muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/779, Karar No: 2016/136, Tarih: 22.03.2016

Anlaşılmaktadır.

Konunun sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için bilinçli taksir ve olası kast kavramların açıklanmasına gerek bulunmaktadır.

Kural olarak suçlar, ancak kasten işlenebilir. Ancak, Kanunda açıkça gösterilen hallerde suçlar taksirle de işlenebilir. 5237 sayılı TCK’nun 22/2. maddesinde taksir; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır. Aynen kast gibi, taksir de bir haksızlık biçimidir. Taksirli suçlarda gerçekleştirilen haksızlıklarda da fail iradi davranmaktadır. Ancak, fail hukuken önem taşımayan bir neticeyi öngörürken, hukuken önem taşıyan bir netice meydana gelmekte, buna da failin objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranışı neden olmaktadır. Buna göre, taksirli suçun haksızlık unsurunu, dikkat ve özen yükümlüğünün ihlali oluşturmaktadır. Bu çoğu kez mevzuattan kaynaklanan bir yükümlülüktür. (Örneğin, trafik kurallarına uymayarak, birisini taksirle öldürmek gibi)

Taksirde sorumluluk belirlenirken kişi değil, sadece davranış göz önünde bulundurulur. Ancak, sadece objektif özen yükümlülüğüne aykırı bir davranışın varlığı cezalandırılmaz, buna bağlı olarak bir sonucun da ortaya çıkması gerekecektir. (Örneğin; kişinin sadece ehliyetsiz araba kullanıyor olması, bir netice ortaya çıkmadıkça “taksirle öldürme veya yaralama” suçlarına teşebbüs olarak değerlendirilmez.)

Taksirli haksızlıktan dolayı sorumluluk için; fail kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak varolan dikkat, özen yükümlüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmasına rağmen, objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle öngörmediği bir neticenin meydana gelmesine neden olmalıdır. Bu konuda ortalama bir insan veya başka ölçülerin değil, failin kendi içinde bulunduğu durum ve kişisel özellikleri dikkate alınmalıdır.

Dolayısıyla; taksirli haksızlıkta, “fail suçun kanuni tanımındaki neticenin gerçekleşeceğini öngörememiştir ancak, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket etmemiş olsaydı, bu neticeyi öngörebilirdi” şeklinde bir yargıya varılabiliyorsa, failin kusurlu olduğu, aksi halde kusurunun bulunmadığı sonucuna ulaşılabilecektir.

Failin gerçekleştirdiği taksirli davranışa bir başkasının taksirli davranışının eklenmesi halinde ise, kusurun taksimi mümkün olmadığından, 5237 sayılı TCK’nun 22/5 ve 61/1. maddeleri uyarınca herkesin kendi taksirli fiilinden dolayı, kusurunun ağırlığına göre ayrıca sorumlu tutulması gerekmektedir. Bu sistemde asli kusurlu, fer’i kusurlu ayrımı bulunmamaktadır.

Yasanın 22. maddesinin 3. fıkrasında ise bilinçli taksir düzenlenmiştir. Buna göre; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır”

Yasanın 22. maddesinin 3. fıkrasında ise bilinçli taksir düzenlenmiştir. Buna göre; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır”

Basit taksirde, failin neticeyi bir dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlali nedeniyle öngörememesi söz konusu iken, bilinçli taksirde fail neticeyi öngörebilmesine ve olası kasttan farklı olarak bu neticeyi kabullenmemesine rağmen, yanlış bir öngörü ile neticenin meydana gelmesini engelleyebileceğini ya da neticenin gerçekleşmeyeceğini zannetmektedir. Başka bir deyişle neticeyi öngörmekle birlikte, neticenin meydana gelmeyeceği yönünde yanlış bir öngörüye sahiptir. Objektif özen yükümlülüklerine aykırı davranmasından ortaya çıkabilecek neticeyi kendi yetenekleriyle engelleyebileceğini zannetmekte veya neticenin meydana gelmemesi yönünden şansına güvenmektedir.

Olası kast ise 21. maddenin 2. fıkrasında ve 765 sayılı TCY’nın yürürlükte olduğu dönemde yapılan “muhtemel kast”, “öngörülü kast” veya “gayrımuayyen (belirsiz) kast” tanımlarından farklı olarak; “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birisinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, fiil failce işlenmektedir. Diğer bir deyişle fail, muhakkak değil ama büyük olasılıkla gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte, göze almaktadır. Olursa olsun demektedir. Neticeyi bertaraf etmek için özel bir çaba göstermemektedir.

Bu anlamda; olası kastın oluşabilmesi için fiilin belirsiz sayıda veya kim oldukları belli olmayan mağdurlara karşı yapılmış olması şart değildir.

Şu durumda; muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi halinde doğrudan kast, öngörülen olası neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülemediği hallerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Fuhuş yaparak geçimini sağlayan sanık ...'ın 04.07.2007 günü saat 23.55 sıralarında Ankara İli Altındağ ilçesi Turgut Özal Bulvarı kenarında, müşteri beklediği sırada, maktul ...'un, yanında amcasının oğlu Serdar olduğu halde kendi sevk ve idaresindeki aracı ile yol kenarında durdukları ve sanıkla pazarlık yaptıkları, bu esnada çıkan tartışma sırasında, sanığın ele geçirilemeyen ekmek bıçağı ile maktulü kovalamaya başladığı, sanıktan kaçmak için yola atlayan maktulün bulvarın Konya yönlü kısmını geçtiği ve yolu bölen orta refüje gelmesine rağmen sanığın kendisini kovalamaya devam ettiğini görmesi üzerine, bulvarın Samsun yönlü kısmına, trafik durumuna dikkat etmeksizin yola atladığı ve inceleme dışı sürücü ....'nin kullandığı aracın çarpması ile hayatını kaybettiği olayda; sanığın yola girerek kaçmaya başlayan öleni elindeki bıçakla ısrarla kovalarken, trafik güvenliğine ilişkin kurallara aykırı hareket ederek kendisine veya maktule bir aracın çarpabileceğini öngördüğü ancak maktulü yola dik şekilde kaçmaya zorladığına ve ölümle neticelenen bu sonucu kabullendiğine ve arzuladığına ilişkin dosyada herhangi bir delil bulunmadığından, sanığın olası kastla hareket ettiğinin kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanığın eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri ..., ..., ...; " Sanığın; kovaladığı ölene, araç çarpacağını öngöremeyeceği, ölümden sorumlu olmayacağı, nedensellik bağının bulunmadığı, olayda kaza veya tesadüfün bulunduğu ya da, ölmesi için kovaladığı, öleceğini bildiği ve ölmesini istediği görüşlerinin ileri sürülmediği somut olayda, uyuşmazlık, olası kast unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkindir.

Taksir, bilinçli taksir ve olası kastın unsurları, Özel Daire bozma kararında ayrıntıları ile açıklandığından burada tekrar edilmemiştir.

Kolluk görevlileri tarafından düzenlenen tutanağa göre, olay saat 23.55 sıralarında olmuş, hemen görgü tanıklarının ifadeleri alınmıştır. Olaydan bir saat sonra 01.00'de el yazısıyla alınan ifadesinde tanık ...; 'Bağırtı üzerine baktığında travesti olarak bildiğim şahsın elinde bıçakla bir erkek şahsı kovaladığını gördüm. Erkek şahıs yoldan, benim bulunduğum istikamete doğru yaya olarak geçti. Travesti kovalamaya devam ediyordu. Bir müddet daha orta refüj üzerinden kovalamaca devam ettikten sonra kaçan erkek şahıs, dikkatsiz şekilde benim bulunduğum istikamete doğru yola birden çıktı ve yola çıkar çıkmaz araba çarptı' demiştir.

Olaydan bir saat otuz dakika sonra tanık ..., 'Koşan erkek şahıs orta refüje doğru geçti. Travesti olan şahıs da aynı şekilde erkek şahsı kovalamaya başladı. Kaçan şahıs benim bulunduğum tarafa yola çıkar çıkmaz koyu renkli bir araç çarptı. Travesti aksi tarafa doğru kaçtı' şeklinde beyanda bulunmuştur.

Saat 01.45'de ifadesi alınan Ramazan Ak 'Yardım isteme sesi geldi. İşyerinin önüne çıktığımda yolun karşısından işyerime doğru bir şahsın koştuğunu ve arkasından bir travestinin elinde bıçakla kovaladığını gördüm. Kovalanan şahıs, bulvarın ilk yarısını geçti. Orta refüjde kovalayan şahsın geldiğini görünce yola atladı. Lacivert bir Citroen marka araç şahsa çarptı. Travesti geri döndü ve koşarak 56 numaralı binaya girdi.' biçiminde olayı anlatmıştır. (Sanık, bu binada kalmaktadır. Polisler gelip kapıyı çaldıklarında açmamış, ışıkları söndürmüş, yangın merdivenlerinden koşarak saat 03.00 yakalanmıştır.)

Tanık ....saat 01.30'da alınan ifadesinde 'Sesin geldiği yere baktım. Orta refüjde bir erkek kaçıyor, travesti elinde bıçakla kovalıyordu. Kaçan şahıs yola çıkınca araç çarptı. Travesti, yaya üst geçitinden 56 nolu işhanına girdi' demiştir.

Olaydan bir saat sonra sıcağı sıcağına ifadeleri alınan, sanık ve öleni tanımayan tanıklar, her türlü etkiden uzak, yansız olarak tüm açıklığıyla olayı anlatmışlardır. Sanık elinde bıçakla öleni kovalamıştır. Ölen kaçmış yolun ortasındaki refüje gelmiştir. 12 X 2=24 metre genişliğinde bir yoldur. Ölen, doğrudan doğruya yolun karşısına geçmemiştir. Orta refüje gelmiş, tanıkların açıkça belirttiği üzere kovalamaca orta refüjde devam etmiştir. Ölen, kurtulamayacağını anlayınca yolun karşısına geçmek için orta refüjden yola çıkmış ve gelen aracın altında kalmıştır. Öleni kovalayan ve bu durumu gören sanık, geri dönmüş ve 56 nolu binaya girmiştir. Çarpma 72 nolu binanın önünde olmuş, araç; çarptığı öleni 76 numaralı binaya kadar sürüklemiştir.

Görüldüğü üzere, kovalamaca hemen yolun kenarından başlayıp orta refüjde sonlanmamıştır. Yolun genişliği kadar bir mesafe değil, uzun süreli bir takip mevcuttur. Böyle bir kovalamacada, kovaladığı şahsa araç çarpabileceğini sanık öngörmektedir. Bu konuda kuşku bulunmamaktadır. Sanık öngördüğü, ölene araç çarpma sonucunu doğuracak davranışlarda bulunmamakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğe rağmen eylemine devam etmiştir. Bilinçli taksirde, öngörülen ancak istenmeyen sonucun gerçekleşmemesi için sanığın bir takım önlemler alması gerekir. Kendi beceri ve bilgisiyle sonucu engelleyici hareketlerde bulunmalıdır. Sanık olayda öngördüğü sonuca adım adım yaklaşmaktadır. Kovalamaktan vazgeçmemiştir. Yakalayıp ya bıçaklayacak ya da araç altında kalmasını izleyecektir. Sanık, öngördüğü araba çarpmasını istemediği, kabullenmediği, olursa olsun, çarparsa çarpsın demediği takdirde öngörülen sonuç sanık tarafından nasıl önlenecektir? Sanığın becerisi ile mi? Bilgisi ile mi? Arabayı tutması ile mi? Öleni kucaklayıp arabanın önünden alması ile mi? Şansı ile mi önleyecektir.

Sanık, sonucu öngörmekte ve buna rağmen öleni yolda kovalamaya devam etmektedir. Elinde öldürücü nitelikte bıçak bulunmaktadır. Ölen yola girdiğinde, kaldırımda durup kovalamaktan vazgeçmemiştir. Giysileri kovalamaya engel olmamıştır. Kendisinin de tehlikede olması, ona da araç çarpma ihtimalinin bulunması, kusurluluğunu etkilememekte, ortadan kaldırmamakta veya azaltmamaktadır. Öleni yolda kovalayan sanık, sonucu öngörmekte araba çarparsa çarpsın, ölürse ölsün demekte, sonucu kabullenmektedir. Dış dünyaya yansıyan davranışları ile iradesini açıklamıştır. Kuşku bulunmadığından, olası kastla bilinçli taksir arasındaki ceza farkından, sonuç cezanın ağır olduğundan, ceza adaletinden, cezanın çok olduğundan bahisle bilinçli taksirle ölüme neden olmanın kabulü, dosya içeriğine uygun bulunmadığı";

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; "Oluş ve sübut noktasında tartışma bulunmayan, sanığın kesintisiz bir şekilde bıçakla kovalamasıyla kaçan kişinin yoldan geçen aracın çarpması sonucu öldüğü olayın bilinçli taksirle meydana geldiği yönündeki çoğunluk görüşü yasaya uygun değildir.

Bıçakla kovalama her durumda (kovalanan) kişinin vücut bütünlüğünü hedef alan kasdi bir eylemdir. Buna rağmen iddianame düzenlenirken kasten yaralamaya teşebbüs ve taksirli ölüme sebebiyet şeklinde iki ayrı sevk maddesine yer verilerek hataya düşülmüştür.

Aynı şekilde karar tesis edilirken de 'bıçakla kovalama' eylemine hem kasdi hem de taksirli iki ayrı vasıf yüklenmiştir.

Olası kastta fail, neticeyi öngörmekte buna rağmen eylemi icra etmeye devam etmekte neticeye kayıtsız kalmaktadır. Bilinçli taksirde ise fail neticeyi öngörmekle birlikte meydana gelen sonucu hiçbir şekilde istememektedir. Yani ikisinde de sonuç öngörülebilmektedir. Ama bilinçli taksirde sonuç istenmezken, olası kast'da 'olursa olsun' şeklinde davranarak neticenin meydana gelmesine yol açmaktadır.

Sübutta bir uyuşmazlık olmadığına, kişinin vücut bütünlüğünü hedef alan (yaralama ve hatta ölümle sonuçlanabilecek) bıçakla kovalama eylemi herhangi bir şekilde kesintiye uğramadığına göre: eylem kastla başlamış ve sürdürülmüştür. Maktülün kendisini bıçaklı saldırıdan kurtarmak için işlek bir caddeye kaçmasına rağmen kovalama devam etmiş, böylece sanık maktülün kendisini tehlikeye atmasına kayıtsız kalmıştır.

Meydana gelen kastedilenden başka ve ağır netice (ölüm) açısından sorumluluğun, kasta dayalı bir sorumluluk olduğu kuşkusuzdur.

Dolayısıyla kasta dayalı olarak gerçekleşen bıçakla kesintisiz kovalama eylemine (kasten yaralamaya teşebbüs ve taksirle ölüme sebebiyet şeklinde) iki farklı niteliğin yüklenmesi de kanımca mümkün değildir.

Eylemin bir bütün halinde olası kastla insan öldürme suçunu oluşturduğu" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

Eylemin bir bütün halinde olası kastla insan öldürme suçunu oluşturduğu" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 14.05.2014 gün ve 9953-11705 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.03.2013 gün ve 430-90 sayılı hükmünün, sanığın eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.03.2016 tarihinde yapılan müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 22.03.2016 tarihinde yapılan oturumda oyçokluğuyla karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/9932, Karar No: 2015/15281, Tarih: 30.12.2015

**1. Hukuk Dairesi         2015/9932 E.  ,  2015/15281 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ, YIKIM

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'nun raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.

Davacı, kayden maliki olduğu 17 parsel sayılı taşınmazına komşu parsel maliki davalının su tulumbası ve buna bağlı dinamo bağlatmak ve ağaç dikmek suretiyle haksız elttığını, davalının diktiği ağaç köklerinin serasına zarar verdiğini, ürün kaybına neden olduğunu ileri sürerek, elatmanın ölenmesi ve yıkıma karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında ıslah ile su tulumbasının davalı tarafından söküldüğünü ancak yer altından geçirilen su borularının taşınmazına tecavüzlü olduğunu ayrıca kesilen ağaç köklerinin zarar verdiğini ileri sürerek, boruların ve ağaç köklerinin kal'ine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Su kuyusunun ve buna bağlı olarak da tulumba ve dinamonun davacının mülkiyet alanında kalmadığı ancak ağaç köklerinin davacının mülkiyetindeki seraya zarar verdiği gerekçesiyle ağaç köklerinin kesilmesi suretiyle elatmanın önlenmesine dair verilen karar Daire’nin 15.11.2012 tarihli ve 2012/8923 Esas, 2012/13076 sayılı kararı ile; "... mahkemece hükme esas alınan raporda davaya konu edilen tulumbanın hangi taşınmaz içinde kaldığı belirtilmediği gibi yapılan tespitin hangi alet edavatla yapıldığı yönünde de bir bilgi bulunmadığı, hal böyle olunca, yerinde yeniden keşif yapılarak davacı taşınmazına ne şekilde tecavüz olduğunun duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması önceden alınan raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi ve varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, çekişmenin giderilmesi yönünden hükme elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı olduğu üzere karar verilmesinin doğru olmadığı...." gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyulduktan sonra yapılan yargılama sonunda su tulumbası yönünden davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına ağaç köklerinin ise davacının taşınmazı kapsamı dışında kaldığı gerekçesiyle müdahalenin meni ve yıkım isteğinin reddine karar verilmiştir.

Bilindiği üzere, bozma ilamına uyulmakla, taraflar yararına usuli kazanılmış hak doğar ve mahkemece yapılacak iş, bozma kararı doğrultusunda inceleme yaparak karar vermekten ibarettir.

Somut olayda; mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş olmasına karşın, bozma kararının gereklerinin yerine getirildiğini söyleyebilme imkanı yoktur.

Bilindiği üzere, bozma ilamına uyulmakla, taraflar yararına usuli kazanılmış hak doğar ve mahkemece yapılacak iş, bozma kararı doğrultusunda inceleme yaparak karar vermekten ibarettir.

Somut olayda; mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş olmasına karşın, bozma kararının gereklerinin yerine getirildiğini söyleyebilme imkanı yoktur.

Şöyle ki; hükmüne uyulan bozma ilamında izlenmesi gereken yol açıkça bellirtildiği halde, mahkemece bozmadan sonra alının bilirkişi raporunda ağaç köklerinin davacının taşınmazında bulunup bulunmadığı belirtilmediği, bu haliyle raporun denetime elverişli olmadığı görülmektir.

Öte yandan; su boruları davacının çapı kapsamında kaldığı keşfen saptandığı halde mahkemece, su boruları yönünden davanın kabulüne karar verilmemiştir.

Hâl böyle olunca; su borularının yıkım isteği yönünden davanın kabulüne karar verilmesi, ağaç kökleri bakımından ise ağaç köklerinin halen davacının taşınmazında bulunup bulunmadığının saptanması bu hususta bilirkişiden ek rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, anılan hususlar göz ardı edilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

Davacı vekilinin temyiz itirazı açıklanan yönler itibariyle yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 30.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/16033, Karar No: 2017/3360, Tarih: 17.04.2017

**10. Hukuk Dairesi         2016/16033 E.  ,  2017/3360 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, davacının babasından dolayı almış olduğu yetim aylığının kesilmesine dair işlemin iptali ile ödenmeyen aylıkların toplam tutarı olan 40.000,00 TL.nin- maaş artışı ve faizi ile birlikte 60.000TL- tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği üzere davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Hakkında verilen boşanma kararı 16.03.2004 tarihinde kesinleşen davacıya, 2003 yılında yaşamını yitiren iştirakçi babası üzerinden 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla bağlanan yetim aylığının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle davalı Kurumca 07.02.2011 tarihi itibariyle kesildiği, kesilen ve ödenmeyen aylıklar yönünden dava açıldığı anlaşılmaktadır.

506, 1479, 2925, 2926, 5434 sayılı Kanunlarda yer almamakla birlikte ilk kez 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlığını taşıyan 56. maddesinin ikinci (son) fıkrasında düzenlenen davanın yasal dayanağı niteliğindeki norm 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş, fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Öncelikle belirtilmelidir ki, inceleme konusu hükmün Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle yapılan başvurunun, Anayasa Mahkemesi'nin 15.12.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 28.04.2011 gün ve 2009/86 Esas – 2011/70 Karar sayılı kararı ile reddedildiği, dolayısıyla iptal edilmeyen fıkranın yürürlükte olduğu belirgindir.

Fıkra, oldukça sade biçimde kaleme alınmış, madde başlığında “bağlanmayacak” sözcüğüne yer verildikten sonra fıkra metninde “bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir” ibareleri kullanılmış, böylelikle, daha önceki ... kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.