muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2008/315, Karar No: 2009/2739, Tarih: 11.05.2009

Yanlar arasındaki uyuşmazlık konularının önemli bir kısmını sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin (BİGŞ) 20. maddesi uyarınca tespit edilen yeni birim fiyatlar oluşturmaktadır. Davalı ve birleşen davalarda davacı ... vekili dava ve cevap dilekçeleri ile aşamalarda verdiği sair dilekçelerde; yeni birim fiyat yapılmasına ihtiyaç bulunmadığını, zira sözleşme eki keşif özetinde ve birim fiyat cetvelinde yer alan pozların tariflerine bakıldığında yeni birim fiyat yapılması için ileri sürülen tüm gerekçeleri ve imalat şartlarını tam olarak karşıladığını, sözleşme ve eklerinde kararlaştırılmış birim fiyat bulunduğundan sözleşme eki BİGŞ.nin 20. maddesi uyarınca yeni birim fiyat tespiti yoluna gidilemeyeceğini, kaldı ki yeni birim fiyat tespiti yapılırken aynı maddede öngörülen öncelik sırasına da uyulmadığını, benzer idarelere ait analizler mevcut iken puantajla oluşturulan analizlerin kullanıldığını ve bu analizlerin gerçek malzeme ve işçilikleri yansıtmadığını, birim fiyatların yöntemine uygun şekilde belirlenmediğini, sözleşme ve eklerine aykırı olarak saptanan yeni birim fiyatların idare yönünden bağlayıcı olmadığı gibi geçici hak edişlerde yeni birim fiyatlara göre yapılan ödemelerin de sözleşme eki BİGŞ.nin 39. maddesi uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmadığını ve yüklenici lehine müktesep hak oluşturmayacağını ileri sürmüştür. Yüklenici tarafından mahkemeye sunulan kesin hesap; yüklenici ile davalı idarenin kontrolluk teşkilatınca müştereken tanzim olunmuş, ancak idarenin yetkili üst birimlerince onaylanmamıştır. Kesin hesap, sözleşme birim fiyatları ile taraflarca müştereken tanzim olunan ve DSİ Genel Müdürlüğünce onaylanan yeni birim fiyatlar kullanılarak çıkarılmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporunda; idarenin yeni birim fiyatlara yönelik itirazları üzerinde yeterince durulmamış, bilirkişilerce idare elemanları hakkında verilen soruşturma izninin Danıştay 1. Dairesinin 18.01.2005 tarih ve 2004/278 esas- 2005/31483 karar sayılı kararı ile kısmen kaldırıldığı, soruşturma izni verilen konularda da Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 26.05.2005 tarih ve 2003/66399 hazırlık- 2005/31483 karar sayılı kararı ile takipsizlik kararı verildiği, karara yönelik itirazın da Sincan Ağır Ceza Mahkemesinin 12.09

. Dairesinin 18.01.2005 tarih ve 2004/278 esas- 2005/31483 karar sayılı kararı ile kısmen kaldırıldığı, soruşturma izni verilen konularda da Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 26.05.2005 tarih ve 2003/66399 hazırlık- 2005/31483 karar sayılı kararı ile takipsizlik kararı verildiği, karara yönelik itirazın da Sincan Ağır Ceza Mahkemesinin 12.09.2005 tarih ve 2005/2494 esas- 2005/1576 karar sayılı kararıyla reddedildiği, böylelikle imalat değişikliklerinde, yeni fiyat tanzimlerinde ve ödemelerde hukuka aykırılık bulunmadığının sabit hale geldiği, tarafların yeni fiyatlarda anlaşarak konuyu Bayındırlık Kuruluna intikal ettirmedikleri, yeni fiyat analizleri ile yeni fiyat tutanaklarının taraflarca itirazsız imzalanarak ve ilgili birimlerin tetkik ve denetiminden geçtikten sonra genel müdürlükçe onaylanarak kesinleştiği ve tarafları bağlayıcı anlaşma haline geldiği, maddi hatalar dışında fiyatların değiştirilemeyeceği ve tashih edilemeyeceği gerekçeleriyle yeni fiyatlar aynen benimsenip kabul edilmiş, yeni fiyat tanzimine ihtiyaç bulunup bulunmadığı üzerinde yeterince durulmadığı gibi yöntemine uygun biçimde yeni fiyat tanzimine de gidilmemiştir. Sözleşme eki BİGŞ.nin 39. maddesine göre geçici hak edişler ile yapılan ödemeler kesin ödeme niteliğini taşımaz ve yüklenici lehine müktesep hak oluşturmaz. Bu nedenle sözleşme ve eklerine aykırı şekilde tespit olunan yeni birim fiyatlar idarenin ilgili birimlerinin tetkik ve denetiminden geçerek yetkili amir tarafından tasdik edilseler bile kesinleştiğinden ve idareyi bağladığından söz edilemez. Sözleşme tatbikatındaki hatalı yorum ve uygulamalardan sözleşmenin tadil edildiği sonucuna varılamaz. Cezai yönden soruşturma izninin kaldırılmasına ve kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi sözleşmeden kaynaklanan hukuki sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Hukuk hakimi ceza hukukunun mesuliyete dair ahkamıyla bağlı olmadığı gibi ceza mahkemesinden verilen beraat kararıyla da mukayyet değildir (BK.md.53). Bilirkişilerin yeni birim fiyatlarla ilgili yorum ve değerlendirmeleri bu nedenle hatalı ve eksik bulunmuştur. Yapılması gereken işlem; idarece itiraza uğrayan yeni birim fiyatlarla ilgili olarak; yüklenicinin yeni birim fiyat yapılması gerektiği yönünde ileri sürdüğü gerekçelerin ve yine idarece kabul edilerek yeni fiyat yapılmasına dayanak alınan gerekçelerin yerinde olup olmadığını, yeni fiyat yapılan imalatların sözleşme ve eklerinde fiyatlarının bulunup bulunmadığını, sözleşme ve eklerinde yer alan pozların tariflerinin yeni fiyat yapılması yönünde ileri sürülen gerekçeleri karşılayıp karşılamadığını fiilen gerçekleştirilen imalatların niteliklerini ve imalat şartlarını da dikkate alarak sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere göre belirlemek, yeni fiyat tespiti gerekiyorsa sözleşme eki BİGŞ.nin 20

.nin 20. maddesi uyarınca maddedeki sıralamaya ve yönteme uygun biçimde yeni birim fiyatları belirlemek, sözleşme ve eklerinde fiyatı bulunan imalatların bedelini sözleşme birim fiyatlarıyla, sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan imalatların bedelini de yöntemine uygun belirlenen özel fiyatlarla hesaplayarak kesin hesabı çıkarmaktan ibarettir. Kesin hesap çıkarılırken, yapılan işlerin uygulama yılı itibariyle saptanan bedeli, yasal ve akdi dayanağı bulunmadığından ayrıca geçici kabulün hükmen tespitine karar verildiği dava tarihine (2004 yılına) güncellenmemelidir.

İdarece ileri sürülen itirazların bir kısmı da ara hakedişlerdeki bazı ödemelerin hatalı pozdan yapıldığı konusundadır. Bilirkişilerce de kabul edildiği gibi işin; sözleşmeye, tasdikli projelerde gösterilen imalat cinslerine, birim fiyat tariflerinde belirtilen esaslara ve teknik şartnamelere uygun olarak yapılması ve yapılan her işin bedelinin de sözleşmesine göre o işe karşılık gelen birim fiyatlarla ödenmesi gerekir. Projeli işlerde imalat değişikliği için olur alınmadığı, olur doğrultusunda proje tadilatı yapılmadığı ve iş sahibinin bir yararı da bulunmadığı sürece farklı yapılan imalatlar için sözleşmede kararlaştırılandan daha fazla ücret ödenemez. O halde fiilen yapılan imalatın sözleşme ve eklerinde yer alan pozlardan hangisine uygun düştüğü, sözleşme ve eklerine göre hangi pozdan ödeme yapılması gerektiği gerekli mukayeseler yapılmak suretiyle tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenmeli ve kesin hesap hakedişlere itiraz edilmemekle idare lehine oluşan müktesep haklar gözetilerek doğru poz ve birim fiyatlara göre çıkarılmalıdır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 3.7 maddesine göre BİGŞ.si sözleşme ekidir. BİGŞ.nin “Geçici Hakediş Raporları” başlıklı 39. maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu “idareye verilen … tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerekir. Müteahhit itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Bu hüküm HUMK.nın 287. maddesine göre taraflar arasında kararlaştırılmış delil sözleşmesi niteliğinde bulunduğundan mahkemece resen dikkate alınması gerekir. Maddedeki düzenlemeye göre yüklenici ara hakedişlere itiraz etmemişse veya itirazı usulüne uygun değilse ara hakedişler yüklenici bakımından mevcut haliyle kesinleşir, yüklenici ara hakedişlere giren imalatlar bakımından talep ve dava hakkını kaybeder, idare lehine müktesep hak oluşur ve bunun sonucu olarak da kesinleşen ara hakedişler kesin hesap hakedişine aynen aktarılır, kesin hakedişte yüklenici lehine bir değişiklik ve tashihat yapılamaz. İdare yönünden ise tam aksine ara hakedişler tasdik edilip bedelleri ödenmiş olsa bile bu ödemeler kesin ödeme sayılmaz ve yüklenici lehine müktesep hak oluşturmaz. Bunun sonucu olarak da ara hakedişlerdeki idare aleyhine olan hatalı uygulamaların kesin hesap hakedişinde düzeltilmesi gerekir. Dava konusu baraj yapım işinde işin başından itibaren 68 adet ara hakediş düzenlenmiştir. Bilirkişiler “yeni birim fiyatın belirleneceği düşüncesi ile yüklenicinin ara hakedişlere ihtirazi kayıt koymaması sözleşmeden doğan alacağın ödenmemesini gerektirmez” şeklindeki hatalı görüşten hareket ederek yüklenicinin ihtirazi kayıtsız imzaladığı ara hakedişlerde idare lehine oluşan müktesep hakları kesin hesapta dikkate almamışlardır. Yapılan bu uygulama sözleşme ve eklerine aykırıdır. O halde düzenlenen hak edişlerden dosyada bulunmayanların tamamı ile varsa itiraz dilekçelerinin idareden celbedilerek kesinleşenler dışındaki uyuşmazlık konusu alacak kalemlerinin ara hakedişlerde hangi poz ve birim fiyatlardan ödendiği, yüklenicinin ara hakedişlere yöntemine uygun şekilde itiraz edip etmediği, ara hakedişlere giren imalatlar bakımından yüklenicinin talep ve dava hakkının düşüp düşmediği ve idare lehine müktesep hak oluşup oluşmadığı her bir hakedişe giren imalat miktarları, poz numaraları ve birim fiyatları gösterilerek, yani kesin metrajdaki miktarların ara hakedişlere dağılımı yapılarak denetime elverişli bir şekilde belirlenmeli, yüklenici yönünden kesinleşen ara hakedişler kesin hesap hakedişine kesinleşmiş haliyle aynen aktarılarak yüklenici lehine bir tashihat yapılmamalı, idare lehine olan hususlarda ise gerekli düzeltmeler yapılmalıdır.

Yanlar arasındaki bir diğer uyuşmazlık da kesin metrajlara ilişkindir. Kesin metrajlar yüklenici ile idarenin kontrol teşkilatı tarafından müştereken imzalanmış ise de, idare vekili bilirkişi kurulu raporuna itirazlarında; kesin hakedişin onaylanmadığını ve kesin metrajları imzalayan kontrol mühendisi...’nun idarece açılan davada davalı olup, kesin hesapta idareyi temsil yetkisine sahip olmadığını belirterek kesin metrajlara itiraz etmiş, kesin metrajda yer alan bir kısım imalatların da tasdikli projede yer almadığını ve yerinde fiilen yapılmadığını (konturpua dolgusu gibi) savunmuştur. Bu durumda yapılmadığı iddia olunan imalatlarla ilgili ispat yükü davacı ve karşı davalı yüklenici tarafa yükletilerek kesin hakedişe esas teşkil edecek kesin metrajların gerekirse mahallinde keşif yapılmak suretiyle tasdikli proje, ataşman, tutanaklar ve sair belgelerden yararlanılarak bilirkişilerce çıkarılması, en azından yüklenici ile kontrol teşkilatınca çıkarılmış olan kesin metrajların doğruluğunun denetlenmesi gerekir.

Sonuç olarak mahkemece konusunda uzman ve deneyimli kişilerden oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulundan gerekirse mahallinde keşif yapılmak suretiyle yeni bir rapor alınmalı, uyuşmazlık konuları yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda sözleşme ve eklerine göre irdelenerek çözüme kavuşturulmalı, varılan sonuçlara göre yüklenici tarafından mahkemeye sunulan kesin hesap hakedişinde gerekli tashihatlar yapılarak işin kesin hesabı çıkarılmalı ve kesin hesap sonucuna göre asıl ve birleşen davalar sonuçlandırılmalıdır.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1.bendde yazılı nedenlerle birleşen davanın davalıları..., ..., ... ve... vekillerinin tüm, davalı ve birleşen davalarda davacı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2.bent uyarınca kabulüyle kararın davalı ve birleşen davalarda davacı ... yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden birleşen davanın davalıları..., ..., Ethem Tanrıverdi ve ...’a geri verilmesine, 11.05.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/19257, Karar No: 2016/1660, Tarih: 29.02.2016

**11. Ceza Dairesi         2014/19257 E.  ,  2016/1660 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Özel belgede sahtecilik

HÜKÜM : Beraat

Adli emanetin 2012/4 sırasında kayıtlı belge hakkında mahallinde bir karar verilebilmesi mümkün görülmüştür.

Suça konu imza listesinde çok sayıda kişinin adının geçmesi ve bu kişilerin imzaların kendilerine ait olduğunu beyan etmeleri; bilirkişi raporu ile imzaların kendilerine ait olmadığı tespit edilen kişilerin, listede imzalarının bulunmamasının sonuca etkili olmayacağı, bu nedenle sanığın eyleminin "faydasız sahtecilik" niteliğinde olduğu ve özel belgede sahtecilik suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı cihetle, sonucu itibarıyla doğru olan hükmün istem gibi ONANMASINA, 29.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/3214, Karar No: 2021/7396, Tarih: 19.04.2021

**6. Ceza Dairesi         2021/3214 E.  ,  2021/7396 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kamu kurum ve kuruluşlarında kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

UYAP sisteminden yapılan sorgulamada suça sürüklenen çocuk ...'in hüküm tarihinde başka suçtan Maltepe Çocuk ve Gençlik Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olduğunun anlaşılması karşısında; suça sürüklenen çocuğun karar oturumunda hazır bulundurulmayarak yokluğunda hükümlülüğüne karar verilmesi suretiyle, 5271 sayılı CMK'nın 196. maddesine aykırı davranılması, böylece savunma hakkının kısıtlanması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar ..., ... ve ... müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin tüm hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 19/04/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/2051, Karar No: 2014/308, Tarih: 12.03.2014

**Hukuk Genel Kurulu         2013/2051 E.  ,  2014/308 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ünye 1.Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla)

TARİHİ : 22/04/2013

NUMARASI : 2013/227 E-2013/142 K.

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti ve işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ünye 1.Asliye Hukuk (İş Mahkemesi Sıfatıyla) Mahkemesince davanın reddine dair verilen 27.08.2012 gün ve 2010/724 E.-2012/468 K.sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesi'nin 23.01.2013 gün ve 2013/241 E.-2013/909 K. sayılı ilamı ile;

(...Sigortalılığa ilişkin “hizmet tespiti” davaları, Sosyal Güvenlik hakkına ilişkin olarak ortaya çıkan davalardır. Yasal dayanağını 506 sayılı Yasa'nın 6. ve 79/10. (5510 sayılı Yasa açısından ise 86/9.) maddelerinden almaktadır. Sözü edilen 6.maddede, çalıştırılanların, işe alınmaları ile kendiliğinden sigortalı olacakları, sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği belirtilmiştir. Anılan yasanın 79/10.maddesinde ise, sigortalıların, çalışmalarının tespiti ile ilgili dava açabilecekleri hükme bağlanmıştır. Bu bakımdan, hizmet tespitine ilişkin davalar sosyal güvenlik hakkı ve kamu düzeni ile ilgili olup, kişi iradesi belirleyici etkiye sahip değildir. İçerisinde bulunduğu yasal statünün belirlediği durum doğrudan dikkate alınır. Bu nedenle hakim, kendiliğinden araştırma yapma yetkisine sahiptir. Bu yetki kapsamında, gerektiğinde tanık ve diğer deliller yoluyla doğrudan gerçeği bulma yükümü bulunmaktadır.

İşçilik haklarına ilişkin davalar ise,4857 sayılı yasadan kaynaklanmaktadır. Bu tür davalar, kişi iradesine önemli rol verilip, taraf anlaşmalarına geçerlilik tanınan, alacak ve tazminat türünde olan davalardır. Taraflar bu tür haklarından her zaman vazgeçebilir. Bu nedenle hakim, kendiliğinden araştırma yapmaz. Tarafların bildirdiği deliller dışında delil toplanması da olanaklı değildir. Kaldı ki, Kurumun bu davalarda davalı sıfatı da bulunmamaktadır.

Bu durumda, her iki dava türünün, taraflarının statüsü, hakimin delil araştırma bakımından kendiliğinden hareket etmesi, taraf iradelerine atfedilen rol, dava konusu edilen haktan vazgeçilip vazgeçilememesi gibi yönlerden yasal konumları birbirinden tamamen farklıdır. Her iki dava türünün birlikte görülmesi durumunda; davanın birinde birkısım delillerin kendiliğinden dikkate alınması, diğerinde alınmaması gerekecektir ki, aynı dava dosyasında birbiri ile çelişkili kararlar yer alabilecektir. Kaldı ki, işçilik haklarına ilişkin olarak Dairemiz kararları ile işçilik alacaklarına ilişkin davalar yönünden asıl görevli Yargıtay ilgili dairelerinin kararları arasında farklı uygulamalar ortaya çıkabilecektir.

Öte yandan, temyiz aşamasında inceleme mercileri farklı olan bu davaların birbirinden bağımsız sonuçlandırılmalarında hukuki istikrar ve kararlara olan güven bakımından da yarar bulunmaktadır. İşçilik haklarına ilişkin olarak kesinleşen hüküm, hizmet tespiti davasında sadece kuvvetli delil olarak değerlendirilmekte, davada taraf sıfatı bulunmayan Sosyal Güvenlik Kurumu yönünden bağlayıcı olmamaktadır.

Mahkemenin bu maddi ve hukuksal olguları gözetmeksizin, birbirinden tamamen farklı iki davayı ayrı ayrı başvurma ve nisbi harca tabi olduğunu da gözardı ederek bir arada görmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş; her iki davayı ayırmak ve eksik yargı harçlarını tamamlattıktan sonra yargılamayı birbirinden bağımsız olarak sonuçlandırmaktan ibarettir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 506 sayılı Kanun’a tabi zorunlu sigortalı hizmet sürelerinin tespiti ile 4857 sayılı İş Kanunu’ndan kaynaklanan tazminat ve alacak istemlerine ilişkindir.

Uyuşmazlık, hizmet tespiti davası ile işçilik alacaklarının tahsiline ilişkin davaların birlikte görülüp görülemeyeceği ile ayırma kararı verilmesi gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle her iki davanın hukuksal nitelikleri üzerinde durulmalı ve ardından da bu iki davanın usul hükümleri çerçevesinde birlikte görülme olanağının bulunup bulunmadığı hususu irdelenmelidir.

İlkin, sigortalı hizmetin tespiti davalarının hukuksal niteliği ve yargılama yöntemi üzerinde durulmasında yarar vardır.

Ülkemizde Sosyal Güvenlik Kurumuna tabi olması gerektiği halde, Kurumun bilgisi dışında çalıştırılan büyük bir kitlenin olduğu bilinen bir gerçektir. Bu nedenle sigortalı hizmetin tespiti davaları, iş mahkemelerini en çok meşgul eden uyuşmazlıklar arasında yer almaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 7.maddesinde, bu Kanun’un yürürlük tarihine kadar 506 sayılı, 1479 sayılı, 2925 sayılı, bu Kanun ile mülga 2926 sayılı, 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanun’un Geçici 20. maddesinde yer alan sandıklara tâbi, sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık sürelerinin, tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirileceği yönündeki hükmün öngörülmüş olması ve kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, uyuşmazlığa uygulanacak olan mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79/10.maddesi, genel olarak sosyal güvenliğin sağlanması araçlarından birisidir.

Anılan maddede, “yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” hükmü yer almaktadır.

Bilindiği üzere, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79/10. maddesinde sigortalı hizmetin tespiti davasının kime karşı açılacağı konusunda bir düzenleme yoktur. Ancak yargı kararları ile davanın işveren ile birlikte Kuruma karşı da açılması gereği vurgulanmaktadır. Zira, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tespit ilamını aldığında işverenden o döneme ait prim belgelerini vermesini ister, işverence verilmemesi halinde belgeler, Kurumca re’sen düzenlenerek, tespit edilen döneme ilişkin primler de gecikme zammı ve faizi ile birlikte Kurum tarafından tahsil olunur. Ayrıca tespit edilen hizmet süresi, prim ödeme gün sayısı ve aylık kazanç toplamları Kurum tarafından yapılacak yardımlarda ve bağlanacak aylıklarda dikkate alınır. Kurumun alınacak ilamı infaz edecek olması nedeniyle, hak alanını ilgilendiren bir davada taraf olması doğaldır.

Bu nedenle, hizmet tespiti davası, sadece işverene veya Kuruma karşı açılmışsa, davacıya hak alanını ilgilendiren bu davaya diğerini de dahil etmesi için süre verilmesi gerekmekte olup, yasal mevzuatta işveren ile Kurumun birlikte davalı olması gerektiği yönünde açık bir düzenleme bulunmamasına rağmen, sosyal sigorta ilişkisinin ve hizmet tespiti davasının özellikleri göz önünde tutularak işveren ile Kurumun davalı olarak birlikte yer alması gerektiği hususu, yargısal uygulamada istisnasız olarak kabul görmektedir.

Ayrıca 506 sayılı Kanun’un 6/1.maddesinde, “çalıştırılanlar işe alınmakla kendiliğinden sigortalı olurlar” denilmekte olup, maddenin üçüncü fıkrasında “sigortalı olmak hak ve yükümünden vazgeçilemeyeceği” öngörülmüştür.

Anılan maddeler uyarınca, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olması nedeniyle, işverenin kabulü ya da davacının feragatinin tek başına hükme etkili olmayacağı, dolayısıyla feragat veya kabule rağmen hakimin delilleri hep birlikte değerlendirerek bir karara varacağı ve yine aynı nedenle bu davalarda yemin teklif olunamayacağı yönündeki ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28.05.2003 gün ve 2003/21-362 E. 2003/360 K.; 15.10.2003 gün ve 2003/21-571 E. 2003/575 K ile 14.04.2004 gün ve 2004/21-226 E. 2004/223 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

Yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, hizmet akdi ile çalışılan sürenin tespitine ilişkin davaların nitelikleri gereği, kamu düzenine ilişkin olduğu; mahkemenin taraflarca ibraz edilen delillerle bağlı olmaksızın re'sen araştırma yetkisi ve yükümlülüğü bulunduğu kabul edilmelidir.