muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/210, Karar No: 2011/218, Tarih: 01.11.2011

08.11.2002 tarihli ve R-12, R-1, R-8 ve R-5 sayılı Bankalar Yeminli Murakıbları raporunun sonuç kısmında özetle, “…Banka kaynaklarının bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek biçimde C...Ç.. ve D... B.. gruplarına dahil muhtelif firmalara tahsis edildiği, karşılığında söz konusu grupların ilgili dönemde sahibi bulunduğu Etibank A.Ş.’den Ç..G..dahil firmalara aynı tutar ve koşullarda kredi kullandırıldığı, dolayısıyla back to back kredi yöntemiyle bankanın zarara uğratıldığı ve bu suretle banka mali bünyesindeki problemlerin daha da ağırlaşmasına sebebiyet verildiği tespit edilmiştir.

Rapora konu işlemler neticesinde Pamukbank T.A.Ş. tüzel kişiliği M... E... K.., O.. B..ve O..E..tarafından, görevlerini yaptıkları sırada, Ç... G..kaynak aktarmak amacıyla raporda adı geçen firmalar ve Etibank A.Ş.’nin sahibi konumunda bulunan D... B...ve C...Ç...ile işbirliği yapılarak, tahsis edilmemesi gereken kredilerin kullandırılması suretiyle zarara uğratılmıştır” şeklinde açıklamalar yer almaktadır.

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun isteği üzerine Prof. Dr. N... T...25.03.2003 tarihinde TMSF’ye sunduğu hukuki mütalaasında özetle;

“...Grup firmaları kredibilitesi olan firmalar ise ve gerekli teminat alınmış ise, bankanın, diğer bankanın bu firmalardan olan kredi alacağını devralması, kendi grup firmalarına dolaylı yollarla kredi kullandırması anlamına gelir ve böyle bir davranış, ancak Bankalar Kanununun 11. maddesinde özellikle 11/9-a maddesinde öngörülen kredi yasaklarının ihlali niteliğinde olması halinde aynı Kanunun 21/1-e maddesinde öngörülen suçları oluşturabilir.

Buna karşılık hakkında kredibilite çalışması yapılmadan kredi verilen grup firması hiç bir şekilde kredibilitesi bulunmayan bir firma olduğu için veya kredibilitesi olmasına rağmen kredi sözleşmesi düzenlenmediği için yahut teminat alınmadığı için kredi geri dönmemişse yapılan aslında kredi görünümü altında banka parasının başkalarına aktarılması olduğundan, Bankalar Kanununun 22/3. maddesinde öngörülen zimmet suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir” şeklinde görüş bildirmiştir.

Soruşturma sırasında bilirkişi Doç Dr. A....S...’den alınan raporda özetle; “...Bir olayda back to back kredinin varlığının kabulü bizi otomatik olarak dolandırıcılık suçunun da var olduğu kabulüne ulaştırmamaktadır... Ç...Grubunun almış olduğu krediyi, Pamukbank’ın sermaye artışında kullanması ve kredi borcunu tümüyle ödemesi vakıası, soruşturma konusu olayda bu grubu temsil eden gerçek kişilerin, hem bir hile ve desise veya güveni kötüye kullanma yönünde bir davranışlarının bulunmadığını hem de hukuka aykırı bir yarar sağlamak maksadıyla hareket etmediklerine göstermektedir” açıklamaları yer almaktadır.

Prof. Dr. O...A..., Doç. Dr. A... G.. ve S.. B...’den oluşan bilirkişi heyetinin 23.05.2005 tarihli raporunda özetle;

Prof. Dr. O...A..., Doç. Dr. A... G.. ve S.. B...’den oluşan bilirkişi heyetinin 23.05.2005 tarihli raporunda özetle;

“...Etibank A.Ş. tarafından 09.08.2000 gün ve 17 numaralı kararla kredinin temdit edilip 48 ay vadeli hale getirilerek yeniden kredilendirme işlemi yapıldığı isnadıyla açılan davada temdit işleminden yaklaşık 3 ay sonra kredinin faiziyle birlikte tamamen ödenmiş olması nedeniyle, 09.08.2000 gün ve 17 numaralı kararla kredinin temdit edilmesinin temellük kastıyla yapılmış olmadığı bu sebeple suçun manevi unsurunun oluşmadığı” görüşüne yer verilmiştir.

Bilirkişiler Prof. Dr. A... G... ve Yeminli Emekli Başmurakıbı M... T...’un 12.06.2007 havale tarihli raporunda özetle; “...Kredilerin fiili kullandırım tarihlerinin 17.08.1998-10.09.1998 olduğu, bu sebeple kredinin kullandırımından sonra 23.06.1999 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. madde¬sinin söz konusu kredi işlemine uygulanamayacağı” belirtilmektedir.

Bilirkişiler T...A... ile M.. Ş...'ün raporunda; “Etibank A.Ş’nin vade uzatımı bu dava sanıkları Pamukbank T.A.Ş. yöneticilerinin bir eylemi değildir. Ayrıca karşılıklı olduğu iddia edilen kredilerde Etibank A.Ş. tarafından vade uzatılırken, Pamukbank T.A.Ş.’deki kredilerde vade uzatımının yapılmamış ve Ç.... Grubunun vade uzatımına rağmen borçlarını ödemiş olması da vade uzatımında her iki banka yönetiminin birbirinden ayrı hareket ettiğini ortaya koyduğu kanaati heyetimizde hasıl olmuştur...

1- Davaya konu kredi işlemleri ile ilgili olarak sanıkların görev yaptığı bankadan nakit ve kaynak çıkışları dikkate alındığında, işlemlerin 4389 sayılı Bankalar Kanunundan önce olduğu ve dolayısıyla zimmet eyleminin bulunmadığı,

..3- Sanıkların aldığı teminatlar ve işlemlerin sadece vade uzatılması olup, teminat tesisi amacına ve kredileri geri alma niyetine yönelik bulunduğu ve böylece suçun unsurlarının teşekkül etmediği...” şeklinde görüş bildirilmiş, Doç. Dr. M...K...ayrık raporunda, “Suç konusu kredi miktarları aynıdır ve kullandırma ve vade tarihleri de birbirinin içindedir. Back to back niteliğindeki bu krediler birbirlerinin teminatı niteliğinde olup, ‘ödemezse ödemem’ anlayışı ile verilmektedir, Bu ilişki içerisine giren bankaların en belirgin özelliği, sermayedarlarına yasal sınırlamalar nedeniyle doğrudan kredi kullandırma imkanının kalmaması olarak ortaya çıkmaktadır...Bu fiiller şayet 4389 sayılı Kanundan sonra gerçekleşmiş ise bu Kanunun 22/3. maddesindeki zimmet suçunu oluşturabilecektir... Olayda bu kredilerin 4389 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kullandırıldığı görülmektedir.

...Bir kredi başlangıçtaki şartlarda hukuka uygun verilmekle birlikte sonradan yapılan hukuka aykırı temditlerle suç teşkil eden bir fiil haline gelebilir. İfade edelim ki olayda Pamukbank’ın B...G...kullandırdığı krediler temdit edilmiş değildir. Karşılıklı kredilerden yalnızca Etibank Yönetimi tarafından Ç.... Grubuna kullandırılan krediler temdit edilmiştir. Temdit işlemi ancak kredi alanın onayıyla yapılabileceğine göre şayet bu temdidin krediyi ödenmez hale getirmek amacıyla yapıldığı belirlenirse sanıkların bu suçu iştirak halinde işledikleri söylenebilecektir. Ancak olayda Pamukbank yöneticilerinin Etibank’ın verdiği kredinin temdit edilmesinde ne tür bir katkılarının olduğu tespit edilememektedir. Diğer taraftan 48 ay temdit edilen kredilerin 2 ay sonra ödenmiş olması da Ç... Grubu hakim ortağının temdit işlemini zimmete geçirmek kastıyla yapmadıkları yönünde en azından bir emare ortaya koymaktadır. Her ne kadar sanıkların temditten sonra borcu ödemiş olmaları, işlenmiş olan bir suçu ortadan kaldırmaz ise de, temditten hemen sonra borcun ödenmesi sanıkların zimmet kastı değil, kredi alma amacıyla hareket ettikleri sonucuna götürebilecektir” biçimindeki görüşlerini açıklamıştır.

Kural olarak bankacılık mevzuatına uygun olarak verilen bir kredinin geri dönmemesi suç oluşturmamaktadır. Bununla birlikte, bankacılık sektöründe kredilerle ilgili olarak karşılaşılan yasal engellerin aşılması amacıyla kimi zaman çeşitli yöntemlere başvurulabilmektedir. Bu yöntemlerden birisi de, iki ayrı banka tarafından cins, tutar, vade, faiz oranı, kullanım tarihleri ve teminat şartları yönünden aynı olmak üzere, bankaların sahibi olan firma ve iştiraklerinin karşılıklı olarak kredilendirilmesi şeklinde tanımlanan ve öğretide “sırt sırta kredi” ya da “karşılıklı kredi” de denilen “back to back” kredilerdir.

Özellikle bankaların hakim hissedarları arasında uzlaşmaya dayalı bir biçimde ve karşılıklılık esasına dayanılarak kullandırılan bu krediler vade, miktar ve faiz itibarıyla da aynı olduğundan birbirlerinin teminatı olarak kabul edilmekte ve bir tarafın kredi borcunu ifa etmemesi diğer tarafın da kredi borcunu ödememesine neden olmaktadır.

Esas amacı Bankalar Yasasında öngörülen kredi sınırlamalarının aşılması ve mutlak kredi yasaklarına ilişkin yasaklayıcı hükümlerin dolanılması olan back to back kredilerde, gerek bankanın gerekse hakim sermaye gruplarının ticari faaliyetlerinin iyi gitmesi halinde bir sorun yaşanmamakta ise de; taraflardan birinin mali durumunun bozulması nedeniyle bankaya el konulması halinde, ödeme güçlükleri oluşmakta, bu suretle de taraflar arasındaki kredi ilişkisinin gerçek mahiyeti ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle, back to back kredilerin, bankacılık işlemlerinin belirli bir disiplin içerisinde yürütülmesi yükümlülüğüne uygun düşmediği ortadadır.

Buna göre; hakim hissedarların, baştan itibaren ödenmeyeceğini bilmelerine rağmen, back to back kredilendirme yöntemi ile hayali (fiktif) veya mali gücü yerinde olmayan gerçek ya da tüzel kişilere kredi açmak suretiyle her iki bankanın malvarlığının azalmasına ve kredi alanların haksız yarar elde etmelerine neden olmaları durumunda diğer koşulların da gerçekleşmesi halinde eylemin zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, benzer bir konuya ilişkin 31.05.2005 gün ve 158-58 sayılı kararında da; “…Banka yetkililerinin bilerek ve isteyerek ya da sorumluluklarında aymaz tavırlar sergileyerek yeter teminat almadan, almış gibi göstererek veya mevzuatın yüklediği sair denetim sorumluluklarını bilinçli tarzda yerine getirmeyerek kredi tahsis ettikleri anlaşıldığında eylemin zimmet niteliğine ulaşacağı açıktır…” sonucuna ulaşılmıştır.

İnceleme konusu olayda, Pamukbank ve Etibank’ın mensup oldukları grup firmalarına 17.08.1998 ve 10.09.1998 tarihleri arasında miktarları ve vadeleri hemen hemen aynı olacak şekilde karşılıklı kredi kullandırdıkları görülmektedir. Etibank yöneticilerinin Ç...Grubu firmalarına, Pamukbank yöneticilerinin de B.ve Ç..Grubu firmalarına back to back kredilendirme yöntemi ile kredi kullandırma eylemlerinden sonra açılan krediler Etibank yöneticileri tarafından 09.08.2000 tarihinde 48 ay vadeli olarak temdit edilmiştir. Temdit tarihinden 2 ay 18 gün sonra 27.10.2000 tarihinde Etibank’a el konulmuş, bu kredilerle ilgili olarak 14.11.2000 tarihinde ödeme yapılmıştır.

Ekonomik durumu kötüye giden iki bankanın Hazine Müsteşarlığının uyarı yazıları nedeniyle kendi grup firmalarına kredi kullandıramamaları nedeniyle karşılıklı olarak birbirlerinin grup firmalarına kredi kullandırmaları ve bu kredilerin ilk vadelerinde ödenmemesinin söz konusu olduğu olayda, yukarıdaki açıklamalara göre eylemlerin back to back kredilendirme yöntemiyle banka kaynağının aktarılması şeklinde gerçekleştirildiği ve suç oluşturduğunda bir duraksama bulunmamaktadır. Sorun, suç tarihinin kredilerin kullandırılma tarihi mi yoksa temdit tarihi mi olacağı ile buna bağlı olarak eylemlerin nitelendirilmesi noktalarında toplanmaktadır.

Sözcük anlamı, “uzatma” olan temdit, hukuki anlamda, tarafların aralarında yaptıkları bir sözleşme ile asıl sözleşmede kararlaştırılan borcun ödeme zamanını uzatmaları biçiminde, bankacılık hukuku açısından da kullandırılan kredilerin, ödeme zamanını uzatan yeni bir irade birliği şeklinde tanımlanabilir.

Kredi verme işlemlerinde suç tarihinin saptanması önem taşımaktadır. Geri ödenmeyeceği bilinerek kredi kullandırma şeklinde işlenen zimmet suçunda, suçun kredinin açıldığı tarihte, buna karşın açıldığı tarihte hukuka uygun olarak verilen bir kredinin sonradan hukuka aykırı bir temdit ile ödenmeyecek hale getirilmesi durumunda ise, koşullarının oluşması halinde zimmet suçu temdit tarihinde oluşacaktır.

Kredi verme işlemlerinde suç tarihinin saptanması önem taşımaktadır. Geri ödenmeyeceği bilinerek kredi kullandırma şeklinde işlenen zimmet suçunda, suçun kredinin açıldığı tarihte, buna karşın açıldığı tarihte hukuka uygun olarak verilen bir kredinin sonradan hukuka aykırı bir temdit ile ödenmeyecek hale getirilmesi durumunda ise, koşullarının oluşması halinde zimmet suçu temdit tarihinde oluşacaktır.

Kredi açma eylemi ilk şekliyle zimmet suçunun unsurlarını taşıyorsa, vadenin dolması ile teminatlara yönelinmeyip kredilerin tahsili cihetine gidilmemiş ve aynı kredinin geri dönmeyeceği bilinerek kaynak aktarımı kasdı ile vadesi uzatılmışsa kuşkusuz bu durumda da başlangıçta suç teşkil eden eylemin devamı ve bir anlamda yenilenmesi niteliğindeki son eylem yani temdit tarihi suç tarihi sayılacaktır.

Temdit işlemi ile kredinin hukuka aykırı hale getirilmesinde göz önüne alınacak ölçü, kredinin niçin temdit edildiği hususudur. Kredi alan firmaların mali yapısının bozulduğu, banka çıkarlarını düşünen ve düşünmesi gereken yetkililer tarafından tespit edildiğinde yapılması gereken iş yasal yollardan kredilerin tahsili cihetine gidilmesidir. Yasal hükümler ve bankacılık teamülleri gereğince, kredilerin tahsil edilmesi için uğraşılmamış ve teminatlara da başvurulmayarak temdit yöntemi izlenmişse zimmet kastıyla hareket edilmiş demektir. Buna göre, mali yapısı bozulan firma kredileri ödeyemeyecek durumda olmasına karşın temdit işlemi yapılmışsa zimmet suçu oluşacaktır.

O halde bankacılık mevzuatı ve teamüllerine göre kredinin ilk açıldığı andaki koşullar göz önüne alınarak değerlendirme yapmak ve buna göre de nakit çıkış tarihini esas alarak eylemi nitelendirmek ve kredilerde vade uzatımının suç oluşturmayacağını söylemek her zaman doğru olmayacaktır. Eğer kredilerin vadesi uzatılmışsa, bu işlemin de zimmet suçunun unsurlarını oluşturup oluşturmayacağı ayrıca incelenmelidir. Kredinin temdit edilmesi başlangıçta hukuka uygun olarak açılan bir krediyi hukuka aykırı hale getirebilir ya da başlangıçta da hukuka aykırı olan kredi kullandırma eyleminin devamı ve yenilenmesi niteliğinde olabilir. Bunun belirlenmesi için kredinin niçin temdit edildiğinin, kredi kullanan firmanın kredinin açılma tarihiyle temdit tarihi arasındaki mali yapısının ve kredibilitesinin, kredi kullandıran bankanın kredinin açıldığı ve temdit edildiği tarihlerde içinde bulunduğu mali durum gibi hususlar ve bunlara göre faillerin hangi kasıtla hareket ettiklerinin saptanması gerekmektedir. Bankanın, ekonomik durumunun kötüye gitmesine ve bu konuda yetkili makamlar tarafından yapılan tespitler sonucunda uyarılmasına rağmen, verilen kredilerin tahsil edilmesi yerine temdit etme yöntemi tercih edilmişse ya da kredi kullanan firmaların mali yapısının bozuk olması nedeniyle kredinin ödenmeyeceğinin anlaşılmasına karşın verilen kredilere ait teminatlar kullanılarak kredinin tasfiyesi yerine vadesi uzatılmışsa zimmet kastı ile hareket edildiği ortadadır.

a-)Bu açıklamalar ışığında somut olayda suç tarihinin kredilerin kullandırılma tarihi mi yoksa temdit tarihi mi olacağı konusu değerlendirildiğinde;

Mali durumları bozuk olan iki bankanın Hazine Müsteşarlığının uyarı yazılarından dolayı kendi grup firmalarına kredi kullandıramamaları nedeniyle karşılıklı olarak birbirlerinin grup firmalarına kredi kullandırmaları, bu kredilerin ilk vadelerinde ödenmemesi üzerine 2 ay 18 gün sonra TMSF’ye devredilecek olan banka (Etibank) tarafından kullandırılan kredilerin vadelerinin uzatılmasının söz konusu olduğu olayda, kredilerin temdit edildiği 09.08.2000 tarihinin suç tarihi olduğu kabul edilmelidir.

Bu konudaki çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve sekiz Genel Kurul Üyesi; “suç tarihinin kredi kullandırma tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

b-) Sanıklara atılı eylemin vasıflandırılmasına gelince;

Back to back (karşılıklı) kredilerin zimmet suçunu oluşturabilmesi için kredi kullandırmanın amacının banka kaynaklarının kredi görünümü altında başkalarına aktarılması gerekmektedir. Kredi veren bankanın içinde bulunduğu mali durum, krediyi alan firmaların kredibiliteleri ve yeterli teminat alınıp alınmadığı saptanarak kredi vermedeki amaca ulaşılabilir. İnceleme konusu olayda Hazine Müsteşarlığı talimatlarına rağmen hakkında kredibilite çalışması yapılmayan firmalara kredi verilmesi, krediler vadelerinde ödenmediği halde tahsili cihetine gidilmeden vadelerinin uzatılması, kredi görünümü altında banka parasının başkalarına aktarılması sonucunu doğurduğundan, somut olayda eylemlerin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu konudaki çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; “eylemlerde zimmet suçunun unsurlarının bulunmadığı” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

c-) Back to back kredilendirme yöntemi ile gerçekleştirilen eylemlerin zimmet suçunu oluşturduğunun kabulünün ardından, zimmet suçunun basit mi yoksa nitelikli halinin mi gerçekleştiğine yönelik olarak yapılan değerlendirmede;

Genel açıklamalarda da değinildiği üzere, 765 sayılı TCY’nın 202. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen nitelikli zimmet suçu, 5237 sayılı TCY’nın 247. maddesinin 2. fıkrasında, “suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâli” biçiminde tanımlanmak suretiyle, zimmet suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali olarak yeniden düzenlenmiştir.

Söz konusu yasal düzenlemelerde nitelikli zimmet suçunun oluşumunda aranan hile kavramı gerek TCY’nda gerekse 5411 sayılı Bankacılık Yasasında tanımlanmamış olup, “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir. (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891)

Söz konusu yasal düzenlemelerde nitelikli zimmet suçunun oluşumunda aranan hile kavramı gerek TCY’nda gerekse 5411 sayılı Bankacılık Yasasında tanımlanmamış olup, “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir. (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891)

Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” olarak tanımlanmaktadır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği (Faruk Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588), ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (S..S.., Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği (İ...Ö.., Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, S.. Yayınevi, 2004, s.26), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği (V...S..- S.. M...TCK Yorumu, S.. Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157) şeklinde görüşler bulunmaktadır.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere nitelikli zimmet suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan davranış, hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir. Nitekim öğretide de; “Bu hileli davranışlar öyle bir mertebede bulunmalıdır ki, hakiki eylemin ortaya çıkması uzmanlık gerektiren bir takım araştırmaların yapılmasını da gerektirmelidir” (Prof. Dr. Süheyl Donay, Bankacılık Ceza Hukuku, s.115) şeklinde benzer görüşlere yer verilmektedir. Aksinin kabulü halinde nitelikli zimmet suçunun kapsamı oldukça genişlerken, basit zimmet suçunun kapsamı oldukça daralacaktır ki, yasa koyucunun bunu amaçladığı kuşkuludur.

Diğer taraftan, “hile” kavramının sözlük ve uygulamalardaki tanımları ile banka zimmeti suçunun özgü suçlardan olduğu hususları da dikkate alındığında, hileli davranışın eylemin ortaya çıkmamasını sağlayacak şekilde aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCY uygulamasında da hilenin varlığından söz edebilmek için eylemde kandırma öğesinin gerçekleşmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, “hile” kavramının sözlük ve uygulamalardaki tanımları ile banka zimmeti suçunun özgü suçlardan olduğu hususları da dikkate alındığında, hileli davranışın eylemin ortaya çıkmamasını sağlayacak şekilde aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCY uygulamasında da hilenin varlığından söz edebilmek için eylemde kandırma öğesinin gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte, hileli davranışlar kişinin ya da kişilerin öznel durumları itibarıyla değil, nesnel ölçütler esas alınmak suretiyle, her somut olayın özelliğine göre olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı dikkate alınmalıdır.

Öte yandan, 765 sayılı TCY’nın 202/2. maddesine paralel olarak düzenlenen, 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/3. maddesinde, “dairesini aldatacak” ibaresi yerine, “bankayı aldatacak” ibaresine yer verilmek suretiyle, banka zimmeti suçunun nitelikli hali hüküm altına alınmıştır.

Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nda ise, önceki metinde yer alan “dairesini aldatacak” ibaresine yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak koşuluyla zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması halinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü olanaklı hale gelmiştir.

Eğer hileli davranışlar eylemin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik değilse ya da zimmet veya miktarı ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırma ile kolayca ve kesin bir biçimde ortaya çıkabilecek durumda ise eylem basit zimmet suçunu oluşturacaktır.

Bankacılık zimmeti suçu açısından da; zimmet veya miktarının, banka içi kayıtların olağan bir denetimi, araştırma veya karşılaştırılması suretiyle, kesin bir biçimde ortaya çıkarılabilecek durumda olması halinde, eylemin basit zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun ve Yargıtay 5. Ceza Dairesinin duraksamasız uygulamaları ile de, zimmet veya miktarının kurum içi kayıtların incelenmesi suretiyle kolayca ortaya çıkarılabilmesi halinde eylemin basit zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Nitelikli zimmet suçu, uygulamada daha çok zimmet veya miktarının kurumdaki kayıtlar dışında tanık anlatımları ya da üçüncü kişilerin ibraz ettiği belgelerle saptanması, sahte olarak imza atılması, kurum içi makbuzlarla kurum dışı makbuzların farklı düzenlenmesi, eyleme gasp ya da hırsızlık süsü verilmesi, belgelerin yok edilmesi gibi yöntemlerle gerçekleştirilmektedir.