muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/3094, Karar No: 2021/1118, Tarih: 30.09.2021

2547 sayılı Kanunun Ek 2. maddesine göre “Vakıflar; kazanç amacına yönelik olmamak şartıyla ve mali ve idari hususlar dışında, akademik çalışmalar, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden bu Kanunda gösterilen esas ve usullere uymak kaydıyla, Yükseköğretim kurumları veya bunlara bağlı birimlerden birini veya birden fazlasını ya da bir üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsüne bağlı olmaksızın, ekonominin ihtiyaç duyduğu alanlarda yüksek nitelikli işgücü yetiştirmek amacıyla, bu Kanun hükümleri çerçevesinde kalmak şartıyla meslek yüksekokulu kurabilir. Bu meslek yüksekokulu, kamu tüzel kişiliğini haiz olup, Cumhurbaşkanı kararı ile kurulur. Kurulacak meslek yüksekokullarına, meslek ve teknik eğitim bölgesinde gereksinim duyulması esastır”.

2547 sayılı Kanunun Ek 8. maddesi uyarınca; “Vakıfca kurulacak yüksekögretim kurumlarındaki akademik organlar, Devlet yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar gibi düzenlenir ve onların görevlerini yerine getirir. Öğretim elemanlarının nitelikleri Devlet yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanlarının niteliklerinin aynıdır. Devlet yükseköğretim kurumlarında çalışmaları yasaklanmış veya disiplin yoluyla bu kurumlardan çıkarılmış kişiler, vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alamazlar.

Vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışan öğretim elemanlarına, unvanlarına göre Devlet yükseköğretim kurumlarında ödenen ücret tutarından az ücret verilemez. Bu fıkra kapsamında Devlet yükseköğretim kurumlarında ödenen emsal ücretin hesaplanmasında ilgili mevzuat uyarınca aylıklara ilişkin hükümlerin uygulandığı kadroya bağlı ödemeler dikkate alınır”.

2547 sayılı Kanunun 22. maddesinde öğretim üyelerinin görevleri; 23. maddesinde doktor öğretim üyesi; 24. maddesinde doçent ve 26. maddesinde profesör kadrolarına atanma, 31. maddede kadrosu bulunmayan öğretim üyeleri olan doçent, profesör yerlerine öğretim görevlisi ataması ile 33 ve 38. maddelerinde ise araştırma görevlisi istihdamına yönelik hükümlere yer verilmiş olup bu atama ve istihdamda devlet ve vakıf üniversiteleri arasında bir ayrıma yer verilmemiştir. Kısaca istihdam yönünden devlet üniversitesi ile vakıf üniversitesi yönünden kanun bir ayrım öngörmemiştir.

2547 sayılı Kanunun 6764 sayılı Kanununun 26. maddesi ile değişik 53/b maddesine göre; “Devlet ve vakıf yükseköğretim kurumlarının öğretim elemanlarına uygulanabilecek disiplin cezaları uyarma, kınama, aylıktan veya ücretten kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması veya birden fazla ücretten kesme, üniversite öğretim mesleğinden çıkarma ve kamu görevinden çıkarma cezalarıdır”. Aynı fıkraya 7243 sayılı Kanunun 7. maddesi ile eklenen cümle uyarınca “Öğretim elemanları dışında iş sözleşmesiyle çalışan personel 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu ve iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesine tabidir”.

Davacının araştırma görevlisi olarak çalıştığı dönem bakımından taraflar arasındaki sözleşmenin 4857 sayılı Kanun kapsamında özel hukuk sözleşmesi mi yoksa idari sözleşme mi olduğu yukarıda yer verilen Anayasa ve Kanun hükümleriyle birlikte değerlendirilmesi gerekir.

İdari sözleşme, bir kamu hizmetinin yürütülmesi için yapılan sözleşmedir. Taraflardan birinin kamu tüzelkişisi olması, konunun kamu hizmetiyle ilgili bulunması, düzenleme biçimi ve yürütme yöntemine ilişkin kuralların özel hukuk kurallarından çok kamu hukuku kuralları olması ve yönetime üstünlük tanınması hâllerinde, ortada bir idari sözleşme bulunduğu kabul edilmelidir.

Yukarıda yer verilen kurallar ve açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davalının kamu hizmeti gören bir kuruluş olduğu, öğretim elemanı çalıştırılması bakımından gerek atanması gerek görevinin sonlanması konusunda yapılan işlemlerin idari işlem niteliğini taşıdığı, idari yargı denetimine tabi olduğu, bu kapsamda yapılan sözleşmenin de idari sözleşme olduğunu ortaya koymaktadır.

Öte yandan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliğinin “Öğretim elemanları” başlıklı 23. maddesinin 1. fıkrasında; “Öğretim elemanlarının seçimi, değerlendirilmesi, seçilenlerin uygun görülen akademik unvanlarla görevlendirilmeleri ve yükseltilmeleri yürürlükteki kanun ve yönetmelik hükümlerine uyularak vakıf yükseköğretim kurumunun yetkili akademik organlarınca yapılır. Öğretim elemanlarının atamalarında, devlet yükseköğretim kurumlarındaki atamalarda aranan şartlara ilaveten vakıf yükseköğretim kurumunun akademik yönden gerekli gördüğü şartlar da aranabilir. Vakıf meslek yüksekokullarında özellikle uygulamalı derslerde görevlendirilecek öğretim elemanlarının atanmasında çalışma deneyimine sahip olması gözetilir. Kuralına yer verilmiş bu yönetmelik hükmü yukarıda yer verilen kurallara da uygun olup aynı sonucu gerektirmektedir.

Yönetmeliğin aynı maddesinde ayrıca Vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alacak olan akademik ve idari personelin çalışma esasları 2547 sayılı Kanunda devlet üniversiteleri için öngörülen hükümlere tabidir. Hükmüne yer verildikten sonra, bu personelin aylıkları bakımından ise 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır.” kuralına yer verilmiş ise de bu konu, yasa değil, yönetmelik hükmü ile düzenlenmiştir. Oysa ki Anayasa ve Kanun hükmü ile doğan statü hukukuna bir sınırlama getiriliyor ise bunun yönetmelik ile değil öncelikle kanun hükmü ile yapılması gerekir. Bir Kanun hükmüne dayanmayan bu yönetmelik hükmü de taraflar arasındaki sözleşmenin bazı hükümleriyle idari sözleşme bazı hükümleriyle özel hukuk sözleşmesi sayılması ve bir yönüyle kamu hukukuna diğer yönüyle özel hukuka tabi bir sözleşme sayılmasını mümkün kılmayacaktır.

Öte yandan kanunla kurulma ve kamu tüzel kişiliğine sahip olma yanında vakıf üniversitelerinin bilimsel özerkliğe sahip olması bir diğer ayrıcalığıdır. Üniversitelerde bilimsel özerklik ilkesi benimsenirken güdülen amaç, yükseköğretimin çeşitli siyasal çevre ve baskı grupları ile düşünce kümelerinin etkisinin dışında tutarak, bilimsel amaç, hedefler ve gereksinimlerine bağlı olmalarını sağlamaktır.

Belirtmek gerekir ki, vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik personelin mesleki güvenceleri ile devlet yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik personelin mesleki güvenceleri arasında ayırım yapılmamış, bu yönden bilimsel özerklik ilkesine uygun bir düzenleme öngörülmüştür.

Vakıf üniversitelerinin anayasal ve kanuni düzenlemeler uyarınca devlet üniversitelerinin tabi olduğu statüye tabi oldukları, kamu tüzel kişiliği statüsüne sahip oldukları anlaşılmaktadır. Kamu tüzel kişilerinin kuruluş amacının kamu yararı, faaliyet konularının ise kamu hizmeti olduğu, bu bağlamda kamu tüzel kişilerinin özel hukuk tüzel kişilerine nazaran üstün ve ayrıcalıklı kamu gücüne sahip oldukları ve tek taraflı işlemlerle yeni hukukî durum yaratabilecekleri dikkate alındığında personelin kamu hukukuna tabi olması gerekmektedir.

Kamu hizmeti alanının idare hukuku kurallarına göre düzenlendiği, kamusal bir kuruluşun ve bu kuruluşa ilişkin bir kamu hizmetinin söz konusu olduğu hâllerde kural olarak, idare hukuku kuralları uygulanacaktır. Bu nedenle yukarıda sözü edilen idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların da idari yargıda görülmesi gerekir.

Uyuşmazlık Mahkemesi de yargı yolu belirlenmesinde vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasındaki uyuşmazlıklarda idari yargının görevli olduğunu kabul etmekte olup bu durumu şu gerekçelerle belirtmektedir “Vakıf Üniversitesinin, sürekli ve düzenli nitelikteki kamu hizmetinde çalıştırdığı öğretim elemanın; statüsü, göreve alınması, hak ve yetkileri gözetildiğinde, İdare Hukuku kapsamında bir kamu personeli olduğu açıktır. Bununla birlikte, öğretim elemanın sözleşmesinin feshine ilişkin üniversite işleminin idare hukuku anlamında bir idari işlem olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte, bu idari işlemden kaynaklanan tazmin isteminin (taraflar arasındaki ihbar ve kötüniyet tazminatı alacağına ilişkin olan davanın) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinin b fıkrasında belirtilen; “İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları” kapsamında idari yargı yerinde görülmesi gerekmektedir” (26.10.2020 tarih ve 2020/479 E, 2020/626 K, 29.12.2014 tarih ve 2014/1053 E., 2014/1105 K., 05.11.2012 tarih ve 2012/189 E., 2012/234 K., 05.11.2012 tarih ve 2012/190 E., 2012/235 K., 24.12.2012 tarih ve 2012/273 E., 2012/289 K. sayılı kararları).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2016/9-1872 Esas, 2021/293 Karar sayılı 18.03.20121 tarihli kararında da Vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışan öğretim elemanlarının açtıkları işçilik alacağıyla ilgili davalarda idari yargının görevli olduğu kabul edilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacının mühendis olarak çalıştığı ve öğretim elemanı olarak görev yapmadığı dönem yönünden davaya bakmaya adli yargı görevli ise de araştırma görevlisi olarak idari işleme dayalı atandığı ve statü hukukuna tabi olduğu dönem yönünden taraflar arasındaki sözleşme idari sözleşme niteliğini taşıdığı için davaya bakmaya idari yargı görevlidir. Bu durumda ön sorunun varlığı kabul edilerek bu döneme ilişkin talepler bakımından yargı yoluna göre karar verilmesi için hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, adli yargının görevli olduğu ve ön sorun bulunmadığı yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2020/2055, Karar No: 2021/129, Tarih: 21.01.2021

**15. Hukuk Dairesi         2020/2055 E.  ,  2021/129 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat... ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin aynen ifasına karar verilmesi, sözleşmenin aynen ifasının mümkün olmaması halinde ise sözleşmenin davalı tarafından haksız feshedilmesi nedeniyle doğan alacakların tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı yüklenici şirket vekili dava dilekçesinde; mülkiyeti davalı belediyeye ait ... Caddesi ... ... Mahallesi 439 Pafta 2028 ada 16,37,38,45 parsellerle ilgili olarak kat karşılığı dükkan+konut inşaatı işinin 21.04.1998 ihale tarihli 798-366 nolu encümen kararı ile davacı şirkete ihale edildiğini, 25.05.1998 tarihinde taraflar arasında kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi imzalandığını, davacının inşaat ruhsatı talebinde bulunduktan sonra gayrimenkulün ihale şartnamesinde bulunmayan kusurlarının ortaya çıktığını, ihaleye konu gayrimenkulün ... Caddesi’nden silüet aldığı gerekçesiyle koruma kurulundan izin alınması gerektiğinin öğrenildiğini, oysaki davalı idarenin ihaleyi yaparken ihale şartnamesine böyle bir hüküm koymadığını, koruma kurulundan gerekli izinlerin alınmasının davalının kusuru ve ihmali sebebiyle sözleşmenin ifasını yaklaşık 5 yıl geciktirdiğini, yine inşaata başlama aşamasında gayrimenkuller üzerinde 3. Şahıslar lehine

tapu tahsis belgelerinin bulunduğunun tesadüfen öğrenildiğini, tapu tahsis belge sahiplerinin gayrimenkullerdeki işgallerine son verilebilmesi için hak sahipleriyle davacının anlaştığını, söz konusu gayrimenkullerin davacı tarafından tapu tahsis belgesi sahiplerinden alındığını, böylelikle taşınmazın tapu tahsis belgesi sahiplerinden arındırıldığını, tapu tahsis belgesi sahiplerinden alınan bu taşınmazların davalıya hibe edildiğini, davalının ihalenin şartı olarak parselleri tevhid edeceğini bildirmesine rağmen tevhid işlemini zamanında yapmadığını, ihale yapıldıktan 8 yıl sonra ilk tevhid işleminin yapıldığını, bu arada imar durumunun değiştiğini, davalı belediyenin buna rağmen ... Belediyesinden yeni duruma göre inşaat ruhsatı aldığını, davacının bu ruhsata dayanarak inşaata başlamasına rağmen mülkiyetin davacı adına geçirilemediği, taşınmaz üzerinde hafriyat yapılıp, sömen betonları atıldığını, bu arada ihale edilen parselde ihale tarihinde geçerli olan 1/1000 ölçekli planda 18.50 metre olan yüksekliğin inşaat başladıktan sonra 15.50 metre olarak belirlendiğini, inşaat durumunun değişmesi sebebiyle davalının davacıyı katların yeniden paylaşımı için tekrar ihaleye davet ettiğini, davalı tarafından yeniden düzenlenen proje ile tapu sicil müdürlüğüne müracaat edildiğinde kat irtifakı kurmanın mümkün olmadığını, imar durumunun değişmesi sonrasında davalının imar durumunun değiştiğini, değişiklik sebebiyle de ihalenin yerine getirilemeyeceğini, bu sebeple ihalenin 2886 sayılı yasaya uygun olarak tasfiye edildiğini önce 28.10.2014 tarihli ihtarnameyle davacıya bildirdiğini 02.12.2014 tarihinde ise sözleşmeyi tasfiye ettiğini ve yapılan masraflar için 526.416,89 TL ödemeyi kabul ettiğini ihtarname ile bildirdiğini, ihalenin sonuçlandırılamamasında tek kusurlunun davalı olduğunu, davalının kendi kusurundan yararlanarak sözleşmeyi feshedemeyeceğini, davalıya 14.01.2015 tarihli ihtarnameyi gönderdiklerini, davalının bu ihtara 04.02.2015 tarihinde verdiği cevapta yapılan masraflar için 586.766,58 TL ödemeyi kabul ettiğini belirterek, davalının haksız fesih ve tasfiyesi geçersiz olduğundan sözleşmenin aynen ifasına karar verilmesini, sözleşmenin aynen ifasının mümkün olmaması halinde ise, ihalenin davalı tarafından haksız feshedilmesi nedeniyle a) davalının 04.02.2015 tarihli yazısı ile ödemeyi taahhüt ettiği 586.766,58 TL’nin, b) arsa üzerinde bulunan iki adet tapu tahsisli arsanın tapu tahsis belgesi sahiplerinden satın alma bedeli olan 160.000 Dolar'ın, c)14.04.2014 tarihinde davalıya ödenen 79.312,34 TL ecrimisil bedelinin, d) Selen Mimarlık’a 22.06.2001 tarihinde makbuz karşılığı ödenen 6.500,00 TL’nin, e) ...’ye 20.06.2009 tarihinde ödenen 14.159,34 TL su bedelinin, f) ihalenin muhatabın kusuru nedeniyle yerine getirilememesi sebebiyle davacının uğradığı beklenen kazanç kaybı miktarı olarak hesapladıkları 7.232.000,00 TL'den fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50

.000 Dolar'ın, c)14.04.2014 tarihinde davalıya ödenen 79.312,34 TL ecrimisil bedelinin, d) Selen Mimarlık’a 22.06.2001 tarihinde makbuz karşılığı ödenen 6.500,00 TL’nin, e) ...’ye 20.06.2009 tarihinde ödenen 14.159,34 TL su bedelinin, f) ihalenin muhatabın kusuru nedeniyle yerine getirilememesi sebebiyle davacının uğradığı beklenen kazanç kaybı miktarı olarak hesapladıkları 7.232.000,00 TL'den fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000,00 TL’nin tahsilini, g) ihale sebebiyle davalıya verilen teminat mektuplarının davacı tarafa iadesine ve bu sebeple ödenen komisyon bedellerinin tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 07.09.2017 tarihli ıslah dilekçesiyle dava dilekçesiyle 50.000,00 TL olarak talep edilen “Beklenen kazanç kaybı” açısından talebini 9.036.000,00 TL artırarak 9.086.000,00 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; sözleşme tarihindeki imar durumu ile mer’i imar durumunun farklı olması sebebiyle işin nitelik ve kapsamının değiştiğini, ihalenin

yapıldığı 1998 yılından sonra imar planlarının iptâli nedeniyle, yeni plan yapılması nedeniyle işin aynen yapılması imkanının kalmadığını, bu sebeple Borçlar Kanununun 136. Maddesi gereği sözleşmenin imkansızlık nedeniyle tasfiye edildiğini, bu hususun davacıya tebliğ edildiğini, bugüne kadar yükleniciden tahsil edilen sözleşmede yazılı 10.000,00 TL + KDV’nin 2014 yılı güncellenmiş tutarı 151.110,00 TL, 20.05.1998 tarihli teslimat müzekkeresiyle yükleniciden tahsil edilen 450 TL’nin 2014 yılı güncellenmiş tutarı 6.800,00 TL, 25.05.1998 tarihinde İstanbul 10. Noterliğine davacı yüklenici tarafından ödenen 965,60 TL’nin 2014 yılı güncellenmiş tutarı 14.591,25 TL’nin ve ayrıca davalı idare teknik elemanlarının yerinde yaptıkları tespit neticesinde, parsel bazında davacı tarafından yapılan kazı, temel, bodrum perdeleri ve yalıtım imalâtlarına ait 2014 yılı birim fiyatlarıyla hesaplanmış 414.265,33 TL hakediş tutarı olmak üzere toplam (151.110,00 TL + 6.800,00 TL + 14.591,25 TL + 414.265,33 TL) = 586.766,58 TL’yi davacı yükleniciye ödemeyi davalı idarenin kabul ettiğini, idarece ödenmesi taahhüt edilen bu miktarın zaten davacının doğan zararlarını karşılamakta olup, ayrıca bunun üzerine gecekondular için ödenen paranın, su giderini, kazanç kaybının ve de ecrimisil bedelinin ödenmesi talebinin mükerrer ödemeye sebebiyet vererek karşı tarafın sebepsiz zenginleşmesine neden olacağını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne 9.774.971,68 TL alacağın 15.01.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne 9.774.971,68 TL alacağın 15.01.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davacı yüklenici şirket ile davalı ... arasında 25.05.1998 tarihinde “kat karşılığı inşaat yapımı sözleşmesi” imzalandığı uyuşmazlık konusu değildir. Yanlar arasındaki uyuşmazlığın sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan yasal düzenlemeler ve özellikle 1580 sayılı Belediye Kanunu hükümlerine göre değerlendirilip, çözümlenmesi gerekir. 1580, 5272 ve 5393 sayılı belediye kanunları ile belediye meclislerinin yetkilerine yorum getiren adli ve idari yargı kararlarında belediye taşınmazlarının alım-satım ve tahsisine karar verme yetkisinin belediye meclislerine ait olduğu benimsenmiş ve yargısal uygulama da bu yönde istikrar kazanmıştır (Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 12.12.2006 gün 2006/11235 Esas, 2006/12506 Karar, 06.02.2006 gün 2005/13484 Esas, 2006/731 Karar, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 14.03.2008 gün 2008/240 Esas, 2008/1632 Karar sayılı ilamları). 1580 sayılı Belediye Kanunu'nun 70/11. maddesinde, belediyeye ait taşınmazın satışı, tahsis şeklinin değiştirilmesi ve gelir getiren mülk haline getirilmesi belediye meclisinin görevleri arasında sayılmıştır. 25.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5272 sayılı kanun ile 1580 sayılı Belediye Kanunu kaldırılmış ve 18/e ile 34/g maddelerinde belediyeye ait taşınmazların satışı ve tahsis şeklinin değiştirilmesi yine belediye meclisinin kararına bağlı tutulmuş, aynı ilkeler en son yürürlüğe giren ve halen yürürlükte bulunan 5393 sayılı Belediye Kanununun 18/e ve 34/g maddeleri ile de korunmuş ve belediye meclisinin kararı doğrultusunda belediye encümeninin tasarrufa yetkili olduğu benimsenmiştir.

Belediye meclislerinin kanunda belirtilen ve dava konusu olayla ilgili sayılan görev ve yetkileri bizzat belediye meclisi tarafından kullanılması gereken devredilemeyen görev ve

Arsa payı karşılığı inşaat yapım ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri bedel olarak arsa payı devri ve satış vaadini de içerdiğinden, karma nitelikli sözleşmelerdendir. Bu sözleşme ile arsa sahibi belediye iş bedeli olarak arsa payının bir kısmının tapusunu yükleniciye devretmek borcu altına girmekte hem de taşınmazın kullanım şeklini değiştirmektedir. Arsa sahibi belediyenin kendisine ait arsa üzerinde kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi imzalaması, arsanın tahsis şeklinin değiştirilmesi, gelir getiren mülk haline dönüştürülmesi için, belediye meclis kararı alınmış olması zorunludur. Belediye başkan ya da encümene bu yetkinin devredilmiş olması hukuki sonuç doğurmaz.

Somut olayda, mahkemenin 05.10.2016 tarihli müzekkeresiyle davalı ... başkanlığından kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yer aldığı tüm belgeleri ihtiva eden işlem dosyasının gönderilmesi istenmiş, davalı ... fen işleri daire başkanlığı yapı işleri müdürlüğünün 17.11.2016 tarihli yazısı ile işlem dosyası mahkemeye gönderilmiştir. Dosyanın incelenmesinde sözleşme konusu taşınmazlarla ilgili kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması, tahsis şeklinin değiştirilmesi, gelir getiren mülk haline dönüştürülmesi için alınmış meclis kararı bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda usulüne uygun belediye meclis kararı ve bunun uygulanmasına yönelik encümen kararı olmaksızın yapılan sözleşme geçersizdir. Diğer yandan, gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri tapuda arsa payı devrini de içerdiğinden sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan Türk Medeni Kanunu'nun 706/I, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 213, 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 26 ve 1512 sayılı Noterlik Kanununun 60. Maddeleri uyarınca resmi şekilde yapılması zorunlu olup, resmi şekilde yapılması geçerlilik koşuludur. Noterde düzenleme şeklinde yapılması gereken sözleşme, noterde yapılmakla birlikte kanunun aradığı şekle uygun olmaksızın onaylama şeklinde yapılmışsa bu sözleşme de geçerli olmayacaktır. Ancak adi yazılı şekilde yapılmış olmakla birlikte bu sözleşmeye dayalı olarak tapuda pay devrinin yapılması ya da edimlerin büyük oranda tamamlanmış olması halinde şekil eksikliğini ileri sürmek Türk Medeni Kanununun 2. Maddesi gereğince hakkın kötüye kullanılması sayılacağından, sözleşmenin geçersizliği iddia veya savunmasına değer verilmeyerek sözleşme geçerli kabul edilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekecektir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 10.06.2003 gün 2003/875 Esas, 2003/3092 Karar, 12.05.2009 gün 2008/2733 Esas, 2009/2766 Karar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.01.2013 gün 2012/13-592 Esas, 2013/65 Karar sayılı ilamları). Somut olayda yanlar arasında imzalanan sözleşme adi yazılı olarak düzenlendiği gibi getirtilen tapu kayıtları ve taraf beyanlarına göre davacıya tapuda pay devri de yapılmadığı anlaşılmıştır. Mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu alınan 16.05.2017 tarihli bilirkişi raporunda “Mecurun radye temelleri atılmış, dört tarafa hem koruyucu hem de taşıyıcı perdeler yapılmış ve inşaatın devamı için demir filizlerinin bırakılmış olduğu” tespit edilmiş olup bu haliyle edimin önemli oranda tamamlandığından ve bunun sonucu olarak sözleşmenin geçerli hale geldiğinden bahsedilemez. Bu durumda da sözleşmenin şekle aykırılık sebebiyle geçersizliğini ileri

sürmek hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilemez. Bir sözleşmenin geçerli olup olmadığının re’sen hakim tarafından incelenmesi ve buna göre karar verilmesi gerekir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 11.07.2017 gün, 2017/1135 Esas, 2017/2835 Karar).