muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/17681, Karar No: 2017/3206, Tarih: 18.04.2017

a)Risklerden kaçınmak.

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek.

c) Risklerde kaynağında mücadele etmek.

ç) İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı çalışma şekli ve üretim metodlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek.

d) Teknik gelişmelere uyum sağlamak.

e) Tehlikeli olanı tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek.

f) Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek.

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek.

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek."

Yine 6331 sayılı Kanun " Risk Değerlendirmesi; Kontrol, Ölçüm ve Araştırma" karar başlıklı 10. maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir.

"(1) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmakla yükümlüdür. Risk değerlendirmesi yapılırken aşağıdaki hususlar dikkate alınır.

a) Belirli risklerden etkilenecek çalışanların durumu,

b) Kullanılacak iş ekipmanı ile kimyasal madde ve müstahzarların seçimi,

c) İşyerinin tertip ve düzeni,

ç) Genç, yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar gibi özel politika gerektiren gruplar ile kadın çalışanların durumu,

2) İşveren, yapılacak risk değerlendirmesi sonucu alınacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri ile kullanılması gereken koruyucu donanım veya ekipmanı belirler.

(3) İşyerinde uygulanacak iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri, çalışma şekilleri ve üretim yöntemleri, çalışanların sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek ve işyerinin idari yapılanmasının her kademesinde uygulanabilir nitelikte olmalıdır.

(4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği yönünden çalışma ortamına ve çalışanların bu ortamda maruz kaldığı risklerin belirlenmesine yönelik gerekli kontrol, ölçüm, inceleme ve araştırmaların yapılmasını sağlar."

Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümlülüğünün çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, " Çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı bir takım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede işverenin anılan yükümlülüklerle gerçekleştireceği koruma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir. (HGK . 09/10/2013 tarih, 2013/21-102 Esas, 2013/1456 Karar )

Yukarıda yapılan bu açıklamalardan sonra 818 sayılı Borçlar Kanununun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş yaklaşımla düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 417. maddesinin 2. fıkrasında; "İşveren, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerde iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlü" olacağı belirtilerek, İş Kanununun mülga 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasında; "İşverenin yukarıdaki hükümler dahil kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi" olduğu hükme bağlanmak suretiyle, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukuki niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun mülga 77. ve devamı maddelerini yürürlükten kaldıran 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. ve 5. maddeleri işverenin yükümlülüklerini, 19. madde de çalışanların yükümlülüklerini çağdaş anlaşıyla daha ayrıntılı ve somut olarak ortaya koymuş ve kusur sorumluluğunun sınırlarını kusursuz sorumluluğun sınırlarına yaklaştırmıştır.

6331 sayılı Kanunun 4. ve 5. maddeleri ile buna uygun olarak çıkarılan iş sağlığı ve güvenliği yönetmelikleri hükümlerini işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirmek gerekmektedir. Bu sebeple mevzuatta yer alan tenik iş kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

Öte yandan objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştüremez. Çünkü, bazı istisnalar dışında işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Ancak Türk Borçlar Kanununun 417/2. maddesi, Anayasa ve 6331 sayılı Kanun hükümleri objektifleştirilmiş kusur sorumluluğu ilkesi gereğince işverenin sorumluluğunu oldukça genişletmiştir.

İşvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet bağının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

İşvereni, zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluktan kurtaracak olan durum, eylem ile meydana gelen zarar arasındaki uygun illiyet bağının kesilmesidir. Kusursuz sorumlulukta olduğu gibi kusur sorumluluğunda da illiyet bağı; mücbir sebep, zarar görenin ve üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilebilir. Uygun illiyet bağının kesildiğinin ispatı halinde, işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. (HGK, 20/03/2013 tarih, 2012/21-1121 Esas, 2013/386 Karar)

Yargılamaya konu ihtilafın sağlıklı biçimde çözülmesi için asıl işveren-alt işveren kavramlarının da açıklanmasında fayda bulunmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kurtulmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2. maddesinin 6. fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları bağlamaz.

Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları bağlamaz.

Somut olayda, üretim aşamalarında davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından bedelsiz olarak yükleniciye bırakılan makine ve teçhizatların da kullanılması, davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü'nün kendisine sunulan iş programını veya projeyi yeterli bulunmaması halinde tespit edilen noksanlıkların davalı tarafından verilen süre içerisinde giderilmesi zorunluluğu, yüklenicinin çalıştıracağı işletme müdürü, proje mühendisi, vardiya daimi nezaretçisi, teknik nezaretçinin en az sayısı ve meslek kıdeminin davalı idare tarafından belirlenmesi, idarenin, uygunsuz davrandığı, görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından ve işyerinden uzaklaştırılmasını isteyebilmesi gibi tespitler karşısında anahtar teslimi olarak kabul edilemeyecek bir sözleşme ile kendisine olağan denetim sınırlarını şacak şekilde yetkiler tanınmış olan davalı Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü'nün 4857 sayılı yasa’nın 2. maddesi gereğince asıl işveren, diğer davalı ... AŞ.'nin ise alt işveren olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bunun yanında, gerek mülga BK’nun 47 ve gerekse yürürlükteki 6098 sayılı TBK’nun 56. maddesinde hakimin bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene veya ölenin yakınlarına manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verebileceği öngörülmüştür. Hakimin manevi zarar adı ile zarar görene veya ölenin yakınlarına verilmesine karar vereceği para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. O halde, bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir.

Manevi tazminat davalarında, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplardan çıkılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır.

Manevi tazminat davalarında, gelişmiş ülkelerde artık eski kalıplardan çıkılarak caydırıcılık unsuruna da ağırlık verilmektedir. Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır.

Bu ilkeler gözetildiğinde; aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ızdırabı hiçbir değerin telafi etmesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla, caydırıcı olabilmektir.(HGK 23.6.2004, 13/291-370)

.. ili ... ilçesinde bulunan... yeraltı maden ocağında 13/05/2014 tarihinde meydana gelen yargılamaya konu iş kazasının 301 kişinin ölümüne ve 486 kişinin yaralanmasına yol açtığı, son yüz yılın en büyük iş kazalarından birisi olan bu iş kazasının yalnızca iş kazasına uğrayanlarda veya kazalıların yakınlarında değil toplumun tamamında derin bir üzüntü meydana getirdiği, bu kapsamda Soma maden kazası gibi toplumu derinden etkileyen facialarda hüküm altına alınan manevi tazminat tutarları değerlendirilirken manevi tazminatın caydırıcılık unsurunun öne çıkması gerektiği kabul edilmelidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle ölenin olayda hiç kusurunun bulunmadığının anlaşılıp iş kazasının meydana gelmesinde kusuru bulunanlar arasındaki kusur dağılımının ilerde kendi aralarında açılabilecek rücu davasında yeniden değerlendirilmesinin mümkün bulunmasına göre, davalılar vekillerinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden ... ve Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Gen.Müdürlüğüne yükletilmesine, 18/04/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/23078, Karar No: 2013/12476, Tarih: 09.09.2013

**11. Ceza Dairesi         2012/23078 E.  ,  2013/12476 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Vergi Usul Kanununa muhalefet

HÜKÜM : Beraat

Karar başlığında yanlış gösterilen suç tarihinin 31.12.2005 olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

Sanığın sahibi olduğu Çalıkoğlu firmasının 2005 takvim yılında gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasında bulunmaksızın sahte faturalar düzenleyip komisyon karşılığı sattığının iddia olunması, söz konusu firmanın ve sanığın bilinen adreslerinde bulunamaması, tanınmaması, faaliyette olduğuna dair hiçbir bilgi ve belgenin bulunmaması, vergi suçu raporu ile ekindeki vergi tekniği raporlarında mükellef şirketin sadece sahte fatura düzenlemek amacıyla kurulduğunun, şirkette çalışan hiçbir eleman olmadığının ifade edilmesi, sanığın faturalara konu malın ve karşılığında alınan paranın akışını gösteren taşıma, sevk irsaliyeleri, teslim-tesellüm belgeleri, bedellerinin ödendiğine ve satıcı hesabına girdiğine dair ticari teamüle uygun kanıtlama yeteneğini haiz, banka hesapları ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belge sunamaması ve KDV beyannamelerinin yüksek matrahlı olup ödenecek vergi miktarının az çıkması karşısında, yüklenen suçun tüm unsurlarıyla oluştuğu gözetilmeksizin yetersiz bilirkişi raporuna dayanarak yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 09.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/4809, Karar No: 2019/12514, Tarih: 18.12.2019

**2. Hukuk Dairesi         2019/4809 E.  ,  2019/12514 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 38. Hukuk Dairesi

DAVACI-DAVALI : ...

DAVALI-DAVACI : ...

DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma-Ziynet Alacağı

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı-karşı davacı erkek tarafından her iki dava yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 218.50 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oyçokluğuyla karar verildi. 18.12.2019 (Çrş.)

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY YAZISI

Taraflar; dava ve karşı davada "Evlilik birliğinin temelinden sarsılması" (TMK m.166/1) hukuki sebebine dayanmışlardır. Her iki davanın dayanak olayı taraflar arasındaki "Cinsel ilişkinin" gerçekleştirilememiş olmasıdır. Davacı-karşı davalı kadın cinsel ilişkinin,

davalı-karşı davacı erkeğin yaşadığı sertleşme sorunu nedeniyle gerçekleşemediğini; davalı-karşı davacı erkek ise kadının psikolojik rahatsızlığı ve vajinusmus hastası olması ve cinsel ilişkiye yanaşmaması nedeniyle gerçekleştirilemediğini ileri sürmüştür. Dayanılan olay ve ileri sürülen vakıalar bunlardan ibarettir. HMK'nın ispatın konusu başlıklı 187. maddesi gereğince "İspatın konusunu taraflar arasındaki çekişmeli vakıalar oluşturur. Bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. TMK'nun ispat yükü başlıklı 6. maddesi gereğince; "Taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. HMK'nun ispat yükü başlıklı 190. maddesi gereğince ispat yükü; iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Açıklanan mevzuat çerçevesinde; davacı-karşı davalı kadının, davalı-karşı davacı erkeğin fiziksel rahatsızlığının bulunduğunu ve sertleşme sorunu nedeniyle cinsel ilişkiyi gerçekleştiremediğini ispat etmesi zorunlu olup mevcut dosyada bu iddia hiçbir şekilde ispatlanamamıştır. Aksine ilk derece mahkemesince yargılama aşamasında tam teşekküllü hastaneye sevk olunan davalı-karşı davacı erkeğin "cinsel ilişkiyi gerçekleştirmeye engel herhangi bir fiziksel ve cinsel rahatsızlığının bulunmadığı heyet raporu ile tevsik olunmuştur. Bu halde davacı-karşı davalı kadının ispat olunamayan davasının reddi gerekir. Buna karşılık evlilik birliği içinde çeşitli tarihlerde ve dosyada teşhis ve tedavi belgeleri mevcut doktor raporlarında davacı-karşı davalı kadının "Vajinusmus" hastası olduğu ayrıca kasılma, gerilme, depresif nöbet, uyku bozukluğu, intihar girişimi hikayelerinin yer aldığı ve psikolojik rahatsızlıklarının bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı-karşı davacı erkeğin dayandığı evlilik öncesine ait olup dosyaya celp olunan hastane ve diğer sağlık kurulu raporlarından da davacı-karşı davalı kadının benzer teşhisleri içeren kayıt ve raporlarının mevcut olduğu görülmektedir. Öte yandan ilk derece mahkemesi tarafların iddiaları doğrultusunda sunulan ve dosyaya celpolunan bu raporlarla da yetinmemiş yargılama aşamasında davacı-karşı davalı kadın tam teşekküllü hastaneye sevk olunduğu ve yapılan tetkikler sonucunda düzenlenen ve dosyaya gönderilen heyet raporunda davacı-karşı davalı kadının "Vajinusmus" hastalığının bulunduğu ve taraflar arasındaki cinsel ilişkinin gerçekleştirilememesinin mevcut bu rahatsızlığın sonucu olduğunun tevsik olunduğu (Belgeye bağlandığı) anlaşılmaktadır. Davalı-karşı davacının delil olarak dayandığı tanık beyanlarının da bu iddianın doğruluğunu destekler nitelikte olduğu görülmektedir. İşbu nedenlerle davalı-karşı davacı erkeğin ispatlanan davasının; davacı-karşı davalı kadının tam kusurlu olduğu, davalı-karşı davacı erkeğin ise kusursuz olduğu belirtilerek kabulüne karar verilmesi gerekir

. Davalı-karşı davacının delil olarak dayandığı tanık beyanlarının da bu iddianın doğruluğunu destekler nitelikte olduğu görülmektedir. İşbu nedenlerle davalı-karşı davacı erkeğin ispatlanan davasının; davacı-karşı davalı kadının tam kusurlu olduğu, davalı-karşı davacı erkeğin ise kusursuz olduğu belirtilerek kabulüne karar verilmesi gerekir. Nitekim ilk derece mahkemesince, vakıaları gereğince irdeleyip delilleri yerinde değerlendirmek suretiyle; davacı-karşı davalı kadının tam kusurlu, davalı-karşı davacının ise kusursuz olduğu gerekçe gösterilerek yerinde bir sonuca ulaşılmış ve davacı-karşı davalının davasının reddine karşı davalı-karşı davacı erkeğin davasının ise kabulüne karar vermiştir.

Davacının istinaf talebi üzerine bölge adliye mahkemesi yukarıda açıklanan durumların varlığını teyit etmiş; başka bir ifade ile davacı-karşı davalı kadının "Vajinusmus" olduğu, karşı davacının ise fizyolojik bir rahatsızlığının bulunmadığı ve her iki tarafın dayandığı temel olgu olan cinsel ilişkinin, davacının rahatsızlığı nedeniyle gerçekleştirilemediğini kabullenmiş olmasına rağmen; dosya kapsamına hiç de uygun düşmeyen şekilde dayanılan vakıa ve ispat yükü kurallarını yanlış yorumlamak suretiyle

yeni bir gerekçe ekleyerek; "davacı-karşı davalının vajinusmus rahatsızlığının tedavisine, davalı-karşı davacı erkeğin yardımcı olmadığını" belirtmek suretiyle ve kusur durumunu tam olarak değiştirerek davacı-karşı davalının kusursuz, davalı-karşı davacının tam kusurlu olduğu gerekçesiyle; davacı kadının davasının kabulüne, karşı davacı erkeğin davasının reddine karar vermiş ve temyiz incelemesi sonucu sayın çoğunluğun oylarıyla bu kararın onanmasına karar verilmiştir.

Bu aşamada BAM gerekçesi ve onama kararına karşı muhalefet görüşümüzün tam olarak ortaya konulması açısından üzerinde durulması ve irdelenmesi gereken hususlar şunlardır:1-Davacı yan gerekçede belirtilen bu olguya dayanmış mıdır? 2-Dayanılmışsa bu olgu ispatlanmış mıdır?

Öncelikle davacı-karşı davalı kadın; onanan bölge adliye mahkemesinin gerekçesinde belirtilen olguya, vakıa olarak dayanmamıştır. Esasen davacı-karşı davalı kadın vajinusmus olduğunu hiçbir aşamada kabul etmemiş ve bu yönde bir rahatsızlığının olmadığını, aksine kocanın kusuru nedeniyle cinsel ilişkinin gerçekleşmediğini ileri sürmüştür. O halde "Vajinusmus" olduğunu kabul etmeyen davacı-karşı davalı kadının; tedavisine destek vermediği veya yardımcı olmadı diye bir savının bulunduğunun kabulü hem hukuk usulü kurallarına ve hem de hayatın olağan akışına aykırıdır. Kaldı ki böyle bir iddia ileri sürülmemiştir. Davacı-karşı davalı kadının tedavi süreci ile ilgili iddiası; erkek eşin sertleşme sorunu yaşadığı ve bu sorunun giderilmesine yönelik tedaviye yanaşmadığı yönündendir ki; bunun dahi aksi yukarıda açıklandığı üzere davalı-karşı davacı erkek tarafından ispatlanmıştır. Bu halde davacı tarafça ileri sürülmeyen bir vakıanın davacı lehine davalı aleyhine kabulü hem usul hukuku hem de maddi hukuk ilkelerine aykırıdır.

Bu itibarla davacının dayanmadığı bir olgunun varlığından bahisle davacı lehine sonuç çıkarılmasının mümkün olmadığı şerholunmak ön şartıyla ve esasen bu nedenle bölge adliye mahkemesi kararının yerinde olmadığı belirtilmek suretiyle; dosya kapsamı gereğince bilgilendirmek açısından 2. Soru olan; işbu olgunun gerçekten ispatlandığının kabulünün de mümkün olmadığını belirtmenin yerinde olacağı kanısındayım.