muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/519, Karar No: 2024/105, Tarih: 28.02.2024

**Ceza Genel Kurulu         2023/519 E.  ,  2024/105 K.**

**"İçtihat Metni"**

DİRENME

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 2. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Ceza

SAYISI : 67-59

I. HUKUKİ SÜREÇ

Nitelikli hırsızlık suçundan sanıkların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 142/2-h, 143, 53 ve 63. maddeleri uyarınca ayrı ayrı olmak üzere 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba; sanıklar ... ve ... hakkında ayrıca aynı Kanun'un 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ilişkin Eskişehir 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 25.09.2020 tarihli ve 802-836 sayılı hükümlerin, sanıklar ve müdafiileri tarafından istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesince 15.12.2020 tarih ve 1722-2383 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Hükümlerin, sanıklar ve müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 15.06.2021 tarih ve 3543-12188 sayı ile; "...Suç tarihinde mağdurun saat 04.45 sıralarında evine geldiğinde iki şahsı kaçarken gördüğünü beyan etmesi, olay yerini gösteren kamera kayıtlarına göre sanıkların saat 04.24'te mağdurun evine girdiklerinin ve suça konu para ve içecekleri alarak saat 04.35’de evden çıktıklarının, UYAP'tan alınan güneşin doğuş ve batış çizelgesine göre de suç tarihinde gece vaktinin saat 04.30’da sona erdiğinin anlaşılması karşısında, sanıkların konut dokunulmazlığının ihlali suçunu gece vakti işledikleri ancak 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesi gereği hırsızlık suçunun sanıklar lehine, gündüz sayılan zaman dilimi içinde işlendiğinin kabul edilmesi gerektiği gözetilmeden ve hırsızlık suçunun gece vakti işlendiğine dair delillerin nelerden ibaret olduğu karar yerinde denetime olanak verecek şekilde açıklanıp tartışılmadan sanıklar hakkında kurulan hükümlerde TCK'nın 143. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamı sonrası devam olunan yargılama sonucunda, Eskişehir 3. Asliye Ceza Mahkemesince 28.07.2021 tarih ve 926-1408 sayı ile önceki hükümler gibi sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Hükümlerin, sanıklar ve müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 2. Ceza Dairesince 06.12.2021 tarih ve 16832-20551 sayı ile kararın yeni hüküm niteliğinde olduğu kabul edilerek yapılan inceleme sonucunda önceki bozma nedeni doğrultusunda bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamı sonrası devam olunan yargılama sonucunda, Eskişehir 3. Asliye Ceza Mahkemesince 28.07.2021 tarih ve 926-1408 sayı ile önceki hükümler gibi sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Hükümlerin, sanıklar ve müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 2. Ceza Dairesince 06.12.2021 tarih ve 16832-20551 sayı ile kararın yeni hüküm niteliğinde olduğu kabul edilerek yapılan inceleme sonucunda önceki bozma nedeni doğrultusunda bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 14.01.2022 tarih ve 67-59 sayı ile; "...Her üç sanığın fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek hırsızlık kastıyla mağdurun evine gittikleri, önce sanıklar ... ve ...'nin, saat 04:24 sıralarında yani gece vakti kabul edilen zaman diliminde pencereden eve girdikleri, akabinde de diğer sanık ...'a kapıyı açarak içeriye aldıkları, evde bulunan para ve alkollü içecekleri alarak saat 04:35 sıralarında, gündüz vakti kabul edilen zaman diliminde evden çıktıkları, sanıkların hırsızlık kastıyla eve girmeleri ile mağdurun taşınır mal varlığını koruduğu egemenlik ve tasarruf alanına müdahale ederek atılı hırsızlık suçu bakımından suçun kanuni tanımında belirtilen elverişli hareketlerle eyleme gece vakti başladıkları, eylemin gündüz vakti kabul edilen zaman diliminde sona erdiği, sanıkların elverişli hareketlerle eyleme başladıkları zaman diliminin gece olması, kanunda suçun gece vakti işlenmesinin cezada artırım yapılmasını gerektirir nitelikli hâl olarak kabul edilmesi karşısında, suçun tamamlandığı zaman diliminin sanıklar lehine yorumlanmasının mümkün olmadığı," şeklindeki gerekçe ile bozma ilamına direnerek önceki hükümler gibi sanıkların cezalandırılmalarına karar vermiştir.

Bu hükümlerin de sanıklar ve müdafiileri ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.11.2022 tarihli ve 33035 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle dosya, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 05.06.2023 tarih ve 15163-3303 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE KONUSU

İnceleme dışı sanık Orhan Konyar hakkında atılı suçlardan verilen beraat kararları ile sanıklar hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup temyizin ve direnmenin kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında nitelikli hırsızlık suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

II. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE KONUSU

İnceleme dışı sanık Orhan Konyar hakkında atılı suçlardan verilen beraat kararları ile sanıklar hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup temyizin ve direnmenin kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında nitelikli hırsızlık suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurun ikametine gece vakti hırsızlık amacıyla girip gündüz vaktine denk gelen zaman diliminde suça konu eşya ile birlikte ikametten ayrılan sanıklar hakkında TCK'nın 143. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. UYUŞMAZLIK KONUSUNA İLİŞKİN AÇIKLAMALAR

İncelenen dosya kapsamından;

Sanıkların, 01.07.2020 tarihinde saat 04.24'te mağdurun evine hırsızlık amacıyla geldikleri, sanıklar ... ve ...’nin, birinci katta bulunan ikametin açık penceresinden içeriye girerek diğer sanık ...’a daire giriş kapısını açtıkları, sanıkların yatak odasını dağıtıp ele geçirdikleri 12.150 TL ile buzdolabında bulunan değişik markalara ait alkollü içecekleri alarak saat 04.35’te hep birlikte ikametten ayrıldıkları, başlatılan tahkikat kapsamında komşu binaya ait güvenlik kamerası görüntülerinden sanıklara ulaşıldığı, ayrıca yatak odasında bulunan kutu üzerinden alınan parmak izinin sanık ...'a ait olduğunun tespit edildiği, sanıkların aşamalarda tevil yollu ikrarda bulundukları, konuşmak amacıyla mağdurun evine gittiklerini, sadece masa üzerinde bulunan alkollü içeceği aldıklarını, iddia edildiği gibi para çalmadıklarını savundukları,

Ulusal Yargı Ağı Projesi Sistemindeki kayıtlardan; kalıcı yaz saati uygulaması da dikkate alındığında suç tarihinde Eskişehir ilinde güneşin saat 20.34'te batıp saat 05.30'da doğduğu,

Anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

TCK’nın 141/1. maddesinde; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma" şeklinde hırsızlık suçunun temel şekli tanımlanmış, aynı Kanun’un 142. maddesinde suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır.

TCK'nın 141/1. maddesinin gerekçesinde de; "Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi; mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suç da tamamlanır." açıklamalarına yer verilmiştir.

TCK'nın 141/1. maddesinin gerekçesinde de; "Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi; mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suç da tamamlanır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Buna göre hırsızlık suçu, başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin (zilyedinin) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır. Uygulama ve öğretideki yerleşmiş kabule göre de bu suç, failin, mağdurun suça konu eşya üzerindeki hâkimiyetine son vererek kendi hâkimiyetini kurmasıyla, başka bir ifadeyle suça konu eşya üzerinde tasarruf edebilme imkânına sahip olmasıyla tamamlanır. Buna karşın, failin icra hareketlerine başlayıp da eşyayı kendi tasarruf alanına geçirmesine kadar geçen aşamada ise eylem teşebbüs aşamasında kalmış sayılacaktır. Ani bir suç olan hırsızlık suçunun tamamlanması için malın bulunduğu yerden alınarak failin tasarruf alanına geçmesi yeterli olup ayrıca maldan yararlanmak gerekmez.

Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren TCK’nın 143. maddesi ise; "Hırsızlık suçunun gece vakti işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte birine kadar artırılır." şeklinde düzenlenmiş iken, incelemeye konu suç tarihinden önce 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 63. maddesiyle bahse konu maddede yer alan "üçte birine kadar" ibaresi "yarı oranında" biçiminde değiştirilmiştir.

Görüldüğü gibi hırsızlık suçunun gece vakti işlenmesi hâlinde cezanın hangi miktarda artırılacağı konusunda hâkime takdir hakkı tanınmışken suçta caydırıcılığı sağlamak amacıyla yasal değişiklik sonrasında takdir hakkı bulunmaksızın cezada yarı oranda artırım yapılacağı öngörülmüştür.

Görüldüğü gibi hırsızlık suçunun gece vakti işlenmesi hâlinde cezanın hangi miktarda artırılacağı konusunda hâkime takdir hakkı tanınmışken suçta caydırıcılığı sağlamak amacıyla yasal değişiklik sonrasında takdir hakkı bulunmaksızın cezada yarı oranda artırım yapılacağı öngörülmüştür.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 492. maddesinin birinci fıkrasının (1). bendinde hırsızlık suçunun geceleyin bir bina içinde yahut süknaya mahsus bir yerde veya müştemilatında işlenmesi nitelikli hâl olarak kabul edilmişti. Mülga Kanun döneminde suçun sadece bina ve eklentileri içinde gece vakti işlenmesi durumunda cezada artırıma gidilirken TCK ile kapsam genişletilmiş, suçun gece vakti işlenmesi, TCK’nın 143. maddesinde ayrıca düzenlenmiştir. Esasen, eylemin gece vakti gerçekleşmesinin, hırsızlık suçunun nitelikli hâlini oluşturduğunu söylemek mümkündür. Bununla birlikte kanun koyucu suçun bu hâlini, diğer nitelikli hâllerden farklı olarak ayrı bir maddede düzenlemek suretiyle suçun işlendiği yer veya işleniş şekilleri yönünden ayrıma gitmeksizin tüm hırsızlık suçları bakımından uygulanması gereken bir artırım nedeni olarak kabul etmiştir. Suçun gece vakti daha kolay işlenmesi, failin kimliğini tespit etmekte zorluk bulunması, mağdurun malı üzerindeki gözetim ve denetim imkânının sınırlı olması, gündüz zaman dilimine göre gece yardım temininde gecikme yaşanması gibi nedenlerle kanun koyucunun hırsızlık suçunun hem basit hem de nitelikli hâllerinin gece vakti işlenmesini daha ağır bir yaptırıma bağlamak istediği anlaşılmaktadır.

Gece vakti deyiminden ne anlaşılması gerektiği ise TCK’nın "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; "Güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresi" şeklinde tarif edilmiştir. Sözü edilen madde tüm suçlar için uygulanacak genel bir düzenleme içermekte olup suçun gece vakti gerçekleşip gerçekleşmediği, suçun işlendiği tarih ve yerdeki güneşin doğuş batış saatlerine göre belirlenecektir.

Hırsızlık suçunun icra hareketlerine gece başlanıp eylemin de gece tamamlandığı hâllerde suçun gece vakti işlendiği hususunda bir tereddüt bulunmamakta ise de, eylemin gece vakti başlayıp gündüz tamamlandığı ya da icra hareketlerine gündüz bir vakitte başlanılıp neticenin geceleyin meydana geldiği durumlarda bu nitelikli hâlin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda kanunda açıkça bir düzenleme bulunmamaktadır.

Hırsızlık suçunun icra hareketlerine gece başlanıp eylemin de gece tamamlandığı hâllerde suçun gece vakti işlendiği hususunda bir tereddüt bulunmamakta ise de, eylemin gece vakti başlayıp gündüz tamamlandığı ya da icra hareketlerine gündüz bir vakitte başlanılıp neticenin geceleyin meydana geldiği durumlarda bu nitelikli hâlin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda kanunda açıkça bir düzenleme bulunmamaktadır.

765 sayılı Kanun döneminde hırsızlık suçunun sadece bina ve eklentileri içinde gece vakti işlenmesi cezada artırım sebebi olarak kabul edilmişken TCK ile herhangi bir ayrım yapılmaksızın gerek basit gerekse nitelikli tüm hırsızlık suçları bakımından ortak bir madde sevk edilerek suçun gece vakti işlenmesinin cezada artırım öngören ayrı bir nitelikli hâl olarak düzenlenmesi, anılan maddenin ilk hâlinde suçun gece vakti işlenmesi nedeniyle verilecek cezanın “üçte birine kadar” artırılacağı şeklindeki yaptırımın, eylemin haksızlık içeriği gözetilip cezada caydırıcılığı da sağlamak amacıyla “yarısı oranında” artırılacağı biçiminde değiştirilmesi hususları ile anılan maddenin konuluş amacı dikkate alındığında, elverişli hareketlerle hırsızlık suçunun icrasına başlanılıp tamamlanma anına kadar geçen sürenin bir bölümünün dahi gece vaktine denk geldiği ahvalde, TCK’nın 143. maddesinin uygulanması gerekmektedir. Nitekim, madde metninde de suçun gece vakti tamamlanmasından değil gece vakti işlenmesinden bahsedilmekte, ceza artırımının değişiklik gerekçesinde ise; "Hırsızlık suçunun geceleyin işlenmesi, faile daha çok kolaylık sağlamaktadır. Ayrıca bu hal, özellikle konutta işlenen hırsızlık suçlarında mağdurlar üzerinde daha da olumsuz etki bırakmaktadır." açıklamalarına yer verilmektedir. Aksi hâlde, konuta ya da iş yerine gece girerek icra hareketlerinin büyük çoğunluğunu gece vaktinde gerçekleştiren ve güneşin doğuşundan bir saat evveline kadar götüreceği eşyayı hazırlayıp gündüz zaman diliminin başladığı vakitte eşya ile birlikte suç yerinden ayrılan failin, gece vakti hırsızlık eylemi teşebbüs aşamasında kalan failden daha az ceza almasına yol açılmış olur ki, bu yöndeki kabulün kanun koyucunun iradesi ile bağdaştığı söylenemez. Sonuç olarak, suçun icra hareketlerinin başladığı veyahut tamamlandığı herhangi bir aşamanın gece zaman dilimine denk gelmesinin nitelikli hâlin uygulanması bakımından gerekli ve yeterli olduğu kabul edilmelidir.

Diğer taraftan, ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 12.01.2022 tarihli ve 410-8 sayılı kararında vurgulandığı üzere, suçun gece vakti işlenmesi, nitelikli hâl kabul edilip soruşturma ve kovuşturma zamanaşımı sürelerinin hesaplanmasında ve isnat edilen suç bakımından öngörülen cezayı da etkileyecek olması nedeniyle faile zorunlu müdafi tayin edilmesinde dikkate alınacağından, eylemin gece vakti gerçekleştiğinin hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerektiği de gözden uzak tutulmamalıdır.

B. Hukuki Nitelendirme

B. Hukuki Nitelendirme

Sanıkların, 01.07.2020 tarihinde saat 04.24'te mağdurun evine hırsızlık amacıyla geldiklerinin, sanıklar ... ve ...’nin birinci katta bulunan ikametin açık penceresinden içeriye girerek diğer sanık ...’a daire giriş kapısını açtıklarının, sanıkların yatak odasını dağıtıp ele geçirdikleri 12.150 TL ile buzdolabında bulunan değişik markalara ait alkollü içecekleri alarak saat 04.35’te ikametten ayrıldıklarının iddia ve kabul edildiği olayda;

UYAP kayıtlarından; suç tarihinde Eskişehir ilinde güneşin saat 20.34'te batıp saat 05.30'da doğduğu, TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca 21.34 ila 04.30 saatleri arasında kalan zaman diliminin gece vakti olarak kabul edilmesi gerektiği dikkate alınarak, sanıkların hırsızlık kastıyla gece vakti mağdurun ikamet ettiği daireye girdikleri, elverişli hareketlerle suçun icrasına başlayıp içeriyi karıştırdıkları, yatak odasında bulunan 12.150 TL ile buzdolabındaki alkollü içecekleri aldıkları, bu aşamaya kadar gerçekleştirdikleri eylemlerinin, geceleyin nitelikli hırsızlık suçunun kanuni tanımında öngörülen neticeyi meydana getirmeye elverişli olduğu, bu aşamadan sonra, gündüz zaman diliminin başladığı vakitte, suça konu eşya ile birlikte evden ayrıldıklarının anlaşılması karşısında, suç gündüz kabul edilen vakitte tamamlanmakla birlikte, elverişli hareketlerle eyleme başlanan zaman diliminin gece olması, suçun icra hareketlerinin gece vakti gerçekleştirilmesi, TCK'nın 143. maddesinde suçun gece vakti işlenmesinden bahsedilmekle birlikte aynı zaman diliminde tamamlanmasının da gerektiğine yer verilmesi ve sanıkların bir kez gece vakti mağdurun evinde bulunmakla 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik gerekçesinde de vurgulandığı üzere suçun gece vakti işlenmesinin getirdiği kolaylıktan faydalanmaları ve bu durumun mağdur üzerinde daha da olumsuz bir etki bıraktığından kuşku bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanıklar hakkında kurulan hükümlerde TCK’nın 143. maddesi uyarınca ceza artırımına gidilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, uygulamanın denetlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan on Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıklar hakkında kurulan hükümlerde TCK'nın 143. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Eskişehir 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.01.2022 tarihli ve 67-59 sayılı mahkûmiyet hükümlerindeki direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Uygulamanın denetlenmesi amacıyla dosyanın Yargıtay 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.02.2024 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 28.02.2024 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/562, Karar No: 2019/3568, Tarih: 19.03.2019

**17. Ceza Dairesi         2019/562 E.  ,  2019/3568 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUK : ...

SUÇLAR : Hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEBLİĞNAMEDEKİ İSTEK : Red, düzeltilerek onama

Yerel mahkemece suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suçların tarihine göre dosya görüşüldü:

I)Suça sürüklenen çocuk ... hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

14/04/2011 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen ek 2. madde uyarınca doğrudan verilen 3.000,00 TL'ye kadar olan adli para cezalarından ibaret mahkumiyet hükümleri kesin olup, mala zarar verme suçundan dolayı tayin edilen 1.200,00 TL adli para cezasına ilişkin hükmün, cezanın türü ve miktarı itibarıyla temyizi mümkün bulunmadığından, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi gereğince suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz talebinin tebliğnameye uygun olarak REDDİNE,

II)Suça sürüklenen çocuk ... hakkında hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sosyal inceleme raporu harcaması zorunlu kamu masrafı niteliğinde bulunması nedeniyle bilirkişiye ödenen toplam 100,00 TL'nin suça sürüklenen çocuklara yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesi suretiyle Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'ye aykırı davranılması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını

gerektirmediğinden, hüküm fıkrasında bilirkişi ücreti dışında başkaca bir yargılama gideri gösterilmediğinden “Yargılama giderlerine” ilişkin bölüm çıkartılmak suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 19/03/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2008/10237, Karar No: 2009/640, Tarih: 27.01.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2008/10237 E.  ,  2009/640 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalının kendisine mal sattığından bahisle aleyhinde icra takibi başlattığını, davalıdan mal satın almadığını ve borcu bulunmadığını ileri sürerek girişilen icra takibinden dolayı borçsuzluğun tespitine %40 tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, 1992 ila 1999 yıllara arasında dava dışı firmalar aracılığı ile davacıya mal sattığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacının delil olarak davalıya ait defter ve kayıtlara dayandığı, verilen kesin süreye rağmen davalının defter ve kayıtlarını sunamadığı, yeminde teklif etmediği gerekçe gösterilerek davanın kabulüne, %40 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Savunmasını ispat edemeyen ve verilen kesin süre içerisinde defter ve kayıtlarını ibraz edemeyen davalı hakkında davanın reddi doğru ise de davalı delil listesinde açıkça ‘’yemin’’ deliline dayanmıştır. Bu durumda mahkemece davalıya yemin hakkı hatırlatılıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu yönün göz ardı edilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-İİK 72/5. maddesine göre davalı aleyhine kötü niyet

2008/10237-2009/640

tazminatına hükmedilmesi için talebin haksız olmasının yanında takibin kötü niyetli olarak yapıldığının ispat edilmesi gerekir. Davalının kötü niyetli olduğu kanıtlanamadığı halde kötü niyet tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3 bentte açıklanan nedenle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 27.1.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.