muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/33241, Karar No: 2023/636, Tarih: 21.02.2023

İlk derece mahkemesince sanık ...'in Suriye uyruklu olduğu, ülkemize 2014 yılında geldiği, Hatay, ... ve Adana illerinde kaldığı, 2017 yılında Suriye ülkesine geçip 2019 yılında geri geldiği, sanığın ülkemize gelmeden önce 2014 yılında Suriye ülkesi Deyrezor bölgesinde bulunduğu sırada ... terör örgütünün bulunduğu bölgeye hakim olmasından sonra yapılan çağrı üzerine kardeşi ... ile birlikte ... terör örgütüne katıldığı, ... terör örgütü adına Deyrezor'da bulunan El Amel medresesinde öğretmenlik yaptığı karşılığında 50 dolar maaş aldığı, '' ...'' kod ismini seçip kullandığı, her ne kadar sanık örgüt adına sadece eğitim faaliyetinde bulunduğu, silahlı eğitim almadığını ve örgüt adına bu şekilde faaliyet göstermediğini beyan etmiş ise de; bizzat sanıktan elde edilen dijital verilerde sanığın elinde uzun namlulu silah ile örgütsel kıyafetle çekilmiş olan fotoğraflarının bulunduğu, örgüt adına röportaj yaptığı, her ne kadar sanık savunmasında kendisinin ve ailesinin tehdit edildiğini, bu sebeple örgüte katıldığını, ardından örgütten kaçtığını ileri sürmüş ve atılı suçlamayı kabul etmediğini ileri sürmüş ise de, sanığın ülkemize geldikten sonra dahi Suriye ülkesine rahatça gidip gelmesi dikkate alındığında sanığın TCK 28 ve 30. maddelerinden faydalanmasının hukuken mümkün olmadığı, bu talebin kanuni metinlerin amacına ve lafzına aykırı olduğu, sanığın bu suretle Suriye ülkesinde ... silahlı terör örgütü içerisinde bulunup "...'' kod adını kullanmak, silahlı askeri eğitim almak, silahlı faaliyette bulunmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, emir ve talimat almaya açık hale geldiği, bu emir ve talimat ile eylem gerçekleştirdiği, iradesini örgüt iradesine terk ettiği, eylemlerinde süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk unsurlarının oluştuğu anlaşıldığından aksine geliştirmiş olduğu savunması mahkememizce kabul görmemiş, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 08.03

... silahlı terör örgütü içerisinde bulunup "...'' kod adını kullanmak, silahlı askeri eğitim almak, silahlı faaliyette bulunmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, emir ve talimat almaya açık hale geldiği, bu emir ve talimat ile eylem gerçekleştirdiği, iradesini örgüt iradesine terk ettiği, eylemlerinde süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk unsurlarının oluştuğu anlaşıldığından aksine geliştirmiş olduğu savunması mahkememizce kabul görmemiş, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 08.03.2021 tarih ve 2019/12093 Esas, 2021/1921 Karar sayılı ilamı da dikkate alındığında etkin pişmanlık hükümlerinin bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olması, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak veya daha az cezalandırarak yeniden topluma kazandırma amacı göz önüne alınarak, sanığın örgüt yapılanmasında kaldığı süre, etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama, beyanlarının örgüt içresindeki konumu ve görevi ile uyumlu olmadığı, sanığın sadece atılı suçtan kurtulmak amacıyla bu şekilde savunma geliştirdiği anlaşılmış bu nedenle hakkında TCK 221/4 maddesi uygulanmamış ve silahlı terör örgütü üyeliği suçunun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, suç konusunun önem ve değeri ile meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önüne alınarak takdiren alt sınırdan cezalandırılması cihetine gidilmiş, ayrıca sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun Suriye ülkesinde işlenmiş olması, TCK'nın 12 maddesi gereğince ülkemizin zararına olarak işlenmemiş ve ülkemiz aleyhine fiili bir eylemi tespit edilememiş ise de; ... silahlı terör örgütünün ülkemizde de yoğun eylemlerinin bulunması ve bu örgütün Suriye ülkesinde de Türkiye Cumhuriyetinin güvenliği aleyhine eylemleri mevcut olduğundan, yurt dışında işlenmiş olsa bile TCK 13/1 cümlede sayılan suçlardan bulunması sebebiyle Türkiye'de yargılama yapma yetkisinin bulunduğu, TCK'nın ikinci kitap, dördüncü kısım, beşinci bölümde düzenlenen TCK'nın 314/2 maddesi kapsamına girmesi nedeniyle, TCK'nın 13/1-b maddesi gereğince, Türkiye de yargılama yapılıp, Türk kanunlarının uygulanmasının gerektiği, TCK'nın 13/2 maddesi gereğince de yargılama yapılması için Adalet Bakanının izninin gerekmediği anlaşıldığından, Adalet Bakanlığından izin almadan resen kovuşturma yapılarak yargılama sonlandığına dair hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, TCK'nın 221/4. maddesinin 2. cümlesinde yer alan düzenlemeye göre, yakalandıktan sonra örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi verip pişman olan fail için, etkin pişmanlık nedeniyle cezasında indirim yapılması gerektiği gözetildiğinde, son duruşmada esas hakkında yaptığı savunmasında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini beyan ederek örgüt içerisinde geçirdiği süre, konumu ile bilgisi dahilinde gerçekleşen faaliyetlerle ilgili bilgi veren sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmayarak fazla ceza tayini kanuna aykırı bulunmuş, bu hususlar yeniden yargılama yapmayı gerektirmeyip 5271 sayılı CMK'nın 280/1-c maddesine göre düzeltilebilmesi mümkün bulunduğundan, Hükmün; 3713 sayılı Yasanın 5/1. maddesinin uygulandığı parağraftan sonra gelmek üzere "Sanığın silahlı terör örgütü üyesi olup yakalandıktan sonra mensubu olduğu örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili verdiği bilgilerin niteliği ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilerek TCK'nın 221/4. maddesinin 2. cümlesi gereğince cezasından takdiren 1/3 oranında indirim yapılarak 5 YIL HAPİS CEZASIYLA CEZALANDIRILMASINA,” ibarelerinin eklenmesi, TCK'nın 62/1. maddesinin düzenlendiği bentte yer alan "6 YIL 3 AY" ibaresinin çıkarılarak yerine "4 YIL 2 AY" ibaresinin eklenmesi, TCK'nın 58/9. maddesinin uygulandığı parağraftan sonra gelmek üzere "TCK'nın 221/5. maddesi uyarınca sanığın 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün düzeltilerek sanık müdafiinin ilk derece mahkemesinin kararında bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.).

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (... özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf.280).

Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2. cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı, deliller ve mahkeme kabulüne göre, sanık M.H.'in Suriye uyruklu olduğu, ülkemize 2014 yılında geldiği, Hatay, ... ve Adana illerinde kaldığı, 2017 yılında Suriye ülkesine geçip 2019 yılında geri geldiği, sanığın ülkemize gelmeden önce 2014 yılında Suriye ülkesi Deyrezor bölgesinde bulunduğu sırada ... terör örgütünün bulunduğu bölgeye hakim olmasından sonra yapılan çağrı üzerine kardeşi ... ile birlikte ... terör örgütüne katıldığı, ... terör örgütü adına Deyrezor'da bulunan El Amel medresesinde öğretmenlik yaptığı karşılığında 50 dolar maaş aldığı, '' ....'' kod ismini seçip kullandığı, her ne kadar sanık örgüt adına sadece eğitim faaliyetinde bulunduğu, silahlı eğitim almadığını ve örgüt adına bu şekilde faaliyet göstermediğini beyan etmiş ise de; bizzat sanıktan elde edilen dijital verilerde sanığın elinde uzun namlulu silah ile örgütsel kıyafetle çekilmiş olan fotoğraflarının bulunduğu, örgüt adına röportaj yaptığı, her ne kadar sanık savunmasında kendisinin ve ailesinin tehdit edildiğini, bu sebeple örgüte katıldığını, ardından örgütten kaçtığını ileri sürmüş ve atılı suçlamayı kabul etmediğini ileri sürmüş ise de, sanığın ülkemize geldikten sonra dahi Suriye ülkesine rahatça gidip gelmesi dikkate alındığında sanığın TCK'nın 28 ve 30. maddelerinden faydalanmasının hukuken mümkün olmadığı, bu talebin kanuni metinlerin amacına ve lafzına aykırı olduğu, sanığın bu suretle Suriye ülkesinde ... silahlı terör örgütü içerisinde bulunup '' ...'' kod adını kullanmak, silahlı askeri eğitim almak, silahlı faaliyette bulunmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, emir ve talimat almaya açık hale geldiği, bu emir ve talimat ile eylem gerçekleştirdiği, iradesini örgüt iradesine terk ettiği, eylemlerinde süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk unsurlarının oluştuğu anlaşıldığından yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; karar gerekçelerine göre sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden, sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 16.06.2022 tarihli ve 2022/886 Esas, 2022/824 sayılı Kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Adana 2 Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

21.02.2023 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2018/2992, Karar No: 2019/4564, Tarih: 18.06.2019

**11. Hukuk Dairesi         2018/2992 E.  ,  2019/4564 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 06/07/2017 tarih ve 2015/353 E. - 2017/229 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi’nce verilen 22/02/2018 tarih ve 2017/763-2018/164 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında yapılan taşıma sözleşmesi ile davacı tarafından ihracatı yapılan bir kısım emtianın İstanbul’dan Cezayir’e gönderilmesi için anlaşma yapıldığını, davalı yanın konişmento talimatına aykırı yaptığı yanlış işlem neticesinde yükün alıcısının Cezayir Gümrüğüne talimatta yazılı olandan farklı gösterildiğini, bu sebeple ihracatı yapılan malın alıcı tarafından Cezayir Gümrüğünden çekilemediğini, malın sözleşme tarihinde alıcısına ulaştırılamadığını, malın alıcısının alım işlemini iptal ettiğini, ihraç konusu malın geri alınması ve değerlendirilmesinin özel ölçülerde üretilmesi sebebiyle mümkün olmadığını, müvekkilinin zararının karşılanması için davalıya 18/02/2014 tarihinde ihtarname keşide edildiğini ancak sonuç alınamadığını, davalı hakkında İstanbul 32. İcra Müdürlüğü’nün 2014/11285 Esas sayılı dosyasında icra takibi başlattıklarını, davalı tarafından takibe itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile davalının alacağın %20’sinden az olmak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, taşımaya konu emtianın 19/12/2013 tarihinde tahliye limanına ulaştığını, emtianın alıcısına teslim edilmeye hazır olduğunun davacıya, alıcıya ve alıcı firma adına hareket eden taşıma işleri komisyoncusuna bildirildiğini, 23/12/2013 tarihinde emtianın bulunduğu konteynerin tahliye edildiğini, bildirim üzerine konteynerin alıcı veya onun adına hareket eden komisyoncu şirket tarafından teslim alınmadığını, konişmento üzerindeki sorunun derhal düzeltilmesine ve yeni konişmentonun 31/12/2013 tarihinde düzenlenip müvekkiline gönderilmesi ile bu tarihten itibaren emtianın gümrükten çekilmesi için engel bulunmamasına rağmen davacının üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmediğini, yükün gümrükten çekilmesi için işlemlerin gerçekleştirilmediğini, müvekkilinin 07/01/2014 tarihinde gönderdiği mail ile davacıyı ve yük alıcısını emtianın çekilmesinde engel olmadığını bildirdiğini, ayrıca müvekkilinin Cezayir Büyükelçiliği Ticaret Müşavirliği ile iletişime geçip dava dışı yük alıcısı ile bir görüşme yapılmasını talep ettiğini, yük alıcısının görüşmeye katılacağını taahhüt etmesine rağmen toplantıya katılmadığını, emtianın gümrükten alınmamasına ilişkin ihtarın sözlü ve yazılı olarak davacıya bildirilmesine rağmen davacının müvekkiline ne şekilde hareket edileceğine dair talimat iletmediğini, müvekkilinin davacının talimatı olmadan emtiaya müdahale yetkisinin bulunmadığını, davacının zararın doğmasını engelleyici bir işlem yapmadığını savunarak davanın reddine, davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, faturanın CFR olarak düzenlendiği, bu tür satışlarda yükleme, navlun, çıkış gümrük-resmi izinler, kontrol, ambalaj ve işaretlemenin satıcıya ait olduğu, emtianın gemi küpeştesini aştığı andan itibaren risk ve hasarın, boşaltma, varış gümrük-resmi izinlerin alıcıya ait olduğu, bu durumun faturadan anlaşıldığı, dosyadaki mail yazışmaları ve bilirkişi raporuna göre davalının sorumluluklarını yerine getirip konişmentodaki yanlışlığı düzeltip davacı ve alıcıya gerekli bildirimleri yaptığı, malın alıcısının emtiaları teslim almadığı, alıcının kötü niyetli olarak malı teslim almadığı, dolayısıyla ihlal ile zarar arasında uygun illiyet bağının kurulamadığı, zarardan davalının sorumlu olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, davacıdan harç alınmasına yer olmadığına, 18/06/2019 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/313, Karar No: 2019/10951, Tarih: 19.09.2019

**14. Ceza Dairesi         2019/313 E.  ,  2019/10951 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair ...2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 27.10.2017 gün ve 2016/180 Esas, 2017/247 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınıp, 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesi gereğince takdiren duruşmasız yapılan incelemede gereği görüşüldü:

Katılan ... vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 294/1. maddesinde yer alan "Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır." şeklindeki düzenleme de gözetilerek yapılan değerlendirmede, katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi göstermediği anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanık müdafisinin temyiz isteminin incelenmesine gelince;

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafisi ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisi ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmesine, 19.09.2019 tarihinde üyeler ... ile ...’un karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mağdurenin beyanı, olayın intikal şekli, muayene raporu, olay yeri ve olay yerinin özellikleri, sanık savunması ve dosya kapsamına göre; mağdureyi yatak odasına götürüp alt kısmını soyduğu, kendi pantolonunu indirdiği, külotunu çıkartmadan cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürttüğü, altına tuvaletini yapan mağdurenin temizlenmesi için banyoya gitmesine izin verdiği, mağdurenin banyodan kaçarak apartman boşluğuna çıkıp bağırdığı, sanığın yangın merdiveninden inerek olay yerinden kaçtığı, iddia ve kabul edilen olayda; tartışılan sorun sanığın mağdura karşı işlediği fiilin "basit cinsel saldırının tamamlanmış hali" mi yoksa "organ veya cisim sokmaya (tecavüz) teşebbüs nitelikli hali" mi olduğundan ibarettir.

Cinsel saldırı ve çocuğa cinsel istismar suçlarında teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı doktrinde tartışmalıdır. 5237 sayılı TCK'nun sistemi ve suçların düzenlenme şekline göre cinsel saldırı ve istismarın organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli haline teşebbüsün mümkün olmadığı doktrinde dile getirilmektedir. Uygulamada ise cinsel dokunulmazlığa karşı suçların bütünde olduğu gibi bu konuda kafa karışıklığı devam etmektedir. 6545 sayılı Kanunla ilave edilen sarkıntılık düzenlemesi sonrası basit cinsel saldırı ve çocuğun istismarı suçlarına teşebbüs, artık mümkün değildir. Yine tecavüz ile suçların basit hali 5237 sayılı TCK'da birleştirildiği ve tek suç tipi olarak düzenlendiği için organ veya cisim sokarak işlenen nitelikli hale teşebbüs hukuken imkansızdır. Bu düşüncenin altında yatan hukuki mülahazalar;

1-) Türk Ceza Kanununun 102 ve 103. maddelerde, suçların "sarkıntılık", "basit cinsel saldırı/istismar" ve "nitelikli hali" düzenlenerek hareketin ulaştığı neticeye göre suçun hafif, basit ve nitelikli halleri tasnif edilmiştir. Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda kanun, gerek cinsel saldırı ve gerekse cinsel istismar suçlarında dış dünyada gerçekleşen doğal neticeye göre failin fiilini sarkıntılık, cinsel saldırı/istismar veya organ veya cisim sokmak suretiyle nitelikli hali olmak üzere üç değişik şekilde "birleştirici model" esas alınarak düzenlemiştir. Kanunun bu düzenleme şekline göre henüz cinsel saldırı veya istismar boyutuna varmayan hafif cinsel dokunuşlar sarkıntılık kabul edilirken mağdurun anüs, vajina veya ağzına organ veya cisim sokma fiili de nitelikli hal kabul edilmiştir. Bunun dışında kalan bütün temaslar cinsel saldırı veya istismar suçunu oluşturan hareketler sayılmıştır. Bir suçun basit hali işlenmişse faile daha fazla ceza verebilmek için fiil tahmini yorumla nitelikli hale teşebbüs sayılamaz. Böyle bir yorum kanun sistematiğine, kanunda kabul edilen birleştirici modele ve suçları kanunun tasnif şekline aykırılık oluşturur.