muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/11717, Karar No: 2021/5168, Tarih: 10.06.2021

Khalıl Atash isimli Suriye uyruklu bir şahıs, uyuşturucuyu bırakıp kaçan bu iki şahıstan bir süre önce Kazıklı Deresi Mevkiinden ülkemize geçiş yaparken jandarma tarafından yakalanmıştır.

Olay tarihinde sanık, 6. Piyade Hudut Tabur Komutanlığı 3 Hudut Tabur Komutanı Piyade teğmen olarak, emrindeki askerlerle birlikte Suriye tarafından geçişleri kontrol etme görevini ifa etmektedir. Sanık Piyade Teğmen ... ve Üst rütbelisi konumunda bulunan Piyade Yüzbaşı ..., olay tarihinde tuttukları “olay yeri tespit tutanağında” tutanağı aynen; “20.10.2012 günü saat 19:20 sıralarında 6’ncı Hd. Bl. K.lığına bağlı Kemal Yanık Hudut Karakolu sorumluluk sahasında Kazıklı Dere mevkiinde 1 şahsın SURİYE istikametinden Türkiye istikametine doğru yasa dışı yollarla geçmeye çalıştığı P. Tğm. ... ve Devriye Timi tarafından görüldü. Olay Bl. K.’na bildirildi ve Bl. K.’nın verdiği emirle P. Teğmen ... tarafından bölüğe intikal edildi. Olay yerine varıldığında 1 şahsın kesilmiş olan tel engelinden TÜRKİYE topraklarına geçtiği tespit edilerek şahıs yakalandı. Yakalanan şahıs (... ve ... oğlu 03.03.1987 Aleppo doğumlu...) ile birlikte 1 (bir) kutu içinde brüt 8 (sekiz) kilogram esrar ele geçirildi. Olay yerinde yapılan aramada başkaca herhangi bir suç ve suç unsuruna rastlanılmadığı durumun jandarmaya bildirildiği ele geçirilen 1 kutu içerisindeki 8 (sekiz) kilo esrar’ı jandarmaya teslim edilmek üzere 6. Piyade Hudut Bölük Komutanlığına getirildiğine dair konu hakkında tanzim edilen tutanak müştereken imza altına alındı.20.10.2012” şeklinde tutmuşlardır. Yine jandarma kolluğu tarafından 20/10/2012 günü “bilgi alma tutanağı” ile sanığın alınan beyanında, sanık ...; "... Bir şahsın elinde bir kutu ile askeri yasak bölgeye yaklaştığını fark ettim bende vakit kaybetmeden bölük komutanımıza haber verdim..." şeklinde beyanda bulunarak, olay yeri tespit tutanağındaki beyanı doğrultusunda olayı anlatmıştır.

Gerçekte ise olay, tutanakta belirtildiği gibi gerçekleşmemiş, ... değil, ...’tan sonra sınırı geçmeye çalışan ancak kaçtıkları için ele geçmeyen iki kişi uyuşturucu kutusunu ülkeye sokmaya çalışmıştır...., sanığın tuttuğu bu tutanak üzerine 20/10/2012 tarihinde gözaltına alınarak tutuklanmıştır. ... hakkında, 5237 Sayılı TCK'nun 188/1 maddesine muhalefetten, ... Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/20 Esas sayılı dava dosyası üzerinden kamu davası açılmıştır. ... Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sırasında ...'in alınan ifadesinde; 20/10/2012 tarihinde meydana gelen olayın, dosya içerisinde bulunan 20/12/2012 tarihli altında imzası bulunan olay yeri tespit tutanağında belirtildiği gibi meydana gelmediğini, ...’ın tek başına girdiği, sonrasında yakalayamadıkları iki kişinin uyuşturucu madde ile girdiğini, ayrıca dosya arasında bulunan bilgi alma tutanağında ki imzanın da kendisine ait olmadığını beyan etmiştir. Sanık ...'in 20/10/2012 tarihli bilgi alma tutanağındaki ismi altındaki imzanın kendisine ait olmadığını iddia etmesi üzerine, mahkemece tutanak üzerinde kriminal inceleme yapılmıştır. Yapılan inceleme sonucunda, sanığın doğru söylemediği ve 20/10/2012 tarihli bilgi alma tutanağı altındaki imzanın sanık ...'e ait olduğu tespit edilmiştir.

... Ağır Ceza mahkemesinin 2013/20 esas sayılı dosyasında, TCK.nun 188/1. maddesine muhalefetten sanık olarak yargılanan..., yargılama sürerken, tanık olarak dinlenen sanık ... ve bölüğündeki askerler verdikleri ifadelerde, ...'ın uyuşturucuyu sokan ve ele geçmeyen diğer iki kişiden önce ve tek başına ülkemize girdiği, sonrasında yakalayamadıkları iki kişinin uyuşturucu madde ile girdiğini anlatmaları üzerine...'ın 18/06/2013 tarihinde tahliye edildiği, bilahare de bu davadan beraat ettiği anlaşılmıştır. Dava konusu olayın bu şekilde gerçekleştiği, sanığın kendi ikrarı, tanık beyanı ve yapılan yargılama ile tereddütsüz bir şekilde tespit edilmiştir.

Çoğunluk ile aramızdaki görüş ayrılığı, yukarıda safahatı anlatılan olayda, Sanık ...’in, iki şahsın bırakıp kaçtıkları ve içerisinde yaklaşık 8 kg uyuşturucu bulunan kutuyu sanki...’ın üzerinde ele geçirilmiş gibi, 20/10/2012 tarihli görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu “olay yeri tespit tutanağını” gerçeğe aykırı bir şekilde düzenlemesinden ibaret eyleminin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturup oluşturmadığıdır.

Kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunu düzenleyen 5237 Sayılı TCK’nın 204/2. maddesinde; “Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” denilmektedir. Bu suç, seçimlik hareketli bir suç olarak tanımlanmış olup;

1- Resmi belgenin sahte olarak düzenlenmesi,

2- Gerçek bir resmi belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesi,

1- Resmi belgenin sahte olarak düzenlenmesi,

2- Gerçek bir resmi belgenin başkalarını aldatacak şekilde değiştirilmesi,

3- Gerçeğe aykırı resmi bir belgenin düzenlenmesi (Fikri Sahtecilik, içerik Sahteciliği),

4- Sahte resmi belgenin kullanılması,

seçimlik hareketlerinden birinin yapılması halinde bu suç oluşacaktır.

Kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği, belgede sahtecilik suçlarının, belgeye ilişkin unsurlarına (belgenin; yazılı, hukuki sonuç doğurmaya elverişli, aldatma niteliği haiz ve belirli bir kişiye atfedilebilir olma unsurlarına) ilaveten aşağıdaki unsurları da taşımalıdır;

1- Belge, Kamu görevlisi tarafından düzenlenmeli,

2- Kamu görevlisi, bu belgeyi görevi gereği düzenlenmeli,

3- Öngörülmüşse belge, zorunlu usul ve şekil şartlarını içermelidir.

Somut olayda, sahteciliğe konu belge 20/10/2012 tarihli “olay yeri tespit tutanağı” olup, kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunun tüm maddi unsurlarının bulunduğu anlaşılmaktadır. Şöyle ki, suça konu belge, kamu görevlisi tarafından, görevi gereği ve tüm şekil unsurları tam olacak şekilde düzenlendiği, belgeye ilişkin unsurların da tam olduğu görülmüştür. Esasında çoğunluk görüşüne bakıldığında, kamu görevlisinin resmi belgede sahtecilik suçunun maddi unsurları yönünden bir sorun görülmediği, suçun manevi unsuru yönünden sanığın “ …sahtecilik bilinç ve iradesi ile hareket etmediği anlaşılan sanığın atılı suçtan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi...” şeklinde ifade edilerek, suçun manevi unsuru olan “kasıt” unsurunun eksik olduğu ifade edilmiştir.

Çoğunluktan farklı olarak, somut olayda kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunun manevi unsuru olan “kastın” da gerçekleştiği kanaatinde olduğumuzdan, tartışma konusu olmayan suçun maddi unsurları üzerinde durulmayacak, suçun manevi unsurunun somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediği izah edilecektir.

Sahtecilik suçlarında manevi unsur genel kasttır. Özel bir kast aranmamaktadır. 5237 Sayılı TCK’nin 21/1. maddesinde; “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” denilmek suretiyle kastın tanımı yapılmıştır. Sahtecilik suçlarında suça ilişkin kanuni tanımdaki öğelerin bilinerek ve istenilerek işlenmesi halinde manevi unsur olan kastın gerçekleştiği kabul edilmektedir. 765 Sayılı TCK.’da sahtecilik suçu, “zarar suçu” iken, 5237 Sayılı TCK.’da “tehlike suçu” olarak düzenlenmiştir. Suçun oluşması için ayrıca bir zarar doğmasına da gerek bulunmamaktadır.

Resmi belgede sahtecilik suçunun hukukî konusu kamu güvenidir. İşlenen sahtecilik fiili, kişisel bir zarar doğurmasa bile, kamusal bir zarara yol açtığı, başka bir deyişle kamu güveni tehlikeye sokulmak suretiyle bir zarar oluştuğu kabul edilmektedir. Bu nedenle gerek öğreti gerekse uygulamada, sahteciliğin, zarar imkân ve ihtimali olasılığını içinde barındırması gerektiği, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için failin, fiili icra ederken en azından zarar imkân ve ihtimali olasılığını öngörmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Suçun manevi unsuru ile ilgili bu açıklamadan sonra somut olaya döndüğümüzde, 20/10/2012 tarihli “olay yeri tespit tutanağı” incelendiğinde, suçun hem maddi unsurlarının tamamı hem de manevi unsurunun gerçekleştiği anlaşılmıştır. Şöyle ki; sanık ..., tuttuğu olay yeri tespit tutanağındaki bilginin doğru olmadığını, tutanağın gerçeği yansıtmadığını, bundan bir zarar doğabileceğini, hatta kamusal güvenin tehlikeye/zarara sokulmasının yanı sıra,...’ın da kişisel zarar göreceğinin muhakkak olduğunu bilmektedir. Hem bu olay yeri tespit tutanağını tutarak hem de akabinde bilgi alma tutanağı tanzim edilirken aynı yanlış bilgileri vermek suretiyle neticeyi istediği de net bir şekilde anlaşılmaktadır. Kasıt açısından kişisel zararın doğması şart olmamakla birlikte, bu sahte olay yeri tespit tutanağı nedeniyle...’ın tutuklanarak 5237 Sayılı TCK’nin 188/1. maddesine muhalefetten yargılanmasına sebebiyet verdiği ve kişisel bir zarara da neden olduğu sabittir.

Gerek yukarıda detaylı bir şekilde yapılan izahattan, gerekse ilk derece mahkemesinin kararında doğru bir şekilde gerekçesiyle birlikte açıklandığı üzere, sanığın eyleminin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde, hem maddi unsurlar yönünden hem de manevi unsur yönünden, kamu görevlisinin sahteciliği suçunu oluşturduğu kanaatindeyim.

Gerek yukarıda detaylı bir şekilde yapılan izahattan, gerekse ilk derece mahkemesinin kararında doğru bir şekilde gerekçesiyle birlikte açıklandığı üzere, sanığın eyleminin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde, hem maddi unsurlar yönünden hem de manevi unsur yönünden, kamu görevlisinin sahteciliği suçunu oluşturduğu kanaatindeyim.

Dairemizin ve Ceza Genel Kurulunun benzer durumda, eylemin kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunu oluşturduğuna ilişkin birçok kararı bulunmaktadır. Örnek olarak; Dairemizin, 02/06/2021 tarihi, 2019/10997 Esas, 2021/4686 Karar sayılı Kararında; “…uygulama yaptıkları sırada içerisinde sanık ....'ın bulunduğu aracı durdukları, araç içerisinde görevli polis memurlarından birisinin arama yaptığı, bu arama sonucunda 0,4 gram uyuşturucu madde buldukları, sanıklardan.... ve ....'ın sanık ....'ı karakola götürdükleri, karakolda sanık ....'ın uyuşturucunun kendisine ait olmadığını, aracını zaman zaman sanık ....'a verdiğini, araç içerisinde bulunan uyuşturucu maddenin sanık ....'a ait olabileceğini söylediğini, bunun üzerine sanıklar.... ve ....'ın sanık ....'ı karakola çağırdıkları ve uyuşturucu maddenin kendisine ait olup olmadığını sordukları, sanık .... da uyuşturucu maddenin kendisine ait olduğunu söylemesi üzerine uyuşturucu maddenin sanık .... üzerinden yakalanmış gibi 01/03/2013 tarihli tutanağı tuttukları, olayın yukarıda özetlenen şekilde meydana geldiği, sanıklardan .... ve....'in görevi gereği düzenlemeye yetkili oldukları resmi belgeyi sahte olarak düzenledikleri anlaşıldığından eylemlerine uyan TCK'nun 204/2 maddesi gereğince cezalandırılmalarına…” denilmek suretiyle, kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunun sabit olduğu oybirliği ile karar verilmiştir.

Dairemizin bu kararında, üzerinde uyuşturucu ele geçen şahıs, uyuşturucunun başka bir şahsa ait olduğunu beyan etmiştir. Bu ifade üzerine, bu şahsın adını verdiği kişi karakola çağrılarak uyuşturucunun kendisine ait olup olmadığı sorulmuştur. Karakola gelen bu ikinci kişi iddiayı doğrulamış ve uyuşturucunun kendisine ait olduğunu beyan etmesi üzerine, sanık polis memurları, sanki uyuşturucu birinci şahıs üzerinde değil de sonradan gelen kişi üzerinde ele geçmiş gibi tutanak tutmuşlardır. Dairemiz, tutulan bu tutanağı olayın gerçek oluş şekline aykırı tanzim etmeleri nedeniyle, sanık polis memurlarının eylemlerinin 5237 Sayılı TCK.’nın 204/2 maddesi kapsamında kalan kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunu oluşturduğuna karar vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 07/07/2020 tarihli, 2016/11-1334 Esas, 2020/346 Karar sayılı Kararında; “… Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; X Parti Y. İlçe Başkanlığının 2006, 2007, 2008 ve 2009 yıllarında kiralayarak kullandığı, mülkiyeti Y. Belediye Başkanlığına ait dükkânın, 2007 ve 2008 yıllarına ilişkin kira borcu ödenmemiş olmasına rağmen, 24.12.2008 tarihinde Y. Belediye Başkanı olarak görev yapan sanık ... tarafından, X İlçe Başkanlığına hitaben, kira borcu konulu, 24.12.2008 tarihli ve 2008/1-801 sayılı, “Mülkiyeti Belediyemize ait dükkan X İlçe Başkanlığına kiraya verilmiş olup, 24.12.2008 tarih itibari ile Belediyemize borcu bulunmamaktadır.” içerikli belge hazırlanıp imzalanmak suretiyle X Parti Y. İlçe Başkanlığı temsilcisi tanık ....’a verildiği olayda……şeklindeki sabit olan eyleminin, TCK’nın 257. maddesinin birinci fıkrasında yer alan görevi kötüye kullanma suçuna göre asli norm niteliğindeki aynı Kanun’un 204. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.” denilmiştir. Bu olayda, belediyeye ait bir taşınmazın kiracısı olan şahsın, bu kira ilişkisinden dolayı belediyeye borcu olmasına rağmen, belediye başkanının şahsın borcu yoktur yazısını tanzim edip imzalaması ve ilgili kişilere vermesi şeklindeki eylemini kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği olarak kabul etmiştir.

Açıklanan tüm bu nedenlerden dolayı, sanığa atılı kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunun sabit olması nedeniyle, ilk derece mahkemesinin mahkûmiyete ilişkin kararının onanması gerektiği kanaatiyle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 10.06.2021
Yargıtay — Esas No: 2011/19197, Karar No: 2013/21528, Tarih: 09.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/19197 E.  ,  2013/21528 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... ... A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının kablo bağlama işinde davalı ... şirketinin ihale ile işini yüklenen diğer davalının işçisi olarak yaklaşık 7 yıl sigortasız çalıştırıldığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini, izin kullandırılmadığını, fazla mesai yaptığını ve tatillerde çalışmasına rağmen ücretinin ödenmediğini belirterek, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... ... A.Ş. vekili; zamanaşımı itirazı yanında, diğer davalı şirket ile yapılan sözleşme ile ilçe ve köylerin santral sahalarında erişim şebekesi ve alt yapı işlerinin yapılması konusunda anlaşıldığını, söz konusu sözleşmede davalının ihaleye veren statüsünde olduğunu, şirketin asıl işveren olarak değil, ihale makamı olduğunu, bu nedenle davanın öncelikle husumet nedeni ile reddi gerektiğini, davacının 7 yıl gibi uzun bir süre sigortasız çalıştığını iddia etmesi ve davacının bu durumu farketmesinin açık bir durum olduğunu, davacının alamadığını iddia ettiği haklarını, aradan 5 yıl geçtikten sonra takip etmesindeki haklılığı da hukuken tartışılması gereken bir konu olduğunu, ... firması ile imzalanan sözleşmede, sigortasız hiç bir işçinin çalıştırılmayacağının hüküm altına alındığını, bir insanın 7 yıl gibi uzun bir süre hiç bir resmi bayram tatili ile yıllık izin kullanmadan günde 3 saat fazla çalışma yaptığının iddia etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının iddia ettiği ücretin çok yüksek olduğunu savunurken, diğer davalı ise yargılamayı takip etmemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda tazminat ve alacakların belirlenmesine esas hizmet süresi yönünden tanık beyanı, ücret yönünden tanık beyanı, sendika emsal ücret yazısı ve ... ... şirketinin teknisyene verdiği emsal ücreti esas alarak hesaplama yapan bilirkişi raporunu esas alarak ve davacının görevi ve yaptığı işler, davalılar arasındaki sözleşme içeriği dikkate alındığında davalı ... ... A.Ş'nin asıl işveren olduğu ve dava konusu alacaklardan diğer davalı ... ... ltd şti ile birlikte müştereken ve müteselsilen

sorumlu olduğu kabul edilerek, davalı işverence iş akdinin haklı neden ile yapıldığı iddia ve ispat edilmemiş olup bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, bazı hafta tatillerinde çalıştığı yine ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığı ayrıca haftalık 45 saatin haricinde fazla mesai yapmış olduğu, izin kullanmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı ... şirket vekili tarafından cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

İş ve sosyal güvenlik hukuku kurallarının uygulanmasında, kamu müdahalesinin somutlaştığı temel iki kurum; iş denetimi ve iş yargısıdır. İş hukuku ilkeleri temelinde iş hukuku kuralları çerçevesinde, içtihat ve öğretinin katkısı ile aleni yargılama sonucu hakkın yerine getirilmesi, sosyal devlet ilkesinin gere­ğidir. Bu nedenle iş hukukunun kamu düzenini ilgilendiren yönü unutulmamalıdır.

İş yargısında tazminat ve alacaklara esas süre ve ücret tartışmalı olduğunda, iş hukukunun belirtilen kamusal yanı nedeni ile resen araştırma ilkesinin devreye girmesi kaçınılmazdır. Re’sen araştırma ilkesi daha çok basitlik ve çabukluk ilkelerini sağlamaya yönelik olup, tarafların dayanmasına gerek duyulmadan hakimin dava ile ilgili delilleri re’sen toplayabilmesini, özel veya resmi kuruluşlardan belge ve bilgilerin bir yazı ile getirtilebilmesini ifade eder. Uygulamada re’sen inceleme yöntemleri olarak bazı bilgi ve belgelerin taraflardan veya ilgili diğer yerlerden istenmesi ve uyuşmazlığa ilişkin, işlem ve sicil dosyaları ile diğer mahkemelerce verilen kararların getirilmesi önemli bir yer tutmaktadır. Öte yandan keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması da en çok başvurulan re’sen inceleme yöntemlerinden birisidir.

Diğer taraftan 6100 sayılı HMK.’un 31. Maddesinden hakimin aydınlatma görevi düzenlenmiş ve “Hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddî veya hukukî açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabileceği; soru sorabileceği; delil gösterilmesini isteyebileceği” belirtilmiştir. Bu nedenle hizmet süresinin veya ücretin taraflar arasında çekişmeli olduğu durumda ücretin tespitinin aydınlatma görevi kapsamında kaldığı kabul edilmelidir.

Ayrıca iş yargısında hukuki fiil olan çalışma olgusunun davacı işçi tarafından her türlü delille kanıtlanması, karşılığı ücretin ise işveren tarafından kesin delillerle ödendiğinin ispat edilmesi esastır. Hizmet süresi yönünde tanık beyanı esas alınacak ise tanıkların davalı veya komşu işyerinde çalışan bordro tanığı olmalarına önem verilmelidir.

Ayrıca iş yargısında hukuki fiil olan çalışma olgusunun davacı işçi tarafından her türlü delille kanıtlanması, karşılığı ücretin ise işveren tarafından kesin delillerle ödendiğinin ispat edilmesi esastır. Hizmet süresi yönünde tanık beyanı esas alınacak ise tanıkların davalı veya komşu işyerinde çalışan bordro tanığı olmalarına önem verilmelidir.

Keza taraflar arasında tazminata esas ücret uyuşmazlık konusu olduğu takdirde ise işçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece tazminata esas süre yönünden davacının aynı konumda çalışan iki tanığının beyanı, ücret yönünden ise tanık beyanı yanında sendikanın sendika üyesi işçiler için belirttiği emsal ücret ile davalı asıl işveren kabul edilen ... ... şirketinin teknisyen olarak çalışan işçinin emsal ücreti dikkate alınmıştır.

Dosya içeriğine ve emsal Dairemizce incelenen aynı yer iş mahkemelerince verilen kararlardaki dava dosyalarına göre asıl işveren olarak kabul edilen davalı ... A. Şirketi birincisi 01.07.1996-31.12.2001, ikincisi ise 03.06.2002-27.03.2006 tarihlerini kapsayan Santral sahalarında telefon şebekesi (…. Kablo tesisi, abone tesisi, aktarma gibi ) işlerin kısım kısım veya tamamının yapılması ile malzemesinin temin edilmesi işini imzalanan Global İhale Sözleşmesi ile diğer davalıya

vermiştir. Yine bu dosyalarda aynı dönemde çalıştığı iddia edilen ekip sorumlusu işçinin tazminat ve alacaklara esas ücreti, mahkemece kabul edilen ücretin 1/2 si civarındadır(... 4. İş Mahkemesinin 2010/1025 E, 2011/989 Karar. Dairemizin 2012/11904 Esasında incelenmiştir.

İhale sözleşmesi veya ekleri şartnamede işin kaç işçi ile yapılacağı incelenmediği gibi bu işte çalıştırılacak işçilerin listesinin asıl işverene bildirilip bildirilmediği, davacının bu listede yer alıp almadığı, iki sözleme süresi arasında sözleşme konusu hizmetin devam edip etmediği, bu dönemde çalışmanın gerçekleşip gerçekleşmediği, davacının kabul edilen dönemde kayıtlı çalışması var ise bu kaydın davalı alt İşveren ... şirketine ait olup olmadığı veya başka bir işveren ise bu sürenin tazminat ve alacakların hesaplanmasında hesap dışı bırakılıp bırakılmadığı da araştırılmamıştır.

Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre resen araştırma ve aydınlatma ilkeleri kapsamında;

1. Hizmet süresi yönünden:

Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre resen araştırma ve aydınlatma ilkeleri kapsamında;

1. Hizmet süresi yönünden:

Davalılar arasındaki sözleşmeler, sözleşmelerin ekleri, davalı ... şirketinin o dönem işçi bildirim cetvelleri kurumdan ve varsa sözleşmeler kapsamında çalışan işçi sayısı ve listesi getirtilmeli, davacının bu listelerde olup olmadığı araştırılmalı, yoksa sözleşme kapsamına göre hizmetin kaç işçi ile yapılabileceği gerekirse bilirkişi incelemesi ile belirlenmeli, o dönem bildirim bordrolarında bulunan bordro tanığı veya davalı asıl işverenin bu işte çalışan işçileri tanık olarak dinlenmeli, davalılar arasındaki sözleşmelerin bitim ve başlangıç tarihi arasındaki sürede hizmetin yapılıp yapılmadığı, davacının kayda göre başka işyerinde çalışması var ise bu kaydın hangi işveren ait olduğu, hizmet süresinde sayılıp sayılmayacağı açıklığa kavuşturulmalı ve davacının kayıt dışı çalışması duraksamaya yer vermeyecek şekilde anılan sözleşmelerdeki hizmete geçip geçmediği belirlenmelidir. Eksik inceleme ve yetersiz tanık anlatımı ile yaklaşık 7 yıl davacının sigortasız davalılar arasındaki sözleşmeye konu hizmette çalıştığının kabulü hatalıdır.

2. Ücret yönünden;

Davacının yaptığı iş, işteki kıdemi ile emsal dosyalardaki kabul edilen ücrete göre tazminat ve alacakların belirlenmesine esas ücreti meslek odasından yeninden araştırılmalı, emsal karardaki kabul edilen ücret ile çelişki giderilmeli ve belirlenecek ücrete göre tazminat ve alacaklar hesaplanmalıdır. Sendika üyesi işçiler için belirlenen, davalı asıl işverende teknisyen olarak çalışan işçilerin ücretinin tanık beyanları dikkate alınarak esas alınması ve çelişkiye neden olacak şekilde ücretin belirlenmesi isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.