muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/10841, Karar No: 2013/16034, Tarih: 18.11.2013

**1. Hukuk Dairesi         2013/10841 E.  ,  2013/16034 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Yanlar arasında görülen tapu iptal ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 09.04.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat ile temyiz edilen vekili Avukat ... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 50 parsel sayılı taşınmazın ½ payının miras bırakan ... tarafından davalıların murisi ... 'a 18.09.1979 tarihinde satış suretiyle devredildiği görülmektedir.

Davacı, miras bırakan tarafından yapılan temlikin mirasçılardan mal kaçırma amaçlı ve muvazaalı olduğunu ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Bilindiği üzere, uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda, yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında ve 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de Türk Medeni Kanunun 706., Türk Borçlar Kanunun 237. (Borçlar Kanunun 213.) ve Tapu Kanunun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.

Hemen belirtmek gerekir ki; bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun içinde ülke ve yörenin gelenek ve

görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.

Somut olaya gelince; tüm dosya kapsamı ve taraf tanıklarının beyanlarında mirasbırakanın temlik tarihinde işten çıkarıldığı murisin damadının trafik kazasında öldüğü ve alınan tazminatın murise verildiği, murisin de bu tazminat ile ev yaptırdığını beyan etmeleri karşısında mahkemece bu olguların doğru olup olmadığı, çekişme konusu taşınmazın ½ payının temlikinin bedel karşılığında yapılıp yapılmadığı hususlarının araştırılmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, değinilen hususların araştırılması, yukarıdaki ilkeler çerçevesinde inceleme ve araştırma yapılması soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Davalıların bu yönlere ilişkin temyiz itirazlarının kabulüyle, hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 990.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 18.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi
Yargıtay — Esas No: 2020/247, Karar No: 2021/692, Tarih: 03.06.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2020/247 E.  ,  2021/692 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul Anadolu 10. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili; müvekkilinin 2009 yılı Eylül ayında başlayan eğitim yılı için davalı okulun okul öncesi öğrencilerine yemek hizmeti verdiğini, okulun velilerden topladığı yemek ücretlerini müvekkiline ödemediğini, ihtardan sonuç alamaması üzerine alacaklarının tahsili yönünde başlattıkları takibe haksız şekilde itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili; icra takibine dayanak faturaların okul adına kesildiğini oysa takibin Kaymakamlık, İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü ve Okul idaresi aleyhine başlatıldığını, okulun tüzel kişiliği bulunmadığından taraf sıfatını haiz olmadığını, faturaların kesildiği tarihlerde yemek alımı yapılmadığını, faturada belirtilen ürünlerin teslim edildiğinin de ispat edilmesi gerektiğini, okul kayıtlarına göre davalının verdiği tüm hizmetin bedelinin ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. İstanbul Anadolu 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.09.2015 tarihli ve 2011/136 E., 2015/402 K. sayılı kararı ile; davacının okul öncesi eğitime yönelik olarak davalı okul öğrencilerine yemek hizmeti verdiği, okulun önceki ve sonraki müdürleri arasında düzenlenen ikrar mahiyetinde düzenlenen tutanak kapsamına göre davacıya 10.376,51TL borçlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ve takibin bu miktar üzerinden devamına karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince 15.10.2018 tarihli ve 2016/13414 E., 2018/9363 K. sayılı karar ile; “…1-Dava, itirazın iptali talebine ilişkindir. Davada hasım olarak gösterilen okul müdürlüğünün tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Davada tüzel kişiliği bulunmayan davalıya husumet yöneltilmesi yanlıştır. Mahkemece husumet durumu değerlendirilmeden, işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2- Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

2- Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Mahkemece 14.06.2019 tarihli ve 2019/3E., 2019/220 K. sayılı karar ile; gerek icra takibinde gerekse itirazın iptaline ilişkin dava dilekçesinde Kaymakamlık ve İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün taraf olarak gösterildiği, okul müdürlüğünün vekâletnamesi ile yapılan itiraz üzerine takibin durdurduğu, taraf sıfatının bulunmaması durumu söz konusu olsa idi takibin durmasının da mümkün olmayacağı, okulun diğer davalılar ile birlikte taraf sıfatının bulunduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; hizmet sözleşmesi çerçevesinde alacak iddiasıyla başlatılan icra takibi ve buna bağlı itirazın iptali davasında hizmetin verildiği okulun taraf (borçlu) gösterildiği ve okul müdürünün verdiği vekâlete istinaden okulun taraf olarak yer aldığı olayda, okul müdürlüğünün taraf ehliyetinin bulunduğunun kabul edilip edilemeyeceği ve mahkemenin okulun taraf sıfatının bulunduğu yönündeki kabulünün yerinde olup olmadığı oktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle taraf ve dava ehliyeti ile sıfat kavramlarının hukukî mahiyetine değinilmesi faydalı olacaktır.

13. Taraf ehliyeti; davada taraf olabilme, usulî hukukî ilişkinin sujesi olabilme yeteneğidir. Medeni (maddi) hukuktaki medeni haklardan istifade (hak) ehliyetinin medeni usul hukukunda büründüğü şekil olan taraf ehliyetini haiz olup olunmadığı hususu 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’na (TMK) göre belirlenir. Buna göre medeni haklardan istifade ehliyeti bulunan her gerçek (TMK, m. 8) ve tüzel (TMK, m. 46) kişi davada taraf olabilme ehliyetine de sahiptir [6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK), m. 50].

14. Her gerçek kişi sağ doğmakla, yaşadığı sürece taraf ehliyetine sahip olur. Tüzel kişiliğin ve buna bağlı olarak taraf ehliyetinin ne zaman kazanılacağı ise maddi hukuk normlarıyla belirlenir. Gerçek veya tüzel kişiliği olmayan kuruluş yahut toplulukların taraf ehliyeti de bulunmamaktadır.

15. Dava ehliyeti; HMK’nın 51. maddesinde açıkça düzenlenmiş olup kişinin kendisi veya yetkili kılacağı bir temsilci aracılığı ile bir davayı takip etme ve usul işlemlerini yapma ehliyetini ifade eder. Dava ehliyeti, medeni (maddi) hukuktaki TMK'nın 9. maddesinde düzenlenen medeni hakları kullanma (fiil) ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekil olarak anlaşılmalıdır. Buna göre; medeni hakları kullanma ehliyeti bulunan her gerçek ya da tüzel kişi dava ehliyetine sahip kabul edilmelidir.

15. Dava ehliyeti; HMK’nın 51. maddesinde açıkça düzenlenmiş olup kişinin kendisi veya yetkili kılacağı bir temsilci aracılığı ile bir davayı takip etme ve usul işlemlerini yapma ehliyetini ifade eder. Dava ehliyeti, medeni (maddi) hukuktaki TMK'nın 9. maddesinde düzenlenen medeni hakları kullanma (fiil) ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekil olarak anlaşılmalıdır. Buna göre; medeni hakları kullanma ehliyeti bulunan her gerçek ya da tüzel kişi dava ehliyetine sahip kabul edilmelidir.

16. HMK’nın 114/1-d maddesinde açıkça düzenlendiği üzere dava ve taraf ehliyeti dava şartlarındandır. Bu düzenlemede husumet ya da başka bir deyişle taraf sıfatı dava şartları arasında sayılmamıştır. Dava şartının özelliği tıpkı taraf sıfatı gibi davanın esastan görülüp karara bağlanabilmesi için, varlığı ya da yokluğu hâkim tarafından davanın her aşamasında kendiliğinden gözetilen ve taraflarca noksanlığı davanın her aşamasında ileri sürülen nitelikte olmasıdır.

17. Taraf sıfatı, bir başka deyişle husumet ehliyeti ise dava konusu hak ile kişiler arasındaki ilişkiyi ifade eder. Sıfat, bir maddi hukuk ilişkisinde tarafların o hak ile ilişkisinin olup olmadığının belirlenmesi anlamına gelir. Davacı sıfatı, dava konusu hakkın sahibini, davalı sıfatı ise dava konusu hakkın yükümlüsünü belirler. Uygulamada davacı sıfatı, aktif husumeti, davalı sıfatı ise pasif husumeti karşılayacak şekilde değerlendirilmektedir. Dava konusu şey üzerinde kim ya da kimler hak sahibi ise, davayı bu kişi veya kişilerin açması ve kime karşı hukukî koruma isteniyor ise o kişi veya kişilere davanın yöneltilmesi gerekir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir.

18. Sıfat dava şartı olmayıp, itirazdır. Zira bir kimsenin hak sahibi veya borçlu olup olmadığı ancak davanın esasına girildikten sonra tespit edilebilir ve bu durumda dava ret veya kabul ile sonuçlanır. Başka bir anlatımla dava şartların işin esasının incelenmesine engel teşkil eder mahiyetteyken, bir davada, taraflardan birinin, davacı ya da davalı sıfatının (aktif ya da pasif husumet ehliyetinin) olmadığı belirlenirse, artık taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümüne girilmeden, davanın sıfat yokluğundan reddi gerekir. Sıfat, ileri sürülme zamanı yasa ile kabul edilen bir ilk itiraz olmadığı gibi, davalı tarafından ileri sürülmesi gerekli bir def’î de teşkil etmediğinden davanın her aşamasında ileri sürülmesi mümkün veya mahkemece vakıf olunduğu takdirde re’sen nazara alınması gerekli hukukî bir durumdur (KURU, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.I., İstanbul 2001, s. 1157 vd.).

19. Hukuk davalarında olduğu gibi icra takibinin taraflarının da taraf ehliyetine sahip olmaları gerekir. Eldeki dava ilamsız icra yoluyla gönderilen ödeme emrine vak'i itirazın iptali istemine ilişkindir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 vd. maddelerinde düzenlenen itirazın iptali davalarının müddeabihi, takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacaktır. Bir eda davası mahiyeti taşıyan bu davalar “itirazın hükümden düşürülmesi” ana başlığı altında düzenlenmekle takip hukuku içinde ve takip talebiyle sıkı sıkıya bağlantılı ele alınması gereken, sonucuyla takibin devamına etkili bir dava türüdür.

20. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı, Burhaniye İlköğretim Okuluna verdiği yemek hizmeti bedelinin ödenmediği iddiasıyla faturaya dayalı olarak Üsküdar 6. İcra Dairesinin 2011/820 sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatmış, takip talebinde borçlu olarak “Üsküdar Kaymakamlığı-Üsküdar İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü-Burhaniye İlköğretim Okulu”nu göstermiş, borçlu adresi olarak da okul adresi bildirilmiş, bu yere gönderilen ödeme emrine karşılık okul müdürünün okul adına verdiğini belirttiği vekâletnameye istinaden vekil takibe itiraz etmiştir. İtirazın iptali davası da aynı şekilde yine okul hasım gösterilerek açılmış, dava dilekçesi yalnızca okula tebliğ olunmuştur.

21. Takip talebinin düzenleniş şekli, ayrı ayrı numaralandırılarak borçlu olarak birden fazla kişinin ve ayrı ayrı adreslerinin gösterilmemiş olduğu dikkate alındığında icra takibinde ve aynı suretle açılan davada husumetin tek davalı olarak gösterilen okula yöneltildiği açıktır.

22. Okulun tüzel kişiliği ve buna bağlı olarak taraf ehliyeti bulunmadığından mahkemece önüne gelen itirazın iptali davasında HMK’nın 114. maddesi gereğince taraf ehliyetine ilişkin dava şartının mevcut olmaması nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği açıktır.

23. Özel Daire bozma kararında okulun tüzel kişiliğinin bulunmadığına işaret edilmiş ancak devamında “husumet durumu değerlendirilmeden” işin esasına girilmesinin hatalı olduğu belirtilmiştir. Oysa takibe kim itiraz ettiyse itirazın iptali davasında davalı/hasım olarak gösterilecek kişi de o olacağından eldeki davada husumet değil, açıklandığı üzere taraf ehliyetine ilişkin dava şartı yokluğu açıkça ortaya konulmalıdır.

24. Mahkemece takipte ve davada yalnızca okulun değil Kaymakamlık ve Milli Eğitim Müdürlüğünün de borçlu olarak gösterildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiş ise de bu hususun dosya kapsamı ve bilhassa davacı vekilinin takipte muhattaplarının okul olduğu yönündeki cevaba cebap dilekçesiyle örtüşmediği de ortadadır.

25. Gelinen aşamada, davacı vekilinin bozma kararı sonrası beyan dilekçesinde dile getirdiği taraf değişikliği hâlinin somut olayda mümkün olup olmadığı da tartışılmalıdır.

24. Mahkemece takipte ve davada yalnızca okulun değil Kaymakamlık ve Milli Eğitim Müdürlüğünün de borçlu olarak gösterildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiş ise de bu hususun dosya kapsamı ve bilhassa davacı vekilinin takipte muhattaplarının okul olduğu yönündeki cevaba cebap dilekçesiyle örtüşmediği de ortadadır.

25. Gelinen aşamada, davacı vekilinin bozma kararı sonrası beyan dilekçesinde dile getirdiği taraf değişikliği hâlinin somut olayda mümkün olup olmadığı da tartışılmalıdır.

26. Bir davada taraf değişikliği ancak karşı tarafın açık rızası hâlinde mümkün ise de (HMK, m. 124/1); maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan (m.124/3), yine dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması hâlinde (m.124/4) taraf değişikliği talebi karşı tarafın rızasını aramaksızın mahkemece kabul edilebilir. Ne var ki eldeki dava, itirazın iptali davası olup takip de taraf ehliyeti bulunmayan aynı hasıma karşı yapıldığından, davadaki taraf değişikliği itirazla duran takip sürecine etki edemeyecek, takibi en başından geçerli hâle getiremeyecektir. Hâl böyle olunca taraf değişikliğine ilişkin hükümlerin somut olayda uygulanabilirliği bulunmamaktadır.

27. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, itirazın iptali davalarının görülebilmesi için usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunmasının zorunlu olduğu, eldeki davada taraf ehliyetine sahip olmayan okul aleyhine takip yapıldığı gözetildiğinde davanın usulüne uygun takip bulunmaması gerekçesiyle usulden reddedilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş HMK hükümlerine göre önce davadaki taraf ehliyetinin değerlendirilmesi, diğer kanunlardaki dava şartlarına ilişkin hükümlerin bundan sonra dikkate alınması gerektiği değerlendirmesiyle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

28. Sonuç itibariyle direnme kararının açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440/III-1. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 03.06.2021 tarihinde oy çokluğuyla ve kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440/III-1. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 03.06.2021 tarihinde oy çokluğuyla ve kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

İtirazın iptali davası, icra takibinde ödeme emrinde itiraz eden borçlu aleyhine açılır. Davaya konu icra takibi Üsküdar Kaymakamlığı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü Burhaniye İlköğretim Okulu’na karşı yapılmış, ödeme emri tebliğ edilmiş ve borçlu gösterilen Okul Müdürlüğü vekili vekâlet sunarak borca itiraz etmiştir. Bu durumda, icra takibinde ödeme emri gönderilen ve borca itiraz edenin itirazın iptali davasında davalı tarafta yer alması yerinde ise de, itirazın iptali davasının görülebilmesi için ön şart usulüne uygun şekilde yapılmış, geçerli bir ilamsız icra takibinin varlığıdır. Ortada geçerli bir takibin bulunmadığı durumlarda itirazın iptali davasının görülebilmesine usulen olanak yoktur. Bu husus, İİK. 67. maddesi uyarınca bir dava şartıdır ve dava şartları da mahkemece re’sen gözetilmek zorundadır.

Somut davada, icra takibi Burhaniye İlköğretim Okulu’na karşı yapılmış ödeme emrinin tebliği üzerine Okul Müdürlüğü vekili tarafından borca itiraz edilmiştir. İcra takibinde borçlu gösterilen Okul Müdürlüğünün tüzel kişiliği bulunmamaktadır. İcra takibinin tüzel kişiliği bulunmayana karşı yapılması nedeniyle takip geçerli bir takip değildir. Bu nedenle, itirazın iptali davasının incelenebilmesi için ön şart olan “geçerli bir takip bulunması” şartı gerçekleşmediğinden-mesmû bir takip bulunmadığından, itirazın iptali davasının bu gerekçeyle reddi gerekir.

Davanın, “davanın incelenebilmesi şartı gerçekleşmediğinden” reddi gerektiği görüşünde olduğumdan, kararın bu değişik gerekçesiyle bozulması görüşüyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2017/28104, Karar No: 2018/3307, Tarih: 19.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/28104 E.  ,  2018/3307 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, yevmiye farkı, ücret farkı, fazla mesai ücreti farkı, hafta tatili ücreti farkı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, davalı Kurumda “teknisyen” olarak çalıştığını, .... Sendikasına üye olduğunu ve bu tarihten itibaren sendikalı olarak çalıştığını, günlük yevmiyelerinin yaklaşık 31,00 TL iken .... Sendikası ile ... Genel Müdürlüğü arasında imzalanan protokol gereğince davalı kurum tarafından bu Toplu İş Sözleşmesinin imzalanması ile birlikte 24,00 TL’ye indirilerek yaklaşık 7,00 TL civarında indirim yapıldığını, davacının almış olduğu maaşların yanında yevmiyeleri baz alınarak ödenen diğer ücretlerin de kendisine sendika üyesi olmadan önceki ücretlerine kıyasla eksik ödendiğini ileri sürerek, yevmiye farkı, maaş farkı, fazla çalışma farkı, hafta tatili ile bayram ve genel tatil ücreti farkı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, .... Sendikası ile .... Genel Müdürlüğü arasında 31/05/2004 tarihinde imzalanan protokolün 2.md si gereğince 01/03/2003- 28/02/2005 süreli 10 dönem...'in EK-2 cetvelinde yer alan 4.derecenin karşılığı olan unvan ile...'in uygulama esasları başlıklı 6.md.sinin c fıkrası uyarınca sendika üyeliklerinin işverene bildirildiği tarihten itibaren EK-2 cetvelindeki 4.derece karşılığı yevmiyelerinin verilmesine, yine iş bu bildirim tarihinden itibaren sözleşmenin tüm hükümlerinden 15/06/2004 tarihi itibari ile yararlandırılmasının imza altına alındığını, sendika üyesi olan işçilerden Tekniker(arazide çalışan) ve Teknisyenlere protokol hükmü gereği...'in EK-2 cetvelinde yer alan 4. eşdeğer dereceli teknisyen unvanına günlük 24,44 TL ücretinin uygulanmasının bildirildiğini, söz konusu yevmiye değişikliğinin İş Yasası'nın 22. Maddesi uyarınca davacıya bildirilmesinin gerekmediğini, davacının sendikaya üye olması ile birlikte sendikanın imzaladığı toplu iş sözleşmesine tabi olacağını bildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece ilk kararda, sendika üyeliği tarihinden sonra davacıya yapılan aylık toplam ödemelerde ciddi artışlar meydana geldiği, davacının yevmiyesindeki düşüşün davalı işverenin tek taraflı tasarrufuna dayanmadığı, davacının sendika üyesi olduktan sonra yevmiyesinin 31,00 TL’den 24,44 TL'ye düşmesinin davacının üyesi olduğu .... Sendikası ile davalı işveren arasında akdedilmiş olan ...’e bağlı olarak imzalanan protokole dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş,