muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/7639, Karar No: 2021/4753, Tarih: 03.06.2021

**11. Ceza Dairesi         2017/7639 E.  ,  2021/4753 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

2009 takvim yılında sahte olarak düzenlendiği iddia olunan faturaların ele geçirilememesi, aynı dönemde en son matrahlı KDV beyannamesinin Mart ayında verilmesi nedeniyle suç tarihinin 31.03.2009 olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

Sanık hakkında 213 sayılı VUK'nin 367. maddesi gereğince dava şartı olan mütalaanın, 2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçuna ilişkin olduğu, iddianameye konu 2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçu bakımından mütalaa bulunmadan hüküm kurulduğu anlaşılmış ise de; zamanaşımı, olumsuz bir muhakeme şartı olarak kovuşturmaya engel olduğundan, sanığa yüklenen 2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarının Kanun'daki cezasının türü ve üst sınırına göre, 5237 sayılı TCK'nin 66/1-e ve 67/4. maddelerinde öngörülen olağanüstü dava zamanaşımının suç tarihlerinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış, katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta, aynı Kanun’un 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının gerçekleşen olağanüstü dava zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddesi gereğince DÜŞMESİNE, 03.06.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2022/3235, Karar No: 2022/4452, Tarih: 13.04.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/3235 E.  ,  2022/4452 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : TESPİT

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi asıl ve birleşen dosya davacıları vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı ... Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi Anonim Şirketi (... A.Ş.) İsteminin Özeti:

Davacı vekili müvekkilinin şirketin ... merkezli olarak sınai ve tıbbi gaz üretim faaliyetleri ile dava konusu ... tesislerinde demir-çelik üretimi işi ile iştigal ettiğini, davalı Kurum müfettişlerince yapılan denetleme ve inceleme sonucunda ... adresinde sözleşmeye binaen yardımcı faaliyetler alanında yüklenici olarak faaliyet gösteren ...Bakım Onarım Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile müvekkili şirket arasında mevcut iş ilişkisinin ve buna bağlı hukuki durumun muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, müvekkili şirketin ana faaliyet konusunun demir çelik mamülleri üretimi olduğunu, şirketin organizasyonunun bunun üzerine oluştuğunu, üretim dışındaki faaliyetlerin ise yardımcı faaliyetler kapsamında bulunduğunu, ana işin konusu olmayan, üretimle ilgisi bulunmayan ...Bakım Onarım Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından yürütülen tahmil, tahliye, bakım ve onarım işlerinin yardımcı işlerden olduğunu, muvazaanın söz konusu olmadığını, fabrika sahasında tamamen ayrı ve bağımsız bir firma olan ...Bakım Onarım Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. çalışanlarının bakım ve onarım işlerini gerçekleştirdiğini, müfettiş raporunda çalışanların hangi haklarının kısıtlandığı yada ortadan kaldırıldığının, hangi işin asıl iş, hangi işin yardımcı iş olduğunun belirtilmediğini, yardımcı işleri yapan personelin yüklenici firmanın personeli olduğunu ileri sürerek 07/09/2016 tarih 76020743-667-37942 sayılı müfettiş raporunun iptalini talep etmiştir.

Birleşen dosya davacısı ...Bakım Onarım Demir Çelik Tahmil Tahliye Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi (...Ltd.Şti) İsteminin Özeti:

Birleşen dosya davacı vekili, müvekkili şirketin müfettiş raporu düzenlenen işyerinde tahmil, tahliye ile bakım ve onarım işlerini yaptığını, ana üretim alanı demir, çelik ve mamülleri olan firmada ana üretime dahil olmayan makine bakım-onarım işleri ile yeni üretilmiş mamüllerin tahmil, tahliye işlerini yani yardımcı işler sınıfındaki işlerini müvekkili şirket çalışanlarının gerçekleştirdiğini, rapordaki muvazaa tespitinin yanlış ve mesnetsiz olduğunu, raporda hangi işin asıl iş, hangi işin yardımcı iş olduğu yönünde ayrım yapılmadığını beyan ederek, 07/09/2016 tarih 76020743-667-37942 sayılı müfettiş raporunun iptalini talep etmiştir.

Davalı- Birleşen Dosya Davalısı ... Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle davanın ve birleşen davanın reddini talep etmiştir.

Davalı- Birleşen Dosya Davalısı ... Cevabının Özeti:

Davalı- Birleşen Dosya Davalısı ... Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle davanın ve birleşen davanın reddini talep etmiştir.

Davalı- Birleşen Dosya Davalısı ... Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle davanın ve birleşen davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davacı ... A.Ş. vekili ile davacı ...Ltd. Şti. vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, ... A.Ş.'den alt işverenlik sözleşmesi ile iş alan ...Ltd. Şti.'nin asıl işverenden bağımsız kendi organizasyonunun olmaması, alt işverenlik işçilerine emir ve talimatların ... A.Ş. yetkilileri tarafından verilmesi, ... A.Ş.ve ...Ltd. Şti. işçilerinin aynı alanda ve aynı işte aynı iş tanımı ile çalışmaları, asıl işveren-alt işveren çalışanı ayrımı yapılmaması, alt işveren işçilerinden bilgili ve işe yarayanların ihale dönemi bitiminde ... A.Ş. bünyesine alınması karşısında, davacı ile birleşen dosya davacısı arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna ilişkin mahkeme kanaatinin ve teftiş raporundaki tespitlerin yerinde olduğu gerekçesi ile davacıların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı ... A.Ş.vekili ile davacı ...Ltd. Şti.vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 23.11.2020 tarihli, 2020/6466 esas, 2020/16298 karar sayılı ilamı ile Mahkemece alt iş verene verilen işin asıl veya yardımcı iş olup olmadığı hususunda bir tespit yapılmadan, alt iş veren işçilerinin asıl iş veren işçileri ile aynı ortamda çalıştığından bahisle asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli kurulmadığı ya da muvazaaya dayandığının kabulünün doğru bulunmadığı, zira verilen işin yardımcı iş olması halinde asıl işveren ve alt iş veren işçilerinin aynı ortamda çalışmasına yasal bir engel bulunmadığı, bu nedenle eksik inceleme ile karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesinin esastan redde yönelik kararı bozularak ortadan kaldırılmış ve dosya incelenmek üzere İlk Derece Mahkemesine gönderilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince; Dairemizin bozma ilamına uyularak yapılan araştırma ve aldırılan bilirkişi raporu sonucunda; ... A.Ş.'den alt işverenlik sözleşmesi ile iş alan ...Ltd. Şti.'nin asıl işverenden bağımsız kendi organizasyonunun olmaması, alt işverenlik işçilerine emir ve talimatların ... A.Ş.yetkilileri tarafından verilmesi,her iki davacı şirket işçilerinin aynı alanda ve aynı işte aynı iş tanımı ile çalışmaları, asıl işveren-alt işveren çalışanı ayrımı yapılmaması, alt işveren işçilerinden bilgili ve işe yarayanların ihale dönemi bitiminde ... A.Ş. bünyesine alınması, ...Ltd. Şti. işçilerinin yaptıkları işlerin üretilen malın genel iş akışında, üretim akışında yer alması ve asıl iş niteliğinde olması, ...Ltd. Şti. işçilerinin yaptıkları işler olmadan üretimin devam etmesinin mümkün olmaması karşısında davacı ile birleşen dosya davacısı şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kanaatine varıldığı belirtilerek dava ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde asıl ve birleşen dosya davacılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

İlk Derece Mahkemesi tarafından Dairemizin 23.11.2020 tarihli, 2020/6466 esas, 2020/16298 karar sayılı araştırmaya yönelik bozma ilamına uyulmasına karar verilerek alt işverene verilen işin asıl mi, yardımcı iş mi olduğu hususunun belirlenmesi konusunda işyerinde inceleme yapılarak rapor düzenlenmek üzere aralarında insan kaynakları uzmanı, endüstri mühendisi ve hukukçu bilirkişinin bulunduğu üç kişilik bilirkişi heyetine dosya tevdi edilmiştir.

Gerekçe:

İlk Derece Mahkemesi tarafından Dairemizin 23.11.2020 tarihli, 2020/6466 esas, 2020/16298 karar sayılı araştırmaya yönelik bozma ilamına uyulmasına karar verilerek alt işverene verilen işin asıl mi, yardımcı iş mi olduğu hususunun belirlenmesi konusunda işyerinde inceleme yapılarak rapor düzenlenmek üzere aralarında insan kaynakları uzmanı, endüstri mühendisi ve hukukçu bilirkişinin bulunduğu üç kişilik bilirkişi heyetine dosya tevdi edilmiştir.

Bilirkişi heyetince 03.11.2021 tarihinde taraf vekillerinin katılımı ile işyerinde inceleme yapılmak istenmişse de davacı ...Ltd. Şti.'nin davacı ... A.Ş. nezdinde faaliyetine devam etmemesi nedeniyle fiili durum tespiti yapılamamış, ancak davacı ...Ltd. Şti. çalışanları iken daha sonra davacı ... AŞ. kadrosuna geçen Serkan Tiryaki, Uğur Arslan ve Mehmet Aydıngöz isimli işçiler ile üretim alanında, Fatih Murat Karataş isimli işçi ile ise telefonda görüşülmek suretiyle alınan ifadelerle davaya konu ... İş Müfettişleri tarafından hazırlanan raporda yer alan tespitler, davacı şirketler arasında yapılmış olan hizmet alım sözleşmesi ve ... AŞ. ... Tesislerinde yapılan iş birlikte değerlendirildiği belirtilerek; ... A.Ş. ve ... Ltd. Şti. arasındaki 01.01.2016-31.12.2016 dönemi kapsayan ... A.Ş.’nin ... Tesislerine ilişkin hizmet alım sözleşmesinde alt işverene verilen görevlerin; “yükleme, boşaltma, istifleme, paketleme ve ilgili işler, bakım onarım işleri, montaj, demontaj ve temizlik işleri, ayrıca verilecek ek işler” olarak gösterildiği, ... müfettişleri tarafından hazırlanan 23.06.2016 tarihli raporda ise ...Ltd. Şti’ye bağlı çalışan işçilerin ... A.Ş. ... üretim tesislerinde yaptıkları işlerin, “Hadde 1 ve 3 paketleme kısımlarında”; haddehaneden yeni çıkmış ve ızgaraya soğumak üzere düşmüş demir çubukların bozuk istifliyse istif düzeltimi, demir çubukların sayımı, kısa demir çubukların uzunlardan ayrılması,kesimden kalan kırpıntıların toplanması, kalite işareti amaçlı boyama, etiketleme, tırlara yüklenmesi,”Hadde 2 paketleme kısmında”; kangal olarak isimlendirilen demir tel sargıların başında bozuk olan kısımlar varsa makasla kesme, kesim sonucu oluşan kırpıntıların toplanması, paketleme ve yükleme işlemleri şeklinde tespit edildiği, bu kapsamda işyerinde yürütülen asıl iş gözetildiğinde ...Ltd. Şti işçilerinin, ... A.Ş. ... Üretim Tesisinde üretim sürecinde yapılması gerekli bulunan işlerde çalıştıkları, üretim akışının düzgün olması, istenen kalitede ve sayıda mamul çıkışının sağlanması için gerekli olan bu işler olmadan üretimin istenen miktar ve kalitede olmayacağı, üretilen mamulün sevkiyatının sağlanamayacağı, bu nedenle ...Ltd. Şti. işçilerinin yaptıkları işlerin yardımcı işler ya da işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler olmadığı, asıl iş niteliğinde olduğu kanaatine varıldığı ifade edilmiş olup, İlk Derece Mahkemesi tarafından da heyeti raporu doğrultusunda asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

Ne var ki, ... iş müfettişlerinin raporunda yer alan tespitler, bilirkişi heyet raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı ... A.Ş. ... Üretim Tesisinde yürütülen ana faaliyet konusunun hurda demir çelik malzemelerin yüksek ısıdaki hadde fırınlarında eritilerek işlenmesi suretiyle inşaat demiri, çubuk, tel, sac gibi çeşitli mamüllerin üretilmesi olduğu,davacı ... A.Ş. ile birleşen dosya davacısı ...Ltd. Şti. arasında 01.01.2016-31.12.2016 dönemi kapsayan ... A.Ş.’nin ... Tesislerine ilişkin hizmet alım sözleşmesinin konusunun ise “yükleme, boşaltma, istifleme, paketleme ve ilgili işler, bakım onarım işleri, montaj, demontaj ve temizlik işleri, ayrıca verilecek ek işler” olarak gösterildiği, ...Ltd.Şti’nin 23.06.2016 olan teftiş tarihi itibariyle hizmet alım sözleşmesi kapsamında 48 işçisinin çalıştığı, işçilerin yaptığı “istifleme, paketleme ve yükleme” niteliğinde olduğu anlaşılan işlerin, işyerinin ana faaliyet konusu olan “demir çelik mamulleri üretimi” kapsamında yer almadığı, yardımcı işlerden olduğu, bu işlerin hizmet alımı suretiyle alt işverene yaptırılmasında ise yasaya aykırı bir durum bulunmadığı anlaşılmakla, aksi yöndeki hatalı değerlendirme ile davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetli bulunmadığından, karar bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 13.04.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2023/2124, Karar No: 2023/5734, Tarih: 28.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/2124 E.  ,  2023/5734 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2022/2574 E., 2022/1661 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemleriinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı 16.07.2020 tarihli 2020/6742 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.

2. Mersin 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.06.2021 tarihli ve 2020/247 Esas, 2021/247 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri, dördüncü fıkrası uyarınca 27 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bendleri ve beşinci fıkrası uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 07.04.2022 tarihli ve 2022/491 Esas, 2022/662 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik o yer Cumhuriyet savcısı, sanık müdafii, katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının kabulüyle hükümlerin

3. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 07.04.2022 tarihli ve 2022/491 Esas, 2022/662 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik o yer Cumhuriyet savcısı, sanık müdafii, katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının kabulüyle hükümlerin

özetle; sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediğine dair usulune uygun açılmış bir dava bulunmamasına rağmen, Mahkemece 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bentleri ve beşinci fıkrasının uygulanma ihtimaline binaen sanığa ek savunma hakkı verilerek sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi ile ''Mersin Şehir Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 12/06/2020 tarihli rapora göre; mağdurun anal muayenesinde herhangi bir livata izine rastlanmadığı, rektal tuşede anal sfinkter normal olarak değerlendirildiği, sanığın soruşturma aşamasında alınan savunmasında mağdurun ayaklarını ve bacaklarını okşadığını beyan ettiği, yine soruşturma aşamasında tutulan 12/06/2020 tarihli tutanakta da mağdurun poposuna sürttüğünü beyan ettiği, kovuşturma aşamasında tanık olarak dinlenen tercüman Halil Bozkurt'un da tutanak içeriğini doğrulayarak tekrarladığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanık hakkında TCK'nın 103/2-2.cümle, 103/4 maddeleri yerine çocuğun basit cinsel istismarı suçundan dolayı TCK'nın 103/1-1.cümle, 103/1-3.cümle, 103/4 maddeleri uyarınca cezalandırılması yoluna gidilmesi gerektiği'' nedenleriyle bozulmasına ve dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı 08.06.2022 tarihli 2022/9207 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kamu davası açılmıştır. Açılan dava dosyasının aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunması nedeniyle 2022/217 Esas sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verilmiştir.

5. Mersin 4. Ağır Ceza Mahkemesinin bozma üzerine verilen 16.06.2022 tarihli ve 2022/217 Esas, 2022/297 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, dördüncü fıkrası uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bentleri ve beşinci fıkrası uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve aynı Kanun'un 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

6. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin 23.11.2022 tarihli ve 2022/2574 Esas, 2022/1661 Karar sayılı kararı ile anılan hükümlere yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

6. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin 23.11.2022 tarihli ve 2022/2574 Esas, 2022/1661 Karar sayılı kararı ile anılan hükümlere yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sübuta, mahkumiyete yeterli somut delil olmadığına, eksik incelemeye, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, sanığın ön görüşme raporunun dayanak gösterilerek cezalandırılmasının usule aykırı olduğuna, takdiri indirim maddesinin uygulanmamasına ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığın üst hadden takdiri indirim maddesi uygulanmaksızın cezalandırılması gerektiğine ve vekalet ücretine ilişkindir.

C. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi

Suç vasfına ve alt sınırdan hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Bölge Adliye Mahkemesinin Bozması Sonrası İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece; ''Cinsel istismar suçu yönünden yapılan değerlendirmede;

İddia konusu olayın; olay günü sanığın parkta gördüğü kuşları sevdiğini söyleyen mağduru, kuş vereceğini söyleyerek hileli hareketlerle evine götürmesi, burada mağdura bıçak göstermek suretiyle kendi pantolonunu ve mağdurun pantolonunu indirerek mağdurun anal bölgesine cinsel organını sürtmesi yine mağdurun ayaklarını ve bacaklarını okşaması şeklinde gerçekleştiği tüm dosya kapsamı itibariyle sabit görülmüştür.

Her ne kadar sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmışsa da; Adana Bölge Adliye Mahkemesinin ilamı da gözetildiğinde katılan mağdur ... ... hakkında Mersin Şehir Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen 12/06/2020 tarihli rapora göre; mağdurun anal muayenesinde herhangi bir livata izine rastlanmadığı, rektal tuşede anal sfinkter normal olarak değerlendirildiği, sanığın soruşturma aşamasında alınan savunmasında mağdurun ayaklarını ve bacaklarını okşadığını beyan ettiği, yine soruşturma aşamasında tutulan 12/06/2020 tarihli tutanakta da mağdurun poposuna sürttüğünü beyan ettiği, kovuşturma aşamasında tanık olarak dinlenen tercüman Halil Bozkurt'un da tutanak içeriğini doğrulayarak tekrarladığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan cezalandırılması gerektiği noktasında mahkememizde tam bir vicdani kanaat hasıl olmuştur.

Her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamaları kabul etmemişse de; aralarında husumet olmayan mağdurun sanığa iftira atmasını gerektirecek bir durumun olmadığı, sanığın aşamalarda değişen, çelişen ve tutarsız savunmalarda bulunduğu, nitekim yakalandığı zaman kolluk tarafından yapılan ön görüşmede üzerine atılı suçlamayı kabul ettiği, buna ilişkin tutanak tutulduğu, mahkememizce tutanakta imzası bulunan tercümanın ve kolluk görevlilerinin tanık olarak dinlendiği ve tutanak içeriğini doğruladıkları, yine tanık ...'in soruşturma aşamasında alınan beyanında sanığa eve gelen mağdurun annesi

katılandan ve mağdurdan bahsettiğinde sanığın hal ve hareketlerinin değiştiğini ve korkmaya, panik yapmaya başladığını beyan ettiği de dikkate alındığında sanığın aşamalarda değişen, çelişen ve tutarsız savunmalarının kendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu değerlendirilerek sanığın bu savunmalarına itibar edilmemiş ve dosya kapsamındaki diğer delillere üstünlük tanınmıştır.

Yukarı birinci paragrafta gösterilen şekilde oluştuğu kabul edilen eylemin; sanığın kastı, suçun işleniş biçimi, mağdurun suç tarihinde 12 yaşından küçük oluşu ve tüm dosya kapsamı göz önüne alındığında suç tarihinde yürürlükte olan TCK nun 103/1-a maddesi yollaması ile 103/1 3. cümle maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacağı takdir ve kanaati ile sanığın bu madde gereğince cezalandırılması cihetine gidilmiştir.

Sanığın atılı suçu mağdura bıçak göstererek "konuşma" demek suretiyle mağdura karşı cebir, tehdit ve silah kullanarak işlediği sabit olduğundan TCK'nun 103/4 maddesinin tatbiki suretiyle cezasında arttırım yapılmıştır.

Sanığın, küçük yaştaki mağdur üzerinde yarattığı olumsuzluklar, fiilden sonraki davranışları ve yargılama sürecindeki davranışları göz önünde bulundurularak mahkememizce uygulanmasını gerektirir olumlu sebep bulunmadığından sanık hakkında TCK'nun 62/1 maddesinin tatbikine yer olmadığına da karar verilmiştir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden yapılan değerlendirmede;

TCK'nun 109. maddesinin 2. fıkrasına göre kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun "nitelikli" halinin; mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğüne haksız şekilde müdahalede bulunulması, haksız eylemde bulunanın bu eylemini yerine getirirken mağdura, fiziken müdahalesi şeklindeki "cebir"i, manevi baskıyı içeren "tehdit"i araç olarak kullanması veya mağdurun hile ile iradesinin sakatlanması suretiyle işlenmesi mümkündür. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılmanın uzun ya da kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır.