muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/18045, Karar No: 2015/30678, Tarih: 02.11.2015

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, iş akdinin haklı ve geçerli bir nedenle fesih edildiğini ispat külfeti davalıya ait olup davalı bu husus da belge sunamadığı, ödenmeyen işçilik alacakları olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkemece davacının fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili alacaklarının kısmen kabul edildiği, ancak bu kısmi reddin indirime dayanıldığı gerekçesi ile davalı yararına vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmemiştir. Ancak ıslahtan sonra zamanaşımı itirazı nedeni ile reddolunan olduğu gibi davalının ibra yolu ile ödediği 3.510,00 TL miktar da mahsup edilmiştir. Bu nedenle indirim dışında reddedilen miktar bulunduğundan bu miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T. hükümlerine göre, davalı vekili lehine vekalet ücret takdiri yapılması gerektiği gibi ayrıca kısmi red sebebiyle yargılama giderlerinin de kabul-red oranına göre hüküm altına alınması gerekir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/5825, Karar No: 2016/1, Tarih: 11.01.2016

**19. Ceza Dairesi         2015/5825 E.  ,  2016/1 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir,

Ancak;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 08/04/2014 tarih ...Esas ... karar sayılı kararında açıklandığı üzere, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağdurunun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplum olduğu cihetle; UYAP ortamında yapılan araştırmada benzer eylem nedeniyle sanık hakkında: Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesince 09.05.2012 tarih ve... Esas, ...sayılı karar ile verilip aynı gün incelemesi yapılan ve bozulmasına karar verilen Dairemizin ...Esasında kayıtlı olan, dava dosyasının da mevcut bulunduğunun anlaşılması karşısında;

Anılan dosyanın getirtilip incelenerek mümkün olması halinde birleştirilerek, suç ve iddianame tarihleri dikkate alınıp hukuki kesintinin iddianamenin düzenlenmesiyle gerçekleşeceği gözetilmek suretiyle, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla işleyip işlemediğinin ve hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılması zorunluluğu,

2-Gün adli para cezası paraya çevrilirken, uygulama maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

3- Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve ... sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve ... E. , ... K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 1412 sayılı

CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı itibariyle sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 11/01/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi

Muhalefet Şerhi

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı;

CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı itibariyle sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 11/01/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi

Muhalefet Şerhi

Daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı;

1- 5846 sayılı Kanun'un 81. maddesi (ve 08.11.2001 tarih, ... sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan ilgili Yönetmelik) hükümlerine göre oluşturulan İl Denetim Komisyonlarının suç soruşturmasına esas olacak şekilde denetim, arama ve el koymaya yetkili olup olmadığı, somut olayda İl Denetim Komisyonu tarafından usulüne uygun gerçekleştirilen bir denetimin bulunup bulunmadığı, İl Denetim Komisyonları 5846 SK'na göre bandrol denetimi yaparken, anılan Kanun'un 81. maddesi kapsamında kalan bir suçun işlendiğini tespit etmesinden sonra nasıl hareket edilmesi gerektiği, dolayısıyla ele geçirilen suç eşyasının hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olup olmadığı,

2- Sanığın ikrar niteliğinde kabul edilebilecek beyanlarının bulunup bulunmadığı, ikrarının olduğu kabul edilse bile maddi delillerle desteklenmeyen ikrarına itibar edilip edilemeyeceği ve mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunup bulunmadığı,

3- Anayasa ve CMK'nun amir hükümleri karşısında, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılarak değerlendirilmesinin yapılması ve hükme esas alınan ve reddedilen delillerin gösterilmesi gerekip gerekmediğine ilişkindir.

1- 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 81. maddesinin 5 ve 6. fıkralarına göre, “Bakanlık ile mülkî idare amirleri bandrollenmesi zorunlu olan nüshaların ve süreli olmayan yayınların, bandrollü olup olmadıklarını her zaman denetleyebilir. Gerekli görüldüğünde, mülkî idare amirleri re'sen veya Bakanlığın talebi ile bu denetimi gerçekleştirmek üzere illerde denetim komisyonu oluşturabilir. İhtiyaç hâlinde, bu komisyonlarda Bakanlık ve ilgili alan meslek birlikleri temsilcileri de görev alabilirler. Bu denetimler sırasında bu Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin tespiti hâlinde 75 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca işlem yapılır."

Anılan Kanun'un konuyla ilgili 75. maddesinin 3. fıkrasına göre de, "Şikâyet üzerine Cumhuriyet savcısı suç konusu eşya ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapar. Cumhuriyet savcısı ayrıca, gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı olarak çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olarak faaliyetin durdurulmasına karar verebilir. Ancak, bu karar yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim tarafından yirmidört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır."

5846 sayılı Kanun'nun 81. maddesine dayanılarak çıkarılıp, 08.11.2001 tarih...sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Denetim” başlıklı 9. maddesinde ise, “Kanunun 81 inci

5846 sayılı Kanun'nun 81. maddesine dayanılarak çıkarılıp, 08.11.2001 tarih...sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Denetim” başlıklı 9. maddesinde ise, “Kanunun 81 inci

Denetim Komisyonları, bandrollenmesi zorunlu olan eserler ile süreli olmayan yayınların bandrollü olup olmadığını, re’sen veya hak sahipleri ile diğer ilgililerin ihbarı üzerine her zaman denetleyebilir. Bu denetim, önleme araması veya adli arama değil, eserlere bandrol yapıştırılması zorunluluğuna (5846 SK m. 81/1, Yön. m. 5) ilişkin idari bir denetimdir. Denetim esnasında Kanunda koruma altına alınan hakların ihlal edildiğinin (81. maddedeki fiillerin işlendiğinin) tespiti hâlinde Cumhuriyet savcısı durumdan haberdar edilecek, Cumhuriyet savcısı da öncelikle suç konusu eşya ile ilgili olarak CMK'nun 127. maddesi hükümlerine göre elkoyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin gerekli işlemleri yapacaktır.

Dikkat edilirse, İl Denetim Komisyonları ile Kanunla yetkili kılınan diğer idari makamların bandrol denetimi esnasında, 81. maddedeki suçların konusu olan eşyanın tespiti hâlinde nasıl hareket edecekleri düzenlenirken, aramanın değil, el koyma işleminin nasıl gerçekleştirileceği açıklanmıştır. Çünkü, adli veya önleme araması boyutunda olmayan (dolayısıyla gizli kapalı yerlere bakılmadan, işyerinin görünen raf ve satış reyonları gibi açık alanlarında gerçekleştirilen) idari denetim esnasında zaten suç konusu eşya açıkta satışa sunulmuş halde bulunmuştur. Arama ile ortaya çıkarılacak, gizlenmiş, saklanmış bir şey olmadığı gibi komisyonun böyle bir yetkisi de bulunmamaktadır.

Bu şekilde suç eşyası, dolayısıyla suç işlenmiş olabileceğine dair delil bulununca, yapılması gereken şey, soruşturma makamı olan Cumhuriyet savcısını durumdan haberdar edip, talimatları doğrultusunda hareket edilmesidir. Bu safhada da ceza usul hukuku açısından, arama ve/veya elkoyma işlemine ihtiyaç varsa, bu işlemler CMK hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilecektir. Bu düzenlemelerden, İl Denetim Komisyonları ile diğer idari makamlara adli veya önleme araması yetkisi verildiğinin kabul edilmesi mümkün değildir.

Kaldı ki somut olay yönünden dosyada, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak İl Denetim Komisyonu faaliyeti kapsamında gerçekleştirilen veya denetim komisyonu başkanının denetim için komisyon üyelerini görevlendirdiğine ilişkin bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Dosyada mevcut 18.01.2011 tariehli “Arama, yakalama ve Elkoyma Tutanağı”nda, İl Denetim Komisyonu olarak işyerine denetim amaçlı gidildiği, yapılan denetimde, satışa sunulmuş vaziyette bulunan bandrolsüz eserler görülmesi üzerine, Cumhuriyet savcısı ... telefonla konu izah edildiği, Cumhuriyet savcısının da işyerindeki suç unsurlarının muhafaza altına alınarak işlem yapılması talimatı ile, suç eşyasının muhafaza altına alındığı belirtilip, tutanakta işyeri sahibi olarak sanık dışında komisyon memurlarının imzası var ise de, dosyada bunların komisyon başkanı tarafından denetimle görevlendirildiğine ilişkin bilgi bulunmamaktadır. Eğer İl Denetim Komisyonu, komisyon başkanı tarafından denetimle görevlendirilmemişse, Cumhuriyet savcısı tarafından gecikmede sakınca bulunduğundan bahisle sözlü talimat veya yazılı kararla verilen arama emri CMK'nun 119. maddesine aykırı olacaktır. CGK'nun 25.11.2014 gün ve ..., ...sayılı Kararında belirtildiği gibi, gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilse bile arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Keza, CGK'nun, 25.11.2014 tarih ve ... sayılı Kararında belirtildiği gibi, şartları oluşmamışsa soyut olarak gecikmesinde sakınca bulunduğu belirtilerek Cumhuriyet savcısı tarafından yazılı olarak verilse bile, verilen arama kararı hukuka aykırı olacağından, sözlü olarak arama kararı verilmesi büsbütün hukuksuz olacağı cihetle, arama ve el koyma işlemleri Kanuna aykırı bir şekilde gerçekleştirildiğinden, mahkumiyete esas alınan eşya hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğindedir.

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Ancak maddi gerçek, ne şekilde olursa olsun değil, hukuka uygun olarak elde edilen delillerle ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

2- CMK'nun "İfade alma ve sorguda yasak usuller" başlıklı 148. maddesine göre "şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. ...Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez." Maddede yasak sorgu yöntemleri sayılırken, bir kaç yöntem sayıldıktan sonra "gibi" ifadesiyle, sayılan ruhsal ve bedensel müdahalelerin tahdidi (sınırlı) değil, tadadi olarak (örnek olarak) sayıldığı açıktır.

Yargıtay CGK'nun 25.11.2014 tarih ve ... sayılı Kararına göre "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır."

Arama ve/veya el koyma işlemi Kanun'un öngördüğü usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı olduğu gibi suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığın önüne konulup, buna karşı diyecekleri sorularak alınan savunmanın dış müdahaleler olmaksızın, özgür iradeye dayanılarak yapıldığı söylenemez. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılmaz ya da yasak yöntemlerle (CMK m. 148) alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacağından, ikrar olarak kabul edilen bu itiraflar mahkûmiyete esas alınamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı biçimde elde edilip, "delil" olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan savunmadaki "ikrar" özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.

Usulsüz olarak gerçekleştirilen denetleme/arama/elkoyma işlemi sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile suçun konusu eşyanın ele geçirilmesinden sonra yapılacak savunma aynı olacak mıydı? Cumhuriyet savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan savunma yapmasını isteselerdi sanık aynı şekilde suçunu ikrar edecek miydi? Suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunulsa bile bu ikrar soyut kalacağından, mahkumiyete yeterli delil olarak kabul edilemez. CMK'nun amir hükümleri karşısında, hukuka "mutlak aykırılık”, “nisbi aykırılık” ayırımının yapılması mümkün değildir. Hukuk kurallarına aykırılık kavramı bir bütündür. Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Sistemimiz, delile değil hukuka üstünlük tanımaktadır. Nasıl ki sanığın talep etmesine veya yasal zorunluluk bulunmasına rağmen müdafii atanmadan ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka aykırı olup, bu şekilde alınan savunmada suçun ikrar edilip edilmediğine bakılamaz. Aynı şekilde hukuka aykırı biçimde elde edilip, "delil" olma özelliği bulunmamasına rağmen, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan savunmadaki "ikrar" özgür iradeye dayalı olmayacağından, değer atfedilmemelidir.

Dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına imkân yoktur. Bilirkişi raporu, aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Bu durumda sanık suçun ikrarı niteliğinde sayılabilecek savunmada bulunsa da maddi delillerle desteklenmiş sayılmayacağından soyut kalacak ve mahkumiyete esas alınamayacaktır.

Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve ...Başvuru Numaralı Kararında, ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Haklari Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının ve özel hayatın gizliliğinin gereğidir.

3- Anayasa'nın 141. maddesine göre "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine göre; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu Madde göz önünde bulundurulur." “Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir.”

Anayasının 141, CMK'nun 34/1 ve 230. maddelerinin amir hükümlerine rağmen mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, ... delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir” iken, gerekçeli kararda bu hususlar hiç tartışılmamıştır. Kararın bu yönüyle gerekçesiz olması, gerekçeyi içermemesi başlı başına hukuka kesin aykırılık nedeni (CMUK m. 308/7, CMK m. 289/1-g) ve adil yargılanma hakkını ihlal edici nitelikte olduğundan, hükmün bozulmasını gerektirir.

Açıklanan gerekçelerle, hukuka uygun biçimde elde edilmiş, sanığın mahkumiyetine yeterli başkaca delil bulunmaması ve bu hususların yerel mahkemece tartışılıp değerlendirilmemesi nedeniyle yerel mahkeme kararının öncelikle bu gerekçeyle bozulması gerektiğini, uygulamaya yönelik hususlara ise ancak kabule göre işaret edilebileceğini düşündüğümden, sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2016/2209, Karar No: 2017/3246, Tarih: 03.10.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/2209 E.  ,  2017/3246 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ... ile davalı-birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava kazı artığı malzemelerin kesin depo mahalline taşınmaması nedeniyle fazla ödeme yapıldığı iddiasıyla iş sahibince ödenmesi talep edilen bedelden dolayı borçlu bulunulmadığının tespiti, iş sahibi tarafından açılan birleşen dava, inşaat sonucu ortaya çıkan kazı artığı malzemenin kesin döküm yerine nakledilmemesi sonucu, yüklenicinin haksız kazanç elde etmesi iddiasıyla fazladan ödenen bedelin yükleniciden tahsili istemlerine ilişkindir.

Mahkemece asıl davanan 4. kez takipsiz bırakılması nedeniyle açılmamış sayılmasına, birleşen davanın reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle 11.10.2005 ve 07.02.2006 tarihli duruşmalarda asıl davanın takip edilmemesi nedeniyle asıl dava da bir ve ikinci kez HUMK'nın 409. maddesi uyarınca işlemden kaldırma kararından sonra yapılan yenileme üzerine, 28.10.2009 tarihli duruşmanın 1 no'lu ara kararıyla takipsizlik nedeniyle asıl davanın HUMK'nın 409. maddesi uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ise de bu tarihte asıl dava dosyası üçüncü kez takipsiz bırakılmış olduğundan HUMK'nın 409/son maddesi aracılığıyla 409/V. fıkrası gereğince açılmamış sayılması karar verilmemiş olsa dahi 28.10.2009 tarihi itibariyle asıl davanın açılmamış hale geldiğinin anlaşılmasına göre, davacı birleşen dosya davalısı yüklenici vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibinin temyiz itirazlarına gelince;

2-Davalı-birleşen dosya davacısı iş sahibinin temyiz itirazlarına gelince;

31.07.2000 tarihinde taraflar arasında ...'te yaptırılacak kalıcı deprem konutlarının altyapı (kanalizasyon, yağmur suyu hatları vs.) inşaatı yapımı için eser sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme eki özel ve teknik şartnamelerde kazı artığı, hafriyat taşıma işinin ne şekilde gerçekleştirileceği belirtilmiştir. Sözleşme eki teknik şartnamede imalâtta kullanılmayan ve kazı artığı konumunda olan malzemenin kesin depo yerlerine taşınması öngörülmüş ve aynı şartnamenin 9. maddesinde kontrol mühendisi tarafından gösterilen yerden başka bir yere yapılan taşınmaların bedelinin ödenmeyeceği hükmü getirilmiştir. Yanlar arasında, kesin döküm yerinin yüklenicinin altyapı inşaatını yaptığı yerin 11,2 km uzağındaki ...'da bulunduğu konusunda ihtilâf bulunmamaktadır.

Kural olarak, kesin depo mahallinde kazı artığı malzemelerin bulunması ve yüklenicinin kazı artığı malzemeleri kesin depo yerine götürdüğünü savunması halinde kazı artığı malzemelerin kesin depo yerine götürülmediğini ispat etmek, TMK'nın 6. maddesindeki genel ispat kuralları uyarınca, bunu iddia eden iş sahibine aittir.

Ancak, asıl dosya davacısı, birleşen dosya davalısı yüklenici vekili asıl dava dosyasına verdiği 17.06.2004 tarihli cevaba cevap dilekçesinin 2. sayfasında işe ilk başladıklarında mevsim sonbahar ve kış aylarına rastladığından çamur deryası içerisinde kazı artığı malzemelerin kesin depo yerine dökülmesi zor ve zaman kaybına sebebiyet verdiğinden kısmi olarak kazı artığı malzemelerin mücbir sebeple tuğla fabrikası sahasına taşındığının doğru olduğu, ancak bilâhare hava şartlarının müspete dönüşmesiyle bu yere dökümü yapılan kazı artığı malzemelerin kesin depo mahalline nakledildiğini beyan etmiştir. İş sahibi mühendisleri, ... Mahalle Muhtarı, tanık ... ve iş sahibi idare elemanlarınca düzenlenen 04.08.2003 tarihli tutanakta kalıcı konutlara yaklaşık 1.000 metre mesafede iki tuğla fabrikası arasındaki geniş alana kazı artığı malzemelerin döküldüğü belirlenmiş ve kazı artığı malzeme yığınlarının görüldüğü tutanağa yazılmıştır. Ayrıca bilirkişeler ... ve arkadaşları düzenledikleri 04.07.2005 tarihli raporlarında tuğla fabrikası arsasında keşif tarihi itibariyle yaklaşık 90.690,675 m3 hafriyat artığı malzeme bulunduğunu bildirmişlerdir. Yüklenicinin asıl davadaki cevaba cevap dilekçesindeki beyanları ve sözü edilen tutanakla yüklenicinin kazı artığı malzemeleri kesin depo mahalline taşımadığı, iki tuğla fabrikası arasındaki boş araziye döktüğü anlaşıldığından yüklenici tuğla fabrikası yanındaki boş araziye döktüğü kazı artığı mazlemeleri buradan alıp, kesin depo mahalline naklettiğini yasal delillerle kanıtlamak zorundadır. Olayın gerçekleşen bu şekli itibariyle ispat külfeti yer değiştirmiş ve yükleniciye geçmiştir.