muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/2702, Karar No: 2018/6462, Tarih: 26.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/2702 E.  ,  2018/6462 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının, davalıların murisi Şeref Pekoğlu’nun berber dükkanında 29.10.1997 tarihinden iş akdinin sona erdirildiği 01.05.2006 tarihine kadar, kendi aldığı ücretin yarısından oluşan akort ücretle çalışmış olduğunu iddia ederek, bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili cevap dilekçesinde, davayı kabul etmediklerini, davacının kar ortağı olduğunu, davalıların murisi ile davacı arasında işçi işveren ilişkisinin olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

İş bu dava dosyası İş Mahkemesinin 2006/542 esas sayılı tespit davasından tefrik edildiği görülmüştür.

İş Mahkemesinin 2006/542-2009/252 esas ve karar sayılı tespit davası dosyamız işbu dosya içerisine alınmış, kesinleşen kararda davacının 01.09.2000-05.03.2005 tarih aralığında davalı yanında 506 sayılı yasaya tabi işçi olarak çalıştığına karar verilmiştir.

Dosya alacak miktarının hesaplanması için bilirkişi Av. Mikail Torun’a tevdi edilmiş, 25.11.2010 tarihli rapor ve 11.02.2011 tarihli ek rapor alınmıştır.

Davacı vekili 10.12.2010 tarihli dilekçesi ile davasını ıslah etmiştir.

Dosya içerisindeki belgelerden İş Mahkemesinin 2006/542-2009/252 esas ve karar sayılı dosyasında davacının müteveffa Şeref Pakoğlu ile işletilen Berber dükkanında akort ücretle 1.9.2000-5.3.2005 tarihlerinde hizmet akdi ile 506 sayılı yasaya tabi çalıştığı, müteveffanın ölümünden sonra işletmeyi kendi adına işlettiği bir nevi işletmeyi devraldığı görülmüş, mahkememiz 2009/86E 2011/85K. Sayılı ilamı ile davalının ölümünden sonra davacının işletmeyi kendi adına işletmesi sebebiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı değerlendirilerek bu talepler ret edilmiş, fazla mesai, yıllık izin ve ulusal bayram ücret talepleri yönünden ise davanın kabulüne karar verilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2011/25458E 2013/22606K. sayılı ilamı ile 5521 Sayılı İş Mahkemesi Kanunu 1. ve 4. Maddesi, 507 Sayılı Kanunun 2 maddesi, 507 Sayılı Kanunun 76. Maddesi , 5362 Sayılı Kanunun ilgili düzenlemeleri dikkate alınarak işyerinin ve iş verenin niteliği saptanarak esnaf olgusunun değerlendirilmesi için hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2011/25458E 2013/22606K. sayılı ilamı ile 5521 Sayılı İş Mahkemesi Kanunu 1. ve 4. Maddesi, 507 Sayılı Kanunun 2 maddesi, 507 Sayılı Kanunun 76. Maddesi , 5362 Sayılı Kanunun ilgili düzenlemeleri dikkate alınarak işyerinin ve iş verenin niteliği saptanarak esnaf olgusunun değerlendirilmesi için hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Talep tarihinde yürürlükte bulunan 507 sayılı Yasa'nın 2. Maddesi gereği, ticareti sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icabettirmiyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen faaliyetlerin Esnaf ve Sanat uğraşı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasının 1 bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmayacağı, bu işyerinde çalışan işçi sayısı 3 ve daha az olması halinde işçi ile işveren ararındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesine çözümlenmesi gerektiği açıktır. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2009/3474E. 2011/2487K. sayılı ilamı içerik yönünden benzer niteliktedir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucu bilirkişi raporu, mahkememizin ve iş mahkemesinin kararları , tanık beyanları, bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde;...İş Mahkemesinin 2013/663 esas, 2014/371 karar sayılı kararı ile dosyasının görevsizlik ile mahkememize gelmesi ve mahkememizin de 2014/780 esas, 2014/560 karar sayılı kararı ile görevsizlik kararı vermesi üzerine görev uyuşmazlığının çözümü için dosyanın Yargıtay 9. Hukuk Dairesine gönderildiği, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2015/28649 esas, 2015/27366 karar sayılı kararı ile davalı iş yerinde kaç kişinin çalıştığı net olarak tespit edilmediğini, mahkemece tanıkların tekrar dinlenerek davalı işyerinde toplam kaç kişinin çalıştığının ve çalışan kişilerin isimlerinin ne olduğuna dair ayrıntılı beyanlarının alınması gerektiğini, buna göre dava konusu uyuşmazlığın iş mahkemesinin görev alanına girip girmediğinin değerlendirilmesi gerektiğini belirterek dosyanın mahkememize gönderildiği , mahkememizce Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda tanıklar yeniden dinlenmiş, tanıklardan ... nin dava konusu yerde üç kişinin çalıştığını, üçden fazla kişinin çalıştığını görmediğini, davacı tanığı ... nın dükkanda Şerif Pakoğlu, ... ve bir de çırağının çalıştığını, tanık Ömer Şeker in dükkanda sadece ... nun çalıştığını, tanık ... ün Şeref Pakoğlu nun Tevfik Kuzu ile birlikte 2,5 yıl çalıştığını, tanık Hülya Urun un Şeref Pakoğlu ve ... nun çalıştığını, bu iki kişiden başka kimsenin çalıştığını görmediğini, çırak dahi olmadığını ifade etmeleri nedeni ile dava konusu işyerinin faaliyetinin esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan yerlerden olduğu, bu durumda 5362 sayılı yasanın uygulanması gerektiği, bu işyerine 4857 Sayılı Yasanın uygulanamaması nedeni ile iş bu uyuşmazlık çözümünde görevli mahkemenin mahkememiz olduğu, bunun üzerine mahkememizce yargılamaya devam edilmiş, rapor tanzimi için dosya ... Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine tevdii edilmiş Sosyal Güvenlik Uzmanı bilirkişi tarafından ibraz edilen 27/03/2017 tarihli raporda ; dava konusu dükkanda aynı zamanda hiçbir zaman çalışan sayısının 3 kişiyi geçmediğini , 4857 sayılı iş kanunu 4 maddesinin 1 fıkrasında ,507 Sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu 2 maddesinde , üç kişinin çalıştığı işyerinde iş kanunu hükümlerinin uygulanamayacağının hüküm altına alındığını, davacının talep ettiği fazla mesai ücretinin ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık ücretli izin ücretinin, ihbar tazminatının ve kıdem tazminatının İş Kanununda düzenlendiğinden davacının üçden fazla kişinin çalıştığını ispat etmesi halinde tekrardan değerlendirileceğini, aksi halde davacının davalıdan alacağı olmadığının belirtildiği, böylece dava konusu yerde 3 den fazla kişinin çalışmaması nedeni ile bu işyerinin faaliyetinin Esnaf ve Sanatkar faaliyeti kapsamında kaldığı, bu işyerinin İş Kanunu kapsamı dışında kaldığı, davacının talep etmiş olduğu ücretlerin ise ancak İş Kanununda düzenlendiğinden bilirkişi raporu da dikkate alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Dava dosyası 2797 sayılı Yargıtay Yasa‘sının 6644 sayılı Yasa ile değişik 60. Maddesi uyarınca oluşturulan Yargıtay Hukuk İşbölümü İnceleme Kurulu‘nun 14.07.2015 tarih ve 2015/ 8724 E. 2015/ 11788 s K. sayılı kararı ile temyiz incelemesi yapılması için Dairemize gönderilmiştir.

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun aldığı Yargıtay İş Bölümüne İlişkin 19.01.2015 tarih ve 2015/8 sayılı kararda Dairemizin ihtisas alanı “ İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku” Temel görevi ise “ İş Hukuku “ olarak belirlenmiştir.

Bu iş bölümüne göre Dairemiz İş Mahkemeleri ya da Asliye Hukuk Mahkemelerinin İş Mahkemesi sıfatı ile verdiği kararların temyiz incelemesi ile görevli olduğu, HİİK.nun kararı ile Dairemize gönderilen dava dosyasında ise karar Asliye Hukuk Mahkemesince verildiğinden kararın temyiz incelemesi görevi Dairemize ait değilse de, 2797 Sayılı Yargıtay Yasa‘sının 6644 sayılı Yasa ile değişik 60. maddesi uyarınca oluşturulan Yargıtay Hukuk İşbölümü İnceleme Kurulu‘nun kararları kesin olup, temyiz incelemesinin zorunlu olarak Dairemiz tarafından yapılması gerekmiştir.

1- Dosyadaki bilgi ve belgelere, delillerin taktirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Mahkemece; davacının, tazminat ve alacakları iş kanununda düzenlendiğinden ve davacının iş kanunu kapsamında kalmadığı gerekçesi ile taleplerinin reddine karar verilmiştir.

İş yerinin esnaf olması nedeniyle mahkemece davacının iş kanunu kapsamında olmadığı tespiti yerindedir.

Ancak; taraflar arasında iş ilişkisi olup, fesih tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun hizmet akdini düzenleyen 313 vd. maddelerinin taraflar arasında uygulanması gerekir.

Anılan kanunun 329. maddesi " Akit ile tayin edilen yahut adet mucibince icabeden iş miktarından ziyade bir işin ifasına zaruret hasıl olupta işçi, bunu yapmağa muktedir olur ve imtinaıda hüsnü niyet kaidelerine muhalif bulunursa cebrolunur.

İşçi, bu ziyade iş için fazla bir ücrete müstahak olur ve bu, mukavele edilen ücretle mütenasip bir suretle hususi haller nazara alınmak şartiyle takdir edilir." düzenlemesi ile fazla iş için ücreti ;

340 maddesi, " Hizmet akdinde, bir müddet tayin edilmez ve böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden de anlaşılmazsa, her iki tarafça feshi ihbar olunabilir.

Böyle ne akit nede kanun ile diğer bir müddet tesbit edilmemiş olduğu takdirde, amele hakkında ihbardan sonra girecek hafta nihayeti için,idarehane memur ve müstahdemleri hakkında ihbardan sonra girecek ikinci hafta ve diğer hizmet akitlerinde ihbardan sonra girecek keza ikinci hafta nihayeti için akit fesholunabilir.

İş sahipleri ve işçiler için muhtelif ihbar müddetleri, mukavele edilmesi caiz değildir."

341. Maddesi " Bir hizmet akdi, bir seneden fazla devam ettiği takdirde bu akit iş sahibi ve işçi tarafından ihbar edildikten sonra girecek ikinci haftanın nihayeti için fesholunabilir.

İş sahipleri ve işçiler için muhtelif ihbar müddetleri, mukavele edilmesi caiz değildir."

341. Maddesi " Bir hizmet akdi, bir seneden fazla devam ettiği takdirde bu akit iş sahibi ve işçi tarafından ihbar edildikten sonra girecek ikinci haftanın nihayeti için fesholunabilir.

Bu müddetin bir haftadan eksik olmamak üzere mukavele ile tebdili caizdir. " düzenlemesi ile ihbar önelini,

345. maddesi " Muhik sebepler bir tarafın akte riayet etmemesinden ibaret olduğu takdirde bu taraf diğer tarafa, onun akit ile müstahak iken mahrum kaldığı fer'i menfaatlerde nazara alınmak üzere tam bir tazminat itasiyle mükellef olur.

Bundan başka hakim vaktinden evvel feshin mali neticelerini, hali ve mahalli adeti göz önünde tutarak takdir eder." düzenlemesi ile fesihten dolayı tazminat hükümlerini düzenlemiştir.

Taraflar arasındaki hukuki ilişkiye hangi hukuki normların uygulanacağını tespit hakimin yetkisindedir.

Somut uyuşmazlıkda, mahkemece; davacının ihbar tazminatı, fesih ile ilgili tazminat alacağı, fazla çalışma ile tatil günlerinde çalışmasının karşılığı olan alacak taleplerinin anılan hükümler çerçevesinde kalıp kalmayacağı değerlendirilmeden yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/11246, Karar No: 2018/13610, Tarih: 20.12.2018

**19. Ceza Dairesi         2016/11246 E.  ,  2018/13610 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 6831 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜMLER : Beraat, İdari Para Cezası

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Sanık ...'ın ecrimisil bedeli ödeyerek kullandığı arazi üzerindeki okaliptus ağaçlarını sanık ...'a sattığı ve sanık ...'in suça konu arazi üzerindeki ağaçları kestirerek diğer sanıklara yüklemesini yaptırdığı esnada yakalandıkları olayda; sanıklar ... veya ... tarafından Milli Emlak Müdürlüğü'nden suça konu yerdeki ağaçların kesimine ilişkin suç tarihinden önce alınmış bir izin bulunup bulunmadığı araştırılarak; alınmış kesim izni bulunmaması halinde ise; bilirkişi raporlarına göre kesilen ağaçlara ait dip köklerin orman dışında Hazineye ait parselde bulunması ve emvalin götürülmek üzere araca yüklenmesi esnasında kolluk görevlilerince yakalandığının tespiti karşısında; sanıkların eylemleri hırsızlık suçu açısından dosyadaki delil durumu değerlendirilerek sanıkların hukuki durumlarının tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, 6831 sayılı Kanuna aykırılık suçundan beraatlerine ve eylemleri kabahat olarak kabul edilerek idari para cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmesi,

2-Suça konu kesilen ağaçların Hazine parseli içinde kaldığının tespiti ile suçun değişen vasfı karşısında sanıklar hakkında açılan kamu davasına suçtan zarar görme ihtimali nedeniyle katılma olanağı bulunan Maliye Hazinesine duruşma gününün bildirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak, HÜKÜMLERİN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 20/12/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2007/21246, Karar No: 2007/24088, Tarih: 25.12.2007

**12. Hukuk Dairesi         2007/21246 E.  ,  2007/24088 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Amasya İcra Mahkemesi

TARİHİ : 22/08/2007

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :

İ.İ.K.’nun 68/1.maddesi gereğince, talebine itiraz edilen alacaklının takibi, imzası ikrar ve noterlikçe tasdik edilen borç ikrarını mutazammın bir senede yahut resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye müstenit ise, alacaklı itirazın kaldırılmasını isteyebilir. Somut olayda, borçlunun imzasını taşıyan ve borç ikrarını içeren bir belge alacaklı tarafından sunulmuş değildir. İ.İ.K.’nun 68/1.maddesinde yer alan, yetkili makamların düzenledikleri belgelerin ise takip dayanağı yapılıp, ilamsız takibe konulabilmesi için, kanunda bu belgelerin, İ.İ.K.’nun 68.maddesinde sayılanlardan olduğuna ilişkin özel hüküm gereklidir (İ.İ.K.’nun 143/2, 105/1, 251/1, 634 Sayılı Kanunun 37.maddesi gibi). O halde alacağın tahsil edilip edilmeyeceği yargılamayı gerektirmekte olup, itirazın kaldırılması isteminin reddi yerine kabulü isabetsizdir.

SONUÇ  : Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 25.12.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/8986, Karar No: 2014/14514, Tarih: 19.06.2014

**21. Hukuk Dairesi         2014/8986 E.  ,  2014/14514 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Salihli 1. Asliye Hukuk İş Mahkemesi

TARİHİ : 14/12/2011

NUMARASI : 2010/735-2011/826

Davacı, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile meslek hastalığı sebebiyle 2.000,00-TL maddi, 5.000,00-TL manevi tazminat toplamı olan 8.550,00-TL'nın işten çıkış tarihi olan 26/04/2010 tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Uyuşmazlık, zararlandırıcı sigorta olayı sonucu sürekli iş göremez duruma gelen davacının açtığı maddi ve manevi tazminat davası ile işçilik alacağı istemine ilişkindir.

HMK’nun 167.maddesi uyarınca yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için aralarında bağlantı bulunsa bile davaların ayrılmasına, davanın her safhasında karar verilebilir. Yine aynı yasanın 30.maddesinde Mahkemenin yargılamayı, mümkün olduğunca hızlı ve bir düzen içerisinde seyretmesini sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.

İş kazası sonucu sürekli iş göremezlik nedeniyle açılan manevi tazminat davasında, olayın oluş şekli, müterafik kusur oranları, husule gelen elem ve ızdırabın derecesi, tarafların sosyal ve ekonomik durumu, paranın satın alma gücü, özellikle 26.6.1966 gün ve 1966/7-7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararının içeriği ve öngördüğü koşulların somut olayda gerçekleşme biçimi, hak ve nesafet kuralları esas alınır. Maddi tazminat davasında da müterrafik kusur oranlarının belirlenmesi için bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği gibi tazminatın hesaplanması için ayrı bir bilirkişi incelemesi de yaptırılması gerekir. Maddi tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, işgörebilirlik çağı, işgöremezlik oranı ve karşılıklı kusur oranları, Sosyal Sigortalar tarafından bağlanan peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.

İşçilik alacağı davasına gelince; bu tür davalar 4857 sayılı Yasa'dan kaynaklanmaktadır. İşçilik alacağına esas alınacak hizmet saptandıktan sonra talep edilen işçilik alacağının türüne göre manevi tazminat davasındaki kıstaslardan farklı kıstaslara dayanan ayrı bir hesap yapılması gerekir.

İşçilik alacağı davasına gelince; bu tür davalar 4857 sayılı Yasa'dan kaynaklanmaktadır. İşçilik alacağına esas alınacak hizmet saptandıktan sonra talep edilen işçilik alacağının türüne göre manevi tazminat davasındaki kıstaslardan farklı kıstaslara dayanan ayrı bir hesap yapılması gerekir.

Bu durumda; her iki dava için izlenecek yöntem ve esas alınacak kıstaslar birbirinden tamamen farklıdır. Her iki davanın tefrik edilmesi yargılamanın sağlıklı yürütülmesi için gereklidir. Ayrı ayrı açılıp görülmeleri gerekli bu tür davaların birlikte görülmeleri doğru görülmemiştir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2007/21-69 Esas ve 2007/55 Karar sayılı ve 07.02.2007 tarihli kararı da bu yöndedir.

Mahkemenin bu maddi ve hukuksal olguları gözetmeksizin, birbirinden tamamen farklı iki davayı bir arada görmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş; her iki davayı ayırmak ve yargılamayı birbirinden bağımsız olarak sonuçlandırmaktan ibarettir.

O halde, davacı vekilinin ve davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflara iadesine 19/06/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/20158, Karar No: 2021/8433, Tarih: 14.10.2021

**9. Ceza Dairesi         2021/20158 E.  ,  2021/8433 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 02.07.2019 gün ve 2018/604 Esas, 2019/356 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyetine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin vekalet ücretiyle sınırlı olduğu gözetilerek dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Katılan mağdur vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdurun velayet hakkına sahip babası olan müşteki Merdan'ın, davaya katılmasına rağmen yokluğunda verilip, usulüne uygun şekilde tebliğ edilen gerekçeli kararı temyiz etmemesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükmü temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

Sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen yargılama neticesinde vaki istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 14.10.2021 tarihinde Üye ...’un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Afganistan uyruklu sanık 05.11.2018 günü saat 11:00 sıralarında İstanbul Zeytinburnu ... Mahallesindeki evlerine yakın bir yerde güvercinlere ekmek vermeye çalışan on yaşındaki mağdura yaklaşıp önce poşeti açmasına yardım etmiş ve sonra yakındaki bir köprü altına götürmüştür. Sanık mağdura tokat atıp duvara döndürüp pantolonunu indirerek penisini mağdurun poposuna dayamıştır. Bu olayı fark eden bir kişinin yanlarına gelmesi üzerine kaçan sanığı çevredeki insanlar yakalayıp polise teslim etmiştir.

İlk derece mahkemesinin TCK’nun 103/1, 3 cümle, 103/4 ve 62 maddelerini uygulayarak verdiği cezayı istinaf incelemesinde BAM, suçu organ sokarak nitelikli cinsel istismar kabul ederek TCK’nun 103/2, 2. Cümlesi, 103/4, 35/2, 62 maddelerinden cezalandırılmasına karar vermiştir.