muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/10, Karar No: 2022/66, Tarih: 08.02.2022

Anlaşılmaktadır.

İnceleme dışı sanık ...; ... Belediyesinde meclis üyesi ve encümen üyesi olarak görev yaptığını, suçlamayı kabul etmediğini,

İnceleme dışı sanık ...; olay tarihinde ... Belediyesi meclis üyesi ve encümen üyesi olduğunu, hat tahsisi yapılmasına ilişkin dosyanın belediyede bu işle ilgilenen personel tarafından hazırlanıp belediye encümenine sunulduğunu, belediye encümeninin de dosyanın usule uygun düzenlenmiş olduğunu görüp onayladığını,

İnceleme dışı sanık ...; ... Belediyesinde fen işleri müdür vekili olarak görev yaptığını, hâlen yürürlükte bulunan Özel ... Otobüsleri Yönetmeliği kapsamında işlem yapıldığını, hukuka aykırı bir durumun olmadığını,

İnceleme dışı sanık ...; ... Belediyesinde İmar ve Şehircilik Müdür vekili olup belediye encümen üyesi olarak görev yaptığını, 1988 yılından sonra benzer şekilde ihale yapılmaksızın hat tahsisinin gerçekleştirildiği, olay tarihinde de anılan Yönetmelik kapsamında hat tahsis dosyası hazırlanıp encümen kararı ile onaylandığını, söz konusu Yönetmelik’e uygun olarak işlem yapıldığını,

İnceleme dışı sanık ...; olay tarihinde ... Belediyesinde meclis üyesi ve encümen üyesi olarak görev yaptığını, hat tahsisinin anılan Yönetmelik’e uygun olarak yapıldığını, önceki dönemlerde de benzer uygulamanın olduğunu,

İnceleme dışı sanık ...; ... Belediyesinde yazı işleri müdürü ve encümen üyesi olarak görev yaptığını, ... otobüsleri hat tahsis evrakının belediyede ulaşım müdürlüğü tarafından hazırlanıp belediye encümenince onaylandığını, evrakın anılan Yönetmelik’e uygun olarak hazırlandığını, bu uygulamanın çok önceden itibaren devam ettiğini,

İnceleme dışı sanık ...; o tarihte ... Belediyesinde meclis üyesi ve encümen üyesi olarak görev yaptığını, hat tahsisine ilişkin evrakın anılan Yönetmelik’e uygun olarak hazırlanıp encümen kararı ile onaylandığını, Belediyede 20 yıldan beri aynı uygulamanın yapıldığını,

İnceleme dışı sanık ...; olay tarihinde ... Belediyesinde meclis üyesi ve encümen üyesi olarak görev yaptığını, hat tahsisi dosyasının anılan Yönetmelik’e uygun hazırlanıp encümen tarafından onaylandığını,

İnceleme dışı sanık ...; belediyede mali hizmetler müdür vekili ve encümen üyesi olduğunu, yürürlükte olan anılan Yönetmelik’e uygun olarak hat tahsis işleminin yapılıp encümen kararı ile onaylandığını, hukuka aykırı bir durumun olmadığını,

Beyan etmişlerdir.

İnceleme dışı sanık ...; olay tarihinde ... Belediyesinde meclis üyesi ve encümen üyesi olarak görev yaptığını, hat tahsisi dosyasının anılan Yönetmelik’e uygun hazırlanıp encümen tarafından onaylandığını,

İnceleme dışı sanık ...; belediyede mali hizmetler müdür vekili ve encümen üyesi olduğunu, yürürlükte olan anılan Yönetmelik’e uygun olarak hat tahsis işleminin yapılıp encümen kararı ile onaylandığını, hukuka aykırı bir durumun olmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... soruşturma aşamasında; görev yaptığı süreçte belediye meclisince kabul edilen ve kesinleşen özel ... otobüslerine ait Yönetmelik hükümlerinin usulüne uygun olarak yerine getirildiğini, 06.06.1988 tarihli ve 96 sayılı ... Belediye Meclisi kararıyla kabul edilen Yönetmelik’in hâlen yürürlükte olduğunu, valiliğin onayından geçerek kesinleştiğini ve yargı kararı ile de iptal edilmediğini, belediye meclisi tarafından değiştirilmediği sürece belediye birimleri ve belediye encümeni tarafından dikkate alınması gerektiğini, belediyenin Sayıştay tarafından her yıl, ...Bakanlığı tarafından da belli dönemlerde denetlendiğini, yapılan denetlemelerde hukuka aykırı bir işlemin tespit edilmediğini, 48 No’lu Özel ... Otobüsleri ve Minibüsleri Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi tarafından belediye aleyhine açılan yürütmenin durdurulması talepli davalarda talebin reddine karar verildiğini, ayrıca 24.02.2009 tarihli ve 62 sayılı Belediye Encümeni kararının iptaline ilişkin açılan davada davacıların davadan feragat etmesi nedeniyle esas hakkında karar verilmediğini, 1988 tarihli Yönetmelik’in açıkça hukuka aykırı olduğu dolayısıyla bu Yönetmelik çerçevesinde alınacak hiçbir karara katılmaması gerektiği yönündeki iddianın yersiz olduğunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15. maddesinin (f) bendinde belediyelerin toplu taşıma yapmak, yaptırmak gibi yetkilerinin düzenlendiğini, aynı maddenin (b) bendinde ise belediyelere yönetmelik çıkarma yetkisi verildiğini, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun 97. maddesi uyarınca belediyelere tekel ve imtiyaz olarak verilen işlerin kendi özel hükümlerine tabî olduğunu, dolayısıyla bu işlerin 2886 sayılı Kanun’un 1 ve 2. maddelerinde belirtilen işlerden olmadığını, yapılan denetimlerde de bu yönde bir tavsiyede bulunulmadığını, söz konusu Yönetmelik’in hukuka aykırı olduğu kabul edilse dahi yönetmeliği çıkarmada ve değişiklik yapmakta yetkisi bulunmayan belediye encümeni üyelerinin sorumlu olmadığını,

Mahkemede; olay tarihinde ... Belediye Başkanı olarak görev yaptığını, Özel ... Otobüsleri Yönetmeliği’nin 1988 yılından itibaren yürürlükte olduğunu ve kendisinden önceki beş ayrı dönemde uygulandığını, 1988 yılından sonra Sayıştay müfettişlerince yapılan denetimlerde hukuka aykırılığın tespit edilmediğini, hatta yapılan teftişlerden birinde harcın eksik alındığı belirtilip uygulamanın doğru olduğunun da teyit edildiğini, ...Bakanlığınca yapılan rutin denetimlerde bu Yönetmelik'in uygulanmasına ilişkin hukuka aykırılığın tespit edilmediğini, belediye encümeninin belediye meclisince alınan kararları uygulamakla zorunlu olduğunu, aksinin suç teşkil edeceğini, Belediyenin maddi bir zararının da bulunmadığını,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle Mülga 1580 sayılı Belediye Kanunu ile yürürlükteki 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun ilgili maddeleri ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun ilgili hükümlerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Mülga 1580 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyelerin hakları, salahiyet ve imtiyazları” başlıklı 19. maddesinin 5. fıkrası;

“Belediye hudutları dahilinde muayyen mıntakalar arasında yolcu nakil vasıtası olarak otobüs, omnibüs, otokar, tünel troley, füniküler işletmek ve mezbahalarda kesilen etleri Belediye Meclisince tayin ve Dahiliye Vekaletince tasdik edilecek ücret mukabilinde satış yerlerine nakletmek münhasıran Belediyelerin hakkıdır.

Bunların, belediyelerin de iştirak edecekleri şirketler vasıtasıyla yapılması ve işletilmesi veya icara verilmesi veyahut imtiyazın devri... Bakanlığının kararına bağlıdır. Belediyeler dilerse inhisarı tazammun etmemek şartıyla bunların işletilmesine ruhsat dahi verebilir.

Hususi mahiyette elektrik tesisatı gibi işlerin yapılmasına ve umuma ait suların ihtiyaçtan fazlasının hususi istihsalatta kullanılmasına ve beldenin muayyen mevkileri arasında yük başına ücret alan nakil vasıtalarının işletilmesine, inhisarı tazammun etmemek üzere, ruhsat vermek de belediyelere aittir.

15 nci maddenin 77 nci fıkrasında belirtilen faaliyetleri yapmak üzere kurulan kombinalar için, bu fıkrada yer alan hükümler uygulanmaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

13.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15. maddesi;

“Belediyenin yetkileri ve imtiyazları şunlardır:

a) Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak.

b) Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek.

...” biçiminde düzenlenmiştir.

13.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15. maddesi;

“Belediyenin yetkileri ve imtiyazları şunlardır:

a) Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her türlü faaliyet ve girişimde bulunmak.

b) Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek.

...” biçiminde düzenlenmiştir.

Anılan Kanun’un 15. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi; “Toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dâhil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek.” şeklinde olup aynı madde ve fıkranın (p) bendi; “Kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.” şeklinde düzenlenmiş olup anılan maddenin ikinci fıkrası “Belediye, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve... Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir; toplu taşıma hizmetlerini imtiyaz veya tekel oluşturmayacak şekilde ruhsat vermek suretiyle yerine getirebileceği gibi toplu taşıma hatlarını kiraya verme veya 67 nci maddedeki esaslara göre hizmet satın alma yoluyla yerine getirebilir.” biçiminde düzenlenmişken 29.11.2018 tarihli ve 7153 sayılı Kanun’un 28. maddesiyle bu fıkrada yer alan “İçişleri” ibaresi “Çevre ve Şehircilik” şeklinde değiştirilmiştir.

Aynı Kanun’un “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67. maddesi;

“Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun “Ücrete tabi işler” başlıklı 97. maddesi;

2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun “Ücrete tabi işler” başlıklı 97. maddesi;

“Belediyeler bu Kanunda harç veya katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı olarak ifa edecekleri her türlü hizmet için belediye meclislerince düzenlenecek tarifelere göre ücret almaya yetkilidir. Belediye'ye tekel olarak verilmiş işler kendi özel hükümlerine tabidir.” biçimindedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun  “Kapsam” başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrası;

“Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.” şeklinde,

Anılan Kanun’un “İlkeler” başlıklı 2. maddesi;

“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.

Başka başka istekliler tarafından karşılanması mutat olan muhtelif işler bir eksiltmede toplanamaz. Ancak, ihalelerinin ayrı ayrı yapılacağı açıklanmak suretiyle ilanları birarada yapılabilir.

Bu Kanunda yazılı hallerden yararlanmak amacıyla ihale konusunu oluşturan işler kısımlara bölünemez. Ancak, istekli çıkmadığı takdirde, alım şekillerini değiştirecek mahiyette olmamak üzere önemli işlerin kısımlara ayrılması mümkündür.” biçiminde düzenlenmiştir.

Bu aşamada, TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen “hata” hükmüne ilişkin açıklamalarda da bulunulması gerekmektedir.

TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş olup, buna göre örneğin, öldürdüğü kişinin kardeşi olduğunu bilmeyen fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında da değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş olup, buna göre örneğin, öldürdüğü kişinin kardeşi olduğunu bilmeyen fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında da değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.

Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin dördüncü fıkrasının daha ayrıntılı ele alınması gerekmektedir.

Maddenin dördüncü fıkrasının gerekçesinde;

"Kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kişi işlediği fiilin hukuken kabul görmez bir davranış olduğunun bilincinde olmalıdır. Kişinin, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğunu bilmesine rağmen, bunun kanunda suç olarak tanımlandığını bilmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Ceza hukuku bakımından sorumluluk için önemli olan, işlenen fiilin haksızlık oluşturduğunun bilinmesidir.

Ancak, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususundaki hatasının kaçınılmaz olması hâlinde, kişi kusurlu sayılamaz. Hatanın kaçınılamaz olduğunun belirlenmesinde ise kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur.

Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Ancak, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususundaki hatasının kaçınılmaz olması hâlinde, kişi kusurlu sayılamaz. Hatanın kaçınılamaz olduğunun belirlenmesinde ise kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur.

Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu fıkrada, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kanuni tanımda yer alan tüm şartların bilgisi içinde hareket eden ve kastı bulunan fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Gelinen bu aşamada Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" suçu üzerinde de durulması gerekmektedir.

TCK’nın “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." hâlini almış, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;

"Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir.

Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, .... 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, .... 769; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, .... 974.).

Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle "Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.