muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/8511, Karar No: 2023/12273, Tarih: 20.11.2023

2. Sigorta tahkim yargılamasında hükmedilecek vekalet ücreti ile ilgili olarak;

5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesinin (17) numaralı fıkrası, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ıncı maddesinin (13) numaralı fıkrası, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin (AAÜT) 17 inci maddesinin (2) numaralı fıkrası bir bütün olarak yorumlandığında tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücretinin, her iki taraf için de AAÜT'de yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biri olarak hükmolunması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak anılan mevzuat uyarınca maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücreti yerine nispi ve tam vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Ne var ki, bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının düzeltilerek onanması gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Davalı vekilinin maddi hata talebinin kabulü ile Dairemizin 30.11.2022 tarihli, 2021/18620 Esas, 2022/15932 Karar sayılı kararının ORTADAN KALDIRILMASINA

2. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

3. Değerlendirme bölümünün (2) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının sonuç fıkrasının 3 numaralı bendinde yer alan "24.460,26 TL" ibaresinin çıkartılarak yerine "4.892,05 TL" ibaresinin yazılması suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,

20.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2007/41, Karar No: 2007/54, Tarih: 07.02.2007

Hukuk Genel Kurulu 2007/1-41 E., 2007/54 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2007/1-41 E., 2007/54 K.**

**- KIYI KENAR ÇİZGİSİNİN TESPİTİ

- MEN'İ MÜDAHALE**- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 429 ]

- 3621 S. KIYI KANUNU [ Madde 9 ]

- 3621 S. KIYI KANUNU [ Madde 5 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "kıyı şeridine yapılan inşaatların kal, meni müdahale" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen reddine ve kısmen hüküm kurulmasına yer olmadığına dair verilen 9.5.2005 gün ve 2004/561 E, 2005/238 K. sayılı kararın incelenmesi davacı ve bir kısım davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 15.11.2005 gün ve 2005/11667 E, 12036 K. sayılı ilamı ile,

(...Dava, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davalılardan Alper G..... yönünden davanın reddine, diğerleri bakımından ise konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir.

Dava dilekçesinin içeriğinden ve iddianın ileri sürülüş biçiminden taraflar arasındaki çekişmenin Kıyı Kanunundan ve buna bağlı olarak kıyı kenar çizgisinin belirlenmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Bu konuda eldeki davanın, dava dışı belediye ile birlikte davalılar aleyhine açılan davanın belediye bakımından tefriki ve hakemde görülmesine dair Daire bozması üzerine sonuçlandırıldığı sabittir.

Mahkemece kurulan hükümde, bu davadan tefrik edilip hakemde bakılan dava sonucu verilen 03.11.2004 gün ve 2004/350-685 sayılı hakem kararının esas alındığı, çekişme konusu edilen kıyı kenar çizgisinin belirlenmesi ve tecavüzlü yapıların mevcudiyeti bakımından anılan davadaki tespitlerin esas alındığı görülmektedir. Oysa anılan hükmün kesinleşmediği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır Bunun yanında söz konusu hükmün veriliş tarihi bakımından 4916 sayılı hükmü gereği görevsiz mahkemece kurulduğu açıktır.

Görevsiz mahkemece verilen karar kesinleşmediği gibi kesin hüküm niteliğini kazansa dahi hukuken geçerli bir netice doğurmayacağı, esasen yok hükmünde olacağı tartışmasızdır.

Öyleyse görevsiz mahkemece verilen hükme dayanılarak eldeki davanın sonuçlandırılması doğru değildir.

Hal böyle olunca, işin esasının incelenmesi, sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması isabetsizdir. Tarafların temyiz itirazları yerindedir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı Hazine Davalı Çapan Türkoğlu vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.

Daha önce belediye bakımından tefrik edilen dava hakemde görülmüş; kişiler yönünden devam edilen bu davada ise hakem kararı esas alınarak hüküm kurulmuştur.

TEMYİZ EDEN: Davacı Hazine Davalı Çapan Türkoğlu vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.

Daha önce belediye bakımından tefrik edilen dava hakemde görülmüş; kişiler yönünden devam edilen bu davada ise hakem kararı esas alınarak hüküm kurulmuştur.

Davacı Hazine vekilinin iddiası ve savunmanın içeriğine göre, taraflar arasındaki uyuşmazlık, kıyı kenar çizgisinin saptanmasından kaynaklanmaktadır.

Bilindiği gibi, 3621 sayılı Kıyı kanunu'nun "kıyı kenar çizgisini" belirleme yöntemine ilişkin 5 ve 9.maddelerinin uygulanmasına yorum getiren ve görülmekte olan davalarda dikkate alınması zorunlu bulunan 28.11.1997 gün ve 5/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında "kural olarak mülkiyet hukuku yönünden kıyı kenar çizgisi belirleme görevinin adli yargıya ait olduğuna; ancak 3621 sayılı Kıyı Kanununun 9.maddesi uyarınca idare tarafından kıyı kenar çizgisi belirlenmiş ve yazılı bildirime rağmen yasal süresinde idari yargıya başvurulmaması nedeniyle yargı yolunun kapanmış olması veya idare tarafından verilip kesinleşmiş karar bulunması durumlarında, bunlara uygun şekilde kıyı kenar çizgisinin adli yargı tarafından saptanması gerektiğine işaret edilmiştir.

O halde, öncelikle idare tarafından 3621 sayılı Kanunun 9. maddesi hükmüne göre kıyı kenar çizgisi haritasının düzenlenip, düzenlenmediği araştırılmalı, ondan sonra üç jeologdan oluşturulacak uzman bilirkişi kurulu ve tapu fen memuru aracılığıyla yerinde keşif yapılmalı, harita düzenlendiğinin ve yukarıda değinilen İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği şekilde işlem gördüğünün, böylece davanın taraflarını bağlayan bir içerik kazandığının anlaşılması durumunda "kıyı kenar çizgisi" düzenlenen haritaya değer verilerek saptanmalıdır.

Harita düzenlenmediğinin yada düzenlenip de 5/3 sayılı kararda yazılı olduğu gibi bizzat bildirim yapılmadığının veya ilanen bildirime karşın, idari yargıya başvurulmadığının ortaya çıkması halinde ise, kıyı kenar çizgisi bilimsel verilerden ve düzenlenmiş olmakla birlikte bağlayıcılık niteliğini kazanmamış haritadan yararlanılarak belli edilmeli, belirlenen çizgi harita mühendisi veya tapu fen memuru sıfatını taşıyan uzman bilirkişinin krokisine infazda kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yansıtılmalı ve sonucuna göre bir hüküm kurulmalıdır.

Oysa somut olayda mahkemece bu davadan tefrik edilip, hakemde görülen davada, yetersiz soruşturma sonucu yapılan tespitler esas alınmış, çekişmeli yapıların kıyı kenar çizgisinin neresinde olduğu saptanmamıştır. Eksik soruşturmaya dayalı olarak hüküm kurulamaz.

O halde Hukuk Genel kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

Oysa somut olayda mahkemece bu davadan tefrik edilip, hakemde görülen davada, yetersiz soruşturma sonucu yapılan tespitler esas alınmış, çekişmeli yapıların kıyı kenar çizgisinin neresinde olduğu saptanmamıştır. Eksik soruşturmaya dayalı olarak hüküm kurulamaz.

O halde Hukuk Genel kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı Hazine ve davalı Çapan Türkoğlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nun 429 maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcın geri verilmesine 07.02.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/13978, Karar No: 2014/2046, Tarih: 11.02.2014

**8. Hukuk Dairesi         2013/13978 E.  ,  2014/2046 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 18. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 24/05/2013

NUMARASI : 2013/657-2013/478

Yukarıda tarih ve numarası yazılı Mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davacı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden Daire'ye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Borçlu vekili, İcra Mahkemesi'ne başvurusunda; süre aşımı nedeniyle infaz olanağı yasal olarak bulunmayan tahliye kararının konu edildiği yenileme emrine yönelik şikayeti yanında 02.07.2008 tarihinde itfa edilmiş 14.554,54 TL borç miktarı içinde yenileme emri gönderilmesinin usulsüz olduğunu belirtip takibin iptalini talep etmiştir.

Mahkemece, takibin dayanağının Sulh Hukuk Mahkemesince verilmiş yeniden imar ve inşaat nedeniyle tahliye ilamı olup, ilamların infazı hükümlerine tabi ve İİK'nun 39.maddesi uyarınca ilama müstenit takipler son işlem tarihinden itibaren on yıl geçmekle zamanaşımına uğrayacağından takip dosyasında yenileme ve müteakip işlemlerde bir usulsüzlük bulunmadığı gerekçesiyle tahliye işlemine yönelik şikayetin reddine karar verilmiş, ancak borçlunun 14.554,54 TL’nin ödenmesi istemini içerir yenileme emrine karşı itfa nedeni ile takibin iptaline dair şikayeti konusunda olumlu olumsuz bir karar verilmemiştir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile Mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun 366 ve 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve İİK'nun 366/3. maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 11.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/6258, Karar No: 2019/1315, Tarih: 07.02.2019

**17. Ceza Dairesi         2017/6258 E.  ,  2019/1315 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Olay tarihinde, sanığın müştekiye ait iş yerinin bulunduğu binaya girerek, apartman boşluğunda kutu içinde bulunan müştekinin su saatini çaldığı olayda; 6545 sayılı Yasa'nın 104. maddesi uyarınca Kanun'un yayımı tarihinde yürürlüğe gireceğinin belirtildiği, 6545 sayılı Yasa'nın 62. maddesi ile değişik TCK'nun 142/2-h maddesinin 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girdiği ve suç tarihinin 02.05.2014 olduğunun anlaşılması karşısında; sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan ve daha lehe olan TCK'nun 142/1-b maddesine uyduğu ve 6545 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki TCK'nın 142/1-b maddesi ile hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, suç tarihinde yürürlükte olmayan ve sanığın aleyhine olan TCK'nun 142/2-h maddesi ile hüküm kurulmak suretiyle sanığa fazla ceza tayini,

2-5237 sayılı TCK'nun 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nun 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nun 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. TCK'nun 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nun 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “Suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nun 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; bir adet kullanılmış su sayacı çalan sanık ... hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibarıyla ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin miktar olarak az olması nedeniyle TCK'nun 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-T.C. Anayasa Mahkemesi'nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK'nun 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının da değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'un temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnamaye uygun olarak BOZULMASINA, 07.02.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/6632, Karar No: 2023/7397, Tarih: 08.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/6632 E.  ,  2023/7397 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/129 E., 2015/72 K.

SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.02.2015 tarihli ve 2014/129 Esas, 2015/72 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi delaletiyle birinci fıkrasının ikinci cümlesi, dördüncü fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Söz konusu kararı temyiz ettiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemece; '' Olay tarihinde sabah 07:00 sularında SSÇ ...'ın mağdure ...'ın ... Okuluna giderken yolda yürüdüğü sırada arkasından yürüdüğü, mağdureye yaklaştığı, mağdurenin kolundan tutarak telefon numarasını istediği, mağdure ...'in “seni polise şikayet edeceğim” demesi üzerine “sen hiçbir şey yapamazsın, bir şey yaparsan seni öldürürüm” diyerek mağdureyi tehdit ettiği, mağdureye karşı hareketlerine devam ettiği, telefonunu vermediğini, mağdurenin de kendisinden uzaklaştığını görmesi üzerine zorla dudağından bir defa öptüğü, SSÇ'nin yaptığı eylemden sonra mağdureden ayrılarak uzaklaştığı, mağdurenin bu sırada okuluna giderek eylemden kendisini kurtardığı ve olayın bu şekilde gerçekleştiği kanaatine varılmıştır. Bu açıklamalar sonrası somut olaya bakıldığında; sanık ...'ın olay gününde 15 yaşını bitirmemiş küçük mağdure ... ... ...'ın ısrarla telefon numarasını istemesi, mağdurenin telefon numarasını vermemesi üzerine mağdurenin dudağından öpmesinin cinsel istismar mahiyetinde olduğu ve eyleminin mağdure ... ... ...'ın yaşı da nazara alındığında 5237 sayılı TCK nun 103/1-a maddesi delaleti ile aynı kanunun 103/1 maddesinde belirtilen suçu oluşturduğu anlaşılmıştır. Eylem sonucu mağdure ... ... ...' ruh sağlığının bozulduğu Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 09/04/2014 tarihli ve 2014/55 sayılı raporu ile saptandığından sanık hakkında ayrıca 5237 sayılıTCK.nun 103/6 maddesinin de tatkibi gerekir. SSÇ eylemini 15 yaşından küçük mağdure ... ... ...'a karşı eylemini “sen hiçbir şey yapamazsın, bir şey yaparsan seni öldürürüm” şeklinde tehdit ederek gerçekleştirdiği anlaşıldığından hakıında 5237 sayılı TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanması gerektiği anlaşılmıştır. SSÇ suç tarihinde 15 – 18 yaş grubunda olduğundan hakkında 5237 sayılı TCK'nın 31/3. Maddesinin tatbiki gerekmiştir. Olaydan sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 103. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunun yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. 6545 Sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK’ nun 103/1 madesinde, çocuğun cinsel istismarı suçunun sarkıntılı düzeyinde kalması halinde suçun takibini şikayete bağlı tutmamış, ancak sarkıntılık düzeyinde kalan suçun failinin çocuk, yani suça konu eylem tarihi itibariyle 18 yaşını doldurmadığı durumda, fail hakkında mağdurun veya velisinin veya vasisinin şikayetine bağlı tutulmuştur

. 6545 Sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK’ nun 103/1 madesinde, çocuğun cinsel istismarı suçunun sarkıntılı düzeyinde kalması halinde suçun takibini şikayete bağlı tutmamış, ancak sarkıntılık düzeyinde kalan suçun failinin çocuk, yani suça konu eylem tarihi itibariyle 18 yaşını doldurmadığı durumda, fail hakkında mağdurun veya velisinin veya vasisinin şikayetine bağlı tutulmuştur. Kanun koyucu, basit cinsel istismar suçunun sarkıntılı düzeyinde kalan, yani “ırza tasaddi” derecesine ulaşmayan şeklinin failinin çocuk olması durumda soruşturma ve kovuşturma yapılmasını takip şartına bağlayarak, bir anlamda çocuk failin, yani suça sürüklenen çocuğun soruşturulup kovuşturulmasını zorlaştırmış ve daha da önemlisi şikayet edenin şikayetten vazgeçmesinin suç ve cezayı ortadan kaldırmasını öngörmüştür. Basit cinsel istismar suçunun sarkıntılık düzeyinde kalan halinin failinin de “çocuk” olması halinde, şikayet hakkını mağdur çocuktan başka, çocuğun hak ve hürriyetlerini, dolayısıyla da cinsel hürriyetini korumakla yükümlü ... (anne veya babası, eşler ayrı ise çocuğun velayeti kimde ise o kişi) veya vasisi de kullanabilir. 6545 Sayılı Kanunun 59. maddesiyle 5237 Sayılı TCK’ nun 103/6. maddesinde yer alan “Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on beşyıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.” hükmünün yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmaktadır. Sarkıntılık; belirli bir kimseye karşı işlenen, o şahsın edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren, şehvet kastıyla işlenen edepsizce davranışlardır. Fail ile mağdurenin vücutlarının teması şart değildir. Islık çalmak, mağdurun peşinden giderek sırnaşıkça hareketlerde bulunmak, cinsel organını göstermek veya mağduruncinsel organını seyretmek, birden fazla aşk mektubu yazmak, çimdik atmak, el-kol işaretleri ile cinsel ilişkide bulunmayı önermek gibi hareketler sarkıntılık suçunu oluşturmaktadır. Cinsel İstismar (ırz ve namusa sataşma) ise; mağdur üzerinde işlenen ve cinsel birleşme kastı taşımayan, devamlılık gösteren şehevi hareketlerdir. Mağdurenin cinsel organını öpme veya okşama, kendi uzvunu okşatma, ırza gecme kastı olmaksızın cinsel organını sürtme, magdurenin vucudunu devamlı şekilde şehvet duygularını tatmin amacıyla oksama ve opme gibi fiillerdir. Sarkıntılık suçunda ani ve kesiklik gösteren hareketler, cinsel istismar fiilinde süreklilik kazanmakta ve ısrarla sürdürülmektedir. Fail, şehevi hislerinin tatmini için, yoğunlaşmış ve süreklilik arzeden hareketlerde bulunmaktadır. Maddi olayda, sanık sanık ...'ın olay gününde 15 yaşını bitirmemiş küçük mağdure ... ... ...'ın ısrarla telefon numarasını istediği ve telefon numarasını vermemesi üzerine mağdurenin dudağından öpmüştür. Hareketleri soyut ve kesintili olup devamlılık arzetmemektedir. SSÇ'nin eyleminin cinsel istismar suçunu oluşturacak boyuta uluşmamış ve eylemi belli bir yoğunluk kazanmamıştır. Bu nedenle SSÇ'nin eyleminin 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK