muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/596, Karar No: 2024/127, Tarih: 20.03.2024

İfade etmişlerdir.

Sanık savunmasında; suçlamaları kabul etmediğini, olayın üzerinden uzun zaman geçtiği için ayrıntılarını hatırlayamadığını, Şubede çalışırken çok yoğun olduğunu, bankadaki görevi gereği bireysel müşterilerinin hesaplarını açma ve kredi kullandırma işlemlerini yaptığını, veznedarlığın başka kişilerin görevi olduğunu, 29 Nisan tarihinde önüne bir talimat evrakının geldiğini, üçüncü şahıstan gelen talimatlara teyit aldıklarını, şube içinden gelen talimatlarda da yurt dışında dahi olsalar asilden telefonla teyit aldıklarını, yaptığı işlemin vadeli mevzuatı bozup operasyondaki arkadaşlara işi tevdii etmek olduğunu, talimatın aslı olmadan kendisi işlem yapmış olsa bile operasyondaki arkadaşların evrak aslını görmeden virman yapmadıklarını, yani parayı başka bir hesaba aktaramadıklarını, aslını görmeden virman işlemlerini kimsenin yapamadığını, kendisinin virman yapma yetkisinin de olmadığını, buradan da anlaşılacağı üzere talimat aslının bankaya gelmiş olmasının şart olduğunu, bir kez bu şekilde vadeyi bozarak işlem yaptığını, diğer kişinin hesabına para geçtiğini, mudi ...'nun hesabındaki virman yapılan dövizin virman yapan tarafından bozulmasının mümkün olmadığını, bu dövizi ancak kendisinin veya Banka çalışanı...'ın bozabildiğini, mudi ...'ten gelen talimat üzerine de dövizin bozulduğunu ve ...'in TL hesabına para aktarıldığını, yine daha sonra da ...'in müracaatı üzerine kendisine ödendiğini, fiktif hesap açmış ise müşterinin karşısına mutlaka gelmiş olması gerektiğini, ...'in TL hesabının aktif olduğunu, kendisinin her ay şubeden maaşını aldığını, böyle bir şeye niyet etseydi bankada işlem görmeyen hesapları kullanacağını, mudi ...'in döviz bozdurma işlemini de yaptığını, ... yeni olduğu için döviz bozma işlemini bilmediğinden bu işleri de kendisinin yaptığını, ...'in hesaplarına para yatırılıp sonra çekildiğini, kendisine talimat gelmese bir kişinin hesabını dört kez sorgulamayacağını savunmuştur.

V. GEREKÇE

.A. Sanık Hakkında Eksik Araştırmayla Hüküm Kurulup Kurulmadığı

1.Ön Sorununa İlişkin Açıklamalar

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, gerekse CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

2. Ön Soruna İlişkin Değerlendirme

2. Ön Soruna İlişkin Değerlendirme

Sanığın bireysel müşteri temsilcisi olarak çalıştığı katılan Bankanın müşterisi olan ...’ün 4\*\*\*\*\*\*5 numaralı banka nezdinde bulunan döviz hesabından daha önceden tanımadığı ... adına 29.04.2010 tarihinde 22.790 Euro, 07.10.2010 tarihinde de 15.000 Euro’luk yapılan virman işlemlerinin bilgisi haricinde olduğunu, bahsi geçen tarihlerde İsviçre’de bulunduğunu bu nedenle bilgisi haricinde yapılan bu işlemlerin incelenip tarafına bilgi verilmesini istemesi üzerine Yapı ve Kredi Bankası AŞ Teftiş Kurulu Başkanlığınca yapılan soruşturmada; şikâyet konusu havale işlemlerine ait ıslak imzalı olduğu düşünülen talimatların 28.04.2010 ve 07.10.2010 tarihlerinde Kahramanmaraş Şubesinde bulunan tarayıcıdan geçirilerek İş Akışları Sistemine (İAS) aktarıldığının ancak Şubede yapılan tüm araştırmalara rağmen talimat asıllarının bulunamadığının, banka kamera kayıtlarının geriye dönük olarak en fazla iki ay süreyle saklandığının ve işlem tarihlerine ait kamera kayıtlarının incelenemediğinin belirtildiği, Banka müşterisi ...’ün 4\*\*\*\*\*\*5 numaralı vadesiz mevduat hesabı altında 19.04.2010 tarihinde açılmış olan 24.05.2010 vade tarihli 67.790 Euro tutarlı vadeli mevduatın bireysel müşteri yönetmen yardımcısı ... tarafından 29.04.2010 tarihinde vadesinden önce erken kapatıldığının belirlendiği, mudinin vadesiz döviz mevduat hesabı altında bulunan 45.346.70 Euro tutarlı vadeli mevduatın otomatik uzatım tarihi olan 07.10.2010 tarihinde kişisel bankacılık portföy yönetmen yardımcısı ... tarafından iptal edildikten sonra yine aynı banka şubesinde hesabı olan ...’nun vadesiz döviz mevduat hesabına 29.04.2010 tarihinde 22.790 Euro, 07.10.2010 tarihinde ise 15.000 Euro havale edildiği, sonrasında bu tutarların talimatla satışlarının yapılarak karşılığında TL alındığı ve farklı tarihlerde banka şubesi veznesinden nakden çekildiğinin tespit edildiği, yapılan incelemede itiraz olunan işlemlerin alacaklısı ...’nun vadesiz döviz mevduat hesabının ilk havale işleminin gerçekleştirildiği 29.04.2010 tarihinden bir gün önce 28.04.2010 tarihinde sanık tarafından açıldığının belirlendiği, mudi ...’nun yapılan işlemlerin bilgisi haricinde olduğunu beyan etmesi üzerine yapılan kriminal incelemede, itiraz edilen işlemlere konu talimatların ve dekontların üzerindeki imzaların mudilerin eli ürünü olmadığının ve anılan imzaların üçüncü kişiler açısından iğfal kabiliyetinin bulunduğunun tespit edildiği, doküman yönetim sisteminden yapılan incelemedeyse sanığın, ...’e ait sistemde kayıtlı olan imzasını söz konusu talimatlar İş Akış Sistemine aktarılmadan önce sorguladığı ve müşterinin hesap hareketlerini incelediği tespitlerine yer verildiği, mudi ...’ün hesabından ...’nun hesabına yapılan havale sonrası gerçekleşen nakit çekim işlemlerini gerçekleştiren banka çalışanlarının da söz konusu işlemleri sanığın yönlendirmesiyle yaptıklarını beyan ettikleri dosyada;

Dava konusu havale işlemlerinin aşamalarında yer alan banka çalışanları ..., ..., ... ve ... hakkında da dava açılması sağlanıp sanığın hukuki durumunun anılan banka çalışanlarıyla birlikte değerlendirilmesi gerekip gerekmediği hususunda adı geçen banka çalışanlarının aşamalarda talimatları sanıktan aldıklarına dair istikrarlı ve birbirleriyle uyumlu ifadeleri, dosya kapsamında sanığın zimmete konu işlemlerin aşamalarındaki rolü birlikte değerlendirildiğinde sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.

B. Sanığa Atılı Suçun Unsurları İtibarıyla Oluşup Oluşmadığı

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle zimmet ve zimmete geçirme kavramları ile zimmet suçunun ceza kanunlarımızdaki yeri ve tarihsel gelişimi üzerinde durulması gerekmektedir.

Arapça bir sözcük olan zimmet, Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde; "Üstünde olan şey", "Kurum ve kuruluşlarda çalışanlara veya para işleri ile uğraşan görevliye imza karşılığı teslim edilen para veya eşya", "Bir kimsenin yasal olmayan yollardan üzerine geçirip ödemeye zorunlu olduğu para" şekillerinde tanımlanmıştır.

Zimmete geçirme ise; "Suç konusu mal üzerinde, malikmiş gibi tasarrufta bulunma" yı ifade eder. Bu tasarruflar, suç konusu şeyin mal edinilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde oluşabileceği gibi bir başkasına satılması, verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir.

Zimmet suçu, ilk olarak mülga 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinde düzenlenmiş, buna göre 202. maddesinin 1. fıkrasında basit zimmet suçu, 2. fıkrasında ise eylemin "dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş olması" hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır.

Zimmet suçu, ilk olarak mülga 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinde düzenlenmiş, buna göre 202. maddesinin 1. fıkrasında basit zimmet suçu, 2. fıkrasında ise eylemin "dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş olması" hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır.

3182 sayılı Bankalar Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde, banka personelinin bankanın mal varlığını temellüke yönelik eylemleri ile ilgili olarak istisnai bir düzenleme bulunmaması nedeniyle failin, 233 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında KHK’nın ekinde yer alan listedeki bankalardan birinin mensubu olması durumunda, 399 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi Hakkındaki KHK’nın 11. maddesinde yer alan "Teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak haklarında Türk Ceza Kanununun 2 nci kitap üçüncü ve altıncı baplarındaki hükümler uygulanır." düzenlemesi gereğince eylemi gerçekleştiren banka personeli 765 sayılı TCK'nın uygulanması bakımından devlet memuru sayılmakta ve fiilin 765 sayılı TCK'nın 202. maddesinde düzenlenen zimmet, eylemi gerçekleştiren banka personelinin bu listede yer almayan özel bir bankanın mensubu olması hâlinde ise fiilin 765 sayılı TCK'nın 510. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçunu oluşturabileceği yargısal kararlarla kabul edilmiş ve bu yöndeki uygulama da tereddütsüz sürdürülmüştür.

Gerek kamu bankaları gerekse özel bankalar olsun her ikisinin de yürüttükleri faaliyetin kamudan fon toplamak ve bu fonları kendileri veya kamu adına kullanmak olduğunu, bu açıdan bakıldığında zimmet suçunun doğurduğu sonuçlar yönünden kamu ile özel bankalar arasında herhangi bir fark bulunmadığını, kamu ve özel banka çalışanları arasındaki bu eşitsizliği dikkate alan ve zimmet suçunun banka mensupları tarafından banka varlıklarına karşı işlenmesi durumunda özel bir düzenlemeye gereksinim duyan kanun koyucu, bu amaçla 23.06.1999 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22. maddesinin 3. fıkrasıyla bankacılık zimmeti suçunu mülga 765 sayılı TCK’nın 202. maddesi ile uyum gösterecek şekilde ayrıca düzenlemiştir.

25.11.2000 tarihli ve 24241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı Kanun ile T.C. Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası ile Türkiye Emlak Bankasının özel hukuk statüsüne tabi anonim şirket hâline dönüştürülmesi sonucu kamu ve özel banka ayrımına ve adı geçen banka mensuplarının banka malını temellük eylemleri nedeniyle kamu görevlisi gibi cezalandırılmalarına son verilerek, bu kişilerin de 4389 sayılı Kanun ile genel hükümlere tabi olacakları kabul edilmiştir.

25.11.2000 tarihli ve 24241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı Kanun ile T.C. Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası ile Türkiye Emlak Bankasının özel hukuk statüsüne tabi anonim şirket hâline dönüştürülmesi sonucu kamu ve özel banka ayrımına ve adı geçen banka mensuplarının banka malını temellük eylemleri nedeniyle kamu görevlisi gibi cezalandırılmalarına son verilerek, bu kişilerin de 4389 sayılı Kanun ile genel hükümlere tabi olacakları kabul edilmiştir.

Zimmet suçu, TCK’nın 247. maddesinde düzenlenmiş, buna göre 247. maddesinin 1. fıkrasında basit zimmet suçu, 2. fıkrasında ise eylemin; "Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi" hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır.

Bu Kanun'dan sonra 01.11.2005 tarihli ve 25983 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte bulunan 5411 sayılı Kanun'un 160. maddesinde de ceza yaptırımı (miktarı) dışında TCK'ya benzer bir düzenleme öngörülerek, bankacılık zimmeti suçu ayrıca düzenlenmiştir.

Bu aşamada; gerek 4389 sayılı Kanun, gerekse 5411 sayılı Kanun'da yer alan bankacılık zimmeti suçunun konusu ve unsurları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Bankacılık zimmeti suçu, 4389 sayılı Kanun'un "Adli Suç ve Cezalar" başlıklı 22. maddesinin 3. Fıkrasında; "Banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıkları zimmetlerine geçirirlerse altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkum edilirler. Bu fıkrada gösterilen suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmişse faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç katı kadar ağır para cezası verilir. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur. Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir." şeklinde,

5411 sayılı Kanun'un "Zimmet" başlıklı 160. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında ise;

"Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler.

"Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler.

Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur..." biçiminde,

Düzenlenmiştir.

4389 sayılı Kanun'un 22. maddesinin 3. fıkrasında yazılı zimmet suçunun maddi konusunu; banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensuplarının görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıklar oluşturmaktayken, 5411 sayılı Kanun'un 160. maddesinde yazılı suçun maddi konusunu ise görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak, senetler ve diğer mallar oluşturmaktadır. 4389 sayılı Kanun'da bu suçun maddi konusunu oluşturacak malın bankaya ait olması aranırken, 5411 sayılı Kanun'da bu şarta yer verilmemiş olup malın zilyetliğinin faile görevi nedeniyle devredilmiş olması yeterli görülmüştür.

5411 sayılı Kanun'un 160. maddesine göre; mal, para veya evrak ya da senedin failin görevi gereği zilyetliğine devredilmiş olması veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olması gerekir. Failin zilyetliğinde olan ya da koruma veya gözetiminde bırakılan bir malı, kendisi ya da başkasının zimmetine geçirmesi veya malikmiş gibi tasarrufta bulunmasıyla suç işlenmektedir.

Zilyetlik kavramından anlaşılması gereken hukuki anlamda zilyetlik olup failin suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde tasarrufta bulunmaya yetkili olması yeterlidir. Diğer bir anlatımla suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde fiilen zilyet olunması aranmamaktadır.

Bankacılık zimmeti suçu sadece kastla işlenebilen ani hareketli bir suçtur. Zimmete geçirme fiilinin gerçekleştiği anda ve yerde tamamlanır. Kastın varlığından söz edebilmek için failin görevi nedeniyle zilyet olduğu malı, kendisinin veya başkasının zimmetine geçirme bilinç ve iradesinin bulunması gerekli ve yeterlidir.

Bu noktada, hile kavramı ile 5411 sayılı Kanun'un 160. maddesinin 2. fıkrasında cezayı ağırlaştırıcı bir neden olarak düzenlenen; "Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi" hâli üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Bu noktada, hile kavramı ile 5411 sayılı Kanun'un 160. maddesinin 2. fıkrasında cezayı ağırlaştırıcı bir neden olarak düzenlenen; "Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi" hâli üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Gerek TCK'da gerekse 5411 sayılı Kanun'da nitelikli zimmet suçunun oluşumunda aranan hile kavramı mevzuatta tanımlanmamıştır. Genel anlamda hile ise; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" anlamına gelmektedir (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891).

Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği (Faruk Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588), ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (Sami Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği (İzzet Özgenç, Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin Yayınevi, 2004, s.26), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği (Vural Savaş-Sadık Mollamahmutoğlu, TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157) yönünde görüşler bulunmaktadır.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere nitelikli zimmet suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Diğer bir anlatımla hileli davranışın eylemin ortaya çıkmamasını sağlayacak şekilde aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. Herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan davranış, hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir. Eylemin açığa çıkmaması için kullanılan bir yöntemin, denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan nedenlerle bu suçun ortaya çıkmasını engellemesi bu tür davranışlara hileli davranış vasfını kazandırmayacağı gibi nitelikli zimmet suçunun da oluşmasına yol açmayacaktır. Nitekim öğretide de; "Bu hileli davranışlar öyle bir mertebede bulunmalıdır ki, hakiki eylemin ortaya çıkması uzmanlık gerektiren bir takım araştırmaların yapılmasını da gerektirmelidir" (Süheyl Donay, Bankacılık Ceza Hukuku, s.115) şeklinde benzer görüşlere yer verilmektedir. Aksinin kabulü hâlinde nitelikli zimmet suçunun kapsamı oldukça genişlerken, basit zimmet suçunun kapsamı oldukça daralacaktır ki kanun koyucunun bunu amaçlamadığı açıktır.

Bunun yanında aldatıcı özelliğe sahip ve bu suçun ortaya çıkmasını engellemeye elverişli yöntemin kullanılmış olmasına karşın, suçun yine de ortaya çıkarılması yani kullanılan hileli yöntemin zimmet suçunun ortaya çıkarılmasını engelleyememesi durumunda da nitelikli zimmet suçu oluşacaktır. Zira burada zimmet suçunun ortaya çıkmamasına yönelik kanunun aradığı hileli davranışlar gerçekleştirilmiş olmaktadır.

765 sayılı TCK’nın 202/2. maddesine paralel olarak düzenlenen, 4389 sayılı Kanun'un 22/3. maddesinde; "Dairesini aldatacak" ibaresi yerine, "Bankayı aldatacak" ibaresine yer verilmek suretiyle banka zimmeti suçunun nitelikli hâlini düzenleyen kanun koyucu, gerek TCK'nın 247/2. maddesinde gerekse 5411 sayılı Kanun'un 160/2. maddesinde; "Dairesini aldatacak" ve "Bankayı aldatacak" ibarelerine yer vermeyerek banka zimmeti suçunun nitelikli hâlini hüküm altına almıştır.

Bu düzenlemelerle nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak koşuluyla zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir. Ancak yine de hileli davranışların aldatıcı nitelikte olmasını aramaya devam etmek gerekecektir. Aldatıcı olmak hilenin içkin bir özelliğidir ve aldatıcı niteliği bulunmayan bir davranışın hile olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Aksinin kabulü aldatıcı olmayan hilenin cezayı ağırlaştırıcı neden sayılması, hilenin aldatıcı niteliği bulunmadığı hâllerde faile ağırlaştırılmış zimmet suçundan ceza verilmesi sonucunu doğuracaktır.

Eğer hileli davranışlar eylemin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik değilse ya da zimmet veya miktarı ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırma ile kolayca ve kesin bir biçimde ortaya çıkabilecek durumda ise eylemin basit zimmet, aksi hâlde nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun ve Yargıtay 5. Ceza Dairesinin duraksamasız uygulamaları ile de zimmet veya miktarının kurum içi kayıtların incelenmesi suretiyle kolayca ortaya çıkarılabilmesi hâlinde eylemin basit zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Nitelikli zimmet suçu, uygulamada daha çok zimmet veya miktarının kurumdaki kayıtlar dışında tanık anlatımları ya da üçüncü kişilerin ibraz ettiği belgelerle saptanması, sahte olarak imza atılması, kurum içi makbuzlarla kurum dışı makbuzların farklı düzenlenmesi, eyleme gasp ya da hırsızlık süsü verilmesi, belgelerin yok edilmesi gibi yöntemlerle gerçekleştirilmektedir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir" (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. Bası, s.650), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır" (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, s.343), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. bası, Cilt I. s.462).

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, her somut olayın kendi özelliklerine göre değerlendirme yapılmalı, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri gibi önem arz eden hususlar ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

TCK'nın 247/2. maddesindeki düzenlemeye paralel nitelikte bulunan 5411 sayılı Kanun'un 160/2. maddesinde yer alan bankacılık zimmeti suçu açısından da; zimmet veya miktarının ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırılma suretiyle, kesin bir biçimde ortaya çıkarılabilecek durumda olması hâlinde eylemin basit zimmet, aksi halde nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.