muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/19182, Karar No: 2012/3010, Tarih: 23.02.2012

çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak belirtilmelidir ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

5510 sayılı Kanun, önceki sosyal güvenlik yasalarını birleştiren temel yasa niteliğinde olduğundan, gerek değiştirilen veya yürürlükten kaldırılan, gerekse geçici ve geçiş hükümlerinin yer aldığı maddelerle birlikte ele alınıp değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir. Bu yönden bakıldığında Kanunun “Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlığını taşıyan geçici 1'inci ve “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici 4'üncü maddesinin irdelenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Anılan geçici maddelerle kanun koyucu tarafından, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğü öncesinde yukarıda belirtilen beş adet sosyal güvenlik kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle hak sahiplerine bağlanan gelirin/aylığın, durum değişikliği sebebine bağlı olarak kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, yine anılan kanun hükümlerinin esas alınması gerektiğinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu kanunlarda, boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusu, gelirin/aylığın bağlanması engeli veya kesilmesi nedeni olarak öngörülmediğinden, 56'ncı maddenin zaman bakımından uygulanmasında kuşku ve duraksamaya düşülmesi olasılığı bulunmaktadır. Bu durumda, 4721 sayılı Kanunun “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmünü içeren ve “Dürüst davranma” başlığını taşıyan 2'nci maddesinde yer alan dürüstlük ( = objektif iyi niyet) kuralı çerçevesinde çözüme gidilmeli, evrensel hukuk ilkeleri arasında yer alan “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” ilkesi sosyal güvenlik hukuku alanında da göz önünde bulundurulmalıdır. Bu bakımdan, 56'ncı madde açısından 01.10.2008 tarihinden önce hakkın kazanıldığı durumlarda, söz konusu yasal düzenleme öncesinde ilgililer her ne şekilde/amaçla/saikle boşanmış olurlarsa olsunlar, başka bir anlatımla eşlerin boşanma iradeleri gerçek/samimi olsun veya olmasın, eylemli birlikteliklerini 5510 sayılı Kanunla getirilen yeni düzenleme sonrasında da sürdürdüklerinin veya söz konusu düzenlemeden itibaren anılan tür ve nitelikte bir beraberliğe başladıklarının kanıtlanması durumunda, başka bir anlatımla eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun saptandığı durumlarda, anılan 2'nci madde kapsamında hakkın kötüye kullanımının varlığı kabul edilerek ilgililere gelir/aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelirin/aylığın da kesilmesi gerekmektedir. Kuşkusuz, hak sahibine, eylemli birlikteliğin sona erdiği tarihten itibaren, diğer koşulların da varlığı durumunda gelir/aylık bağlanabileceği kabul edilmelidir.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu aşamada, ayrıntıları yukarıda açıklandığı üzere, özellikle Anayasa'nın 20., 5510 sayılı Kanunun 59., 100., 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 28., 45., 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 3., 45 – 53., 4857 sayılı İş Kanununun 32., 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 6., 24 – 33., 189., 190., 191., 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 6., 19., 20., maddeleri ve diğer ilgili

mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili ... adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanılan eş 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta ise adına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı olduğu bölgelerle birlikte...yönünden yeniden geniş kapsamlı ... araştırması yapılmalı, 2004 yılından itibaren görev yapan anılan mahalle muhtar ve azalarının tümünün tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, 23.05.2011 tarihinde düzenlenen araştırma tutanağı içeriği dikkate alınarak çelişki oluştuğu takdirde giderilmeli, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın reddi yönünde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının isteği durumunda davacıya geri verilmesine, 23.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/2643, Karar No: 2019/484, Tarih: 18.04.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2643 E.  ,  2019/484 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasında görülen “boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 7. Aile Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 28.01.2015 tarih ve 2014/1241-2015/62 K. sayılı karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 21.10.2015 tarih ve 2015/5350 E., 2015/19069 K. sayılı kararı ile;

"...Taraflar Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi uyarınca boşanmışlar, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Anlaşmalı boşanma yönünde oluşan karar kesinleşinceye kadar eşlerin bu yöndeki diğer bir ifadeyle gerek boşanmanın mali sonuçları, gerekse çocukların durumu hususunda kabul edilen düzenlemeleri kapsayan irade beyanından dönmesini engelleyici yasal bir hüküm bulunmamaktadır. Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi gereğince boşanmalarına karar verilse dahi davacının anlaşmalı boşanma hükmünü gerçekleşen anlaşmaya rağmen temyiz etmesi davadan açıkça feragat etmedikçe anlaşmalı boşanma yönündeki iradesinden rücu niteliğinde olup, bu halde anlaşmalı boşanma davasının "çekişmeli boşanma" (TMK m. 166/1-2) olarak görülmesi gerekir.

Açıklanan sebeple mahkemece taraflara iddia ve savunmalarının dayanağı bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini içeren beyan ile iddia ve savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın ispatını sağlayacak delillerini sunmak ve dilekçelerin karşılıklı verilmesini sağlamak üzere süre verilip ön inceleme yapılarak tahkikata geçildikten sonra usulüne uygun şekilde gösterilen deliller toplanarak gerçekleşecek sonucu uyarınca karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir...."

gerekçesiyle oy çokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 166/3. maddesi uyarınca açılan boşanma istemine ilişkindir.

Davacı, davalı eşi ile evliliği sürdürme yönündeki çabalarının sonuçsuz kaldığını, birbirlerine daha fazla zarar vermek istemediklerini ileri sürerek anlaşmalı olarak boşanmalarına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, açılan davanın haksız olduğunu, bilgisi dâhilinde olmadığını, evi terk eden ve ailesi ile görüşmesini istemeyen davacının kusurlu olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Dava, Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 166/3. maddesi uyarınca açılan boşanma istemine ilişkindir.

Davacı, davalı eşi ile evliliği sürdürme yönündeki çabalarının sonuçsuz kaldığını, birbirlerine daha fazla zarar vermek istemediklerini ileri sürerek anlaşmalı olarak boşanmalarına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, açılan davanın haksız olduğunu, bilgisi dâhilinde olmadığını, evi terk eden ve ailesi ile görüşmesini istemeyen davacının kusurlu olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, 28.01.2015 tarihli duruşmada tarafların boşanma, velayet ve boşanmanın mali sonuçları konusunda anlaştıkları, anlaşmalarının uygun bulunduğu, boşanma kararı vermek gerektiği yolunda mahkemede tam bir vicdani kanı oluştuğu gerekçesiyle tarafların TMK'nın 166/1. maddesi gereği boşanmalarına, velayetin anneye verilmesine, baba ile kişisel ilişki tesisine, çocuk yararına 150.00TL tedbir ve iştirak nafakasına, boşanmanın diğer ferîlerine ilişkin talep olmadığından bu hususlarda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Davacının temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan gerekçe ile oy çokluğuyla bozulmuştur.

Yerel mahkemece, karşı oy yazısında yer alan gerekçelere yer verildikten sonra somut olayda, davacının temyiz dilekçesinde boşanma yönünden temyiz itirazının bulunmadığı, kararı nafakanın yetersiz olması ve çocuğa sünnetinde takılan altınlar ile ziynet eşyaları yönünden temyiz ettiği, hata-hile-tehdit altında iradesini fesada uğratacak hususlara da dayanmadığı, davacının duruşmada açıkça maddi manevi tazminat ile kendisi için nafaka istemediği, müşterek çocuk için de aylık 150,00TL nafaka talebi olduğunu hâkim önünde beyan ettiği, iştirak nafakasının kesin hüküm teşkil etmediği, sünnette çocuğa takılan altınların ise boşanmanın ferîsi niteliğinde olmadığı belirtilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davacı vekili temyiz etmektedir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, anlaşmalı olarak açılan boşanma davasında, davacının anlaşma iradesinden dönmesinin mümkün olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre anlaşmalı olarak açılan boşanma davasının çekişmeli olarak görülmeye devam edilip edilmeyeceği noktasındadır.

Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili kanun maddesinin incelenmesinde yarar görülmektedir.

Direnme kararını davacı vekili temyiz etmektedir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, anlaşmalı olarak açılan boşanma davasında, davacının anlaşma iradesinden dönmesinin mümkün olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre anlaşmalı olarak açılan boşanma davasının çekişmeli olarak görülmeye devam edilip edilmeyeceği noktasındadır.

Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili kanun maddesinin incelenmesinde yarar görülmektedir.

TMK'nın 166. maddesinin 3. fıkrasında; "Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde boşanmaya hükmolunur. Bu hâlde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz " düzenlemesi yer almaktadır.

Uygulamada anlaşmalı boşanma adı verilen ve yukarıya alıntılanan fıkra uyarınca boşanma kararı verilebilmesi için ilk koşul; evlilik birliğinin en az bir yıl sürmesidir. Aksi takdirde hâkim diğer şartları incelemeden boşanma davasını reddetmelidir.

İkinci koşul, eşlerin mahkemeye birlikte başvurması veya bir eşin diğerinin açtığı boşanma davasını kabul etmesidir. Burada önemli olan tarafların boşanma iradelerini aynı anda ve duruşmada hâkime beyan etmesidir.

Üçüncü koşul, eşlerin iradelerini hâkime bizzat açıklamalarıdır. Hâkimin eşleri dinleyerek serbest iradelerinin oluşup oluşmadığına karar vermesi gerekir. Madde hükmü, duruşmada tarafların her türlü baskı ve tehditten uzak olarak özgür iradeleri ile beyanda bulunduklarının denetlenmesini amaçladığından, hâkimin bu hususta her türlü özeni göstermesi gerekmektedir (Kılıçoğlu A: Aile Hukuku, Ocak 2019, s.113).

Son koşul ise; anlaşmalı olarak boşanmak isteyen eşlerin boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda da anlaşmış olmaları ve buna ilişkin düzenlemeyi hâkimin onayına sunmaları gerekir. Taraflar bu hususta mahkemeye bir protokol sunabilecekleri gibi, belirtilen tüm bu hususlarda mahkemeye sözlü olarak da beyanda bulunabilirler. Ancak ikinci durumda sözlü beyanın zapta geçirilmesi ve taraflarca imzalanması gerekir (Akıntürk T: Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku, İkinci Cilt, Ocak 2019, s.271).

"Boşanmanın mali sonuçları" ile kastedilen maddi ve manevi tazminat ile yoksulluk nafakası talepleridir (TMK m.174/1-2; m. 175). "Çocukların durumu" ile kastedilen ise, ortak çocukların velayetinin kime verileceği, velayet verilmeyen eş ile çocuklar arasında kurulacak kişisel ilişki ve çocuklar için ödenecek iştirak nafakası ile ilgili düzenlemelerdir.

"Boşanmanın mali sonuçları" ile kastedilen maddi ve manevi tazminat ile yoksulluk nafakası talepleridir (TMK m.174/1-2; m. 175). "Çocukların durumu" ile kastedilen ise, ortak çocukların velayetinin kime verileceği, velayet verilmeyen eş ile çocuklar arasında kurulacak kişisel ilişki ve çocuklar için ödenecek iştirak nafakası ile ilgili düzenlemelerdir.

Madde metninden anlaşıldığı üzere; boşanma, boşanmanın mali sonuçları ve çocukların durumu hakkında yapılan düzenlemelerde tarafların serbest iradelerinin uyuşması gerekmekte ise de aynı zamanda hâkimin bu anlaşmayı onaylaması gerekmektedir. Görüldüğü üzere taraflar anlaşma konusunda tamamen özgür bırakılmamıştır. Bu nedenle, hâkim tarafından onaylanmayan bu anlaşmalar hukuki sonuçlarını doğurmayacağı gibi, tarafların da kendilerine önerilen değişikliği kabul etmesi hâlinde anlaşma geçerli olacak ve boşanma kararı verilebilecektir.

Hemen belirtilmelidir ki, taraflarca yapılan ve hâkim tarafından onaylanan anlaşma hükümlerinin infazda sıkıntı doğurmaması için hüküm fıkrasında aynen yer alması gerekmektedir.

Bu açıklamalar karşısında somut olay değerlendirildiğinde; tarafların 20.09.2010 tarihinde evlendiği, davacının 10.09.2014 tarihinde anlaşmalı boşanma isteğiyle mahkemeye başvurduğu, sadece davacının imzaladığı 10.09.2014 tarihli protokolde kendisi ve çocuk için nafaka talebinde bulunduğu, 13.10.2014 tarihli dilekçe ile de nafaka talebini tekrar ettiği, davalının da dilekçelerin karşılıklı olarak verilmesi aşamasında davanın reddini istediği ancak her iki tarafın da hazır bulunduğu 28.01.2015 tarihli duruşmada davacının boşanmak istediğini, velayetin kendisine tevdiini, çocuk için nafaka talebinde bulunduğunu, kendisi için ise nafaka, maddi ve manevi tazminat talebinin olmadığını; davalının ise boşanmayı ve velayet hakkının anneye verilmesini kabul ettiği, çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını istediğini ve takdir olunan nafakadan fazlasını ödeyemeyeceğini bildirerek beyanlarını imzaladıkları, Mahkemece de TMK'nın 166/3. maddesinde yer alan koşulların oluştuğu gerekçesiyle boşanma kararı verildiği görülmektedir.

Ne var ki, davacının eldeki davayı adli yardım talepli açtığı, kendisi için nafaka talep etmesine rağmen duruşmada nafaka talebinin olmadığını beyan ettiği, duruşmada ise çocuk için nafaka talep ederken miktarı konusunda bir açıklama getirmediği, davalının da "mali sonuçlara" ilişkin beyanının alınmadığı, kişisel ilişki hususunda taraflarca bir düzenleme getirilmediği gibi, hâkim tarafından da bir öneride bulunmadığı, diğer bir anlatımla tarafların TMK'nın 166/3. maddesinde anlaşmanın zorunlu öğesi olarak gösterilen "boşanmanın mali sonuçları" ile "velayete tabi çocukların durumu" konularında duraksama yaratmayacak şekilde beyanlarının alınmadığı, bu konuda gerekli özenin gösterilmediği anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle mahkemece, tarafların boşanmanın mali sonuçları ve çocukların durumu hakkında düzenlemelere ilişkin olarak tarafların beyanlarının alınması, bu beyanların özgür iradeleri ile açıklandığı sonucuna varılırsa ve düzenleme uygun bulunur ise bu doğrultuda boşanma kararı verilmesi; düzenlemenin uygun bulunmaması hâlinde ise anlaşmada gerekli görülen değişikliğin yapılarak, değişiklik yapılan hususlarda madde hükmünün öngördüğü şekilde taraflara bir öneride bulunulması, öneri kabul edildiği taktirde buna göre karar verilmesi, kabul edilmediği ve taraflarca anlaşmaya varılarak mahkemenin de uygun bulacağı yeni bir düzenleme de yapılmadığı taktirde, davanın Türk Medeni Kanununun 166/1. maddesi uyarınca çekişmeli boşanma olarak sürdürülüp sonucu uyarınca karar verilmesi gerekir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, tarafların somut uyuşmazlıkta yaptıkları protokolü kabul ettiklerini mahkeme huzurunda özgür iradeleri ile beyan ettikleri, bu beyanlarını imzaladıkları, tarafların karardan sonra velayet ve nafaka gibi ayrı bir dava konusu olabilecek hususlarda anlaşmadan vazgeçtiklerini bildirmesi hâlinde çekişmeli boşanmadan bahsedilemeyeceği, TMK'nın 166/3. maddesi gereğince anlaşmalı boşanma kararı verildikten sonra tarafların ancak irade fesadı hâllerinin varlığı iddiasıyla kararın bozulmasını isteyebilecekleri, temyiz dilekçesinde de irade fesadı hâllerine dayanılmadığı, bu durumda direnme kararının onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiş ise de bu görüş yukarıda açıklanan sebeplerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

O hâlde direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenle bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yıtarana iadesine, aynı Kanunun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 18.04.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Özel Daire bozması ve çoğunluk kabulü yenilik doğurucu hakkın niteliğine uygun düşmemektedir. Bozucu yenilik doğurucu hak kullanılmakla tükenir, geri dönüşü olmaz. Kullanılan bu haktan ancak irade bozukluğuna bağlı olarak TBK'nın 39. maddesindeki bir yıllık hak düşürücü süre içinde dönülebilir.

Nitekim HMK. 311 "feragat ve kabul, kesin hüküm gibi sonuç doğurur. İrade bozukluğu hallerinde, feragat ve kabulün iptali istenebilir." diyerek, yenilik doğurucu hakka ilişkin ilkeyi kanuna taşımıştır. Yenilik doğurucu hak kullanılmakla tükenir ve irade bozukluğu dışında geri dönülmesi düşünülemez.