muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/12041, Karar No: 2022/4487, Tarih: 29.03.2022

HMK 362/2. maddesine göre “Birinci fıkranın (a) bendindeki kararlarda alacağın bir kısmının dava edilmiş olması durumunda, kırk bin Türk Liralık kesinlik sınırı alacağın tamamına göre belirlenir. Alacağın tamamının dava edilmiş olması hâlinde, kararda asıl talebinin kabul edilmeyen bölümü kırk bin Türk Lirasını geçmeyen tarafın temyiz hakkı yoktur. Ancak, karşı taraf temyiz yoluna başvurduğu takdirde, diğer taraf da düzenleyeceği cevap dilekçesiyle kararı temyiz edebilir”

HMK 366. maddenin yollaması ile temyiz yolunda da uygulanan 346. madde uyarınca, temyiz dilekçesi kesin olan bir karara ilişkin olursa, kararı veren mahkeme temyiz dilekçesinin reddine karar verir. Ancak temyiz edilen karar kesin olduğu halde bu konuda inceleme yapılıp karar verilmeksizin dosya Yargıtay’a gönderilmiş ise, 01.06.1990 tarih, 1989/3 E. - 1990/4 K. sayılı içtihadı birleştirme kararı gereğince dosyanın mahalline çevrilmesine gerek olmaksızın Yargıtay tarafından temyiz talebinin reddine karar verebilecektir

Yukarıda belirtildiği şekilde, iş mahkemelerinin kararlarının istinaf incelemesi sonucu Bölge adliye mahkemelerince verilen kararlarda karar tarihine göre kesinlik sınırı: 20.07.2016 - 01.12.2016 tarihleri arasında 5.000,00 TL; 02.12.2016 tarihi sonrası için 40.000,00 TL; 01.01.2017 sonrası için 41.530,00 TL, 01.01.2018 tarihi sonrası için 47.530,00 TL; 01.01.2019 tarihi sonrası için 58.800,00 TL, 01.01.2020 tarihi sonrası için 72.070,00 TL ve 01.01.2021 tarihi sonrası için 78.630,00 TL ’dir.

Somut olay incelendiğinde, (Kapatılan) Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 03.02.2020 tarih ve 2019/3644 E- 2020/437 K sayılı ilamıyla Bölge Adliye Mahkemesinin 19.03.2019 tarihli kararının kaldırılıp İlk Derece Mahkemesince verilen hükmün bozulduğu, bozmaya uyan İlk Derece Mahkemesince verilen 03.09.2020 tarihli kararın da Dairemizin 09.03.2021 tarih ve 2020/11207 E- 2021/2897 K sayılı ilamıyla bozulmasına karar verildiği, iş bu temyize konu 23.09.2021 tarihli ilamda ilk derece mahkemesince davacının birleşen davadaki 50.000,00 TL’lik manevi tazminat isteminin kısmen kabul edilerek 40.000,00 TL manevi tazminata hükmedildiği anlaşılmaktadır.

6100 sayılı HMK’nun 110. maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı dikkate alındığında, davacı lehine hükmedilen maddi ve manevi tazminat istemlerinin birbirlerinden bağımsız olarak kesinlik değerlendirilmesine tabi tutulması gerektiği açıktır. Öte yandan Bölge Adliye Mahkemesinin HMK 353/1-b 1 maddesi gereğince verdiği istinaf istemlerinin esastan reddine ilişkin kararların temyizi üzerine Yargıtay Dairesince verilen bozma kararlarına uyarak hüküm kuran İlk Derece Mahkemelerince verilen kararlar için uygulanması gereken temyiz kesinlik sınırının, HMK’nun 362/2.maddesinde belirlenen temyiz kesinlik sınırı olması gerektiği de açıktır.

O halde bozma ilamına uyarak karar veren İlk Derece Mahkemesinin karar tarihi itibariyle yürürlükte olan kesinlik sınırının 78.630,00 TL olup reddolan manevi tazminat miktarının maddi tazminat hükmünden bağımsız olarak anılan temyiz (kesinlik) sınırının altında kaldığı anlaşılmakla davacı vekilinin manevi tazminat isteminin reddolan kısmına yönelik temyiz itirazlarının kesinlik nedeniyle reddine, karar vermek gerekmiştir.

2- Davacı vekilinin ve davalılardan TTK Genel Müdürlüğü vekilinin maddi tazminat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına temyiz edenin sıfatına, temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davacı ve davalı ... Müdürlüğü vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harçlarının temyiz edenlere yükletilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla 29.03.2022 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “mahkemece verilen ilk kararın davalıların müşterek ve müteselsil sorumluluğu yönünden bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak davacı lehine maddi tazminat zarar tavanının belirlenmiş olması nedeniyle asgari ücretteki değişiklikler nedeniyle yeniden rapor almak suretiyle oluşan usuli kazanılmış hak ve maddi tazminat zararında tavanının aşılmasının mümkün olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı, buna göre asgari ücretteki değişikliğin dikkate alınıp alınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. Somut uyuşmazlıkta ilk karar davalıların temyizi üzerine davalıların sorumluluğu yönünden bozulurken, çoğunluk görüşü ile bozmadan önceki hesap raporuna davacının itiraz ve temyiz etmemesi nedeni ile tazminata esas önceki bilinen ve bilinmeyen dönem için öngörülen ücretin davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşturduğu, bu durumun bozma sonrası dikkate alınması gerektiği gerekçesi ile karar bozulmuş ve ikinci bozma sonrası verilen kararın davacı ve davalı ... Müdürlük tarafından temyizi üzerine onanmasına karar verilmiştir.

3. Çoğunluk görüşünün, aşağıda açıklanan gerekçe ve özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması ve özellikle asgari ücretteki değişiklik kamu düzeninden olup resen dikkate alınması gerektiğinden, bu durumda usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile isabetli olmadığı kanaatindeyim. Zira;

3. Çoğunluk görüşünün, aşağıda açıklanan gerekçe ve özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması ve özellikle asgari ücretteki değişiklik kamu düzeninden olup resen dikkate alınması gerektiğinden, bu durumda usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile isabetli olmadığı kanaatindeyim. Zira;

4.1. Usulü kazanılmış hak: Görülmekte olan bir davada taraflardan birinin ya da mahkemenin yapmış olduğu bir usul işlemi ile yanlardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakka usule ilişkin kazanılmış hak denilmektedir. Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur(04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK). Ne var ki; kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağı uygulanamaz. Yargıtay, kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine) olarak da bozabilir. Çünkü kamu düzenine ilişkin hususları hâkim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetme ile yükümlüdür(Bkz. Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001 baskı, Cilt V., s.4727-4736). Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında da benimsenmiştir(HGK. 21.01.2004 gün ve 2004/1-46 E.-6 K.; 6.10.2004 gün ve 2004/ 1-433 E. - 483 K).

Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usulü kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir İçtihadı Birleştirme Kararı (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK) ya da geçmişe etkili bir yeni kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma kararına uyulmuş olmakla oluşan usulü kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır. Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulü kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK’nun 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E., 19 K.; 03.02.2010 tarihli ve 2010/4-40 E., 2010/54 K.).

Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulü kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü – C. V, 6. b ... 2001, s 4738 vd).

Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulü kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü – C. V, 6. b ... 2001, s 4738 vd).

Usulü kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.

4.2. Bu noktada “kamu düzeni” kavramına açıklık getirilmesinde yarar bulunmaktadır. Kamu düzeni; kamunun (toplumun) her bakımdan genel çıkarlarını koruyucu hükümlerin tümü; bir ülkede kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin güvenliğini ve düzenini ve bireyler arasındaki ilişkilerde hukuku, huzuru ve ahlak kurallarına uygunluğu sağlamaya yarayan kurum ve kuralların tümü; devletin ve devlet yapısının korunmasını hedef tutan, toplumun her alanındaki düzenin temelini oluşturan bütün kuralları ifade eder. Asgari ücret de kamu düzeni ile ilişkilendirilen kavramların başında gelmektedir. İşçinin taban ücretini belirleyen asgari ücret, işçilerin yaptıkları işe uygun ve insanlık onuruna yaraşır bir yaşam seviyesini sağlamaları için gerekli olan en az ücreti ifade etmektedir. Adil bir ücret elde edilmesi, böylece çalışanların ekonomik ve sosyal durumlarının düzetilmesi amacına yönelik olarak yapılmakta olan asgari ücret değişikliklerinin kamu düzeni düşüncesi ile ilgili olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Kamu düzeniyle ilgili bu gibi durumlarda, kazanılmış usuli haktan söz edilemeyecektir(Y. HGK. 12.11.2019 tarih ve 2016/21-1528 E, 2019/1169 K).

4.3. Bir hakkın usulü kazanılmış hak oluşturması için bu hakkın doğması ve yargılama sırasında oluşması gerekir. Kısaca taraf bu durum ve olgu gerçekleştiği halde itiraz etmemiş olmalıdır. Nasıl doğmamış bir hak için vazgeçilmeyeceğine göre doğmayan bir hak da usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır.

4.3. Bir hakkın usulü kazanılmış hak oluşturması için bu hakkın doğması ve yargılama sırasında oluşması gerekir. Kısaca taraf bu durum ve olgu gerçekleştiği halde itiraz etmemiş olmalıdır. Nasıl doğmamış bir hak için vazgeçilmeyeceğine göre doğmayan bir hak da usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır.

4.4. İş kazası sonucu, tazminat oranının belirlenmesine esas malûliyet oranının tespiti, kısaca zararın tam olarak bilinmesi bir süreç alabilir. Hukuka aykırı bir eylem işlenilmesine karşın, onun doğuracağı zarar henüz ortaya çıkmamış(veya tam olarak belirlenmemiş), zararın ortaya çıkması için eylem tarihinden itibaren bir takım etkenlerin gerçekleşmesi veya belli bir zamanın geçmesi gerekiyor ise zararın bütün unsurlarıyla birlikte öğrenilmesi mümkün değildir. Oysaki zarar görenin mahkeme önünde ciddi bir dava açarak tazminat isteminde bulunabilmesi ve bu istemini objektif bir şekilde destekleyen, etkili gerekçelerini ortaya koyabilmesi için oluşan zararın niteliğini, kapsamını ve bütün unsurlarını öğrenmesi gerekir. O halde böyle bir süreç nedeni ile malûliyet oranı tam kesinleşmeden tazminata karar verilmesi halinde, bu tazminat miktarı zarar gören tarafından temyiz edilmese bile gelişen durum nedeni ile maluliyet oranı daha sonra tam olarak belirlenmiş ve farklı bir oran ise önceki tazminat miktarı karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

Gelişen durum kavramı salt zarar doğuran işlem ya da eylemin sonuçlarının gelişmesini ve bu nedenle zarar görenin bu konularda bilgi sahibi olabilmesinin zorunlu olarak bu gelişmenin tamamlanacağı ana kadar gecikmesini ifade eder (Hukuk Genel Kurulunun 06.11.2002 tarihli ve 2002/4-882 E., 2002/874 K.; 10.06.2015 tarihli ve 2014/21-282 E.,2015/1548 K.; 01.03.2017 tarihli ve 2014/21-2372 E., 2017/379 K. sayılı kararları). Diğer taraftan, iş kazası nedeniyle maddi tazminat davalarında aktüerya bilirkişi raporlarında işçinin ücreti ile birlikte karar tarihine yakın son asgari ücrette dikkate alınır.

Kısaca gelişen durum devam ediyor ise önceki malûliyet oranı, iş kazasına uğrayan işçi yönünden bağlayıcı olmayacağı gibi bu malûliyet oranına göre verilen tazminat davası kesin hüküm de teşkil etmeyecektir. Zira dava konusu tazminatın miktarı, malûliyet oranı ve tazminata esas ücretin miktarının değişmesi ile artmaktadır. Dolayısı ile dava konusu değişmektedir. Bu durumda da karar davacı tarafından temyiz edilmemiş olsa bile bozmadan sonra maluliyet ve ücrete göre dava konusu miktar değişmiş ise önceki karardaki miktar usulü kazanılmış hak oluşturmaz.

4.5. Beden tamlığına karşı işlenen haksız fiillerde zararın gerçek miktar ve şümulü zamanla daha iyi anlaşılabileceğinden "gerçek belli iken varsayıma gidilemez" ilkesi gereğince zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının veya hak sahiplerinin tazminatının hesabında hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan asgari ücretin esas alınması zorunludur. Öte yandan, asgari ücret kamu düzenine yönelik olduğundan, hâkim bu hususu resen nazara almakla yükümlüdür. Bu durumda, hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan asgari ücretteki artış miktarı nazara alınarak hesap raporu alınmalı, bu suretle sigortalının veya hak sahiplerinin tazminatı belirlenmelidir(Y. 21. HD. 09.07.2012 tarih ve 2011/1355 E., 2012/13441 K).

4.6. İş kazası sonucunda işçi kazanç kaybına uğrar ve meydana gelen kazanç kaybının maddi tazminatla karşılanması gerekir. Maddi tazminatın hesabında eğer iş kazası yaşanmasaydı işçi hangi maddi durumda olacak idiyse o durumun sağlanması gerekir. Bu amaçla, iş kazası tarihi ile muhtemel yaşam süresinin bitiş tarihine kadar olan zaman içinde uygun illiyet bağı çerçevesinde malvarlığındaki gelir kaybı hesaplanarak işçiye ödenir (Süzek, S.: İş Hukuku, 16. Bası, ... 2018, s. 429).

Gerçek zarar hesabı tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalıdır. İşçinin, sürekli iş göremezlik durumuna girmiş ise bedensel zarar hesabı, ölümü hâlinde destekten yoksun kalma tazminatı hesabı dikkate alınmalıdır. Gerçek zarar hesaplanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerekir.

İşte bu durumda işçinin gerçek zararının tespit edilebilmesi için, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu amaçla gerçek zararın hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre hesaplanması kabul edilmektedir. Söz konusu hesaplama yapılırken hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan asgari ücretteki artış miktarı nazara alınarak işçinin gerçek zararının belirlenmesi gerekmektedir. Ayrıca işçinin belli olan net ücreti ile asgari ücret kıyaslanarak asgari ücretin üzerindeki oran belirlenmek suretiyle zarar ve tazminat hesabı yapılmalıdır.

Asgari ücret kamu düzeni ile ilgili olduğundan davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücrette artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Hâkim, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmaz (Çelik, A.Ç.: Ölüm Nedeniyle Destekten Yoksunluk, 2. Baskı, ... 2016, s. 223).

Asgari ücretin artışının, yargılamanın her aşamasında gözetilmesinin mümkün olduğunun kabulü hâlinde bunun usuli kazanılmış haktan söz edilip sınırlandırılabileceğini ileri sürmek asgari ücretin kamu düzeni amacının boşa çıkarılmasına neden olacaktır. Söylenen hususlar Yargıtay tarafından kararlıkla uygulanmaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.02.1996 tarihli ve 1995/21-1059 E., 1996/104 K., 17.09.1997 tarihli ve 1997/10-474 E., 1997/653 K., 17.12.1997 tarihli ve 1997/10-820 E., 1997/1074 K., 09.07.2003 tarihli ve 2003/21-465 E., 2003/472 K. sayılı kararları).

4.7. Diğer taraftan maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

4.8. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmaz.

5. Somut uyuşmazlıkta davacı tarafın itiraz etmediği hesap, karar tarihine en yakın bilinen asgari ücret üzerinden hesaplanmıştır. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan özellikle asgari ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Zira istikrar kazanan içtihatlar gereği asgari ücret kamu düzeninden olup, usulü kazanılmış hakkın istisnasıdır. Kararın davacı tarafın temyizi yönünden bozulması gerekir. Sayın çoğunluğun onama kararına katılınmamıştır.

...
Yargıtay — Esas No: 2016/15327, Karar No: 2020/1958, Tarih: 05.02.2020

**7. Ceza Dairesi         2016/15327 E.  ,  2020/1958 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5411 sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1) Mudiler ... ve ... vekillerinin temyiz talebine yönelik yapılan incelemede ise;

Davanın niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen müştekilerin davaya katılmasına karar verilmesi hukuken geçersiz olup hükmü temyize hak vermeyeceğinden, müştekiler vekillerinin temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK’nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

2) Sanık müdafiinin ve katılan banka vekilinin temyiz talebine yönelik yapılan incelemede ise;

Sanık müdafii süre tutum dilekçesiyle temyiz talebinde bulunduğu halde duruşma talep etmemiş olup, gerekçeli temyiz dilekçesinde duruşma talep etmiş ise de süresi içerisinde duruşma talebinde bulunulmadığı gibi ceza miktarı itibariyle de duruşma talep edilemeyeceği anlaşılmakla sanık müdafiinin isteğinin 1412 sayılı CMUK’nun 318. maddesi uyarınca REDDİ ile yapılan incelemede;

1. Kovuşturma başlamadan banka zararını gideren sanık hakkında hüküm tesis edilirken temel cezanın 12 yıl hapis ve 20.000 gün adli para cezası olarak belirlendiği ve gerekçesinin de "..suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, sanığın kastının yoğunluğu...'' olarak gerekçelendirildiği, anılan kanunda cezanın 12 yıldan az olmamak üzere hapis cezası ve 20.000 güne kadar adli para cezası" olarak düzenlendiği dikkate alındığında, sanık hakkında temel ceza belirlenirken, suçun işleniş şekil ve özelliklerinden artırımı gerektiren bir durum bulunmadığı kabul edilerek hapis cezası alt sınırdan tesis edilirken, adli para cezasının üst sınırdan tesis edilmesi suretiyle çelişkiye düşülerek sanık hakkında dosya kapsamıyla uyumsuz olarak fazla ceza tayini;

2. Sanığın, toplam banka zararı olan 382.761,80 TL'nin 166.318,00 TL'sini soruşturma başlamadan önce, 186.327,04 TL'sini soruşturma aşamasında, 35.000,00 TL'sini ise iddianame düzenlendikten sonra dosya içerisine giren bilirkişi raporu ile kalan banka zararını öğrendiğinde ödediği, bu haliyle sanığın kovuşturma başlamadan önce banka zararının tamamını ödeme iradesi göstererek, zararı giderdiği kabul edilip 5411 sayılı Yasanın 160/5-birinci cümlesi uyarınca cezasından 1/2 indirim uygulanması gerekirken, sanığın soruşturma aşamasında zimmet miktarının büyük bir bölümünü ödeme iradesi gösterdiği kabul edilerek aynı Yasanın 160/4. maddesi uyarınca verilen cezanın 2/3 indirilmesi suretiyle eksik ceza tayini;

Kabule göre ise;

Kabule göre ise;

1. Adli para cezasının tayini yönünden; 5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesinde yer alan "hükmolunacak adli para cezası miktarının bankanın uğradığı zararın üç katından az olamayacağına" ilişkin düzenleme uyarınca, üç katı uygulamasında nitelikli zimmet kapsamında değerlendirilen eylemler nedeniyle oluşan ve tazmin edilmeyen zarar miktarının dikkate alınacağı, zararın bulunmaması halinde ise sadece gün adli para cezası tayin edilerek anılan maddedeki üç kat uygulamasının yapılamayacağı cihetle sanığın banka zararının tamamını ödemesi karşısında hakkında gün adli para cezası verilmesi ile yetinilmesi gerekirken banka zararının 3 katı üzerinden belirlenerek sanık hakkında fazla adli para cezasına hükmedilmesi,

2. 5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesinde öngörüldüğü şekilde hürriyeti bağlayıcı ceza ile gün para cezası tayin edilerek, taktir edilecek gün para cezasının arttırım ve indirime tabi tutulduktan sonra 5237 sayılı TCK'nun 52. maddesindeki esaslara göre tayin edilecek sonuç adli para cezasının nitelikli zimmet suçu nedeniyle oluşan banka zararının 3 katına çıkartılması gerektiğinin gözetilmediği gibi, nitelikli zimmet suçundan verilen ve banka zararının üç katı artırılan adli para cezasının, ayrıca 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesi uyarınca artırılamayacağının da gözetilmemesi,

Hükümden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle bir karar verilmesinin gerekmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin ve katılan banka vekilinin temyiz itirazlan bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.02.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.