muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/7781, Karar No: 2019/1127, Tarih: 23.01.2019

**13. Ceza Dairesi         2018/7781 E.  ,  2019/1127 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

1-Suça sürüklenen çocuğun 24.03.2009 tarihinde hırsızlık suçundan mahkumiyetine hükmedilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 6 ay süre ile Adapazarı Gençlik Merkezindeki bir programa devam etme hususunda yükümlü kılınmasına karar verildiği, suça sürüklenen çocuk müdafiinin bahse konu karara itiraz etmesi üzerine Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 15.04.2009 tarih ve 2009/263 değişik iş numaralı kararı ile itirazın reddine kesin olarak karar verilmiş olup, HAGB kararının itirazın reddedildiği tarih olan 15.04.2009 tarihinde kesinleştiği, bahse konu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı için 19.07.2013 tarihinde mahkemesince yapılan kesinleştirme işleminin yok hükmünde olduğu ve açıklanması geri bırakılan kararda öngörülen deneme süresinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleşme tarihi olan 15.04.2009 tarihinden itibaren başlayacağı, bu tarihten itibaren 3 yılık deneme süresinin bitiminden sonra suça sürüklenen çocuğun bahsedilen yükümlülüğüne uymadığı denetimli serbestlik müdürlüğünün 05.06.2014 tarihli yazısından anlaşılmış olup hükmün yeniden ele alınıp açıklanmasına karar verilemeyeceği gözetilmeden yazılı biçimde hüküm kurulması,

2-Suça sürüklenen çocuğun UYAP üzerinden temin edilen adli sicil kaydının incelenmesinde; denetim süresi içinde işlediği Geyve Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/19-2013/8 ve 2010/92-2012/44 esas sayılı ilamlarındaki mahkumiyet hükümlerinin TCK'nın 141/1 maddesinde düzenlenen hırsızlık suçuna ilişkin olup 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı kanun ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesine göre uzlaşma kapsamında kalması ve suça sürüklenen çocuk ile mağdurlar arasında 6763 sayılı yasa ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma işlemi yapılması için dosyanın yeniden değerlendirilmesi lüzumu karşısında, sözü edilen ilama konu suça ilişkin belirtilen işlemlerin akıbetinin mahkemesinden sorulup sonucuna göre hükümlerin açıklanıp açıklanamayacağının tartışılması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 23.01.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2018/929, Karar No: 2019/515, Tarih: 02.05.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2018/929 E.  ,  2019/515 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 1. Tüketici Mahkemesince davanın reddine dair verilen 30.12.2009 tarihli, 2007/748 E., 2009/740 K. sayılı karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 10.02.2011 tarihli, 2010/6570 E., 2011/1840 K. sayılı kararı ile;

“...Davacı, ‘...’ adıyla bilinen projede yer alan B-78 nolu villayı, davalı TOKİ adına vekaleten davalı SOYAK A.Ş.’den 655.000-TL bedelle Nisan/2005 tarihli “Taşınmaz Satış Sözleşmesi” ile satın aldığını, davalıların satış sırasında reklamını yaptıkları projede müşterilerine satın alacakları daire/villa ile birlikte 1 milyon m2 arazi üzerinde, 450 bin m2 yeşil alan içerisinde 50.000 ağaçla çevrili, yüzme havuzları, yürüyüş, koşu ve bisiklet parkurları, buz pateni ve buz hokeyi pistleri, kaykay/ dağ bisikleti ve rollerblade pistleri, beachveoley sahaları, tırmanma duvarı, basketbol ve tenis kortları, İlköğretim okulu, ticaret merkezi, sosyal tesisler vb. beklentilerin üzerinde sosyal ve sportif imkanlar sunarak, kaliteli, sağlıklı, güvenli ve huzurlu bir yaşam alanı inşa ve teslim edileceğinin ilan edildiğini, ancak sitenin genel çevre duvarının ve demir parmaklıklarının dahi büyük ölçüde tamam olmadığını ve vaat edilen “ 24 saat özel güvenlik” sisteminin işlemediğini, site çevresinin 50.000 ağacın varlığı bir yana neredeyse çıplak bir görüntüye sahip olduğunu, projede gösterilen ve standardı vaat edilen havuzların belirli bir büyüklük ve inşa standardının bulunmadığını, temizlik ve suyun kimyasal ilaçlanmasına müsait olmadığını, taşınmazın önünden ve arkasından kamuya ait son derece işlek yolların geçtiğini, toz ve gürültüye maruz kaldığını, site içinde site sakinlerine ait olacağı vurgulanan özel yaşam ve spor kompleksi vaat edilmesine rağmen 518 nolu adada site sakinlerine özel bir kompleksin olmadığını, hatta bu alanın Toki’nin malı olduğunu, diğer ortak yaşam alanları, parkurlar ve peyzajlı yeşil alanların fiili durumu itibarıyla çevre duvarı ve güvenliğinin olmaması sebebiyle kamuya açık hale dönüştüğünü, kompleks içinde Soyak Olimpiakent isimli bir okul yapılacağı belirtilmiş olmasına rağmen projeden bağımsız bir okul yapıldığını, makette ve projede gösterilmemesine rağmen sitede cami inşaatına başlandığını, site içinde kaçak yapılanmaların mevcut Olduğunu, davalıların taahhütlerini yerine getirmemeleri nedeniyle satın aldığı taşınmazın değerinin düştüğünü, davalıların yaptıkları reklam ve tanıtımlarla kendisini kasten yanılttıklarını ve ayıplı mal sattıklarını, bu nedenle dairede önemli bir değer kaybı bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000-TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Soyak İnşaat..A.Ş., davalı Toki’ye vekaleten satış yaptıklarını, hukuken taraf olmadıklarını, davanın husumetten reddi gerektiğini, satılan taşınmazda ayıp bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Davalı Toki, inşaatın onaylı projeye uygun yapıldığını, tanıtım ve reklam broşürlerine aynen uyulduğunu, süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını, sosyal donatı alanlarının, okul, yeşil alan, spor ve ticaret tesisleri imar yollarının özel mülkiyete konu yapılamayacağını, bu yönde bir taahhüdün olmadığını,518 adadaki spor kompleksinin proje kapsamında bulunmadığını, okulun bir mahalleye tahsisinin mümkün olmadığını, her sitenin yüzme havuzlarının ve sosyal tesislerinin olduğunu, her sitenin demir parmaklıklı duvarının bulunduğunu, dışarıdan birinin kontrolsüz girişinin mümkün olmadığını belirterek, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, konutun teslim alınmasından sonra açık ayıp iddiaları ile ilgili 30 gün içinde ayıp ihbarı yapıldığının ispatlanamadığı, dava konusu dairenin bedeline olumsuz yönde etki edebilecek bir gizli ayıbın veya eksik ifanın bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı villada oluşan değer kaybının ödetilmesi talebine ilişkindir. ”...” adlı proje kapsamında yapılacak konut ve villaların satışına ilişkin internet ilanlarında, reklam ve tanıtım broşürlerinde, yüzme havuzları, basketbol sahaları, beachvolley sahası, tenis kortları, buz hokeyi ve buz paten pisti, rollerblade, kaykay alanları, tırmanma duvarı ve daha pek çok olanağın bulunacağının belirtildiği, ne var ki taahhüt edilen bu spor kompleksinin mülkiyeti Toki’ye ait olan 518 ada üzerinde inşa edildiği ve Toki tarafından halka açık hale getirildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davalı Soyak İnşaat..A.Ş., her ne kadar 518 ada üzerinde yapmayı vaat ettiği spor kompleksini taahhüdüne uygun biçimde tam ve eksiksiz inşa ettiğini, davacının yararlanmasına hiçbir engel bulunmadığını, bu spor kompleksinin sadece site sakinlerine özel ve münhasıran onların kullanımına açık olacağı taahhüdünde bulunmadıklarını savunmuşsa da; “...” Projesinin vaziyet planında, internet ilanlarında tanıtım maketlerinde ve broşürlerinde, spor kompleksinin gösterilmesi, bu şekilde projenin reklamının yapılması nedeniyle davacıda bu yerlerin siteye dahil olduğu intibaı uyandırılmıştır. Dolayısıyla, söz konusu sosyal tesislerin, mülkiyeti Toki’ye ait olan 518 ada üzerinde yapılmış olması, alıcının satın alma kararını etkileyen, taşınmazın değerini azaltan bir husus olup, edimin ifasındaki bu yöne ilişkin eksiklik nedeniyle satıcının alıcıya karşı sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece, sosyal tesislerin Toki’ye ait taşınmaz üzerine yapılmış olmasının eksik ifa veya gizli ayıp olarak nitelendirilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, dava konusu olayda “eksik ifa” söz konusu olup, 4077 sayılı Yasanın 30. maddesine göre, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, sözleşmeden kaynaklanan edimin ifasındaki dava konusu eksiklikler nedeniyle davacının 10 yıllık zamanaşımı süresi içerisinde satıcının sorumluluğuna gidebileceği kabul edilmelidir. Bu durumda mahkemece, dava konusu spor kompleksi yönünden, taraflar arasında ihtilafsız olan satış bedeli üzerinden gerekli indirim yapılması gerekirken, yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir...”

gerekçesiyle oy çokluğuyla bozulmuş, davalı Soyak İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin karar düzeltme yoluna başvurması üzerine bozma kararı kaldırılarak hükmün bu davalı yönünden onanmasından sonra dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

gerekçesiyle oy çokluğuyla bozulmuş, davalı Soyak İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin karar düzeltme yoluna başvurması üzerine bozma kararı kaldırılarak hükmün bu davalı yönünden onanmasından sonra dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin “...” adıyla bilinen projeden Nisan 2005 tarihli sözleşme ile satın aldığı dairenin Eylül 2006’da da teslim edildiğini, davalıların markasının ve yerleşik bilinirliği ve güvenirliliğine ve TOKİ’nin kamu kurumu olmasına itibar edilerek satın alınan bağımsız bölümün kullanılmaya başlanılmasından sonra fiili durumun satıcıların taahhüt ettiği hususlara uymadığının anlaşıldığını, (direnme noktası dışında kalan sair ayıp ve eksiklik iddialarının yanı sıra) genel görünüm itibari ile sitenin bölgelerinin tam ortasında yer alan 518 adada bulunan spor ve yaşam kompleksi alanlarının site sakinlerine özel olacağı vaat edilmesine rağmen aslında TOKİ’ye ait ve kamunun kullanımına açık, yönetiminin idareye ait olacağı bir yapı olduğu, bu durumun taşınmazın değerini ve taşınmazdan beklenen faydayı azalttığını, oluşan zarardan davalıların birlikte sorumlu olduğunu ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı TOKİ ve davalı SOYAK İnşaat ve Ticaret A.Ş. vekilleri benzer savunmalarında davada müvekkillerinin sıfatının bulunmadığını, ayıp iddialarının haksız olduğunu, süresinde ihbarda da bulunulmadığını, Olympiakent’in on dört bölgeden oluştuğunu, hepsinin iskânının alınıp kat mülkiyetine geçildiğini, ticaret merkezi, okul ve spor tesisleri ile yürüyüş ve bisiklet parkurlarının yapıldığını, her sitenin demir parmaklıklı duvarının bulunduğunu, her sitenin yüzme havuzunun ve sosyal tesislerinin olduğunu, dışarıdan birinin kontrolsüz girişinin mümkün olmadığını, sosyal donatı alanlarının, okul, yeşil alan, spor ve ticaret tesisleri ile imar yollarının özel mülkiyete konu yapılamayacağını, aksi yönde bir taahhüdün olmadığını, yönetim planının incelenmesinde bu hususun görülebileceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece davaya konu iddiaların tamamının açık ayıp mahiyetinde olduğu, süresinde ve usulüne uygun şekilde ayıp ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmediği gerekçesi ile davanın reddine karar vermiştir.

Davacı vekilinin temyiz itirazları üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece davaya konu iddiaların tamamının açık ayıp mahiyetinde olduğu, süresinde ve usulüne uygun şekilde ayıp ihbar yükümlülüğünün yerine getirilmediği gerekçesi ile davanın reddine karar vermiştir.

Davacı vekilinin temyiz itirazları üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda karar başlığında yazılı gerekçelerle bozulmuştur.

Söz konusu bozma kararına karşı davalılardan yalnızca SOYAK İnşaat ve Ticaret A.Ş. vekilinin karar düzeltme talebinde bulunması üzerine Özel Dairece bu kez 518 ada üzerinde inşa edilen spor kompleksi ile ilgili iddianın açık ayıp mahiyetinde olduğunun Hukuk Genel Kurulunun 02.11.2011 tarihli, 2011/13-453 E., 2011/651 karar sayılı kararı ile benimsendiği, bu hâlde davacının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı gözetilerek mahkemece verilen davanın reddine ilişkin kararın onanması gerekirken zuhulen bozulduğu gerekçesi ile bozma kararı kaldırılarak hüküm davalı SOYAK İnşaat ve Ticaret A.Ş. lehine onanmıştır.

Yerel mahkemece davalı SOYAK İnşaat ve Ticaret A.Ş. yönünden davanın reddine ilişkin karar onanarak kesinleştiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalı TOKİ yönünden ise Özel Dairenin eksik ifaya yönelik bozma kararına önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnilmesine karar verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık somut olay yönünden davacı iddiasının eksik ifa mı, açık ayıp mı teşkil ettiği, burada varılacak sonuca göre yerel mahkemenin süresinde ayıp ihbarında bulunmaması nedeniyle davanın reddi yönündeki kararının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Görüldüğü üzere, aynı maddi vakıa iki farklı yargı merciinde farklı nitelendirilmiş ve bu suretle farklı neticelere varılması üzerine direnme konusu uyuşmazlık ortaya çıkmıştır.

Bilindiği gibi, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 74. ve 75. maddeleri gereği hâkim, bir davada sadece tarafların ileri sürdüğü maddi vakıalar ve talep sonuçları ile bağlı olup, dayandıkları kanun hükümleriyle ve onların hukuki nitelendirmeleriyle sınırlı olmaksızın, kanunları resen uygulayarak iddia ve savunmadaki talepleri karara bağlamakla yükümlüdür. Tabi olacakları kurallar ile etki ve sonuçlarının belirlenmesi yönünden, taraflarca dile getirilen taleplerin hukuki nitelendirmesi büyük önem arz etmektedir.

Bu doğrultuda öncelikle; her ikisi de genel anlamda borcun gereği gibi ifa edilmemesi olgusunu temelinde barındıran “eksik ifa” ve “ayıp” kavramları üzerinde kısaca durulması gerekir.

En öz tanımı ile ifa, borçlanılmış olan edimin yerine getirilmesi suretiyle borcun sona erdirilmesidir (Alman Medeni Kanunu, m. 362/I, Tunçomağ, K.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1976, s. 663).

Bu doğrultuda öncelikle; her ikisi de genel anlamda borcun gereği gibi ifa edilmemesi olgusunu temelinde barındıran “eksik ifa” ve “ayıp” kavramları üzerinde kısaca durulması gerekir.

En öz tanımı ile ifa, borçlanılmış olan edimin yerine getirilmesi suretiyle borcun sona erdirilmesidir (Alman Medeni Kanunu, m. 362/I, Tunçomağ, K.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1976, s. 663).

Borcun ifa edilmemesi hâlinde borçlunun sorumluluğunu düzenleyen ve sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 96. maddesine göre “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur”.

Gerek dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda (BK) gerekse 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da (TKHK) eksik ifa kavramı tanımlanmamış, bu kavramdan kastedilenin ne olduğu konusunda doktrin ve uygulamada çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.

Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmenin yalnızca bir daire satışına ilişkin olmayıp, konut tesliminin yanında taşınmazın bulunduğu alanın bütünlük arz eden bir toplu yapı olmasının getirdiği ve gerektirdiği yan edimleri de içeren vasıflı bir satım sözleşmesi mahiyeti taşıyor olması nedeniyle uyuşmazlık noktası anlamında eksik ifa kavramı ile ilgili doktrin ve uygulamadaki görüşlere daha çok inşaat hukukuna ilişkin kaynaklardan ulaşılmaktadır.

Buna göre; normal olan, sözleşme konusu yapının tarafların sözleşme ile kararlaştırıldıkları şekilde teslim edilmesidir. Bu doğrultuda yüklenicinin sözleşme gereğince üstlendiği bütün edimleri yerine getirmesi, inşaatı sözleşmeye, plan ve projesine uygun olarak tamamlaması gerekir. İnşaatın teslimi de bundan sonra söz konusu olacaktır. Bu nedenle inşaatın tamamlanması ve teslimi zaman bakımından birbirini takip eden süreçlerdir (Tandoğan, H.: Özel Borç İlişkileri, Ankara 1977, C.2, s.74 vd).

Belirtmek gerekir ki; irade özgürlüğü çerçevesinde tamamlanmamış bir yapı da teslim alınabilir. Ancak bu hâlde eksiklik ile ayıbı birbirinden ayırt etmek güç olabilir.

Ayıplı mal satımı karşısında alıcıyı korumaya yönelik genel nitelikli düzenlemeler zaten mevcut iken [BK, m.194-207 ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 25/3], tüketiciyi daha etkin bir biçimde koruma gayesi ile yürürlüğe giren 4077 sayılı TKHK’da da bu husus ayrıca düzenleme yeri bulmuştur.

Belirtmek gerekir ki; irade özgürlüğü çerçevesinde tamamlanmamış bir yapı da teslim alınabilir. Ancak bu hâlde eksiklik ile ayıbı birbirinden ayırt etmek güç olabilir.

Ayıplı mal satımı karşısında alıcıyı korumaya yönelik genel nitelikli düzenlemeler zaten mevcut iken [BK, m.194-207 ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 25/3], tüketiciyi daha etkin bir biçimde koruma gayesi ile yürürlüğe giren 4077 sayılı TKHK’da da bu husus ayrıca düzenleme yeri bulmuştur.

Yürürlük tarihi itibariyle uyuşmazlıkta dikkate alınması gereken 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasında; "Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir." denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

BK’daki düzenlemeden hareketle de ayıp, satılan malda ortaya çıkan, alıcının o maldan tümüyle ya da gerektiği gibi yararlanmasını engelleyen eksiklikler ve aksaklıklar gibi özürleri ifade eder (m.194) (Zevkliler, A.: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2002, s.108; Zevkliler, A./Aydoğdu, M.: Tüketicinin Korunması Hukuku, Ankara 2004, s.104). Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere borçlar hukukundaki ayıp kavramı ile tüketici hukukundaki ayıp kavramı birbiri ile örtüşmektedir.

Ayıbın varlığı hâlinde satıcıyı maldaki ayıptan sorumlu tutabilmek için gerek BK gerekse TKHK hükümlerine göre birtakım maddi koşulların (ayıp sayılan bir eksikliğin mevcudiyeti, ayıbın önemli olması, ayıbın malın yarar ve zararının alıcıya geçtiği anda var olması, tüketicinin ayıbın varlığını bilmeden malı satın almış olması) gerçekleşmesi ve bazı biçimsel koşulların da (ihbar ve BK hükümlerinde muayene) alıcı tarafından sağlanması gerekir.

Tüketici satımlarında açık ayıbın varlığı hâlinde, bu durum malın tesliminden itibaren 30 gün içerisinde muhatabına bildirilmelidir (TKHK, m.4/II). Ayıp gizli, yani ortalama bir tüketici bilgisine göre olağan bir gözlemle tespit edilemeyecek yahut sonradan ortaya çıkar mahiyette ise veya ayıp tüketiciden hile ile (kasten veya ağır kusurla) gizlenmişse alıcı 30 günlük süre ile bağlı olmaksızın, ayıbın ortaya çıktığı andan itibaren TKHK’nın 30. maddesi yollamasıyla BK’nın 198/II-III maddesi hükmü gereği derhal, başka bir ifade ile dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede ayıbı ihbar etmelidir.

Söz konusu maddi ve biçimsel koşulların sağlanması hâlinde alıcı tüketici, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir (m. 4/II-2.c.) ve bu seçimlik haklardan satıcı yanında imalatçı-üretici, satıcı, bayi, acente, ithalatçı ve bağlı kredi veren kuruluşlar da müteselsilen sorumludur (m.44/III).

Bu madde ile ayıba karşı sorumlu tutulanlar ayıba karşı daha uzun bir süre ile sorumluluk üstlenmemişlerse, ayıplı maldan sorumluluk, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallarda beş yıldır. Ancak satılan malın ayıbı, tüketiciden satıcının ağır kusuru veya hile ile gizlenmişse zamanaşımı süresinden yararlanılamaz (m.4/IV).

Alıcı ayıbın varlığı hâlinde satış sözleşmesi ile ulaşmak istediği ifa menfaatini elde edemediğinden ayıptan sorumluluk, satıcının satılanın teslimi ve mülkiyetini geçirme borcunun tamamlayıcısı olma özelliğini gösterir. Ayıba karşı tekeffül borcu fiilen ve tamamen teslimin gerçekleşmesi ile doğar. Teslimi gerçekleşmemiş bir işin muayenesi de mümkün değildir. Bu nedenle eksik iş ile ayıplı işin aynı hukuki niteliği taşıdığı söylenemez. Nitekim genel hükümlerin uygulandığı uyuşmazlıklarda ayıp kavramı ile eksik kavramına farklı kanun maddelerinin uygulanması gerektiği görüşü doktrin ve uygulamada genel itibari ile kabul görmektedir (Zevkliler, A./ Gökyayla, K.E.; Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Ankara 2018, s. 137; Tandoğan: C.1, s. 206).

Her ne kadar 4077 sayılı TKHK’nın 4. maddesinin birinci bendinde ayıplı mal tanımı yapılırken “maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar” tabiri kullanılmış ise de, bu anlatımın kanun koyucunun tüketici işleri yönünden eksik ifayı ayıp kavramı içerisinde eritmesi şeklinde değerlendirilmesi mümkün değildir. Aksi hâlde sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediği, eksik ifanın söz konusu olduğu düşüncesiyle hak arama gayretine düşen tüketiciyi, sözleşmeye aykırılığa ilişkin genel hükümlerin yüklemediği ihbar yüküne ve daha kısa zamanaşımına tabi kılmak sonucu doğuracaktır ki bu durum, Kanunun konuluş amacı ve ruhuna uygun düşmez.

Nitekim açıklanan tüm bu hususlar Hukuk Genel Kurulunun 20.12.2018 tarihli, 2017/13-768 E., 2018/1969 K. sayılı kararında da aynen benimsenmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;