muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/20158, Karar No: 2021/8433, Tarih: 14.10.2021

İlk derece mahkemesinin TCK’nun 103/1, 3 cümle, 103/4 ve 62 maddelerini uygulayarak verdiği cezayı istinaf incelemesinde BAM, suçu organ sokarak nitelikli cinsel istismar kabul ederek TCK’nun 103/2, 2. Cümlesi, 103/4, 35/2, 62 maddelerinden cezalandırılmasına karar vermiştir.

Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan cinsel saldırı ve çocuğa cinsel istismar suçlarının temel hali, sarkıntılık hafif hali ile organ veya sair bir cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüs edilip edilemeyeceği hukuki sorundur. Failin işlediği fiilin basit cinsel saldırı veya istismarın tamamlanmış hali mi yoksa organ veya cisim sokmaya (tecavüz) teşebbüs nitelikli hali mi olduğu doktrin ve uygulamada tartışılmaktadır.

1-) Türk Ceza Kanununun 102 ve 103. maddelerde, suçların "sarkıntılık", "basit cinsel saldırı/istismar" ve "nitelikli hali" düzenlenerek cinsel davranışın ulaştığı neticeye göre suçun hafif, basit ve nitelikli halleri tasnif edilmiştir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda kanun, gerek cinsel saldırı ve gerekse cinsel istismar suçlarında dış dünyada gerçekleşen doğal neticeye göre failin fiilini sarkıntılık, cinsel saldırı/istismar veya organ veya cisim sokmak suretiyle nitelikli hali olmak üzere üç değişik şekilde "birleştirici modeli" esas alarak düzenlemiştir. Kanunun bu düzenleme şekline göre henüz cinsel saldırı veya istismar boyutuna varmayan hafif temaslı cinsel davranışlar sarkıntılık kabul edilirken mağdurun anüs, vajina veya ağzına organ veya cisim sokma fiili nitelikli hali kabul edilmiştir. Bunun dışında kalan bütün temaslar, cinsel saldırı veya istismar suçunu oluşturan hareketler sayılmıştır. Bir suçun basit hali işlenmişse faile daha fazla ceza verebilmek için cinsel davranış tahmini yorumla nitelikli hale teşebbüs sayılamaz. Böyle bir yorum kanun sistematiğine, kanunda kabul edilen birleştirici modele ve suçları kanunun tasnif şekline aykırılık oluşturur.

2-) Kişinin vücuduna bir organ veya cisim sokarak işlenen fiiller, 765 sayılı eski TCK'da 414, 416/1. maddelerde müstakil suç olarak düzenlenmişti. Müstakil suç olarak düzenlendiği ve diğer ırza tasaddi ve benzeri suçlardan ayrı bir suç tipi olduğu için ırza geçme suçuna teşebbüste mümkün idi. Ancak teori ve uygulamada “ırza tasaddi suçu” ile “ırza geçme suçuna teşebbüs” ayrımında objektif bir kriter bulunamadığı için bu ayrımdan vazgeçilerek 5237 sayılı yeni TCK’da birleştirici modelin kabul edildiği ileri sürülmüştü. İki suçun birbirinden ayrılması için failin cinsel davranışını ne kadar ileriye götürdüğü yönünde yapılan araştırma mağdur kadının mahremiyetini bir kez de adli makamlar önünde ihlal edilmesine yol açıyordu. Bunun verdiği acı ikincil bir mağduriyete sebep olmaktaydı. İşte birleştirici modelin kabul edilmesinin gerekçelerinden biri mağdurun vücudu üzerinde failin cinsel davranışını ne kadar ileriye götürdüğünün araştırılmasını engellemek ve ikincil mağduriyete sebebiyet vermemekti. 5237 sayılı TCK, cinsel suçlarda reform iddiasıyla yeni düzenlemelere gitmiştir. Bu yeniliklerden biri de cinsel saldırı ve istismar suçları asıl suç tipi kabul edilerek organ veya cisim sokma müstakil suç olmaktan çıkarılıp bu suç tiplerinin nitelikli şekli olarak 102/2 ve 103/2. fıkralar olarak düzenlenmiştir. Müstakil suç olmadıkları için artık organ veya cisim sokmaya teşebbüs imkanı kalmamıştır. Eski kanun dönemindeki yorum ve uygulamanın tesiri altında kalan hukukçuların görüşlerine bu nedenle itibar edilemez.

3-) Cinsel saldırı ve istismar suçlarının basit ve nitelikli şekillerinin kanunda düzenleniş biçimine göre failin mağdurla cinsel ilişkiye girmeyi göze aldığını gösteren mağduru soymak, cinsel organını çıkarmak gibi bir hareketlerin her biri cinsel saldırı veya cinsel istismarın tamamlanmış şeklidir. Failde mağdura tecavüz kastı olsa bile fiilen gerçekleşmediği için hiç bir halde nitelikli cinsel saldırı veya istismara teşebbüs oluşmaz. Mağdurun mukavemeti, başkasının olay yerine gelmesi, yakalanma korkusu, failin mağdurun yalvarmasına dayanamayıp acıyarak bırakması, failin erken boşalması sonucu tecavüz edememesi, iktidarsız olması, penisinin heyecan sebebiyle sertleşmemesi gibi her ne sebeple olursa olsun mağdurun vücuduna organ veya cisim sokulmadığı için yalnızca cinsel saldırı veya istismarın basit şekli tamamlanmıştır. Failin kendiliğinden veya harici bir mânia yüzünden fiiline devam edememesi ve organ sokamaması artık farklı bir fiil ve suç sayılamaz. Ancak bu durum suçun basit halinde, suç işleme şekli veya sanıktaki kastın yoğunluğu cezanın belirlenmesinde "takdir ve teşdit" nedeni olabilir.

4-) Sarkıntılık düzenlemesinden önce de cinsel saldırı suçuna teşebbüs mantıken mümkün ise de organ veya cisim sokarak cinsel saldırının nitelikli haline (tecavüze) teşebbüs mantıken mümkün değildir. Organ veya cisim sokarak gerçekleştirilen cinsel saldırı ayrı bir suç olmayıp basit cinsel saldırı suçunun nitelikli halidir. Organ veya cisim sokulmuşsa nitelikli halden faile ceza verilir ve bu durumun herhangi bir nedenle gerçekleşmemesi halinde fail artık gerçekleştirdiği neticeye göre suçun basit halinden cezalandırılabilir. TCK'nun hiç bir maddesinde suçun basit hali ile nitelikli hali arasında böyle ayrıma gidilerek nitelikli hale teşebbüs kabul edilmemektedir. Cinsel suçlarda kanunun diğer suçlarda kabul etmediği bir hali içtihat haline getirip uygulamak kanunun bütünlüğüne aykırıdır.

5-) Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüs kabul edildiğinde fail, çoğu zaman suçun basit şeklinden daha az ceza almakta, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismarın tamamlanmış basit şeklinde çok daha ağır bir şekilde cezalandırılmaktadır. Uygulamada bu açmaza hukuki, mantıklı ve makul bir çözüm üretilememiş hakkaniyet ilkesine dayanmak zorunda kalınmıştır.

6-) Cinsel suçların basit hali ile nitelikli haline teşebbüs arasında "hukuki belirlilik" ilkesine uygun bir kriter bulunamamaktadır. TCK'nun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden sonra öğretideki görüşler ve yargı organları, cinsel saldırı, cinsel istismar ve cinsel taciz tanımlarında bile uzlaşıp "istikrarlı bir uygulama standardı" geliştirememiştir. Sonra kanunda değişiklik yapılarak "sarkıntılık" aşamasında kalma durumunun suçlara ilavesi ile içinden çıkılmaz bir kargaşa uygulamaya hakim olmuştur. Doktrin ve Yargıtay'ın, "cinsel taciz", "sarkıntılık", "cinsel saldırı" ve "nitelikli cinsel saldırı" tanımlarında bile uzlaşma sağlayıp uygulamayı yönlendiremediği dikkate alındığında bu hallerin arasına bir de teşebbüs hükmünü ilave etmek, pratikte faydasızdır ve uygulamayı istikrarsızlığa sevk eder. Teorik planda kolay gibi görünse de pratikte, "cinsel tacizi sarkıntılığa teşebbüsten", "sarkıntılığı basit cinsel saldırıya teşebbüsten", "basit cinsel saldırıyı da organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten" ayırabilecek kriterler üretmeye imkan yoktur. Teorik hiç bir kitap ve makalede cinsel saldırıda organ veya cisim sokmaya teşebbüsü mümkün görenler bunun ayrımını aklen ve mantıken uygulanabilir şekilde yapılabilmiş değildir. Böyle bir uygulama yargının işini zorlaştırır ve hukuki kargaşayı artırır. Bu nedenle teorik dolambaçlı yollara sapmadan failin fiili hangi aşamada kalmışsa suçun vasfını buna göre tayin ve takdir etmek en pratik ve kolay uygulama şeklidir.

7-) Cinsel saldırı suçunun basit şeklinin mi yoksa nitelikli şekline teşebbüsün mü oluştuğunu incelerken TCK'nun benzer maddelerin yorumuna ve tatbikatına da bakılabilir. Bu konuda mesela TCK'nun 86 ile 87. m uygulaması önemli bir örnektir. Failin fiili işlemeden önce söylediği sözler ve aradaki husumet ne olursa olsun mağdura karşı gerçekleştirdiği basit yaralamanın, "yüzde sabit iz" oluşturabileceği ya da "organ tatili doğurmaya" elverişli olduğu ya da atılan cisim mağdura isabet etseydi "kemik kırığı" meydana getirebileceği ileri sürülerek fail nitelikli yaralamaya teşebbüsten cezalandırılmaz. Yaralama suçunda failin niyeti ve kastı yorumlanarak "nitelikli yaralamaya teşebbüs" kabul edilemezken cinsel suçlarda nitelikli hale teşebbüsün kabul edilmesi kanunun düzenleme ve sistematiğine aykırıdır. TCK'nun 102/2 ve 103/2. fıkralarının tatbikatında, henüz fiilen organ veya cisim sokma olmadığı halde failin amacı veya söylediği sözler aleyhe yorum ve kabul ile nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs edildiği de kabul edilemez.

8-) Yürürlükte olduğu dönemde cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun ruh ve beden sağlığı bozulmuşsa (TCK'nun 102/5. fıkra) nitelikli cinsel saldırı veya istismar suçuna teşebbüs hükümlerinin uygulaması da tuhaftı. Yargıtay uygulamasına göre, basit veya nitelikli saldırı suçundan tayin edilen ceza önce teşebbüs uygulanarak indirilmekte sonra birden ruh ve beden sağlığı bozulduğu gerekçesiyle astronomik şekilde arttırılıp sonra diğer uygulama maddelerine geçilmekteydi. Böylece failin fiili teşebbüs aşamasında kalmış kabul edildiği halde tamamlanmış suçun cezasıyla cezalandırılmakta ve tamamlanmış suçla teşebbüs aşamasında kalmış suçun cezasında hiç bir fark olmamakta idi. Halen lehe kanun değerlendirmesi ve uygulamasında bu tatbikat sürmektedir. Teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilen nitelikli cinsel saldırı suçunun ruh veya beden sağlığını bozduğu durumda sürdürülen uygulama, TCK sisteminde olmayan kanuna aykırı ve hukukun genel ilkelerini açıkça ihlal etmektedir. Uygulamanın mantıklı ve tutarlı olabilmesi için suçun bu nitelikli haline teşebbüsün mümkün olmadığı kabul edilmeliydi. Yine bu uygulama açıkça TCK'nun 61/1-4 fıkralarına aykırıdır. Kanunun cinsel suçlarda diğer suçlardan ayrı bir teşebbüs uygulaması belirlediğini ve uygulama getirdiğini izah zordur.

9-) Yargıtay, kanun koyucu gibi hareket ederek içtihaden sanık aleyhine kural koyamaz. Organ veya cisim sokarak işlenmesi zorunlu olan nitelikli cinsel saldırıya, teşebbüsü mümkün kabul ederek geliştirilen uygulama, "Kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne arttırılabilir ve ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir." diyen TCK'nun 61/10. fıkrasını da ihlal etmektedir. Cinsel saldırıya teşebbüsten verilen ceza eğer cinsel saldırının basit halinden verilecek cezanın alt sınırının altında kalırsa bu defa kanuna aykırı olarak içtihaden hakkaniyet gereği olduğu gerekçesiyle cezanın artırılması yoluna gidilmektedir. Eğer cinsel saldırı suçunun nitelikli haline teşebbüsten verilen ceza cinsel saldırı suçunun basit halinden verilecek cezadan daha az ise TCK'nun 61/10. fıkrası esas alınarak ya hiç uygulamaya müdahale edilmemeli veya suçun teşebbüs aşaması değil basit şeklinin işlendiği kabul edilmeliydi. Cinsel suçların tiksindiriciliği ve çirkinliği, toplumda uyandırdığı infial ve nefret, faillerin daha fazla ceza almalarını sağlamak için yargının içtihat yoluyla aleyhe kural ihdasına bir gerekçe olamaz.

10-) Cinsel saldırı suçunun organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüsü mümkün kılan görüş zincirleme suç uygulamasında mantık hatasına düşmektedir. Türk Ceza Kanununun 43. maddesine göre bir suçun basit ve nitelikli hali bir suç sayılarak zincirleme suç sebebiyle cezada belli bir artırım uygulanmaktadır. TCK'nun 43/1 fıkra 3. cümlesine göre, "bir suçun basit ve nitelikli hali aynı suç" kabul edilmektedir. Eğer organ veya cisim sokma ile cinsel saldırı veya istismar aynı suç değilse TCK'nun 102/2 ve 103/2 maddeleri ile ilk fıkralar teselsül de etmez. Cinsel suçlar, teselsülde aynı suç ama teşebbüste farklı suç muamelesine tabi tutulamaz.

Kanun nazarında aynı maddede düzenlenen cinsel saldırının basit ile nitelikli halleri tek bir suçtan ibarettir. Uygulama da, kanunun bir suç saydığı nitelikli hali, bazen tek suçun nitelikli hali bazen ise farklı suç gibi kabul etmemeli, istikrarlı davranmalıdır.

Kanun nazarında aynı maddede düzenlenen cinsel saldırının basit ile nitelikli halleri tek bir suçtan ibarettir. Uygulama da, kanunun bir suç saydığı nitelikli hali, bazen tek suçun nitelikli hali bazen ise farklı suç gibi kabul etmemeli, istikrarlı davranmalıdır.

11-) "Basit cinsel saldırı" (TCK'nun 102/1. f) suçundan verilen süreli hapis cezalarının infazında hükümlü, özel tehlikeli suçlu sayılmamaktadır. Buna karşılık 5275 sayılı Kanunun 108/9. fıkrasına yapılan ekleme ile "organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırı" (TCK'nun 102/2. f) suçuna teşebbüsten verilen cezaların infazında hükümlü, özel tehlikeli suçlu muamelesi görmektedir. Bu nedenle süreli hapis cezasında şartla tahliye indirimi, 2/3 yerine 3/4 oranından yapılmakta ve hükümlüler daha uzun süreyi cezaevinde geçirmektedirler. İşlediği fiil organ veya cisim sokarak nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs niteliğinde kabul edilen hükümlülerin özel tehlikeli suçlu sayılmasının bir diğer sonucu da süreli hapis cezasının infazından sonra "kimyasal kastrasyona" tabi tutulmalarıdır. Tedaviye tabi tutarak kısırlaştırma, mahkûmiyet hükmünün infazından sonra uygulanan ek bir cezadır. Fiilen organ veya cisim sokmayan cinsel suç hükümlüsünün infaz sonrasında kısırlaştırma tedavisine tabi tutulması, kanun koyucunun bilinçli olarak arzu ettiği bir sonuç değildir. TCK'nun 102/2. fıkrasının uygulamada ayrı bir suç gibi işlem görmesi ve teşebbüsün mümkün kılınmasının tabi bir sonucu olarak istenmeyen ve öngörülemeyen aleyhe neticeler meydana gelmektedir.

12-) Ceza normları kanunilik ilkesi gereğince dar yorumlanır. Cinsel saldırı veya istismarın organ veya cisim sokarak işlenebilen nitelikli haline teşebbüsün mümkün olduğunun kabulü halinde ceza normunun cezalandırdığı alan fiilen genişletilmektedir.

Yargıtay eski 14 ve yeni 9. Ceza Dairesinin TCK'nun 102/2 ve 103/2. fıkrada yazılı nitelikli hale teşebbüsü mümkün kılan çoğunluk görüşü kabul edildiğinde, kanun koyucunun hiç arzulamadığı ve cezalandırmayı aklından bile geçirmediği suç teşkil etmeyen fiilleri cezalandırma tehlikesi doğmaktadır. İlk olarak kanunda suç olmayan eşe karşı işlenen basit bir cinsel saldırı fiili organ sokmaya teşebbüs kabul edilerek rahatlıkla suç haline getirilebilir ve fail eş cezalandırılabilir. Yine şikâyete tabi olan TCK'nun 102. maddenin ilk fıkrasındaki basit cinsel saldırı fiili, nitelikli hale teşebbüs denilerek 102. maddenin ikinci fıkrasına sokulmak suretiyle şikâyetten vazgeçme olsa bile fail cezalandırılabilir. Şüphesiz bunları kanun koyucu cezalandırmak istemiş değildir. Fakat nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsün mümkün olduğunu kabul etmekle bütün bu yollar açılmaktadır.

13-) Cinsel saldırı veya istismar suçunda temel şeklinin cezasının üst sınırı aynı zamanda organ veya cisim sokmak suretiyle işlenen nitelikli şeklinin alt sınırı olacak şekilde düzenlenmiştir. Eğer nitelikli hale teşebbüs kanun yapılırken düşünülse suçun basit hali ile nitelikli halinin cezaları arasında çok fark bırakılırdı. Çünkü nitelikli hale teşebbüs edildiğinde çoğu zaman daha ileri giden ve daha tehlikeli failin işlediği vahim cinsel bir davranışın cezası suçun temel şeklini işleyenden daha az olmaktadır. Kanun koyucu daha ağır neticeli bir suçun cezasını daha hafif düzenlemiş olamaz. Suçların nitelikli hali ayrı bir suç tipi olarak düşünülmediği ve dolayısıyla teşebbüs edilmesi de söz konusu olamayacağı için kanunda cezalar birbirine ardışık olacak şekilde yazılmıştır.

14-) Diğer yandan failin mağdurun vücuduna yalnızca sürtünerek boşalması sonucu cinsel doyuma ulaşması veya olayın etkisiyle ereksiyon olamadığı için cinsel organını sokamadığı hallerde TCK'nun 35/1. fıkrada tanımlanan bir teşebbüsten de söz edilemez. Bir suça teşebbüs için en önemli şart failin "elinde olmayan harici bir sebebin suçun tamamlanmasını" engellemesidir. Cinsel saldırı veya istismar suçunda failin boşaldığı için eylemine son vermesi elinde olmayan ve nitelikli suçu işlemesini engelleyen bir neden değildir. Fail isterse mağdurun ağzına, anüsüne veya vajinasına organ veya bir cisim sokarak suçu tamamlayabilir. Failin cinsel doyuma ulaşarak boşalması suçun nitelikli halini işlemesine engel bir sebep olamaz. Failin elinde imkân olduğu

halde daha ileri gitmeyip mağdura organ veya cisim sokmaması, artık lehine düşünmeyi ve değerlendirmeyi gerektirir. Fail, yalnızca cinsel saldırı veya istismar ile yetinip devamını işlemediği suçtan, var sayılan niyeti aleyhe yorumlanarak ağır şekilde cezalandırılamaz.

Yukarıda sıralanan gerekçelerle, sanığın işlediği suçu isabetli nitelendirip hüküm kuran ilk derece mahkemesinin kararı doğru olup istinaf kanun yolunda suç niteliğini değiştiren uygulama kanuna aykırı olduğundan çoğunluğun onama görüşüne yalnızca bu yönüyle iştirak etmiyorum.
Yargıtay — Esas No: 2015/20578, Karar No: 2019/34410, Tarih: 11.09.2019

**7. Ceza Dairesi         2015/20578 E.  ,  2019/34410 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1. Sanığın savunmasının alınması için talimat mahkemesine gönderilen talimat ekinde işbu dosyaya ilişkin iddianame ile birlikte sanığa ait başka bir suça ilişkin iddianamenin bulunduğu ve sanığın her iki suça ilişkin savunmasının 12.09.2011 tarihinde talimat mahkemesince alındığı anlaşılmakla, yerel mahkemece hükmün gerekçe kısmında sanığın iş bu dosya ile irtibatı bulunmayan suça ilişkin beyanı esas alınarak karar verilmesi,

Kabule göre;

2. 03/12/2010 tarihli önceden hazırlanmış boş yerleri doldurulmak suretiyle düzenlenen olay tutanağına göre sanığın önünde bulunan kutu içerisindeki sigaraları satarken yakalandığı belirtilmiş ise de, sanığın aşamalarda alınan savunmalarında, sigaraları içmek için bulundurduğunu beyan ettiği görülmekle, tutanak tanıklarının dinlenilerek sanığın sigara satışı yaparken görülüp görülmediği sorularak, yakalama anındaki durumunun tespit edilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

3. Ele geçen eşyanın niteliğine ve suç tarihine göre, sanığın 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi,

4. Suça konu kaçak sigaraların 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi delaleti ile TCK'nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde TCK'nun 54. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,

5. Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresi'nin davaya katılmasına karar verilerek lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

6. Sanığın tekerrüre esas adli sicil kaydı olduğu halde hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması,

Yasaya aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca sanığın cezada kazanılmış hakkının gözetilmesine, 11/09/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2022/5672, Karar No: 2022/7681, Tarih: 12.10.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/5672 E.  ,  2022/7681 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; eczanesi hakkında davalı Kurum tarafından yapılan soruşturma neticesinde Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2009 protokolünün 6.3.3. maddesi uyarınca reçete bedelinin 5 katı tutarında 8.122,55 TL cezai şart işlemi, 6.3.19. maddesi gereğince 16.245,10 TL cezai şart işlemi ve 4.3.6. maddesi gereğince kuruma fatura edilen reçete bedeli ve faiz toplamı olan 1.862,44 TL’nin ve hazırlanan bir başka soruşturma raporuna istinaden yine aynı protokolün 6.3.19. maddesi uyarınca 214.180,08 TL cezai şart ile 4.3.6 ve 5.5. maddeleri gereğince reçete bedelleri toplamı olan 29.765,29 TL’nin Kurumca ilk alacaktan mahsup edileceğinin bildirildiğini ve toplamda 270.175,46 TL cezai şart işlemi uygulandığını, davalı kurum tarafından tesis edilen bu işlemlerin haksız olduğu gerekçesiyle iptalini istemiştir.

Davalı; davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; 2003 yılı protokolünde sahte kupürlü reçetelerin kuruma fatura edilmesi ve reçete arkası imzalarının hasta yada yakınına ait olmadığına ilişkin eylemler yönünden cezai şart uygulanması yönünde bir hüküm olmadığından davanın kısmen kabulüne 238.547,33 TL cezai şart uygulanmasına yönelik kurum işleminin iptaline dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine; Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi’nin 18/12/2017 tarihli, 2015/20066 esas, 2017/12581 karar sayılı ilamıyla "...birden fazla cezai şart gerekçesi karşısında konunun teknik hususları kapsaması nedeniyle uzman bilirkişi incelemesi yapılmasına gerekli olmasına rağmen bu yola başvurulmayarak mevcut sonuca ulaşılması hatalı olmuştur. O halde, tarafların iddia ve savunmaları usulünce değerlendirilip taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine uygun uzman bir bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alındıktan sonra hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekir..." gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece; bozmaya uyulduğu belirtilerek, davaya konu reçetelerin 2003-2004 yıllarına ait oldukları, Sosyal Güvenlik kapsamındaki kişilerin Türk Eczacılar Birliği'ne üye eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2009 yılı protokolünde protokol hükümlerinin önceki yılları kapsadığına dair bir hükmün bulunmadığı, kurum müfettişleri tarafından düzenlenen raporlarda sahte reçete veya kupürlerin kuruma fatura edilmesi işleminde eczacı veya çalışanların dahili olduğuna ilişkin bir tespitin olmadığı, Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda alınan bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne; 270.175,46 TL cezai şart uygulamasına yönelik davalı kurum işleminin iptaline dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine; Dairemizin 16.11.2020 tarihli, 2020/2785 esas, 2020/6638 karar sayılı ilamıyla "...önceki bozma gerekleri yerine getirilerek alanında uzman bilirkişi heyetinden, ( soruşturma raporu, Ceza dosyası ve taraf delilleri kapsamında) uyuşmazlığa konu kurum işlemleri ve işlemlere konu eylemler bakımından hangi protokol hükümlerinin uygulanacağı, uygulanacak hükümlerde yer alan unsurların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin tereddüte mahal bırakmayacak şekilde tespiti bakımından rapor aldırılıp, "davalının usuli kazanılmış hakkı da gözetilerek" hüküm kurulması gerekir..." gerekçesi ile bozulmuş ve bozma kararına karşı davacı vekilinin karar düzeltme talebi reddedilmiştir.

Mahkemece; bozmaya uyulduğu belirtilerek, sahte kupürlerin eczanelere depolar aracılığı ile verilebileceği, sahte kupürlerin kuruma fatura edilmesi işleminde eczacı veya çalışanlarının kastının yada dahili olduğuna ilişkin bir tespitin olmadığı, davalı tarafından uygulanan 230.425,90 TL tutarındaki cezai işlemin yerinde olmadığı anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne; 238.547,33 TL cezai şart uygulamasına yönelik davalı kurum işleminin iptaline karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve özellikle temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere göre; davacı yönünden tüm temyiz itirazlarının, davalı yönünden aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalı aleyhine hükmedilen vekalet ücretine yönelik temyiz itirazının incelenmesinde;