muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/2848, Karar No: 2012/20990, Tarih: 22.11.2012

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanun'un 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

Somut olayda, davacı mahkeme kararı ile boşanmıştır. Boşanma kararı 15.01.1999 tarihinde kesinleşmiştir.Davacıya babası nedeniyle yetim aylığı bağlanmıştır. 15.12.2009 tarihli kontrol memuru raporunda yer alan, "boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayarak Kurumdan haksız menfaat temin ettiği" yönündeki tespit üzerine yetim aylığı kesilerek, Kurumca, kanunun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonraki ödemeler borç kaydedilmiştir. Mahkemece davacının boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşayıp yaşamadığı konusunda yeterli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Sonuç olarak; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 20'nci maddesi ile

5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğünden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, ..., telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 22/11/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/277, Karar No: 2021/652, Tarih: 16.12.2021

**Ceza Genel Kurulu         2021/277 E.  ,  2021/652 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Suça sürüklenen çocuk ...’in nitelikli kasten öldürme suçundan TCK'nın 82/1-e, 21/2, 31/3-son, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, müsadereye ve mahsuba ilişkin ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.10.2019 tarihli ve 550-662 sayılı hükme yönelik suça sürüklenen çocuk müdafisi ve katılanlar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 08.01.2020 tarih ve 2-52 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Hükmün suça sürüklenen çocuk müdafisi ve katılanlar ... ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 21.09.2020 tarih, 2431-1927 sayı ve oy çokluğu ile;

"Suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin 15 günlük yasal süre içindeki temyiz isteminden sonra suça sürüklenen çocuğun 18 yaşından sonra cezaevinden gönderdiği 12.03.2020 ve 06.04.2020 tarihli dilekçelerinde hükmün onanmasını istediği, bu isteğin temyiz isteminden feragat niteliği taşıdığı anlaşılmakla suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz talebinin CMK'nin 298. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince verilen 08.01.2020 gün ve 2020/2 Esas - 2020/52 Karar sayılı 'istinaf başvurusunun esastan reddi' kararının, katılanlar vekili ve katılan Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmesi üzerine yapılan incelemede;

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince verilen 08.01.2020 gün ve 2020/2 Esas- 2020/52 Karar sayılı kararında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, katılanlar vekilinin suç vasfına ve eksik incelemeye; katılan kurum vekilinin suç vasfına ve cezadan takdire bağlı indirime yönelen temyiz itirazları yerinde görülmediğinden, temyiz başvurusunun tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak 5271 sayılı CMK'nin 302/1. maddesi uyarınca esastan reddine, aynı kanunun 304/1. maddesi uyarınca dosyanın ... 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine" karar verilmiş,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Daire Üyesi C. Topaktaş; "Suça sürüklenen çocuğun olası kastla öldürme suçunu işlediği kabul edilerek verilen yerel Mahkeme hükmünün istinaf edilmesi üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi eylemin olası kastla öldürme suçu kapsamında kaldığını kabul ederek istinaf isteminin esastan reddine karar vermiştir. İstinaf isteminin esastan reddine dair kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizin sayın çoğunluğu da eylemi olası kastla öldürme olarak kabul edip temyiz isteğinin esastan reddine karar vermiştir.

Dairemizin sayın çoğunluğunun olası kastla öldürme olarak kabul ettiği eylemin bilinçli taksirle öldürme suçu kapsamında kaldığını düşündüğümden karara katılmıyorum.

Şöyle ki;

Yerel Mahkemece, suçun sübutu ile ilgili gerekçede suça sürüklenen çocuğun elinde tüfek olduğu, herhangi bir mekanik arızası bulunmayan tüfeği maktule doğrulttuğu, tanık ...'in tüfekle şaka olmaz diye sanığı uyardığı kabul edilmiştir. Oysa gerek tanık ...'in beyanlarından gerekse sanığın savunmalarından anlaşıldığı üzere ilk başta tüfeğin maktulün elinde olduğu ve maktulün tüfekle oynadığında tanık ... tarafından uyarıldığı anlaşılmaktadır. Suça sürüklenen çocuk savunmasında, maktulün bir iki kez tüfeğin tetiğine bastığını ancak tüfeğin ateş almadığını iddia etmiştir. Suça sürüklenen çocuk maktulün elinden tüfeği aldığını, önce havaya doğru ateş etmek istediğini, tüfeğin ateş almadığını sonra tüfeği maktule doğrulttuğunda tetiğe bastığında tüfeğin ateş aldığını söylemiştir. Olay anını gören tanık olmaması ve bu beyanın aksine bir delilde olmaması nedeniyle olayın bu şekilde meydana geldiğinin kabulü zorunludur.

Suçun olası kastla öldürme mi yoksa bilinçli taksirle öldürme mi olduğu tartışılmalıdır.

5237 sayılı TCK’nin 21/1. maddesinde kastın tanımı; 'suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.' denilmek suretiyle yapılmıştır. Türk Ceza Kanunu'nun 21/2. maddesinde yine 'Kast' ana başlığı altında düzenlenen 'olası kast'; 'Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.' şeklinde tanımlanmıştır.

5237 sayılı TCK’nin 21/1. maddesinde kastın tanımı; 'suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.' denilmek suretiyle yapılmıştır. Türk Ceza Kanunu'nun 21/2. maddesinde yine 'Kast' ana başlığı altında düzenlenen 'olası kast'; 'Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.' şeklinde tanımlanmıştır.

TCK’nin 21. maddesinde 'kast' ana başlığı altında düzenlenen 'olası kast' kastın bir türüdür. TCK’nin 21/2. maddesinde 'suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır' tanımını irdelediğimizde, hangi suç gerçekleşmiş ise o suçun oluşabileceğine dair kanuni tanımdaki unsurların fail tarafından öngörülmüş olması gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Maddi olayda unsurları öngörülmesi gereken suçun öldürme suçu olduğu kuşkusuzdur. Peki 'fiili işlemesi halinde' denilmesinden ne anlaşılmalıdır. Burada 'işlemesi' kelimesi ile beraber kullanıldığından 'fiil' kelimesi hareket olarak algılanmamalı, fiil kelimesinin suç olarak kullanıldığı gözden uzak tutulmamalıdır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun değişik maddelerinde fiil kelimesinin bazen suç olarak bazen de hareket olarak kullanıldığını görmekteyiz. Bu cümleden hareketle TCK’nin 42. maddesinde 'Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir' 44. maddesinde, 'İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.' cümlelerinde kullanılan 'fiil' kelimesinin suç anlamında kullanıldığını, TCK’nin 43/2. maddesinde 'Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da birinci fıkra hükmü uygulanır.' cümlesinde kullanılan 'fiil' kelimesinin hareket olarak kullanıldığını görmekteyiz. Olası kast ile ilgili düzenlemede geçen fiili işlemesi halinde cümlesinde fiili hareket olarak düşündüğümüz takdirde, hareketi işlemesi gibi Türkçe kurallarına uymayan bir durumla karşı karşıya kalmış oluruz ki, TCK’nin 21/2. maddesindeki fiil kelimesinin suç anlamında kullanıldığı daha açık bir şekilde anlaşılmış olur.

Olası kast, genel olarak 'olursa olsun' kastı şeklinde bilinmekte ve tanımlanmaktadır. Bu tanımlama oldukça yetersiz olup, bizi sonuca götürme konusunda genellikle yetersiz kalmaktadır. Bu tanımlamadan hareket ettiğimiz takdirde kanun koyucunun olası kast, taksir ve bilinçli taksir şeklinde düzenlediği suç tiplerinin, düzenleme amacından farklı uygulanması sonucu ortaya çıkmaktadır. Olası kelimesinin sözlükteki anlamlarından bazıları; varsayılan, mümkün, ihtimal dahilinde, muhtemeldir. Olası kelimesinin sözlükteki anlamlarından yola çıktığımızda da, sanıkta var olmayan kastın var sayılması, muhtemel sayılması gibi bir durum ortaya çıkmaktadır. Olası kastın bir olayda var olup olmadığını belirlerken 'olursa olsun' gibi her olaya uyarlanabilecek yetersiz bir tanımdan ya da olası kastın kelime anlamından hareket edemeyiz. Bir suçun olası kastla işlenip işlenmediği değerlendirilirken hukuki tarifinden hareket edilmeli ve olayın özelliğine göre olası kast hükümleri uygulanmalıdır. Olası kast failin zihni okunarak belirlenen bir kast türü değildir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 22/2. maddesinde 'Taksir' ana başlığı altında taksirin tanımı yapılmıştır. TCK’nın 22/2. maddesinde; 'Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.' şeklinde tanımlanmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 22/3. maddesinde bilinçli taksirin tanımı yapılmış olup, 'bilinçli taksir'; 'Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır.' şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi kanun metninde bilinçli taksirin açık bir tanımı yapılmış değildir. Bu tanımlamalardan taksir ile bilinçli taksir arasındaki farkın, taksirde öngörülmeyen neticenin meydana gelmesi, bilinçli taksirde öngörülen ancak istenmeyen neticenin meydana gelmesi olduğunu anlıyoruz. Taksirin doktrinde ve uygulamada da tanımı yapılmış olup; failin öngörülmeyen neticeden taksir düzeyinde sorumlu tutulabilmesi için genel olarak öngörülen ancak failin öngörmediği bir neticenin gerçekleşmesinin gerekli olduğu kabul edilmiştir. Zira kimse tarafından öngörülmeyen bir neticenin gerçekleşmesi halinde kişi taksirden de sorumlu tutulamayacaktır.

TCK’nin 22/2. maddesinde 'Taksir' ana başlığı altında düzenlenen 2. ve 3. fıkralarda tanımı yapılan taksir ve bilinçli taksirin ortak unsurlarının 'dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık' unsuru olduğu kuşkusuzdur. Bilinçli taksir, taksirin bir türü olarak Türk Ceza Kanunu'nda taksir ana başlığı altında düzenlendiği için, taksirde olduğu gibi bilinçli taksirde de temel hareket noktası eylemin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık oluşturup oluşturmadığı ile ölçülecektir.

Bilinçli taksirle, olası kastın ortak unsurunun öngörme olduğu, bu nedenle sırf sonucun öngörülmüş olması nedeniyle bir eylemin olası kast sonucu mu? yoksa bilinçli taksirle mi? işlenildiği hususunda karar verilemeyeceği açıktır.

Bilinçli taksirle, olası kastın ortak unsurunun öngörme olduğu, bu nedenle sırf sonucun öngörülmüş olması nedeniyle bir eylemin olası kast sonucu mu? yoksa bilinçli taksirle mi? işlenildiği hususunda karar verilemeyeceği açıktır.

Yukarıdaki paragraflarda yapılan izahatlardan varılan sonuca göre, bilinçli taksiri en basit haliyle şöyle tanımlamak mümkündür: 'öngörülen ancak istenmeyen bir neticenin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılması sonucunda gerçekleştirilmesidir.' Olası kastı tarif etmek bilinçli taksir kadar kolay olmayacaktır. Birden çok kritere göre değerlendirme yapılarak bir suçun olası kastla işlenip işlenmediğine karar vermek mümkündür. Kast kavramı altında düzenlenen olası kastın, bir kast türü olduğunu kabul etmek önceliğimiz olmalıdır. Diğer bir hususta suçun kasten işlenmesi halindeki unsurların fail tarafından öngörülmüş olmasıdır. TCK’nın 21/2. maddesindeki 'suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen' şeklindeki düzenlemeden bu sonuç ortaya çıkmaktadır. TCK’nın 21/2. maddesindeki 'fiili işlemesi halinde' cümlesinde kullanılan 'fiil' kelimesinin suç anlamında kullanılmış olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Bu maddedeki 'işlemesi halinde' cümlesi aktif bir hareketin devam ettirilmesi gerektiğine işaret etmekte olup, doktrinde belirtilen doğacak sonucun göze alınmış olması, kabullenilmesi kavramları ile uyumludur.

Öldürme ve öldürmeye teşebbüs gibi kasten işlenen suçlarda, olası kast, genellikle kast edilen kişiden başka kişilerin zarar görebileceklerinin öngörüldüğü, ancak eyleme devam edilerek silahla ateş edilmesi sonucu, kast edilen kişiden başka kişilerin yaralanması veya ölmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Olası kastın en basit hâli budur. Olası kastın bu basit hâlinde suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceği öngörüldüğü hâlde suç işlenmeye devam edilmekte suçun sonucunda meydana gelecek netice kabullenilmekte ve sonuç göze alınmaktadır. Bu olaylarda TCK’nin 21/2. maddesinde tanımı yapılan suç tipine uygun bir neticenin meydana geldiği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Bir kişiye karşı gerçekleştirilmek istenen suçtan daha farklı bir suçun aynı mağdura karşı gerçekleştirilmesi hâlinde de olası kast söz konusu olabilir. Bu duruma sanığın tehdit amacıyla ve hasmını savuşturmak için havaya ateş ettiği sırada mermi çekirdeğinin sert bir yere çarparak parçalanıp hasmını yaralaması veya ölümüne neden olmasını örnek gösterebiliriz. Verilen örnekten olası kastın sadece olayın tarafı olmayan kişilere karşı değil, sanığın hasmı olan kişiye karşı da var olabileceği sonucu çıkmaktadır. Yukarıda belirtilen olası kast sayılan hâllerde temel hareketin kasta bağlı olduğunu görmekteyiz. Bu kast neticelenen suçla benzerlik gösterebileceği gibi netice suçtan tamamen farklı bir suça yönelikte olabilir. Ama her iki örnekte de temel özellik bir kişiye yönelmiş kasti bir eylemin varlığıdır. Herhangi bir kimseye zarar verilmesi ya da bir suç işlenmesi düşüncesiyle hareket edilmeyen hâllerde, taksir veya bilinçli taksir halleri söz konusu olabilir.

Üretim izni olmaksızın üretilen rakılara etil alkol yerine metil alkol konularak ölüme neden olunması durumunda olduğu gibi, olası kastın farklı hâllerde ortaya çıkması da söz konusudur. Bu tür üretimi yapan kişi metil alkolün öldürücü olduğunu bilmekte yine de rakıları piyasaya sürmektedir. Bu olaylarda genellikle mağdur ya da maktullerin sanıklarla bir araya gelmeleri birbirlerini tanımaları da söz konusu değildir. Bu hâlin olası kast olarak değerlendirilmesinin nedeni taksirde olduğu gibi dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık değil, onun ötesinde dikkat ve özen yükümlülüğünü aşan bir durumun var olmasıdır. TCK’nın 21/2. maddesinde tanımı yapıldığı gibi, öldürme suçunun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceği öngörüldüğü hâlde fiilin işlenmesi söz konusudur. Peki üretim izni olmadan üretilen rakılardan değişik zamanlarda alan, bu rakıları değişik zamanlarda sattığı hâlde hiç bir sorunla karşılaşmayan ancak en son aynı kişiden aldığı rakıyı satan ve ölüme neden olan tekel bayiinin durumu ne olacaktır. Üretimi kendisi yapmadığı etil alkol yerine metil alkol kullanıldığını bilmediği hâlde olası kastla öldürmeden sorumlu tutulacak mıdır? Burada tekel bayiinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığı konusunda bir şüphe yoktur. Ancak öldürme suçunun unsurlarının gerçekleşebileceğini öngördüğü kabul edilecek midir? Tekel bayii aldatılarak kendisine sahte bandrollü rakı satılması ve onunda ölüme neden olması hâli de yine olası kast kabul edilecek midir? İster üretimi yapan olsun isterse bunu satan olsun neden olunan netice aynıdır. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu sistematiğinde haksızlık içeriğinin azlığına veya çokluğuna göre ceza tayini söz konusudur. Her iki hâlde de tekel bayiinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandığını düşündüğümden, olası kasttan sorumlu tutamayız düşüncesindeyim.

Somut olayda, önce maktul tüfekle oynamış tüfekle ateş etmek istemiş tüfek ateş almamış daha sonra suça sürüklenen çocuk ... etmek istediğinde yine tüfek ateş almamış, yeniden suça sürüklenen çocuk arkadaşı olan maktule tüfeği doğrultup tetiğe bastığında tüfek ateş almıştır. Suça sürüklenen çocuğun daha önceden tüfeğin ateş almaması nedeniyle bir daha ateş almayacağı düşüncesinden hareket ettiği görülmektedir. Tüfeğin ateş almayacağı düşüncesinde olan suça sürüklenen çocuğun hareketi tamamen dikkat ve özen yükümlülüğü ile ilgili bir durumdur. Bu olayda öldürme suçunun unsurlarının sanık tarafından öngörüldüğünü söylemek mümkün değildir. Sanığın böyle bir durumu bilmesi hâlinde zaten bu şekilde hareket etmeyeceği açıktır. Gerek maktule gerek başka bir kişiye karşı herhangi bir suç işleme düşüncesiyle hareket etmeyen, öngördüğü hâlde fiili işlemesi gibi bir durum söz konusu olmayan sanığı olası kastla öldürmeden sorumlu tutamayacağımız kanaatindeyim. Sanığın bilinçli taksirle ölüme neden olmaktan sorumlu tutulması gerektiğini düşündüğümden, Dairemizin sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle,