muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/789, Karar No: 2016/323, Tarih: 27.09.2016

Söz konusu yasal düzenlemelerde nitelikli zimmet suçunun oluşumunda aranan hile kavramı gerek TCK’nda gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanununda tanımlanmamış olup, 'birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika' anlamına gelmektedir. (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891)

Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; 'Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez' olarak tanımlanmaktadır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği (Faruk Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588), ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (Sami Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği (İzzet Özgenç, Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin Yayınevi, 2004, s.26), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği (Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu, TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157) şeklinde görüşler bulunmaktadır.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere nitelikli zimmet suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan davranış, hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir. Nitekim öğretide de; 'Bu hileli davranışlar öyle bir mertebede bulunmalıdır ki, hakiki eylemin ortaya çıkması uzmanlık gerektiren bir takım araştırmaların yapılmasını da gerektirmelidir' (Prof. Dr. Süheyl Donay, Bankacılık Ceza Hukuku, s.115) şeklinde benzer görüşlere yer verilmektedir. Aksinin kabulü halinde nitelikli zimmet suçunun kapsamı oldukça genişlerken, basit zimmet suçunun kapsamı oldukça daralacaktır ki, Kanun koyucunun bunu amaçladığı şüphelidir.

Diğer taraftan, 'hile' kavramının sözlük ve uygulamalardaki tanımları ile banka zimmeti suçunun özgü suçlardan olduğu hususları da dikkate alındığında, hileli davranışın eylemin ortaya çıkmamasını sağlayacak şekilde aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. 5237 sayılı TCK uygulamasında da hilenin varlığından söz edebilmek için eylemde kandırma öğesinin gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte, hileli davranışlar kişinin ya da kişilerin öznel durumları itibarıyla değil, nesnel ölçütler esas alınmak suretiyle, her somut olayın özelliğine göre olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı dikkate alınmalıdır.

Öte yandan, 765 sayılı TCK’nın 202/2. maddesine paralel olarak düzenlenen, 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. maddesinde, 'dairesini aldatacak' ibaresi yerine, 'bankayı aldatacak' ibaresine yer verilmek suretiyle, banka zimmeti suçunun nitelikli hali hüküm altına alınmıştır.

Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nda ise, önceki metinde yer alan 'dairesini aldatacak' ibaresine yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak koşuluyla zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması halinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hale gelmiştir.

Eğer hileli davranışlar eylemin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik değilse ya da zimmet veya miktarı ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırma ile kolayca ve kesin bir biçimde ortaya çıkabilecek durumda ise eylem basit zimmet suçunu oluşturacaktır.

Bankacılık zimmeti suçu açısından da; zimmet veya miktarının, banka içi kayıtların olağan bir denetimi, araştırma veya karşılaştırılması suretiyle, kesin bir biçimde ortaya çıkarılabilecek durumda olması halinde, eylemin basit zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun ve Yargıtay 5. Ceza Dairesinin duraksamasız uygulamaları ile de, zimmet veya miktarının kurum içi kayıtların incelenmesi suretiyle kolayca ortaya çıkarılabilmesi halinde eylemin basit zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Nitelikli zimmet suçu, uygulamada daha çok zimmet veya miktarının kurumdaki kayıtlar dışında tanık anlatımları ya da üçüncü kişilerin ibraz ettiği belgelerle saptanması, sahte olarak imza atılması, kurum içi makbuzlarla kurum dışı makbuzların farklı düzenlenmesi, eyleme gasp ya da hırsızlık süsü verilmesi, belgelerin yok edilmesi gibi yöntemlerle gerçekleştirilmektedir.

İnceleme konusu olayda, Etibank ve Pamukbank yönetim kurulu tarafından hakim hissedarların sahibi olduğu grup firmalarına aynı dönemde back to back yöntemle kredi kullandırma suretiyle gerçekleştirilen eylemler bankaların ...’ye devredilmesinden sonra basit bir denetimle ortaya çıkarıldığından hileli davranış niteliğinden yoksun olup eylemin basit zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu nedenlerle, sanıklar ... ve ... hakkında (1) nolu uyuşmazlık konusunu oluşturan Etibank tarafından ... Grubu firmaları olan CH Financial lnvestments Ltd. Şti., Inter Capital Ltd. Şti. Ve Inter Overseas Ltd Şti. firmalarına kredi kullandırma eylemlerinin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle 765 sayılı TCK’nın 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına ilişkin Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu yöndeki itirazının kısmen kabulüne, Özel Daire ilamının III- (a) bendindeki onama kararının sanıklar ... ve ... yönünden kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün I. bendinin adı geçen sanıklar yönünden bozulmasına karar verilmelidir.

2-) Özel Daire ilamının III- (b) maddesinde belirtilen, 24.12.2003 tarihli iddianamenin konusunu oluşturan ve yerel mahkemece talimatlara aykırılık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilen, sanıklar ..., ..., ... ve ...'nin 'A-Tel Pazarlama ve Servis Hizmetleri A.Ş. ve Sınai ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş.’ye kredi, Turkcell Holding A.Ş.’ye avans ve Pamukbank Finansal Kiralama ile Pamukbank Factoring A.Ş.’ye gayri nakdi kredi kullandırma' eylemlerinin banka zimmeti suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde:

Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2003 gün ve 449 sayılı iddianamesine konu beş firmaya nakdi ve gayrı nakdi kredi kullandırma ile avans verme suretiyle Pamukbank’ın zarara uğratıldığı iddiası ile ilgili olup, yerel mahkemece eylemlerin talimatlara aykırılık suçunu oluşturduğu kabul edilerek 765 sayılı TCK’nun 102/4 ve 104/2. maddeleri uyarınca kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verilmiş, hüküm Özel Dairece oyçokluğuyla onanmış, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise bu eylemlerin nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

Bu uyuşmazlıkla ilgili olarak dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde:

Sınayi ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş.’ye 30.03.2001 de 23.962.000 USD kredi kullandırıldığı,

Bu kredinin Sınayi ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş.’ye havale edildikten sonra aynı tarihte Endüstri Holding A.Ş., ... Çelik A.Ş., Anadolu Kredi Kartı A.Ş.’nin Pamukbank’tan aldıkları önceki döneme ait kredi borçlarının kapatılmasında kullanıldığı,

Bu uyuşmazlıkla ilgili olarak dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde:

Sınayi ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş.’ye 30.03.2001 de 23.962.000 USD kredi kullandırıldığı,

Bu kredinin Sınayi ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş.’ye havale edildikten sonra aynı tarihte Endüstri Holding A.Ş., ... Çelik A.Ş., Anadolu Kredi Kartı A.Ş.’nin Pamukbank’tan aldıkları önceki döneme ait kredi borçlarının kapatılmasında kullanıldığı,

Adı geçen Sınayi ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş. ile bu firmaya kullandırılan kredi ile önceki döneme ait borçları kapatılan diğer üç firmanın ... Grubu şirketlerinden olduğu,

Turkcell Holding A.Ş.’ye 24.05.2000 tarihinde 12.016.476.611.000 TL ve 06.08.2001 tarihinde 18.625.716.000.000 TL avans ödemesi yapıldığı,

Pamukbank Finansal Kiralama A.Ş.’ye 13.01.2000-26.09.2001 tarihleri arasında DEM, TL ve USD olarak teminat mektubu veya kefalet şeklinde gayrı nakdi kredi kullandırıldığı,

Beyoğlu 3. Noterliğinin 11773 yevmiye numaralı imza sirkülerine göre, sanık ...’ın adı geçen firmanın yönetim kurulu başkanı ve (A) grubu imza yetkililerinden olduğu,

Pamukbank Faktoring A.Ş.’ye 21.11.2000 tarihinde 1.166.500.000.000 TL ve yine 2000 yılında 333.500.000.000 TL teminat mektubu verildiği,

Beyoğlu 30. Noterliğinin 4475 yevmiye numaralı imza sirkülerine göre, sanık ...’ın belirtilen firmanın yönetim kurulu başkanı ve 1. derecede imza yetkililerinden olduğu,

A-Tel Pazarlama ve Servis Hizmetleri A.Ş.’ye 05.09.2000 tarihinde 12.500.000 USD kredi kullandırıldığı, bu kredinin şirketin daha önce kullandığı 157 milyon USD değerindeki kredinin ödenmesini kolaylaştırmak amacıyla açıldığının belirtildiği,

Açıklanan ve 2. uyuşmazlık konusunu oluşturan beş firma ile ilgili kredi kullandırma eylemleri öncesinde ön istihbarat çalışması yapılmadığı ve mali durum analiz raporu düzenlenmediği ve kredibilitelerinin bulunup bulunmadığı yönünde araştırma yapılmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Banka yeminli murakıplarının 11.12.2001 tarih ve R-11, R-16, R-3 sayılı mevzuat raporunda özetle; 'Hazine Müsteşarlığının 11.04.2000 tarih ve 28414 sayılı yazısı ile Bankaya, Bankalar Kanununun 14 üncü maddesinin 2 numaralı fikrası uyarınca ... Grubuna doğrudan veya dolaylı olarak hiçbir şekil ve surette yeni kredi kullandırılmaması talimatı verilmiş olmasına rağmen Bankanın Bankalar Kanununun 14. maddesine aykırı olarak;

1- Sınai ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş.’ye 30.03.2001 tarihinde 23.962.000 USD,

...5- A-Tel Pazarlama ve Servis Hizmetleri A.Ş.’ye 29.08.2000 tarihinde 12.500.000 USD tutarında kredi kullandırdığı,

6- Turkcell Holding A.Ş.’ye yapılacak sermaye artırımlarına katılabilmek amacıyla, 24.05.2000 tarihinde 12.016.476.611.000 TL tutarında ortaklık payına istinaden avans ödemesi yaptığı,

…8- Pamuk Finansal Kiralama A.Ş. ile Pamuk Faktoring A.Ş. muhtelif tarihlerde toplam 10.272.388 USD, 24.290.000 EURO ve 1.500 milyar TL tutarlarında nakti kredi teminini yönelik olarak teminat mektubu veya kefalet şeklinde gayri nakti kredi kullandırdığı' belirtilmiştir.

6- Turkcell Holding A.Ş.’ye yapılacak sermaye artırımlarına katılabilmek amacıyla, 24.05.2000 tarihinde 12.016.476.611.000 TL tutarında ortaklık payına istinaden avans ödemesi yaptığı,

…8- Pamuk Finansal Kiralama A.Ş. ile Pamuk Faktoring A.Ş. muhtelif tarihlerde toplam 10.272.388 USD, 24.290.000 EURO ve 1.500 milyar TL tutarlarında nakti kredi teminini yönelik olarak teminat mektubu veya kefalet şeklinde gayri nakti kredi kullandırdığı' belirtilmiştir.

Bu uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak sanıklar özetle; kanunda açık olarak suç tanımlanmadığı için ceza verilemeyeceğini, Sınai ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş.’ye verilen kredinin yeni bir kredi olmadığını, donuk bir kredinin bu firma tarafından devir alındığını, bankadan bu işlemle kaynak çıkmadığını, A-Tel Pazarlama ve Servis Hizmetleri A.Ş.’ye kullandırılan kredinin grup kredisi olmadığını, Turkcell Holding A.Ş.’nin sermeye artırımına katılma olayında ise bu işlemin bankanın kanundan doğan rüçhan hakkının kullanılması olduğunu, yeni kredi kullanılmasının söz konusu olmadığını, Pamuk Faktoring ve Pamuk Finansal Kiralama firmalarının Pamukbank’a ait şirketler olduğunu ve grup şirketi olmadığını savunmuşlardır.

Bilirkişiler Emekli Banka Müfettişi ve Müdürü Nuri Temel Akay, Emekli Banka Şube Müdürü Arif Örki, Emekli Banka Hukuk Müşaviri Ayfer Çekemoğlu’ndan oluşan heyetin 22.02.2005 tarihli raporunda özetle; '...Dava konusu işlemlerden bir kısmının esasen kredi mahiyetinde olmaması kredi özelliği taşıyanlarda da herhangi bir şekilde zimmet veya suistimal amacı değil, bankanın özkaynaklarının zarar görmesini önleme niyeti taşıdığı ve aynı zamanda kredi işlemi yapılan şirketlere doğrudan kaynak aktarılması niteliğinde görülmemesi nedeniyle, bir sorumluluk bulunmadığı kanaatine varılmıştır' ,

Bilirkişiler Prof. Dr. Ahmet Gökçen ve Yeminli Emekli Başmurakıbı Mustafa Tosun’un 12.06.2007 tarihli raporlarında, '...işlemlerde Bankalar Kanununun 22/2. maddesi ile 22/3. maddelerine aykırılığın oluşmadığı',

Bilirkişi Recep Aslan’ın 12.06.2007 tarihli ayrık raporunda, 'talimatlara aykırılık suçu oluşur, krediler usulsüzdür ',

Bilirkişiler Tuncay Akben ile Mevlüt Şengör’ün raporlarında; '..Sınayi Holding A.Ş.’ye kredi verilmesi işlemi sonucunda, Pamukbank T.A.Ş.’nin bir ... firması olan AKK firmasından olan ve murakıp raporuna göre de donuklaşan alacağı Sınai Mali Yatırımlar Holding A.Ş. firmasına nakledilmiş ve bankadan para çıkmadığı için Hazine talimatına aykırı yeni bir kredi kullandırımı gerçekleşmemiş olduğu tespit edilmiştir.

…... şirketi Türkcell Holding A.Ş.’nin %15,43’üne sahip olan Pamukbank T.A.Ş., bu şirketin sermaye artırımlarına 25.05.2000 tarihinde 12.016.476.611.000 TL, 06.08.2001 tarihinde ise 18.625.916.000.000 TL tutarında avans ödemesi yapmak suretiyle katılmış ve sermaye artırımının tamamlanması ile artırılan sermaye içinde payına düşen hisseleri almıştır.

…... şirketi Türkcell Holding A.Ş.’nin %15,43’üne sahip olan Pamukbank T.A.Ş., bu şirketin sermaye artırımlarına 25.05.2000 tarihinde 12.016.476.611.000 TL, 06.08.2001 tarihinde ise 18.625.916.000.000 TL tutarında avans ödemesi yapmak suretiyle katılmış ve sermaye artırımının tamamlanması ile artırılan sermaye içinde payına düşen hisseleri almıştır.

‘Bankanın iştiraki durumundaki Türkcell Holding A.Ş.’nin sermaye artırımlarına nakden sermaye koymak suretiyle katılması Bankalar Kanununun 11. maddesinin 1. fıkrası uyarınca kredi kullandırımı sayılmaktadır’.

...Bankanın rüçhan hakkını kullanmasıyla, banka zararı önlendiği kanaati heyetimizde hâsıl olmuştur.

Sonuç olarak Hazinece verilen talimata uyulmadığı iddiasında ise aykırı bir eylemin bulunmadığı tespit ve kanaatine varılmıştır',

Doç. Dr. Mahmut Koca’nın ayrık raporunda; '...Suç oluşturan fiilin 14. maddede belirtilen tedbirlere uymama şeklinde tanımlanması, ceza hukukunun temel prensiplerinden olan ‘suçta ve cezada kanunilik ilkesi’ ve bu ilkenin bir sonucu olan belirlilik ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Zira bu ilkeler gereğince hangi insan davranışlarının suç teşkil ettiğinin kanun koyucu tarafından açık seçik bir şekilde tanımlanması gerekir. Kanun koyucu haksızlık teşkil eden fiili tanımlama görevini idari makamlara bırakmamalıdır. BDDK’nın talimatlarıyla suç teşkil eden fiillerin belirlenmesi anılan ilkelere aykırılık oluşturur. Bu itibarla sanıkların savunmaları ve diğer bilirkişi raporlarında, bu suçun oluşmadığına ilişkin sonuca bu gerekçe ile katılmaktayız. Ancak sanıklara isnat edilen fiillerin özel zimmet suçu (22/3. madde) yönünden bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Çünkü talimata aykırı davranmak suçu soyut bir tehlike suçudur. Bu fiilin sonucunda bir zarar ortaya çıkmışsa, ki olayda grup firmalarına kredi verildiğine, yani bankanın parası başkalarına aktarıldığına göre, diğer unsurları da gerçekleşmek koşuluyla zimmet suçu da oluşacaktır. Bir başka deyişle iddianamede belirtilen olaylar bakımından sanıklara isnat edilen fiillerin aynı zamanda zimmet suçunu oluşturup oluşturmadığı da irdelenmelidir. Şayet bu fiiller zimmet suçunu da oluşturuyorsa bu durumda tek fiille kanunun farklı hükümlerinin ihlali söz konusu olacağından farklı neviden fikri içtima hükümleri (TCK. m. 44) uygulanacak ve sanıkların en ağır cezayı gerektiren zimmet suçundan dolayı cezalandırılmaları gerekecektir. Bizim vardığımız sonuç kabul edilir ve olayda talimata aykırılığın oluşmadığı sonucuna varılırsa, fiil yalnızca zimmet bakımından değerlendirilir. Sınayi ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş.’ye kullandırılan krediler zimmet suçunu oluşturmaktadır',

Şeklinde görüşler yer almaktadır.

Şeklinde görüşler yer almaktadır.

Bu uyuşmazlığın çözümü için, sanıkların talimatlara aykırılık suçundan 4389 sayılı Kanunun 22/2. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle açılmış olan davada, eylemlerin 22/3. maddesi uyarınca zimmet suçunu oluşturduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi üzerine, yerel mahkemece zimmet suçunu oluşturup oluşturmadığı yönünde değerlendirme yapılıp yapılamayacağı hususu ile eylemlerin hangi suçu oluşturduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

1412 sayılı CMUK’nun 150. maddesi; 'Tahkikat ve hükmün, yalnız iddianamede beyan olunan suça ve zan altına alınan şahıslara hasredilir.

Bu hudut dahilinde olarak, mahkemeler istiklal ile hareket etmek hak ve vazifesini haiz olup Ceza Kanununun tatbikinde kendilerine arzedilen iddialar ile bağlı değildirler' şeklinde düzenlenmiştir.

Aynı Kanunun 257. maddesinde ise; 'Hükmün mevzuu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibarettir.

Fiili takdirde mahkeme, iddia ve müdafaalarla bağlı değildir' hükmü yer almaktadır.

5271 sayılı CMK’nın 225. maddesinde ise, '(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir' hükmüne yer verilmiştir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 79. maddesinde fikri içtima; 'İşlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkâmını ihlal eden kimse o ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır' şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile her aykırılığın ayrı bir suç teşkil etmesi ve failin suç sayısınca cezalandırılmasına ilişkin temel ilkeden ayrılınmış, tek eylem ile kanunun çeşitli hükümlerine aykırı davranan fail hakkında, en ağır cezayı öngören hükmün uygulanması esası kabul edilmiştir.

Suç tarihinden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza' söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; 'Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır' şeklinde ifade edilmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 'suçların içtimaı' bölümünde, 42. (bileşik suç) ve 43. (zincirleme suç) maddeleri ile birlikte bu kuralın istisnası olarak düzenlenen 44. maddesinde; 'İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır' hükmü yer almaktadır. Bu hükmün uygulanabilmesi için bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 'suçların içtimaı' bölümünde, 42. (bileşik suç) ve 43. (zincirleme suç) maddeleri ile birlikte bu kuralın istisnası olarak düzenlenen 44. maddesinde; 'İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır' hükmü yer almaktadır. Bu hükmün uygulanabilmesi için bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.

İnceleme konusu olayda, 24.12.2003 tarihli iddianame ile, sanıkların eylemleri grup firmalarına kredi kullandırma, gayrı nakdi kredi temin etme ve avans verme şeklinde anlatılmak suretiyle talimatlara aykırılık suçundan 4389 sayılı Kanunun 22. maddesinin 2. fıkrası uyarınca cezalandırılmaları istemiyle sanıklar hakkında kamu davası açıldığı, Şişli 6. Asliye Ceza Mahkemesince eylemin aynı kanun maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan zimmet suçunu oluşturacağı gerekçesiyle 19.10.2004 tarihinde görevsizlik kararı verilerek dosyanın Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği anlaşılmaktadır.

İddianamede anlatılan eylemlerle ilgili olarak yargılamayı yapan mahkeme, C.Savcılığı tarafından gösterilen sevk maddeleri ile bağlı değildir. Kaldı ki, 4389 sayılı Kanunun 22. maddesinin 2. fıkrası uyarınca talimatlara aykırılık suçundan kamu davasının açıldığı Asliye Ceza Mahkemesince anlatımın ve eylemlerin aynı maddenin 3. fıkrasında tanımlanan zimmet suçunu oluşturduğundan bahisle görevsizlik kararı verilerek dosya yerel mahkemeye gönderilmiştir.

Bu nedenle, 1412 sayılı CMUK’nun 257. ve 5271 sayılı CMK’nın 225. maddesi hükümleri gözetildiğinde sanıklar hakkında zimmet suçunu kapsayacak bir anlatımla kamu davası açıldığında şüphe bulunmamaktadır.

a-) Bu açıklamalar doğrultusunda sanıkların eylemlerinin banka zimmeti suçunu oluşturup oluşturmadığı hususunda yapılan değerlendirmede:

Uyuşmazlık konusu kredilerle ilgili olarak, Hazine Müsteşarlığının ... Grubuna doğrudan veya dolaylı olarak hiçbir şekilde kredi kullandırılmaması yönündeki birden fazla uyarısına rağmen, Pamukbank yönetim kurulu üyesi aynı zamanda banka kredi tahsis komitesinde görevli olan sanıkların, kredibiliteleri bulunmayan beş firma ile ilgili ön istihbarat çalışması yapılmadan, mali durum analiz raporu düzenlenmeden, adı geçen firmalara kredi kullandırma, avans verme ve gayrı nakdi kredi temin etme şeklinde gerçekleştirdikleri eylemlerin hem 4389 sayılı Kanunun 22. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen talimatlara aykırılık suçunu hem de aynı maddenin 3. fıkrasında düzenlenen banka zimmeti suçunu oluşturduğu, 765 sayılı TCK’nın 79 ve 5237 sayılı TCK’nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı gerektiren banka zimmeti suçundan dolayı cezalandırılmaları gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu konuda çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; 'eylemlerde zimmet suçunun unsurlarının bulunmadığı' görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.