muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/771, Karar No: 2015/1244, Tarih: 22.04.2015

5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 67. maddesi ile Belediyeler ve bağlı kuruluşların asıl işlerini de 6. fıkradaki sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verebileceği düzenlenmiştir. Keza 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine 5538 sayılı yasa ile eklenen 7 ve 8. fıkralara göre, Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklar, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla sözleşme yapabilirler. 67. maddedeki hüküm uyarınca temizlik işleri, park bahçe işleri, toplu taşıma ve ulaşım hizmetleri, bakım ve onarım işleri belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak İş Kanunu’nun 2’nci maddesine istisna getirilmiştir. Ancak Belediyeler Kanunu’nun 67 ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/8 maddeleri uyarınca bir işin veya hizmetin belediye tarafından alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin veya hizmetlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır. Madde de alt işverene verilmesi gereken Belediye’nin sayılan iş ve hizmetleri olduğu, ancak hizmet alımı yapılacağı, bu hizmetlerin yerine getirilmesi veya işlerin yapılması için eleman temin edilmesi halinde, hizmetin alınmadığı, işçilik temini için ihale yapıldığı iddialarının araştırılması gerekir(Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 20.07.2009 gün ve 2008/21666 Karar, 2009/216006 Karar, Yargıtay 22. HD. 25.10.2011 gün ve 2011/1489 Esas, 2011/3418 Karar).

2. Delillerin değerlendirilmesinde:

Asıl-alt işveren uygulamasının ister asıl iş ister yardımcı iş olsun, alt işverene verilmesinde, unsurları veya muvazaa yönünde denetiminin yapılmasında Yüksek Yargıtay kararlılıkla “İşverenler arasındaki sözleşmenin getirilerek işyerinde teknik ve hukukçu bilirkişi marifeti ile keşif yapılmasını ve rapor alınarak sonuca gidilmesi gerektiğini hep içtihat etmiştir(Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 03.07.2013 gün ve 2013/16442 Esas, 2013/12559Karar, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 20.11.2014 gün ve 2013/28473 Esas, 2014/34812 Karar ve 22. Hukuk Dairesinin 18.11.2013 gün ve 2013/22523 Esas, 2013/24986 Karar sayılı davalı EÜAŞ hakkındaki kararı). Zaten 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3. Maddesindeki iş müfettişi tarafından yapılan muvazaa tespiti de bu yasaya dayanılarak çıkarılan alt işveren yönetmeliğinde belirtilen kriterlere uygun olarak işyerinde yapılan denetim sonucu ortaya çıkmaktadır.

3. Hukuki nitelendirmede;

3. Hukuki nitelendirmede;

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Uyuşmazlığa uygulanacak kuralı doğrudan uygular. (Yar. 9. HD. 19.02.2015 gün ve 2015/603 Esas, 2015/7529 Karar). 04.06.1958 gün ve 15/6 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, maddi olayları açıklamak taraflara, ileri sürülen olayları hukuken nitelemek ve uygulanacak yasa hükümlerini tespit etmek ve uygulamak hakime ait bir görevdir. Bir uyuşmazlıkta hakların yarışması kapsamında birden fazla hukuk kuralının uygulanması sözkonusu olduğunda, tarafın en lehine olan hükmün uygulanması gerekir.

Türkiye tarafından onaylanan uluslararası sözleşmeler Anayasa’nın 90. Maddesi uyarınca iç hukuk kuralı haline geleceğinden, hakimin bu kuralları da Türk Hukuku kapsamında uygulaması gerekir.

4. Uluslararası Sözleşmeye Üstünlük tanınmasında:

Dinlenme hakkına ilişkin Anayasa’nın 50, Avrupa Sosyal Şartı’nın 2 maddeleri ile 3999 sayılı kanunla kabul edilen ve iç hukuk normu haline gelen, iş ilişkisinin sona ermesi üzerine çalışanların yasalardan doğan haklarının ödenmesini öngören 158 nolu uluslararası sözleşme hükümleri, üst norm olup, davacı işçiye iş sözleşmesi sonunda kullandırılmayan izinleri karşılığı ücretin ödenmesini gerektirmektedir. Zira Anayasa’nın 90. Maddesi uyarınca İş Kanunu ile 5947 sayılı kanunun aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle uyuşmazlığın çözümünde bu hükümler esas alınmalıdır(Yar. 9. Hukuk Dairesi 04.02.2013 gün ve 2012/2770 Esas, 2013/4106 Karar).

Anayasamızın 90/son maddesi uyarınca, yöntemince yürürlüğe konulmuş Uluslararası sözleşmeler kanun hükmünde olduğu gibi, normlar hiyerarşisi yönünden uluslararası sözleşme kurallarına uygulamada yasal güç tanınmakta ve bu kuralların uygulanma önceliği haiz bulunmaktadır(Yar. HGK. 12.06.2013 gün ve 2012/10-1618 Esas, 2013/821 Karar, Y. HGK. 21.01.2015 gün ve 2014/10-1007 Esas, 2015/552 Karar).

960 yılında Türkiye tarafından onaylanan 94 sayılı Bir Amme Tarafından Yapılan Mukavelelere Konulacak Çalışma Şartlarına Müteallik Sözleşmenin hükümlerine göre kamudan iş alan işverenler, çalıştırdıkları işçilere, sendika üyesi olup olmadıklarına bakmaksızın, işkolunda geçerli olan toplu iş sözleşmesindeki hakları uygulamak zorundadır(Yargıtay 9. HD. 24.02.2014 gün ve 2014/4562 Esas, 2014/5643 Karar).

III. Doktrin Görüşleri:

1. Asıl-alt işveren, muvazaa ve işçilik temini:

960 yılında Türkiye tarafından onaylanan 94 sayılı Bir Amme Tarafından Yapılan Mukavelelere Konulacak Çalışma Şartlarına Müteallik Sözleşmenin hükümlerine göre kamudan iş alan işverenler, çalıştırdıkları işçilere, sendika üyesi olup olmadıklarına bakmaksızın, işkolunda geçerli olan toplu iş sözleşmesindeki hakları uygulamak zorundadır(Yargıtay 9. HD. 24.02.2014 gün ve 2014/4562 Esas, 2014/5643 Karar).

III. Doktrin Görüşleri:

1. Asıl-alt işveren, muvazaa ve işçilik temini:

Kamudaki hizmet alımı sözleşmelerinin bir kısmının asıl işveren-alt işveren ilişkisini düzenlerken diğer bir kısmının geçici işçi teminine yönelik olduğu bilinmektedir (Ayrıntılı bilgi için bkz. M. Kabakcı, “Kamu Hizmet Alım Sözleşmelerinin İş Hukuku Uygulaması Açısından Değerlendirilmesi”, Prof. Dr. Sarper Süzek’e Armağan, C. I, Ankara 2011, s. 85 vd.). Meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi ile asıl işveren alt işveren ilişkisi arasındaki fark açıktır: Alt işveren tarafından üstlenilen bir işin yürütülmesi olup, alt işveren kendi işçilerini, emir ve talimatı altında, aynı zamanda asıl işverenin de işyeri olan aslında ayrı bir işyeri olarak değerlendirilen işyerinde çalıştırır. Meslek edinilmiş geçici iş ilişkisinde işçi rızasıyla bir başka işverenin emir ve talimatı altında çalıştırılmaktadır. Sürekli işverenin taahhüdü sözleşmeye uygun nitelik ve sayıda işçi temininden ibarettir. İşçi doğrudan geçici işveren olarak adlandırılan işverenin emir ve talimatı doğrultusunda iş görür (Kabakcı, “Hizmet Alım Sözleşmeleri”, s. 88-89).

Bu iki kurum teorik olarak birbirinden farklı olsa da pek çok halde biri diğeri yerine rahatlıkla kullanılabilecek nitelikte iki kurumdur. Kamuda hangi hizmet alım sözleşmelerinde işin devri değil de baştan itibaren işçi temininin amaçlandığı konusunda tespitte bulunabilmek son derece güçtür (Kabakcı, “Hizmet Alım Sözleşmeleri”, s. 104). Üstelik alt işverenlik oldukça sıkı biçimde düzenlenmişken, meslek edinilmiş geçici iş ilişkisine dair bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Biri diğeri yerine kullanılabilen bu iki kurumun tutarlı bir yasal düzenlemeye kavuşturulması gereği açıktır.

Muvazalı bir hukuki işlemde üçüncü kişilere karşı yapılmış görünüşte bir hukuki işlem mevcuttur. Muvazaalı alt işverenlik uygulamalarında asıl işverenle alt işveren arasında gerçekte bir iş ilişkisi (örneğin alt işverenin daha önce asıl işverenin işçisi olması halinde) veya bir başka ilişki (örneğin işçi temini) bulunabilir. İşçi temini sözleşmeleri muvazaalı alt işverenlik olarak nitelendirilebilmektedir çünkü görünüşte bir mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl iş veya yardımcı işin verildiği bir alt işverenlik ilişkisi, gerçekte meslek edinilmiş geçici iş ilişkisinden ibaret olabilmektedir(Yenisey, Kübra. 2013 Kararları Değerlendirme Tebliğinden).

4857 Sayılı Kanunun öngördüğü gerçek anlamda alt işveren ilişkisinde alt işveren bağımsız ve ayrı bir işverendir. Bu çalışmanın konusuyla ilgili olarak, alt işverenin asıl işverene karşı sorumluluğu, ihale ile aldığı işi kendi işçileri ile yapmaktan ibarettir. Çalıştıracağı işçilerin seçilmeleri, işe alınmaları, kimin hangi konuda görevlendirileceği, ücretlerin tespiti ve ücretlerin ödenmesi, sigorta bildirimleri, sigorta primlerinin ödenmesi, gerektiğinde işten çıkartmalar ve işin sevk ve idaresi tümüyle alt işverene ait olmalıdır(Polat SOYER, ‘4857 sayılı İş Kanunu Açısından Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinin Kurulması ve Sonuçları’, SİCİL, S.1 (Mart 2006), s.19).

2. Asıl iş yönünden kamuya ayrıcalık getiren düzenlemeler hakkında;

4857 sayılı Kanun’un alt işveren-asıl işveren ilişkisini düzenleyen ilgili maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş ve bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hallerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı belirtilmiştir. Daha sonra da, 5538 sayılı Kanunla eklenen sekizinci fıkra ile 4734 sayılı KİK veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde hizmet alımı yoluyla çalıştırılanların, bu şekilde çalışmalarına dayanarak, bu kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde, boş pozisyonlara atanmaya ve söz konusu işyerlerindeki kadro ve pozisyonlarda çalışanlara toplu iş sözleşmesi ile kanun ve mevzuat hükümlerince tanınan her türlü mali haklar ve sosyal yardımlardan yararlanmaya hak kazanamayacağı belirtilmiştir. Aslında, 4857 sayıl İş Kanunu’nun 2. maddesine 5538 sayılı Kanunla eklenen sekizinci fıkra ile, kamu işverenlerinin özel sektör işverenlerine uygulanan sınırlamalara tabi olmaksızın, yüklenicilere (alt işveren) iş verebilmelerine olanak sağlanmak istenmiş, ancak iş alan alt işverenin çalıştırdığı işçilerin mali ve sosyal haklarında bazı kısıtlamalar getirilerek, kamu işverenleri için, farklı ve ayrıcalıklı bir şekilde kamuda işçi istihdam etmenin önü açılmak istenmiştir (N. Çelik, İş Hukuku Dersleri, Beta Yayınları, Yenilenmiş 25. Bası, İstanbul: s.45; Süzek, 2012: s.179; ; Fevzi Şahlanan, Uygulamadan Kaynaklanan Sorunların Hukuk Karşısındaki Durumu İş Kanunu Açısından”, İş Kanunu Açısından, Kamu İşyerlerinde Alt İşveren Uygulamasının Doğurduğu Sorunlar ve Çözüm Arayışları Seminer/Çalıştayı, Kamu-İş Yayını, Antalya, s.125-134 s.135). Bu düzenlemenin daha baştan Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle doktrinde ciddi eleştiriler yapılmaktadır (Bkz. N. Tarcan, Yasalar Herkes İçin Eşit Değil mi? Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinde Kamu-Özel Ayrımcılığı”, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı:3, Yıl:1, s.86-91). Nitekim konu Anayasa Mahkemesine de götürülmüş ancak bu fıkralara ilişkin yapılan başvuruları Anayasa Mahkemesi yetkisizlik nedeniyle reddetmiştir(Anayasa Mahkemesi, 14.01.2010 tarihli E:2007/67, K:2010/1; 03.02.2011 tarihli E:2011/7, K:2011/28 ).4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine eklenen bu yeni fıkrada en çarpıcı nokta, hizmet alımına dayanak teşkil edecek şartname ve sözleşmelere konulamayacak hükümlerin düzenlemesidir. Bu fıkraya göre, hizmet alımı ihalelerinde düzenlenecek sözleşme, idari şartname ve teknik şartnamelere; “yüklenicinin kamu kurum ya da kuruluşundan aldığı ihaleyle ilgili işte çalıştırmak üzere istihdam edeceği işçilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakılmasını” ve “aynı kamu kurum ya da kuruluşunda daha önce hizmet alımı sözleşmesiyle veya geçici işçi olarak çalışanların, çalıştırılmaya devam olunması” yönünde hüküm konulmaması gerekmektedir

. Bu fıkraya göre, hizmet alımı ihalelerinde düzenlenecek sözleşme, idari şartname ve teknik şartnamelere; “yüklenicinin kamu kurum ya da kuruluşundan aldığı ihaleyle ilgili işte çalıştırmak üzere istihdam edeceği işçilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakılmasını” ve “aynı kamu kurum ya da kuruluşunda daha önce hizmet alımı sözleşmesiyle veya geçici işçi olarak çalışanların, çalıştırılmaya devam olunması” yönünde hüküm konulmaması gerekmektedir. Bu fıkradaki düzenlemenin a bendi ile, işe alma ve işten çıkarma gibi yetkilerin işverene ait yetkiler olduğu ve bu yetkilerin idareye bırakılması halinde, işçinin çalışmaya başlamasından itibaren, aslında kamu kurum ya da kuruluşunun işçisi sayılacağı gerçeğinden hareket edilerek, işçilik hakları bakımından idare, “işveren” sorumluluğunun dışına çıkarılmak istenmiştir. Söz konusu fıkradaki düzenlemenin b bendi ile de, hizmet alımına ilişkin sözleşme ve şartnamelere daha önce aynı kamu kurum ya da kuruluşunda hizmet alımı yoluyla veya geçici işçi olarak çalışmış işçilerin, yeni hizmet alımında ihaleyi alan yüklenici değişse bile, çalıştırılmasına devam olunacağı yönünde bir hüküm koyulamayacağı belirtilmiştir. Böylece idarenin işverene ait bir yetkiyi kullanmasından dolayı oluşabilecek muvazaanın önüne geçilmek istenmiştir (E. Akyiğit, Kamuda Alt İşverenlik Ve Müteahhite İş Verme Özeldekinden Farklı mıdır?”, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:23, Sayı:4, s.1-33 s.18, Ayhan Görmüş. Kamu Kurumlarında Hizmet Alımı Yoluyla İstihdam Edilenlerin Kıdem Tazminatı Sorunu. Çalışma ve Toplum Dergisi. Sayı: 38).

3. Hukuki nitelendirmede;

Taraflar, bildirme zorunlulukları bulunmadığı halde dilekçelerinde bildirdikleri hukukî sebepleri, sonradan her zaman değiştirebilirler. Bu değiştirme, iddianın (davanın) veya savunmanın değiştirilmesi yasağına tâbi değildir (Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi. 2. Bası. Ankara s: 372) Kural olarak hakimin uyuşmazlığa uygulayacağı kural yürürlükte olmalıdır. Hakim öncelikle, kamu düzeni ile ilgili emredici kuralları uygulamalıdır. Uygulanacak kuralda, kuralın yorumu ile ilgili kuralları dikkate almalıdır. Uygulanacak kuralı tespit ederken, yorumlarken ve uygularken her bir somut olayın özelliklerini gözeterek hüküm vermelidir(E. Yılmaz. S: 388).

4. Uluslararası Sözleşmeye Üstünlük tanınmasında:

Uluslararası sözleşmenin Anayasa ile uyumlu olması, ancak kanunla çatışması halinde Anayasa’nın 90/son maddesi uyarınca kanun yerine temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne uygun onaylanmış uluslararası sözleşme uygulanmalıdır(M. Altundiş. Anayasanın 90. Maddesinin son fıkrasına eklenen hükümle birlikte Anayasa ile Yargı Denetimi dışında Tutulan İşlemlere Karşı Yargı Yolu Açılabilir mi? www.yasader.org/web/yasama\_dergisi).

94 sayılı uluslararası sözleşme Bakanlar Kurulu kararıyla iç hukuka aktarılmıştır. Bir ciddi devlet anlayışı içinde bu imzaya ve bu karara saygı duyularak gereği yapılmalı taşeron işçisi asgari ücrete mahkûm edilmemelidir. Bunun için ihale mevzuatı bu sözleşmeye uyarlanarak ihaleye çıkarken işçilik maliyetleri asgari ücretten değil sektördeki toplu iş sözleşmelerine göre belirlenmelidir(Çalışma Hayatının Temel Konularına İlişkin Hak-İş Görüş Ve Önerileri. www.hakis.org.tr)

IV. DAVALININ ALT İŞVEREN İLE İMZALADIĞI SÖZLEŞMELER

Davalı ile dava dışı son alt işveren arasında imzalanan ve daha önceki Hizmet alım sözleşmeleri incelendiğinde, “iş olarak Seyitömer Termik Santralı İşletme müdürlüğüne ait değirmen bakım, kömür kül ve cüruf nakil tesisleri, mekanik atölye, türbin bakım tesisleri, buhar üretim, sıhhi tesisat, bakım ve onarım hizmetlerinin 145 işçi ile yaptırılmasına dair hizmet alım sözleşmeleridir.

Sözleşmeler incelendiğinde işçi sayısı hep sabit, kısaca 145 kişi hiç değişmemektedir. Sadece sözleşme süreleri yenilenmekte, taşeronlar değişmektedir. Ancak işçi sayısı ve işçiler hep aynıdır. Araçlarda asıl işveren EÜAŞ tarafından temin edilmektedir.

Şartnamede ise alınacak işçilerin tek tek kişi olarak unvanları yazılmıştır.

Her ne kadar dosya içerisinde bazı sözleşmelerin Kamu İhale Kanunu ve 4857 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olduğu gerekçesi ile idari yargıda iptal davası açılmış ise de, kararların dosya üzerinde, işyerinde keşif yapılmadan ve iş hukuku ilkeleri dikkate alınmadan verilmesi nedeni ile davacı açısından bağlayıcılığı yoktur. Bu sözleşmelerin işçilik teminine yönelik olduğu çok açıktır ve bu durum Kamu İhale Kanunu’nun 4 ve genel tebliğin 69. Maddesine aykırıdır.

V. BİLİRKİŞİ TESPİTLERİ:

Her ne kadar dosya içerisinde bazı sözleşmelerin Kamu İhale Kanunu ve 4857 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olduğu gerekçesi ile idari yargıda iptal davası açılmış ise de, kararların dosya üzerinde, işyerinde keşif yapılmadan ve iş hukuku ilkeleri dikkate alınmadan verilmesi nedeni ile davacı açısından bağlayıcılığı yoktur. Bu sözleşmelerin işçilik teminine yönelik olduğu çok açıktır ve bu durum Kamu İhale Kanunu’nun 4 ve genel tebliğin 69. Maddesine aykırıdır.

V. BİLİRKİŞİ TESPİTLERİ:

İşyerinde mahkemece aralarında biri iş hukuku öğretim üyesi, diğerler de öğretim üyesi olan yüksek mühendislerinde bulunduğu 4 kişilik bilirkişi heyetinin tespitleri:

\* İşyerinde alt işverenin ücret bordrolarını tutan işçisi dışında diğer işçileri sevk ve idare eden işçisi bulunmadığı, bu kaydı tutanında EÜAŞ tarafından belirlendiği,

(Alt İşverenlik yönetmeliğinin 12/c. Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı kriterine aykırılık, II. A.a. başlığında belirtilen muvazaa kriterine aykırılık) ,

\* İşe alan ve çıkaranın asıl işveren EÜAŞ olduğu,

(4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/9.a maddesine aykırılık)

(Alt İşverenlik yönetmeliğinin 12/c. Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı kriterine aykırılık, II. A.a. başlığında belirtilen muvazaa kriterine aykırılık),

\* Davacı ve taşeron şirket işçilerinin asıl işveren EÜAŞ işçileri ile aynı şekilde ve üretimin her bölümünde çalıştıkları,

(Yönetmeliğin 12/e maddesindeki “Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı” muvazaa kriterine aykırılık)

\* Emir ve talimatı tamamen EÜAŞ tarafından verildiğini, çalışma şartlarının ve yıllık izinlerin EÜAŞ tarafından verildiği

(Alt İşverenlik yönetmeliğinin 12/c. Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı kriterine aykırılık, II. A.a. başlığında belirtilen muvazaa kriterine ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/9.a maddesine aykırılık),

\* Taşeronlar değişmesine rağmen, davacı ve işçilerin değişmediği,

(Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12/f ve g bentlerinde belirtilen “Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, ve yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı” muvazaa kriterlerine aykırılık)

\* Bu işçilerin bir kısmının asıl işlerde, bir kısmının ise yardımcı işlerde çalıştırıldığı

(Alt İşverenlik yönetmeliğinin 4/c. Maddesine aykırılık),

\* Davacı ve alt işveren işçilerinin yapılan iş ve hizmette EÜAŞ araçlarını kullandıkları,

\* Bu işçilerin bir kısmının asıl işlerde, bir kısmının ise yardımcı işlerde çalıştırıldığı

(Alt İşverenlik yönetmeliğinin 4/c. Maddesine aykırılık),

\* Davacı ve alt işveren işçilerinin yapılan iş ve hizmette EÜAŞ araçlarını kullandıkları,

(Alt İşverenlik yönetmeliğinin 12/c. Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı kriterine aykırılık, II. A.a. başlığında belirtilen muvazaa kriterine ve Kamu İhale Kanunu’nun 4. Maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 69. Maddesine aykırılık)

\* İhalelerin hizmet ve iş üzerinden değil işçi sayısı üzerinde yapıldığı,

(Kamu İhale Kanunu’nun 4. Maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 69. Maddesine aykırılık)

\* Sonuç olarak işçi temin edildiğini

(4857 sayılı İş Kanunun 2/6-7, Kamu İhale Kanunu’nun 4. Maddesine aykırılık) ve

\* Davacının başlangıçtan itibaren EÜAŞ işçisi olduğu,

VI. Diğer Deliller:

1. Emsal Kararlar:

Kütahya İş Mahkemesinin 2012/150 Esas 2013/288 sayılı, 2012/196 Esas 2013/289 sayılı Kararı, 2014/197 Esas 2014/379 sayılı kararı ve 2014/199 Esas 2014/377 Karar sayılı ilamları ile Elektrik Üretim Santralinde çalışan işçilerin muvazaalı alt işverenlik ilişkisi sebebiyle asıl işveren olan EÜAŞ ın işçisi olduğu, bu nedenle açılan davalarda asıl işveren ile sendika arasındaki toplu iş sözleşmesinden davacının yararlanması gerektiğinden davanın kabulüne ilişkin kararları Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 13/12/2013 tarih 2013/32091 Esas 2013/29048 Karar aynı tarih 2013/32089 Esas 2013/29046 Karar ve 14/05/2014 tarih 2014/11675 Esas 2014/12849 Karar ve aynı tarih 2014/11674 Esas 2014/12848 Karar sayılı ilamları ile onanmış olup bozma ilamından sonra da santralde çalışan taşeron işçilerin asıl işveren olan EÜAŞ aleyhine açmış oldukları işçilik alacaklarında da muvazaalı alt işveren ilişkisi sebebiyle alacak talebine kabulüne ilişkin kararlar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından onanmıştır.

2. Uzman Görüşleri: (6100 sayılı HMK.un 293. Maddesi kapsamında sunulmuştur)

a) Prof. Dr. Aydın BAŞBUĞ.

Bilimsel değerlendirme ve hukuki mütalaa sonucunda;

\* Yargıtay 22nci Hukuk Dairesinin kararında sadece asıl işin verilebileceği yönünde bir hüküm tesis ettiği,

\* Eneıji üretim işinde, asıl işin alt işverene verilebileceği hükmünün 4628 sayılı Enerji Piyasası Kanununun 15nci maddesine dayandığı; Oysa 15nci maddenin 14.03.2013 tarihli 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile tamamen yürürlükte kaldırıldığından hukuki olarak bu gerekçeye dayanmanın isabetli olmadığı, aksine yönetmelik ile sınırlamalar getirildiği,

\* 6446 sayılı Kanunun, hangi işlerin alt işverene verilebileceği konusunda EPDK kararım öngördüğü; bugüne kadar bu yönde bir karar alınmadığı,