muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/170, Karar No: 2019/709, Tarih: 19.12.2019

b-) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, "haksızlığa uğramış kişi" olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2015, s. 289; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bası, Ankara, 2015, s. 214-216; Koca, Üzülmez, s. 115; Yaşar, Gökcan, Artuç, s. 7958-7959).

Mağdurun kim olduğunun belirlenmesinde öncelikle madde metnine bakılmalı, madde metninin yeterli olmadığı durumlarda hükmün konuluş amacı, suçun düzenlendiği yer gibi hususlar birlikte değerlendirilerek sonuca ulaşılmaya çalışılmalıdır.

Dolandırıcılık suçunun mağduru, mal varlığına zarar verilen veya aldatılan kişilerdir. Suç tipinin düzenlendiği TCK'nın 157. maddesinde "bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak" ibaresine yer verildiğine göre aldatılan ile zarara uğrayanın aynı kişi olması zorunlu değildir. Ancak aldatılanın mal varlığı üzerinde tasarruf edebilme yetkisinin bulunması gerekir. Gerçek kişiler hem aldatılan hem de mal varlığına zarar verilen kişi olarak suçun mağduru olabilir (Veli Özer Özbek, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, 2. Cilt, Seçkin Yayınları, Ankara, 2008, s. 1209; Centel, Zafer, Çakmut, s. 499).

c-) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;

Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 tarihli ve 384-2, 03.12.2013 tarihli ve 1475-577, 30.05.2006 tarihli ve 173-145, 08.07.2003 tarihli ve 189-207, 13.10.1998 tarihli ve 205-304, 20.03.1995 tarihli ve 48-68 ile 02.03.1987 tarihli ve 341-84 sayılı kararlarında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlâl etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, her hareketinin birbirinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.

Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü birden fazla ihlâl etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Cilt 1, 14. bası, İstanbul, 1999, s. 398 vd), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s. 70 vd), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Koca, Üzülmez, s. 519), zincirleme suç hâlinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. bası, İstanbul, 2015, s. 456), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (Özgenç, s. 564), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlâl etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Artuk, Gökcen, Yenidünya, s. 697-698) görüşleri ileri sürülmüştür.

Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.

Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.

Yapılan açıklamalara göre, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.

Dolandırıcılık suçunda fail tarafından yapılan ve mağduru aldatıcı nitelikteki hileli davranışlar suçun unsurudur. Fail, yaptığı hileli davranışlarla mağduru aldatıp iradesini fesada uğratarak mağdurun gerçekte yapmak istemediği hareketleri yapmasını sağlayarak haksız yarar sağlamaktadır.

Dolandırıcılık suçlarında zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçun temel şekli veya nitelikli hallerinin değişik zamanda en az iki kez işlenmesi gerekmektedir.

Dolandırıcılık suçunda fail tarafından yapılan ve mağduru aldatıcı nitelikteki hileli davranışlar suçun unsurudur. Fail, yaptığı hileli davranışlarla mağduru aldatıp iradesini fesada uğratarak mağdurun gerçekte yapmak istemediği hareketleri yapmasını sağlayarak haksız yarar sağlamaktadır.

Dolandırıcılık suçlarında zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçun temel şekli veya nitelikli hallerinin değişik zamanda en az iki kez işlenmesi gerekmektedir.

Diğer bir ifadeyle kanunda suç olarak tanımlanmış eylem değişik zamanlarda en az iki kez gerçekleştirilmelidir. Suçun unsuru olan veya ilk hareketin devamı niteliğindeki hareketler nedeniyle zincirleme suç hükümleri uygulanamayacağı gibi, ilk suç tamamlandıktan sonra yapılan ve tek başına suçun tüm unsurlarını üzerinde taşımayan eylemler nedeniyle de zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır. Başka bir anlatımla, failin aynı mağdura karşı değişik zamanlarda birden fazla dolandırıcılık suçunu işlemesi ve bu eylemlerini aynı suç işleme kararı altında gerçekleştirmesi durumunda ancak zincirleme suç hükümleri uygulanabilir. Fail ile dolandırıcılık suçunun mağduru arasında devam eden ilişkide birden fazla haksız yarar sağlanması dolandırıcılık suçunun birden fazla işlendiği anlamına gelmemektedir. Failin aynı hileli davranışlarla ya da önceki davranışların devamı niteliğinde olan ancak tek başına dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyen fiillerle mağdurdan birden fazla haksız yarar elde etmesi durumunda fail tek bir dolandırıcılık suçundan cezalandırılacak ve zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.

Bu aşamada, zincirleme suçlar bakımından yardım edenin ceza sorumluluğu hususuna da değinmek gerekmektedir.

Aralarında teselsül ilişkisi bulunan fiillerin tümüne iştirak edilmesi mümkündür. Böylece her fiilin aynı suç işleme kararına dayanılarak aynı failler tarafından iştirak durumunda işlenmesi teselsül hükümlerinin uygulanmasını sonuçlar (İçel, s. 140).

Suçlardan bazılarını tek başına işleyen failin diğer suçlara yardım eden şerik olarak iştirak etmesi, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması için başlı başına bir neden kabul edilmemek gerekir. Aynı şekilde, suça iştirak şekillerinin farklı olması, tek başına suç işleme kararının değiştiğini göstermez. Aynı kişiye karşı birden fazla dolandırıcılık suçu işlenmesi olayında birinci seferde suçun işlenmesi için sadece yol gösteren veya teşvik eden kişi, ikinci seferde bu kişinin aldatılmasında bilfiil rol oynayarak müşterek fail olarak katılırsa, aynı suç işleme kararının değiştiğini gösteren bir durum olmadıkça, en ağır iştirak şeklinden zincirleme suç hükümlerine göre sorumlu olabilir.

Suça iştirak şekillerinin değişmesi, ancak, aynı suçu işleme kararının değiştiğine karine sayılabilir. Bu konuda önemli olan, zincirleme suç şartlarının, özellikle aynı suç işleme kararı şeklindeki sübjektif şartın her bir yardım eden şerik açısından gerçekleşmiş olmasıdır. Bu durum, somut olayda her bir şerik açısından ayrı ayrı araştırılmalıdır. Tekrarlanan yardım hareketlerini aynı suç işleme kararı ile yapmayan yardım eden şerikler varsa, bunlar hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.

Zincirleme suç, sadece cezalandırma açısından tek suç sayılır. Suçların her biri, ceza hukukunun diğer kurumları açısından (örneğin af, şikâyet süresinin başlangıcının saptanması vs) bağımsızlıklarını korur. Dolayısıyla, iştirak açısından da suçlar bağımsızlıklarını korurlar. Bu nedenle, zincirleme suça dahil suçlardan sadece birine yardım eden şerik şeklinde iştirak eden kişi, sadece iştirak ettiği suç açısından iştirak hükümlerine göre sorumlu olur. Onun hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. (Evik, s. 353-354)

Zincirleme suç hükümlerine ilişkin bu açıklamalardan sonra sanığın eyleminin suça yardım etme niteliğinde olduğuna dair bir önceki uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuç da dikkate alınarak "bağlılık kuralı", "cezanın belirlenmesi" ve "yardım edenin cezasının belirlenmesi" hususları üzerinde durulması gerekmektedir.

Bağlılık kuralı:

Suçun kanuni tanımında kural olarak, fiilin bir fail tarafından tek başına gerçekleştirilmesi esas alınmakta ve tek failin cezasının tespit edilmesi güçlük arzetmemektedir. Ancak suçun birden çok failin katılımıyla gerçekleştirilmesi hâlinde faillerin cezai sorumluluğunu belirlemek bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır. Bu ikinci durumda suçun gerçekleştirilmesi açısından yapılan katkılar aynı değere sahip bulunmamaktadır. Bazıları suçun kanuni tanımına uygun katkı niteliği taşırken, bazıları da suçun gerçekleştirilmesi açısından değer taşımakla birlikte korunan hukuki değeri doğrudan ihlal etmemektedir. Dolayısıyla faillik niteliğinde katkı sağlayan kişiler kanuni tanım gereğince cezalandırılırken, katkıları faillik niteliğinde olmayan, şerik olarak nitelendirilen kişiler özel kısımda düzenlenen norma dayanılarak sorumlu tutulamamaktadırlar. Bunun için kanunlar genel kısma iştirakle ilgili hükümler koymakta ve fail dışında şeriklerin de cezalandırılacağını hükme bağlamaktadırlar.

Bu doğrultuda, TCK'nın "Genel Hükümler" başlıklı birinci kitabının "Ceza Sorumluluğunun Esasları" başlıklı ikinci kısmında suça iştirake ilişkin bölümde bağlılık kuralına yer verilmiş ve anılan Kanun'un 40. maddesinde bağlılık kuralı; "1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

Bu doğrultuda, TCK'nın "Genel Hükümler" başlıklı birinci kitabının "Ceza Sorumluluğunun Esasları" başlıklı ikinci kısmında suça iştirake ilişkin bölümde bağlılık kuralına yer verilmiş ve anılan Kanun'un 40. maddesinde bağlılık kuralı; "1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir. Bu hüküm ile şeriklerin işlenen suçtan sorumlu olması için aranan şartların neler olduğu ve kusurluluk ile kişisel cezasızlık nedenlerinin ilgilisi için sonuç doğuracağı, diğerleri içinse göz önüne alınmayacağı ifade edilmiş, diğer bir ifadeyle bağlılık kuralı ile neyin kastedildiği ve bağlılığın ölçüsünün ne olduğu belirtilmiştir. Nihai olarak kanun koyucu tarafından şeriklerin cezalandırılması temeline ilişkin olarak bağlılığa dayanılmıştır (Muhammed Demirel, Suça İştirakte Bağlılık Kuralı, On İki Levha Yayınları, İstanbul, Aralık 2017, s. 256).

TCK'da, suçun işlenişine ortak olan şeriklerin cezalandırılabilmesi, bazı kuralların gerçekleşmesine bağlı tutulmuştur:

1) Kasten işlenmiş bir fiilin olması: Her şeyden önce kasten işlenen bir suç bulunmalıdır. Başka bir anlatımla, şerikin cezalandırılabilmesi, failin kasten işlediği bir eylemin varlığına bağlıdır. Bu bakımdan, müstakil veya müşterek faillerce kasten işlenen bir fiil olmadan, şeriklikten söz edilemez.

2) Fiilin hukuka aykırı olması: Fiilin tipik olması, yani kanundaki suç tanımına uyması suç oluşturması için yeterli değildir. Ayrıca fiilin hukuka aykırı olması, yasak ya da emir içeren bir hukuk kuralını ihlal etmesi yani hukuk düzeniyle çatışma içinde olması gerekmektedir. Hukuk düzeniyle çatışma içinde olmayan bir fiil, tipik olsa dahi suç oluşturmamaktadır. Hukuka aykırılık işlenen tipik fiilin sadece ceza hukuku ile değil, tüm hukuk düzeniyle çatışması, fiilin işlenmesine hukuk düzeni tarafından izin verilmemiş olmasıdır.

3) Suçun en azından teşebbüs aşamasına varması: Bağlılık kuralı nedeniyle suç ortaklarının cezalandırılabilmesi için failin tüm suç ortakları bakımından aynı olan bir suçu işlemiş ya da işlemeye teşebbüs etmesi gereklidir. Hazırlık hareketlerinde kalmış bir eyleme yardım eden veya azmettiren kişinin cezalandırılması olanaklı değildir.

3) Suçun en azından teşebbüs aşamasına varması: Bağlılık kuralı nedeniyle suç ortaklarının cezalandırılabilmesi için failin tüm suç ortakları bakımından aynı olan bir suçu işlemiş ya da işlemeye teşebbüs etmesi gereklidir. Hazırlık hareketlerinde kalmış bir eyleme yardım eden veya azmettiren kişinin cezalandırılması olanaklı değildir.

Bağlılık kuralı, faillik ile şeriklik arasında ayrım yapıldığı sistemlerde katkıları faillik niteliğinde olmayan kişilerin, işlenen fiilden sorumluluğunu sağlamaktadır. Bir başka ifadeyle fail olamayan kişinin işlenen fiilden sorumluluğu bağlılık kuralıyla mümkün olmaktadır (Berrin Akbulut, Bağlılık Kuralı, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XIV, 2010, s. 167-168).

Suçun işlenişine bulunduğu katkı kanunî tarifteki haksızlığı gerçekleştirmeyen diğer suç ortakları, şerik olarak nitelendirilmektedir. Şeriklik hallerinde her ne kadar şerikin bir fiil icra etmesi gerekli ise de; bu fiil, kanunî tarifteki haksızlığı gerçekleştirecek nitelikte değildir. Failin sorumluluk sebebi olan kanunî tarife uygun haksızlıkla doğrudan temas hâlinde olmasına karşılık; şerik için böyle bir doğrudan temas söz konusu olmayıp şerikin bu ilişkisi ancak fail aracılığıyla gerçekleşmektedir. İcra ettiği fiil, ilgili suç tanımıyla korunan hukuki değeri ihlal mahiyetinde olan ancak suçun kanunî tarifine uygun haksızlık niteliğine varmayan şerik, fail ile doğrudan ilişki hâlindedir. Suçun icrasına iştirak etmekle beraber, suçun işlenişine bulunduğu katkı suçun kanundaki tarifine uygun olmayan diğer suç ortaklarının da gerçekleşen haksızlıktan sorumlu tutulabilmeleri gerekir. Şerik, faille olan şahsi bağlantısı nedeniyle ve ancak bağlılık kuralı vasıtasıyla söz konusu haksızlıktan sorumlu tutulacaktır. Failin gerçekleştirdiği kanunî tarife uygun haksızlıktan şerikin sorumluluğu, kendisinin bu haksızlıkla doğrudan bağlantısı olmadan, sadece faille şahsi bir irtibatın bulunması sebebiyle mümkün olmaktadır. Bu itibarla, bağlılık kuralı şeriklik hâlinde cezalandırılabilmenin dayanağını oluşturmaktadır. Bağlılık kuralının söz konusu fonksiyonu ifa edebilmesi için esas fiilin bir haksızlık ifade etmesi, başka bir deyişle, mutlaka kasten işlenmesi ve hukuka aykırı olması gerekli ve yeterlidir (Özgenç, s. 542-543).

Her şeriklik, bağlıdır. Yani failin işlediği fiile bağlıdır. Dolayısıyla failin fiili kasıtlı ve hukuka aykırı değilse bu fiile iştirak edildiği ifade edilemez. Bir başka ifadeyle suç teşkil etmeyen fiile iştirak söz konusu değildir. Şerik, sorumluluğunu failin fiilinden almaktadır. Zira bağlılık, ancak hareketi tipik olmayan bir kimsenin, hareketi tipik olan bir başka kimsenin hareketine sağlamış olduğu katkı nedeniyle cezalandırılabilirliğini sağlamaktadır. Böylece bağlılık kuralı, fail tarafından işlenmiş fiile katılmayı şart koştuğu gibi, şeriklerin sorumluluğunun işlenen asıl fiil kapsamında olduğu sonucunu da ortaya çıkarmaktadır.

Cezanın belirlenmesi:

Cezanın belirlenmesi:

Temel cezanın belirlenmesinde izlenecek usul ve göz önünde bulundurulması gereken kriterler 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde gösterilmiş olup maddenin ilgili birinci ve beşinci fıkraları;

"(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suç konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

....

(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir" şeklindedir.

Buna göre, öncelikle maddenin birinci fıkrası uyarınca, fıkrada belirtilen ilkeler gözönünde bulundurulmak suretiyle, suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel ceza tespit edilmeli, sonrasında da belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenmelidir.

Yardım edenin cezasının belirlenmesi:

5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinin birinci fıkrasında yardım edenin "işlenen suçun cezası" ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. TCK'da yardım edenin fail için öngörülen ceza ile cezalandırılacağı şeklinde bir ifade yer almayıp, "işlenen suçun cezası" ile cezalandırılacağı belirtildiğine göre, yardım edene ceza tayin edilirken failin cezası ölçü olarak alınmayacaktır. Diğer bir ifadeyle Kanun, yardım edenin sorumluluğu yoluna gidilebilmesi için fail tarafından suçun kanuni tanımında yer alan fiilin gerçekleştirilmiş olmasını aramakla beraber, suça katılanın cezasını asli faile bağlı tutmamıştır. Zira "işlenen suçun cezası", "faile verilecek ceza" ile aynı anlama sahip değildir. Bundan anlaşılması gereken şudur: Eğer yardım eden bizzat kendisi fail olarak suç işlemiş olsaydı kendisine ne ceza tayin edilmesi gerekli idiyse o ceza tayin edilecektir. Elbette ki yardım eden olarak suça katıldığı için kanunun öngördüğü oranlarda cezası bir indirime tabi tutulacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;