muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/114, Karar No: 2023/208, Tarih: 05.04.2023

Mağdurun yaşının kesin olarak tespiti, sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırı suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun çocuğa karşı işlenip işlenmediğinin belirlenmesi bakımından öncelikle mernis doğum tutanağının getirtilip resmî bir kurumda doğup doğmadığı araştırılarak, doğmadığının anlaşılması hâlinde ise mağdurun suç tarihindeki yaşının tereddüte yer bırakmayacak şekilde tespiti konusunda rapor alınmak suretiyle mağdurun gerçek yaşının bilimsel biçimde saptanarak gerekirse CMK’nın 218/2. maddesi uyarınca yaşının düzeltilmesi, şayet bilinen adli tıp uygulamalarına göre sağlıklı bir şekilde mağdurun yaş tespitinin yapılmasının tıbben mümkün bulunmaması durumunda, mağdurun doğumunu bilen kişilerin bu hususta tanık sıfatıyla dinlenmesi, mağdurun aşı ve okul kayıtları, sınıf tekrarı yapıp yapmadıkları gibi diğer bilgiler ve deliller ile gerekli araştırma yapılarak mağdurun gerçek yaşının saptanmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla birinci uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Dosya içeriğine göre çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...'in Yerel Mahkemece yapılan yargılaması sonucundan eylemleri sabit görülerek 5237 sayılı TCK'nın 103/2-1. cümlesi gereğince 16 yıl hapis, 109/2, 109/3-a-f ve 109/5. maddeleri uyarınca da 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, istinaf başvurusu esastan reddedilmesi ve temyiz isteğinin ise Özel Dairece yerinde görülmeyip onanması üzerine hükümler kesinleşmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise özetle sanığın yaşa ilişkin savunması ve mağdurenin kardeşleriyle birlikte nüfusa geç kaydedildiği dikkate alınarak CMK'nın 218. maddesi gereğince suç tarihinde 17 yaş 8 ay 9 günlük olan mağdurenin yaşının araştırılması gerektiği ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hükümde hesap hatası yapılmak suretiyle fazla hapis cezasına hükmedildiğinden bahisle CMK'nın 308. maddesine göre itiraz kanun yoluna başvurmuş, sayın çoğunluk tarafından itiraz nedenleri yerinde görülerek hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir. Kanaatimizce bozma kararı hatalıdır. Şöyle ki;

Sanığın silahtan sayılan jilet ile tehdit ederek ve şarj kablosuyla ellerini bağlayarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu nitelendirmeye göre cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçtan TCK'nın 103/2-1. cümle gereğince 16 yıl hapis olarak belirlenen temel cezanın aynı maddenin 4. fıkrası gereğince yarı oranında artırılarak 24 yıl hapis cezası verilmesi gerekirken, suç silahla işlendiği halde bu artırım yapılmayarak hukuka aykırılık oluşturulmuştur. İtiraz doğrultusunda araştırma yapması ve mağdurun yaşının on sekizden büyük olduğunun belirlenmesi hâlinde TCK'nın 102/2. maddesi gereğince 12 yıl hapis olarak belirlenecek cezanın 102/3-b. maddesi uyarınca yarı oranında artırılması ve sonuç olarak 18 yıl hapis cezası verilmesi gerekmektedir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi, 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesinde; 'Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.' şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde belirlenen aykırılıklarla ilgili olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına tanınan ve olağanüstü bir kanun yolu olan itiraz 30 günlük süre ile sınırlandırılmış olup bu süre Özel Daire kararının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verildiği tarihten itibaren başlayacak, süre geçtikten sonra sanık aleyhine itiraz yoluna gidilemeyecektir. Yukarıda açıklandığı üzere mağdurenin 18 yaşından küçük olması durumunda çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilecek en az ceza 24 yıl hapis, 18 yaşından büyük olduğunun belirlenmesi durumunda ise silahla nitelikli cinsel saldırı suçundan en az 18 yıl hapis cezası verilmesi gerekmekte iken, silahla işlenmesine rağmen artırım yapılmayarak 16 yıl hapis cezası verilmiştir. Belirlenen bu hukuka aykırılıkların sanık aleyhine sonuç doğuracak nitelikte olması nedeniyle itirazın otuz gün içinde yapılması gerekmektedir. Özel Daire kararının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısılığına verilmesinden itibaren otuz gün geçtikten sonra yapıldığı için bu suçla ilgili itirazın süre yönünden reddedilmesi gerekirdi.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından itirazın incelenmesinde ise: Mağdurun çocuk olması ve suçun silahla işlenmesi TCK'nın 109/3. maddesini a ve f bentlerinde ayrı ayrı nitelikle hâl olarak düzenlenmiş olmakla birlikte, birden fazla nitelikli hâl birlikte gerçekleşse dahi tek artırım öngörülmüştür. Bu nedenle mağdurun çocuk olmadığı anlaşılsa dahi atılı suç silahla işlendiği için TCK'nın 109/3. maddesi uyarınca artırımın uygulanması zorunludur. CMK’nın olağanüstü yasa yolları bölümünde yer alıp 308. maddesinde düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı ile hangi hukuka aykırılıkların denetleneceği yönünde yasada bir açıklık bulunmamakla birlikte Ceza Genel Kurulunun yerleşik kararları 'Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının olağanüstü bir kanun yolu olması nedeniyle sonuca etkili olmayacak türden hukuka aykırılıkların bu kanun yoluna konu olamayacağı' yönündedir. Ayrıca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz kanun yoluna başvurabilmesi için hukuka aykırılık hâlinin ciddi boyutlara ulaşması gerektiği, sonuca etkili olmayan kanuna aykırılıkların bu yöntemle denetlenmesinin, itirazın amaç ve kapsamıyla bağdaşmayacağı kabul edilmektedir. Yerleşik bu uygulama karşısında, mağdurun yaşının büyük olduğu saptansa dahi suçun silahla işlenmesi nedeniyle sanık hakkında 109/3. maddesinin uygulanmasının zorunlu olduğu, bunun sonucu olarak yaşa ilişkin araştırma yapılmamasının sonuca etkisinin bulunmadığı gözetilerek, bu suç yönünden de itirazın reddine karar verilmesi gerekirdi.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hükümde hesap hatası yapılmak suretiyle fazla hapis cezasına hükmedildiğine ilişkin itiraza gelince; sanık hakkında TCK'nın 109/2. maddesi uyarınca tayin edilen 2 yıl 6 ay hapis cezası 109/3. maddeye göre bir kat artırılırken usulsüz olarak ayların yıla dönüştürülmesi sonucu 4 yıl 12 ay yerine 5 yıl hapis cezasına hükmedilmiş, sonuç cezada buna bağlı olarak fazla belirlenmiş olduğundan itiraz yerindedir. Ancak bu hukuka aykırılık yeniden yargılamayı gerektirmediğinden yasanın verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi olanaklı olduğundan, hükmün düzeltilerek onanması gerekirdi.

Sonuç olarak; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümde belirlenen ve yukarıda açıklanan hukuka aykırılıkların sanık aleyhine sonuç doğurduğu ve itirazın CMK'nın 308. maddesinde belirtilen otuz günlük süre içinde yapılmadığı, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunun silahla işlenmesi nedeniyle mağdurun yaşının belirlenmesinde yapılan hukuka aykırılığın uygulamayı değiştirmediği ve sonuca etkisinin olmadığı dikkate alınarak bu konudaki itirazın reddine karar verilmesi gerektiği, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hükümde yapılan hesap hatasının ise yeniden yargılamayı gerektirmediği, bu yöndeki itirazın kabul edilerek hükmün düzeltilerek onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmek mümkün olmamıştır." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

2- Sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi; "Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Madde gerekçesinde ise; "Madde metninde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.

Kastın varlığına engel olan hata, suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yaralanması öngörülmüştür.

Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinde düzenlemeye paralel olarak şahısta hata ve hedefte sapma hâli düzenlenmiştir.

'Şahısta hata' aslında bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.

Keza, hedefte sapma hâli ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır.

Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin 3 üncü fıkra veya bendinde düzenlenen ‘hukuka uygunluk nedenlerinde hata’ ile ilgili hüküm, bölüm başlığına paralel olarak değiştirilmiştir. Madde metnindeki 'hukuka uygunluk nedenleri’ yerine, ‘ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler' ibaresi konulmuştur. Somut olayda söz konusu nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanabilecektir. Ancak, bunun için hatanın kaçınılmaz olması gerekir. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişi işlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.' biçiminde açıklamalarda bulunulmuştur.

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK'nın 27/1. maddesi.).

TCK’nın 30. maddesinde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, s. 522.), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi,12. Baskı, s. 362.) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir. Hataya düşmenin kaçınılmaz olmasını, kusursuz olmak şeklinde anlamak gerekir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara 2016, s. 194.). Bunun için fail, fiili işlediği sırada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususundaki hatası nedeniyle kınanamamalı, dikkatsiz ve özensiz davranmış olmamalıdır.

Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Ayrıntıları yukarıda (1) numaralı uyuşmazlık konusunda açıklandığı şekilde gerçekleşen olayda;

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Ayrıntıları yukarıda (1) numaralı uyuşmazlık konusunda açıklandığı şekilde gerçekleşen olayda;

Sanık ile mağdurun olaydan önce aynı iş yerinde çalışıp arkadaş olmaları, mağdurun bu iş yerinde yaklaşık 8 ay süreyle çalışması ve sanığın da ağabeyine ait iş yerinin idaresinden sorumlu olması, sanık ve mağdurun birlikte çalışmaya başlamadan önce tanışıp suç tarihine kadar görüşmeleri, suç tarihinde 24 yaşında ve iş yeri idaresinden sorumlu olan sanığın, 17 yaş içerisinde bulunan ve aynı iş yerinde sigortasız işçi olarak çalışan mağdurun yaşını çalıştığı süre içerisinde bilmemesinin hayatın olağan akışına uygun olmaması, mağdurun sanığın yaşını bildiğini beyan etmesi, sanığın aşamalarda yanında çalışan mağdurun kimliğini görmediğine ve yaşını 21 olarak bildiğine ilişkin samimi görülmeyen beyanlarının cezadan kurtulmaya yönelik olması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hâlinin uygulama koşullarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla ikinci uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

3- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hükümde hesap hatası yapılmak suretiyle fazla hapis cezasına hükmedilip hükmedilmediği

İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünde; TCK’nın 109. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası olarak belirlenen temel ceza üzerinden aynı maddenin üçüncü fıkrasının (a) ve (f) bentleri uyarınca bir kat artırım yapıldığında TCK’nın 61. maddesinin altıncı fıkrası dikkate alınarak 4 yıl 12 ay yerine 5 yıl, TCK’nın 109. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yarı oranında artırım yapıldığında ise 6 yıl 18 ay yerine 7 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedildiği, böylece kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hükümde hesap hatası yapılmak suretiyle fazla hapis cezasına hükmedildiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, üçüncü uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının birinci ve üçüncü uyuşmazlık konuları bakımından KABULÜNE, ikinci uyuşmazlık konusu bakımından ise REDDİNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.12.2021 tarihli ve 20726-9819 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

Bu itibarla, üçüncü uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının birinci ve üçüncü uyuşmazlık konuları bakımından KABULÜNE, ikinci uyuşmazlık konusu bakımından ise REDDİNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.12.2021 tarihli ve 20726-9819 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 24.03.2021 tarihli ve 378-737 sayılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi kararının, her iki suçla ilgili olarak mağdurun yaşının tespiti bakımından eksik araştırmayla hüküm kurulduğunun ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin hükümde hesap hatası yapılmak suretiyle fazla hapis cezasına hükmedildiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

4- Bozma nedeni, çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından öngörülen koşullu salıverilme oranı ve sanığın tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak tahliye taleplerinin REDDİNE,

5- Dosyanın, CMK'nın 304/2-a maddesi uyarınca İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.04.2023 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, ikinci ve üçüncü uyuşmazlık konuları bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.