muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/24633, Karar No: 2018/542, Tarih: 23.01.2018

**19. Ceza Dairesi         2015/24633 E.  ,  2018/542 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Ceza Mahkemesi

SUÇ : 2004 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre,

Sanığa tebliğ edilen duruşma davetiyesinde İİK'nın 349. maddesinin 5. fıkrasına uygun olarak, duruşmaya gelmediği takdirde yargılamanın yokluğunda yapılabileceğine ilişkin açıklamanın yerine CMK'nın 195. maddesindeki şerhi içeren duruşma davetiyesi tebliği yeterli görülüp yokluğunda yargılama yapılarak savunma hakkının kısıtlanması,

Kabule göre de;

02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden "etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile" ibaresinin çıkarılması nedeniyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin aynı Kanun'un 337/a maddesinde düzenlenen suç yönünden uzlaştırma kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi, suçun işlenmesinden sonra fail ile mağdur arasındaki çekişmeyi bir uzlaştırmacının girişimiyle kısa zamanda tarafların özgür iradeleriyle ve adli merciler daha fazla meşgul edilmeden sonuçlandırmayı amaçlayan uzlaştırmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması ve İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin yerine geçip anılan maddenin uygulanmasını ortadan kaldırmaması karşısında, sanıklar hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik CMK'nın 253, 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 23/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/576, Karar No: 2013/581, Tarih: 03.12.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/14-576 E.  ,  2013/581 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname:2009/174826

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık B.A..,'in 5237 sayılı TCK'nun 103/2, 62, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin, Edirne 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.04.2009 gün ve 251-58 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 08.04.2013 gün ve 10723-4066 sayı ile;

"Nüfus kaydına göre 29.04.1994 doğumlu olan mağdure ile sanığın aralarındaki duygusal bağ sebebiyle 01.10.2008 tarihinde bir kez ilişkiye girdikleri, daha sonra resmi olarak evlendikleri anlaşılmış olup, sanığın aşamalarda mağdurenin kendisine 18 yaşında olduğunu söylediğini ve bu nedenle mağdureyi 18 yaşında bildiğini beyan etmesi, mağdurenin beyanlarında da bu savunmayı doğrulaması, yine 04.02.2009 tarihli duruşmada mağdurenin 14 yaşından daha iri yapıda ancak 18 yaşını bitirmemiş olduğuna dair mahkeme gözleminin bulunması karşısında, sanığın TCK'nun 30/1. maddesinde öngörüldüğü üzere hataya düştüğü gözetilmeden mahkûmiyet hükmü kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.06.2013 gün ve174826 sayı ile;

"Sanığın, mağdurenin kendisine 18 yaşında olduğunu söylediğini ifade etmesi, yaşa itiraz olarak değerlendirilebileceği, ancak hastane doğumlu olan mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı, kaçınılamaz bir hatanın da söz konusu olmadığı cihetle; TCK'nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma şartlarının gerçekleşmediği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 24.06.2013 gün ve 6801-8005 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; çocukların cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında TCK'nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Kayden 29.04.1994 doğumlu olan mağdurenin 01.10.2008 olan suç tarihinde 14 yıl 5 ay 2 günlük olduğu, sanığın ise 24 yaşının içerisinde bulunduğu,

Mağdurenin babası H. K..’ın kolluğa müracaat ederek B. A..isimli şahısla birlikte kaçtığını öğrendiği kızı S.K..’ın bulunup kendisine teslim edilmesini istemesi üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

İncelenen dosya kapsamından;

Kayden 29.04.1994 doğumlu olan mağdurenin 01.10.2008 olan suç tarihinde 14 yıl 5 ay 2 günlük olduğu, sanığın ise 24 yaşının içerisinde bulunduğu,

Mağdurenin babası H. K..’ın kolluğa müracaat ederek B. A..isimli şahısla birlikte kaçtığını öğrendiği kızı S.K..’ın bulunup kendisine teslim edilmesini istemesi üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

H.K..’ın aynı gün kollukta; B. A.. ve akrabalarının kızını Çorlu'daki evlerine getirdiklerini, aslen Çorlu’da oturduklarını, bayram tatili için kızını Esetçe beldesinde oturan akrabalarının yanına gönderdiğini, kızının 02.10.2008 gecesi teyzesinin evindeyken sanıkla birlikte kaçtığını, şikâyetçi olmadığını beyan ettiği,

Mağdure S. K..’ın karakolda alınan ilk ifadesinde; sanıkla cinsel ilişkiye girdiklerinden hiç bahsetmeden Esetçe beldesinde oturan teyzesi E.A..'in yanında kaldığı sırada sanıkla tanıştıklarını, arkadaş olduklarını, görüşüp mesajlaşmaya başladıklarını, olay günü  teyzesinin kızı H..nin geceleyin erkek arkadaşını arayıp ondan kendisini kaçırmasını istediğini, bunun üzerine kendisinin de sanık B..’ı aradığını, hep birlikte rıza ile kaçtıklarını, B..ile Çorlu’da bilmediği bir evde birlikte kaldıklarını, ertesi gün B..’ın akrabalarının gelip kendisini babasının evine teslim ettiklerini, şikâyetçi olmadığını söylediği,

Mağdurenin yanında kaldığı akrabası tanık E. A..in; mağdurenin teyzesinin kızı olduğunu, S..’in B..ile tanıştığını ve çıkmaya başladıklarını öğrendiğini, S..’i uyardığını ancak kendisini dinlemediğini, olay gecesi hareketlerinden şüphelendiğini, bunun üzerine kaldığı odanın kapısını kitlediğini, gece 03.00 sıralarında uyuduğunu, sabah kalktığında S..’in odada olmadığını, odanın penceresinin de açık olduğunu gördüğünü anlattığı,

İpsala Devlet Hastanesinin 03.10.2008 gün ve 23.55 tarihli raporu ile mağdurenin kızlık zarında iki adet yırtık bulunduğunun belirlendiği,

İpsala Devlet Hastanesinin 03.10.2008 gün ve 23.55 tarihli raporu ile mağdurenin kızlık zarında iki adet yırtık bulunduğunun belirlendiği,

Bu tespitten sonra 06.10.2008 tarihinde yeniden dinlenen mağdurenin savcılıkta; ailesiyle birlikte Çorlu ilçesi Velimeşe beldesinde ikamet ettiğini, bayram tatili nedeniyle teyzesinin kızı olan E. Al..in Esetçe beldesinde bulunan evlerine geldiğini,  burada iken aynı beldede oturan B. A..ile tanışarak arkadaş olduklarını, hem telefon ile hem de yüz yüze görüşmeye başladıklarını, B.A.. ile Ramazan Bayramının birinci ya da ikinci günü yani 30 Eylül ya da 1 Ekim 2008 tarihinde beldede bulunan okulun bahçesinde buluştuklarını, tanıştıkları andan bu yana B..a 18 yaşında olduğunu söylediğini, görünüş itibariyle de büyük gösterdiği için sanığın kendisine inandığını, B..'dan hoşlandığını ve ona âşık olduğunu, o gün kendisinin ısrarı ile cinsel ilişkiye girdiklerini, ilişkiden sonra sanığa 15 yaşında olduğunu söylediği, B..ın bunu duyunca kendisine kızdığını, hatta sinirlenip duvara yumruk attığını, “bana neden yalan söyledin” dediğini, “yaşımın küçük olduğunu öğrenirsen benimle çıkmazsın diye düşündüm”  diye cevap verdiğini, sanıkla konuşup evlenmeye karar verdiklerini,  2 Ekim 2008 tarihinde de anlaşarak birlikte kaçtıklarını, Çorlu’da sanığın ağabeyine ait olan boş bir evde bir gün kaldıklarını, bu arada ailelerin bir araya gelerek evlenme konusunda anlaştıklarını,  B.A..den davacı ve şikâyetçi olmadığını, onunla evlenmek istediğini, B.A.. ile sadece bir kez okul bahçesinde cinsel ilişkiye girdiklerini beyan ettiği, duruşmada da benzer şekilde beyanda bulunduğu,

Sanık B.A..’in karakolda;  mağdure ile olaydan 7 gün önce tanıştıklarını, telefonla mesajlaşmaya başladıklarını, S.’in Ç.orlu’da ikamet ettiğini, Esetçe’ye akrabalarının yanına geldiğini, mağdurenin telefonda kendisinden hoşlanıp hoşlanmadığını sorduğunu, ona “sen kaç yaşındasın ki, benden küçüksün olmaz” dediğini, 18 yaşında olduğunu söyleyince onunla arkadaş olduğunu, görünüş itibariyle de büyük gösterdiği için şüphelenmediğini, 01.10.2008 tarihinde beldedeki okulda buluşmaya karar verdiklerini, hatta o gece S..’in teyzesinin kızı H. A..ile erkek arkadaşı R. S..’nın da yanlarında olduğunu, o gece S.. ile cinsel ilişkiye girdiklerini, beraber olduktan sonra mağdurenin 15 yaşında olduğunu söylediğini, kendisine kızıp “neden 18 yaşındayım diye beni kandırdın” diye sorduğunu, “yaşım küçük olduğu için benimle çıkmazsın” diye cevap verdiğini, 03.04.2008 günü mağdurenin cep telefonuna mesaj atıp; “H.. ile birlikte okuldayız gelin R.. ile bizi alın” dediğini, arayıp "ne oldu" diye sorduğunda; “babası H..’yi dövdü ondan dolayı okuldayız” dediğini, Ramazan ile birlikte okula geldiklerini, mağdure ve H..’nin kaçmak istediklerini söylediklerini, önce olmaz dediklerini sonra ısrar edip "siz adam değil misiniz?" deyince birlikte kaçmaya karar verdiklerini, Çorlu’ya gittiklerini, bir müddet orada kaldıktan sonra S..’e "seni ailenin yanına bırakacağım uygun görürlerse evleniriz" dediğini, S..’in ailesi ile görüşüp evlenme konusunda anlaştıklarını, S.. ile evlenmek istediğini, bu olayın tamamen ona güvenmesinden dolayı gerçekleştiğini savunduğu, savcılıkta, sulh ceza mahkemesindeki sorgusunda ve duruşmada da benzer şekilde savunmada bulunduğu, ayrıca suç işlemesi durumunda şartla tahliyesi geri alınacağından mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilse değil onunla cinsel ilişkiye girmek, kesinlikle arkadaş dahi olmayacağını, gerçek yaşını öğrenince mağdureye yalan söylediği için çok kızdığını, eliyle duvarı yumrukladığını beyan ettiği,

Dosya içerisinde bulunan doğum tutanağına göre mağdurenin hastanede doğduğu;

Mahkemece mağdurenin fiziki görünümünün, “14 yaşından daha iri yapıda ve büyük gösterdiği ancak 18 yaşını bitirmemiş görüntüye sahip olduğu” şeklinde gözlemlenerek tutanağa geçirildiği,

UYAP üzerinden alınan güncel nüfus kayıtlarından mağdure ile sanığın 19.07.2010 tarihinde resmen evlendikleri ve halen de evli bulundukları, 28.05.2013 tarihinde bir kız çocuklarının dünyaya geldiği,

Anlaşılmaktadır.

01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Anlaşılmaktadır.

01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile, "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.

Anılan maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, örneğin kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin basit halinden sorumlu tutulacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında da değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükümden yararlanabilmesi için, içerisinde bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmiş ve bu yanılgısı da içerisinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düştüğü şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması halinde kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düştüğü şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması halinde kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Bu aşamada uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisinin ki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden taksirle de  işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik veya dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu olan "çocukların cinsel istismarı" suçu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;

"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindedir.

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindedir.

Suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. İlki on beş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi on beş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşı tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde, anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönü ile eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleşterilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, TCK'nun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı halde, onbeş yaşı doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir  bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurenin yaşına ilişkin bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kastın hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir. Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşünülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;