muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2010/465, Karar No: 2010/472, Tarih: 06.10.2010

Hukuk Genel Kurulu 2010/10-465 E., 2010/472 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2010/10-465 E., 2010/472 K.**

**- BAĞKUR SİGORTALILIĞININ TESPİTİ

- YAŞLILIK AYLIĞI BAĞLANMASI**- 1479 S. ESNAF VE SANATKARLAR VE DİĞER BAĞIMSIZ ÇALIŞANL... [ Madde 79 ]

- 1479 S. ESNAF VE SANATKARLAR VE DİĞER BAĞIMSIZ ÇALIŞANL... [ Madde 24 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 2. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 20.11.2007 gün ve 2006/353 E.-2007/437 K. sayılı kararın incelenmesi davalı Kurum vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 16.03.2009 gün ve 2007/24506 E.-2009/3686 K. sayılı ilamı ile;

(...Dava hukukî nitelikçe; primi ödenmiş 20.04.1982 - 01.04.1988 tarihleri arasında kalan dönemde davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olduğunun ve 01.06.2006 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazandığının tespitine karar verilmesi istemine ilişkindir.

20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değişik 1479 sayılı Kanunun 24. maddesinde; zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olmak için, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi mükellefi olma, gelir vergisinden muaf olanların da meslek kuruluşuna kayıtlı olması hükmü yer almaktadır. Yine, 22.03.1985 tarihinde 3165 sayılı Kanunla getirilen düzenleme ile de; kendi nam ve hesabına çalışanlardan vergi mükellefi olan, esnaf siciline veya meslek kuruluşuna kaydı olanların Bağ Kur sigortalısı olacağı belirtilmiştir.

Açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde; vergi kaydı esas alınarak 01.04.1988 tarihi itibariyle 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kayıt ve tescili yapılan davacının; vergi, meslek kuruluşu ve esnaf sicil kaydı olmayan 20.04.1982 - 01.04.1988 tarihleri arasında kalan dönemde 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabulü mümkün değildir.

Öte yandan davacı, tecil ve taksitlendirme Kanunundan yararlanmak suretiyle geçmişe yönelik olarak dava konusu döneme ilişkin Kuruma prim ödemesinde bulunmuşsa da; gerek, 3780, gerekse, 4247 sayılı Kanunlar, kazanılmış ve mevcut sigortalılığa ilişkin olarak tahakkuk etmiş prim borçlarının ödenmesine ilişkin olup; Kurumun hatalı işlemi ile bu Kanunlardan yararlanmak suretiyle geriye yönelik olarak primlerin ödenmesinin, sigortalı olmadığı süreler yönünden davacı yararına usulü kazanılmış hak yaratması mümkün değildir. Ayrıca, 1479 sayılı Kanunun 79. maddesi hükmüne göre, isteğe bağlı Bağ-Kur sigortalısı olmak için Kuruma yazılı başvurunun, yâda, isteğe bağlı sigortalı olma iradesini ortaya koyacak şekilde Kuruma prim ödemesinin varlığı koşul olup, 30.05.1991 tarihinde ilk prim ödemesi bulunan davacının, dava konusu dönemde yazılı talebi veya isteğe bağlı sigortalı olma iradesini ortaya koyacak şekilde prim ödemesi olmadığı anlaşıldığından, dava konusu sürenin isteğe bağlı sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesinden de söz edilemez.

Hal böyle olunca; davacının, 02.05.2006 tarihinde yaşlılık aylığı tahsis talebinde bulunduğu gözetilerek, yaşlılık aylığından yararlanma koşullarının varlığı; yukarıdaki açıklamalar kapsamında yapılacak değerlendirme sonucuna göre yeniden irdelenmelidir. Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme ile yazılı biçimde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı Kurum vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, Bağ-Kur sigortalılığının tespiti ve yaşlılık aylığı bağlanması istemine ilişkindir.

Davacı vekili, 20.04.1982 - 01.04.1988 tarihleri arasında kalan dönemde, 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olduğunun ve 01.06.2006 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazandığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacıya ait Bağ-Kur Giriş Bildirgesindeki vergi dairesine kayıt tarihinin okunaksız olması nedeniyle sehven 15.01.1970 okunduğu ve 20.04.1982 olarak tescilin yüklendiğini, ancak vergi dairesinden gelen kayıtlarda, İB formlarında davacının vergi kaydının 01.04.1988 ve serbest muhasebeciler odası'ndan gönderilen yazıda davacının oda (üye) kayıt tarihinin 15.08.1990 olduğunun anlaşılması üzerine, tescilin 01.04.1988 olarak düzeltildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.

Mahkemece; davacının meslek odasına ve vergi dairesine tescilinin 01.01.1970 tarihi olmadığını davalı Kurum tespit edebilecek halde iken, baştan itibaren bu hususta kusurlu davrandığı, yeterli ve dikkatli araştırma yapmadığı, davacıyı uyarıp Bağ-Kur başlangıcını düzeltmediği, tahsil ettiği primleri de kullandığı, iade etmediği, hiç kimsenin kendi kusurundan yarar sağlayamayacağı, bu hususun iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairece, yukarıda belirtilen nedenlerle karar bozulmuştur.

Yerel Mahkemece; önceki gerekçeler yanında bozma ilamının Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesine uygun bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Mahkemenin direnmeye ilişkin kararı, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; başlangıçta tescili ve prim ödemesi olmayan davacının sonradan geriye yönelik yapılan prim ödemeleri nedeniyle, 1982-1988 yılları arasında isteğe bağlı Bağ-Kur sigortalısı sayılıp sayılmayacağı, Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinin somut olaya uygulanması olanağı bulunup bulunmadığı, noktasında toplanmaktadır.

Mahkemenin direnmeye ilişkin kararı, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; başlangıçta tescili ve prim ödemesi olmayan davacının sonradan geriye yönelik yapılan prim ödemeleri nedeniyle, 1982-1988 yılları arasında isteğe bağlı Bağ-Kur sigortalısı sayılıp sayılmayacağı, Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinin somut olaya uygulanması olanağı bulunup bulunmadığı, noktasında toplanmaktadır.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden; davacı sigortalının, uyuşmazlık konusu dönemde, Bağ-Kur tescilinin ve herhangi bir prim ödemesinin de söz konusu olmadığı, 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkârlar Kanununda öngörülen sicil kayıtlarının da bulunmadığı, Kuruma tescilinin uyuşmazlık konusu dönemden sonra yapıldığı, geriye yönelik ve toplu prim ödenmek suretiyle bu sürelerin sigortalı olarak değerlendirilmek istendiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağı olan ve 01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 üncü ve 25 inci maddelerinde kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler, meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren zorunlu sigortalı sayılmış iken, anılan maddelerde 2229 sayılı Kanun ile yapılan ve 04.05.1979 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, kendi adına ve hesabına çalışma olgusu sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir. Daha sonra, Kanunun 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanunla değişik 24 üncü maddesinin (1) numaralı bendinin (a) ve (h) fıkralarında, diğer sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanların zorunlu sigortalı kabul edilebilmesi için, esnaf ve sanatkârlar gibi ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar yönünden vergi kaydı, gelir vergisinden muaf olanlar yönünden kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı bulunma koşulu getirilmiş; anılan madde 22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanunla bir kez daha değiştirilip kapsam genişletilerek, gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar (vergi kaydı bulunanlar) veya esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı bulunanlar ya da kanunla kurulu meslek kuruluşunda usulüne uygun kaydı olanlar zorunlu sigortalı olarak kabul edilmiş, anılan düzenleme 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 02.08.2003 tarihine kadar geçerliliğini korumuştur.

Bu arada belirtilmelidir ki, 1479 sayılı Yasanın 24/1 (a) bendinde yer alan Kanunla kurulu meslek kuruluşları kavramı 507 sayılı Yasada sözü edilen esnaf ve sanatkârlar derneğini değil; esnaf ve sanatkârlar dışında bağımsız faaliyet gösteren diğer meslek gruplarını amaçlamaktadır.

Bu arada belirtilmelidir ki, 1479 sayılı Yasanın 24/1 (a) bendinde yer alan Kanunla kurulu meslek kuruluşları kavramı 507 sayılı Yasada sözü edilen esnaf ve sanatkârlar derneğini değil; esnaf ve sanatkârlar dışında bağımsız faaliyet gösteren diğer meslek gruplarını amaçlamaktadır.

Gerçekten, Bağ-Kur kapsamında sigortalı kabul edilen; mühendis, doktor, eczacı, muhasebeci gibi muhtelif meslek kuruluşu mensupları bulunmaktadır. İşte bu kişilerin de 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalılığı yönünden mensup oldukları ve kanunla kurulu oda kayıtları gerekmektedir. 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Kanunu, 5590 sayılı Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Ticaret Borsaları, Ticaret Borsaları Birliği Kanunu, 6643 sayılı Türk Eczacılar Birliği Kanunu, 3224 sayılı Türk Diş Hekimleri Kanunu, 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebe Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu bu yönde gerekli kuruluş ve odaları göstermiştir.

Açıklanan yasal düzenlemeler çerçevesinde; uyuşmazlık konusu 20.04.1982 - 01.04.1988 tarihleri arasında kalan dönemde vergi, meslek kuruluşu ve esnaf sicil kaydı olmayan davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabulü mümkün değildir.

Diğer yandan mesleği serbest muhasebeci mali müşavirlik olan ve yasal olarak kendi müşterilerinin bilgilerini Kuruma bildirmekle yükümlü olan davacının, giriş bildirgesini Kuruma verdikten sonra, Kurum memurunca vergi kayıt başlangıç tarihinin hatalı okunarak 1479 sayılı Kanun kapsamındaki zorunlu sigortalılığın yanlış tescil işlemine sessiz kalmasının iyi niyet kuralları ile bağdaştırılması mümkün değildir. Kaldı ki, anılan mesleki faaliyeti yürüten davacının, vergi yükümlülüğünün başlangıç tarihinde yanılgıya düşmesi hayatın olağan akışına aykırıdır.

Sonuç olarak; esnaf ve sanatkâr siciline yöntemince kayıtlı olmayan veya vergi kaydı yada oda üyeliği bulunmayan Kuruma tescil edilmemiş bir kişinin, geriye dönük gerçekleştirilen toplu prim ödemelerinin isteğe bağlı sigortalılık süresi olarak değerlendirilebilmesi de olanaksız olduğu gibi, somut olayın özelliği itibariyle Medeni Kanunun 2.maddesinin uygulanma şartları da oluşmadığından objektif iyi niyet kuralının olayda uygulanması olanaksızdır.

O halde, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 06.10.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

O halde, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 06.10.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacının 01.04.1988 ve devamı şeklinde vergi, 15.08.1990 ve devamı şeklinde oda kaydı bulunmakta olup uyuşmazlık davacının vergi ve oda kaydının bulunmadığı ancak primleri 1479 sayılı Yasa'nın Geçici 8. maddesinde düzenlenen yapılandırmadan yararlanmak suretiyle ödenen 20.04.1982-31.03.1988 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa'ya tabi sigortalı sayılıp sayılamayacağı, somut olaya TMK.'nun 2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı noktasındadır.

Davacı davalı Kurum tarafından kendisinin yokluğunda ve bilgisi dışında resen düzenlenen 08.05.1991 tarihli bildirgede Vergi Dairesi Müdürlüğünce "01.04.1988" tarihinde başlayan vergi kaydının hata ile "15.01.1990" tarihi olarak yazılması ve bu tarihin Bağ-Kur memuru tarafından hata ile " 15.01.1970" olarak okunması nedeniyle 1479 sayılı Yasa'nın 2654 sayılı Yasa ile değişik 24. maddesi gereğince 20.04.1982 tarihi itibariyle 1479 sayılı Yasa'ya tabi Bağ-Kur zorunlu sigortalısı olarak kayıt ve tescil edilmiş, 1992 yılında çıkarılan tescil ve taksitlendirme yasasından yararlanarak 1479 sayılı Yasa'nın Geçici 8. maddesi gereğince 20.04.1982-31.05.1991 tarihleri arasındaki döneme ilişkin primleri ödemiş, 2003 yılında Vergi Dairesinden vergi kaydı doğru şekilde bildirildiği halde davalı Kurumca herhangi bir işlem yapılmamış, davacı 02.05.2006 tarihinde yaşlılık aylığı talep ettiğinde vergi kaydının 01.041988 tarihinde başladığı gerekçesiyle 20.04.1982-31.03.1988 tarihleri arasındaki sigortalılığı iptal edilmiştir.

Davacının kurumca yapılan tescil işlemine bir katılımı bulunmaması, tescil işlemi sırasında ve sonrasında Kurumca hataya düşürecek yanıltıcı bir belge ibraz etmemesi, Kurum memurunun hatasına dayalı tescil işleminin davacının hileli işlem ve eylemi sonucu oluştuğuna ilişkin dosyada bir delil bulunmaması karşısında uyuşmazlık konusu döneme ilişkin primler Kurumca 1992 yılında tahsil edilip on dört sene kullanıldıktan sonra davalı Kurumun yapmış olduğu iptal eşleminde iyiniyetli olduğu kabul edilemez. Daha açık bir ifadeyle, davacıyı kendi hatalı işlemi nedeniyle yıllarca sigortalı sayan kurumun, davacıya sigortalı olduğu inancı verdikten sonra yaptığı yanlışlığın farkına vararak sigortalılık süresini indirmesi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenmiş olan "herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda bulunduğu" ilkesine aykırı bulunduğu belirgindir.

Direnme kararı bu nedenle usul ve yasaya uygun olup Mahkeme kararının onanması görüşünde olduğumuzdan Sayın Çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz.

Ayşe ŞENTÜRK A.Nesrin Uygur YEŞİL

21. Hukuk Dairesi 21. Hukuk Dairesi

Üyesi Üyesi
Yargıtay — Esas No: 2019/873, Karar No: 2019/9963, Tarih: 29.05.2019

**18. Ceza Dairesi         2019/873 E.  ,  2019/9963 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARAR

Görevi yaptırmamak için direnme suçundan sanıklar... ve ...’nın, ... sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 265/1 ve 62. maddeleri gereğince 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, ... sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Kale (Denizli) Asliye Ceza Mahkemesinin 17/07/2017 tarihli ve 2015/235 esas, 2017/189 sayılı kararına yönelik sanık ...'nın itirazı hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin mercii Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25/12/2017 tarihli ve 2017/1660 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

İstem yazısında; “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11/03/2014 tarihli ve 2013/14-102 esas, 2014/128 sayılı kararında belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartları oluşmadığı halde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda, kanun yararına bozma yoluna başvurulabileceği ve bozma kararının aleyhe sonuç doğuracağı nazara alınarak yapılan incelemede,

Dosya kapsamına göre,

1- Sanık... hakkındaki Kale (Denizli) Asliye Ceza Mahkemesinin 17/07/2017 tarihli ve 2015/235 esas, 2017/189 sayılı kararı yönünden yapılan incelemede,

Sanığın adlî sicil kaydında daha önce işlemiş olduğu suç nedeniyle Denizli 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 24/03/2015 tarihli ve 2015/116 esas, 2015/315 sayılı kararı ile verilen mahkûmiyet kaydının bulunduğu cihetle, ... sayılı Kanun’un 231/6. maddesindeki “Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması... gerekir.” şeklindeki hükme nazaran, sanık... hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyeceği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde,

2- Sanık ... hakkındaki mercii Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25/12/2017 tarihli ve 2017/1660 sayılı kararı yönünden yapılan incelemede,

Kale (Denizli) Asliye Ceza Mahkemesinin 17/07/2017 tarihli kararına karşı sanık ... tarafından yapılan itiraza yönelik sanık hakkında verilen hükmün istinaf yoluna tâbi olduğundan bahisle merciince karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de; sanık ... hakkında mahkemesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, ... sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231/12. maddesindeki, "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir." şeklindeki düzenleme ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22/01/2013 tarihli ve 2012/10-534 esas, 2013/15 sayılı kararı ile itiraz merciinin sadece şeklî olarak değil, hem maddî olay, hem de hukukî yönden inceleme yapabileceği yönündeki kararı nazara alındığında, itiraz mercii Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından sanığın itirazları konusunda inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde,

İsabet görülmemiştir.” denilmektedir.

Hukuksal Değerlendirme:

1- "1" numaralı istem açısından yapılan değerlendirmede;

İsabet görülmemiştir.” denilmektedir.

Hukuksal Değerlendirme:

1- "1" numaralı istem açısından yapılan değerlendirmede;

... sayılı CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesinin uygulanabilmesi için öncelikle,

- Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünde, hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasından ibaret olması,

- Suçun CMK’nın 231. maddesinin 14. fıkrasında yazılı suçlardan olmaması,

- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

- Sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına itirazının bulunmaması,

Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tamamen giderilmesine ilişkin koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Anılan bu objektif koşulların gerçekleşmesi ile birlikte ayrıca “Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılmasına” ilişkin takdire dayalı subjektif koşulun da gerçekleşmesi halinde “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesinin uygulanması olanağı bulunmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16/02/2010 tarih ve 4/253-28 sayılı kararında da belirtildiği üzere, “sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının ... sayılı CYY’nın 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Koşullu bir düşme nedeni oluşturan “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesi, objektif koşulların (mahkûmiyet, suç niteliği ve ceza miktarı, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama, sanığın kabulü, zararın giderilmesi) varlığı halinde mahkemece, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve re’sen değerlendirilerek, uygulanması yönünde kanaate ulaşıldığı takdirde, hiçbir isteme bağlı olmaksızın öncelikle uygulanmalıdır.”

Kanun yararına bozma konusu yapılan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için, CMK'nın 231. maddesinde sayılan objektif ve subjektif koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Objektif koşulların değerlendirilmesindeki hatalar kanun yararına bozma konusu olabilecekken, subjektif koşula yönelik hukuka uygun gerekçeler takdire ilişkin olduğundan, kanun yararına bozma konusu yapılamayacaktır. Bununla birlikte, sanık veya müdafiinin bu kurumun lehlerine uygulanmasına yönelik talepleri bulunması ve objektif koşulların oluşmasına karşın, koşullu bir düşme nedeni olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun tartışılmaması da, yargılama hukukuna ilişkin hukuka aykırılık kabul edilerek, kanun yararına bozma konusu yapılabilecektir.

İnceleme konusu somut olayda; sanığın adli sicil kaydında kasıtlı suçtan mahkumiyeti olduğunun anlaşılması karşısında sanık... hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2- "2" numaralı istem açısından yapılan değerlendirmede;

... sayılı CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” müessesesinin uygulanabilmesi için, anılan maddenin 6. fıkrasında belirtilen objektif ve subjektif koşulların bulunması ve öncelikle sanığın isnat edilen suçu işlediğinin yapılan yargılama sonucu belirlenmesi gerekmektedir.

CMK’nın 231. maddesinin 12. fıkrasına göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz yoluna başvurulabilecektir.

Olağan kanun yollarından olan itiraz, ... sayılı CMK’nın 267 ila 271. maddeleri, arasında düzenlenmiş olup "İtiraz olunabilecek kararlar" başlıklı 267. maddesinde; "Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir" şeklindeki düzenlemeye göre, kural olarak sadece hakim kararlarına karşı gidilebilecek olan itiraz yoluna, kanunlarda açıkça gösterilmiş olunması kaydıyla mahkeme kararlarına karşı da başvurulması mümkündür.

CMK’nın .... maddelerine göre, itiraz incelemesi kural olarak duruşmasız ve dosya üzerinden yapılacak, merci gerekli görürse Cumhuriyet savcısı, müdafii veya vekili de dinleyebilecektir. Bunun yanında merci, yazı ile cevap verebilmesi için itiraz istemini Cumhuriyet Savcısı ve karşı tarafa bildirebilecek, kendisi de inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılması konusunda emir de verebilecektir.

CMK’nın itirazla ilgili yukarıda yer verilen maddelerinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik itirazın yalnızca şekil yönünden inceleneceği, esasın inceleme dışı bırakılacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır.