muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2020/10157, Karar No: 2021/787, Tarih: 01.02.2021

**5. Hukuk Dairesi         2020/10157 E.  ,  2021/787 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki 4650 sayılı Kanunla değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 10. maddesine dayanan kamulaştırma bedelinin tespiti ve kamulaştırılan taşınmazın davacı idare adına tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın kabulüne dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekilince verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla dosyadaki belgeler okunup uyuşmazlık anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, 4650 sayılı Kanunla değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 10. maddesine dayanan kamulaştırma bedelinin tespiti ve kamulaştırılan taşınmazın davacı idare adına tescili istemine ilişkindir.

Mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme ve işlem yapılarak karar verilmiş, hüküm; davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

Bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Arazi niteliğindeki ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, 26 ve 27 parsel sayılı taşınmazlara ekilebilir net ürün gelirine göre değer biçilmesi yöntem itibariyle doğrudur. Ancak;

1)Mahkemece verilen ilk kararda hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda, dava konusu taşınmaza değer biçilirken 2015 yılı resmi verileri oluşmadığından 2014 yılı verileri kullanılarak tespit edilen net gelir 233,84TL olduğu halde, bu hususun davalılar lehine usuli kazanılmış hak teşkil ettiği gözetilmeden, bozma sonrası 125,00TL net gelir üzerinden hesap yapılmak suretiyle eksik bedel tespiti,

2)Dava konusu taşınmazlardan 27 parsel sayılı taşınmaz yönünden de bozma yapıldığı halde maddi hata sonucu parsel numarasının eksik yazılması ve maddi hataya dayalı bozma kararlarının taraflar lehine usuli kazanılmış hak teşkil etmeyeceğinden, 27 parsel sayılı taşınmaz yönünden de bozma sonrası hesaplanan fark bedelinin ödenmesine karar verilmesi gerekirken sadece 26 parsel yönünden karar verilmek suretiyle eksik bedel tespiti,

Doğru olmadığı gibi;

3)Anayasa Mahkemesinin 27/11/2020 gün 31317 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 16/07/2020 tarih 2018/104 Esas 2020/39 Karar sayılı kararı ile 7139 sayılı Kanunla Değişik Kamulaştırma Kanunun 10/8. Fıkrasının dördüncü cümlesi; “idarenin kıymet takdir komisyonunca tespit edilen bedelden az olması durumunda hâkim tarafından tespit edilen bedel, fazla olması durumunda idarenin kıymet takdir komisyonunca tespit ettiği bedel, peşin ve nakit olarak hak sahibi adına, kalanı ise bedele ilişkin kararın kesinleşmesine kadar üçer aylık vadeli hesapta nemalandırılmak ve kesinleşen karara göre hak sahibine verilmek üzere” bölümü ile yedinci cümlesinde yer alan “idarenin kıymet takdir komisyonunca tespit ettiği bedelden fazla olması halinde fazla olan tutarın bloke edildiğine” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu ve iptal edildiği nazara alınarak hüküm kurulması gerektiğinden,

Hükmün yukarıda açıklanan gerekçelerle davalılar vekilinin temyiz isteminin kabulü ile BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenildiğinde iadesine ve temyize başvurma harcının Hazineye irad kaydedilmesine, 01/02/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/18124, Karar No: 2014/5870, Tarih: 27.03.2014

**11. Ceza Dairesi         2013/18124 E.  ,  2014/5870 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2012/149363

MAHKEMESİ : Bursa 14. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 14/03/2012

NUMARASI : 2011/633 (E) ve 2012/331 (K)

SUÇ : Mühür bozma

UYAP kayıtları üzerinde ve dosyadaki belgelerde yapılan kontrolde sanık hakkında ... Mah. ... yolu Cad. No:62'de bulunan ... Restaurantın ruhsatsız işlettiği gerekçesi ile birden çok kez mühürleme ve mühür bozma tutanağı düzenlendiği (Bursa 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/197 esas, Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/120 esas, sırasında kayıtlı dosyalar gibi) cihetle, her iddianameye kadar olan eylemlerin zincirleme biçimde işlenmiş tek mühür bozma suçunu, iddianameden sonraki eylemlerin ise ayrı suçu oluşturacağı gözetilerek, sanık hakkında devam eden ve sonuçlanmış dava dosyaları getirtilip incelenerek, aynı yer ile ilgili irtibatlı dosyaların mümkünse birleştirilmesi, değilse gerekli belgelerin onaylı örneklerinin dosya içerisine alınmasından sonra hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2022/3565, Karar No: 2023/3192, Tarih: 09.10.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/3565 E.  ,  2023/3192 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/1037 E., 2022/548 K.

DAVA TARİHİ : 09.03.2017

HÜKÜM/KARAR : İstinaf Başvurusunun Esastan Reddine

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 18. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2017/112 E., 2020/149 K.

Taraflar arasında alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; arsa maliki olan müvekkilleri ile davalı yüklenici arasında 16.01.2009 tarihli kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi imzalandığını, inşaatın tamamlanıp iskana hazır hale geldiğini, yüklenici firmanın sözleşmede belirlenen paylaşım oranına uymadığını, ortaya çıkan artışlardan kaynaklanan hisse alacaklarını tanımadığını, Ankara 18. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/109 Esası sayılı dava dosyasında 10.000,00 TL alacağın tahsili için dava açıldığını ve davanın kabulüne karar verildiğini, bakiye alacak için dava açma lüzumunun doğduğunu ileri sürerek, bakiye alacakları olan 111.212,00 TL nin gecikme faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; alacağın zamanaşımına uğradığını, tarafları ve konusu aynı olan Ankara 18. Asliye Hukuk Mahkemes'nin 2013/109 Esas sayılı dosyada dava açıldığını, derdestlik itirazında bulunduklarını, 2013/109 E. sayılı dosyasında görülen davada davacıların dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakları saklı tutmadığı gibi davayı kısmi ya da belirsiz alacak davası olarak açmadıklarını, dava konusu yapmadıkları ve saklı tutmadıkları kısımlardan vazgeçmiş sayıldıklarını, davacıların ek dava açma hakkının bulunmadığını, davacıların fazla kat ya da bağımsız bölüm yapıldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, gerek sözleşmeler gerek her iki proje ve fiili durumda dükkan ve dairelerin sayısında herhangi bir artış bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile açılan bu davanın mahkemenin 2013/109 Esas sayılı dava dosyasında hükmolunan alacağın bakiyesine ilişkin olması nedeniyle derdestlik itirazının yerinde olmadığı, zamanaşımı süresinin dolmadığı, davacı tarafından taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine aykırı olarak yüklenici tarafından fazladan bağımsız bölüm yapılması nedeniyle arsa payı oranında alacak talebinde bulunulduğu, davanın kabulüne dair verilen kararın Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi'nce kaldırılarak davanın reddine karar verildiği ve kesinleştiği, bu nedenle taraflar arasındaki sözleşme nedeniyle davalının daha fazla bağımsız bölüm yapmadığı, davacıların talebinin yerinde olmadığı hususunda taraflar arasında kesin delil bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; yüklenicinin arsa sahiplerine haber vermeden üç defa proje tadilatı yaptırdığını, toplamda 4 bağımsız bölümün eksik yapıldığını, istinaf mahkemesinin fazla bağımsız bölüm yapılmadığı gerekçesiyle vermiş olduğu kararın yerinde olmadığını, sözleşmede tapuda malik olduğu daha sonra tespit edilen ...’nın sözleşme yapılırken sözleşmeye taraf olmadığını, imzasının alınmadığını, bu haliyle sözleşmenin hükümsüz ve geçersiz bir sözleşme olduğunu, davalı yüklenicinin ... ile 09/11/2009 tarihinde trampa akdi düzenlemek suretiyle hileli şekilde kök sözleşmeyi yasaya uygun hale getirdiğini, ancak bu sözleşmeyle müvekkillerinin menfaatlerine zarar verdiklerini, yüklenicinin 11 arsa malikine önceden tapu devirlerini sağlamış olması sebebiyle 11 arsa malikini proje değişikliklerinden haberdar etmediğini, diğer maliklerin aleyhine sonuçların doğmasına sebebiyet verdiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile kararda usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı

gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile kararda usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı

gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle, yüklenicinin arsa sahiplerine haber vermeden üç defa proje tadilatı yaptırdığını, 8. kat çatı arası 4 adet dubleks daire ile bodrum kattaki dükkan ve fazlalıkların %60- %40 oranında pay edilmesi gerektiğini, temyize konu Bölge Adliye Mahkemesi kararında gerekçe bulunmadığını, mahkemenin yüklenici davalı ile eksik arsa sahibi arasındaki muvazaalı iş ve işlemleri görmezden geldiğini, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalanırken eksik arsa maliki olan ...'nın imzasının bulunmadığını, bu kişinin yokluğunda yapılan sözleşmenin geçerli olmadığını, sözleşmeye onay veren noterin görevini kötüye kullandığını, yüklenicinin ... ile 09.11.2009 tarihinde trampa sözleşmesi yaparak taşınmazdaki mülkiyet devredilmiş ise de bu devrin hileli ve geçersiz olduğunu, zira taşınmaz maliklerinin başından beri elbirliği şeklinde hisse malikleri olduğunu, elbirliği hissedarları arasında taşınmaz aktarımı yapıldığında öncelik hakkının taşınmazın diğer maliklerine ait olacağını, bunun önüne geçmek için arsa maliki ile yüklenici sözde görünürde trampa yapılmak suretiyle hileli şekilde taşınmazın devrine meşruiyet kazandırdığını, diğer yandan trampa sözleşmesinin yüklenicinin 11 arsa malikiyle yaptığı sözleşmeye aykırı olduğunu, bu sözleşmenin diğer arsa sahiplerinin haklarını ihlal ettiğini, davacıların zarara uğratıldığını ileri sürerek kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası, 370 ve 371 nci maddeleri,

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

09.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/2350, Karar No: 2022/3016, Tarih: 26.05.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/2350 E.  ,  2022/3016 K.**

**"İçtihat Metni"**

İlk Derece Mahkemesi : Iğdır 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.05.2018 tarih ve

Suç : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme,

Bölge adliye mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle,

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

İlk derece mahkemesince TCK’nın 314/2. maddesi uyarınca kurulan beraat hükümleri yönünden, bölge adliye mahkemesi tarafından zaman aşımı süresi içinde bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

I. A) Bölge adliye mahkemesinin, ...’nın sanıklara atılı suçlar yönünden kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığından temyiz talebinin reddine dair “Temyiz Başvurusu Değerlendirme Kararı” usul ve kanuna uygun bulunduğundan ONANMASINA,

B) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... yönünden;

Sanıklar hakkında ilk derece mahkemesince verilen “Ceza verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararlara karşı yapılan istinaf başvurularının Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi’nce esastan reddedilmiş olduğunun anlaşılmasına ve iş bu suçların 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin üçüncü fıkrasında tahdidi olarak sayılan suçlardan bulunmamasına nazaran bölge adliye mahkemesince verilen karar CMK'nın 286/2-h maddesi uyarınca kesin nitelikte olup temyizi mümkün bulunmadığından; anılan suçlar yönünden temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

Diğer temyiz talepleri ile ilgili olarak temyizin reddi sebepleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Sanık ... ve Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, ilk derece ve bölge adliye mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, çocuğunu örgütle iltisaklı okula göndermenin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet kabul edilemeyeceği ve 04.05.2017 tarihli duruşma zaptında 195861 sicil numaralı üyenin elektronik imzasının bulunmamasının ikmali mümkün noksanlık olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Genel olarak Anayasayı ihlal suçu ve Somut Darbe Teşebbüsü:

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 esas 2019/1953 karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

Genel olarak Anayasayı ihlal suçu ve Somut Darbe Teşebbüsü:

Ayrıntıları Dairenin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 esas 2019/1953 karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Somut olayın, devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları Devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur. Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlar ile aralarındaki geçitli/müterakki suç ilişkisi nedeniyle anılan Kanunun 314/2. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan, dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir. 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddesinde de TCK’nın 220/5. maddesine paralel bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:

Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765-2019/8453 karar sayılı kararında yer verildiği üzere:

5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450)