muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/341, Karar No: 2022/6995, Tarih: 12.05.2022

Dairemiz tarafından özellikle ve öncelikle dava konusu edilen mala zarar verme suçu ve kamu görevlisine direnme suçunu oluşturan fiillerin hangi hâllerde hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edilebileceği ve bu fiiller yönünden aynı ya da farklı neviden fikri içtima kurallarının uygulanabilmesi sorunu ve daha sonrada mala zarar verme suçu manevi unsur yönünden değerlendirilmiştir.

Yeni Türk Ceza Adalet Sistemi'nde “Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza” kuralı geçerlidir. Ancak bu kuralın; bileşik suç, zincirleme suç ve fikri içtimadan ibaret olmak üzere üç ayrı istisnası kabul edilmiştir.

1-Bileşik Suç: TCK'nın 42. maddesine göre, biri diğerinin unsurunu veya nitelikli hâlini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz. Örneğin; yağma suçunda, hırsızlık ve tehdit ve/veya yaralama suçları bütünleşerek bağımsız suç olma niteliklerini yitirmiş ve yağma suçunun birer unsuru haline gelmiştir.

2-Zincirleme suç: TCK'nın 43/1. maddesine göre, “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi halinde, faile tek ceza verilir. Ancak; bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.”

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, mutlaka, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı suçun aynı mağdura birden fazla işlenmesi gereklidir. Örneğin; sabah konuttan para, anahtar vs. çalınması ve aynı günün akşamı da, çalınan bu araç anahtarıyla konutun önünde park halinde bulunan aynı mağdura ait aracın çalınması halinde zincirleme suçun varlığı kabul edilebilir.

3-Fikri İçtima:

a)Aynı neviden fikri içtima; TCK'nın 43/2. maddesine göre, aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanabilmesi için; aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi gerekir. Bu durumda faile tek bir ceza verilir. Ancak; bu ceza zincirleme suç hükümlerine göre artırılır.

Kanunun gerekçesinden örnek vermek gerekirse; “... bir sözle birden fazla kişiye sövülmüş olması durumunda, her bir mağdur bakımından ayrı sövme suçları değil, bir sövme suçu oluşur. Ancak, bu durumda suçun cezası birinci fıkrada belirtilen oranlarda artırılır.”

TCK'nın 43. maddesinin 3. fıkrasına göre, 1 ve 2. fıkra hükümleri kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında uygulanmaz. Yâni, hırsızlık suçunda koşulları varsa, zincirleme suç veya aynı neviden fikri içtima hükmü uygulanabilir.

b)Farklı neviden fikri içtima; TCK'nın 44. maddesine göre, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” Örneğin; fail, bıçağı kalbine saplayarak maktülü öldürürken, onun gömleğini de kesmiştir, yâni bir fiille hem insan öldürme hem de, mala zarar verme suçunu işlemiştir. Bu durumda fail, yalnızca cezası daha ağır olan insan öldürme suçundan sorumlu olacaktır.

b)Farklı neviden fikri içtima; TCK'nın 44. maddesine göre, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” Örneğin; fail, bıçağı kalbine saplayarak maktülü öldürürken, onun gömleğini de kesmiştir, yâni bir fiille hem insan öldürme hem de, mala zarar verme suçunu işlemiştir. Bu durumda fail, yalnızca cezası daha ağır olan insan öldürme suçundan sorumlu olacaktır.

765 sayılı TCK'nın sisteminde; aynı neviden fikri içtima hükümleri yâni, TCK'nın 43/2. maddesinin karşılığı yoktur.

Mala zarar verme suçu, tıpkı hırsızlık suçu gibi TCK'nın 43/son fıkrasında sayılan istisnalardan olmadığı için, aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanabileceği başlıca suçlardandır ve mağdur sayısınca mala zarar verme ya da hırsızlık suçunun oluşacağı görüşü de 765 sayılı TCK dönemine ait bir görüştür.

O nedenle, 765 sayılı TCK'nın 80. maddesinin seksen yıllık tatbikatına göre oluşan içtihatlar, 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin 2. fıkrasını yâni, aynı neviden fikri içtima hükümlerini yorumlarken birinci derecede referans olamaz diye düşünüyoruz.

Aynı neviden fikri içtimanın, fikri içtimanın bir türü olmasına rağmen, TCK'nın 43. maddesinde düzenlenmesi yerine, Kanunda fikri içtimanın düzenlendiği TCK'nın 44. maddesine 2. fıkra olarak neden eklenmediği sorulabilir.

Kanaatimizce; iki nedenle böyle bir yöntem seçilmiş olabilir.

1-Kanunkoyucu, farklı neviden içtimadan ayrı olarak cezada bir miktar artırım yapılmasını, suç ve ceza siyaseti açısından daha uygun görmüştür.

2-Zincirleme suçta olduğu gibi aynı neviden fikri içtimada da bazı suçların istisna kapsamında kalmasını istemiştir.

Kanuna göre; mala zarar verme suçu birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmişse, gerçek içtima hükümleri yerine, TCK'nın 43/2. maddesinde düzenlenen aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması lâzımdır. 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesini ve özellikle, 2. fıkrada düzenlenen aynı neviden fikri içtima hükümleri, 5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan üç temel ilkeden biri olan “Hümanizm İlkesi” ile 3. maddede düzenlenen “Suç ve Cezada Orantılılık İlkesi” ışığında yorumlanmalıdır. Yâni yorum ve uygulamalarımızla işlenen suçun ağırlığıyla orantılı cezaların verilmesine katkı sağlamalıyız.

Fiilin tekliği ya da çokluğu sorunu: Yeni suç teorisine göre fiil (1); netice (2), nedensellik bağı (3), konu (4), fail (5) ve mağdur (6) gibi suçun maddi unsurlarından birisi olup, iradi insan davranışıdır.

Mala zarar verme suçunda fiil ne zaman tektir? Sorusunun cevabını aradığımız için mala zarar verme suçunun fiil unsurundan kısaca söz etmek gerekirse;

Fiilin tekliği ya da çokluğu sorunu: Yeni suç teorisine göre fiil (1); netice (2), nedensellik bağı (3), konu (4), fail (5) ve mağdur (6) gibi suçun maddi unsurlarından birisi olup, iradi insan davranışıdır.

Mala zarar verme suçunda fiil ne zaman tektir? Sorusunun cevabını aradığımız için mala zarar verme suçunun fiil unsurundan kısaca söz etmek gerekirse;

TCK’nın 151. maddesinde düzenlenen mala zarar verme suçunun temel şeklinde fiil, “... başkasının taşınır veya taşınmaz bir malını yıkma, tahrip etme, yok etme, bozma, kullanılamaz hâle getirme veya kirletme”dir. TCK'nın 151. maddesinin gerekçesine göre de, “...Suç, başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmessiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Bu seçimlik hareketlerden kirletme örneğin, başkasına ait binanın duvarına yazı yazmak, afiş veya ilan yapıştırmak, resim yapmak suretiyle gerçekleştirilebilir...”

Aynı Kanunun 152. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, mala zarar verme suçunun yakarak, yakıcı veya patlayıcı madde kullanarak veya toprak kaymasına, çığ düşmesine, sel veya taşkına neden olmak suretiyle ya da radyasyona maruz bırakarak, nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanarak işlenmesi nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir.

Fiilin doğal anlamda tekliği ile hukuki teklik kavramları farklıdır.

Dar bir yorumla, değişik zamanlarda işlendiği kabul edilebilecek fiillerin birden fazla olması, her zaman hukuken de birden fazla fiilin ve dolayısıyla birden fazla suçun varlığını kabul etmemizi gerektirmez.

765 sayılı TCK'nın 80. maddesinde “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ibaresinin yer almasına karşılık, 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde “değişik zamanlarda” ibâresine yer verilmesini de dikkate aldığımızda; yeni dönemde “geniş yorum”un kabul edildiğini, fiilin doğal olarak tekliği ile hukuki teklik kavramlarının aynı olmadığını, aralarında hukuki ve fiili kesinti olmayan, her biri tek başına da suç teşkil edebilen hareketlerin kısa süre içinde tekrarlanması halinde, bu hareketlerin bir bütün olarak tek bir fiil olarak kabul edilmesi gerektiğini, düşünmekteyiz.

Fiilin tekliği kavramı ile hareketin tekliği kavramları da aynı değildir. Kasten yaralama suçunda, kısa aralıklarla yapılan silah atışı ya da atılan yumruk sayısı birden fazla diye, atış ya da darbe sayısı kadar fiilin ve kasten yaralama suçunun varlığını veya cinsel saldırı suçunda duhûl sayısı kadar fiil ve suçun varlığını kabule imkan yoktur.

Fiilin tekliği kavramı ile hareketin tekliği kavramları da aynı değildir. Kasten yaralama suçunda, kısa aralıklarla yapılan silah atışı ya da atılan yumruk sayısı birden fazla diye, atış ya da darbe sayısı kadar fiilin ve kasten yaralama suçunun varlığını veya cinsel saldırı suçunda duhûl sayısı kadar fiil ve suçun varlığını kabule imkan yoktur.

Hırsızlık suçu ile ilgili olarak bir örnek vermek gerekirse; fail, üç ortağa ait olan (bunu fail de biliyor olsun ...) markete girip içeriden, 15 kg. çay, 20 kg. şeker, 50 kg. yağ, 50 kg. tuz, 70 koli deterjan, kasadan para, masanın üzerindeki cep telefonu ve saireyi aynı zamanda almış olsun. Bu örnekte çok sayıda alma fiili olmasına rağmen bunların hukuken tek bir fiil ve tek bir hırsızlık suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmasa gerekir.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu düşüncelerden hareketle, 02.10.2007 günlü, 2007/6-195 esas ve 2007/197 karar sayılı kararında, “fiilin tekliği” konusunda geniş yorumu benimsenmek suretiyle, “yakınanın evinden para ve bir kısım eşya ile birlikte alınan otomobil anahtarıyla evin otoparkında bulunan aracın çalınmasının tek bir hırsızlık suçunu oluşturacağı”nı kabul etmiştir. YCGK, 21.05.2013 günlü, 2012/1543 esas ve 2013/257 sayılı kararında; “gündüzleyin bina içinden mağdura ait cep telefonu ve araç anahtarının çalınması, aynı günün gecesinde de; gündüz çalınan anahtarla mağdurun otomobilinin çalınmaya teşebbüs edilmesi suçlarını” fiiller arasında zaman bakımından aralık (fiili kesinti) bulunması nedeniyle zincirleme suçun varlığını kabul etmiştir. YCGK, 08.06.2010 günlü, 11/98–143 esas ve sayılı kararında ise; “Kanunda “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları konusunda açıklık bulunmadığından, bu hususun her somut olayın özelliği göz önüne alınarak değerlendirilmesi ve eylemin değişik zamanlarda işlenip işlenmediğinin belirlenmesi, bu bağlamda, aynı zaman kavramının dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıklarının da aynı zaman dilimi olarak kabul edilmesi” gerektiğini açıkça vurgulamıştır.

Tıpkı hırsızlık suçu gibi malvarlığına karşı işlenen suçlardan olan dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak YCGK, 16.04.2013 günlü, 2012/15-1407 esas ve 2013/140 sayılı kararında; “sanığın eyleminin 12.000 liralık bir araç satışına özgülenmesi nedeniyle, mağdura değişik tarihlerde birden fazla havale yaptırmak suretiyle” ve 13.03.2012 günlü, 2012/15-488 esas ve 2012/97 sayılı kararında ise; “sanığın, kendisinin olmayan arsayı hileyle satarak (!) mağdurdan önce 5.000 lira, birkaç gün sonra da kardeşi öldüğü için tapuda devri sonradan vermek bahanesiyle 20.000 lira daha alması” eylemlerinin tek fiil ve tek suç olarak kabul edildiğini görüyoruz.

Yargıtay 15. ve 11. Ceza Dairelerinin de bu yönde çok sayıda kararı mevcuttur.

Yargıtay 15. ve 11. Ceza Dairelerinin de bu yönde çok sayıda kararı mevcuttur.

Aynı şekilde; yağma suçuna ilişkin olarak YCGK'nın 07.02.2012 günlü, 2011/6-332 esas ve 2012/21 sayılı kararında; “iş görüşmesi bahanesiyle iki mağduru ıssız bir yere götürüp darp ettikten sonra, önce kadın bulmalarını istediği, daha sonra mağdurlardan birini rehin tutup diğerini 1.000 lira getirmesi için tehdit ettiği, köye giden mağdurun bir miktar nakit para ve çeyrek altın bulup sanığa verdiği, '500 lirayı daha cuma gününe kadar getireceksin' diyerek rehin tuttuğu mağduru salıvermesi” eyleminde, sanığın iradesinin baştan itibaren mağdurdan belli bir miktar para almaya özgülenmiş olması gerekçesiyle, eylemde birden fazla mağdur ve fiil olmasına rağmen, tek bir fiil ve tek bir suçun varlığı kabul edilmiştir. Yargıtay 6. CD'nin de bu yönde çok sayıda kararı mevcuttur.

Yargıtay Kapatılan 13. Ceza Dairesinin, oy çokluğuyla verdiği 16.01.2012 gün, 2011/31869 esas ve 2012/778 sayılı kararında ise; “üç ayrı vakitte (... aynı gün ikindi, akşam ve yatsı vakitlerinde), üç ayrı camiiden olmak üzere, toplam 25 çift ayakkabı çalınması olayında, mağdur sayısınca (25 ayrı) suç değil; her bir camiiden gerçekleştirilen birden fazla mağdura ait ayakkabı çalınması fiili ayrı birer hırsızlık suçu kabul edilip, bu fiillerin mağdurları birden fazla olduğu için, aynı neviden fikri içtima hükümleri uygulanmak suretiyle üç ayrı camiden üç ayrı hırsızlık suçunun varlığı” kabul edilmiştir. Karara konu olayda, gerçek içtima yâni mağdur sayısınca fiil ve hırsızlık suçunun oluştuğu görüşünün kabulü hâlinde failin, çaldığı 25 çift ayakkabı nedeniyle, en az 25 yıl 200 ay yâni yaklaşık 41 yıl 7 ay (6545 SK değişikliğinden sonra ise 100 yıldan fazla ...) ceza alması gerekecektir. Bu cezanın fiilin ağırlığıyla orantılı olamayacağını değerlendirmekteyiz.

Uyuşmazlık konusu fiillerden olan mala zarar verme suçunda başkasına ait birden ziyade taşınır ya da taşınmaz mala aralarında hukuki veya fiili kesinti olmaksızın aynı zaman diliminde zarar verilmesi halinde tek bir mala zarar verme fiilinin varlığını kabul ederek bir kez mala zarar verme suçundan ceza verilmesiyle yetinilmesi, mala zarar verme suçunun bir fiille, birden fazla mağdura karşı işlenmesi hâlinde ise; aynı neviden fikri içtima hükümleri dolayısıyla verilecek cezada TCK’nın 43/2. maddesinin yollamasıyla aynı maddenin 1. fıkrası uyarınca artırım yapılması gerekir.

Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda işlenen mala zarar verme fiilinin varlığı halinde, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması her türlü tartışmadan varestedir.

Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda işlenen mala zarar verme fiilinin varlığı halinde, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması her türlü tartışmadan varestedir.

Dairemiz 2021/10427 esas ve 2022/6742 sayılı kararında bu düşüncelerden hareketle, sanığın aynı gün Halk Sağlığı (KETEM) Merkezindeki kapılar ve kameranın aynı zaman diliminde kırılmasını hukuki anlamda tek bir fiil kabul edip, bir kez kamu malına zarar verme suçundan mahkumiyet hükmü verilmesiyle yetinmek yerine, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasını hukuka aykırı bulmuştur.

Buna karşılık 2021/11586 esas ve 2022/7215 sayılı kararında bir gün arayla işlenen mala zarar verme suçunda, bir suç işleme kararının icrası kapsamında aynı suçun aynı mağdura karşı değişik zamanlarda işlenmesi nedeniyle, sanık hakkında mala zarar verme suçunda tek ceza verilip zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasıyla yetinilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

Aynı şekilde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce de benimsenen içtihatları uyarınca, sanığın kendisini yakalamak isteyen polis memurlarına karşı direnme fiilinde, sanığa bir ceza verilip, bu cezanın TCK’nın 43/2. maddesinde düzenlenen aynı neviden fikri içtima hükümleri uyarınca artırılması gerekir.

Hukuki anlamda fiilin tekliği ve çokluğu kavramları ile TCK'nın 43. maddesiyle yapılan düzenleme konularında doktrinde de büyük ölçüde yukarıda özetlenen Yargıtay kararlarındakine benzer görüşler dile getirilmiştir.

Nitekim Prof. Dr. İ. ÖZGENÇ; “ ... TCK’nın ikinci fıkrası bağlamında şu hususun göz önünde bulundurulması gerekir.

Birinci husus, örneğin; birden fazla kişinin iştirak halinde veya müşterek malik olarak maliki olduğu bir otomobilin çalınması halinde bir hırsızlık suçu işlenmiş kabul edilecektir. Çünkü suçun konusu aynıdır. Aynı olan suçun konusu üzerinde birden fazla kişinin iştirak halinde veya müştereken malik olması bu eşyaya yönelik olarak hırsızlık suçunun işlenmesi halinde, mağdur sayısınca suçun oluştuğunu söylemek mümkün değildir. Bu durumda fiilin tekliğinin yanı sıra, suçun konusu da tektir. TCK’nın 43. maddesinin ikinci fıkrası hükmünün uygulanabilmesi için suçun konusunun da farklı olması gerekir.

İkinci husus, failin hırsızlık suçunun konusunu oluşturan her bir eşyanın mülkiyetinin farklı kişilere ait olmasına rağmen, bu eşya üzerinde bir kişi zilyed olabilir. Mülkiyeti farklı kişilere ait olan eşya üzerinde emanetçi konumunda bir kişi zilyeddir. Emanetçi ambarında bulunan mülkiyeti farklı kişilere ait eşyaların çalınması halinde, suçun mağduru, bu eşyalar üzerinde meşru zilyed konumundaki emanetçidir. Farklı kişilere ait olan eşyayı nakletmekte olan bir kamyoncu, bu eşya üzerinde meşru zilyeddir. Kamyondan bu eşyaların çalınması halinde, mağdur, zilyed konumundaki kamyon şoförüdür. Bu itibarla, söz konusu örnek olaylarda bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Bu örnek olaylarda suçun konusunu oluşturan muhtelif eşyanın mülkiyeti farklı kişilere ait olsa bile, bu eşya üzerinde hakimiyeti ve zilyetliği esas alarak, bir hırsızlığın işlendiğini kabule etmek gerekir. Muhtelif kişiler tarafından vestiyer görevlisine teslim edilmiş olan palto gibi eşyanın çalınması halinde, bir hırsızlık suçu işlenmiştir.

...

Buna karşılık, eşya, üzerindeki hakimiyet bir başkasına tevdi edilmeden, mülkiyet veya zilyetlik devri olmaksızın, korumasız bir şekilde, hırsızlığa karşı herhangi bir tedbir almaksızın bir yerde bırakılmış olabilir. Örneğin; yaygın bir uygulama olarak camilerde ibadet sırasında, kişiler ayakkabılarını herhangi bir koruma olmadan ayakkabılığa bırakırlar. Bu durumda olan eşya çalındığı takdirde, bunların mülkiyeti farklı kişilere ait olduğu için, farklı kişiler mağdur edilmiştir. Ancak, bu durumda hukuki anlamda fiil tekliğini kabul ederek, aynı neviden fikri içtima hükümlerini uygulamak gerekir. Yani bu durumlarda, bir fiil ile birden fazla kişiye karşı işlenmiş hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Bu itibarla, söz konusu durumlarda, çalınan eşyanın mülkiyetinin farklı kişilere ait olduğu göz önünde bulundurularak, eşyası çalınan kişi sayısınca hırsızlık suçunun işlendiği sonucuna varılamamalıdır.

Geceleyin bir konuta girmek suretiyle işlenen hırsızlık suçunda suçun konusunu oluşturan eşyalardan bir kısmının bayan ziynet eşyası, bir kısmının ise, ceket cebinden alınan cüzdan ile içindeki para ve çeklerden ibaret olması halinde; suçun konusunu oluşturan ziynet eşyalarının bir hanımefendiye, cüzdan ile içindeki para ve çeklerin ise bir beyefendiye ait olduğu ve dolayısıyla, birden fazla kişiye karşı hırsızlık suçunun işlendiği düşünülebilir. Ancak, bu gibi durumlarda, bir hırsızlık suçunun işlendiğinin kabulü gerekir; TCK’nın 43. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümlerinin uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.

Bu açıklamalarımızdan çıkan sonuç şudur: Bir konuta girerek işlenen hırsızlık suçu örneğinde, eşyaların sahibi olan kişiler, aynı konutu müştereken kullanmaktadırlar. Her ne kadar eşyaların mülkiyeti farklı kişilere ait ise de, aynı konutu birlikte paylaşan kişilerin eşyası birbirlerinin müşterek güvenine tevdi edilmiş olduğu için, olayda bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Başka bir deyişle, bu gibi durumlarda, birden fazla kişinin mağdur edildiği düşüncesinden hareketle, mağdur sayısınca suçun oluştuğu ve dolayısıyla, gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılamaz ve keza; bir fiille aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlendiği düşüncesiyle TCK’nın 43. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümleri gereğince hırsızlık suçundan dolayı verilmesi gereken cezanın artırılması yoluna gidilemez.” görüşündedir. (Prof. Dr. İ. Özgenç; Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 17. Bası, sahife; 688-691)

Hırsızlık suçunun tek fiille birden fazla mağdura karşı işlendiği hallerde, suç konusu eşya üzerinde müşterek zilyetlik ya da aynı konutu birlikte paylaşan kişilerin birbirlerinin müşterek güvenine tevdi etme söz konusu ise artık, aynı neviden fikri içtima hükümlerinin de uygulanamayacağı görüşüne bizde iştirak ediyoruz.

Aynı şekilde, Prof. E. ARTUK ve Prof. A. GÖKCEN'de, Yargıtay CGK'nın 11.06.2013 gün ve 13/303-296 esas ve karar sayılı içtihadına konu olayda; sanığın, mağdur işçilerin soyunma odası olarak kullandığı kabinin içinde askılarda bulunan beş ayrı mağdura ait pantolon cebinden, aynı zamanda cep telefonu ve paralarını çalması olayında, TCK'nın 43/2 maddesinin uygulanması gerektiğini savunan azınlık görüşünün daha doğru olduğunu belirtmişlerdir. (Ceza Hukuku – Genel Hükümler, 11. bası, sahife; 736)

Mala zarar verme suçunda manevi unsura gelince;

5237 sayılı TCK.’na egemen olan yeni suç teorisine göre suçun manevi unsurunu, alt başlıkları ile birlikte belirtmek gerekirse, doğrudan kast – olası kast – bilinçli taksir ve bilinçsiz taksir olmak üzere dört ayrı başlık altında inceliyoruz.

Ceza hukukunun konusu iradi insan davranışıdır.

Kast : Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (m. 21, f. 1).

Suçlar, kural olarak ancak kasten işlenebilir. Kast, doğrudan kast ve olası kast olarak ikiye ayrılmaktadır.

Doğrudan kast, bir suçun kanuni tanımındaki unsurların somut olayda gerçekleşmekte olduğunun muhakkak addedildiği hallerde söz konusudur.

Olası (muhtemel, gayrimuayyen) kast, bir suçun kanuni tanımındaki unsurların somut olayda gerçekleşmekte olduğunun muhtemel addedildiği hallerde söz konusudur (m. 21, f. 2).

Suçlar, kural olarak ancak kasten işlenebilir. Kast, doğrudan kast ve olası kast olarak ikiye ayrılmaktadır.

Doğrudan kast, bir suçun kanuni tanımındaki unsurların somut olayda gerçekleşmekte olduğunun muhakkak addedildiği hallerde söz konusudur.

Olası (muhtemel, gayrimuayyen) kast, bir suçun kanuni tanımındaki unsurların somut olayda gerçekleşmekte olduğunun muhtemel addedildiği hallerde söz konusudur (m. 21, f. 2).

“... Fail, gerçekleştirdiği fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini düşünmüş, bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel tasavvur etmiş ise; bu neticeler açısından olası kastala hareket etmiştir. Fail, fiili işlerken bu neticelerin muhtemelen gerçekleşebileceğini öngörmüş ve bunları kabul etmiştir.” (Prof. Dr. İ. Özgenç; Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 17. Bası, sahife; 243)

Bu sebeple kastın bu türüne “ Olursa olsun, ölürse ölsün kastı ” da denilmektedir.

Olası kast, sadece netice açısından değil, suçun diğer unsurları bakımından da söz konusu olabilir. Bir suç, kural olarak, hem doğrudan kastla hem de olası kastla işlenebilir.

Olası kastta sorumluluk neticeye göre belirlenir. Bu itibarla, doktrin ve uygulamada büyük ölçüde yaralama fiilinde olası kastın varlığı hâlinde, faili öldürmeye teşebbüsten değil, yaralamadan sorumlu tutmak gerektiği fikri kabul edilmektedir.

Genel kurulumuz da oybirliğiyle bu görüşü benimsemiştir.

Taksir: Kanunda açıkça hüküm bulunduğu takdirde, taksirle işlenen haksızlıklar suç oluşturabilir (m. 22, f. 1). Örneğin; gerekçe de ifade edildiği üzere; kendi paltosu zannıyla başkasının paltosunun alınması halinde, TCK’nda hırsızlık suçunun taksirli şekline kanunda yer verilmediği için; faili, bu fiilinden dolayı sorumlu tutamayız. Ancak av hayvan zannıyla ateş edilen karartının insan olması halinde, taksirle öldürme; TCK’nda (m. 85) suç olarak tanımlandığı için fail bu fiilinden dolayı sorumlu olacaktır.

Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket sonucu istenmeyen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçsiz taksirden söz etmekteyiz (m. 22, f. 2).

Bilinçsiz – Bilinçli Taksir ayırımına gelince;

5237 sayılı T.C.K.’nda bilinçsiz taksir gibi, bilinçli taksirle ilgili tanıma da yer verilmiştir:

“Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” (m. 22, f. 3).

Olası kastla bilinçli taksirin ortak özelliği; neticenin öngörülmüş olmasıdır.