muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/16707, Karar No: 2015/12071, Tarih: 30.06.2015

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Alınan 25/04/2013 tarihli raporla, hükme esas alınan 31/03/2014 tarihli raporlar arasında miktar itibarıyla farklılık (çelişki) olmasına rağmen raporlar arasındaki çelişki 3. bilirkişi raporu ile giderilmemiştir.

Elektrik sayacının gerilim sigortasının atık olması ve sayacın 1/3 eksik kayıt yaptığı, ve bu nedenle geriye yönelik olarak eksik tüketim faturasının düzenlendiği açıktır.

Öncelikle; davanın yasal dayanağını oluşturan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin 44. maddesi ile Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 23. maddesinin irdelenmesinde yarar vardır.

09/11/1995 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin “Abonenin Kusuru Dışındaki Hususlar” başlıklı 44. maddesinde; “Abonenin kusuru dışında olan hususlara kaçak elektrik işlemi uygulanmaz. Ancak, kaçak ve usulsüz elektrik kullanımı dışında kalan hatalı okuma, hatalı hesaplamalar sonucunda şirket veya müşteri lehine doğan alacaklarda doğru kaydetmiş sayaç değerleri var ise, sayaç değerleri; yok ise, 41. maddeye göre ortalama aylık tüketim hesaplanarak ait olduğu tüketim dönemlerindeki birim fiyatlar dikkate alınmak suretiyle fatura düzenlenir” hükmü yer almaktadır.

Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğini yürürlükten kaldırarak, 01/03/2003 tarihinde yürürlüğe giren, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 23. maddesinde ise; “Ödeme bildirimine ilişkin hatalar; hatalı sayaç okunması, yanlış tarife veya yanlış çarpım faktörü uygulanması, tüketim miktarı ve/veya bedelinin hatalı hesaplanması ya da mükerrer ödeme bildirimi düzenlenmesi gibi hususlardır. Hatalı bildirimlere karşı, müşteri tarafından fatura tebliğ tarihinden itibaren (1) yıl içerisinde perakende satış şirketine itiraz edilebilir. İtirazın yapılmış olması ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. İtiraza konu tüketim bedeli ile müşterinin bir önceki tüketim döneminde ödemiş olduğu tüketim bedeli arasındaki farkın yüzde otuzdan fazla olması durumunda müşteri, bir önceki dönem tüketim bedeli kadarını son ödeme tarihinden önce ödeyebilir. Bu durumda müşteriye 24. madde hükümleri uygulanmaz. İtiraz, perakende satış lisansı sahibi tüzel kişi tarafından başvuru tarihini izleyen en geç on iş günü içerisinde incelenerek sonuçlandırılır. İtirazın dağıtım şirketini ilgilendiren hususlarla ilgili olduğunun tespit edilmesi halinde, itiraz geliş tarihinden itibaren perakende satış lisansı sahibi tarafından iki iş günü içerisinde dağıtım şirketine iletilir. Dağıtım şirketi itirazın kendisine ulaştığı tarihten itibaren on iş günü içerisinde inceleme sonuçlarını perakende satış şirketine bildirir. İnceleme sonuçları perakende satış şirketi tarafından en geç üç iş günü içerisinde müşteriye yazılı olarak bildirilir. İnceleme sonucuna göre itirazın haklı bulunmaması hâlinde, itiraza konu tüketim bedelinin eksik tahsil edilen kısmı, müşteriden tahsil edilir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu iki madde birlikte değerlendirildiğinde; anılan hükümlerin, sayacın eksik tüketim kaydetmesi sonucu dağıtım şirketi lehine doğan alacaklarda, tüketimin hesaplanacağı süre konusunda bir sınırlama getirmediği, dolayısıyla gerek önceki yönetmelik gerekse de yürürlükte olan yönetmeliğe göre ödeme bildirimine ilişkin bu ve benzeri hatalar açısından, hatanın başlangıç tarihi itibariyle tüketimin hesaplanması gerektiği ortadadır.

Sayacın eksik (1/3) tüketim kaydetmesi nedeniyle davaya konu uyuşmazlığın doğduğu dosyadaki belgelerle sabittir. Davacı idare elamanları her ay sayaç mahalline gelerek sayaç okuması yapmaktadırlar. Sayacın gerilim sigortasının atık olmasını ve eksik kayıt yapmasını davacı elamanlarınında fark etmesi gerekirdi. Bu nedenle; kural olarak, davalı idarenin, kendisine düşen edimi ifada ihmal gösterdiği; dolayısıyla, 818 sayılı BK’nun 98/2. maddesi delaletiyle sözleşme ilişkilerine de uygulanması gereken BK’nun 44. maddesi (6098 sk. 114/2. maddesi delaletiyle 52. maddesi ) uyarınca müterafik kusurlu olduğu açıktır. (HGK'nun 22/05/2012 gün ve 2012/19-340 Esas, 2012/420 Karar, 13. HD'nin 19/01/2004 gün ve 2003/321 Esas, 2003/72 Karar sayılı ilâmlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.)

Ayrıca; bilirkişi raporunda; hesaplamaya, kayıp-kaçak, iletim, dağıtım ve perakende satış hizmeti bedellerinin ilave edilip edilmediği hususlarında da bir açıklık yoktur.

Davalı vekilinin temyiz dilekçesinde “heyetçe re’sen tespit edilecek sair bozma nedenlerininde nazara alınması gerektiği” yönündeki temyiz istemi gözetildiğinde; kayıp-kaçak, iletim, dağıtım ve perakende satış hizmeti bedellerininde, davacı idarenin tahakkuk bedeline ilave edilip edilmeyeceği ayrı bir uyuşmazlık konusudur.

Bu cümleden olarak; Dairenin 201/10/2014 tarih, 2014/7090 Esas, 2014/13588 Karar, 03/11/2014 tarih, 2014/7083 Esas, 2014/14256 Karar, sayılı ve diğer kararlarına göre;

Elektrik dağıtım şirketlerinin EPDK Kurul kararları ve tebliğleri çerçevesinde, elektrik kullanan abonelerin faturalarına yansıtarak aldıkları, kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim ve dağıtım bedellerinin elektrik enerjisi kullananlara (sanayî, ticarî ve mesken abonelerine) aktif tüketim bedeli dışında ek bir mâli yük ve külfet getirdiğini, oysaki; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 73. maddesi gereğince; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, nitekim elektrik faturalarına yansıtılan %2 TRT payının da kanunla getirildiği ve kanunun verdiği açık ve şeffaf yetkiye dayanarak tahsil edilmekte olduğu, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları çerçevesinde getirilen ve EPDK Kurul kararları ve tebliğleri gereğince alınan; kayıp-kaçak, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı, ayrıca Elektrik Piyasası Kanunun düşük maliyetli enerji temini ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasası oluşturulması ilkelerine uygun düşmediği,

Gerekçeleriyle; kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım, dağıtım ve sayaç okuma bedellerini, dağıtım şirketlerinin, elektrik abonelerin faturalarına yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Gerekçeleriyle; kayıp-kaçak, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım, dağıtım ve sayaç okuma bedellerini, dağıtım şirketlerinin, elektrik abonelerin faturalarına yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Ayrıca; kayıp-kaçak bedeli hakkında verilen ve Dairece de benimsenen HGK'nun 21/05/2014 gün ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararında da; elektrik enerjisinin nakli esnasında meydana gelen kayıp ile kaçak kullanılan elektrik bedellerinin abonelerden tahsili yoluna gitmenin, hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmayacağı, öte yandan, nihai tüketici olan abonenin; kayıp-kaçak bedeli gibi dağıtım şirketi tarafından faturalara yansıtılan; dağıtım bedeli, perakende satış hizmeti bedeli ve iletim bedelinin hangi miktarda olduğunu apaçık denetleyebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödediğini bilmesi, eş söyleyişle şeffaf bir hukuk devletinin vazgeçilmez unsurları olduğu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunca kanunun verdiği genel ve soyut yetkiye dayanarak çıkarılan yönetmelik, kurul kararları ve tebliğlerinin de, Elektrik Piyasası Kanununun temel amaçları ve ilkelerinden olan, şeffaflık ve düşük maliyetli enerji temini unsurlarını taşıdığının kabulünün mümkün olmadığı,

Gerekçeleriyle; kayıp-kaçak bedelinin faturalara yansıtılamayacağına karar verilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu; 21/05/2014 gün ve 2013/7-2454 Esas, 2014/679 Karar sayılı kararı ile (HGK’nun 17/12/2014 tarih, 2014/7-1884 Esas, 2014/1045 Karar sayılı ilâmı ile “Karar Düzeltme” yasa yolundanda geçen); elektrik enerjisini kaçak kullanmayan abonelerden kayıp-kaçak bedeli alınamayacağı içtihadında bulunmuştur. Dairede Genel Kurul kararındaki ilkeleride benimseyerek, kayıp-kaçak bedeli yanında, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim sistemi kullanım ve dağıtım bedellerinin de dağıtım şirketleri tarafından elektrik abonelerinden alınamayacağına karar vermiştir.

Bunlardan ayrı olarak; eksik kayıt nedeniyle, davacı kurumun geriye yönelik eksik tüketim faturası dışındaki fatura alacağının normal otomatik dönem tahakkuku olduğu dolaysıyla likit bir alacak kabul edilerek bu alacak yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmemeside doğru değildir.

Bunlardan ayrı olarak; eksik kayıt nedeniyle, davacı kurumun geriye yönelik eksik tüketim faturası dışındaki fatura alacağının normal otomatik dönem tahakkuku olduğu dolaysıyla likit bir alacak kabul edilerek bu alacak yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmemeside doğru değildir.

Hâl böyle olunca; mahkemece, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar gözetilerek, dosyanın aralarında uzman elektrik mühendislerinin de bulunduğu üç kişilik bilirkişi heyetine verilmesi, dava konusu elektrik bedeline kayıp-kaçak, dağıtım, iletim ve perakende satış hizmeti bedelleri dahil edilmeden hesaplama yapılarak, belirlenen tüketim bedelinden davacı şirketin müterafik kusuru nedeniyle 818 sayılı BK’nun 98/2. maddesi delaletiyle 44. maddesi (6098 sk. 114/2. maddesi delaletiyle 52. maddesi) uyarınca indirim de yapılması suretiyle alınacak rapor doğrultusunda davalının ödemesi gereken (bir başka deyişle davacının talep edebileceği) bedel tespit edilerek, eksik tüketim tahakkuku dışındaki fatura alacağı açısından icra inkar tazminatınada hükmedilerek, karar verilmesi gerekirken, eksik ve yetersiz bilirkişi raporu hükme dayanak yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 30.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/6469, Karar No: 2018/9568, Tarih: 30.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/6469 E.  ,  2018/9568 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin ... Belediye Başkanlığında halen çalıştığını, mesai saatlerinin çalışmasının yanında, hafta tatillerini de çalışarak geçirdiği, genel tatillerde ise dini bayramlarda da çalıştığını ancak fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, her bir alacak kalemi için ne kadar miktarda talepte bulunduğunu belirtmeksizin toplam 2.000,00-TL fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

17/02/2015 tarihli ıslah dilekçesinde ise, dava dilekçesindeki taleplerini tasrih ettiklerini beyan ederek, akdi ve yasal hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının talep ettiği alacak kalemlerinin işyeri kayıtları esas alınarak hesaplanmasını talep ettiklerini, davacının 2012 yılı hafta sonu fazla çalışmaları ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapmış olduğu çalışmalara ilişkin 293,72-TL ve 2013 yılında hafta sonu fazla çalışmalar ile ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki yapmış olduğu çalışmalara ilişkin 293,44-TL alacağının bulunduğu ve bu tutarların Belediye Mali Hizmetler Müdürlüğü emanet hesabında işçi alacağı olarak tutulduğunu beyan ederek, 2008 yılından dava açılan tarihe kadar olan taleplerin müvekkili belediye kayıtlarına göre belirlenmesini ve mahkemeye sunmuş oldukları tutarlar yönünden kabulünü istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, ıslah dilekçesindeki talepler dikkate alınarak dava kabul edilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, ıslah dilekçesindeki talepler dikkate alınarak dava kabul edilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davacı vekili dava dilekçesinde, iş Kanunu’nun 41-68 maddelerini dayanak göstererek 2.000,00-TL fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsillerini talep etmiş, 2.000,00-TL’nin kaç lirasının fazla mesai, kaç lirasının ulusal bayram ve genel tatil alacak için talep ettiğini açıklamamış, mahkemece de bu husus açıklattırılmadan yargılamaya devam edilmiş, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporundan sonra, davacı vekili 17/02/2015 harç tarihli “alacağımızı tasrih, ıslah ve artırım talebini içerir” başlıklı bir dilekçe vererek, dava dilekçesinde talep edilmeye akdi hafta tatili ücreti ile yasal hafta tatili ücretlerinden de söz ederek, fazla çalışma ücret talebini akdi ve yasal hafta tatili taleplerini sırasıyla 800,00-TL ve 800,00-TL olarak hasretmiş, bu aşamaya kadar miktarını belirtmediği ulusal bayram ve genel tatil alacak talebini ise 400,00-TL olduğunu belirtmiş ve sonrasında talep ettiği bu miktarları bilirkişi raporu doğrultusunda arttırdığını beyan etmiştir.

Öncelikle;

1- Davacı davasını açtıktan sonra mahkemece tensip yapılmış, 09/07/2014 tarihli “ön inceleme tensip tutanağı” ile aynen “Dosyanın rapor aldırılmak için bilirkişi ...’e tevdi edilmek üzere, ... Nöbetçi İş Mahkemesine talimat yazılmasına, bilirkişi içi 250,00-TL ücret takdirine” şeklindeki ara kararı ile taraflara delillerini bildirmek üzere süre verilmeden, taraf dilleri toplanmadan, ön inceleme duruşması yapılmadan ve duruşma günü belirlenmeden hiçbir ivedilik ve zaruret olmadığı halde bilirkişiye gönderilmiş, akabinde 09/01/2015 tarihli yine “tensip tutanağı” başlıklı tutanak ile duruşma günü belirlenmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 137 ve devamı maddelerinde ön inceleme müessesi düzenlenmiş, iş mahkemelerinin tabi olduğu basit yargılama usulüne ilişkin olarak da önce 320’nci maddede hüküm altına alınmıştır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanuna göre, hukuk mahkemelerinde ön inceleme yapılmadan tahkikata geçilemez. Taraf dilekçelerinde belirtilen getirtilmesi mümkün deliller toplanıp, tahkikat aşamasına geçildikten sonra bilirkişi incelemesi yapılabilir.

Mahkemece, bu usullere riayet edilemeden dosyanın bilirkişi incelemesine gönderilmesi hatalıdır. Mahkemece duruşmada dava dilekçesi dahi okunmamıştır. Ayrıca dosyanın bilirkişiye gönderilmesine ilişkin ara kararında, HMK’nun 273. maddesine uygun ara kararı kurulmaması ve bu maddeye uygun olmayan şekilde talimat yazılması hatalıdır.

Mahkemece, bu usullere riayet edilemeden dosyanın bilirkişi incelemesine gönderilmesi hatalıdır. Mahkemece duruşmada dava dilekçesi dahi okunmamıştır. Ayrıca dosyanın bilirkişiye gönderilmesine ilişkin ara kararında, HMK’nun 273. maddesine uygun ara kararı kurulmaması ve bu maddeye uygun olmayan şekilde talimat yazılması hatalıdır.

Davacının dava dilekçesindeki talebi fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil alacak talepleri olup, bilirkişi görev ve yetkisi olmadığı halde talep dışına çıkarak ve raporunda dava dilekçesinde ne istenildiğinin tam olarak anlaşılamadığı belirtildiği ve talep edilenlerden ulusal bayram ve genel tatil alacak talebi dışında akdi ve yasal hafta tatil alacak hesabını dava dilekçesinde hiç söz edilmediği halde Toplu İş Sözleşmesi hükümlerine göre yapmış ve fazla mesai alacak talebinin bulunmadığı belirtilmiştir.

Bilirkişinin talep edilmeyen alacakları hesaplaması Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 278/2 maddesi uyarınca tereddüttün giderilmesini istemeden talep edilmeyen kalemlerde hesap yapması usule aykırıdır.

2- Davacının “tasrih, ıslah ve artırım” başlıklı dilekçesine ilişkin değerlendirmeye gelince;

Mahkemece davacının farklı alacak kalemlerindeki toplam talebi her bir alacak kalemi açısından ayrıştırmaması ve dosyayı gelir gelmez bilirkişiye göndermesi ve bilirkişinin yukarıda belirtildiği şekilde talep dışı alacak kalemlerini hesaplaması sonucunda, davacı vekili talep ayrıştırması yapmış ve fazla mesai alacağının bulunmadığını anlayınca bu kez bilirkişinin görev yetkisi dışına çıkarak hesapladığı akdi ve yasal hafta tatili ücret alacaklarını hesaplanmayan fazla mesai alacağı yerine ikame etmiş ve bu işlemini de “alacağı tasrih” olarak adlandırmıştır.

Usul hukukumuzda "alacağın tasrihi" adı altında bir müessese yoktur. Dava dilekçesinde istenen bir alacak kaleminin yerine, başka bir alacak kalemini talep etmek ancak tam ıslahla mümkün olabilir. Ancak davacının yaptığı tam ıslah değildir.

Dairemiz uygulamasında ise, dava dilekçesinde talep edilmeyen bir alacak kaleminin ıslah dilekçesi ile yeni bir alacak kalemi olarak istenilmesi mümkündür. Ancak bu halde yeni istenen alacak kalemi, dava dilekçesinde istenen alacakların biri veya bir kısmının yerine ikame edilen alacak kalemi olarak değil ilk kez ıslahla istenen alacak kalemi olarak kabul edilmelidir.

Buna göre mahkemece yapılacak iş, ıslah dilekçesi dikkate alınarak, davacının ulusal bayram ve genel tatil alacağı için 400,00-TL, fazla mesai için 1.600,00-TL’nin dava dilekçesi ile talep edildiği, akdi ve yasal hafta tatili alacak taleplerinin ise ilk kez ıslah dilekçesiyle talep edildiği ve bu alacak kalemlerinin dava ile istenen fazla mesai alacağı talebinin yerine ikame edildiği kabul edilmeden, ıslah dilekçesinde artırılan miktarlar olduğu kabul edilerek (sırasıyla 2.858,50-TL ve 3.249,26-TL) ve bu taleplere ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülerek hüküm altına almak ve sübut bulmayan fazla çalışma alacak talebini reddetmektir.

Mahkemece yukarıda belirtilen usulü hatalar zinciri ile verilen kararın bozulması gerekmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre esasa yönelik temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2006/1600, Karar No: 2007/628, Tarih: 06.02.2007

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2006/1600 E.  ,  2007/628 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Sulh Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı ... tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

K A R A R

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle ... bedelinin BK.nun 366.maddesi hükmünce yapıldığı yıl mahalli rayiçlerine göre saptanmış bulunmasına göre davalı ...’in aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-Davalı ... yaptığını savunduğu 500,00 YTL’lik ödeme ile ilgili yazılı belge ibraz edememiş ve bu ödeme davacı tarafça kabul edilmediğinden kanıtlanamamış ise de, adı geçen davalı 04.02.2005 tarihli delil listesinde yasal deliller demek suretiyle yemin deliline de dayanmıştır. Bu durumda mahkemece ödeme iddiası ile ilgili davalı ...’e yemin teklifine hakkı olduğu hatırlatılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması doğru olmamış kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda 1.bentte yazılı nedenlerle davalı ...’nin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2.bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı ... yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı ...’e geri verilmesine, 06.02.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/17829, Karar No: 2013/1004, Tarih: 28.01.2013

**6. Hukuk Dairesi         2012/17829 E.  ,  2013/1004 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Ortaklığın giderilmesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davacı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, bir adet taşınmazın ortaklığının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi üzerine hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 320/4 bendi "Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava açılmamış sayılır" hükmü içermektedir.

Ortaklığın giderilmesine ilişkin davanın yargılaması sırasında; davacı vekilinin 17/12/2008 tarihli duruşmaya katılmamış olması nedeni ile HUMK 409 maddesi uyarınca dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verildiği, davacı vekilinin 19.12.2008 tarihli yenileme dilekçesi üzerine yargılamaya devam edildikten sonra davacı vekilinin 11/07/2012 tarihli duruşma için mazeret dilekçesi sunduğu, mahkemece mazeretin masrafsız ve belgesiz olduğu gerekçesiyle reddedildiği ve HMK 320/4 uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık 6100 sayılı HMK"nın 316/1-a bendi uyarınca basit yargılama usulünün uygulandığı Sulh Hukuk Mahkemelerinde 01.10.2011 tarihinden önce açılmış ve bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan davalarda 1086 sayılı HUMK'nun 409. maddesi mi yoksa 6100 sayılı HMK’ nın mad.320/4 bendinin mi uygulanacağı noktasındadır.

6100 sayılı HMK nun zaman bakımından uygulanma başlıklı 448 maddesi "Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır" hükmünü içermektedir. Buna göre somut olayda 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde yasanın 409/1 bendi bakımından tamamlanmış bir işlem sözkonusu olmadığından 6100 sayılı Yasanın uygulanma olanağı bulunmadığından anılan yasanın 320/4 bendinde belirtilen işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olma koşulunun gerçekleştiğinin kabulü mümkün değildir. Öte yandan dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği tarih olan 17.12.2008 tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK.'nun 409. maddesine göre davacının bir defadan fazla dosyayı takipsiz bırakması halinde açılmamış sayılmasına karar verileceği konusunda kazanılmış hakkı bulunduğu, her ne kadar usul hükümlerinin derhal uygulanırlığı sözkonusu ise de hukuka güven ilkesinin bir sonucu olarak davacının ilk yenilemeden sonra bir

defadan fazla takipsiz bırakılamayacağı kuralının 01.10.2011 tarihinden önce bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilen dosyalar için 6100 sayılı HMK nun yürürlük döneminde de uygulanması gerektiğinin kabulü gerekir.