muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/9463, Karar No: 2019/9252, Tarih: 22.04.2019

5-) Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüs kabul edildiğinde fail, çoğu zaman suçun basit şeklinden daha az ceza almakta, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismarın tamamlanmış basit şeklinde çok daha ağır bir şekilde cezalandırılmaktadır. Yargıtay, uygulamada bu açmaza hukuki, mantıklı ve makul bir çözüm üretememiş hakkaniyet ilkesine dayanmak zorunda kalmıştır.

6-) Cinsel suçların basit hali ile nitelikli haline teşebbüs arasında "hukuki belirlilik" ilkesine uygun kriter bulunamamaktadır. TCK'nun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden sonra yargı organları, cinsel saldırı, cinsel istismar ve cinsel taciz tanımlarında bile uzlaşıp "istikrarlı bir uygulama standardı” geliştirememiştir. Sonra kanunda değişiklik yapılarak "sarkıntılık" aşamasında kalma durumunun suçlara ilavesi ile içinden çıkılmaz bir kargaşa uygulamaya hakim olmuştur. Doktrin ve Yargıtay'ın, "cinsel taciz", "sarkıntılık", "cinsel saldırı" ve "nitelikli cinsel saldırı" tanımlarında bile uzlaşma sağlayıp uygulamayı yönlendiremediği dikkate alındığında bu hallerin arasına bir de teşebbüs hükmünü ilave etmek, pratikte faydasızdır ve uygulamayı istikrarsızlığa sevk eder. Teorik planda kolay gibi görünse de pratikte, "cinsel tacizi sarkıntılığa teşebbüsten", "sarkıntılığı basit cinsel saldırıya teşebbüsten", "basit cinsel saldırıyı da organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten" ayırabilecek kriterler üretmeye imkan yoktur. Teorik hiç bir kitap ve makalede cinsel saldırıda organ veya cisim sokmaya teşebbüsü mümkün görenler bunun ayrımını yapılabilmiş değildir. Böyle bir uygulama yargının işini zorlaştırır ve hukuki kargaşayı artırır. Bu nedenle teorik dolambaçlı yollara sapmadan failin fiili hangi aşamada kalmışsa suçun vasfını buna göre tayin ve takdir etmek en pratik ve kolay uygulama şeklidir.

7-) Cinsel saldırı suçunun basit şeklinin mi yoksa nitelikli şekline teşebbüsün mü oluştuğunu incelerken TCK'nun benzer maddelerin yorumuna ve tatbikatına da bakılabilir. Bu konuda mesela TCK'nun 86 ile 87. m uygulaması önemli bir örnektir. Failin fiili işlemeden önce söylediği sözler ve aradaki husumet ne olursa olsun mağdura karşı gerçekleştirdiği basit yaralamanın, "yüzde sabit iz" oluşturabileceği yada "organ tatili doğurmaya" elverişli olduğu yada atılan cisim mağdura isabet etseydi "kemik kırığı" meydana getirebileceği ileri sürülerek fail nitelikli yaralamaya teşebbüsten cezalandırılmaz. Yaralama suçunda failin niyeti ve kastı yorumlanarak "nitelikli yaralamaya teşebbüs" kabul edilemezken cinsel suçlarda nitelikli hale teşebbüsün kabul edilmesi kanunun düzenleme ve sistematiğine aykırıdır. TCK'nun 102/2 ve 103/2. fıkralarının tatbikatında, henüz fiilen organ veya cisim sokma olmadığı halde failin amacı veya söylediği sözler aleyhe yorum ve kabul ile nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs edildiği de kabul edilemez.

8-) Yürürlükte olduğu dönemde cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun ruh ve beden sağlığı bozulmuşsa (TCK'nun 102/5. fıkra) nitelikli cinsel saldırı veya istismar suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulaması da tuhaftı. Yargıtay uygulamasına göre, basit veya nitelikli saldırı suçundan tayin edilen ceza önce teşebbüs uygulanarak indirilmekte sonra birden ruh ve beden sağlığı bozulduğu gerekçesiyle astronomik şekilde arttırılıp sonra diğer uygulama maddelerine geçilmekteydi. Böylece failin fiili teşebbüs aşamasında kalmış kabul edildiği halde tamamlanmış suçun cezasıyla cezalandırılmakta ve tamamlanmış suçla teşebbüs aşamasında kalmış suçun cezasında hiç bir fark olmamakta idi. Halen lehe kanun değerlendirmesi ve uygulamasında bu tatbikat sürmektedir. Teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilen nitelikli cinsel saldırı suçunun ruh veya beden sağlığını bozduğu durumda sürdürülen uygulama, TCK sisteminde olmayan kanuna aykırı ve hukukun genel ilkelerini açıkça İhlal etmektedir. (Mesela TCK’nun 102/1. fıkraya göre verilen 2-7 yıl arası hapis, TCK'nun 35/2. fıkrasından (1/4) indirim 1 yıl 6 ay - 5 yıl 3 ay hapis, sonra TCK'nun 102/5 ten 10 yıl hapis, gibi) Uygulamanın mantıklı ve tutarlı olabilmesi için suçun bu nitelikli haline teşebbüsün mümkün olmadığı kabul edilmeliydi. Yine bu uygulama açıkça TCK'nun 61/1-4 fıkralarına aykırıdır. Kanunun cinsel suçlarda diğer suçlardan ayrı bir teşebbüs uygulaması belirlediğini ve uygulama getirdiğini izah zordur.

9-) Yargıtay, kanun koyucu gibi hareket ederek içtihaden sanık aleyhine kural koyamaz. Organ veya cisim sokarak işlenmesi zorunlu olan nitelikli cinsel saldırıya, teşebbüsü mümkün kabul ederek geliştirilen uygulama, "Kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne arttırılabilir ve ne eksiltilebilir. ne de değiştirilebilir." diyen TCK’nun 61/10. fıkrasını da ihlal etmektedir. Cinsel saldırıya teşebbüsten verilen ceza eğer cinsel saldırının basit halinden verilecek cezanın alt sınırının altında kalırsa bu defa kanuna aykırı olarak içtihaden hakkaniyet gereği olduğu gerekçesiyle cezanın artırılması yoluna gidilmektedir. Eğer cinsel saldırı suçunun nitelikli haline teşebbüsten verilen ceza cinsel saldırı suçunun basit halinden verilecek cezadan daha az ise TCK'nun 61/10. fıkrası esas alınarak ya hiç uygulamaya müdahale edilmemeli veya suçun teşebbüs aşaması değil basit şeklinin işlendiği kabul edilmeliydi. Cinsel suçların tiksindiriciliği ve çirkinliği, toplumda uyandırdığı infial ve nefret, faillerin daha fazla ceza almalarını sağlamak için yargının içtihat yoluyla aleyhe kural ihdasına gerekçe olamaz.

10-) Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüsü mümkün kılan görüş zincirleme suç uygulamasında mantık hatasına düşmektedir. Türk Ceza Kanununun 43. maddesine göre bir suçun basit ve nitelikli hali bir suç sayılarak zincirleme suç sebebiyle cezada belli bir artırım uygulanmaktadır. TCK'nun 43/1 fıkra 3. cümlesine göre, "bir suçun basit ve nitelikli hali aynı suç" kabul edilmektedir. Eğer organ veya cisim sokma ile cinsel saldırı veya istismar aynı suç değilse TCK'nun 102/2 ve 103/2 maddeleri ile ilk fıkralar teselsül de etmez. Cinsel suçlar, teselsülde aynı suç ama teşebbüste farklı suç muamelesine tabi tutulamaz. Kanun nazarında aynı maddede düzenlenen cinsel saldırının basit ile nitelikli halleri tek bir suçtan ibarettir. Uygulama da, kanunun bir suç saydığı nitelikli hali, bazen tek suçun nitelikli hali bazen ise farklı suç gibi kabul etmemeli, istikrarlı davranmalıdır.

11-) "Basit cinsel saldın" (TCK'nun 102/1. f) suçundan verilen süreli hapis cezalarının infazında hükümlü, özel tehlikeli suçlu sayılmamaktadır. Buna karşılık 5275 sayılı Kanunun 108/9. fıkrasına yapılan ekleme ile "organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırı" (TCK'nun 102/2. f) suçuna teşebbüsten verilen cezaların infazında hükümlü, özel tehlikeli suçlu muamelesi görmektedir. Bu nedenle süreli hapis cezasında şartla tahliye indirimi, 2/3 yerine 3/4 oranından yapılmakta ve hükümlüler daha uzun süreyi cezaevinde geçirmektedirler. İşlediği fiil organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs niteliğinde kabul edilen hükümlülerin özel tehlikeli suçlu sayılmasının bir diğer sonucu da süreli hapis cezasının infazından sonra "kimyasal kastrasyona” tabi tutulmalarıdır. Tedaviye tabi tutarak kısırlaştırma, mahkumiyet hükmünün infazından sonra uygulanan ek bir cezadır. Fiilen organ veya cisim sokmayan cinsel suç hükümlüsünün infaz sonrasında kısırlaştırma tedavisine tabi tutulması, kanun koyucunun bilinçli olarak arzu ettiği bir sonuç değildir. TCK'nun 102/2. fıkrasının uygulamada ayrı bir suç gibi işlem görmesi ve teşebbüsün mümkün kılınmasının tabi bir sonucu olarak istenmeyen ve öngörülemeyen aleyhe neticeler meydana gelmektedir.

12-) Ceza normları kanunilik ilkesi gereğince dar yorumlanır. Cinsel saldırı veya istismarın organ veya cisim sokarak işlenebilen nitelikli haline teşebbüsün mümkün olduğunun kabulü halinde ceza normunun cezalandırdığı alan fiilen genişletilmektedir. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin TCK'nun 102/2 ve 103/2. fıkrada yazılı nitelikli hale teşebbüsü mümkün kılan çoğunluk görüşü kabul edildiğinde, kanun koyucunun hiç arzulamadığı ve cezalandırmayı aklından bile geçirmediği suç teşkil etmeyen fiilleri cezalandırma tehlikesi doğmaktadır. İlk olarak kanunda suç olmayan eşe karşı işlenen basit bir cinsel saldırı fiili organ sokmaya teşebbüs kabul edilerek rahatlıkla suç haline getirilebilir ve fail eş cezalandırılabilir. Yine şikayete tabi olan TCK'nun 102. maddenin ilk fıkrasındaki basit cinsel saldırı fiili, nitelikli hale teşebbüs denilerek 102. maddenin ikinci fıkrasına sokulmak suretiyle şikayetten vazgeçme olsa bile fail cezalandırılabilir. Şüphesiz bunları kanun koyucu cezalandırmak istemiş değildir. Fakat, nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsün mümkün olduğunu kabul etmekle bütün bu yollar açılmaktadır.

13-) Diğer yandan somut olayda sanığın sürtünerek boşalması sonucu cinsel doyuma ulaşması veya olayın etkisiyle ereksiyon olamadığı için cinsel organını sokamadığı kabul edilen olayda, TCK'nun 35/1. fıkrada tanımlanan bir teşebbüsten de söz edilemez. Bir suça teşebbüs için en önemli şart failin "elinde olmayan bir nedenin suçun tamamlanmasını" engellemesidir. Cinsel saldırı suçunda failin heyecandan ereksiyon olamaması, boşaldığı için penisinin sertliğini kaybetmesi veya iktidarsız olması gibi nedenler failin elinde olmayan suçu önleyen nedenler değildir. Bunlar tersine failden kaynaklanan ve failin elinde olan nedenlerdir. Fail isterse cinsel organı yerine başka bir organını veya bir cismi sokarak suçu tamamlayıp neticeyi elde edebilir. Bu gibi durumlarda failin daha ileri gitmeyip mağdura organ veya cisim sokmaması, elinde imkan olduğu halde suçu tamamlamaması lehine düşünmeyi ve değerlendirmeyi gerektirir. Fail, yalnızca cinsel saldırı ile yetinip devamını işlemediği suçtan, niyeti aleyhe yorumlanarak cezalandırılmaz.

Sonuç olarak basit cinsel saldırı (basit cinsel istismar dahil) suçunun nitelikli haline teşebbüsün kabul edilmesi, içinden çıkılmaz hukuki sorunlar doğurmaktadır. Kanunun sistematiği, suç tasnif sistemi, kanunun diğer maddeleriyle mantıki bütünlük ve tutarlılığı böyle bir yoruma imkan vermemektedir. Fail herhangi bir sebeple işleyemediği bir suçtan sorumlu tutulmamalı, suç yolunda ilerlediği ve o vakte kadar gerçekleştirdiği fiillerin meydana getirdiği tamamlanmış suçtan cezalandırılmalıdır. Failin içinde taşıdığı kötü niyeti zevahire göre aleyhine yorumlayarak cezalandırmak, kanunilik ilkesinin sınırlarını aşındırır. Bu görüş ve gerekçelerle sayın çoğunluğun organ sokarak cinsel saldırıya teşebbüs edildiğine dair düşüncesine iştirak etmiyorum.
Yargıtay — Esas No: 2018/6797, Karar No: 2020/6936, Tarih: 09.11.2020

**8. Hukuk Dairesi         2018/6797 E.  ,  2020/6936 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Asıl Dava: Elatmanın Önlenmesi- Ecrimisil

Birleşen Dava: Sebepsiz Zenginleşme

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiş olup, hükmün davacı-birleşen dava davalısı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Davacı-birleşen dava davalısı, vekil edeninin maliki olduğu 3334 parsel sayılı taşınmazın 900-1000 m2'lik kısmının davalı tarafından kullanılması sebebiyle taşınmaza yönelik müdahalenin tespiti ve men'ine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 500,00 TL ecrimisil bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, 24.03.2015 havale tarihli dilekçe ile müdahalenin men-i davası bakımından dava değerinin 10.000 TL olduğu açıklanarak buna ilişkin harç yatırılmıştır.

Asıl davada davalıya tebligat yapılmış, davalı tarafça davaya cevap dilekçesi sunulmamıştır.

Birleşen davada, davalı-birleşen dava davacı vekili; asıl davaya konu taşınmaz bölümü üzerinde bulunan elma ağaçları bakımından 10.000 TL tazminatın davacı-birleşen dava davalısından tahsilini talep etmiş, davalar arasındaki fiili ve hukuki irtibat nedeniyle davaların birleştirilmesine karar verilerek yargılamaya eldeki temyize konu dava dosyasından devam olunmuştur.

Davacı-birleşen dosya davalı vekili, talep edilen tazminat miktarının yüksek olduğunu, mahallinde keşif icrası ile ağaçların sayısının ve bedelinin tam olarak tespit edilmesi gerektiğini, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin ve açılan davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, asıl davada davalının kabulü ile elatmasının önlenmesine ve 683,67 TL ecrimisil bedelinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen davada davanın kısmen kabulü ile, 5.579,27 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş olup; hüküm, davacı-birleşen dava davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Asıl dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil, birleşen dava tazminat isteklerine ilişkindir.

1. Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller Mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre davacı-birleşen dava davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Davacı-birleşen dava davalı vekili vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince,

Bilindiği üzere; bir kimse başkasının fidanını kendi arazisine ya da kendisinin veya bir üçüncü kişinin fidanını başkasının arazisine dikerse, başkasının malzemesini kullanarak yapılan yapılara veya taşınır yapılara ilişkin hükümler bunlar hakkında da uygulanır (TMK 729. md.). Malzeme sökülüp alınmazsa arazi malikleri, malzeme sahibine uygun bir tazminat ödemekle yükümlüdür.

2. Davacı-birleşen dava davalı vekili vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince,

Bilindiği üzere; bir kimse başkasının fidanını kendi arazisine ya da kendisinin veya bir üçüncü kişinin fidanını başkasının arazisine dikerse, başkasının malzemesini kullanarak yapılan yapılara veya taşınır yapılara ilişkin hükümler bunlar hakkında da uygulanır (TMK 729. md.). Malzeme sökülüp alınmazsa arazi malikleri, malzeme sahibine uygun bir tazminat ödemekle yükümlüdür.

14.02.1951 tarihli ve 1949/17-1951/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca talep edilebilecek tazminat miktarının belirlenmesinde davalı-karşı davacıların iyi niyetli olup olmadığının mahkemece kendiliğinden göz önünde tutulması gerekir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişme konusu 219 ada, 90 (eski 3334) parsel sayılı taşınmazın tarla vasfıyla tamamının davacı adına kayıtlı olduğu, taşınmaz üzerinde bilirkişi raporunda davacı-birleşen dava davalısına ait 219 ada, 90 (eski 3334) nolu parsel'de 385,60 m2 olarak belirtilen kısımda davalı-birleşen dava davacısının 55 adet yarı bodur elma ağaçlarının dikili olduğu ve bu kısımlarda davalı-birleşen dava davacısının tasarruf ettiği, yapılan keşif sonucunda alınan bilirkişi raporunda el atılan kısımdaki taşınmaz üzerindeki taşınmaz üzerinde 55 adet yarı bodur telli elma ağacı bulunduğu belirterek bu ağaçların ve tesisin toplam değerine ikişkin rapor dikkate alınarak mahkemece ağaçların ekonomik değerleri üzerinden tazminata hükmedilmiştir. Davacıya ait çaplı taşınmaza ağaç dikilmek suretiyle el atılması sebebiyle davalı-birleşen dava davacısının iyi niyetli olduğu kabul edilemez. Bu durumda mahkemece muhdesat bedeli yönünden davanın kabulüne karar verilmesi doğru ise de, bedeli doğru hesaplanmamıştır.

Uyuşmazlığın TMK'nin 729. maddesi yollamasıyla 722 ve devamı maddeleri gereğince çözümlenmesi gerekmektedir. TMK’nin 729/1. maddesine göre; Bir kimse başkasının fidanını kendi arazisine yada kendisinin veya bir üçüncü kişinin fidanını başkasının arazisine dikerse, başkasının malzemesini kullanarak yapılan yapılara veya taşınır yapılara ilişkin hükümler bunlar hakkında da uygulanır. Aynı Kanun'un 723. maddesine göre; Malzeme sökülüp alınmazsa arazi maliki, malzeme sahibine uygun bir tazminat ödemekle yükümlüdür. Yapıyı yaptıran arazi maliki iyiniyetli değilse hakim, malzeme sahibinin uğradığı zararın tamamının tazmin edilmesine karar verebilir. Yapıyı yaptıran malzeme sahibi iyiniyetli değilse, hakimin hükmedeceği miktar bu malzemenin arazi maliki için taşıdığı en az değeri geçmeyebilir.

Dava konusu taşınmazlar üzerindeki ağaçlar sökülüp götürülürse hayatiyetini kaybedecek, ekonomik değer taşımaları nedeniyle de aşırı zarar ortaya çıkacaktır. Sökülüp götürülmemesi durumunda ise de arazi sahibi olan davacı sebepsiz zenginleşecektir. O yüzden arsa sahibinin ağaçlar nedeniyle iyiniyetli olmayan malzeme sahibine bir miktar tazminat ödemelidir. TMK’nin 723/son maddesince bu gibi durumlarda ödemesi gereken tazminat ağaçların arazi maliki için taşıdığı en az değerle sınırlıdır. Bu takdirde ödenecek tazminat ağaçların arazi maliki için arz ettiği sübjektif değeri aşamayacağından, uzman bilirkişiden rapor aldırılarak, odun bedelinden kesim giderlerinin mahsup edilmesi suretiyle davalının zenginleştiği miktarın tespit edilmesi ve uyuşmazlığın ulaşacak sonuç dairesinde çözümlenmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile ağaç bedelleri üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen dava davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüyle, 6100 sayılı HMK’nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK’un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen dava davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, HUMK'un 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 09.11.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/13831, Karar No: 2014/20717, Tarih: 26.11.2014

**6. Ceza Dairesi         2012/13831 E.  ,  2014/20717 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 6 - 2010/73677

MAHKEMESİ : Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 16/09/2009

NUMARASI : 2009/202 (E) ve 2009/273 (K)

SUÇ : Yağma

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Oluş, dosya içeriği, mağdurlar ve sanığın olaydan hemen sonra hazırlıkta verdikleri beyanlar bir bütün halinde değerlendirildiğinde; sanığın babası ile, karıkoca olan mağdurların aynı binada altlı üstlü oturdukları, sanığın alkollü biçimde aynı kasıt altında pek çok defa yakınan Recep’i arayarak para istediği, kendisini bir yerlere götürüp gezdirmesini istediği, aksi takdirde eve gelip adı geçen mağdur ve eşine zarar vereceği tehditlerinde bulunduğu, yine pek çok defa mağdurların evinin kapısını tekmeleyerek açmak için zorladığı, "kapıyı açın yoksa zorla gireceğim" dediği, olay gecesi de saat 01.00 sıralarında, sanığın alkollü biçimde yine mağdurların evinin kapısını tekmelemeye başlaması üzerine, mağdurun eşinin polisi aradığı ve sanığın yakalandığı, sanık ile mağdurların ilk ifadelerinde, aralarında bir borç ilişkisinden hiç bahsetmediklerinin de anlaşılması karşısında; sanığın eylemlerinin bir bütün halinde aynı kasıt altında nitelikli yağmaya kalkışma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, mağdurların sanığı suçtan kurtarmaya yönelik sonraki beyanlarına itibar edilip, kanıtların takdirinde yanılgıya düşülüp yazılı bizimde uygulama yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık L.. Ö.. savunmanının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle BOZULMASINA, kazanılmış hakkının korunmasına, 26/11/2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/5094, Karar No: 2015/878, Tarih: 16.02.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/5094 E.  ,  2015/878 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı, yüklenici davalı ile akdedilen 29.08.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği 30.11.2008 tarihinde teslim edilmesi gereken üç dairenin, 30.07.2009 tarihinde eksik ve ayıplı olarak teslim edildiğini ileri sürerek, 10.800,00 TL kira kaybı ve 6.097,85 TL eksik ve ayıplı işler bedeli olmak üzere toplam 16.897,85 TL'nin faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile 15.697,85 TL'nin tahsiline dair verilen kararın, davalı tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 24.12.2012 tarih ve 5783 Esas, 7608 Karar sayılı ilamıyla, mahkemece, davalının, kira kaybı talebiyle ilgili olarak, geç teslimin yan çatı inşaatının tamamlanmasının beklendiği, bitişik inşaattan gelen yağmur suları nedeniyle teslimin yapılamadığı ve bu hususların sözleşme gereğince mücbir sebep olduğu yolundaki savunmalarının araştırılmadığı, eksik ve ayıplı işler bedeli talebine yönelik, mutfak tezgahının sözleşmede kararlaştırılan Afyon mermeri yerine daha pahalı olan döküm tezgahı yapıldığı savunması da araştırılmadan, tespit ve işbu dosyada alınan bilirkişi raporlarında imalat bedellerinin rayiç değerden daha yüksek belirlendiği yolundaki itirazları karşılanmadan, Afyon mermeri yerine daha pahalı olduğu iddia edilen döküm tezgahı arasında nesafet farkı bulunup bulunmadığı üzerinde durulmadan eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporlarına dayanılarak sonuca ulaşıldığı, ayrıca davacı tarafça tesbit raporuna dayalı olarak, eksik ve ayıplı işler, mutfak duvarındaki seramik eksikliği, mutfak tezgahının Afyon mermeri yapılmaması ve üç daireye kombi takılmaması ile sınırlandırmak suretiyle dava açıldığı halde, hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda dava konusu edilmeyen etüt proje bedeli, bahçe duvarındaki eksiklikler, bahçeye çim yapılması kalemleri de dahil edilerek hesaplama yapıldığı belirtilerek, bozulması üzerine, bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi kurulu raporuna göre, davalının eksik ve ayıplı olarak yaptığı işler toplam bedelinin 5.777,90 TL olduğu, inşaatı sözleşmeye göre geç bitirmesi nedeniyle de davacının 9.600,00 TL kira kaybına uğradığı, davalının toplam olarak davacıya 15.377,90 TL ödemesi gerektiği belirtilerek, davanın kısmen kabulü ile, 15.377,90 TL'nin dava tarihinden itibaren senelik yasal faiziyle davalıdan tahsiline, fazla talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine ve özellikle bilirkişi raporunun davalıya tebliğ edildiğinin anlaşılmış olmasına göre, davalının temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalının tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.