muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/2553, Karar No: 2019/5458, Tarih: 19.12.2019

6-)Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükümlerinin Türk Borçlar Kanununa Aykırılığı Açısından Gerekçelerimiz:

Hukukumuzda kabul edilmiş olan sözleşme özgürlüğünün sınırları HMK'nun 26 ve 27. maddelerinde düzenlenmiştir. Yukarıda yer verilen HMK'nun 193/2. maddesi Türk Borçlar Kanunu'nun 26 ve 27. maddesindeki sözleşme özgürlüğü sınırlarını gösteren özel bir hükümdür.

Sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26. madde de ''Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.'' hükmü yer almasına karşılık, 27. madde de ise ''Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.

'' hükmü yer almaktadır. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde delil sözleşmesi niteliğinde sayılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesindeki sözleşme hükmünün delil sözleşme yapma özgürlüğünü sınırlayan 6100 Sayılı HMK'nın 193/2. maddesindeki kanuni düzenlemeye aykırı olduğu sonucuna varılacaktır.

Diğer yandan, Türk Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi ise tüm sözleşmeler bakımından genel işlem koşullarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre ''Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak

amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.'' hükmü yer almaktadır.

Şartnamenin 42. maddesinin 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde şu sonuçlara varılabilecektir. Şartnamenin 42. maddesi düzenleyen kamu idareleri bakımından benzer nitelikli tüm sözleşmelerde kullanılmakta ve tek taraflı hazırlanarak karşı tarafa sunulmaktadır. Genel işlem koşulları sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın uygulanması gerekir. TBK'nın 21. maddesi gereğince sözleşmenin karşı tarafının açıkça menfaatine olan şartnamenin 42. maddesi genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçirsizdir ve yazılmamış sayılmalıdır. Kamu İdareleri ve diğer kamu tüzel kişileri aynı Yasa'nın 22. maddesi gereğince şartnamenin 42. maddesi olmasaydı bu sözleşmenin yapılmayacağını ileri süremeyecektir.

Doktrinde (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, 15 Basım, sayfa 1743) delil sözleşmesinin genel işlem şartı şeklinde düzeltilmesi şeklinde bu konudaki sınırlamalara uygun davranılması gerektiği, aksi takdirde genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle bir delil sözleşmesi hükmünün geçersiz sayılacağı, özellikle sözleşmeyi düzenleyenin karşısındaki tarafın delil gösterme ve ispat hakkını elinden alan ifadeler içeren ve sadece taraflardan birinin kayıtlarına delil olarak dayanılacağı, diğer tarafın o kayıtları kabul edeceğini öngören tip sözleşmelerin genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersiz olduğu ileri sürülmektedir.

Bu ilkeler somut olaya uygulandığı taktirde davacı yapmadığı bir işin sunmadığı bir hizmetin katlanmadığı bir bedelin, uğramadığı bir zararın ödetilmesini talep etmemektedir.

Bozma öncesi alınan bilirkişi raporundan açıkça anlaşılacağı üzere davacının herkese açık bir şekilde yapılan ihale şartnamesini esas alarak uyuşmazlık konusu işi üstlendiği ancak davacının yetki ve tasarrufunda olmayan idari bir kararla ihale şartnamesinde belirlenen güzergâhın değişerek 106 Km uzadığı dolayısıyla davacının daha önceden öngörülemeyen bir nedenle zarara uğradığının bilirkişi raporlarıyla belirlendiği, buna ilişkin tüm delillerin dosyada mevcut olduğu, hatta davalı idarenin 31.01.2012 tarihinde ... Valiliğine yazdığı yazıda ''sülfürik asidin karayoluyla taşınmasının çevre sağlığı ve güvenliği açısından risk taşımadığı ... İşletme Müdürlüğünün ihtiyacı olan sülfürik asidin güzergâhından taşınmasında sülfürik asidin tehlikeli kimyasal sınıfında, yanıcı parlayacı kimyevi bir madde olmadığı, bu güzergâhın risk taşımadığı aksi halde mesafe artışlarından doğacak maliyet artışları, zaman ve milli servet kayıpları yaşanacağı belirtilerek ihale şartnamesindeki güzergâhtan geçişe izin verilmesi" ni talep ettiği anlaşılmaktadır. Yazı içeriğinden de

anlaşılacağı üzere davalı idare mesafe artışının maliyet ve zaman ve milli servet kaybına ve zarara neden olacağını bizzat kendisi kabul etmektedir.

anlaşılacağı üzere davalı idare mesafe artışının maliyet ve zaman ve milli servet kaybına ve zarara neden olacağını bizzat kendisi kabul etmektedir.

Taşımanın tamamlandığı ihale şartnamesinde belirtilen güzergâhın dışına çıkılması nedeniyle davacının zararının oluştuğu davanın tüm taraflarınca kabul edildiği, bilirkişinin yaptığı teknik inceleme ve hesaplamalar ile davacının zararının somut şekilde ispatlandığı halde salt hak edişe şartnamenin 42. maddesindeki usule uygun şekilde itiraz edilmediği gerekçesiyle oluşan zararın yok sayılması adil ve hakkaniyete uygun bir durum değildir.

SONUÇ:

Bu nedenlerle yukarıda ayrıntılı bir şekilde gerekçeleriyle açıklandığı üzere öncelikle davacının talebi hak ediş raporlarına girmeyen alacak kalemlerine ilişkin olduğundan hakediş raporlarına itirazın gerekmemesine, aksi düşünülse itirazın gerekli kabul edilmiş olsa dahi hak ediş raporlarının düzenlenmesinden önce davacının verdiği dilekçelerin itiraz mahiyetinde olduğunun kabulü gerekeceğine, davanın reddine gerekçe yapılan ve hak edişe itiraz usulünü düzenleyen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi hükmünün, Anayasa'nın 36. maddesindeki Hak Arama Özgürlüğü ve Adil Yargılanma hakkına, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesindeki Adil Yargılanma ve Hakkâniyete Uygun Yargılanma İlkesi'nin temel unsuru olan " Silahların Eşitliği " ilkesine, bu yönde verilmiş Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına ve 6100 Sayılı HMK'nın 193/2. maddesindeki karşı tarafın ispat hakkını ortadan kaldıracak şekilde delil sözleşmesi yapılamayacağına ilişkin yasa hükümlerine, 6098 Sayılı TBK'nın 20, 21, 22 maddelerinde düzenlenen "Genel İşlem Koşullarına" aykırı sözleşme hükümlerinin yine TBK'nın 26 ve 27. maddelerine aykırı olması nedeniyle geçersiz kabul edilerek karar düzeltme isteminin kabulü ile onama ilamının kaldırılmasına ve yukarıdaki gerekçelerle, Dairemizin 26.12.2016 tarihli bozma ilamı, içeriği itibariyle araştırma bozması olup usuli müktesep hak oluşturmadığından, bozma sonrası verilen kararın açıklanan gerekçelerle usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle bozulmasına karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle karar düzeltme isteminin reddine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Yargıtay — Esas No: 2014/36603, Karar No: 2015/11552, Tarih: 23.03.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/36603 E.  ,  2015/11552 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, eksik ödenen ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacı işçinin unvanının düşürüldüğünü, bunun rızası hilafına yapıldığını, unvan düşürülmesi nedeni ile temel saat ücretinin de düşürüldüğünü, bu şekilde oluşan ücret kayıplarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davasını 11.4.2012 ve 9.7.2013 tarihlerinde iki kez takip etmemesi gerekçesi ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Mahkemece davanın iki kez takipsiz bırakılması neticesinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ise de UYAP ortamında dosyanın incelenmesinden; davacı vekili Avukat ...’nin 10.4.2012 tarihinde elektronik imzasını taşıyan mazeret dilekçesini Mahkeme’ye sunduğu, içeriğinde davacı vekilinin .... Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2011/1017 Esas sayılı dosyasının duruşmasına katılacağı için bu duruşmaya katılamayacağı bilgisini verdiği, bu dilekçenin 11.4.2012 tarihinde elektronik dosya içerisine özel gelen evrak olarak girdiği, bu evrakın 11.4.2012 tarihinde mahkeme kâtip rolü ile ... kullanıcı adı ile saat 08.16 itibariyle açılıp onaylanıp işin kapatıldığı ve bitirildiği görülmektedir. Mahkeme’nin 11.4.2012 tarihli celsesinde ise davacı vekilinin duruşmaya gelmediği, mazeret de sunmadığı için takip edilmeyen davanın işlemden kaldırılmasına dair ara karar verildiği anlaşılmaktadır. Sonrasında ise davacı vekilinin mazeret göndermesine rağmen dikkate alınmadan davanın işlemden kaldırılmasına karşı 12.4.2012 tarihli ara karardan dönülmesine dair talepte bulunduğu, bunun üzerine Mahkemece resen celse açıldığı, bu işlemin davanın yenilenmesi tensip zaptı hazırlanarak yapıldığı görülmektedir. Daha sonra 9.7.2013 tarihinde davacı vekili davayı takip etmemesi üzerinde yeniden davanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği, davacı vekilinin 17.7.2013 tarihli dilekçe ile davasını yenilediği, 26.7.2013 tarihinde Mahkemece davanın yenilenmesi tensip tutanağı tanzim edildiği, taraflara tebliğ edildiği, davalı vekilinin davacının iki kez davasını yenilemeyeceğini ileri sürerek itiraz ettiği, Mahkemece 23.10.2013 tarihinde davanın iki kez takipsiz bırakılması neticesinde davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda tafsilatı ile yazıldığı üzere Mahkemenin ilk kez davanın işlemden kaldırılmasına dair karar verdiği ara kararın davacının mazeretinin Mahkemece fark edilmemesi üzerine verildiği açıktır. Bu karardan sonra davacı vekili tarafından verilen dilekçenin eski hale iade dilekçesi olarak verildiği, davanın yenilenmesi talebini içermediği halde Mahkemece sanki dava yenilenmişçesine yenileme tensip tutanağı tanzim edilip tarafların celseye davet edildiği görülmektedir. Hâlbuki Mahkemece bu celsede davacı vekilinin mazereti değerlendirilerek bu talep hakkında olumlu yada olumsuz bir karar verilerek yargılamaya devam edilmesi gerekirken davanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi, savunma hakkının kısıtlanmasına yol açmaktadır. Çünkü HMK gereğince davacı davasını en çok iki kez takipsiz bıraktığında davanın açılmamış sayılmasına karar verilmektedir. Mahkeme’nin hatalı bir kararı ile bu hakkın sınırlanmasını savunmak Anayasa ve yasalarla getirilen adil yargılama hakkı ilkesine ters düşer.

Bu yönüyle davacı davasını ilk olarak 09/07/2013 tarihinde bir kez takipsiz bırakmıştır. Mahkemece davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer sair yönlerin incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23/03/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2018/5644, Karar No: 2021/11094, Tarih: 23.06.2021

**1. Ceza Dairesi         2018/5644 E.  ,  2021/11094 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

ÖLDÜRÜLEN : ...

SUÇ : Kasten öldürme

HÜKÜM : 1- İnegöl Ağır Ceza Mahkemesi'nin 31/01/2017 tarih 2016/3 E, 2017/8 K sayılı hükmü ile: 5237 sayılı TCK'nın 81, 53, 63. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası

2- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi'nin 06/04/2017 gün ve 2017/321 E. 2017/299 K. sayılı hükmü ile istinaf başvurularının esastan reddine dair kararı

TÜRK MİLLETİ ADINA

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi'nin 06/04/2017 gün ve 2017/321 E. 2017/299 K. sayılı kararının, sanık müdafii tarafından 5271 sayılı CMK'nin 291. maddesinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği anlaşılmıştır.

Dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanık hakkında hükmedilen hapis cezasının 5 yılın üzerinde olması nedeniyle bölge adliye mahkemesince verilen kararın temyize tabi olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi'nin 06/04/2017 gün ve 2017/321 E. 2017/299 K. sayılı “istinaf başvurusunun esastan reddine dair” hükmünün tüm dosya kapsamına göre hukuka uygun olduğu anlaşıldığından; sanık müdafinin; delil yetersizliğine, haksız tahrik indirimi yapılması gerektiğine dair yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddiyle, 5271 sayılı CMK’nin 302/1. maddesi gereğince, isteme uygun olarak TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ ile HÜKMÜN ONANMASINA,

Dosyanın, 28.02.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 304/1. maddesi gereğince “İnegöl Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere” Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23/06/2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/10306, Karar No: 2012/582, Tarih: 19.01.2012

**10. Hukuk Dairesi         2010/10306 E.  ,  2012/582 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi

Dava, hak sahibi konumunda yer alan davacıya bağlanan ölüm aylığının 5510 sayılı Kanun hükümleri gereğince kesilmesi yönündeki davalı ..... Başkanlığı işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Hakkında verilen boşanma kararı 21.03.2008 tarihinde kesinleşen davacıya, 04.03.2007 günü yaşamını yitiren sigortalı babası üzerinden 506 sayılı .... hükümlerine göre hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla bağlanan ölüm aylığının, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle davalı Kurumca 2009 yılının Mart ayında gerçekleştirilen işlemle 01.10.2008 tarihi itibarıyla kesilerek, 25.10.2008 – 24.04.2009 döneminde yersiz ödendiği ileri sürülen aylıklar yönünden borç tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır.

506, 1479, 2925, 2926, 5434 sayılı Kanunlarda yer almamakla birlikte ilk kez 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” başlığını taşıyan 56'ncı maddesinin ikinci (son) fıkrasında düzenlenen davanın yasal dayanağı niteliğindeki norm 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiş, fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Öncelikle belirtilmelidir ki, inceleme konusu hükmün Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle yapılan başvurunun, Anayasa Mahkemesi'nin 15.12.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 28.04.2011 gün ve 2009/86 Esas – 2011/70 Karar sayılı kararı ile reddedildiği, dolayısıyla iptal edilmeyen fıkranın yürürlükte olduğu belirgindir.

Fıkra, oldukça sade biçimde kaleme alınmış, madde başlığında “bağlanmayacak” sözcüğüne yer verildikten sonra fıkra metninde “bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir” ibareleri kullanılmış, böylelikle, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulmasıönem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “....kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak belirtilmelidir ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

5510 sayılı Kanun, önceki sosyal güvenlik yasalarını birleştiren temel yasa niteliğinde olduğundan, gerek değiştirilen veya yürürlükten kaldırılan, gerekse geçici ve geçiş hükümlerinin yer aldığı maddelerle birlikte ele alınıp değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir. Bu yönden bakıldığında Kanunun “Malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlığını taşıyan geçici 1'inci ve “5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici 4'üncü maddesinin irdelenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Anılan geçici maddelerle kanun koyucu tarafından, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğü öncesinde yukarıda belirtilen beş adet sosyal güvenlik kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle hak sahiplerine bağlanan gelirin/aylığın, durum değişikliği sebebine bağlı olarak kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, yine anılan kanun hükümlerinin esas alınması gerektiğinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu kanunlarda, boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama olgusu, gelirin/aylığın bağlanması engeli veya kesilmesi nedeni olarak öngörülmediğinden, 56'ncı maddenin zaman bakımından uygulanmasında kuşku ve duraksamaya düşülmesi olasılığı bulunmaktadır. Bu durumda, 4721 sayılı Kanunun “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmünü içeren ve “Dürüst davranma” başlığını taşıyan 2'nci maddesinde yer alan dürüstlük ( = objektif iyi niyet) kuralı çerçevesinde çözüme gidilmeli, evrensel hukuk ilkeleri arasında yer alan “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” ilkesi sosyal güvenlik hukuku alanında da göz önünde bulundurulmalıdır. Bu bakımdan, 56'ncı madde açısından 01.10.2008 tarihinden önce hakkın kazanıldığı durumlarda, söz konusu yasal düzenleme öncesinde ilgililer her ne şekilde/amaçla/saikle boşanmış olurlarsa olsunlar, başka bir anlatımla eşlerin boşanma iradeleri gerçek/samimi olsun veya olmasın, eylemli birlikteliklerini 5510 sayılı Kanunla getirilen yeni düzenleme sonrasında da sürdürdüklerinin veya söz konusu düzenlemeden itibaren anılan tür ve nitelikte bir beraberliğe başladıklarının kanıtlanması durumunda, başka bir anlatımla eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun saptandığı durumlarda, anılan 2'nci madde kapsamında hakkın kötüye kullanımının varlığı kabul edilerek ilgililere gelir/aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelirin/aylığın da kesilmesi gerekmektedir. Kuşkusuz, hak sahibine, eylemli birlikteliğin sona erdiği tarihten itibaren, diğer koşulların da varlığı durumunda gelir/aylık bağlanabileceği kabul edilmelidir.