muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/5799, Karar No: 2021/974, Tarih: 08.02.2021

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafisi ile katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.02.2021 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Dava dosyasındaki bilgi ve belgelere göre; mağdure 06.03.1997 günü hastanede doğmuştur. Ancak nüfusa 07.05.1997 günü doğmuş gibi beyan edilerek yazdırılmıştır. Mağdure sosyal medya üzerinden tanıştığı ss çocuk ile 2012 yılının Ocak ayında rızası ile cinsel ilişkiye girmiş ve kızlığı bozulmuştur. Mağdure ile ss çocuk arasında 2012 yılında Ağustos ayında ikinci kez gerçekleşen rızalı cinsel ilişki daha sonra da birkaç kez tekrarlanmıştır. SS Çocuk, olayı mağdur ile aynı şekilde anlatıp suçu ikrar etmiştir. Bu oluşa göre, 2012 yılı Ocak ayındaki ilk cinsel ilişkiyi yaşadıkları sırada on beş yaşından küçük mağdureye karşı işlenen suç, organ sokarak nitelikli cinsel istismar, 06.03.2012 günü on beş yaşını doldurduktan sonraki cinsel ilişkiler ise reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarını oluşturmaktadır. Maddi vakıanın sübut ve oluş şekli ile işlenen suçların hukuki vasfında herhangi bir görüş ayrılığı yoktur.

Hukuki Sorun; Cinsel istismar suçu (TCK’nun 103 m) ile cinsel ilişki suçu (TCK’nun 104 m) arasında zincirleme suç ilişkisidir.

Kişinin cinsel dokunulmazlığına karşı işlenen suçların kanundaki tasnif sistematiğine göre; Mağdurun vücuduna temas olup olmaması ölçü olarak alınıp önce cinsel taciz suçu vücuda temas olmadan işlenen davranışları cezalandıran suç tipi olarak düzenlenmiştir. Cinsel taciz suçunun ayrımında doğal bir fiil, “dokunma” ayrımda ölçü olduğu için diğer hiçbir cinsel suç ile zincirleme suç ilişkisi kurulamaz. Buna karşılık mağdurun vücuduna temasla işlenen cinsel suçların tasnifinde dış dünyadaki fiil değil, normatif bir ölçü olan “mağdurun yaşı” kriter olarak alındığı için hukuki sorunlar başlamaktadır. Kişinin vücuduna temas ederek işlenen cinsel davranış, kanunda mağdur çocuksa cinsel istismar suçu kabul edilirken on sekiz yaşından büyük ise cinsel saldırı suçu oluştuğu kabul edilmektedir. Çocuk mağdurun vücuduna temasla işlenen cinsel istismar suçu da kendi içinde ikiye bölünerek rızasıyla cinsel ilişki kuran on beş yaşını dolduran çocuğa karşı işlenen fiil reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluştururken diğer haller cinsel istismar suçu kabul edilmiştir. Ancak on beş yaşını doldurduktan sonra çocuğun rızasıyla cinsel ilişki oluşturmayan daha basit cinsel davranışlara muhatap olması cezalandırılmamaktadır. Bu suç tasnifinde rızalı cinsel davranışlar on beş yaşından küçüklerde mutlak suç iken on beş yaşını ikmal ettikten sonra ise yalnızca rıza ile cinsel ilişki suç kabul edilip diğer cinsel davranışların rızalı olması cezalandırılan tipik alan dışı kalmaktadır.

Gönüllü olarak bir süre cinsel ilişki yaşadığı mağdurun çoğu kez ne zaman on beş yaşını doldurduğunu fail bilmez. Organ sokarak gerçekleştirilen cinsel ilişkilerin bir kısmının on beş yaşını doldurmadan önce bir kısmının ise on beş yaşını doldurduktan sonra işlenmesi halinde cinsel istismar suçunu cinsel ilişki suçundan ayıran kriterin dış dünyadaki fiile bağlı değil normdan kaynaklı olması sorun oluşturmaktadır. Bir başka ifade ile failin on beş yaşından küçük çocuğa karşı başladığı cinsel istismarın nitelikli şekli olan organ sokma fiillerinin on beş yaşından sonra da rızasıyla devam etmesi halinde cinsel istismarın nitelikli şeklinin zincirleme şekli mi yoksa ayrı suçlar mı oluşacağı bu hukuki sorunlardan biridir. Hukuki konusu aynı olan aynı mağdura karşı aynı fail tarafından işlenen ve aynı karar altında devam ettirilen cinsel ilişkilerin normdan kaynaklı olarak farklı suç şeklinde isimlendirilip tasnif edilmeleri halinde suç oluşturan eylemleri aynı karar altında birleştiren zincirleme suç hükümlerinin uygulanması kural olarak isabetli ve doğrudur. Ancak bu istisnaya geçmeden asıl kuralın yani her fiilin ayrı suç kabul edilmesi hukuki bir zaruret olarak ortaya çıkabilir.

Çeşitli ihtimallere göre durumun izah edilmesi gerekir;

İlk ihtimal, on beş yaşından küçük çocuğa karşı tek bir organ sokma suretiyle cinsel istismar işlenip rızasıyla bir kez de on beş yaşını doldurduktan sonra cinsel ilişki işlenmişse ayrı suçlar oluşur ve fail önce cinsel istismar daha sonra reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından ayrı cezalandırılır. Bu suçlar birbirine zincirleme suç oluşturmaz. Failin işlediği fiili, on beş yaşından küçüğe karşı cinsel istismar ve on beş yaşından büyüğe karşı rızalı cinsel ilişki sayan kanun düzenlemeleri açık olup yoruma veya tevile ihtiyaç kalmamaktadır. Kanun emri olan bu uygulama kuraldır. (Örnek 14. Ceza Dairesinin 2016/8128-7655 sayılı 08.11.2016 günlü kararı)

İkinci ihtimalde fail, on beş yaşından küçük mağdur çocuğa karşı cinsel istismarı organ sokarak birden çok kez işlemiş ve on beş yaşını doldurduktan sonra da rızalı olarak organ sokarak cinsel ilişkiyi en az bir kez veya daha fazla işlemişse faile nitelikli ve zincirleme cinsel istismar suçundan ceza verilir. Bu halde rızalı cinsel ilişkiler, cinsel istismarın zincirleme şeklinin bünyesinde eriyip dış dünyadaki fiillerin doğal bütünlüğü esasına göre ayrıca faile reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan ceza verilemez. Failin, on beş yaşından küçük olan çocuğa karşı başladığı organ sokarak nitelikli cinsel istismarı, on beş yaşından büyük olduğu dönemde devam ettirmesi tek suçun işlenmeye devam edilmesidir. Failin on beş yaşından büyük mağdura karşı ayrı kast altında ikinci bir suç işlemesinden bahsedilemeyeceği için bu çözüm yolu makuldür. Ancak zincirleme suçtan verilecek ceza oranı (1/4 ila ¾ aralığı) takdiren artırılır. Fail, işlediği fiilin kanunda hukuki tavsifini bilmek zorunda değildir. Kanun koyucunun doğal bir fiili bölerek hukuken farklı suçlar şeklinde nitelendirmesi failin aleyhine sonuç doğurmaz. Failin, işlediği fiilin hukuka aykırı ve haksız olduğunu yani kötülüğü bilmesi yeterlidir. Bu nedenle de doğal dış dünyada bütünlük oluşturan cinsel ilişkilerin en ağır cezayı gerektiren suç kabul edilip zincirleme şekilde işlendiği için cezada artırıma gidilmesi tutarlı ve hukukidir. Zincirleme suçlarda en ağır nitelikteki suça diğer suçlar içtima ettirilirken erime yoluna gidilmektedir.

Benzer şekilde mağdur çocuğun on sekiz yaşından küçük olduğu dönemde başlayan birden fazla organ sokarak nitelikli cinsel istismar ile on sekiz yaşını doldurduktan sonra da devam eden organ sokarak nitelikli cinsel saldırı suçları arasında da zincirleme suç hükümleri geçerli kabul edilmektedir. Bu suçlarda halen sürdürülen uygulamaya göre daha ağır olan cinsel istismardan verilen ceza zincirleme suç hükmüne göre artırılmakta, cinsel saldırı suçundan ise ayrıca ceza verilmemektedir. (Örnek 14. Ceza Dairesinin 2016/10406-2017/408 sayılı 02.02.2017 günlü kararı)

Üçüncü ihtimalde fail, on beş yaşından küçük çocuğa karşı sarkıntılık veya temel cinsel istismar niteliğinde fiilleri birden çok kez işlemiş ve on beş yaşını doldurduktan sonra ise rızalı cinsel ilişki yaşamışsa, en ağır cezayı gerektiren suçtan ceza belirlenip diğer cinsel fiiller ise zincirleme suç kabul edilerek sonuca gidilmesi gerekir. Ancak bu halde de infaz hükümleri göz önünde bulundurulmalıdır. Mesela Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2016/4180-6082 sayılı 20.06.2016 günlü kararında, evlenmesi yasak kimseyle rızalı cinsel ilişki ile on beş yaşından küçük iken zincirleme şekilde işlenen temel cinsel istismarın ayrı ayrı suçlar olduğu kabul edilmiştir. Ancak bu uygulama hukuken isabetli değildir. Evlenmesi yasaklı olanın rızalı cinsel ilişki suçu, temel cinsel istismara göre daha ağır cezayı gerektirdiği için zincirleme suçtan artırım TCK’nun 104/2 fıkrasında yazılı suç üzerinden uygulanması gerekirken ayrı suçlardan cezalandırma yoluna gidilmiştir.

Dava konusu olayı ilgilendiren dördüncü ihtimalde fail, on beş yaşından küçük çocukla bir kez organ sokarak nitelikli cinsel istismar suçunu işledikten sonra mağdur on beş yaşını doldurmuş ve organ sokarak cinsel ilişkiler devam etmiştir. Bu durumda fail, çocuğun cinsel istismarı suçunu bir kez işlediği için TCK’nun 103/2 fıkrasından bir kez cezalandırılıp sonra da on beş yaşından büyük mağdurla rızasıyla zincirleme şekilde cinsel ilişki kurduğu için TCK’nun 104/1, 43/1 fıkrasından ayrıca cezalandırılması gerekir. Fail, hem on beş yaşından küçük iken hem de büyük iken mağdur çocuğun rızasıyla cinsel ilişki yaşadığı için suçların birbirine karıştırılmadan dış dünyada gerçekleşen fiile göre cezalandırılması kuraldır. Mağdurun on beş yaşını doldurduktan sonra, devam eden, cebir, tehdit veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmadan rızasıyla gerçekleşen organ sokarak cinsel ilişki eylemleri, reşit olmayanla cinsel ilişki suçudur. Bu suç failin cinsel istismar suçu ile birleştirilemez. (Örnek 14. Ceza Dairesinin 2016/3663-7846 sayılı 15.11.2016 günlü kararı)

Bunun gerekçesi;

Bunun gerekçesi;

1-) Fail bir kez cinsel istismar suçu işlemişken reşit olmayanla rızalı cinsel ilişkinin cinsel istismara zincirleme hale getirilmesi, faili işlemediği suçtan cezalandırmak olur. Ceza hukukunun mantığı ve kanunilik ilkesi ihlal edilerek sanık aleyhine uygulama geliştirilemez. Faili, işlediği tek bir istismar fiilinden zincirleme suç işlemiş gibi cezalandırma uygulaması ceza hukukunun dar yorumlanması, kanunilik ilkesiyle sıkı sıkıya bağlılık ilkelerine aykırıdır. Zincirleme suç, failin lehine sonuç elde etmek için kanuna konulmuş bir müessese olup yargı organları içtihat diyerek bu kurumu aleyhe sonuç verecek şekle tevil edemez. Zincirleme suça hiç gerek kalmadan faile kanun doğrudan uygulansa bir cinsel istismar ve bir de cinsel ilişkinin zincirleme şeklinden cezalandırmak mümkün iken cinsel istismarın zincirleme şeklini kabul etmek izah edilemeyecek vahim bir hukuk uygulama hatasıdır. Kanunun açıkça yazdığı ve suç kalıbını gösterdiği bir konuda fail, kanunda olmayan bir suç niteliğinden cezalandırılmış olur.

2-) Ceza kanunlarının içtima bahsinde ifade edilen zincirleme suç, failin lehine konulmuş bir kurum olduğu için aleyhe olacak şekilde yorumlanamaz ve kurum amacı dışında kullanılmaz. Zincirleme suç uygulamasına gidildiği zaman failin birden çok kez aynı suçu aynı karar altında aynı kişiye yönelik işlemesi gerekçesiyle birleştirildiğinden ayrı suçlar olarak yapılan uygulamadan daima daha az ceza verme sonucunu doğurmalıdır. Eğer failin zincirleme suç uygulandığı zaman alacağı ceza her bir suç müstakil olarak cezalandırıldığı zaman alacağı cezadan daha fazla ise zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Böyle hallerde fail aleyhine kanun uygulamasına gidilmemelidir. Somut olayda eğer failin işlediği ayrı suçlar ayrı cezalandırılsa daha lehine, zincirleme suç haline getirilip toplandığında aleyhedir. Fail lehine sonuçlar vermesi için kanuna konulmuş bir kurum aleyhe neticeler hasıl edecek şekilde uygulanamayacaktır.

3-) Bu uygulamanın bir sakıncası da cezaların infazında ortaya çıkar. Cinsel istismar suçunun cezası 5275 SK 108/9. Fıkrasına göre şartlı tahliye için cezaevinde geçirilmesi gereken süre ¾ oranında iken, cinsel ilişki suçunda bu oran 107/2-d bendine göre 2/3’dir. Cinsel istismara zincirleme suç kabul edilirse hükümlü iyi hal indiriminden daha fazla cezaevinde kalarak yararlanabilir. Fakat ayrı suç sayılması halinde cezaevinde kalacağı süre daha az olacaktır. Yine cinsel istismar suçundan sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulaması özellikle tedavi tedbiri varken reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda böyle bir uygulama yoktur. Cinsel istismar suçu hükümlüleri özel suç faili olarak mükerir sayılırken reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda böyle bir uygulama yoktur. Cezanın infazında hükümlünün aleyhine olacak şekilde maddi hukuk uygulaması yapılamaz. Uygulama cezaların infazı bakımından kanunda asla öngörülmeyen ve istenmeyen vahim sonuçlara sebebiyet vermektedir.

4-) TCK’nun 61/10 fıkraya göre “kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir”. Kanunda açıkça yazmadıkça yargıya cezayı artırma, eksiltme ve değiştirme yetkisi hiçbir şekilde verilmemiştir. TCK’nun 103/2 fıkrasını bir kez ihlal edip daha sonraki cinsel ilişkileri TCK’nun 104/1 fıkradaki suçu oluşturan kimsenin aleyhine olarak 103/2 ve 43/1 fıkraların uygulanmasıyla aleyhe cezanın artırılması ve değiştirilmesi TCK’nu hükmünün ihlalidir. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin hakkaniyet gereği TCK’nun 103/2 ve 43/1 fıkradan verilecek cezanın yine 104/1, 43 maddelerden verilecek cezadan daha ağır olamayacağını ifade etmesi kanun uygulamasında görünmeyen tipik kural norm ihdasıdır. Yargı organları, sıkıştığında kanun koyucunun yerine geçerek ve hakkaniyete sığınarak kanun hükmü gibi paralel kural/norm ihdas edemez. “İçtihat” denilerek yargı organının ihdas ettiği yeni norm hukuk kuralı olarak uygulanamaz.

Sonuç olarak; On beş yaşından küçük iken gönüllü bir kez cinsel ilişki kuran sonra on beş yaşını dolduran mağdure ile birçok kez rıza ile cinsel ilişkiye giren sanığın daha lehine netice doğurduğu için TCK’nun 103/2 ve 104/1, 43/1 fıkralarına göre cezalandırılması gerekirken;

TCK’nun 103/2, 43/1 fıkralarına göre cezalandırılması, 43/1 fıkradan verilecek cezanın da TCK’nun 104/1, 43/1 fıkralarından verilecek cezadan hakkaniyet gereği daha ağır olmaması gerekeceğine dair verilen bozma kararındaki sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak etmiyorum.
Yargıtay — Esas No: 2017/6104, Karar No: 2018/3488, Tarih: 28.02.2018

**3. Ceza Dairesi         2017/6104 E.  ,  2018/3488 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

1) Sanıklar hakkında mağdur ...'e karşı kasten yaralama suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik mağdur vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Mağdur vekilinin yüzüne karşı verilen kararı, 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık yasal süreden sonra 10.12.2014 tarihinde temyiz etmesi nedeniyle, temyiz isteminin 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK'un 317. maddesi gereğince isteme aykırı olarak REDDİNE,

2) Sanıklar hakkında mağdurlar ..., ... ve ...'e karşı kasten yaralama suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

O yer Cumhuriyet savcısının 19.11.2014 tarihli süre tutum dilekçesi ile yasal süresi içerisinde hükümleri temyiz ettiği anlaşılmakla, tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Soruşturma aşamasında beyanları alınan ve olaya ilişkin doğrudan görgüye dayalı bilgi sahibi olduğu anlaşılan tek tarafsız tanık ...'ün, 5271 sayılı CMK'nin 210/1. maddesi gereğince mutlaka dinlenilmesi gerektiği, daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın okunmasının dinleme yerine geçmeyeceği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenle 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 28.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/9773, Karar No: 2015/21048, Tarih: 07.09.2015

**8. Ceza Dairesi         2015/9773 E.  ,  2015/21048 K.**

**"İçtihat Metni"**

İhbarname No : KYB - 2015/74469

6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan hükümlü Ö.. D..’in, 6136 sayılı Yasanın 13/3, 62/1, 50/1-a, 52/2, 52/2. maddeleri uyarınca 6.000 TL ve 500 TL adli para cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmasına ilişkin (ORHANGAZİ) Asliye Ceza Mahkemesinin 18.12.2014 tarih ve 2014/688 esas, 2014/402 sayılı kararı temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiştir.

Dosyanın yapılan incelemesinde:

Sanık hakkında 6136 sayılı Yasanın 13/3, TCK.nun 62/1. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 20 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına hükmedildikten sonra hükmedilen 20 gün adli para cezasının günlüğü 20 TL’den adli para cezasına çevrilerek sanığın 400 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, TCK.nun 62/1. maddesi uygulanmadan önceki hali ile 25 gün üzerinden günlüğü 20 TL’den adli para cezasına çevrilerek sanığın 500 TL adli para cezası ile ce- zalandırılmasına hükmedilmek sureti ile fazla ceza tayin edilmesi,

Yasaya aykırı olduğundan, Orhangazi Asliye Ceza Mahkemesinin 18.12.2014 tarih ve 2014/688 esas, 2014/402 sayılı kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca bozulması, aynı maddenin 4. fıkrasının (d) bendi gereğince de bir karar verilmesi talep olunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.05.2015 gün ve KYB/2015-74469 sayılı ihbarnamesi ile dairemize tevdii kılınmakla incelendi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Hükümlünün 6136 sayılı Yasanın 13/3 ve TCK.nun 62 maddeleri uyarınca hapis cezası yanında 20 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına karar

verilmiş olmasına karşın, TCK.nun uygulanmasına ilişkin bölümde, 25 gün adli para cezası üzerinden uygulama yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

Yasaya aykırı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbarname içeriği bu itibarla yerinde görüldüğünden Orhangazi Asliye Ceza Mahkemesinin 18.12.2014 gün, 2014/688 esas, 2014/402 sayılı kararının CMK.nun 309. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), hükmün 6. fıkrasında yer alan 25 günün 20 güne, 500 TL'nin 400 TL'ye indirilmesine, infazın bu miktar üzerinden yapılmasına, diğer hususların aynen infazına dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 07.09.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2018/27, Karar No: 2018/1942, Tarih: 15.05.2018

**15. Hukuk Dairesi         2018/27 E.  ,  2018/1942 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesi nedeniyle bakiye iş bedeli, cezai şart ve uğranılan zararın tahsili istemlerine yönelik olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen hükmün Dairemizce bozulması üzerine bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, taraf vekillerince temyiz olunmuştur.

1- Dosyadaki yazılar mahkemece uyulan bozma ilâmı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı yüklenici hakedişinden kesilen cezai şartın istirdadını istemiş ise de; taraflar arasında imzalanan 24.02.2006 tarihli sözleşmenin 9.2. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi (...) sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ndeki bu düzenleme 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece re'sen gözetilmelidir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. ve 41. maddelerinde yüklenicinin geçici hakedişlere ve kesin hakedişe itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Dava konusu somut olayda; davacı hakedişe usulüne uygun şekilde itirazda bulunduğunu kanıtlayamamıştır. İdareye verilen 08.08.2006 tarihli dilekçede cezaya ilişkin bir

itiraz olmadığı gibi 06.11.2006 tarihli dilekçesinin de çok sonra verilmiş olduğundan yüklenici hakedişi kabul etmiş sayılacağı için cezayı isteyemez mahkemece bu hususun gözden kaçırılarak kesilen cezai şartın iadesi doğru değildir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddeleri gereğince cezai şart kesinleştiğinden bu kesintinin iadesi ile ilgili istemin reddi gerekir.

itiraz olmadığı gibi 06.11.2006 tarihli dilekçesinin de çok sonra verilmiş olduğundan yüklenici hakedişi kabul etmiş sayılacağı için cezayı isteyemez mahkemece bu hususun gözden kaçırılarak kesilen cezai şartın iadesi doğru değildir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddeleri gereğince cezai şart kesinleştiğinden bu kesintinin iadesi ile ilgili istemin reddi gerekir.

Ayrıca mahkemece bozmaya uyulmuşsa da, bozma gereklerinin yerine getirildiğinden söz edilemez. Oysa bozma ilâmına uyulmakla lehine olan taraf yararına kazanılmış hak oluşur. Hükmüne uyulan bozma ilâmında açıkça "... fazla imalât var ise sözleşmenin 28. maddesinin atıfta bulunduğu Yapı İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. ve 48. maddelerine göre %20 oranındaki artışın sözleşme hükümlerince yapılması gerektiği gözetilerek, bu hükümler uyarınca tutarı ile gereken yapım süresini hesaplatmak, bu süreyi teslim tarihine ilâve etmek, kesilecekse gecikme cezasını da bu süreye göre, %20 fazlasını da piyasa fiyatlarına göre hesaplatmak, taraf itirazları da cevaplandırılmak suretiyle denetime elverişli rapor almak, böylece saptanan yüklenici alacağına malzeme nedeniyle uğradığı zarar tutarı da ilave edilerek sonucuna uygun hüküm kurmaktan ibarettir...." belirtilmiş ise de; hükme esas alınan 01.10.2016 tarihli bilirkişi raporunun 12. sayfasının 3. fıkrasında ilave iş bedelinin sözleşmenin %19'una denk geldiğinin açıklanmış, ilave iş olarak belirtilen kazı işleri, arkad imalât bedeli, muhtarlık binasına elektrik çekilmesi imalâtı bedeli havuz makine dairesi yapım bedeli, fıskiyeli havuz ve peyzaj işleri bedeli, bitkisel toprağı temini ve peyzaj işlerinin bedeli piyasa rayiçlerine göre hesaplanmıştır. Kaldı ki hesaplanan ilave iş kalemleri de bitkisel toprağın temini ve park bakımı kalemi dışında bozma öncesinde alınan 14.10.2009 tarihli rapor ile aynıdır. İzah edilen gerekçelerle mahkemece bozma ilâmı doğrultusunda fazla işleri Yapı İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. ve 48. maddelerine göre %20 oranındaki artışın sözleşme hükümlerince hesaplattırılması gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarıyla hüküm kurulması doğru olmamıştır.