muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2020/370, Karar No: 2024/158, Tarih: 22.05.2024

Bununla birlikte failin cezalandırılabilmesi için norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç ya da suç tarihinden sonra yapılan değişiklik sonrası haksız bir menfaat sağlanması” gerekmektedir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde, 6086 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin gerekçesinde de; "bu suçun oluşabilmesi için, objektif cezalandırılabilme şartı olarak, görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması gerekmektedir" biçiminde vurgulanmış, öğretide ise; “TCK’nın 257. maddesinde yer alan görevin gereklerine aykırı davranışın cezalandırılabilmesi, kişinin mağduriyetine, kamunun zararına neden olmasına ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanmasına bağlı tutulmuştur. Bu hususlara yol açmayan bir hareket, görevin gereklerine aykırı ve suç olsa da bu hüküm kapsamında yaptırıma bağlanamaz.” (M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 14. Bası, s. 998) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat kavramlarının açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat kavramlarının açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir" şeklinde açıkça vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyeceği, mağduriyet kavramının ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s.911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.772; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Kişilere haksız kazanç sağlanmasını da içine alan kişilere haksız menfaat sağlanması da, bir başkasına hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanması olarak ifade edilebilecektir.

Kamunun zarara uğraması ile ilgili olarak madde gerekçesinde “ekonomik bir zarar ifadesine vurgu yapılmıştır. Bu kavramla ilgili olarak 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde ise; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Kütahya Evliya Çelebi Devlet Hastanesinde beyin ve sinir cerrahı olan sanığın, bel fıtığı teşhisi sonrasında ölenin ameliyatına karar verdiği, ameliyat sırasında fıtığı tedavi ettikten sonra ameliyat sahasını kapatmak üzereyken ölenin tansiyonunun hızla düştüğünü ve kalp ritim hızının bozulduğunu belirlediği, bu nedenle işlemi hemen sonlandırarak öleni sırt üstü yatar pozisyona getirdiği, sanık ile anestezi uzmanının ölene birtakım müdahalelerde bulunmalarına karşın cevap alamadıkları, sanığın operasyon sırasında ve operasyon alanı kapatılırken olağan kanamalar dışında anormal bir kanama olmadığını ve büyük damar yaralanmasını gerektirecek bir belirti bulunmadığını düşünmesi nedeniyle ölene daha etkili ilaçlar verildiği, kalp masajı, ekstra damar yolu açılması ve kan sayımı işlemlerinin ardından ölene kan bankasından kan takviyesi yapılarak kardiyoloji uzmanının durumdan haberdar edildiği, kardiyoloji uzmanınca EKO yapılmasından sonra durumun akciğer ambolisinden kaynaklanmadığının kesinleştiği, ancak bu sırada ölenin karnındaki şişliğin artması üzerine bu kez genel cerrahi uzmanına haber verildiği, yapılan muayenede ölende büyük damar yaralanmasına bağlı olarak karın arka duvarı ve içerisinde aktif kanama bulunduğunun tespit edilmesi sebebiyle kalp damar cerrahına haber verildiği, genel cerrahi uzmanının baskı yaparak durdurduğu kanamanın kalp damar cerrahı tarafından kontrol altına alındığı ve yara bölgesinin dikilerek kapatıldığı, yaklaşık 30-40 dakika süren bu sürecin ardından ölenin kalbinin atmaya başladığı ve tansiyonunun yükseldiği, ameliyatı sonlandırılarak yoğun bakıma alınan ölenin iki gün sonra hayatını kaybettiği anlaşılan olayda;

Dosyada mevcut Adli Tıp Kurumu raporları ile diğer delillerden, ölenin hastaneye müracaatı üzerine gerekli tetkiklerin yapıldığının, hastalık tanısının doğru bir şekilde konulduğunun, konsültasyonun yapılarak tıbbi ve cerrahi girişimlerde bulunulduğunun ve takiplerinin düzenli olarak gerçekleştirildiğinin anlaşılması, buna karşın mevcut Adli Tıp Kurumu raporları ve Yüksek Sağlık Şurası kararına göre ölümün bel fıtığı operasyonu sırasında meydana gelen büyük arter yaralanması sonucu batın içi kanama ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olması ve 16.05.2017 tarihli ve 271-278 sayılı Ceza Genel Kurulu kararında komplikasyonun, doktorun müdahale sırasında bilgi, beceri ve deneyim eksikliği olmaksızın standart uygulamayı, doğru teşhis ve tedaviyi özenli bir şekilde gerçekleştirmesine rağmen öngörülemeyecek ve engellenemeyecek şekilde ortaya çıkan, hekimliğin kötü uygulanmasından kaynaklanmayan zarar doğurucu durumları ifade ettiğine yer verilmesi karşısında, TCK’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasındaki tanım da gözetildiğinde sanığın öngörülmesi mümkün olmayan komplikasyondan kaynaklanan ölüm neticesi sebebiyle taksirle hareket ettiğinden söz edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakla birlikte bel fıtığı ameliyatlarında cerrahi komşuluğu sebebiyle damar yaralanmalarının bilinen ve akla ilk gelecek komplikasyonlardan biri olduğunun sanık tarafından dosyaya sunulan makaleler ile idari tahkikat idari soruşturma sırasında alınan tıbbi görüş içerir rapordan da anlaşıldığı ve oluşa uygun olan Yüksek Sağlık Şurasının 20.09.2013 tarihli kararında belirtildiği üzere sanığın komplikasyon sırasında büyük arter yaralanmasına hemen müdahale etmesi gerekirken kardiyoloji, kalp damar cerrahisi ve genel cerrah uzmanlarını çağırmak ve ameliyat sırasında EKO yaptırmak suretiyle ölene zaman kaybettirdiği, böylelikle de hekimlik görevinin gereklerini yapmakta gecikme göstererek ölenin mağduriyetine sebebiyet verdiği anlaşıldığından, eyleminin TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Ulaşılan sonuç karşısında sanığa yüklenen görevi kötüye kullanma suçu yönünden dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi de gerekmiştir.

Sanığa yüklenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun yaptırımı TCK’nın 257/2. maddesinde 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüş olup, aynı Kanun'un 66/1-e maddesi gereğince bu suça ilişkin asli dava zamanaşımı sekiz yıldır.

Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve suç tarihinin 04.05.2011 olduğu eylemle ilgili olarak, sanık hakkında dava zamanaşımını kesen en son işlem 10.01.2013 tarihli sanığın sorgusu olup sekiz yıllık dava zamanaşımı süresi, Ceza Genel Kurulunun inceleme tarihinden önce 10.01.2021 tarihinde dolmuş bulunmaktadır.

Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve suç tarihinin 04.05.2011 olduğu eylemle ilgili olarak, sanık hakkında dava zamanaşımını kesen en son işlem 10.01.2013 tarihli sanığın sorgusu olup sekiz yıllık dava zamanaşımı süresi, Ceza Genel Kurulunun inceleme tarihinden önce 10.01.2021 tarihinde dolmuş bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, gerçekleşen dava zamanaşımı nedeni ile bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün bulunduğundan, TCK'nın 66/1-e ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının dava zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak yukarıda yer verilen mevzuat ve teorik açıklamalar sorunun anlaşılması ve çözümlenmesi için yeterli olduğundan önemli görülen vurgulamalar dışında tekrar edilmeleri gereksiz görülmüştür. Keza taksirli suçlar bağlamında hekimin cezai sorumluluğuna dair yapılan belirlemelerde de kural olarak hukuken bir sorun bulunmamaktadır.

Ancak zikredilen mevzuat ve teorik açıklamaların, sübutunda ve icra tarzında ihtilaf bulunmayan somut olaya/maddi vakıaya uygulanması aşamasında ulaşılan sonuçlara, özellikle sanığın eyleminin TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağının kabulü yönüyle katılmak mümkün olmamıştır. Şöyle ki:

1. Evvela Özel Dairenin ve sayın çoğunluğun kabulüne göre ayrıntılarına ilgili bölümde yer verilen Adli Tıp Kurumu raporları ile Yüksek Sağlık Şurası kararında ölümün bel fıtığı operasyonu sırasında meydana gelen büyük arter yaralanmasına bağlı batın içi kanama ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiğinin saptanmasına ve Yüksek Sağlık Şurasının 20.09.2013 tarihli kararında belirtildiği üzere sanığın komplikasyon sırasında büyük arter yaralanmasına hemen müdahale etmesi gerekirken kardiyoloji, kalp damar cerrahisi ve genel cerrah uzmanlarını çağırmak ve ameliyat sırasında EKO yaptırmak suretiyle ölene zaman kaybettirdiği, böylelikle de hekimlik görevinin gereklerini yapmakta gecikme göstererek ölenin mağduriyetine sebebiyet verildiğinin kabul edilmesine nazaran, sanığın eylemi/tıbbi müdahalesi ile ölüm sonucu arasında illiyet bağının bulunduğu, objektif isnadiyet bakımından da tartışılacak bir sorundan bahsedilemeyeceği apaçık ortadadır. Sanığın sorumluluğunun belirlenmesine ilişkin raporlar arasındaki çelişkiler nedeniyle alınan Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun 29.09.2016 tarihli raporu karşısında sanığa kusur atfedilemeyeceğinde de kuşku bulunmamaktadır.

Şu hâlde, hekimin tıbbi müdahalesi ile meydana gelen netice arasında illiyet bağının bulunmadığı, neticenin objektif olarak sanığa/sanığın tıbbi müdahalesine isnat edilemediği durumlarda taksirli suçtan sorumlu tutulmayan sanığın eyleminin, TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu yönündeki uygulamanın hukuken tartışmaya açık olmakla birlikte, münhasıran netice ile illiyet bağı taşıyan ve hukuken tek kabul edilen fiilden/tıbbi müdahaleden tamamen ayrı ve sonuca tesiri bulunmayan ve fakat ek olarak netice dışında objektif cezalandırılma şartlarından birini de barındıran durumlara ilişkin olduğu gözetildiğinde Yüksek Genel Kurulun 09.12.2014 tarihli ve 103-552 sayılı içtihadının somut olaya örnek teşkil etme imkânı bulunmamaktadır.

2. Keza, ölenin hastaneye müracaatı üzerine gerekli tetkiklerinin yapıldığının, hastalık tanısının doğru bir şekilde konulduğunun, gerekli konsültasyon ve tetkiklerin yapılarak tıbbi ve cerrahi girişimlerde bulunulduğunun ve takiplerinin düzenli olarak gerçekleştirildiğinin anlaşılması, buna karşın mevcut Adli Tıp Kurumu raporları ve Yüksek Sağlık Şurası kararına göre ölümün bel fıtığı operasyonu sırasında meydana gelen büyük arter yaralanması sonucu batın içi kanama ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olması ve 16.05.2017 tarihli ve 271-278 sayılı Ceza Genel Kurulu kararında komplikasyonun, doktorun müdahale sırasında bilgi, beceri ve deneyim eksikliği olmaksızın standart uygulamayı, doğru teşhis ve tedaviyi özenli bir şekilde gerçekleştirmesine rağmen öngörülemeyecek ve engellenemeyecek şekilde ortaya çıkan, hekimliğin kötü uygulanmasından kaynaklanmayan zarar doğurucu durumları ifade ettiğine yer verilmesi karşısında, TCK’nın 22/2. maddesindeki tanım da gözetildiğinde sanığın öngörülmesi mümkün olmayan komplikasyondan kaynaklanan ölüm neticesi sebebiyle taksirle hareket ettiğinden söz edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakla birlikte bel fıtığı ameliyatlarında cerrahi komşuluğu sebebiyle damar yaralanmalarının bilinen ve akla ilk gelecek komplikasyonlardan biri olduğunun sanık tarafından dosyaya sunulan makaleler ile idari tahkikat idari soruşturma sırasında alınan tıbbi görüş içerir rapordan da anlaşıldığı ve oluşa uygun olan Yüksek Sağlık Şurasının 20.09.2013 tarihli kararında belirtildiği üzere sanığın komplikasyon sırasında büyük arter yaralanmasına hemen müdahale etmesi gerekirken kardiyoloji, kalp damar cerrahisi ve genel cerrah uzmanlarını çağırmak ve ameliyat sırasında EKO yaptırmak suretiyle ölene zaman kaybettirdiği, böylelikle de hekimlik görevinin gereklerini yapmakta gecikme göstererek ölenin mağduriyetine sebebiyet verdiği anlaşıldığından, eyleminin TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu yönündeki kabul şu nedenlerle hukuken sorunludur:

a. TBMM Adalet Komisyonunun 5237 sayılı TCK Tasarısı'na ilişkin raporunda yer aldığı üzere, kanuna dayanak teşkil eden suç siyaseti ile güdülen amaca ulaşabilmek için uyulması gereken ana (felsefi) ilkeler; kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve hümanizm ilkesidir. Kusur ilkesi, evvela işlediği fiilden dolayı kusurlu olmayan bir kimseye ceza verilemeyeceğini ifade eder. Böylece yeni kanunla objektif ve/veya kolektif sorumluluk uygulamalarından da vazgeçilmiştir.

b. Ceza hukukunun konusu, mutlaka bir hukuki değeri/hakkı koruyan davranış normlarını ihlal etmesi nedeniyle haksızlık oluşturan iradi insan fiilleridir. Dolayısıyla suçun manevi unsuru/haksızlık unsuru olarak, kast ve taksirden bahsedildiğinde mutlaka iradi bir insan davranışından söz edilmiş olur. Ancak her iradi insan davranışından kaynaklanan haksızlık suç olarak düzenlenmemiştir, düzenlenemez de. Zira yaradılışı itibarıyla evrenle koşut biçimde kişisel olarak tekamüle meyyal ve bu suretle hem kendini gerçekleştirmek/fıtratında mündemiç potansiyelini ortaya çıkarmak hem de toplumsal terakkiye katkı sunmak arzusunda olan ve fakat tarihi süreç itibarıyla da sürekli bu yolda mücadeleye mecbur kalan insanın haksızlık telakki edilen her davranışının suç kabul edilmesi ne bilimseldir ne de hümanizmin değerleri ile bağdaşır. Tıp bilimi de zorunlu olarak bu anlayışın hâkim olduğu bir zeminde gelişebilir. Yargı mercileri adalet ve hak temelinde geliştireceği içtihadlarını, tıp hukuku bağlamında hastanın kişisel varlığını koruma ve kendi geleceğini tayin etme hakkı (Anayasa'nın 17. maddesi, TCK'nın 26/2. maddesi ve 1219 sayılı Kanun'un 70. maddesi) ile hekimin görevini icra (TCK'nın 26/1. maddesi ile 1219 sayılı Kanun'un 1, 15, 25 ve 26. maddeleri) ve toplumsal üstün yarar hakları arasında adil ve kamu vicdanında ma'kes bulan bir denge üzerine inşa etmelidir. Bu cümleden olarak, gerektiğinde aydınlatılmış onama dayalı rızanın bulunduğu hâllerde, tıp biliminin ve mesleğin güncel kurallarına uygun hekim müdahalelerinin, sonucundan bağımsız olarak hukuka aykırı olmaması nedeniyle suç teşkil etmeyeceği tartışmadan vareste olmalıdır.

c. Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (TCK'nın 21/1. maddesi). Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır. Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir (TCK'nın 22/1-2. maddesi).

c. Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (TCK'nın 21/1. maddesi). Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır. Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir (TCK'nın 22/1-2. maddesi).

d. TCK'nın 'Görevi kötüye kullanma' başlıklı 257/2. maddesinde düzenlenen suçun tipik eylemi, '[Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında] görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstermek...'tir. Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü'ne göre ihmal; 'yapmama, savsama' anlamına gelmektedir. Gecikme ise; işin, yapılması gereken zaman geçtikten sonra yapılmasıdır. Gerçek ihmali bir suç olması itibarıyla bu suç, kamu görevlisinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla ya da geciktirerek yapmasıyla oluşur. Kamu görevlisi, görev alanına giren, yapmakla mükellef olduğu işi, bilerek ve isteyerek; ya hiç yapmamak ya da geciktirmek suretiyle emredici norma aykırı davranmaktadır. Her hâlükârda tipik eylemin ihmali, pasif bir eylem olduğu unutulmamalıdır. Bu nedenle görevin icrası kapsamında gerçekleştirilen icrai davranışın öngörülen nitelikleri taşımadığı, özensiz ve önlemsiz olarak yapıldığı iddiasına dayanılan hâllerin bu fıkra kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır. Yani anılan suç, ihmali davranışla ve fakat kasten işlenebilen bir suçtur. Bu nedenledir ki, ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu ile özensizlik ve önlemsizlikten kaynaklanan taksirli hareketin birbirine karıştırılmaması gerekir. Görevin gerekleri kavramının, hukuk düzeninin kamu görevlisine yerine getirmesini emrettiği davranışlar olduğunda kuşku yoktur. Kamu görevlisi bir hekim ise görevin gerekleri kavramından, tıp biliminin kurallarına uymak yükümlülüğü anlaşılacaktır. Objektif cezalandırılma şartları bakımından ise yukarıda yer verilen açıklamalar yeterlidir.

e. Hukuki anlamda bir fiille ilgili olarak aslında tek ceza normunun uygulanması mümkün olmakla birlikte görünüşte nomların ve dolayısıyla suçların çokluğu söz konusu olduğunda 'görünüşte içtima' kurumundan söz edilir. Bu cümleden olarak, 'genel norm-özel norm', 'tali norm-asli norm', 'tüketen norm- tüketilen norm' ilişkilerinde öngörülen ceza miktarlarına da bakılmaksızın; özel norm, genel norma, tüketen norm, tüketilen norma, asli norm, tali norma takaddüm eder. Yeter ki her iki norm da aynı hukuki değeri koruyor olsun ve haksızlığın manevi unsuru (kusurun tipi) olarak aynı türden bulunsun (İzzet Özgenç-Cumhur Şahin, 'Kamu Görevinin Kötüye Kullanılması Suçu Üzerine Düşünceler' Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 6, S. 1-2, Haziran-Aralık 2002).

Normlar çatışması yalnızca aynı kusur tipleri bakımından söz konusu olabilir. Başka deyişle görevin gereğine bilerek ve isteyerek ihmali-pasif hareketle aykırı davranılması hâlinde eylem TCK'nın 257/2. madde ile birlikte kasten öldürme veya yaralamanın ihmali hareketle işlenmesi suçlarını (TCK'nın 83 ve 88. maddeleri) ihlal edebilir, ihmali hareketin özen yükümlülüğüne aykırılık biçiminde (taksirle) gerçekleşmesi durumunda ise eylem kasıtlı olmadığı için yalnızca taksirle ölüme veya yaralamaya neden olma suçları (TCK'nın 85 ve 89. maddeleri) oluşur (Hasan Tahsin Gökcan, 'Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet-İrtikap-Rüşvet ve Denetim Görevini İhmal Suçları', Adalet Yayınevi, Ankara 2002, s. 206; Hasan Tahsin Gökcan, 'Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk', Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, s. 1215).

f. Madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere, TCK'nın 'Görevi kötüye kullanma' başlıklı 257. maddesi, genel, tali ve tamamlayıcı bir normdur ve gerek icrai, gerekse ihmali davranışla olsun kastla işlenen bir suç olması nedeniyle aynı eylem yine icrai ya da ihmali davranışla ve fakat kastla işlenen ve özel norm niteliğinde olan bir suçu oluşturduğunda uygulanma kabiliyetini kaybeder. Önemle vurgulamak gerekiyor ki, kastla işlenen 'ihmali davranışla görevi kötüye kullanma' suçu ile özensizlik ve önlemsizlikten kaynaklanan taksirli hareketin birbirine karıştırılması nedeniyle, eylemin taksirli suçu oluşturmadığı hâllerde genel, tali norm olan TCK'nın 257. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen görevde yetkiyi ihmal suretiyle kötüye kullanma suçunu oluşturduğunu söylemek, hukuk ve mantık kuralları müvacehesinde ciddi sorunlar barındıran bir yaklaşımdır.

g. Diğer taraftan Özel Daire ile Genel Kurulun, sanığın öngörülmesi mümkün olmayan komplikasyondan kaynaklanan ölüm neticesi sebebiyle taksirle hareket ettiğinden söz edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakla birlikte hekimlik görevinin gereklerini yapmakta gecikme göstererek ölenin mağduriyetine sebebiyet verdiği gerekçesiyle, eyleminin TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu yönündeki kabulü, kamu görevlisi olan hekimlerle, özel hastane hekimleri arasında izahı kabil olmayan hukuki sonuçlar doğuracaktır. Mesela somut olayda sanık, özel hastanede çalışması nedeniyle kamu görevlisi sayılmayacağı için TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen ve failin kamu görevlisi olmasını ön şart olarak öngören özgü suç niteliğindeki ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan da sorumlu tutulamayacaktı.

Açıklanan nedenlerle Yerel Mahkemenin direnme kararındaki gerekçeler eksik olsa da sonuçları itibarıyla hukuki ve yerinde olduğundan Sayın Çoğunluğun, eylemin TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu yönündeki kabulüne katılmıyorum.

Sayın Çoğunluğun suç vasfı yönündeki kabulüne göre davanın zamanaşımı nedeniyle düşürülmesinde ise hukuka aykırılık bulunmamaktadır.",