muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/416, Karar No: 2018/1599, Tarih: 05.02.2018

Mahkememizce kabul edilen bu tespitler doğrultusunda, davacının Develet Personel Başkanlığına bildirilmesi gerekli aylık net ücreti ile aylık ikramiyesinin, yine davacının nakil olarak gittiği tarihe kadar gerçekleşen ek ödeme alacaklarının bilirkişice 01.02.2016 tarihli kök ve 05.06.2017 tarihli ek raporunda dosya kapsamı usul ve yasaya uygun olarak hesap edildiği anlaşılan miktarlar üzerinden davacının nakil ilmuhaberinin düzenlenmesi gerektiği, yine davacının nakil olarak gittiği tarihe kadar gerçekleşen ek ödeme alacaklarının da bulunduğu anlaşılmıştır. Davalı zamanaşımı def’inde bulunmuş olup ücret alacaklarının 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğu ve davanın açıldığı tarihten geriye doğru 5 yıllık alacaklarının hesaplandığı, ıslah zamanaşımı def’i yönünden ise, bilirkişi raporunda davacının ek ödemeye hak kazandığı dönem alacakları 06.12.2010 tarihine kadar olup, davanın 17.03.2016 tarihinde ıslah edilmesine göre 17.03.2011 öncesi alacakların dava ile talep edilenden fazlasının zamanaşımına uğradığı, " gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı kanunun Ek. 29. Maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı KHK.’un Ek 3 maddesi ve 399 sayılı KHK.’un Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı ve buna göre daha sonra nakledilen davacının nakil maaş ilmühaberinin bu ek ödemeleri de içerecek şekilde tespiti ile nakledildiği tarihten itibaren eksik ödenen ücretin tahsili noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı kanunun Ek. 29. maddesi, 375 sayılı KHK.’un Ek 3, maddesi, 399 sayılı KHK.’un Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı kanunun Ek. 29. maddesi, 375 sayılı KHK.’un Ek 3, maddesi, 399 sayılı KHK.’un Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı kanunun 29. Maddesinin 3. Fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına  bu  tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde  kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Taraflar arasında imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. Maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için İş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır(2.f). Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır(3.f)”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı özelleştirme kanununun 22/5 maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı özelleştirme kanununun 22/5 maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek yasal düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsamdışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı KHK.’ler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir. Ancak davacı başka kuruma nakledilmeden emekli olduğundan, maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesine gerek kalmamaktadır.

375 sayılı KHK.’un ve 399 sayılı KHK.’lere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler uyarınca “Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarından olup özelleştirme işlemleri tamamlanan kuruluşların sözleşmeli ve kapsam dışı kamu personelinin ücretlerine, bu personelin sözleşmeli ve kapsam dışı statülerde bulunduğu sürelere ait bu Karardaki ücret artışlarının hiçbir işlem yapılmaksızın aynen uygulanması” gerekir. Kaldı ki Uyuşmazlık Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği yönündeki kararından önce Danıştay 5. Dairesi 22.08.2010 gün 2010/88-4718 sayılı kararı ile “5473 sayılı yasa ile getirilen ek ödemenin iş sözleşmesinin feshedildiği 2008 yılından önce 01.01.2006 ve 01.07.2006 tarihlerinde yürürlüğe girmesi nedeni ile bu ödemenin “iş sözleşmesinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Davalı kurum taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir.

Davalı kurum taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir.

Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsamdışı personel için 2006/1, 2006/3, 2007/1, 2008/1 ve ilgili düzenlemeler ile sağlanan artışlardan azda olabilir, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda yapılmış ve yansıtılmış ise kapsamdışı nakle tabi olarak çalışan davacı kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz. Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış olabilir. 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine hiç artış yapılmamış ise tebliğler ile getirilen artışların tamamının, artış yapılmış ancak yeterli değil ise aradaki fark alacağın hesaplanması ve buna göre maaş nakil ilmühaberinin düzenlenmesi gerekir. Bu tespitin yapılması için ise davalı kurumdan anılan dönemdeki bordroların, maaş artışına ilişkin işverenin varsa işletmesel kararlarının getirtilmesi, davacının 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana  göre  belirlenmiş  olan  ücret  ve  diğer  malî  haklarının veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretinin ne olduğunun tespit edilmesi, bu konuda uzman mali bilirkişiden rapor alınması gerekir.

Sonuç olarak işin esası yönünden yukarıda belirtilen ilkeler kapsamında araştırma yapılarak davacı ile ilgili davalı ... ... işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, davacının kapsamdışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 sayılı kanunun Ek. 29 ve sözleşmenin 7. Maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı KHK.’un ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, davacının maaş nakil ilmühaberinin ek ödemeleri içerecek şekilde düzenlenip düzenlenmediği, buna göre de eksik ücret alıp almayacağı konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Maaş nakil ilmühaberini düzenleyen davalı ... Anonim Şirketi olduğundan, dava da taraf sıfatı bulunmaktadır. Ayrıca maaş nakil ilmühaberinin brüt çıplak ücret şeklinde düzenlenmesi, infazda tereddüde yer verilmemesi gerekir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/11874, Karar No: 2021/16228, Tarih: 07.12.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/11874 E.  ,  2021/16228 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARLARI ARASINDAKİ

UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE DAİR

TÜRK MİLLETİ ADINA

Y A R G I T A Y K A R A R I

I. BAŞVURU

Başvurucu Avukat dilekçesinde özetle; müvekkillerinin de aralarında bulunduğu 22 işçinin iş sözleşmesinin paketleme işçiliği bölümünde yeni ekipman ve dolum hattı alınması, üretim tesisinin yenilenmesi, süreç iyileştirmeleri ile organizasyondaki norm kadroların revizyonu sebepleri ile alınan işletmesel karar gereği işverence feshedildiğini, ... 4. İş Mahkemesi’nin 2019/ 166, 2019/169, 2019/ 170, 2019/ 172 esasına kayıtlı olarak feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade talepli davalar açtıklarını, bu davalardan birinde mahkemece davanın reddine karar verilmesi üzerine istinaf yoluna başvurduklarını, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 2020/ 694 Esas 2021/ 564 Karar sayılı ilamı ile ilk derece mahkemesinin ret kararı kaldırılmak suretiyle işe iade kararı verildiğini, diğer üç davacı tarafından açılan davalarda ise ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmesine rağmen, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 2020/2748 - 2739-2750 Esas sayılı kararları ile davalı işveren tarafından yeni ekipman alımı ve süreç iyileştirmeleri ile tamamlanan otomasyon projeleri sonucunda iş gücü ihtiyacının azalması nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiği, davacının çalıştığı birimde iş yapan taşeron şirkete de yeni işçi alımı yapılmadığı, iş sözleşmesinin feshinde keyfi davranılmadığı gibi feshin son çare ilkesine uyulduğu gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararları kaldırılarak davanın reddine dair kesin olarak karar verildiğini, böylece aynı gün, aynı sebeple yapılan fesihlere ilişkin işe iade davalarında ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi ile 11. Hukuk Dairesi kararları arasında uyuşmazlık doğduğunu belirtilerek ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 2020/ 694 Esas 2021/ 564 Karar sayılı kararı ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 2020/ 2739 E. 2021/ 855 K.; 2748 E .2021/ 863 K.; 2020/ 2750 E. 2021/ 859 K. Sayılı ilamları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesini talep etmiştir.

II. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu 07/10/2021 tarih ve 2021/ 1 esas 2021/1 karar sayılı kararı ile;

II. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu 07/10/2021 tarih ve 2021/ 1 esas 2021/1 karar sayılı kararı ile;

“Uyuşmazlık konusu dosyalarda; tüm işçiler "paketleme işçiligi A biriminde" çalışmaktadır. Yönetim Kurulunun 31.12.2018 tarih 2018/15 nolu kararı ile deterjan sıvı paketleme ve sıvı üretim ekiplerinin norm kadrolarının süreç iyileştirmeleri ve yenilenen teknolojiler paralelinde yeniden değerlendirildiği ve mevcut üretim alanlarının yeniden düzenlenmesi sonucunda sıvı paketleme biriminden 18 kişi ve sıvı üretim biriminden 4 kişi olmak üzere 22 kişilik norm kadro azaltılmasına karar verilmiştir. Farklı bir departmanda çalıştırılması imkanı olmayan çalışanların son çare olarak geçerli nedenle iş akitlerinin fesih edilmesine karar verilmiştir.

... 4. İş Mahkemesi 2019/170-166-169-172 Esas sayılı dosyalarda rapor alındığı, raporların bazılarının oldukça kapsamlı olduğu, davalı işyerinin taşeron kadrosuna işçi alımlarının olduğu, davalı şirketin işgücüne duyduğu istihdamı taşeron şirket işçileri ile karşıladığı yönünde raporlarda değerlendirmeler mevcuttur.

Yargıtay Denetiminden geçerek kesinleşen ... BAM 24. Hukuk Dairesi 2017/2760-2018/1274 E.K., 2017/2761-2018/493 E.K., 2017/2759- 2018/432 E.K. Sayılı kararlarında davalı işyeri ile ... Makine ... Ltd Şti arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve ... işçilerinin ...Kimya Şirketine işe iadelerine karar verildiği sabittir.

Dosyalardaki bilirkişi raporlarından da davalı şirkete işgücü temin eden diğer kaynaklar olarak gösterilen şirketlerin ... Paketleme, ... Depolama, Onural Çevre Düzenleme, ...Temizlik, Ocak Depolama,... Kağıt gibi şirketler olduğu, işçilik hizmetlerinin alındığı sabittir. Sıvı Deterjan Paketleme bölümünde ...Kimya Sanayi A.Ş. işçileri ile ... Pak işçilerinin birlikte çalıştıkları tespit edilmiştir.

İşletmesel karar sonucunda feshin yapılması zorunlu olmalıdır. Feshe en son çare olarak gidilmelidir. İşyerinin bir bölümünde otomasyona geçilmiş olsa bile işyerinde başka bölümler olup işyeri çalışmaya devam etmektedir. Davalı işyeri kapatılmamış, davalı, iş yerinin bir bölümünde otomasyona gitmiştir.

İşletmesel karar sonucunda feshin yapılması zorunlu olmalıdır. Feshe en son çare olarak gidilmelidir. İşyerinin bir bölümünde otomasyona geçilmiş olsa bile işyerinde başka bölümler olup işyeri çalışmaya devam etmektedir. Davalı işyeri kapatılmamış, davalı, iş yerinin bir bölümünde otomasyona gitmiştir.

Aynı konuda ... 4. İş Mahkemesinin 2019/166, 169, 170 ve devamı dosyalarında alınan bilirkişi raporları, davalı şirketin eleman temini için taşeron firmalarla anlaşma yaptığı, davalı şirketin taşeron elamanlarının çalıştığı bilirkişi raporu gerekse de alınan emsal nitelikteki bilirkişi raporlarından anlaşıldığı üzere davalı şirketin, davacının iş sözleşmesinin feshini kaçınılmaz kılacak davacının mesleki niteliklerine uygun bir başka pozisyonda ne sebeple değerlendirilmediğine ilişkin olarak somut delil ibraz edilmediği gibi davacının iş sözleşmesinin feshinde hangi kriterlere göre seçim yapıldığı da ispatlanamadığı, davacının işletmesel kararı tutarlı şekilde uyguladığı ve feshin kaçınılmazlığının kanıtlanamadığı gibi feshin son çare olma ilkesi de gözetilmediği anlaşılmakla işe iade kararı verilmesi gerekmektedir.

K A R AR : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Aynı konudaki ... Bölge Adliye Mahkemesi 9.Hukuk Dairesinin 2020/694-2021/564 E.K. sayılı kararı ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 2020/2739 - 2021/855 E.K., 2020/2748 - 2021/863 E.K. ve 2020/2750 - 2021/859 E.K. sayılı kesin kararları arasında uyuşmazlık bulunduğu iddia edilerek Yargıtay ilgili Dairesine başvurulması istenmiş olup, adı geçen Dairelerin kesin nitelikteki kararlarında aynı hukuki nedene dayalı davalarda değerlendirmenin farklı olduğu, dolayısıyla 5235 Sayılı Kanun m.35/3'deki şartların bulunduğu kanaatine varıldığından, bu uyuşmazlığın ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin hukuki nitelendirmesi doğrultusunda giderilmesi için 696 sayılı KHK.m.92 ile değişik 5235 sayılı Kanun m.35/3 uyarınca Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'ne başvurulmasına” oyçokluğuyla karar verilmiştir.

Muhalefet Şerhinde ise;

“Sayın çoğunluğun işletmesel karar hakkındaki genel açıklamaları yerindedir.

... BAM 9.Hukuk Dairesi ile 11.Hukuk Dairesi arasındaki görüş ayrılığı işletmesel kararın tutarlı uygulanıp uygulanmadığı ve feshe son çare olarak başvurulup başvurulmadığı hususlarının farklı tespitinden kaynaklanmaktadır. ... BAM 9. Hukuk Dairesi vermiş olduğu kararında davalı şirketin taşeron firmalarla anlaşarak eleman temin etmesi, davacı işçinin başka pozisyonda hangi nedenle değerlendirilemediğine ilişkin somut delilin işveren tarafından ibraz edilememesi ve iş sözleşmesinin feshinde hangi kriterlere göre seçim yapıldığının ispatlanamaması nedenleriyle işletmesel kararın tutarlı bir şekilde uygulanmadığı değerlendirilmesi yapılırken ... BAM 11. Hukuk Dairesince ise işletmesel kararın tutarlı bir şekilde uygulandığı gerekçeleriyle karar verilmiştir.

Gerek ... BAM 9. Hukuk Dairesi gerekse 11. Hukuk Dairesi istinaf talebi üzerine incelediği dosyalardaki bilirkişi raporları kapsamında karar vermiştir. Bu nedenle delil durumu aynıdır.

Her ne kadar ... BAM 9. Hukuk Dairesince işletmesel kararın tutarlı bir şekilde uygulanmadığı kanaati ile karar verilmiş ise de;

Alınan bilirkişi raporlarına ve tüm dosya kapsamına göre;

Davacıların çalıştığı pozisyona iş akdinin feshinden 6 ay önce ve fesih tarihinden 6 ay sonraki dönemde işyerine işçi alınmadığı,

İşletmesel kararın alınma tarihi olan 31.12.2018 tarihinden sonra fesih tarihi olan 15.01.2019 tarihinden önce davacıların çalışabileceği pozisyona işçi alımı yapılmadığı, sadece fesihten sonra 06.05.2019 tarihinde davacıların çalışabileceği pozisyona...isimli işçinin engelli kadrosuna yasal zorunluluk nedeniyle alındığı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 11.12.2018 tarih, 2018/4502-22900 E.K. sayılı kararında "...ancak yukarıda değinildiği üzere işverenin işletmesel kararı tutarlı uygulayıp uygulamadığı, işletmesel kararın hemen öncesinde ve sonrasında davacıya teklif edilebilecek bir pozisyona işçi alınıp alınmadığı hususları araştırılarak hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir "şeklindeki içtihadı dikkate alındığında ... 'ın fesihten makul bir süre sonra (fiilen 3,5-4 ay sonra) hem de engelli kadrosuna alınması;

Her ne kadar ... BAM 9. Hukuk Dairesince bir kısım taşeronlarla olan ilişkinin muvazaalı olduğu değerlendirilmiş ise de; her 4 dosyada da davacı tarafça taşeron şirketlerle ilişkinin muvazaalı olduğu yönünde bir iddia bulunmadığı, muvazaa iddiasının resen dikkate alınamayacağı gibi bilirkişi raporunda açıkça davacıların çalıştığı pozisyona taşeronlar üzerinden de işçi alınmadığının açıklanması karşısında işletmesel kararın tutarlı uygulandığı kanaatindeyiz.

Ayrıca bilirkişi raporunda iş akdinin feshinden önce davacıların çalışabileceği katlamalı ürünler üretim bölümüne paketleme işçiliği A pozisyonuna 26.11.2018 tarihinde ...ve yine aynı bölüme 12.11.2018 tarihinde promosyon paketleme işçililiği bölümüne ... isimli işçi işe alınmış ise de; ... 'ın engelli kadrosundan yasal zorunluluk nedeniyle işe alınması ve her iki işçinin işletmesel karardan yaklaşık 1,5 ay, fesihten yaklaşık 2 ay kadar önce işverenin işçi alımı yapmak suretiyle işçi açığını gidermemesini işverenden beklenmesinin de makul olmadığı anlaşılmakla, bu iki işçinin işletmesel karardan önce işe alınmaları da işletmesel kararın tutarlı bir şekilde uygulanmadığını göstermez.

Her ne kadar ... BAM 9. Hukuk Dairesince iş sözleşmesinin feshinde hangi kriterlere göre seçim yapıldığının ispatlanamadığı da belirtilmiş ise de; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 11.12.2018 tarih ve 2018/4502-22900 E.K. sayılı kararında "...somut uyuşmazlıkta davacı işçi davalı işverenin küçülme yönünde aldığı işletmesel karara bağlı olarak işten çıkartılmış olup, işveren işten çıkarmada işçilerin nasıl seçileceğine ilişkin bir kriter belirlemişse bu kriterlerle bağlıdır, ancak kriter belirlememiş ise seçimini serbestçe yapabilir. Davaya konu olay bakımından böyle bir kriter belirlenmediğinden davalı işveren seçimini serbestçe yapabilecek" ve Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 20.10.2011 tarih ve 2011/1304-3158 E.K. sayılı kararında "...fesih bakımından da işverenin sosyal seçim kriterlerini gözetleme zorunluluğu altında tutan bir sözleşme yada toplu iş sözleşmesi düzenlemesi de bulunmamaktadır. Fesih geçerli nedene dayandığından işe iade isteğinin reddi gerekir" şeklinde içtihatta bulunduğu, dosya kapsamından ve alınan işletmesel kararda iş akdi feshedilecek işçilerin seçiminde herhangi bir kriter belirlenmediğinden işveren yönetim hakkı kapsamında dilediği işçinin iş akdini feshedebilecektir. Bu yönden de işletmesel kararın tutarlı bir şekilde uygulandığı anlaşıldığından ... BAM 11. Hukuk Dairesi'nin kararları usul ve yasaya uygun olmakla sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.” gerekçesi ile karşı oy kullanılmıştır.

III. BAŞVURU KONUSU UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

A. ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİNİN 17.03.2021 TARİH, 2020/694 ESAS, 2021/564 KARAR SAYILI KARARI

“Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalıya ait işyerinde 12/03/2002 tarihinden itibaren paketleme işçiliği A biriminde çalışmaya başladığını, davacının iş akdinin 14/01/2019 tarihinde hukuka aykırı olarak feshedildiğini, davalı tarafından geçerli bir sebebe dayanılmadığını ve davacıya iş akdi feshedilirken zorla ikale sözleşmesinin imzalatılmaya çalışıldığını, davacının bunu kabul etmemesi üzerine fesih bildiriminde bulunulmaksızın iş akdinin geçersiz olarak feshedildiğini, feshin son çare olma ilkesine uygun davranılmadığını belirterek, feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini, ayrıca işe iadenin mali sonuçlarının hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiştir.