muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/37087, Karar No: 2016/8215, Tarih: 04.04.2016

2-Davacının fazla mesai yapıp yapmadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Söz konusu alacağın varlığını ispat yükü davacıda olup, davacı delil olarak tanık beyanlarına dayanmıştır

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Diğer taraftan 6100 HMK.’un tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 250. maddesinde “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” ve 254. maddesinde ise “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” kurallarına yer verilmiştir.

Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına ihtiyatlı yaklaşılması gerekir. Bu beyanlar diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmelidir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışma yaptığı kabul edilip alacak hesaplanmıştır. Oysa davacı tanığı olarak dinlenen işçiler aynı şekilde davalı aleyhine dava açan kişilerdir.

Tanıkların konumu, tanıklıklarına duyulacak güveni etkileyecek durumdadır. Bu nedenle tanıklıklarına itibar edilemez. Davacı fazla çalışma yaptığını somut delillerle kanıtlayamadığından bu talebin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 04/04/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/5272, Karar No: 2021/6351, Tarih: 14.06.2021

**12. Hukuk Dairesi         2021/5272 E.  ,  2021/6351 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki davacılar tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

1-Davacılardan ...' un temyizine ilişkin yapılan incelemede;

Dosya incelendiğinde, İlk Derece Mahkemesi' nin " şikayetin reddine " ilişkin kararına karşı davacı ...' un istinaf başvurusunda bulunmadığı anlaşılmıştır.

Öncelikli sorun İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf yoluna başvurmayan tarafın, somut olayda davalının, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından karşı tarafın istinaf başvurusunu yeni bir karar verilmeden reddetmesi halinde Bölge Adliye Mahkemesi kararını müstakilen ya da katılma yolu ile temyiz etme hakkının olup, olmadığıdır.

Hukuk Mahkemelerinin kesin olduğu yasalarla belirtilenler dışındaki kararlarının kanun yolu denetimi 5235 sayılı Yasa ile kurulan Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçtiği 20.07.2016 tarihine kadar sadece Yargıtay tarafından " Temyiz yolu ile " yapılmakta iken 5235 sayılı Yasa ile kurulan Bölge Adliye Mahkemelerinin 20.07.2016 tarihinde faaliyete geçirilmesi üzerine kanun yolu denetimi iki kademeli hale gelmiştir. Başka bir deyişle İlk Derece Mahkemelerinin 20.07.2016 tarihinden sonra verdiği kararlara karşı doğrudan temyiz yolu kapatılmıştır.

6100 sayılı HMK. daki yeni düzenleme ile getirilen istinaf kanun yolu, ilk derece mahkemesi ile temyiz incelemesi arasında, ikinci derece bir denetim mekanizması ve kanun yoludur.

İstinaf kanun yolu uygulamasında, ilk derece mahkemesi kararından sonra, karar önce istinaf denetimine tâbi tutulmakta, istinaf denetiminden sonra temyiz yolu açıksa temyize başvurulmaktadır. Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle yargılama üç aşamalı hale gelmiştir. Önce İlk Derece Mahkemesinde ilk derece yargılaması yapılarak karar verilmekte, ardından Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf incelemesi ile vakıa ve hukukilik denetimi yapılmakta, son olarak da Yargıtay’da temyiz incelemesine gidilmektedir.

Yeni sistemde temyiz edilen karar İlk Derece Mahkemesinin kararı değil, Bölge Adliye Mahkemesinin kararıdır. Artık İlk Derece Mahkemesi kararının doğrudan temyiz edilmesi mümkün değildir.

İlk Derece Mahkemesi' nin kararına karşı istinaf başvurusunda bulunulmaması halinde karar kesinleşmektedir.

6100 sayılı HMK'nın yargılama sitemine göre İlk Derece Mahkemesinin kesin olmayan kararına karşı öncelikle istinaf yoluna başvurulmalıdır.

Bölge Adliye Mahkemesi, istinaf başvurusu üzerine tarafın istinaf başvurusunun usulden/esastan reddine karar verilebilir veya İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırarak yeniden hüküm kurulabilir.

İlk Derece Mahkemesi' nin kararına karşı istinaf başvurusunda bulunulmaması halinde karar kesinleşmektedir.

6100 sayılı HMK'nın yargılama sitemine göre İlk Derece Mahkemesinin kesin olmayan kararına karşı öncelikle istinaf yoluna başvurulmalıdır.

Bölge Adliye Mahkemesi, istinaf başvurusu üzerine tarafın istinaf başvurusunun usulden/esastan reddine karar verilebilir veya İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırarak yeniden hüküm kurulabilir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusu reddedilen tarafın ya da istinaf incelemesi sonucunda İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeni karar verilmesi halinde aleyhine karar verilen tarafın temyiz hakkı bulunmaktadır.

Taraflardan birisinin İlk Derece Mahkemesi' nin kararına karşı istinaf başvurusunda bulunmaması halinde kamu düzenine aykırılık yok ise diğer taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşacaktır. Karşı tarafın istinafı üzerine de Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesince değiştirilmemesi halinde, istinaf etmeyenin temyize başvurması usulü müktesep hak ilkesine takılacaktır. Zira istinaf mahkemesinin elinin değmediği bir kararın temyiz incelemesi söz konusu olmaz ve olmamalıdır. Dolayısıyla tarafların istinaf incelemesinin kapsamı dışında bıraktığı hususlar kendiliğinden temyiz incelemesinin de kapsamı dışında bırakılmış sayılır.

Kural olarak İlk Derece Mahkemesi' nin kararına karşı istinaf başvurusunda bulunmayan tarafın Bölge Adliye Mahkemesi kararını temyiz hakkı bulunmamaktadır. Ancak ilk kararı istinaf etmeyen taraf Bölge Adliye Mahkemesi tarafından İlk Derece Mahkemesinin kararı kaldırılarak yeni bir karar verilmesi halinde bu yeni kararı temyiz edebilecektir. Başka bir deyişle istinaf başvurusunun reddi halinde Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı temyiz hakkı sadece istinaf başvurusu reddedilen tarafa ait olup, İlk Derece Mahkemesi kararını istinaf etmeyen tarafın temyiz hakkı bulunmamaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı ..., İlk Derece Mahkemesi kararını istinaf etmemiş, ancak Bölge Adliye Mahkemesinin kararını temyiz etmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere davacı ..., İlk Derece Mahkemesi' nin kararına karşı istinaf başvurusunda bulunmadığından ve aleyhine yeni bir karar verilmediğinden Bölge Adliye Mahkemesi kararını müstakilen ya da “katılma yoluyla" temyiz hakkı bulunmamaktadır. Aksi düşüncede istinaf başvurusunda bulunmayan tarafa ilk derece mahkemesi kararını istinaf kanun yolunu atlayarak temyiz etme hakkı tanınmış olur ki, bu durum 6100 sayılı HMK ile hayata geçirilen üç kademeli yargılama sistemini iki kademeli yargılama sistemine dönüştürür ve istinafın devre dışı bırakılmasına yol açar.

Bu açıklamalar karşısında İlk Derece Mahkemesi kararını istinaf etmeyen davacı ... Bölge Adliye Mahkemesinin kararını temyiz hakkı bulunmadığından,temyiz dilekçesinin REDDİNE,

2- Diğer (5 Mirasçı) yönünden;

Bu açıklamalar karşısında İlk Derece Mahkemesi kararını istinaf etmeyen davacı ... Bölge Adliye Mahkemesinin kararını temyiz hakkı bulunmadığından,temyiz dilekçesinin REDDİNE,

2- Diğer (5 Mirasçı) yönünden;

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının 5311 Sayılı Kanun ile değişik İİK'nin 364/2. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken 6100 Sayılı HMK'nin 370. maddeleri uyarınca ONANMASINA, alınması gereken 59,30 TL temyiz harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenden tahsiline, 14/06/2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2008/12101, Karar No: 2009/2652, Tarih: 03.03.2009

**1. Hukuk Dairesi         2008/12101 E.  ,  2009/2652 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KARŞIYAKA 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ,

TARİHİ : 24/07/2008

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacılar, miras bırakanları A.B.'un mirasçılarından mal kaçırmak amacıyla 29 parsel sayılı taşınmazdaki 1 nolu bağımsız bölümünü davalıya satış suretiyle temlik ettiğini ileri sürerek, tapu iptal ve miras payları oranında tescil isteğinde bulunmuşlardır.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddianın kanıtlanamadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar  verilmiştir.

Karar, davacılar ve asli müdahiller tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 3.3.2009 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden Z. K. vekili Avukat E. G.geldi, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz edenler vs. vekili avukatlar ile temyiz edilen vekili avukat gelmedi, yokluklarında duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, ve birleşen dava muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar  verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; miras bırakan A. B..'un maliki olduğu 29 parsel sayılı taşınmazdaki 1 nolu bağımsız bölümünü, 7.9.2006 tarihinde satış suretiyle davalı Hüseyin'e temlik ettiği anlaşılmaktadır.

Gerek davacı Z., gerek birleştirilen davanın davacısı S. ve gerekse asli müdahiller Hakan ve Öznur'un, miras bırakanlarının yaptığı temlikin kendilerinden mal kaçırma amacıyla gerçekleştirildiğini ileri sürerek, eldeki davayı açtıkları görülmektedir.

Bilindiği üzere; uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa,niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türü dür. Söz konusu Muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda  yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ve l-4-1974 tarih 1/2 sayılı İnançları Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmeside Medeni Kanunun 706, Borçlar Kanunun 213 ve Tapu Kanunun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay  sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tesbitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.

Hemen belirtmek gerekir ki; bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmeside büyük önem taşımaktadır. Bunun içinde ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.

Somut olaya gelince; çekişme konusu taşınmazın miras bırakanın tek mal varlığı olduğu ve ölünceye kadar da taşınmazda oturduğu, öldüğü tarihte de banka hesabında parasının bulunduğu, anılan paranın taşınmazın satışından kaynaklanan para olmadığı, öte yandan taşınmaz satılmakla beraber davalı ile aralarında bir hukuki ilişki kurulmadan murisin taşınmazı kullanmaya devam ettiği, ayrıca bir kimsenin sahip olduğu ve içinde oturduğu tek mal varlığını elden çıkartmasının hayatın olağan akışına uygun düşmediği, diğer taraftan taşınmazın akitte gösterilen değeri ile temlik tarihindeki gerçek değerleri arasında fahiş fark bulunduğu, kaldı ki, satış bedelinin de ödendiğinin kanıtlanamadığı dosya kapsamıyla sabittir.

Öyleyse; bu olgular, yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde, miras bırakanın temlikteki gerçek amacının mirasçıdan mal kaçırma iradesiyle gerçekleştirildiğinin kabulü gerekir.

Hal böyle olunca; davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.

Davacılar ve asli müdahillerin,  temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 625.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 3.3.2009  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/5178, Karar No: 2019/15090, Tarih: 05.07.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/5178 E.  ,  2019/15090 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş aktinin haksız bildirimsiz sona erdirildiğini, davacının 20/10/2010 tarihinden 30/09/2012 tarihine kadar davalı şirkete ait Mediterranean isimli şirkette garson olarak, sabah kahvaltının hazırlanmaya başladığı 06:30'dan yemek ve gece servisinin bittiği 23:00-24:00'e kadar çalıştığını, hizmet akdinin haksız ve bildirimsiz olarak davalı şirket tarafından sona erdirildiğini, davacının işe giriş tarihinin 20/10/2010 olmasına rağmen SSK kayıtlarında yaklaşık 8 ay sonra 02/06/2011 olarak gösterildiğini, davacının günde ortalama 17-18 saat istihdam edilmesine rağmen fazla çalışma ücretlerinin, hafta tatili ve tüm dini-milli bayramlarda aralıksız fasılasız istihdam edilmesine rağmen bayram-genel tatil çalışması alacaklarının ödenmediğini, davacının net 900,00 TL ücret aldığım ve davacıya 3 öğün yemek verildiğini, fakat sigorta primlerinin asgari ücret düzeyinden yatırıldığını, maaşının asgari ücrete karşılık gelen kısmının banka kanalıyla ödenirken bakiye kalan kısmın elden ödendiğini, davacının iş akdinin davalı şirketin geçirmiş olduğu sigorta denetiminin ardından kadro değişikliği yapılacağı söylenerek 30/09/2012 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak davalı tarafından sona erdirildiğini, davacıya çalıştığı süre boyunca yıllık izin kullandırmadığını ve yıllık izin ve hafta tatili ücretlerinin ödenmediğini, davacının tüm milli bayram ve resmi tatillerde aralıksız fasılasız çalıştığını fakat ücretini almadığını, davacıya çalıştığı süre boyunca hafta izni kullandırmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 02/06/2011 tarihinde garson olarak işe girip 30/09/2012 tarihinde kendi isteğiyle işten çıktığını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, davacının asgari ücretten istihdam edildiğini, davacının çalıştığı süre boyunca antre uygulaması kapsamında sabah 07.00-12.00 akşam 18:30-21:00 saatlerinde çalıştığını, yaz aylarındaki yoğunluk dışındaki zamanlarda resmi ve dini bayramlarla tatillerde çalıştırılmadığını, hafta tatili ve yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığını, davalı şirket sahibinin 16/04/2013 tarihinde trafik kazasında vefat ettiğini, çocukları küçük olduğundan şirketin eşi tarafından yönetilmekte olduğunu, davacı ite davalı işyerinde çalışmakta olan başkaca işçilerin bu durumu lehlerinde kullanmaya çalıştıklarını, hemen hemen ayni tarihleri ihtiva eden davalar ikame ettiklerini, davarım bu sebeple dahi reddedilmesi gerektiğini, davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ve diğer ücret alacakları taleplerini kabul etmediklerini, davacının müvekkili şirketten hiçbir hak ve alacağının bulunmadığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, taraflar arasında görülmekte olan hizmet tespit dosyası Mahkememizin 2013/826 Esas sayılı dosyasında karara bağlandığı ve onandığı, Mahkeme’nin 2013/661 Esas sayılı kararıyla verilen karar davalı vekilince temyiz edilmekle; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2017/7731 Esas sayılı kararıyla"Davacının hizmet tespiti dosyası olan ... 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nin 2013/826 Esas sayılı dosyasında davacı aylık net ücretinin 900 TL olarak tespitini istemiş ancak Mahkeme tarafından davacının davalı şirkette asgari ücret üzerinden 20/10/2010- 30/09/2012 tarihleri arasında kesintisiz ve aralıksız olarak çalıştığının tespitine karar verilmiş ve bu karar davacı temyizi olmaksızın davalılar temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 2015/6341 Esas sayılı ilamı ile onanmıştır. Bu nedenle davacının asgari ücret ile çalıştığı kesin yargı kararı ile belirlendiğinden bu ücrete itibar edilmelidir. Mahkemece ücretin yazılı şekilde kabulü hatalıdır..." şeklinde bozulduğu, bozmaya uyulduğu, bozma doğrultusunda dosya bilirkişiden 28/01/2019 tarihli bilirkişi raporu alındığı, tanık beyanlarına davacının işçi olarak en son 1.828,38 TL brüt ücretle hizmet akdine bağlı olarak 1 yıl 11 ay 10 gün çalıştığı, dosya içerisinde bulunan kayıtlara baktığımızda, davacının iş akdinin haklı nedenle sona erdiğinin ispatlanamadığı, davacının iş akdinin haksız olarak sona erdirildiği anlaşılmakla, haksız fesih nedeniyle davacının ihbar tazminatı talebinin kabul edilmesi gerektiği, dosya kapsamında davacının yıllık izinlerini kullandığına dair yazılı belge olmadığı, davacının 1 yıl 11 ay 10 günlük hizmet süresi için hak kazanmış olduğu yıllık izin süresi için 14 günlük izin alacağı mevcut olduğunu, bu izinlerin ücret alacağına dönüştüğünden, işverenin davacının dava konusu olan yıllık izinlerini kullandığına dair herhangi bir bilgiye ulaşılamadığı, tanıkların ortalama beyanlarından davacının yaz dönemindeki Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında sabah 06:30 da işe başlayıp akşam saat 22:00 kadar çalıştığı, davacının garson olarak çalışması nedeniyle yaz döneminde haftanın 7 gün çalışması nedeniyle hafta tatili çalışma saatinin 35 saat olduğu, kış dönemindeki Ekim, Kasım, Ocak, Şubat, Mart, Nisan ve Mayıs aylarındaki haftalık çalışma saatinin 21 saat fazla mesai yaptığı, ayrıca, hesaplamalar tanık beyanlarına dayandığından % 30 hakkaniyet indirimi yapıldığı, taraf tanıklarının ortalama beyanından, davacının tüm ulusal bayram genel taitl günlerinde çalıştığı, ayrıca hesaplamalar sadece tanık beyanlarına dayandığından, %30 hakkaniyet indirimi yapıdığı, davacının yaz döneminde(Haziran, Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında) hafta tatili izni kullanmadığı ve haftanın 7 günü çalıştığı kabul edilerek dönemlere ilişkin asgari ücret üzerinden hesaplama yapıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından;

Fazla mesai hesaplaması, bozmadan önce alınan kök bilirkişi raporunda ve ek bilirkişi raporunda “mutfak bölümünde iç içe geçmiş çalışma saatleri olduğu, yazları işçilerin bir kısmının 07:00-12:00, 17:00-22:00 saatleri arasında ve 12:00-17:00 saatleri arasında ara dinlenme bulunduğu, yani antre vererek çalıştığı, diğer vardiyanın ise 12:00-22:00 olduğu” kabulü ile hesaplama yapılmıştır.Ancak yapılan bu hesaplamalar denetime elverişli olmadığından bozma yoluna gidilmiştir.

Bozma sonrasındaki hükme esas bilirkişi raporunda çalışma saatleri yazın 06:30-22:00, kışın 20:00-10:00 saatleri arası 3’er saat ara dinlenmesi şeklinde kabul edilerek yaz için haftalık 35 saat fazla mesai, kış için haftalık 21 saat fazla mesai hesabı ile Dairemizin 2017/7731 esas sayılı bozmasına konu hükme esas bilirkişi raporundakinden çok daha fazla fazla mesai süresi ve fazla mesai ücreti hesaplanmıştır.

Dairemizin 2017/7731 Esas sayılı bozma ilamı öncesinde davacı temyizi olmayıp, sadece davalı temyizi bulunduğundan bozmada sadece davalı lehine yapılıp bozma ilamına uyulması neticesinde oluşan davalının usuli müktesep hakkı olduğundan Mahkeme’nin bozma öncesi verdiği 2013/661 Esas sayılı hükmüne esas bilirkişi raporunda kabul edilen çalışma saatleri kabul edilerek hesaplama yapılmalı, hesaba esas üst paragrafta belirtilen çalışma saatleri ve sair hesaplamaya esas unsurlar davalı aleyhine bozma öncesinde esas alınana nazaran ağırlaştırılmamalı, Dairemizin 2017/7731 Esas sayılı bozma ilamının gerekleri yerine getirilerek sonuca gidilmeli ve bozma öncesinde uygulandığı şekilde ve aynı oranda takdiri indirim uygulanarak karar verilmelidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05/07/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.