muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2012/8, Karar No: 2012/193, Tarih: 15.05.2012

5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinde mükerrirlere özgü infaz rejimi sadece hapis cezası için düzenlenmiştir. Adli para cezasının infazında koşullu salıverme kabul edilmemiştir. 5252 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 3. fıkrasının ya da 5237 sayılı TCK'nın 63. maddesinin tekerrüre esas alınan para cezası için bir dönüştürme kuralı olarak uygulanmasını kabul etmek, 5237 sayılı TCK’nın 2. maddesinin 3. fıkrasındaki ‘kıyas yasağı’ kuralının ihlali sonucunu doğurur.

Sonuç olarak, tekerrür oluşturan mahkûmiyet doğrudan verilen adli para cezası ise; tekerrürün iki sonucundan sadece TCK’nın 58. maddesinin 3. fıkrasında yer alan ‘tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur’ normu uygulanacaktır. Buna karşılık, 58. maddenin 6 ve 7. fıkralarında yer alan ‘hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır’ biçimindeki normun uygulanması mümkün olmayacaktır.

2- Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hapisten çevrilen seçenek tedbir ise (adli para cezasına çevrilme hariç):

TCK'nın 50. maddesinin 5. fıkrasına göre, hapis cezasının seçenek tedbire çevrilmesi halinde, uygulamada esas alınacak asıl mahkûmiyet tedbirdir. Ancak, aynı maddenin 6. fıkrasında, hapis cezası seçenek tedbirlere çevrilmiş olup da tedbirin gereği yerine getirilmemiş ise, hükmü veren mahkemenin hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar vereceği ve bu durumda uygulamada asıl mahkûmiyet olarak hapis cezasının esas alınması gerektiği belirtilmiştir.

Buna göre;

a) Hapisten çevrilen tedbirin gereği yerine getirilmediği için, hükmü veren mahkeme tarafından hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verilmiş ve bu kararın kesinleştiği tarihten sonra yargılama konusu suç işlenmiş ise, önceki mahkûmiyetin hapis cezası olduğu kabul edilecek ve diğer koşulları da varsa TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. maddelerinin uygulanması mümkün olacaktır.

b) Sanık, hapisten çevrilen tedbire uymuş ya da uymamış olmasına rağmen yargılama konusu suçun işlendiği tarihte henüz hapis cezasının infazına karar verilmemiş ise, bu hükümden dolayı TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları ile buna bağlı olarak 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesi uygulanamaz.

3- Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hapisten çevrilen  adli para cezası ise:

TCK'nın 50. maddesinin 5. fıkrasına göre, hapis cezasının para cezasına çevrilmesi halinde, uygulamada esas alınacak asıl mahkûmiyet  para cezasıdır.

3- Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hapisten çevrilen  adli para cezası ise:

TCK'nın 50. maddesinin 5. fıkrasına göre, hapis cezasının para cezasına çevrilmesi halinde, uygulamada esas alınacak asıl mahkûmiyet  para cezasıdır.

Aynı maddenin 6. fıkrasında, hapis cezası seçenek tedbirlere çevrilmiş olup da tedbirin gereği yerine getirilmemiş ise, hükmü veren mahkemenin hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar vereceği ve bu durumda uygulamada hapis cezasının asıl mahkûmiyet olarak esas alınması gerektiği belirtilmiştir. Ancak bu hüküm sadece “seçenek tedbire” çevrilen hapis cezaları için geçerli olup, ‘adli para cezasına’ çevrilen hapis cezalarını kapsamaz. Başka bir anlatımla, hapis cezasından çevrilen adli para cezası ödenmediğinde, hapse dönüştürme 5275 sayılı Kanun'un  106. maddesinin 3. fıkrasına göre yapılacak ve uygulamada asıl mahkûmiyet para cezası olarak kalacaktır.

Suç tarihi itibarıyla hapis cezası 647 sayılı Kanun  gereğince paraya çevrilmiş ise, aynı Kanun'un 4. maddesi gereğince uygulamada esas alınacak mahkûmiyet para cezasıdır. Para cezasının ödenmemesi nedeniyle hapse dönüştürülüp infaz edilmesi durumunda asıl mahkûmiyetin hapis cezası olacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu durumlara göre, tekerrür yönünden, hapis cezasından çevrilen adli para cezası ile doğrudan verilen adli para cezası arasında fark yoktur. Doğrudan verilen adli para cezası ile ilgili açıklamalarım hapisten çevrilen adli para cezaları için de geçerlidir.

D) Tekerrürün Uygulanacağı Ve Uygulanamayacağı Durumlar:

1- Tekerrür oluşturan mahkûmiyet gerek doğrudan verilen adli para cezası, gerekse hapisten çevrilmiş olan adli para cezası ise;

a) Sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüşse, adli para cezasına değil hapis cezasına hükmolunması zorunludur.

b) Sonraki suç nedeniyle ister adli para cezası ister hapis cezası verilmiş olsun; gerek 5237 sayılı TCK’da gerekse 5275 sayılı Kanun'da 765 sayılı TCK’nın 81. maddesinin 3. fıkrasına benzer bir dönüştürme hükmü bulunmadığı için, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları ile buna bağlı olarak 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesi uygulanamaz.

2- Tekerrür oluşturan mahkûmiyet hapis cezası ise ya da hapisten çevrilen tedbir olmakla birlikte, ödenmediği için tamamen veya kısmen hapis olarak infazına karar verilmiş ise;

a) Sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüşse, adli para cezasına değil hapis cezasına hükmolunması zorunludur.

b) Sonraki suç nedeniyle adli para cezası verilmiş ise; adli para cezasının infazında koşullu salıverme kabul edilmediği için, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları ile buna bağlı olarak 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinin uygulanması mümkün değildir.

a) Sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adli para cezası öngörülmüşse, adli para cezasına değil hapis cezasına hükmolunması zorunludur.

b) Sonraki suç nedeniyle adli para cezası verilmiş ise; adli para cezasının infazında koşullu salıverme kabul edilmediği için, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları ile buna bağlı olarak 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinin uygulanması mümkün değildir.

c) Sonraki suç nedeniyle hapis cezası verilmiş ise; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkraları ile buna bağlı olarak 5275 sayılı Kanun'un 108. maddesinin uygulanması gerekir.

E) Önceki Mahkûmiyetin, Sonradan Yürürlüğe Giren Lehe Kanun Gereğince Uyarlanması Konusunda Olumlu Veya Olumsuz Bir Karar Verilmeden Tekerrüre Esas Alınması Mümkün Müdür?

Sanığın daha önce işlediği suçla ilgili mahkûmiyetinin, sonradan yürürlüğe giren lehe bir kanun uyarınca uyarlanması durumunda, tekerrür oluşturmayacağı ihtimali varsa;

a) Ya uyarlama konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi sağlandıktan sonra tekerrür durumu yeniden tartışılmalıdır.

b) Ya da, uyarlama yapıldığında tekerrür oluşturmayacağı ihtimali nedeniyle, tekerrür hükümleri uygulanmamalıdır.

Somut olayda, sanığın önceki mahkûmiyetinin tekerrür oluşturduğu kabul edilse bile; CMK'nın 231. maddesinde 5560 ve 5728 sayılı Kanunlarla yapılan değişiklikler uyarınca,  hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkün duruma gelmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda, hükmü veren mahkeme tarafından olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi sağlanmalıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve karar kesinleştiği takdirde, ortada hukukî sonuç doğuran bir mahkûmiyet kalmayacağı için, açıklanması geri bırakılan bu mahkûmiyet tekerrür oluşturmayacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğunca benimsenen, ‘sanığın daha önce işlediği suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda bir karar alınmasına gerek olmaksızın bu hükmün tekerrüre esas alınabileceği, aksi halde davanın uzayacağı ve zamanaşımına uğrayabileceği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda infaz aşamasında da karar alınabileceği’ şeklindeki görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü;

a) Bu konuyu araştırmanın, davayı uzatacağı ya da zamanaşımına uğrayacağı düşüncesiyle, o konunun sanık aleyhine uygulanması kabul edilemez. Böyle bir durumda ya konu araştırılmalı ya da lehine sonuç doğurabileceği ihtimali nedeniyle sanık aleyhine uygulanmamalıdır.

a) Bu konuyu araştırmanın, davayı uzatacağı ya da zamanaşımına uğrayacağı düşüncesiyle, o konunun sanık aleyhine uygulanması kabul edilemez. Böyle bir durumda ya konu araştırılmalı ya da lehine sonuç doğurabileceği ihtimali nedeniyle sanık aleyhine uygulanmamalıdır.

b) Bu konuda infaz aşamasında da karar alınabileceği ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği takdirde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağı düşüncesi de yerinde değildir. Önceki suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, sanığın sonraki suçu nedeniyle hükmolunan cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesinden sonra verilmesi durumunda, sanığın  infaz kurumunda fazladan yattığı sürenin telafisi mümkün olmayacaktır.

F) Sonuç:

Sadece adlî para cezasından ibaret mahkûmiyeti, TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasını gerektirecek bir tekerrür oluşturmadığı halde, sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi yasaya aykırı olup, itirazın bu değişik gerekçeyle kabul edilmesi, Özel Daire kararının kaldırılması ve Yerel Mahkeme hükmünün tekerrür uygulamasının yasaya aykırı olması nedeniyle bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.” görüşüyle kabul gerekçesi yönüyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 25.10.2011 gün ve 23592-56478 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Şırnak Ağır Ceza Mahkemesinin 03.11.2009 gün ve 129-283 sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE,  15.05.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/13504, Karar No: 2012/21604, Tarih: 29.11.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/13504 E.  ,  2012/21604 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalı kurum tarafından yersiz olarak ödenen 9.095,16-TL'lik borcun iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava; davacının aldığı ölüm aylığının, 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca iptali üzerine davalı Kuruma 9.095.00 TL borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 17.7.2007 tarihinde anlaşmalı olarak boşandığı, boşanma kararının temyiz edilmeksizin 7.9.2007 tarihinde kesinleştiği,tarafların yeniden 18.2.2010 tarihinde evlendikleri kontrol memuru tarafından tutulan raporda; "davacının boşanmış olduğu eşi ile aynı adreste birlikte yaşadığı, bu nedenle hak sahipliğinin 5510 sayılı Kanun’un 5754 sayılı Kanun’la yürürlüğe giren 56. maddesi fıkrası kapsamında iptal edilmesi, 23.10.2008 tarihinden itibaren ödenen tutarlar içinde aynı Kanun’un 96. maddesine istinaden işlem yapılması kanaatine varıldığının" belirtildiği, bu idari soruşturma esnasında tanık olarak dinlenen muhtar Mehmet Baki “davacının boşandığı eşinin ... mahallesinde 5 yıldır yaşadığı bir ekmek fırınında çalıştığı eşinin temizliğe gittiği kullanmakta oldukları eve 2 yıl önce taşındıklarını “beyan ettiği, 7.6.2011 tarihli celsedeki yeminli ifadesinde ise tarafların 2006 yılında verdikleri formda evli olduklarını 2007-2008 tarihlerinde ise bir kızlarının intihara kalkıştığını yaptığı araştırmada çocuğunu anne ve babasının boşanması üzerine böyle davrandığını tespit ettiğini çocukların baskısı üzerine tarafların yeniden 2009-2010 tarihinde evlendiklerin davacının boşandığı dönemde eski eşi eli birlikte oturup oturmadığı konusunda bir bilgiye sahip olmadığını ,davacı tanığı ... ise yeminli beyanında davacını baldızı olduğunu davacının eşinin sorumsuz davranışları sebebiyle aralarında şiddetli geçimsizlik olduğunu ve boşandıklarını 2008 yılı 7.ayında davacı evine misafir gittiğinde eski eşi ... da çocuklarını görmek amacıyla eve gelmek istediğini davacının rıza göstermemesi üzerine eski eşin gittiğini olay üzerine ortanca kızlarının aynı gece intihar etmek amacıyla ilaç içtiğini Erzincan Devlet Hastanesine kaldırıldığını tarafların sonradan yeniden evlendiklerini belirtmiştir.Yapılan zabıta araştırmasında da davacını ... adresinde çocukları ... ile birlikte yaşadığı boşandığı eşinin Temmuz 2007-18.2.2010 tarihleri arasında çocuklarını görmek için zaman zaman kısa süreli olarak belirtilen adrese gelip gittiği ancak bu adreste kalmadığı bildirilmiştir.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğü’nden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, ..., telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Somut olayda; davacının boşandığı eşi ile boşandığı tarihten sonra yeniden evlenme tarihi olan 18.2.2010 tarihine kadar aynı adreste birlikte oturup oturmadıkları konusunda yeterli araştırmanın yapılmadığı davacının ve eşinin mernis ve seçim kütüğündeki adreslerinin tespit edilmediği ... ve su aboneliğinin kimin üzerine olduğu, davacının oturduğu tespit edilen ... adresine ilişkin kira sözleşmesinin olup olmadığı varsa davacı adına mı yoksa boşandığı eşi adına mı olduğu hususlarını araştırılmadığı görülmüştür.

Yapılacak iş, davacı ile boşandığı eşinin 1.10.2008 tarihi ile yeniden evlenme tarihi olan 18.2.2010 tarihleri arasında boşanmaya rağmen aynı adreste birlikte yaşayıp yaşamadığını tespit için, yukarıdaki açıklamalar kapsamında ayrıntılı araştırma yaparak, mernis ve seçmen kütüğündeki adreslerini araştırmak, bu adresleri ne zaman edindiğini tespit etmek, ..., su, telefon aboneliklerini ve adreslerini araştırmak, hangi tarih aralığında ne şekilde yaşadığını bu şekilde tespit ettikten sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 29/11/2012 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2008/9452, Karar No: 2008/17173, Tarih: 02.12.2008

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2008/9452 E.  ,  2008/17173 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

KATILAN DAVACI : ORMAN YÖNETİMİ

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Köy Tüzelkişiliği vekili ile katılan davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davaya konu taşınmaz kadastro sırasında ... Köyü 101 ada 30 parsel ayılı taşınmaz 16.903,98 m² yüzölçümü ile belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalı adına tespit edilmiştir. Davacı köy tüzel kişiliği ... ve ... mevkiinde bulunan çekişmeli taşınmazın önceden ... köyünü oluşturan dokuz aile olan ... ..., ... ..., ..., ..., ... ..., ... ..., ... ... ..., ... ve ... ... adlarına tapuda kayıtlı bulunduğu ve ... Köyünün ortak malı olan yer olduğunu ileri sürerek ... Köyü Tüzel Kişiliği adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Yargılama sırasında Orman Yönetimi dava konusu parselin orman sayılan yerlerden olduğundan orman niteliği ile Hazine adına tescili istemiyle davaya katılmıştır.

Mahkemece, davacı ve katılan davacının davasının REDDİNE; çekişmeli taşınmazın, tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... KÖYÜ TÜZEL KİŞİLİĞİ vekili ile katılan davacı ... YÖNETİMİ tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 5304 Sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve çekişmeli taşınmazın, uzman orman bilirkişi tarafından resmi belgelere dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve taşımazın tespit tarihinden önce 20 yılı aşkın süredir davalının gecikmesiz aralıksız ... sıfatıyla zilyetliğinde olduğu, davacı ... Köyü Tüzel Kişiliğinin dayandığı Ömerkan Nahiyesi Miştin Köyü Keferdide mevkiinde, ... tarla cinsli T.EVVEL 1316 D. Tarih 4 sayılı 80 dönüm yüzölçümlü, imar yoluyla ... Oğlu ..., ... Oğlu ..., ... Oğulları ... ,...,... ve ... Oğlu ... ve ... Oğlu ... ve ... ... Oğlu ... Ve ... Ve ... ... adına kayıtlı, doğusu, genel yol, batısı, ... toprağı kuzeyi, Faki toprağı güneyi, Miştin toprağı sınırlı tapu kaydının çekişmeli parsele uymadığı

-2-

2008/9452 - 17173