaların birleştirilmesi; hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

c) Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nın 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

d) Suça konu faturaların matbaadan teslim alınmasına ilişkin formların kim tarafından imzalandığı ve faturalarda yer alan imza ve yazıların sanığa ait olup olmadığı hususunda bilirkişi raporu aldırılmasından sonra sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

1-Sahte fatura düzenleme suçunda her takvim yılında işlenen suçların birbirinden ayrı ve bağımsız suçları oluşturduğu, ancak aynı takvim yılı içerisinde farklı zamanlarda düzenlenen faturaların, bir bütün halinde zincirleme şekilde sahte fatura düzenleme suçunu oluşturacağı cihetle; somut olayda sanık hakkında, “2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme” suçlarından kamu davası açıldığı, her takvim yılındaki eylemlerin ayrı ayrı suçları oluşturduğu gözetilmeden her iki takvim yılından tek hüküm kurulması suretiyle eksik ceza tayini,

2-5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan hak yoksunluklarının sanığın kendi alt soyu dışındakiler için hapis cezasının infazı tamamlanana kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 ... 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06.06.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/1175, Karar No: 2013/1901, Tarih: 28.02.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/1175 E.  ,  2013/1901 K.**

* ASIL İŞVEREN VE ALT İŞVERENİN KIDEM TAZMİNATINDAN SORUMLULUĞU

* İŞ KANUNU (4857) Madde 2

* İŞ KANUNU ( 14. maddesi yürülükte ) (1475) Madde 14

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar M.. M.., A.. Ş.., H.. Ş.. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine

2-Davacı, müvekkilinin elektrik teknikeri olarak asıl işvereni M.. M.. olan K..Atıksu Pompa İstasyonu İşletmesinde davalı diğer alt işverenlerde sürekli çalışmasının olduğunu, iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı M.. M.. davacının kendi çalışanları olmadığını, A..Ltd. Şti.’nin belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışanı olduğunu, davalı Y.. A... davacının talep ettiği kıdem tazminatının zamanaşımına uğradığını, 2001 yılında işletmeyi devrettiğini ve iki yıl sonra sorumluluğunun sona erdiğini, davalı A.. İnşaat AŞ. davacının 01.09.2009-05.08.2010 tarihleri arasında çalıştığını, bir yıllık sürenin dolmaması ve iş sözleşmesinin belirli süreli olması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı talep şartının oluşmadığını, davalı H.. Tur. Gıda Ltd. Şti. Meski’den belirli süre ile ihale aldığını, ihalenin devamı sırasında iş sözleşmesinin feshedilmemesi nedeniyle davacının kıdem tazminatı alacağı olmadığı ayrıca şirkete ibraname verilmiş olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının 05/07/1999-31/08/2009 tarihleri arasında davalı M.. M..nün kanalizasyon şebekeleri ve yağmur suyu ızgaralarının temizlik bakım ve onarımı hizmet alımı işini yürüten davalı şirketler nezdinde fiilen çalıştığı, buna göre davacının 05/07/1999-30/04/2001 tarihler arasında davalı Y.. İnşaat A.Ş.'de, 01/05/2001-31/08/2009 tarihleri arasında H..Turizm. Gıda İnş. Ltd. Şti'nde, 01/09/2009-05/08/2010 tarihleri arasında son alt işveren A.. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti nezdinde çalıştığı, davalı M.. M..nün asıl işveren olduğu diğer davalı şirketlerin ise Meski'den ihaleyle iş alan taşeron alt işverenler olduğu, davacının alt işveren davalılar yanında taşerondan taşerona işyerinin devri şeklinde aralıksız çalıştığı, davacının iş sözleşmesinin bildirim öneli verilerek yada haklı sebeple feshedildiğinin davalı işverenler tarafından kanıtlanamadığı, bu nedenle kıdem tazminatı açısından işyeri devrinin sonucu olarak alt işverenlerin her birinin bir önceki çalışma döneminden de sorumlu olduğu, ihbar tazminatı alacağından davalı asıl işveren Meski ve son taşeron alt işveren olan A..İnş Ltd. Şti'nin müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna davacının 11.311.09 TL kıdem tazminatının 5.8.2010 fesih tarihinden itibaren yürütülecek en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte tüm davalılardan müştereken-müteselsilen tahsiline (11.311.09 TL'den davalı H.. Ltd. Şirketi, 10.024,77 TL'sından davalı asıl işveren M.. M.. ve davalı A.. Ltd. Şirketi, 270.75 TL'sından davalı Y..İnş. A.Ş. sınırlı sorumlu olmak üzere) karar verilmiştir.

Kararı davalılar M.. M.., A..Ltd. Şirketi, H.. Ltd. Şirketi temyiz etmiştir.

Kıdem tazminatına esas alınması gereken süre konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarınıda devralmış sayıldığından işçinin en son alt işverence iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı hakedecek şekilde feshedilmesi halinde kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve devir tarihine kadar olan süre ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise kıdem tazminatı açısından tüm çalışma döneminden ve ihbar tazminatı ile varsa yıllık izin alacağının tamamından asıl işverenin ise işçinin tüm alacaklarından sorumlu olduğu kabul edilmelidir.

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir.

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir.

Somut olayda, davacının davalı M.. M..nün ihalesini aldığı K..Atıksu Pompa İstasyonu işinde diğer davalı alt işverenler nezdinde elektrik teknikeri olarak 5.7.1999-5.8.210 tarihleri arasında aralıksız çalıştığı tartışmasızdır. Bu durumda mahkemece 11.311.09 TL kıdem tazminatının 5.8.2010 fesih tarihinden itibaren yürütülecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalı Y.. İnş. A.Ş.'nin sorumluluğu 270.75 TL ve bu miktara yürütülecek faiz ile sınırlı olmak üzere davalılar Y..İnşaat A.Ş., A.. Ltd. Şirketi, H.. Ltd. Şirketi ve M.. M..nden müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi gerekirken davalı asıl işveren M.. M..nün ve en son devir alan alt işveren davalı A..ı Ltd. Şirketinin kıdem tazminatı alacağının yanlızca 10.024.77 TL'lik kısmından sorumlu tutulmuş olması isabetsizdir.

Öte yandan yargılama aşamasında H..Ltd. Şti tarafından 2006 yılı açısından davacıya kıdem tazminatı olarak ödenen 852.67 TL’nin makbuzu dosyaya sunulmuş ve bu miktarda davalının sorumlu olduğu kıdem tazminatı alacağından mahsup edilmiştir. Ne var ki davalı H.. Ltd. Şti. vekili temyiz aşamasında da 2003, 2004, 2005 ve 2009 yıllarına ait davacının imzasını taşıyan yapılan ödemelere ilişkin makbuzları dosyaya sunmuştur. Borcu sona erdiren itiraz niteliğindeki bu belgelerin yargılamanın her aşamasında dikkate alınması gerekir. Ödeme belgelerinin tetkikinden 15.12.2005 tarihli belgede yapılan ödemenin açıkça 2005 yılı tazminatına mahsuben yapıldığı yazılı olduğu halde diğer ödeme belgelerinde ödemenin hangi alacağa mahsuben yapıldığının yazılı olmadığı görülmektedir.

Yapılacak iş; davacıya 31.12.2003, 15.1.2004 ve 6.3.2009 tarihlerinde yapılan ödemelerin hangi alacağa ilişkin olduğu açıklattırılarak, gerekirse davalı tarafa bu ödemelerin kıdem tazminatına ilişkin olduğunu gösteren ticari kayıtlarını ibraz için önel de verilerek ödemelerin kıdem tazminatına mahsuben yapıldığının anlaşılması halinde yapılan ödemelere ödeme tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmek suretiyle bulunacak miktarlar davalı H.. Ltd. Şirketinde geçen hizmet süresine göre hesaplanan kıdem tazminatından mahsup edilerek davalı H.. Ltd. Şirketinin sorumlu olduğu kıdem tazminatı miktarını belirlemek, davalı asıl işveren M.. M.. ile devir alan son alt işveren davalı A.. Ltd. Şirketinin davacının hakettiği tüm kıdem tazminatından sorumlu olduğu ve davalı Y.. İnş. A.Ş. yönünden mahkemece verilen 20.11.2012 tarihli kararın kesinleştiği de gözetilerek çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 28.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.