muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/21072, Karar No: 2018/14838, Tarih: 05.07.2018

D) Temyiz:

Kararı davacı- karşı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı - karşı davalı işçinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı fazla mesai ücretleri ödenmediği için iş aktini haklı nedenle feshettiğini iddia etmiştir.

Hükme dayanak bilirkişi raporunda davacının sözleşme gereği yıllık 270 saat düşüldüğünde dahi 40 dakikayı aşan fazla mesai olduğu saptanmış ancak " tanıklarca da fazla mesai yapıldığı takdirde ücretinin ödendiğinin beyan edilmesi ve bordolarda gösterilen sürelerin üzerinde fazla mesai yapıldığının yazılı delille kanıtlanamadığı gerekçesiyle fazla mesai hakkı olmayacağı belirtilmiş ve mahkemece de bu gerekçeyle fazla mesai talebi reddedilmiştir.

Dosyada mevcut belgeler ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde 23.02.2009 tarihinden önceki bordrolarda fazla mesai tahakkukunun bulunmadığı, keza sonraki yıllarda da fazla mesai tahakkukunun olmadığı bordrolarda görünen fazla mesai tahakkuklarının "tatil mesaisi" olarak tahakkuk ettirildiği, başka bir deyişle İş Kanunu'nun 41. maddesindeki normal fazla mesaiye ilişkin bir tahakkuk bulunmadığı anlaşılmıştır.

Buna göre öncelikle bilirkişiden yeniden rapor alınarak bordrolarda tatil mesaisi olarak adlandırılan kısımlar yok sayılarak normal fazla mesai tahakkuku olup olmadığının tespitiyle haftalık 5.20 saati aşan fazla mesailer belirlenmeli ve makul oranda takdiri indirim yapılarak hüküm altına alınmalıdır.

Fazla mesainin hüküm altına alınması karşısında feshin haklı nedene dayandığı kabul edilip kıdem tazminatının kabul edilerek, karşı davanın reddine karar verilmelidir. Diğer taraftan fazla mesai alacağının zamanaşımına uğramasının hakkı ortadan kaldırmayacağı gözetilerek kıdem tazminatına olumsuz etkisi olmayacağı gözden kaçırılmamalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/5586, Karar No: 2016/155, Tarih: 12.01.2016

**23. Ceza Dairesi         2015/5586 E.  ,  2016/155 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 15 - 2012/112220

MAHKEMESİ : Eceabat Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 31/01/2012

NUMARASI : 2011/88 (E) ve 2012/7 (K)

SUÇ : Güveni kötüye kullanma

SUÇ TARİHİ : 30/10/2011

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıkların olay günü E. ilçesi S. köyünde gerekli izinleri aldıktan sonra G. S. Derneği adına yapboz isimli oyuncakların satışını 5,00 TL'ye yapmak suretiyle yardım topladıkları, sanık A.. Y..'ın köyde ikamet eden şikayetçi A.. E..'in ikametine giderek 5,00 TL karşılığında yardım amaçlı yapboz oyuncağını alıp almayacağını sorduğu, şikayetçinin de almak istediğini ancak 100,00 TL parasının bulunduğunu, bozuk parasının olmadığını söylemesi üzerine, sanığın 100,00 TL parayı bozdurup geri getirmek amacıyla şikayetçiden aldığı, sonrasında köy içinde diğer sanık A.. Ö.. ile buluştuğu, sanıkların parayı şikayetçiye götürmeyip 50'şer TL olarak aralarında paylaşma hususunda anlaştıkları, bu suretle güveni kötüye kullanma suçunu işledikleri kabul olunan somut olayda; önceden dolandırma kasıtları bulunmayan sanıkların eyleminin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu, şikayetçinin şikayetinden vazgeçtiği anlaşılmakla verilen düşme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, o yer Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 12/01/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/15925, Karar No: 2024/3703, Tarih: 02.05.2024

**8. Ceza Dairesi         2021/15925 E.  ,  2024/3703 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2018/1248 E., 2019/1464 K.

SUÇ : 6136 sayılı Kanuna aykırılık

HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanıklar hakkında verilen hükümlerin Ceza Muhakemesi Kanunun 286/1. maddesi uyarınca temyize tabi olduğu anlaşılmakla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 12.07.2019 tarihli, sanıklar müdafiinin temyiz talebinin reddine ilişkin ek kararı kaldırılarak yapılan incelemede;

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 10.11.2016 tarihli iddianamesi ile sanıklar hakkında silah ticareti suçundan 6136 sayılı ateşli silahlar ve bıçaklar ile diğer aletler hakkında Kanun'un 12/1 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53, 54, 63 ncü maddeleri gereğince cezalandırılmaları için dava açılmıştır.

2.İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi'nin, 08.02.2017 tarihli kararı ile sanıkların silah ticareti suçundan 6136 sayılı ateşli silahlar ve bıçaklar ile diğer aletler hakkında Kanun'un 12/1-2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62, 52/2-4, 53/1-2-3,54/1-4 ve 63 ncü maddeleri gereğince 6 yıl 8 ay hapis ve 16.660 TL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve sanık ...'ye hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

3.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi'nin 15.11.2017 tarihli kararıyla sanıklara ek savunma hakkı tanınmadan mahkumiyet kararı verilmesi nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

4.Bozma ilamı üzerine yeniden yapılan yargılamada İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi'nin, 08.02.2018 tarihli kararı ile sanıkların silah ticareti suçundan 6136 sayılı ateşli silahlar ve bıçaklar ile diğer aletler hakkında Kanun'un 12/1-2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62, 52/2-4, 53/1-2-3, 54/1-4 ve 63 ncü maddeleri gereğince 6 yıl 8 ay hapis ve 16.660 TL adli para cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve sanık ...'ye hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

5.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi'nin 06.05.2019 tarihli kararı ve (12.07.2018 tarihli ek kararıyla) istinaf taleplerinin esastan reddine ve (temyiz taleplerinin reddine) karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanıklar müdafinin temyiz sebepleri; adil bir yargılama yapılmadığına, alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayininin hukuka aykırı olduğuna, silah ticareti suçunun delillendirilmediğine, ''şüpheden sanık yararlanır'' ilkesinin uygulanmadığına, suçun manevi unsurunun bulunmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanıklar müdafinin temyiz sebepleri; adil bir yargılama yapılmadığına, alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayininin hukuka aykırı olduğuna, silah ticareti suçunun delillendirilmediğine, ''şüpheden sanık yararlanır'' ilkesinin uygulanmadığına, suçun manevi unsurunun bulunmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Yapılan bir ihbar üzerine sanıklar ... ve ...'nın kiraladıkları yasal ve kayıtlı olmayan bir adreste faaliyet gösteren Şehremini Gençlik ve Uyuşturucu ile Mücadele Derneği isimli yerde yapılan aramada 1 adet Taurus marka seri numarası silinmiş 9 mm çapında tabanca ve şarjörün, siyah plastik kutu içerisinde üzerinde Retay Pt -23 Cal. 9 mm ibaresi bulunan sürgü, kabza ve kabzaya takılı vaziyette ayrı ayrı 4 adet şarjör ile silah temizleme aparatlarının, 1 adet Sigsauer marka seri numarasız 9 mm çaplı tabanca ve şarjörü, 1 adet Retay Baran HK marka 002\*\*533 seri numaralı tabanca ve şarjörün bulunarak muhafaza altına alındığı, bu aramadan sonra yapılan ihbarda dernekte ele geçirilen tabanca ve malzemeler haricinde silahların olduğunun, bu silahları bazı şahısların buradan satın alacaklarını, bu şahısların dernek yakınlarında beklediklerinin belirtilmesi üzerine aynı yerde yapılan ikinci aramada kartonpiyer duvarın arka kısmına yapılmış gizli bölme içerisinde 14 adet boş silah kutularının, 8 adet değişik marka ve modellerde tabanca ve şarjörlerin, 2 adet ayrıca tabanca şarjörleri, 39 adet 6.35 mm çapında dolu fişek ile silah temizleme aparatının bulunarak muhafaza altına alındığı, yapılan aramalar neticesinde el konulan tabancaların yaptırılan kriminal incelemesi sonucu düzenlenen uzmanlık raporunda, bu tabancalardan 12 adetinin çapına uygun ses ve gaz fişeği istimal etmek üzere imal edilmişken, sonradan yivli-setli bir namlu takılmak suretiyle ateşli silah fişeklerinin atar hale dönüştürülmüş yarı otomatik tabancalar olduklarının, Colt marka S123461 seri numaralı silahın ve Pietro Baretta marka 31524495W serin numaralı silahın yarı otomatik tabancalar olduklarının, belirtilen bu tabancaların 6136 sayılı Kanun kapsamında yasak niteliği haiz ateşli silahlardan olduklarının belirtildiği, aramada çok sayıda tabancanın ele geçirilmiş olması ve bu tabancaların bir kısmının gizli bölme içerisinde bulunması, sanıkların birbirleriyle irtibatlı olduklarını gösteren facebook isimli sosyal paylaşım sitesindeki paylaşımları, ihbar içeriği, ihbar sonrasında yapılan araştırmalarda somut bulguların ortaya çıkmış olması, uzmanlık raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanıkların fikir birlikteliği içerisinde hareket ederek 6136 sayılı Kanun kapsamında yasak niteliği haiz bulunan tabanca ve mermileri satmak amacıyla arama gerçekleştirilen yerlerde bulundurdukları anlaşılmakla silah ticareti suçunu işlediklerine ilişkindir.

A.İlk Derece Mahkemesinin Kabulü;

A.İlk Derece Mahkemesinin Kabulü;

Sanıklar ... ve ...'nın bulunan materyallar ile ilgili uyuşturucu satıcıları ile mücadele ettikleri, bu sebeple kendilerinde korunma amaçlı silah bulundurdukları, ayrıca silaha karşı ilgi ve alakalarının olduğu şeklindeki savunmalarına, dosyada mevcut sanıklar hakkındaki ihbar, ele geçen ateşli silah ve fişek miktarları, bu ateşli silahlara ilişkin alınan uzmanlık raporuna göre 15 adedinin 6136 sayılı Kanun kapsamında yasak silahlardan olması, arama tutanağına göre silahlar ve fişeklerin ilk aramada bulunamayacak şekilde zula şeklinde saklanmaları hususları hep birlikte değerlendirildiğinde itibar edilmemiş, sanıkların elde edilen yasak silah ve mermileri satmak amacı ile bulundurdukları tüm dosya kapsamı ve sanıkların aynı iş yerini beraber kiralamaları, silahları beraber aldıkları şeklindeki beyanları karşısında eylem ve fikir birliği içerisinde oldukları, suçu 2 kişi olarak beraber işledikleri, her iki sanığın eylemlerinin silah ticareti suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.

B.Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü;

Dosya ve duruşma tutanaklarının içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak gösterilen gerekçeye ve hakiminin takdirine göre mahkemenin kararında usule ve esasa ilişkin bir hukuka aykırılığın bulunmadığı anlaşıldığından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Sanık savunmalarına, ihbar içeriğine, sanıkların silahları uyuşturucu satıcılarından korunmak için aldıklarına dair savunmalarının ele geçen silahların sayısı ve saklanma biçimleriyle uyuşmamasına ve tüm dosya kapsamına göre, sanıkların birlikte işledikleri silah ticareti suçundan cezalandırılmalarına ilişkin hükümlerde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Sanık ...'nin tekerrüre esas alınan Fatih 5. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 28.12.2010 tarih, 2009/333 Esas, 2010/1347 Karar sayılı ilamının Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin 2022/6994 Esas, 2023/7386 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verildiği ve sanığın tekerrüre esas alınabilecek başkaca adli sicil kaydının da bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanma koşulları bulunmadığı anlaşılmış ise de; bu hususun 5271 sayılı Kanun’un 303 üncü maddesi gereği Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

3.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımlarının doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanıklar müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

V. KARAR

A.Sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden;

V. KARAR

A.Sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden;

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 06.05.2019 tarihli ve 2018/1248 Esas, 2019/1464 sayılı kararında sanık müdafii tarafından ileri sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda sanık müdafinin temyiz sebeplerinin reddiyle, Tebliğnameye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B.Sanık ... hakkında kurulan hüküm yönünden;

Gerekçe Bölümünün (2) numaralı bendinde açıklanan nedenle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin, 06.05.2019 tarihli ve 2018/1248 Esas, 2019/1464 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği, sanık ... hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bölümünün hükümden çıkartılması suretiyle Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.05.2024 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/5448, Karar No: 2013/6564, Tarih: 11.03.2013

**4. Ceza Dairesi         2011/5448 E.  ,  2013/6564 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Tehdit, hakaret, 6136 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

A-Hakaret suçuna ilişkin kararda öngörülen cezanın nitelik ve niceliğine göre, verildiği tarih itibariyle hükmün temyiz edilemez olduğu anlaşıldığından, 5320 sayılı Kanunun 8/1 ve 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddeleri uyarınca sanık ...'nın tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ İSTEĞİNİN REDDİNE,

B-Tehdit ve 6136 Sayılı Kanuna Muhalefet suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyize gelince,

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede

1-Sanığın şikayetçilerin oturduğu evin önüne bir kutu içerisinde şikayetçi ...'un bir kısım eşyaları ve müzik CD'si ile birlikte bir adet 6136 sayılı Kanun kapsamında yasak niteliğe haiz olan mermi bıraktığının kabulü karşısında; sanığın şikayetçilere yönelik eylemlerinin TCK'nın 106/2-b maddesinde düzenlenen özel işaretle tehdit suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin kanıtları tartışma ve değerlendirmenin üst dereceli asliye ceza mahkemesine ait olduğu gözetilip, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-6136 Sayılı Kanununa aykırılık suçunda sanık hakkında hapis cezası yanında hükmedilen adli para cezasının suç tarihi itibarıyla 450 TL’den fazla olamayacağı gözetilmeksizin, 1200 TL adli para cezası tayin edilmesi,

3-Kabule göre de,

Koşullarının bulunmasına karşın, TCK'nın 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı ve sanık ...'nın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle HÜKÜMLERİN tehdit suçları açısından başkaca yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 11.03.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

K.

KARŞI OY:

Somut olayda TCY'nın 58 nci maddesi uygulanmamış ve sanık aleyhine temyiz de bulunmamaktadır.

Ceza yargılama sistemimizde, aleyhe bozma yasağı kabul edilmiştir (1412, m. 326/son). Ancak, yasamız aleyhe bozma yasağında da ölçü getirmiştir. Buna göre, lehe temyiz üzerine yeniden verilecek hükümde, "evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır" ceza verilemez.

K.

KARŞI OY:

Somut olayda TCY'nın 58 nci maddesi uygulanmamış ve sanık aleyhine temyiz de bulunmamaktadır.

Ceza yargılama sistemimizde, aleyhe bozma yasağı kabul edilmiştir (1412, m. 326/son). Ancak, yasamız aleyhe bozma yasağında da ölçü getirmiştir. Buna göre, lehe temyiz üzerine yeniden verilecek hükümde, "evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır" ceza verilemez.

Yasada yer alan böyle bir düzenlemenin nedeni, hakkındaki kararı temyiz eden sanığın, daha aleyhine sonuçlanır korkusuyla tamyiz hakkından vazgeçmemesidir. Hukuk sistemimizde aleyhe bozmanın geçerli olduğuna ilişkin açık düzenleme bulunmadığına göre, lehe temyizden aleyhe sonuçlanacak biçimde karar verilmemesi gerekir. Aksinin kabulü, sanığın temyiz etme/hak arama özgürlüğünün engellenmesi olur ki, böyle bir husus hukuk devleti/ hukukun üstünlüğü ile çelişir. Korkusuz hak arama ancak, daha aleyhe hüküm verilmesinin önlenmesiyle mümkün olur. Hukuk devletinde/hukukun üstünlüğünde, hak arama özgürlüğünün kullanılmasından pişman olma sonucunu doğuracak uygulama yapılmaması gerekir.

Hukukumuzdaki düzenlemeye göre, aleyhe bozma yasağına ilişkin düzenlemenin (1412 sayılı CYY, m. 326/son), esas mahkemesince temyiz öncesi aşamada uygulanan yasa maddesi/maddeleriyle ilgili olması gerekir. Hiç uygulanmamış bir maddenin, aleyhe temyiz davası olmadığı halde, temyiz davasına konu edilmesi söz konusu hükme (m.326/son) ve hukukun temel ilkelerine aykırılık oluşturur. Nitekim içtihatlarda, "fıkradaki cezanın azami haddiyle ceza verilmesi, kazanılmış hakkın ihlali niteliğinde değildir" (İBK, 8.2.1950-21/1); cezanın türü ve hatalı bir uygulama belirlendiğinde, "cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hakkı saklı" (CGK, 28.9.1992-190/237) denilerek, maddedeki düzenleme, esas mahkemesince uygulanan maddeyle sınırlandırılmıştır.

Yakın tarihli kararlarda da aleyhe temyiz yoksa, tekerrür hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir. (CGK, 6.4.2010, 1-12/80)

Somut olayımızda sanık hakkında TCY'nın 58 nci maddesi uygulanmamış ve aleyhe temyiz de bulunmamaktadır. TCY'nın 58 nci maddesinin uygulanmaması nedeniyle aleyhe temyiz davası olmaması ve sanığın temyiziyle de kendi aleyhine dava açmış sayılması mümkün olmadığından, bu konuda açılmış bir temyiz davası bulunduğundan söz edilemeyeceğinden, bu noktadan temyiz incelemesi de yapılamaz. Aleyhe temyiz olmadığına göre, burada sadece hukuka aykırılığa işaret ile yetinilmesi gerekir.

Temyizin de bir dava olması karşısında, sanık hakkındaki hükmün, sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, uygulanmamış bir yasa maddesinin (TCY, m.58) temyiz edilmiş gibi kabul edilerek incelenmesi yerinde değildir. Aksinin kabulü, davasız yargılama sayılır.

Temyizin de bir dava olması karşısında, sanık hakkındaki hükmün, sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedeniyle, uygulanmamış bir yasa maddesinin (TCY, m.58) temyiz edilmiş gibi kabul edilerek incelenmesi yerinde değildir. Aksinin kabulü, davasız yargılama sayılır.

Bir başka deyişle, eğer temyiz davası üzerine bozma değil, onama kararı verilmiş olsaydı, TCY'nın 58 nci maddesinden aleyhe temyiz olmadığından eleştiri ile yetinilecekti. Bu durumda, CYY'nın 326/son maddesinin ne anlamı var şeklinde soru yöneltilebilir. Bunun cevabı ise, CYY'nın 326/son maddesindeki hüküm, esas mahkemesince verilen kararda uygulanan, ancak yanılışlık yapılan hallere özgüdür şeklinde olmalıdır. Sanık hakkında uygulanmayan maddeden dava olmadığından, bunun uygulanmadığından bahisle bozma kararı verilemez ve bu halde de CYY'nın 326/son maddesinin uygulanması düşünülemez.

Sanık hakkında aleyhine temyiz davası varsa tartışmasız, temyiz çerçevesindeki her konu bakımından temyiz davasının varlığı kabul edilir. Fakat, sanık lehine olan bir maddenin uygulanmaması halinde, yanlış uygulamadan değil, o maddenin uygulanmamasından söz edilebilir.

CYY'nın 326/son maddesinde, "yeniden verilen hüküm" denmesi karşısında, bozmadan sonra verilecek yeni hüküm, temyiz davasına konu edilmiş maddeyle ilgili olabilecektir. İlk kararda uygulanmayan madde yönünden ikinci kararda uygulama yapılamayacaktır. Çünkü, ilk kararda uygulanmayan madde yönünden aleyhe temyiz olmadığından/aleyhe temyiz davası bulunmadığından bozma kararı verilemeyecek ve bozma sonrası, ilk kararda uygulanmamış olan maddeden hüküm kurulamayacaktır.

Somut olayımızda, hüküm kurulurken bu maddenin uygulanmadığı; bu konuda aleyhe temyiz de olmadığı gözetildiğinde, TCY'nın 58 nci maddesinin uygulanması gerektiği yönünde bozma kararı verilmesi nedeniyle, yüksek çoğunluğun 3 nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.