muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/247, Karar No: 2023/1083, Tarih: 15.11.2023

11. Bir diğer deyişle irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse muvazaadan söz edilir.

12. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.

13. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki, böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2 nci maddesine de aykırıdır.

14. İş Hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi İ4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde, “...Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” şeklinde hükme bağlanmıştır.

15. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin konuya ilişkin 3 üncü maddesinin (g) bendinde ise muvazaa;

“1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme...” olarak belirtilmektedir.

16. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11 nci maddesine göre ise,

“(1) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.

(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.

(3) Ancak asıl iş;

a)İşletmenin ve işin gereği,

b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,

şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.

(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.

(3) Ancak asıl iş;

a)İşletmenin ve işin gereği,

b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,

şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.

(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez”.

17. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12 nci maddesi uyarınca muvazaanın incelenmesinde özellikle;

“...a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,

b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,

c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,

ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,

d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,

f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı...” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.

18. Yukarıda belirtilen hükümlere göre, tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde bunu bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur.

g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı...” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.

18. Yukarıda belirtilen hükümlere göre, tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde bunu bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur.

19. Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde; hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, asıl işin verildiği durumlarda alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin İş Hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

20. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun (YHGK) 26.05.2022 tarihli ve 2022/9-428 Esas, 2022/747 Karar; 03.03.2022 tarihli ve 2020/9-619 Esas, 2022/248 Karar; 19.10.2021 tarihli ve 2021/(7)9-587 Esas, 2021/1275 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

21. Bu noktada eldeki dava bakımından önem taşıyan mevzuatın da açıklanmasında yarar vardır.

20. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun (YHGK) 26.05.2022 tarihli ve 2022/9-428 Esas, 2022/747 Karar; 03.03.2022 tarihli ve 2020/9-619 Esas, 2022/248 Karar; 19.10.2021 tarihli ve 2021/(7)9-587 Esas, 2021/1275 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

21. Bu noktada eldeki dava bakımından önem taşıyan mevzuatın da açıklanmasında yarar vardır.

22. Belediye Kanunu’nun “Amaç” kenar başlıklı 1 inci maddesi “Bu Kanunun amacı, belediyenin kuruluşunu, organlarını, yönetimini, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usûl ve esaslarını düzenlemektir” şeklindedir. 5393 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinde belediyelerin görev ve sorumlulukları; 15 inci maddesinde belediyelerin yetkileri ve imtiyazları düzenlenmiş olup 14 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesi uyarınca Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; "İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları (Bu Kanunun 75 inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve onarımı ile tefrişinde uygulanmaz.); sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır".

23. Diğer taraftan “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” kenar başlıklı 67 nci maddede ise “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir” hükmü mevcuttur.

24. Belediye Kanunu’nun “Şirket kurulması” kenar başlıklı 70 nci maddesinde yer alan “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir.” hükmü ile belediye şirketlerinin normatif dayanağı ihdas edilmiştir. Belirtilen hükmün madde gerekçesinde yer alan “Madde ile bir taraftan belediyelerin hizmetlerini daha etkili, verimli ve ekonomik şartlarda sunmasına ve kaynak yaratmalarına yardımcı olmak amacıyla sermaye ortaklığı kurmasına izin verilmekte; diğer taraftan kurulacak ortaklığın belediyenin görev alanıyla ilgili olması şartı getirilerek şirket kuruluşunun disiplin altına alınması ve belediyelerin haksız rekabete yol açmalarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır” açıklaması ile belediye şirketlerinin kuruluş amaçları ifade edilmiştir.

25. Hemen belirtmek gerekir ki, 5393 sayılı Kanun’un 70 nci maddesi ile uyumlu şekilde 5216 sayılı Kanun’un 26 ncı maddesinde de büyükşehir belediyesinin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabileceği düzenlenmiştir.

26. Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili müvekkilinin davalı Belediyenin işçisi olmasına rağmen Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında dava dışı şirketin işçisi olarak gösterildiğini, dava dışı şirket ile davalı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, sendika üyesi olmasına rağmen davalı ... ile sendikalar arasında imzalanan toplu iş sözleşmelerinden yararlandırılmadığını ileri sürerek toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan bir kısım işçilik alacakları ile ilave tediye alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili ise müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, Belediyenin asıl işi olan temizlik, park ve bahçe ile bakım ve onarım işlerinin yasal düzenlemelere uygun şekilde alt işverene verilerek dışarıdan temin edildiğini ve muvazaa bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

27. Dosya içeriğinden davacı işçinin 1998-2003 yılları arasında davalı ... Belediyesi, 15.09.2003 tarihinden 30.12.2016 tarihine kadar ise dava dışı ... Ltd. Şti. işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.

28. Diğer taraftan Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtlarına göre ... Ltd. Şti’nin ortaklarının Ardeşen, Güneyce, Kendirli Belediye Başkanlıkları ile ... olduğu, Ardeşen ve Güneyce Belediye Başkanlıklarının 6 (altışar) Kendirli Belediye Başkanlığının 24 (yirmi dört), davalı ... Başkanlığının ise 119.934 (yüz on dokuz bin dokuz yüz otuz dört) hisseye sahip olduğu ve en büyük pay sahipliğinin davalı ... Belediyesine ait bulunduğu görülmüştür.

28. Diğer taraftan Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtlarına göre ... Ltd. Şti’nin ortaklarının Ardeşen, Güneyce, Kendirli Belediye Başkanlıkları ile ... olduğu, Ardeşen ve Güneyce Belediye Başkanlıklarının 6 (altışar) Kendirli Belediye Başkanlığının 24 (yirmi dört), davalı ... Başkanlığının ise 119.934 (yüz on dokuz bin dokuz yüz otuz dört) hisseye sahip olduğu ve en büyük pay sahipliğinin davalı ... Belediyesine ait bulunduğu görülmüştür.

29. Yargılama sırasında dinlenen tanık beyanlarından iş makinesi yağcısı olan davacının davalı Belediyeye ait bakım ve onarım işlerinde dava dışı ... Ltd. Şti’nin işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Ancak yukarıda içeriğine yer verilen yasal düzenlemeler karşısında dava dışı şirket işçilerinin davalı Belediyenin faaliyet alanındaki işlerde çalıştırılması, emir ve talimatları davalı ... yetkililerinden almaları, davalı ... işçileri ile benzer işlerde çalıştırılmaları ve dava dışı şirketin davalı Belediyeye ait araç ve gereçleri kullanması muvazaa kriteri olarak değerlendirilmemiştir.

30. Öte yandan uyuşmazlıkla ilgisi nedeniyle 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan düzenlemeye de kısaca değinilmelidir. 24.12.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 126 ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Ek 20 nci maddesinin birinci fıkrasında “İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının e bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait ve halen bu kapsamda hizmet alımı yaptığı mevcut şirketlerinden birine, bu nitelikte herhangi bir şirketi bulunmuyorsa münhasıran bu amaçla kuracakları bir şirkete gördürebilir” düzenlemesi yapılmıştır. Görüldüğü üzere bu düzenleme ile Belediye ve bağlı kuruluşlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri 4734 sayılı Kanun'un 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabî olmaksızın kurdukları veya mevcut olan şirketlere gördürmeleri mümkün hâle gelmiştir.

31. Belirtmek gerekir ki, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 136 ncı maddesinde yukarıda belirtilen 126 ncı maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Ek 20 nci maddenin 02.01.2018 tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

32. Bu itibarla yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri kapsamında değerlendirilme yapıldığında, somut olayda davalı ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna aykırı olmadığı gibi muvazaaya da dayanmadığı anlaşıldığından davacının muvazaa iddiasına dayalı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

32. Bu itibarla yukarıda yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri kapsamında değerlendirilme yapıldığında, somut olayda davalı ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna aykırı olmadığı gibi muvazaaya da dayanmadığı anlaşıldığından davacının muvazaa iddiasına dayalı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

33. Nitekim aynı davalıya karşı aynı iddialar ileri sürülerek açılan başka bir davada da aynı sonuca varılmıştır (YHGK, 20.10.2022 tarihli ve 2022/9-546 Esas, 2022/1345 Karar sayılı kararı).

34. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, dosya içindeki delillere göre dava dışı şirket tarafından davalı Belediyeye işçi temin edildiği, somut olayda geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmadığı, bu yönde emsal kararlar bulunduğu, bu nedenle davacının davalı Belediyenin işçisi sayılması gerektiğine ilişkin direnme kararının isabetli olduğu ve hüküm altına alınan alacakların miktarının incelemesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

35. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

36. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.11.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

''K A R Ş I O Y''

Asıl işveren alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu 2 nci madde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 12 nci maddede düzenlenmiştir.

Bu kanunlarda yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisine ilişkin hükümlerin, bu Kanunların getiriliş amaçlarıyla birlikte yorumlanmak suretiyle kapsamının belirlenmesi gerekir. 4857 sayılı Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek iken 5510 sayılı Kanunda belirtilen amaç ise sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiştir.

Somut olayda uyuşmazlık işçilik alacaklarıyla ilgili olduğundan 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde yer alan hükme göre asıl işveren alt işveren ilişkisini değerlendirmek gerekir.

Somut olayda uyuşmazlık işçilik alacaklarıyla ilgili olduğundan 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde yer alan hükme göre asıl işveren alt işveren ilişkisini değerlendirmek gerekir.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden ... yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur (md. 2/6).

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez (md. 2/7).

Maddede sözü edilen asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi; yardımcı iş ise işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder.

Bu hükümlerle asıl işveren-alt işveren ilişkisi tanımlandığı kadar bu ilişkiye bazı sınırlamalar da getirilmiştir. Böylece işveren için bir alan yaratılırken getirilen sınırlamalar ile de işçilerin sözleşmeden ve Kanundan ... haklarına etkili bir koruma sağlanmak istenmiştir.

Asıl işveren ile alt işveren arasında Borçlar Kanunu anlamında yapılmış olan sözleşmenin hukuki niteliği de asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğumunda önem taşımamaktadır. Bu ilişki eser sözleşmesine dayanabileceği gibi, kira veya taşıma sözleşmeleri gibi başka nitelikteki bir sözleşme de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle bu ilişkide önemli olan, asıl işverene ait olan bir işin alt işveren tarafından yapılmasının sağlanması olup, ilişkinin ne şekilde veya hangi sözleşme sonucunda meydana geldiğinin sonuca etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle asıl işin ihale ile veya kira sözleşmesi ile başka bir işverene verilmesi hâlinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulamayacağı şeklinde bir sonuca varılamayacaktır. Aksine bir düşüncenin kabulü hâlinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair koruyucu hükümlerin işlevsiz hâle getirilebilmesini mümkün kılan uygulamalar ortaya çıkabilecektir.

Şunu da belirtmek gerekir ki her iki işveren arasında borçlar hukuku anlamında kurulan sözleşme tarafları arasında hüküm ve sonuçlarını doğurur ise de bu sözleşme ilişkisinin varlığı işçilere karşı yükümlülükleri bakımından bu işverenlerin 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisi sınırlamalarına tabî olmalarını engellemez.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi yönünden İş Kanununda yer alan bu genel düzenlemeye rağmen bu hükümlere istisna teşkil eder şekilde daha özel bir Kanun hükmü bulunduğu takdirde bu ilişkinin koşulları ve kurulmuş sayılıp sayılmayacağı yönünden İş Kanunu hükmü yerine buna istisna da teşkil eden özel kanun hükmü uygulama önceliğine sahip olacaktır.

Bu konuda bir özel düzenleme 5393 sayılı Belediye Kanunu 14/1-a maddede yer almaktadır. Bu hükme göre Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla; İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı; coğrafî ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı, temizlik ve katı atık; zabıta, itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut; kültür ve sanat, turizm ve tanıtım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları, sosyal hizmet ve yardım, nikâh, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır.

Kanunun 67 nci maddesinde de 14 üncü maddedeki yaptırır sözcüğüne bağlı bir düzenleme olarak, “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlığı altında hangi işlerin gelecek yıllara yaygın sözleşmelerin konusu olarak üçüncü kişilere yaptırılabileceği düzenlenmiştir. Her iki maddedeki işlerin kapsamı bir ölçüde aynı ise de 14 üncü madde bu konuda belediyeye verilen yetkiyi, 67 nci madde ise bu yetki kapsamında belediyenin gelecek yıllara etkili sözleşme yapma sınırını gösterdiğinden belediyelere hizmet alımı yetkisi veren düzenlemenin 14 üncü madde olduğunun kabulü gerekir. Nitekim itfaiye hizmetleri yönünden bu yetkiyi iptal etme sonucu doğuran Anayasa Mahkemesinin 26.06.2019 tarihli ve 2029/27 Esas, 2019/56 Karar sayılı kararı da buna uygun olarak 14 üncü maddedeki itfaiye sözcüğünün iptali yönünde olmuştur.