muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/80, Karar No: 2022/787, Tarih: 08.12.2022

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476.).

Ancak aksi yönde de öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk, ...Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde görüşler ileri sürülmüştür ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345.).

Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 05.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın suç tarihinde yirmi bir yaşında, bekar, ilköğretim mezunu olduğu, aşçılık yaparak geçimini sağladığı, mağdurun ise suç tarihinde altmış altı yaşında ve akıl hastası (kronik psikoz) olduğu, cinsel saldırı suçu açısından kendisini ruh sağlığı bakımından savunabilecek durumda olmadığı, sanık ve mağdurun olay öncesi tanışmadığı, 06.03.2012 tarihinde saat 22.00 sıralarında sanığın, evde yalnız olan mağdurun kapısı açık olan evine girerek mağduru darp ettiği, evde yanar hâlde bulunan sobanın demirini kızdırarak mağdurun vücudunun çeşitli bölgelerini yaktığı, mağdurun üzerinde bulunan elbiselerini yırttığı, evin içerisinde bulunan bazı eşyalara yakarak zarar verdiği, mağdurun üzerindeki elbiseleri tamamen çıkarttığı, kendi üzerindeki pantolonu ve külotu dizlerine kadar indirip mağdurun arkasına geçtiği, dizleri ve elleri yere değer şekilde bulunan mağdurun arkasında ileri geri vaziyette gidip geldiği, bu esnada mağdurun damadı ve vasisi olan tanık ...’in eve gelerek sanığı ve mağduru anlatıldığı şekilde gördüğü, tanığın gelmesiyle olayın son bulduğu, sanığın tanık tarafından polis merkezine götürüldüğü, mağdurun izin vermemesi sebebiyle genital muayenesinin yapılamadığı, mağdurun akıl hastalığı bulunması sebebiyle kendini ifade edemediği, sorulara anlamlı yanıtlar veremediği, mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaralandığı anlaşılan olayda;

Mağdurun akıl hastası olması sebebiyle ruh sağlığı bakımından kendini savunamayacak durumda olması, sanığın ve mağdurun olaydan önce birbirlerini tanımamaları, sanık ve mağdur ile ailesi arasında husumet bulunmaması, tanık ...’in soruşturma aşamasında alınan beyanlarında; mağduru tamamen çıplak vaziyette, dizleri ve elleri yere gelecek şekilde, sanığı da bel altında bulunan kıyafetlerin dizine kadar indirilmiş hâlde iken sanığın mağdurun arkasında bel kısmından tutarak ileri geri hareket ederken gördüğünü beyan etmesi, sanığın tanık ...tarafından yakalanarak en yakın polis merkezine teslim edilmesi suretiyle olayın adli makamlara intikal etmesi, olay tutanağına göre de tanık ...’in kolluk görevlilerine sanığı mağdura cinsel eylemde bulunurken gördüğünü söylemesi, sanığın mağdurun evine girdiği, yeleğinden tutup mağduru yere düşürdüğü ve mağdurun yeleğini yırttığı, sonrasında yaşananları hatırlamadığı, olay yerine gelen tanık ...’in “Yetişin kayınvalideme tecavüz ediyorlar.” diye bağırdığı şeklinde beyanda bulunması, doktor raporlarına göre mağdurun yüzünde, ellerinde ve vücudunun diğer bölgelerinde çok sayıda yanık ve ekimotik alan bulunduğunun tespit edilmesi, olay yerinde mağdura ait yırtılmış giysilerin bulunması, mağdurun kızı olan tanık ...’e sanık için “Yakıştı mı bu yaptıkları, kendi karısı yok muydu?” şeklinde sözler söylemesine karşın, mağdurun izin vermemesi sebebiyle genital muayenesinin yapılamadığından suçun organ sokmak suretiyle işlendiğine yönelik tıbbi olarak tam bir tespitin yapılamaması hususları birlikte gözetildiğinde, sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan açık bir sözü bulunmasa dahi fiili işleme tarzı, olay sırasında mağdurun elbiselerinin tamamını çıkartması, üzerindeki pantolon ve külotu da dizlerine kadar indirip mağdurun arkasına geçmesi şeklindeki dış dünyaya yansıyan eylemlerinin, vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını açıkça ortaya koyduğu, ancak sanığın tanık ...’in olay yerine gelmesi nedeniyle elinde olmayan nedenlerle vücuda organ sokma eylemini gerçekleştiremediği ve bu yönde tam bir tıbbi tespit yapılamadığı anlaşıldığından, sanığın mağdura yönelik eyleminin bir bütün hâlinde teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Olay günü yalnız olarak yaşamakta olan mağdurenin evine giden sanığın, mağdurenin elbiselerini yırtarak çıkardıktan sonra mağdurenin damadı olan tanığın eve gelmesi ile sonuçlanan olaydan dolayı sanığın eylemini nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs olarak değerlendiren Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Olay günü yalnız olarak yaşamakta olan mağdurenin evine giden sanığın, mağdurenin elbiselerini yırtarak çıkardıktan sonra mağdurenin damadı olan tanığın eve gelmesi ile sonuçlanan olaydan dolayı sanığın eylemini nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs olarak değerlendiren Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle teşebbüs hükümleri ile nitelikli ve basit cinsel saldırı suçunu düzenleyen TCK’nın 35. maddesi ile 102/1-2. maddesinin birlikte irdelenerek yargılamaya konu edilen eylemde, basit ve nitelikti cinsel saldırı suçları açısından icraya başlanılıp başlanılmadığı ve bunun sonucuna bağlı olarak eylemin niteliğinin doktrinde benimsenen görüşlerden yararlanılarak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ve çeşitli dairelerin benzer olaylardaki içtihatları ışığında belirlenmesi gerekmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesinde cinsel saldırı suçu;

'1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.'

Şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli hâlinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; 'Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.' şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; 'Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.' şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. Teşebbüs hâlinde hâkim önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı tayin edecek, ardından hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükümlerini uygulayacaktır. Teşebbüs hükümleri uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak teşebbüse ilişkin kanun maddesinde belirtilen sınırlar arasında bir ceza belirlenecektir.

765 sayılı kanun döneminde çok tartışmalı olan hususlar, 5237 sayılı Kanun döneminde giderilmek istenmiş ve çok daha net olan yeni kavramlar TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde şu şekilde özetlenmiştir.

TCK madde 35 gerekçesinde özet olarak;

1- 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Hükûmet Tasarısında yer alan 'eksik teşebbüs' - 'tam teşebbüs' ayırımı adil olmayan bir cezalandırmanın ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, bu ayırım, sırf hareket suçlarında uygulanamamaktadır.

Belirtilen bu sorunların giderilmesi için, yabancı bir çok ceza kanununda olduğu gibi suça teşebbüste cezanın tespit edilmesinde, 'eksik teşebbüs' - 'tam teşebbüs' ayırımına maddede yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından, teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.

2- Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık - icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.

Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.

3- Suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır. Nitekim uygulamada da elverişlilik bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden 'uygun hareketler' kavramı dahil edilmiştir.

Sanığın yargılamaya konu edilen eyleminin, tamamlanmış basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturacağının belirlenmesi açısından 'elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama' şartı da değerlendirilmelidir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun'da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, 'hazırlık hareketleri' ve 'icra hareketleri' olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Uyuşmazlık konusunu ilgilendirdiği için, bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun öğretide nasıl karşılık bulduğunun açıklanması gerekmektedir.

Prof. Dr. Mahmut Koca-Prof. Dr. İlhan Üzülmez;

Prof. Dr. Mahmut Koca-Prof. Dr. İlhan Üzülmez;

Buna göre suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketlerin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği araştırılmalıdır. Bu bağlamda örneğin yağmada malın alınmasına yönelik muhtemel direnci kırmaya yönelik cebir ve tehdidin gerçekleştirilmesiyle icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir.

Buna karşılık suçun kanuni tanımında neticeye unsur olarak yer verip bu neticeyi oluşturacak hareketlerin ayrıca gösterilmediği hallerde, bu neticenin gerçekleşmesine sebebiyet veren fiile zorunlu olarak bağlı olan hareketler de icra hareketleri sayılacaktır. Serbest hareketli suçların söz konusu olduğu bu gibi hallerde genel yaşam deneyimine ve olayların akışına göre hareketin kanuni tarifteki neticeyi gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığına bakılarak icra hareketlerinin bulunup bulunmadığı hususunda karar verilmelidir. Örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, 2016, s. 400-410-411).

Prof. Dr. Zeki Hafızoğullurı-Prof. Dr. Muharrem Özen;

Kanun'un 'doğrudan doğruya icraya başlamaktan' söz etmesine rağmen, bu ifadenin, suçun icrasına başlama anını belirlemede, işe yarar bir ölçüte işaret ettiği sonucu çıkmamaktadır. 'Doğrudan doğruya' ifadesinin pek belirgin olduğu söylenemez. Dilde, doğrudan doğruya 'dolaysız, araçsız, araya başka bir şey girmeden, resen' anlamına gelmektedir. Kuşkuları yenmek istiyorsak, İtalyan Ceza Kanununa bakmanın yararlı olduğunu düşünüyoruz.. İCK'nın 56. maddesinde; 'iltibasa yer vermeyecek surette doğrudan bir suç işlemeye yönelik davranışlar diyerek , belli bir anlam ifade eden, işe yarar bir ölçüte işaret etmiştir. Biz, Kanun'un kullandığı 'doğrudan doğruya' zarfından yukarıdaki ifadenin anlaşılması gerektiği kanaatindeyiz.

Suç işlemek kararından vazgeçerek, hareketine asla son vermesi ihtimalinin olmadığı, bir yakınlığa gelmiş olmadıkça, failin hareketinin, iltibasa yer vermeyecek biçimde, bir suç işlemeye yöneldiği söylenemez. Zaten İCK 'doğrudan' ve Kanunumuz 'doğrudan doğruya' zarfını kullanarak bu hususa işaret etmiş olmaktadır.

Özetlersek, hareketin iltibasa yer vermemiş sayılması için,

1- Hareket öyle bir aşamada olmalıdır ki, bulunduğu yer itibariyle failin yönelmiş olduğu cürmi amacı açıkça ifade etmelidir.

Özetlersek, hareketin iltibasa yer vermemiş sayılması için,

1- Hareket öyle bir aşamada olmalıdır ki, bulunduğu yer itibariyle failin yönelmiş olduğu cürmi amacı açıkça ifade etmelidir.

2- Hareket öyle bir aşamada olmalıdır ki, artık failin hareketini sonuçlandırmaktan vazgeçme ihtimali bulunmamalıdır (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler-10. Baskı-Sayfa:310-311-312).

Prof. Dr. Kayıhan İçel;

Bizzat failin gerçekleştirdiği hareket suç işleme iradesinin araştırılmasında dikkate alınmak suretiyle, kişi özgürlüğüne gereksiz müdahale niteliğini taşıyabilecek başka yöntemlerden kaçınılmış olacaktır. Diğer bir deyişle, kişinin yaptığı hareket ne ise ancak ona bakarak suç işleme iradesinin saptanmasına çalışılacaktır.

Bu araştırmada, ikinci bir kriter olarak hareket ile sonuç arasındaki kronolojik yakınlığa bakılabilir. Yani, failin yaptığı hareket suçun sonuç alt unsuruna kronolojik açıdan yakınlık gösteriyorsa, bu durum suç işleme kastının belirlenmesinde dikkate alınacaktır. İşte bu kriterle, suç işleme kastı kuşku yaratmayacak biçimde saptanabildiği takdirde failin yaptığı hareketin, icra hareketi olduğu sonucuna varılabilir (Ceza Hukuku-Genel hükümler-4. Bası-2017-Sayfa:515).

Prof. Dr. İzzet Özgenç;

Kişinin belirli bir suçu işlemeye yönelik kastının tespit edilmiş olması, sorumluluğunun tayini için gereklidir. Ancak sadece kastının belirlenmesi, bu suça teşebbüsten dolayı sorumlu tutulması için yeterli değildir. Failin belli bir suçu işlemeye yönelik kastla gerçekleştirdiği davranışın aynı zamanda o suça ilişkin icra hareketi niteliği taşıması gerekir (Türk Ceza Hukuku-Genel Hükümler-15. Bası-sayfa:500).

Yukarıda açıklandığı üzere, öğretide hazırlık hareketleri ile icra hareketlerinin ayrılmasında kullanılan kriterleri şu şekilde özetlemek mümkündür.

1- Hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği,

2- Hareket öyle bir aşamada olmalıdır ki, bulunduğu yer itibariyle failin yönelmiş olduğu cürmi amacı açıkça ifade etmelidir.

3- Hareket öyle bir aşamada olmalıdır ki, artık failin hareketini sonuçlandırmaktan vazgeçme ihtimali bulunmamalıdır

4- Kişinin yaptığı harekete ile sonuç arasındaki kronolojik yakınlığa bakılabilir.

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın, sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

4- Kişinin yaptığı harekete ile sonuç arasındaki kronolojik yakınlığa bakılabilir.

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın, sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Hazırlık hareketleri ile icra hareketlerini ayırmaya yarayan kriterlerin belirlenmesinden sonra, yargılamaya konu edilen eylemde, nitelikli yada basit cinsel saldırı suçları açısından icra hareketlerinin başlayıp başlamadığı, başlamış ise hangi suç açısından başlamış sayılacağı ve ayrıca öğretide çok tartışmalı bir konu olan nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs edilip edilmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

Esasında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olup olmadığı hususunda öğretide çok tartışmaların yaşanmasına karşın, somut olayımızda nitelikli cinsel saldırı suçu açısından henüz icra hareketlerinin başlayıp başlamadığı hususunda yargı karları ve öğretideki görüşler ışığında açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Prof. Dr. M.Emin Artuk-Prof. Dr. ...Gökcen-Doç. Dr. M. Emin Alşahin-Dr. Öğretim Üyesi Kerim Çakır; 'Cinsel Saldırı' sırf hareket suçudur. Suçun temel şekli bakımından failin davranışının cinsel arzuları tatmine yönelik olması gerekir. Ancak suçun oluşabilmesi için failin cinsel arzularını tatmin etmiş olması gerekmez. Bu nedenle, icra hareketlerinin kısımlara ayrılabildiği durumlarda teşebbüs mümkündür. Örneğin failin mağdurun vücuduna dokunmaya çalıştığı esnada üçüncü kişilerin faili engellemesi ya da mağdurun kaçması nedeniyle mağdura dokunamaması durumunda suç teşebbüs aşamasında kalacaktır.

Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olduğu için 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi yada üçüncü keşinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması halinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır (Ceza Hukuku-Özel Hükümler-19. Baskı-S:396-397).

Prof. Dr. Mahmut Koca-Prof. Dr. İlhan Üzülmez;