muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/772, Karar No: 2015/1280, Tarih: 29.04.2015

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Diğer taraftan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 15. maddesinde “Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” denilmiştir.

Seri halinde incelenen dosyalarda davalının elektrik üretim görevini yapan kamu tüzelkişisi olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple 4628 sayılı Kanun’un 15. maddesindeki imtiyazdan yararlanmasında kuşku yoktur. Sözü edilen düzenleme ile asıl işin tamamı ya da bir kısmı 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverene verilebilir. Bu durumda sadece 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrası ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 19. maddesi çerçevesinde muvazaa denetimi yapılabilir. Dairemizce ilk defa 4628 sayılı Kanun’un 15. maddesi konu kapsamında değerlendirilmiş olup, somut olayda davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin hukuken geçerli olarak kurulduğu ve muvazaalı olmadığı sonucuna varılmıştır. Nitekim Yargıtay 7. Hukuk Dairesi de önüne gelen benzer bir dava da aynı neticeye ulaşmıştır (Yarg. 7. HD., 2013/23916 esas, 2013/22377 karar sayılı karar). Geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinde alt işverenin işçisi asıl işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanamaz. Bu itibarla, alt işverenin işçisi olan davacının davalı asıl işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan alacak isteminin reddi yerine kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

2. Yerel mahkeme direnme gerekçesi:

2. Yerel mahkeme direnme gerekçesi:

“Seri dava dosyaları açılmadan ilk önce açılan bu 4 dava dosyasında davanın kabulüne karar verilmesi üzerine Yargıtay tarafından verilen onama ilamı tarihinde Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin bozmaya konu teşkil eden 2013/23916 Esas 2013/22377 sayılı Kararı da yürürlükte olmasına rağmen bu kararlar ve daha önceden EÜAŞ aleyhine açılan muvazaaya dayanan işçilik alacakları talepleri 4857 sayılı yasanın 2. Maddesinin 7. Fıkrası ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19. Maddesi çerçevesinde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından muvazaa denetimi yapılarak muvazaa olgusu bulunduğu davalı işveren yönünden tespit edilmiş ve kesinleşmiştir. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 4628 sayılı yasanın 15. Maddesine dairece ilk defa uygulanarak verilen bozma kararında aynı daire tarafından aynı olaya ilişkin onama kararları dikkate alındığında hukuki güvenilirlik ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin "sürpriz karar verme" yasağı çerçevesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü aynı durumda aynı işyerinde çalışan taşeron işçilerinin asıl işveren olan EÜAŞ aleyhine açmış oldukları gerek işçilik alacakları gerekse işyerinde uygulanan sendika ile asıl işveren arasındaki toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiğine ilişkin davalarda asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu İş Kanunu ve Borçlar Kanunun hükümleri çerçevesinde tespit edilmiştir. Gene bozmaya teşkil eden 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 15. Maddesinin g bendi 14/03/2013 tarihli 6446 sayılı yasayla yürürlükten kaldırılmış ve bu yeni yasal düzenlemenin 22. Maddesi gereğince hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceğinin kurul tarafından belirleneceği düzenlenmiş ve 02/11/2013 tarihinde düzenlenen Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin 48. Maddesi açık bir şekilde elektrik açma kapama ve sayaç okuma faaliyetlerinin alt işverene verilemeyeceği, verilmesinin kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı olduğu şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunun 15. Maddesinin g bendi 4857 sayılı yasanın 2/7 ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 19. Maddesi çerçevesinde değerlendirme yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12. maddesine göre, Muvazaanın incelenmesinde özellikle;

a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

Ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

Ç) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur.

İşyerinde yapılan keşiflerde, Yönetmelikte özellikle belirtilen bu hususlar göz önünde bulundurularak değerlendirmeler yapılmış ve işyerinde alt işverenlere verilen işlerin asıl işlerden olduğu; asıl işin alt işverenlere verilmesi için uzmanlık koşulunun bulunmadığı; alt işverenin işyerinde asıl işverenden bağımsız bir organizasyona sahip olmadığı; alt işveren işçilerinin işyerinin asıl işlerinde çalışmakla birlikte, alt işverenlerin işyerinde yürütülen işe, yani işyerinin teknik amacı olan kömürden elektrik üretimine dair herhangi bir bilgi ve deneyime sahip olmadıkları; alt işveren ve asıl işveren işçilerinin aynı bölümlerde aynı işleri birlikte yaptıkları; alt işverenlik sözleşmelerinin Termik Santralin personel ihtiyacını gidermek amacıyla yapıldığı; bununla hem alt işveren işçilerinin İş Hukuku ve Toplu İş Hukukundan doğan haklarını kısıtlamak, hem İş Hukukunun öngördüğü yükümlülüklerden kaçınma amacı taşındığı, asıl olarak daha düşük maliyetle işçi temininin amaçlandığı, dolayısıyla da kurulan alt işverenlik sözleşmelerinin muvazaalı olduğu kanaatine varılmıştır.

Şöyle ki, dosya kapsamındaki belge, bilgi ve tanık beyanları neticesinde alt işveren işçilerinin büyük çoğunluğu termik santral işyerinin asıl işlerinden olan dış tesisler bakım, değirmen bakım, türbin bakım, buhar kazan bakım, elektrik bakım, motor bakım, mekanik atölye, ölçü kontrol, teknik temizlik işlerinde uzun yıllar değişen alt işverenler nezdinde çalıştıkları anlaşılmıştır. Hizmet alım ihaleleri ile temin edilen işçiler, EÜAŞ personeli tarafından işyerinin bölümlerindeki işgücü ihtiyacına ve bu işçilerin meslek ve tecrübelerine göre işyerine dağıtılmaktadır. İşyerinin bu sayılan asıl işlerinin görülmesi konusunda alt işveren şirketlerin bir deneyimi olmadığı gibi, işyerinde buna dair bir organizasyonları da bulunmamakta, sadece hakedişlere esas puantajların tutulması ve hakedişlere ilişkin işlemlerin yapılması için işyerinde bir personel görevlendirmektedir (hatta bu personel, hizmet alım sözleşmesinin konusu olan işçiler arasından seçilmekte, bu personelin kim olacağı dahi EÜAŞ personeli tarafından tespit edilmektedir). Bu nedenle işyerinde görevlendirilen alt işveren işçileri, EÜAŞ’ın mühendis ve ustabaşlarının gözetim ve denetim ve talimatları altında iş görmektedirler. Farklı bir ifade ile işyerinde alt işverenin, işçilere emir ve talimat verecek personeli bulunmadığı gibi buna ilişkin bir uzmanlığı ve organizasyonu da yoktur. İşçilerin tüm kontrolü EÜAŞ’ta olup, emir ve talimatlar EÜAŞ personeli tarafından verilmektedir. Bu işçilerin puantajları da EÜAŞ ustabaşları tarafından tutulmakta, alt işveren şirketin tuttukları ile bir uyuşmazlık söz konusu olursa EÜAŞ personelinin kayıtları esas alınmaktadır. Bu işçilerin izinleri de EÜAŞ personeli tarafından planlanmakta ve verilmektedir. Alt işveren şirket sadece gerekli yasal işlemleri yapmaktadır. Davacı işçiler uzun süredir aynı işyerinde aynı veya benzer işlerde çalışmakta olup, alt işverenler değişse de işçiler aynı kalmaktadır. Zira tanık beyanlarında da belirtildiği üzere, termik santral işyerindeki asıl işe dahil teknik işlerde uzmanlık ve deneyim önemli olduğundan, uzun yıllar bu işlerde çalışmış taşeron işçileri değiştirilmemekte, ihaleyi alan firma değişse de çalışan işçiler EÜAŞın talebi gereği değişmemektedir. İşçinin işten çıkartılması da yine EÜAŞ’ın kararıyla ve talebiyle olmaktadır. Zira tanık beyanlarında da ifade edildiği üzere, bir işçinin yeni hizmet alım ihalesine dahil edilmemesi veya işyerinde huzursuzluk çıkarması nedeniyle işten çıkartılması istendiğinde bu karar EÜAŞ personeli tarafından verilmekte alt işveren şirket sadece bu kararı uygulamaktadır. İşyerinde alt işveren ve asıl işveren işçileri aynı işlerde birlikte çalışmakta, aynı yemekhanede EÜAŞ tarafından sağlanan yemeği yemekte, aynı soyunma odalarını kullanmaktadırlar. İşyerindeki tüm tesis ve malzeme EÜAŞ’a ait olup, alt işverenlerin kullanacağı malzemeler de EÜAŞ tarafından verilmektedir

. İşyerinde alt işveren ve asıl işveren işçileri aynı işlerde birlikte çalışmakta, aynı yemekhanede EÜAŞ tarafından sağlanan yemeği yemekte, aynı soyunma odalarını kullanmaktadırlar. İşyerindeki tüm tesis ve malzeme EÜAŞ’a ait olup, alt işverenlerin kullanacağı malzemeler de EÜAŞ tarafından verilmektedir. İhaleler işçi sayısı üzerinden yapılmakta, bu işçilerin hangi işleri göreceği sözleşmelerde yazılı olduğu gibi, işin alınmasından sonra EÜAŞ tarafından da belirlenebilmekte, EÜAŞ ihtiyacı doğrultusunda hizmet alım adıyla temin ettiği işçileri işyerinin asıl veya yardımcı işçilerinde görevlendirmektedir.

Hizmet alım ihaleleri ile işe alınan işçilerin bir kısmı asıl işlerde çalıştırılırken bir kısmı da sosyal tesis, yemekhane, büro, idare, inşaat veya marangozhane gibi bölümlerde görevlendirilmektedir. Hangi işçilerin hangi bölümde çalışacağı da büyük ölçüde EÜAŞ personeli tarafından belirlenmektedir. Bu işlerin görülmesinde de alt işverenin bir organizasyonu ve işin yönetimi için görevlendirdiği personeli bulunmayıp, tüm emir ve talimatlar EÜAŞ personeli tarafından verilmekte olup, işçiler EÜAŞ personelinin gözetim ve denetiminde çalışmaktadırlar. Bu işçilerin haftalık çalışma süreleri, hafta tatilleri, yıllık izinleri tamamen EÜAŞ personelince planlanmaktadır. Dolayısıyla bu işlerin yürütülmesi için ihtiyaç duyulan işgücünün sağlanması amacıyla yapılan hizmet alım sözleşmelerinin altında yatan kamunun kendi personel rejimi içerisinde işe alamadığı işçiyi faklı bir işlemle temin etmesidir. Diğer bir ifadeyle hizmet alım ihalelerinin esas amacı işçi teminidir. Bu itibarla hizmet alım sözleşmeleri ile kurulan asıl işveren alt işveren ilişkileri muvazaalı olup, işçi temini amacıyla yapılan işlem muvazaalı olduğundan bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi olarak değerlendirilmesi gerekir.

Yukarıda açıklandığı üzere asıl işveren – alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespitine dayanan kararımız Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 23.06.2014 tarih E.2014/14983, K.2014/18510 sayılı kararı ile bozulmuştur. Yüksek Mahkeme bozmaya 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 15. Maddesini dayanak almıştır. Söz konusu Kanunun 15. Maddesine göre, “Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” denilmiştir. Yüksek Mahkeme davalı EÜAŞ’ın elektrik üretim görevini yapan kamu tüzelkişisi olmasından hareketle 4628 sayılı Kanun’un 15. maddesindeki imtiyazdan yararlanması gerektiğine ve sözü edilen düzenleme ile asıl işin tamamı ya da bir kısmı 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverene verilebileceğine karar vermiştir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu 14.03.2013 tarihli ve 6446 sayılı Kanun ile önemli değişikliklere uğramış Kanunun adı, “Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun” olarak değiştirilmiş ve bozma kararına gerekçe gösterilen Kanunun 15. Maddesi de yürürlükten kaldırılmıştır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu 14.03.2013 tarihli ve 6446 sayılı Kanun ile önemli değişikliklere uğramış Kanunun adı, “Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun” olarak değiştirilmiş ve bozma kararına gerekçe gösterilen Kanunun 15. Maddesi de yürürlükten kaldırılmıştır.

Dava konusu alt işverenlik ilişkilerinin kurulduğu tarihte yürürlükte olan 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 15. Maddesi “Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” hükmünü taşımaktadır. Bu hüküm 4628 sayılı Kanuna 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun ile eklenmiş bir fıkradır.

Bununla birlikte 4628 sayılı Kanunun 15. Maddesine g fıkrası olarak eklenen hüküm, EÜAŞ tarafından işçi temin etmek maksadıyla yapılan hizmet alım sözleşmelerinin 4857 sayılı İş K. md.2 anlamında muvazaalı olmadığının dayanağı yapılamaz. Şöyle ki, davalı EÜAŞ bir kamu tüzel kişisidir ve işçi çalıştırmak dolayısıyla işveren sıfatına sahip olup, İş Kanunu ve ilgili mevzuatın öngördüğü kurallara tabidir. 4857 sayılı Kanunun 4. Maddesi istinalara dair olup, EÜAŞ ve/veya gördüğü işler bu istisnalar arasında sayılmamıştır. O halde İş K. md.1/f.2’de belirtilen “Bu Kanun, 4 üncü Maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır” hükmü gereğince EÜAŞ da İş Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan mevzuata tabidir. Bu itibarla İş Kanununun alt işverenlik ilişkilerini sınırlandıran ve muvazaa yaptırımına bağlayan 2. Maddesi hükmü koşulsuz bir şekilde EÜAŞ ile alt işverenler arasında kurulan ilişkilere de uygulanacaktır. Üstelik İş K. md.2’de alt işverenliğe ilişkin düzenlemeler, alt işverenlik ilişkilerini kamu işverenleri veya özel sektör işverenleri ile kurulanlar şeklinde bir ayrım yapmaya da imkan vermemektedir. Kamu ve özel sektör işverenleri ile kurulmuş olsun tüm alt işverenlik ilişkileri İş Kanununun işçiyi koruma amacı kapsamında belirli koşullara ve sınırlamalara tabi tutulmuştur.

Kanun koyucu alt işverenlik ilişkilerinin işçilik haklarının sınırlandırılması, onların bireysel veya toplu iş hukukundan doğan haklarını kullanmalarının engellenmesi amacıyla uygulamada sıklıkla kötüye kullanıldığını tespit ettiği ve bu kötüye kullanmaları ve hak ihlallerini önlemek maksadıyla İş K. md.2’de alt işverenlik ilişkilerini sınırlandırmış ve buna aykırı halleri muvazaa yaptırımına bağlayarak, alt işveren işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işveren işçisi sayılarak işlem göreceğini belirtmiştir. Kanun koyucunun burada işçiyi koruma amacında olduğu açıktır. İş Kanununun işçiyi korumaya yönelik bu amacı açıkça ortadayken, başka bir kanun yoluyla bu amacın boşa çıkarılması, dolanılması hukuken mümkün olmaz. Başka kanunların alt işverenlik ilişkisine ilişkin düzenlemeleri İş Kanunun işçiyi korumayı amaçlayan hükmüne aykırı olarak yorumlanamaz; kimi işverenlere kanunun öngördüğü sınırlamalar olmaksızın serbestçe alt işverenlik ilişkisi kurma imkanı tanıyacak bir anlam verilemez.

Burada iki Kanunun hükmünün çatıştığı kabul edilse bile iş hukukuna ilişkin bir uyuşmazlıkta alt işverenliğe ilişkin İş K. md.2 hükmünün özel hüküm olarak uygulama önceliğine sahip olduğunun kabul edilmesi gerekir. Elektirik Piyasası Kanunu md.15/g hükmü elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişilerine, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilmesi imkanı tanımaktadır. Elbette ki, EÜAŞ bu hüküm kapsamında faaliyet konusu işlerin bazılarını gerekli hallerde tabi olduğu ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alım sözleşmesi ile üçüncü kişilere gördürebilir. Ancak kamu tüzel kişisi olarak EÜAŞ’a bu yetkinin verilmiş olması onun, İş K. md.2’de öngörülen sınırlandırmalar söz konusu olmaksızın alt işverenlik ilişkileri kurabileceği, ihtiyacı olan personeli hizmet alım sözleşmeleri ile temin edebileceği, bu şekilde bir personel rejimi uygulayabileceği anlamına gelmez. Üstelik böyle bir kabul, dayanak olarak alınan Elektrik Piyasası Kanunu hükmünün kısa bir süre yürürlükte kalması dolayısıyla da mümkün olamaz. Çünkü aksi takdirde Kanun koyucunun geçici bir süreyle EÜAŞ’a muvazaalı alt işverenlik ilişkileri kurma konusunda yetki verdiği anlamına gelir ki, bunun da hukuk güvenliği ve eşitlik ilkeleri ile bağdaştırılması mümkün değildir. Bu sebeple de Elektirik Piyasası Kanunu md.15/g hükmüne, Yargıtay kararında olduğu gibi EÜAŞ’a iş K. md.2’de öngörülen sınırlamalara tabi olmaksızın alt işverenlik ilişkileri kurma imkanı tanıdığı şeklinde bir alam verilemez.

Üstelik somut olayda EÜAŞ ile alt işverenler arasında yapılan hizmet alım sözleşmeleri, belirli bir işin bir başkasına yaptırılması amacına yönelik değildir. Nitekim hizmet alım sözleşmeleri incelendiğinde de görüleceği üzere belirli sayıdaki işçinin teminine yöneliktir. Zira bu yolla EÜAŞ kendi bünyesinde ihtiyaç duyduğu, ancak kamu personel rejimi dolayısıyla bizzat istihdam edemediği işgücünü temin etmeye çalışmaktadır. İş üstlenen alt işverenlerin işyerinde bu işin yapılmasına ilişkin bir iş organizasyonu olmadığı gibi, bir termik santralde elektrik üretilmesi ve bu termik santralin bakımında ilişkin herhangi bir tecrübe ve donanıma sahip değildirler. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, işi nerede, ne şekilde görüleceği EÜAŞ tarafından belirlemekte, hizmet alım sözleşmeleri ile temin edilen işçilerin hangi birimde çalışacakları EÜAŞ yetkilileri tarafından belirlenmekte, işin görülmesine ilişkin emir ve talimat sadece EÜAŞ işveren vekillerince verilmektedir. İşçilerin çalışma ve dinlenme süreleri EÜAŞ tarafından belirlenmekte, işe alma ve çıkarma yetkisini de EÜAŞ kullanmaktadır. Alt işverenlerin işyerinde sadece hak ediş işlemlerini yapmak ve işvereni temsil etmek üzere bir yetkilisi bulunmakta, bu kişi de işin yürütümüne karışmamaktadır.

Somut olayda işçilerin alt işverenler değişse de işyerinde çalışmaya devam etmekte olmaları ve işçilerin davalı işyerinde alt işverenler değişmesine rağmen uzun süredir işyerinde ve aynı işlerde çalışmaları ve bu işlerde uzmanlaşmaları da, amaçlananın Elektirik Piyasası Kanunu md.15/g hükmü kapsamında başka bir işverene bir işin yaptırılması olmadığı, kamu personel rejimi dışında işçi temin edilmesinin olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.

Şu halde Elektirik Piyasası Kanunu md.15/g hükmü EÜAŞ’a faaliyet konusu bir işi hizmet alım suretiyle yaptırma imkanı verse de, bu ancak İş Kanunu hükümlerine uygun olmak kaydıyla geçerlidir. İş K. md. 2’de yer alan “işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi” koşulu ve hükümde öngörülen muvazaa kriterleri EÜAŞ tarafından ihale suretiyle yaptırılan işlerde de uygulama alanı bulacaktır. Ancak yukarıda da belirttiğimiz üzere somut olayda Elektrik Piyasası Kanunu md.15/g hükmü anlamında bir işin yaptırılması değil; işçi/işgücü temin edilmesi söz konusudur.

VII. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ:

Asıl olan işverenin asıl işlerini kendi işçileri ile yürütmesidir. Bu ilke Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11/2 maddesinde “İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır” düzenlemesi ile açıkça belirtilmiştir.

Alt işveren uygulaması atipik istihdam türü olup esneklik ilkesinin getirdiği bir çalışma biçimdir. Atipik olması nedeni ile istisnai olarak uygulanması gerekir. Zira İş Hukukunda istisna getiren, sınırlayan hükümlerin dar yorumlanması esas bir ilkedir.

Alt işveren uygulaması atipik istihdam türü olup esneklik ilkesinin getirdiği bir çalışma biçimdir. Atipik olması nedeni ile istisnai olarak uygulanması gerekir. Zira İş Hukukunda istisna getiren, sınırlayan hükümlerin dar yorumlanması esas bir ilkedir.

Asıl-alt işveren ilişkisinde kural olan alt işverenin iş organizasyonu kapsamında aldığı hizmetti, kendi araçları ve işçisi ile yürütmesidir. Üstlendiği hizmetin süresi bitince de araç ve gereçlerini, işçiler dahil almalı ve gitmelidir.

Tüm bu normatif düzenlemelere, Yüksek Yargıtay uygulamasına, Doktrin düşüncesine, delillere ve gerekçelere göre değerlendirme yaptığımızda;

1. Davalının alt işverenlere verdiği hizmet asıl iş midir? İşçilik temini midir?

Bu sorunun ve tartışmanın cevabı çok açıktır. Verilen iş; ne asıl, ne de yardımcı iştir. Yerel mahkeme, Yargıtay emsal uygulamasına göre işyerinde keşif yapmış, bilirkişiden rapor almış, açık ve seçik olarak muvazaa kriterlerini ortaya koymuş, işçilik temini olduğunu saptamıştır. Yukarda tespitlerde belirtildiği gibi işverenin alt işverenlik uygulaması, 4857 sayılı İş Kanunu 2. Maddesinin 6, 7, 8 ve 9 fıkralarına, Alt İşverenlik yönetmeliğinin 4,5 maddelerine, Kamu İhale Kanunu’nun 4 ve Genel Tebliğin 69. maddelerine aykırıdır. Aynı maddeler yanında, yönetmeliğin 12. Maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa kriterleri açıkça belirlenmiştir. Bu tespit yukarda belirtilen normatif düzenlemelere, Yüksek Yargıtay’ın emsal kararlarına, doktrin görüşlerine uygundur. Bu nedenle kamu tüzel kişisi olarak kanunla asıl işin verilmesinin, işçilik temini olması karşısında hiçbir önemi yoktur.

Yüksek Genel Kurulun incelemesinden geçen ve bu dosyanın incelenmesi sırasında emsal karar olan 07.05.2014 gün ve 2013/9-1792 Esas, 2014/584 Karar sayılı kararı da bu kapsamda değerlendirmek gerekirse;

Emsal dosyada asıl işveren özel sektör de faaliyet gösteren bir A.Şirket, alt işveren ise yükleme ve boşaltma işleri yaptırılan bir şirkettir. Bu olayda alt işveren işçileri alt işverenin faaliyet alanında örgütlü sendikaya üye olduktan sonra çıkarılmışladır. Yükleme ve boşaltma olan yardımcı işte çalışan alt işveren işçileri asıl işverenin, işkolunda yetkili ve sözleşme imzalayan sendikaya üyelikleri bulunmamaktadır.