muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/713, Karar No: 2021/521, Tarih: 27.04.2021

KARŞI OY

Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, takip konusu borcun adi ortaklığa ait borç olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre adi ortaklığın hak ve alacaklarının haczedilip haczedilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece, borçlu adi ortaklığın borcu nedeniyle takip yapıldığı ve istihkanına haciz konulduğu, haciz ortağın borcu nedeniyle değil, bizzat adi ortaklığın borcu nedeniyle konulduğundan şikâyetin reddine dair karar davacının temyizi üzerine; Özel Daire tarafından “Haczedilen alacağın adi ortaklığa ait olduğu, adi ortaklıklarda, ortakların borçlarından dolayı takip yapılması halinde, ortağın ancak kar payı veya tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait bir mal veya alacak üzerine haciz konulmayacağı, bu nedenle şikâyetin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesi” gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece, adi ortaklığın borcu nedeniyle yapılan takiple, yine borçlu adi ortaklığın 3. kişideki hak ve alacağının haczini engelleyecek yasal düzenleme bulunmadığından yapılan haciz yasaya uygun olduğu gerekçesi ile direnme kararı verilmiş, direnme kararının çoğunluk görüşü ile onanmasına karar verilmiştir.

Çoğunluk görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılınmamıştır. Zira;

İki veya daha fazla kişinin ortak bir amaca erişmek için emek veya mallarını birleştirmeyi üstlendikleri tüzel kişiliği bulunmayan, ortakların ortaklık borçlarından kendi malvarlıklarıyla sınırsız ve müteselsil olarak sorumlu oldukları kişi topluluğuna adi ortaklık denir (Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Özel Hükümler 5. Baskı sayfa 829). Adi ortaklıkta her ortak ortaklığa, ortak amacı gerçekleştirmek için belirli bir mal veya emekten oluşan bir ortaklık payı koymayı üstlenir. Ortaklık payı, adi ortaklığın zorunlu unsurudur. Aynı türden katılım payı koyma zorunlulukları yoktur. Ortaklar, koymayı üstlendikleri katılım payının nitelik ve miktarını, adi ortaklık sözleşmesinde hukuk düzeninin sınırları içinde serbestçe kararlaştırılabilir (Eren s. 834-835).

Adi ortaklığa Türk Hukuk sistemi tüzel kişilik tanımamıştır. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre de, adi ortaklıkların tüzel kişiliği bulunmamaktadır.

Adi ortaklık ticari işlerle uğraşan bir kuruluş olmakla birlikte, bir ticaret ortaklığı değildir. Çünkü ticaret ortaklıklarını düzenleyen TT' da değil, TBK’da yer almıştır.

Tüzel kişilere tanınan hak ve yetkiler; doğum, ölüm, mal varlığı edinme, davalarda aktif ve pasif husumet ehliyeti hukuki eylem ve işlemleri yapabilme yetki ve sorumluluğu, temsil edebilme ve diğerleri gibi gerçek kişilerin kullanma olanağına sahip oldukları hak ve yetkilerdir. Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, bu hak ve yetkilerden yararlanamayacaktır (Uygulamada Adi Ortaklık ve neden olduğu davalar Soysal Özenli sy.5).

Tüzel kişilere tanınan hak ve yetkiler; doğum, ölüm, mal varlığı edinme, davalarda aktif ve pasif husumet ehliyeti hukuki eylem ve işlemleri yapabilme yetki ve sorumluluğu, temsil edebilme ve diğerleri gibi gerçek kişilerin kullanma olanağına sahip oldukları hak ve yetkilerdir. Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, bu hak ve yetkilerden yararlanamayacaktır (Uygulamada Adi Ortaklık ve neden olduğu davalar Soysal Özenli sy.5).

Adi ortaklık, hukuksal işlemlerde taraf olamaz. İşlemin tarafı ortakların tamamıdır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığı için aktif ve pasif dava ehliyeti yoktur. Aktif dava ehliyeti tüm ortaklara ait olup, ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunmaktadır.

Tüzel kişiliğe haiz olmayan adi ortaklıkta, bir hukuki işlem söz konusu olduğunda, taraf olarak ortakların tümü karşımıza çıkmaktadır. Ortakların yapılacak hukuki işleme bizzat katılmaları mümkün olduğu gibi, temsilci vasıtasıyla da katılmaları mümkündür. Burada temsil olunan ortaklardır. İşlem bir ortak tarafından, kendi adına diğer tüm ortaklar adına yapılırsa doğrudan temsil oluşmaktadır. Ancak ortak işlemi kendi adına gerçekleştirirken, diğer ortaklar adına yetkisiz ise, bu durumda genel hükümlerden farklı olarak kendi adına işlem de yapmış olduğu için doğrudan sorumluluk ona ait olacaktır.

Ortaklığa getirilmiş sermayelerden ve ortaklık faaliyetlerinden elde edilen diğer değerlerden oluşan ortaklık mal varlığı üzerinde bütün ortaklar el birliği hâlinde hak sahibidirler. Ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, onun herhangi bir hak sahipliği söz konusu değildir. Bunun sonucu olarak, adi ortaklığa ait taşınmaz mallar, ortaklık adına tapuya tescil edilemez. Tescil bütün ortaklar adına yapılmalıdır. Tapu Sicil Tüzüğünün 28/V. hükmü de, el birliği mülkiyette el birliğini doğuran neden, malik olmasının ortak paranteze alınmasından sonra belirtilir şeklindedir.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından Ticaret Siciline tesciline de imkân bulunmamaktadır. Ticari işletmeyi bir adi ortaklık olarak işleten gerçek kişiler tacir sıfatına sahip olacağından (TTK 12/3 ve TTK 40/1) gereğince her adi ortaklık ortağının ticari işletmeyi kendi adına ayrı ayrı ticaret siciline tescil ettirmesi gerekir (Bkz. Adi Ortaklık Doç. Dr. Oruç Hami Şener Loof sy. 155 ve devamı).

Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 44. maddesine göre Katma Değer Vergisi gerçek veya tüzel kişi mükellefler adına tarh olunur. Eş söyleyişle, vergi mükellefiyetliği açısından tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklıkta her bir ortağın ayrı olarak vergi mükellefliği bulunmaktadır.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 44. maddesine göre Katma Değer Vergisi gerçek veya tüzel kişi mükellefler adına tarh olunur. Eş söyleyişle, vergi mükellefiyetliği açısından tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklıkta her bir ortağın ayrı olarak vergi mükellefliği bulunmaktadır.

Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından, ortakların şirket borçlarından dolayı sorumluluğu 1. derecede sınırsız ve kural olarak müteselsildir. Ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından getirilen sermaye ortakların hepsine aittir (BK 638/1. TMK 701. md). Ortaklık payları da ayırt edilmiş değildir (TMK 702 md), (Bkz. Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar Ortaklıklar Hukuku 15. Baskı sy. 32 ve devamı).

Ortaklık faaliyetleri kapsamındaki bir hukuksal işlemde adi ortaklık taraf olarak yer alamaz. İşlemin tarafı ortakların tümüdür. Bu bakımdan işleme ya tüm ortaklar bizzat katılmalı veya temsile ilişkin genel borçlar hukuku ilkeleri çerçevesinde temsil olunmalıdır (TBK 537 md.).

Temsil hâlinde “ortaklık değil”, ortaklar temsil olunur.

Ortaklığa tahsis edilmiş katılma paylarından ve ortaklık faaliyetlerinden elde edilen diğer değerlerden, surragatlardan oluşan ortaklık mal varlığı üzerinde, ortaklığın kendisi değil, iştirak hâlinde mülkiyet esasına dayalı olarak (el birliğiyle) tüm ortaklar hak sahibidirler. Esasen hak sahibinin “ortaklar” olduğu TBK 638 /f. 1 madde açıkça belirtilmiştir.

Ortaklık işlemlerinden doğan borçlar da ortaklığın değil, ortakların borcu olur. Nitekim 19.10.2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun (Resmî bozafe 1.11.2005 s. 25983-1 mükerrer). 54. md. nin 1. fıkrasının 4. cümlesinde “Bir adi ortaklığa verilen krediler, sorumlulukları oranında ortaklara kullandırılmış sayılır” denilmiştir. Gerçekten tüm ortakları bağlayıcı biçimde gerçekleştirilen hukuksal işlemler sonucunda sadece ve de şahsen ortaklar borç altına girerler. Bu borçtan dolayı ortaklar, birinci derecede, sınırsız ve müteselsilen sorumlu olurlar (TBK 683/f. 3 EBK 534/c), (Bkz. Adi ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri Prof. Dr. Nami Barlas. sy 88 ve devamı).

Ortaklık mal varlığı üzerinde ortaklığın kendisi değil, iştirak hâlinde mülkiyet esasına dayalı olarak (el birliğiyle) tüm ortaklar hak sahibi olduklarından TMK 701/2 fıkrası hükmüne göre “Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır”.

El birliği mülkiyeti haczi de İİK 94. md hükmüne göre olur. El birliği mülkiyeti hissesi üzerinde tasarrufta bulunulamayacağından haczin konusunu borçlunun hissesi değil, el birliği mülkiyeti ilişkisinin son bulması hâlinde (mesela paylaşma sonunda) hissesine oluşacak olan paydır, TBK 638/2 (Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı syf. 391 ve devamı).

El birliği mülkiyeti haczi de İİK 94. md hükmüne göre olur. El birliği mülkiyeti hissesi üzerinde tasarrufta bulunulamayacağından haczin konusunu borçlunun hissesi değil, el birliği mülkiyeti ilişkisinin son bulması hâlinde (mesela paylaşma sonunda) hissesine oluşacak olan paydır, TBK 638/2 (Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru İcra ve İflas Hukuku El Kitabı syf. 391 ve devamı).

Somut olayımızda Selçuklu Belediye Başkanlığınca ihaleye çıkarılan “Selçuklu Kongre Merkezi Yapım” konusunda ...İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. ile... İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti arasında adi ortaklık kurulmuş, adi ortaklık sözleşmesi ile adi ortaklığı temsil ve ilzama Serkan... ve Serdar... münferiden yetkili kılınmıştır. Adi ortaklığı oluşturan şirketler aleyhine Antalya 1. İcra Dairesinin 2014/10529 Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibinde alacaklının talebi üzerine adi ortaklığın doğmuş ve doğacak tüm hak ediş hak ve istihkak alacaklarına haciz konmuştur.

Adi ortaklığın takipte taraf ehliyeti olmadığı için, alacaklı ortaklık adına veya adi ortaklığa karşı takip başlatmamış, doğrudan doğruya, adi ortaklığı oluşturan ortak şirketler aleyhine icra takibine girmiştir. Takip arkadaşlığı kurallarına göre icra takip işlemlerinin ve taraf takip işlemlerinin muhatabı ortaklardır. Adi ortaklık adına haciz müzekkeresi veya İİK 89. md göre haciz ihbarnamesi düzenlenemez. Üçüncü kişilerin adi ortaklıktaki alacakları için gönderilmek istenen haciz müzekkeresinin veya haciz ihbarnamesinin ortaklar adına düzenlenmesi gerekir (Bkz. İcra Hukukunda Adi ortaklığın ve Ortakların Taraf Durumu, Dr. Vildan Peksöz, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fak. Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Ana Bilim Dalı).

Tüm bu açıklanan nedenlerle, adi şirketi oluşturan ortakların ortaklık geliri henüz taksim edilmeden onun üzerinde iştirak hâlinde mülkiyet hakları vardır.

Ortakların, haciz konulan hak edişler üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri hisseleri bulunmadığından, alacaklının ortaklığa ait hak edişler üzerine haciz koyması mümkün değildir. Bu gerekçelerle mahkemenin direnme kararı isabetsiz olup, direnme kararının belirtilen değişik gerekçe ile bozulması görüşünde olduğumuzdan kararın onanması yönündeki çoğunluğun görüşüne katılamamaktayız.

KARŞI OY

Şikâyet icra müdürünün usulsüz haciz işleminin iptaline ilişkindir.

İcra takibi, adi ortaklığı münferiden temsil eden Serdar... tarafından adi ortaklık adına keşide edilen bonolar nedeniyle Lehtar As Özdemir Ltd. Şti. tarafından başlatılmıştır. Adi ortaklığı oluşturan ...İnş. Tur.San.Tic. Ltd. Şti. Ulak İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ve imza koyan Serdar... takipte borçlu gösterilmiştir.

KARŞI OY

Şikâyet icra müdürünün usulsüz haciz işleminin iptaline ilişkindir.

İcra takibi, adi ortaklığı münferiden temsil eden Serdar... tarafından adi ortaklık adına keşide edilen bonolar nedeniyle Lehtar As Özdemir Ltd. Şti. tarafından başlatılmıştır. Adi ortaklığı oluşturan ...İnş. Tur.San.Tic. Ltd. Şti. Ulak İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ve imza koyan Serdar... takipte borçlu gösterilmiştir.

Takip sırasında alınan ihtiyati haciz kararı dayanak yapılıp, borçlu olarak ortaklığı oluşturan iki şirket ve imzası nedeniyle Serdar... gösterilmek suretiyle adi ortaklığın Selçuklu Kongre Merkezi işi yapımı nedeniyle Konya Selçuklu Belediye Başkanlığı’nda doğmuş, doğacak tüm hakediş hak ve istihkak alacaklarına haciz konulmuştur. Hakkında 89/1 haciz ihbarnamesi gönderilen borçlulardan... İnş.Tur. San. Tic. Ltd. Şti. ortakların borcu nedeniyle ortaklığın yaptığı işten kaynaklı hak edişlerin haczedilemeyeceğini belirterek haczin kaldırılmasını talep etmiştir.

Mahkemece adi ortaklığın borcu nedeniyle takip yapıldığını, bu durumda haczin, ortağın borcu nedeniyle değil, bizzat adi ortaklığın borcu nedeniyle konulduğu gerekçesiyle şikâyet reddedilmiş, Özel Daire adi ortaklıkta, ortakların şahsi borçlarından dolayı takip yapılması hâlinde, ortağın ancak kar payı ve tasfiye payına haciz konulması mümkün olup, tüzel kişiliği bulunmayan ortaklığa ait mal veya alacak üzerine haciz konulamayacağı gerekçesi ile hükmü bozmuş yerel mahkeme takibin, ortağın şahsi borcu nedeniyle yapılmadığını, adi ortaklığın borcu nedeniyle, adi ortaklığın üçüncü kişideki hak ve alacağının haczini engelleyen yasa hükmü bulunmadığı gerekçesi ile önceki kararında direnmiştir.

Uyuşmazlık, ortaklık ilişkisi çerçevesinde doğan borcun kime ait olduğu, bu borç nedeniyle adi ortaklık sözleşmesi çerçevesinde adi ortaklığın yaptığı işlerden doğan hak edişin 89/1 haciz ihbarnamesi çıkarılmak suretiyle haczinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620. maddesinde, adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olarak tanımlanmıştır. Yasada bir sözleşme olarak tanımlanan adi ortaklıkta temel unsur bir ortak amacı gerçekleştirmektedir. Ortaklar sadece bu amaçla sözleşme koşullarında bir araya gelmektedir. Ortaklığın tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Bu nedenle sözleşmedeki amacı gerçekleştirebilmek için yapacakları işleri hep birlikte veya kararlaştırdıkları temsilci aracılığı ile yapabilirler. Açtıkları ve kendilerine karşı açılacak dava ve takiplerde de tüm ortaklar ayrı ayrı taraf gösterilmelidir.

Adi ortaklık bakımından önem taşıyan bir başka husus da mal varlığıdır. Adi ortaklıkta, tüzel kişiliğe sahip olan ticaret ortaklıklarında olduğu gibi bir "ortaklık malvarlığı" yoktur. Adi ortaklığın mal varlığı, bütün ortakların sadece birlikte tasarruf edebilecekleri, bir ortağın tek başına tasarruf edemeyeceği, kendi kişisel mal varlıklarından ayrı özel bir mal varlığı şeklinde kabul edilmektedir.

Ortakların temsil yoluyla ve birlikte hareket ederek yaptıkları hukuki işlemlerden dolayı ortaya çıkan hak ve borçlar bu özel mal varlığına dahil olur. Ortaklar söz konusu bu ortaklık mal varlığı üzerinde el birliği hâlinde hak sahibidirler (TBK 638/1), (HGK 10.4.1991 T. 1991/13- 76 E. 1991/199 K. ).

Böylelikle TMK madde 701 – 703 de düzenlenen el birliği, adi ortaklığa uygulanacaktır.

Adi ortaklıkta el birliği mülkiyeti hükümleri nedeniyle hiç bir ortak için tasarruf edebileceği bir pay söz konusu değildir. Mülkiyet hakkı el birliği ortaklara aittir (TBK 638/1).

Bir diğer konu ise adi ortaklıkta, ortakların ortaklık borçlarından müteselsilen borçlu olmalarıdır. Bu durum esasında ortaklığın, ortaklık alacaklılarının alacaklarını garanti altında tutan gerçek anlamda bir mal varlığının olmamasından kaynaklanmaktadır. Bu sebeple, ortakların kişisel olarak (ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için) birinci derecede, münhasıran, sınırsız ve müteselsilen sorumlu oldukları (TBK 638/3) bir denge oluşturulmaya çalışılmıştır (Mustafa Melih Kuyucu–Yüksek Lisans Tezi). Tüm ortakları bağlayıcı biçimde gerçekleştirilen (ortakların birlikte veya temsilcileri aracılığı ile) hukuki işlemler sonucunda sadece ve de kişisel olarak ortaklar borç altına girerler (Ahmet Ayar Adi Ortaklık Sözleşmesinde İç ve Dış İlişkiler Doktora Tezi – 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu 54. madde ).

Haciz borçlunun temlik edilebilir ve paraya çevrilebilir mal varlığı üzerinde yapılabilir. Bu hak (alacak) özel bir düzenleme mevcut değilse ancak devredilebilir nitelikte ise haczedilebilir. Haciz borçlunun tasarruf yetkisine sahip olduğu hak ve mallarına devletin cebri icra organları tarafından el konulması sureti ile yapılan devletin hakimiyet tasarrufudur (Topuz, Gökçe Hisse Haczi ve Satışı Ankara 2009 s.46).

İİK'da haczin özel hâlleri özel hükümlerle düzenlenmiştir. Haczedilen taşınır mallar para, banknot, hamiline yazılı senet, poliçe, sair cirosu, kabil senetlerle altın ve gümüş ve diğer kıymetli şeylerden ise bunların haczinden sonra bizzat icra dairesi tarafından muhafaza altına alınması gerekir (İİK 88 ). Taşınmazların haczedildiği ne miktar için haciz konulduğu ve alacaklının adı, adresi tapu sicil müdürlüğüne bildirilir (İİK 91). Yetişmemiş mamullerin haczi (İİK 84) maaş ve ücretlerin haczi (İİK 355) 3. şahıslardaki alacaklar (İİK 89) intifa hakkı, hisse haczi, iştirak hâlinde mal hissesi haczi (İİK 94) gibi.

Borçlunun (gerçek ve tüzel) üçüncü kişilerdeki malları ve alacakları alacaklının bunu iddia etmesi (haciz istemesi) üzerine haczedilir (İİK 85). Üçüncü kişilerdeki, bir kıymetli evrakla bağlı olmayan, maaş ve ücret dışındaki alacak ve hakları İİK 89/1 maddesi hükmüne göre haczedilir. Borçlunun üçüncü kişilerdeki alacaklarına ve haklarına bazı misaller; Borçlunun bir bankadaki parası, üçüncü kişiye ödünç vermiş olduğu para, satmış olduğu malın satış bedeli, kiraladığı taşınmazın kirası, borçlunun bir şirketteki kar veya tasfiye payı, adi ortaklıklar kar payı ………………vs (Prof. Dr. Baki Kuru İ.İ.Hukuk El Kitabı Sayfa 460).

El birliği mülkiyeti haczi İİK 94. maddesi hükmüne göre yapılır. İcra dairesi borçluya ait el birliği mülkiyeti payını haczedince bunu adresleri bilinen diğer bütün paydaşlara bildirir. Bu bildiri ile paydaşlara bundan böyle gelecek gelirlerden borçlunun payına düşecek kısmın icra dairesine verilmesi, borçluya payı ile ilgili yapılacak her türlü tebligatın bundan böyle icra dairesine yapılması ve borçlunun izninin alınması gereken bütün ortak tasarruflar için bundan sonra icra dairesinin izninin alınması gerektiği bildirilir ve böylece borçlunun payı üzerinde tasarruf yetkisi kısıtlanmış olur (m. 86). Paydaşlar bu bildiriye rağmen gelirleri icra dairesine değil de borçluya verirlerse bunu icra dairesine yeniden ödemek zorunda kalırlar (Prof. Dr. Ramazan Aslan. Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Prof. Dr. Sema Taşpınar Ayvan İcra İflas Hukuku Sayfa 248).

TBK 638/1 maddesinde "Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde el birliği hâlinde bütün ortaklara ait olur"’ düzenlemesine yer verilmiştir.

İİK 94. maddesinde yer verilen hisse haczi borçlunun tüm hak ve yükümlülüklerini ifade eder. Hisse haczinin kapsamına hisse gelirleri de dahildir. Adi şirket hissesinin haczedilmesi hâlinde, haciz borçlu dışındaki diğer şirket ortaklarına bildirilmelidir (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof. Dr. Oğuz Atalay İcra İflas Hukuku Sayfa 307).

Adi şirket hissesinin satışı İİK 121. maddeye göre yapılır.

İİK 94. maddesinde yer verilen hisse haczi borçlunun tüm hak ve yükümlülüklerini ifade eder. Hisse haczinin kapsamına hisse gelirleri de dahildir. Adi şirket hissesinin haczedilmesi hâlinde, haciz borçlu dışındaki diğer şirket ortaklarına bildirilmelidir (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof. Dr. Oğuz Atalay İcra İflas Hukuku Sayfa 307).

Adi şirket hissesinin satışı İİK 121. maddeye göre yapılır.

Açıklanan bu bilgiler ve yasal düzenlemeler ışığında; somut olayımızda adi ortaklık temsilcisi tarafından ortaklık adına imzalanan bonolardan kaynaklı borçtan adi ortaklığı oluşturan her iki şirket müteselsilen tüm mal varlıkları ile sorumludurlar. Alacaklının adi ortaklığı oluşturan her iki şirketin müstakilen sahip olduğu tüm mal varlığı değerlerinden istediğini haczettirip istediği şirket mal varlığından veya her ikisinin müstakil mal varlıklarından alacağını tahsil imkânı bulunmaktadır (TBK 638/3) (HGK 18.10.2013 gün 2013/12 – 574 E. 2013/564 K). Adi ortaklık adına ortaklığın Belediyeye yaptığı iş nedeniyle doğan istihkak alacağı (ortaklık geliri) ortaklığın tüzel kişiliği ve mal varlığı bulunmadığından ortaklığa konulan değerler gibi ortaklar arasında el birliği mülkiyeti hükümlerine tabi olacaktır (TBK 638/1). Bu durumda takipte ve çıkarılan haciz ihbarnamesinde olması gerektiği veçhilemüstakilen borçlu gösterilen adi ortaklığı oluşturan şirketler adına doğmuş el birliği ile malik oldukları alacak İİK 94. maddesi hükmüne göre haczolunabilir. Ortaklık geliri henüz tahsil edilmediğinden kar payına dönüşmediğinden haklarında 89/1 haciz ihbarnamesi çıkarılan ortakların bu aşamada 3. şahıs belediyede haczi kabil (müstakilen tasarruf edebileceği devredilebilir) bir alacağının (payının) varlığından söz edilemez (HGK 3.4.2013 gün 2012/12 – 863 E., 2013/432 K.).

İİK 638/3 maddesine göre temsilci aracılığı ile ortaklık ilişkisi çerçevesinde müteselsil olarak borçlanan ortaklar, 638/1. maddeye göre tüm malları ile el birliği hâlinde malik oldukları ortaklık gelirinden el birliği haczi koşullarında sorumlu olup kendilerine bu gelir nedeniyle 89/1 haciz ihbarnamesi gönderilemez. Ortakların adi ortaklık ilişkisi dışındaki tüm malları ve adi ortaklıkla ilgili kar payı ve tasfiye payı müstakil hak ve alacak olarak haczedilebilir.

Ortakların tamamının tasfiye payı yerine ortakların el birliği ile sahip olduğu mal varlığı değerlerinin haczedilebileceğine dair Türk hukukunda hüküm bulunmamaktadır.

Ayrıca adi ortaklığın mal varlığı bulunduğuna ve borçlardan da sorumlu olduğuna dair açık bir yasa hükmüde olmadığından paranın ortaklığın alacağı olarak nitelendirilip İİK 89. maddesi kapsamında haczi de mümkün değildir. Nitekim çıkarılan 89/1 haciz ihbarnamesinde de, hukuken olması gerektiği gibi, tek tek ortaklığı oluşturan şirketler borçlu gösterilmiştir.

Ayrıca adi ortaklığın mal varlığı bulunduğuna ve borçlardan da sorumlu olduğuna dair açık bir yasa hükmüde olmadığından paranın ortaklığın alacağı olarak nitelendirilip İİK 89. maddesi kapsamında haczi de mümkün değildir. Nitekim çıkarılan 89/1 haciz ihbarnamesinde de, hukuken olması gerektiği gibi, tek tek ortaklığı oluşturan şirketler borçlu gösterilmiştir.

Bu nedenlerle Özel Dairenin, ortağın şahsi borcu nitelemesi ve buna dair yasal gerekçeler yerinden değil ise de haczin kaldırılması yönündeki bozma kararı yukarıdaki gerekçelerle yerindedir. Açıklanan değişik gerekçelerle direnme hükmünün bozulması kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına katılamıyorum.