muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/15677, Karar No: 2012/44006, Tarih: 15.11.2012

Mahkemece verilen beraat kararının gerekçesinde, sanıkların boşanmalarından sonra da evlilikleri süresince oturdukları aynı evde birlikte yaşamalarında dolandırıcılık suçunun unsurlarının gerçekleşmediği belirtilmiştir.

İddianamedeki suç konu olay; aylık alma hakkı olmayan kişinin haksız aylık almasıdır yoksa, boşanmış eşlerin bir arada nikahsız yaşamaları değildir. İddianameyle, dolandırıcılık suçundan dava açıldığı, boşanma ilamının muvazaalı olduğundan bahsedilmekle beraber boşanma kararının sahteciliği ile ilgili bir dava bulunmadığı dikkate alınarak tartışılması gereken, boşanma kararının hukuken geçerli olup olmadığı değildir, suç konusu olan dolandırıcılık suçunun yasal unsurları olan hile, aldatma, yarar-zarar kavramlarının irdelenmesi gerekmektedir. Esasen boşanma ilamının muvazaalı olup olmamasının da dosyaya özgü dolandırıcılık suçu açısından bir önemi de yoktur. Kadının, kuruma yönelik gerçek durumunu gizleyip boşanmış görüntüsü vererek, yaşamsal olarak dul olduğuna inandırması sonucunda aylık almaya hakkı olup olmadığı, yanıltıcı davranışta bulunup bulunmadığı yani, aldığı aylığın haksız olduğu iddiasının araştırılması gerekmektedir. Burada üzerinde durulması gereken husus şudur; Kurumdan aylık alabilmek için, muvazaalı bile olsa boşanmakla hukuken "dul" statüsüne giren kadının boşanma kararını ibraz etmesi yeterli midir yoksa, boşanma kararının fiili sonucu olan kadının eski kocasından ayrı yaşaması koşulu mu aranacaktır?

Kurumdan aylık bağlanması ve kesilmesi konusunda, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 29.12.2011 gün ve 14365-20973 sayılı ve Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 15.03.2012 gün ve 835-3823 sayılı kararlarında, tartışılıp kabul edilen saptamalar kısaca ve özetle şu şekildedir; “Sosyal sigorta sistemlerinde sigortalılar veya hak sahipleri belli şartların yerine getirilmesi halinde sosyal yardıma hak kazanırlar. Sosyal sigortalar; sosyal koruma ilkesiyle toplumun ekonomik ve sosyal yönden en fazla gereksinimi olan bireylerini koruma, güvenceye kavuşturma, sosyal güvenlik şemsiyesi altına alınmasını hedeflemektedir. Sigortalı baba üzerinden yetim aylığı almak isteyen kız çocukları tercihini, her ne sebeple olursa olsun boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşama yönünde kullanması bireysel özgürlük çerçevesinde ele alınmalıdır. Ancak, boşanılan eşle fiilen beraber yaşama durum ve olgusuna müdahale edemeyecek olan devletin, yasal düzenlemeyle bu tür ilişkiyi sürdürenleri sosyal sigorta yardımından yararlandırmama yetkisinin bulunduğu benimsenmelidir. Kanun koyucu tarafından; hak sahibi konumundaki kadının boşandığı eşiyle eylemli olarak birlikte yaşaması yasaklanmamakta, bu tür yaşam sürdüren kişinin hak sahipliği sıfatının ortadan kalktığı kabul edilip, aylıktan yararlandırılmaması düzenlenmiştir. Boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi eylemli olarak birlikte yaşama aynı zamanda aylık bağlamaya engeldir. Boşanma tarihi itibariyle eşlerin, eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır." denilmektedir.

Sanıklara atılı dolandırıcılık suçunun kanuni tanımına uygun şekilde değerlendirilebilmesi açısından; iddianamede yer alan, "kadının, boşandığı eski kocasıyla aynı evde fiilen birlikte ikamet etmeyi ve yaşamayı sürdürdüğü olgusu" ispatlandığı kabul edilerek suç unsurlarının bulunup bulunmadığının tartışılması gerekmektedir. Dolandırıcılık suçu unsurları somut dosya açısından; Sosyal Güvenlik Kurumundan aylık almaya hak sahibi olan kişiler, aylık bağlanmasını gerektiren sosyal güvenlik yasalarının amacı, mahkemeden alınan boşanma kararının sadece aylık almak için kullanılması konuları ile birlikte değerlendirilmelidir.

HAK SAHİPLERİ: Katılan ... Kurumunun dul ve yetim aylığı bağlayacağı kişiler; karı, koca, çocuklar, ana, baba olarak sayılmaktadır. Kız çocuğu yönünden, "evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan kız çocuklarına" aylık bağlanacağı hükme bağlanmıştır. Madde metninde, boşanma kararından söz edilmeyip “bir olgu” tanımı yapıldığından, "boşanan" kelimesinin fiilen boşanan ve "yaşamsal olarak dul” kalan şeklinde anlaşılması gerekir. Ayrıca, 5510 sayılı yasanın 35. maddesinde yer alan, "Hak sahiplerine bağlanan aylık alma şartların ortadan kalktığı tarihi takip eden ödeme dönemi başından itibaren kesilir." düzenlemesi uyarınca kurum tarafından yapılan araştırmada kadının eski kocasıyla beraber yaşadığı tespit edilmesi durumunda kadına verilen aylık kesilmektedir. Beraber yaşadığı tespit edildiğinde aylığı kesildiğine göre, ilk kuruma başvuruda bulunulduğu sırada kurum bu durumu bilseydi aylık bağlamayacağı sonucu çıkmaktadır. O halde, yardım almanın ön koşulu “yaşamsal olarak dul” olmaktır.

YASALARIN AMACI: Sosyal Güvenlik Kurumu, dul veya yetim aylığı (ölüm aylığı) bağlanması talebinde bulunanlardan bir takım belgeler istemektedir. 18 yaşını doldurup da öğrenime devam etmeyen erkek yetimlerden, ilçe idare kurulunca düzenlenecek muhtaçlık belgesi ile mahalle muhtarınca onaylanacak mal bildirim belgesi istenmektedir. Baba için, muhtaç olma şartı (asgari ücretin net tutarından az geliri olacak), 65 yaşından küçük olması halinde ayrıca malul olduğunu “çalışarak hayatını kazanamayacağını” belirten sağlık kurulu raporu, anne için ise, bekar, dul veya boşanmış olma şartı, ayrıca muhtaç olma (asgari ücretin net tutarından az geliri olacak) şartı bulunmaktadır. Kız çocukları için ise, yetim aylığı alma şartı olarak, evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalmayı aramaktadır. Görüldüğü üzere, dul ve yetim aylığı verilmesine ilişkin olarak konulan yasanın amacı, kimsesiz kaldığından fakirleşmiş veya yardıma muhtaç duruma düşen insanlara yardım etmektir. Dul aylığı verilmesine ilişkin bu yasal düzenlemeye göre, geliri azalan kişilere yardım etmeyi ilke edinen sosyal devletin hedefi; dul olmadığı halde dul olduğuna dair bir belge verilmesi halinde yardımda bulunulması değildir. Kadının geçimini koca sağlamak zorundadır. Kocasından boşanmış "Dul" statüsünde adlandırılan kadının, evli olduğu dönemdeki maddi destekten yoksun kaldığı, yeniden bir koca desteği almaması nedeniyle parasal gücü zayıfladığından fakirleşmiş ve parasal takviyeye gereksinimi bulunduğu olgusundan hareketle, sosyal güvenlik şemsiyesi altında bu kişilere yardım verilmesi amacıyla yasal düzenlemeler yapılmıştır. Boşanmış ve kocasından ayrı yaşayan maddi manevi hayatında boşluk meydana gelen kadının, parasal olarak alışageldiği yaşam tarzını sürdürebilmesi ve "başkalarının eline bakar" hale düşmemesi, namus ve iffetiyle eski hayatını sürdürmesinde devletin bu katkısının çok büyük önemi vardır. Buna benzer, doğrudan gelir desteği ödemelerinde de, tarımsal faaliyetle uğraşan parasal yardıma muhtaç kişilerle ilgili devlet aynı yaklaşımı göstermektedir. Yani, halk deyimiyle kötü gününde yanında olmayı hedeflemektedir. O halde, kurumdan bu yardımı alabilmek için "evli olup da sonradan boşanan" koşulu, şekli olarak boşanma değil fiilen boşanma yani "yaşamsal olarak dul kalma" şeklinde anlaşılması zorunludur. Aksi halde, "Yardım" kelimesinin manası bozulur. "Fiilen dul" olup maddi durumu zayıflamış kadın ile "hukuken dul" olan geçimini eski kocasının sağladığı kadın arasında eşitsizlik ve adaletsizlik meydana getirilmiş olur.

BOŞANMA KARARININ KULLANILMASI: İddianamede, sanıkların gerçekte boşanmadıkları halde boşandıklarına dair aldıkları boşanma kararının bu yönüyle muvazaalı olduğu ve yardım alabilmek için katılan kuruma muvazaalı boşanma kararını ibraz ettiklerine değinilmiştir. Muvazaalı boşanmanın amacı, "kanuna karşı hile yapmak" yani, kurumu aldatıp dul ve muhtaçlık olgusuna bağlı aylık alma şartını taşıdığına inandırmak şeklinde izah edilebilir. Boşanmaya dair konulan yasaların amacı, bir arada yaşama olanağı kalmayan çiftlerin hayatlarının hakim kararı ile ayrılmasını temin etmektir. Devleti kullanarak, devleti dolandırmak olarak tarif edebileceğimiz bu durumda, fail Türk Medeni Kanunun kendisine tanıdığı boşanma hakkını yasanın amacı dışında kötü niyetli olarak kendine yarar sağlamak için kullanmıştır. Hukuk, hiç bir kimsenin gayrimeşru emellerine alet edilemez. Hiç kimse, kendi kusuruna dayanarak hak iddia edemez. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına, aylık almak talebiyle müracaat eden kişiler yardıma ihtiyaçları olduğunu gösteren belgeleri ibraz etmektedir. Kurum, aylık almak için kendisine müracaat eden kişinin başvuru formuna yazdığı bilgilerin doğruluğunu araştırması gereklidir. Ancak, kadın eşinden boşandığına ilişkin mahkemeden aldığı boşanma kararını ibraz etmesi üzerine, kurum tarafından araştırma yapılmadan aylık bağlanmaktadır. Kurumun, "fiili boşanma" olgusunu yani, kadının kocasından gerçekten ayrılıp ayrılmadığını soruşturması söz konusu değildir ve olamaz, zira ortada aksi sabit oluncaya kadar geçerli bir belgeye rağmen araştırma yapılması yanlış olur, mahkeme kararını tanımama manasına gelir.

Somut olayda, kadın kuruma ilk başvurduğu sırada, eski kocasıyla aynı evde beraber yaşamayı devam ettirdiği halde boşanma kararını vermek suretiyle kocasından ayrı yaşayan "fiilen dul" olduğu yalanını söylemiş, "hileli davranışı" gerçekleştirmiştir. Ceza Genel Kurulu Kararında vurgulandığı üzere, "mağdurun inceleme eğilimini etkisiz kılacak nitelik taşıyan her türlü dış hareket hiledir, böylece var olan hal ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." tarifi oluşmuştur. Yine, failin söylediği yalan, ağır, yoğun ve ustaca sergilenmiş, mağdurun inceleme ve araştırma olanağını etkisiz bırakıp, denetleme olanağını ortadan kaldırmıştır. Aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge niteliğindeki boşanma kararının verilmesi ile gerçekte boşanmadıkları halde eski kocasından ayrı yaşadığı olgusu yani, "fiilen dul” statüsünde olduğu izlenimi oluşturulmuştur. Olmayan bir olay, olmuş gibi gösterilmektedir. Beraber yaşama olgusunu gizlemek suretiyle kuruma kabul etmeyecek olduğu bir şeyi kabul ettirmiştir. Zira, kurum tarafından daha sonra "eski kocasıyla beraber yaşadığı" belirlendiğinde yasa maddesi doğrultusunda aylığı kesilmiş, suç duyurusunda bulunulmuştur. Böylece, hileli davranışla kurum yanıltılarak, karar özgürlüğünün etkilendiği açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Doktrinde yer alan Toroslu'nun hileli davranış tarifi ise şöyledir; “ikna etmeye yönelik sözlerle gerçeği gizlemek yani doğru sanılmasına elverişli olan akıl yürütmeleri içeren bir yalan şeklinde olabileceği gibi, olmayanın varmış gibi, olanı yokmuş gibi göstererek gerçeğin gizlenmesi şeklinde de olabilir. Bir başka deyişle hileli davranışlar sahte bir maddi görünüm oluşturup dış gerçekliği etkilemek şeklinde de olabilir.” Sanıklar hayatlarını ayrı sürdüklerine dair sahte bir maddi görünüm oluşturarak dış gerçekliği etkilemiş ve kurumu yanıltmışlardır. Evlilik durumları ve karı koca ilişkilerinde bir değişiklik meydana getirmeksizin kurumu yanılgıya düşürdükten sonra haksız yarar sağlamışlardır. Gerçek durum yani, boşanma kararına rağmen evlilik hayatının aynı evde devam ettiği gizlenmektedir.

Sonuç olarak; kadın boşanma kararı öncesi ve sonrasında eski kocasıyla eylemli olarak birlikte yaşamaya devam ettiği kabul olunmasına ve kuruma müracaat edilmesiyle haksız yarar ve zarar unsurları gerçekleştiği anlaşılması karşısında, kuruma yönelik dolandırıcılık suçu işlenmiştir. Açıklanan bu nedenlerle, dolandırıcılık suçunun unsurları gerçekleştiği halde sanıklar hakkında verilen beraat kararı yasaya aykırı olup hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2019/2221, Karar No: 2020/10192, Tarih: 20.10.2020

**15. Ceza Dairesi         2019/2221 E.  ,  2020/10192 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Güveni Kötüye Kullanma

HÜKÜM : TCK'nın 155/1, 52 maddeleri gereğince mahkumiyet

Güveni kötüye kullanma suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, O yer Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ile katılanın 10/11/2015 tarihinde Seyhan Uygulama Hastanesinin kantininde tanıştıkları, sanığın katılana hastanede tanıdıklarının olduğunu katılana yardımcı olabileceğini söylediği, ertesi gün tekrar hastanede buluşan katılan ve sanığın hastanedeki işlerinin bitmesinden sonra bir cafede oturdukları esnada sanığın katılana cafenin bulunduğu iş hanında kuyumcu atölyesi bulunduğunu söyleyerek katılandan 2 adet bileklik ve 1 adet kolyesini parlatarak iade etmesi için istediği, sanığın, almış olduğu bileklik ve kolyeyi geri getirmeyerek üzerine atılı suçu işlediği iddia olunan somut olayda; sanığın baştan itibaren dolandırıcılık kastıyla hareket ettiği ve katılanın iradesini fesada uğratarak menfaat temin ettiği ve bu itibarla sanığın eyleminin 6763 sayılı yasa ile uzlaşma kapsamına alınan 5237 sayılı TCK’nın 157/1 maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanığın güveni kötüye kullanmak suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, O yer Cumhuriyet savcısı ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi BOZULMASINA, 20/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/3966, Karar No: 2016/14495, Tarih: 16.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/3966 E.  ,  2016/14495 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, izin ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 01/08/2008 - 25/11/2012 tarihleri arasında kışın odun-kömür yüklenmesi ve boşaltılması işlerinde, yaz aylarında ise aynı işverenin emir ve talimatlarıyla saman ticareti kapsamında yakın-uzak illere saman nakliyatı, yükleme boşaltma işlerinde çalıştırıldığını, piyasa hamalı olarak çalışmayıp davalı işverenin emir ve talimatı doğrultusunda çalıştığını, haksız olarak davalı tarafından işten çıkarıldığını ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı yanında çalışmadığını, işçilik alacağının bulunmadığını ve bu nedenle açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak, davacının davalı işyerinde çalışma olgusunu ispat edemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.

İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava "iş mahkemesi sıfatıyla" açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya "iş mahkemesi sıfatıyla " bakmaya devam olunur.

Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin göresizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.

Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin göresizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.

4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).

5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi” den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının çalıştığı işyerinin odun/kömür alım satım işletmeciliği (mahrukatçılık) oluşu ve bu işin 13.06.2007 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayici Belirleme Koordinasyon Kurulunun 1 numaralı kararında imalat ve tamiratla ilgili meslek kollarında belirtilen beş numaralı “ağaçtan mamul eşya” başlığının 32. sırasında esnaflara uygun işlerden sayılması karşısında, davalı işverenin işyerinde kendi bedeni gücü ile çalışıp çalışmadığı ve esnaf statüsünde olup olmadığı, yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda araştırılarak öncelikle görev hususu halledildikten sonra sonuca gidilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeksizin gerekçe de oluşturulmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.06.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

............
Yargıtay — Esas No: 2018/2507, Karar No: 2018/10195, Tarih: 17.10.2018

**3. Hukuk Dairesi         2018/2507 E.  ,  2018/10195 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK (AİLE) MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar, dava dilekçesinde; çocukları olan ... ’nin davalıların çocukları ... ile aynı okulda öğrenim gördüğünü, ders arasında davalıların çocuğu ... 'in, ... 'nin sınıftan çıkışına mani olmak amacıyla çelme takıp arkasından itmesi sonucunda ... ’nin dengesini kaybederek yere düştüğünü ve orada bulunan cam dolabın ... ’nin yüzünü kestiğini ve burnunun da kırıldığını, bu olay sonucunda ... 'nin bir çok kez ameliyat geçirdiğini, oluşan yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilemediğini ve yüzünde sabit iz kaldığını, bu nedenle çocuklarının psikolojik bunalıma girdiğini, ailecek zor günler geçirdiklerini ve tedavi için para harcadıklarını ileri sürerek; kendileri için ayrı ayrı 2.500'er TL, çocukları ... için ise 25.000 TL olmak üzere toplam 30.000 TL manevi tazminat ile şimdilik 10.000 TL maddi tazminatın davalılardan müştereken müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.Davalılar,zamanaşımı yönünden davanın reddi gerektiğini, dava konusu olayda kendilerinin hiçbir kastının bulunmadığını, çocukları olan ... hakkında ceza mahkemesince verilen cezanın eksik incelemeye dayandığını, bu olay nedeniyle davalıların da psikolojik sorunlar yaşadığını savunarak,davanın reddini istemişlerdir.