muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/172, Karar No: 2017/2866, Tarih: 06.04.2017

Uyuşmazlığın konusunu teşkil eden olası kast ve bilinçli taksir kavramları hakkında doktrinde benimsenen görüşleri aşağıdaki şekilde özetlemek mümkündür.

Prof.Dr. Ayhan ÖNDER;

Netice istenmemiş olsa bile gerçekleşmesi tehlikesini göze alan fail olası kastla, neticenin gerçekleşmeyeceği ümidi ile hareket eden fail bilinçli taksirle hareket etmiş sayılır.

Dr. Mehmet SAYDAM-Araş. Gör. Nuri ÖZTÜRK;

Olası kast-bilinçli taksir ayrımı Alman hukukunda “Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit” olarak ifade edilmektedir. Bu ayrıma ilişkin olmak üzere doktrinde bir görüşe göre “Kognitive Theorien (Bilişsel Teori)” ve “Volitive Theorien (İradeye dayalı teori)” şeklinde iki teori bulunmaktadır.96 Ceza hukuku öğretisinde bilinçli taksir ve olası kast ayırımı tartışmalı bir konudur. Her iki halde de neticenin öngörülmüş olması arandığından ikisi arasında çok ince bir çizgi vardır ve bu çizginin iyi belirlenmesi gerekir. Aksi takdirde yanlışlıklar yapılabilecektir. Olası kast ve bilinçli taksir arasında bir benzerlik vardır ve net bir ayırım yapılamadığı belirtilmiştir. Nitekim TCK’da yapılan tanımlara bakıldığında da iki kurumun birbirine karıştırılmaya müsait olduğu görülmektedir. Olası kast, kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşeceğini öngörmesine rağmen fiilin işlenmesi halidir (TCK m. 21/2). Kişi işlediği fiilin bazı neticelerin meydana geleceğine muhtemelen sebebiyet vereceğini öngörmektedir. Başka bir anlatımla, olası kast halinde, gerçekleşmesi ihtimal dâhilinde olan neticelere ilişkin kabullenir veya hareketi sonucu ortaya çıkacak süreci önemsememektedir. Kanuni tarife uygun neticenin gerçekleşmesi olayın akışına bırakılmış durumdadır. Kişi, neticenin gerçekleşmesinin ihtimal dâhilinde olduğunu bilmesine rağmen, bunun gerçekleşmemesi için özel bir çaba harcamamaktadır. Ayrıca, kanuni tarife uygun neticenin meydana geleceği ihtimal dâhilinde olmasına rağmen, fail fiili işlemekten çekinmemektedir. Fail olası kastta, kendi istediği neticenin dışındaki neticelerin meydana gelebileceğini öngörür, bu neticelerin gerçekleşip gerçekleşmemesi karşısında ilgisiz kalır. Önemli olan husus neye mal olursa olsun gerçekleşmesi istenen neticedir ve bu neticeye bağlı olarak gerçekleşmesi muhtemel olan neticeler de kabullenilmektedir. Yani göze alınmıştır.

Bilinçli taksir, kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halidir. Maddenin gerekçesinde bilinçli taksiri basit taksirden ayıran özellik, fiilin neticesinin failce fiilen öngörülmüş ve fakat istenmemiş olması olarak belirtilmiştir (103.) Bu ifadenin gerekçede yer alması olası kast ile bilinçli taksirin birbirine karıştırıldığı gerekçesiyle eleştirilmiştir. Olası kast kastın bir çeşidi iken, bilinçli taksir özellikle isteme unsuru bakımından olası kasttan ayırt edilmek istenmiştir. Olası kasttan farklı olarak, bilinçli taksirde, fail öngördüğü neticenin gerçekleşmesini istememektedir ve gerçekleşmemesi için bütün gayretini göstermektedir; ancak korkulan sonuç meydana gelmektedir(104.) Bilinçli taksirde fail neticeyi öngörür; ancak neticenin gerçekleşmesini asla istememektedir. Olası kastla bilinçli taksiri birbirinden ayıran nokta neticenin kabullenilip kabullenilmemesidir. Öngörülen netice kabulleniliyorsa olası kast, kabullenilmiyorsa bilinçli taksir söz konusudur. Sonuç olarak, bilinçli taksirde fail kendi kendine, “yok canım bir şey olmaz” derken; olası kastta kendi kendine, “olmaz, olmayabilir, ama olursa da olsun” demektedir(105.) Örneğin, hasmını öldürmek isteyen köy muhtarı, köy kahvesinde oturan hasmını gördüğünde hasmının yanında oturanlara aldırmadan “ne olursa olsun” diyerek ateş etse ve hasmını öldürmekle birlikte başka bir kişiyi öldürürse, hasmı bakımından kasten sorumlu olacakken, öldürdüğü diğer kişi bakımından olası kasttan dolayı sorumlu tutulacaktır. Aralarında benzerlik olsa da, olası kast veya bilinçli taksirle hareket eden kişilerin psikolojik durumları arasında farklılıklar vardır ve bu nedenle farklı yaptırımlara tabidirler.

Yrd.Doç.Dr.R. Murat ÖNOK

Olası kastla bilinçli taksir arasında ortak nokta şu: ikisinde de fail hareketi yaparken, somut olayda bu hareketine bağlı olarak suç teşkil eden belirli bir neticenin meydana gelebileceğini öngörüyor.

Ama bilinçli taksirde bunun oluşmayacağına güveniyor. Yani bilinçli taksirde fail her şeyin yolunda gideceğine inanıyor. Olası kastta ise, fail, hareketi yaptığı takdirde, belirli bir neticenin oluşabileceğini öngörmektedir. Bu neticenin gerçekleşme ihtimalini kabullenerek, “olursa olsun” diye düşünerek, suç teşkil eden netice gerçekleşse de ben bu hareketi yapacağım der.

Olası kastta, fail, neticeyi açık seçik istemiş olmasa da, istememiş de değildir. Yani, fail, hareketinden doğabilecek neticenin gerçekleşmesini göze almış ve buna peşinen razı olmuştur. Ne olursa olsun diyerek yine de hareketine devam etmiştir. "Netice gerçekleşse de gerçekleşmezse de, ben bu hareketi yapacağım" demiştir (olası kast)

TCK. m. 21/2’de olası kasttan söz edilebilmesi için neticenin fail tarafından göze alınmış olması gereğinden söz edilmemiştir. Fakat, olası kastı bilinçli taksirden ayırt edebilmek için, her somut olay bakımından failin neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir.

TCK. m. 21/2’de olası kasttan söz edilebilmesi için neticenin fail tarafından göze alınmış olması gereğinden söz edilmemiştir. Fakat, olası kastı bilinçli taksirden ayırt edebilmek için, her somut olay bakımından failin neticeyi göze almış, kabullenmiş sayılıp sayılamayacağı yönünde bir değerlendirme yapılması zorunlu görünmektedir.

Eğer “öyle veya böyle, fail bu neticenin doğacağını bilseydi yine de hareketi gerçekleştirirdi” diyebiliyorsak, olası kast; “neticenin gerçekleşeceğini bilmiş olsaydı, bu hareketi gerçekleştirmezdi” diyebiliyorsak bilinçli taksirden söz edilir.

Somut bir olay açısından failin kusurluluğunun olası kast veya bilinçli taksir olduğunu doğru bir biçimde belirlemek oldukça önemlidir. Özellikle de failin alacağı cezanın miktarı ve buna bağlanan sonuçlar açısından, bu iki kavramın doğru bir biçimde ayırt edilmesinde büyük yarar vardır. Yukarıda da ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere, hâkim bu belirlemeyi yaparken olayın meydana gelişine ilişkin tüm koşulları dikkate almalı ve bir anlamda faili psikolojik olarak çözümlemeye çalışmalıdır. Son tahlilde ise net bir belirleme yapılamaması halinde failin sorumluluğunu bilinçli taksir olarak düşünmenin daha yerinde olabileceği kanısındayız. Yargıtay da olası kasta ilişkin açık bir düzenlemenin olmadığı 765 sayılı Kanun döneminde verdiği kararlarında olası kast konusunda oldukça katı davranmış ve kastın bu türünün varlığını kolay kolay kabul etmemiştir.

Bu konuda bir örnek olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.04.1990 gün ve E. 1990/71–60, K. 1990/108 sayılı kararı ile buna muhalefeti, özet olarak belirtmekte yarar görüyoruz. “Samimi kabul edilen ve aksi kanıtlanamayan savunmasında sanık, ısınmak amacıyla fırın içerisinde oturmakta bulunan maktule şaka yapmak maksadıyla fırın kapısını kapatmış ve aynı anda çalıştırma ve durdurma düğmesine basmış, maktulden kan çıktığını görünce, girdiği psikolojik ortam neticesinde, olay yerinden uzaklaşırken fırın kapısını açmayı düşünmemiş, bu durumu ilk karşılaştığı kişilere de anlatmıştır. Nitekim ölümün havasızlıktan oluşması da bunu doğrulamaktadır. Faili irade etmediği neticeden, istisnalar dışında sorumlu tutmak mümkün değildir. Olayda cürmi kastın bulunmadığı, ağır ve yoğunlaşmış bir taksirli halin varlığı söz konusudur.”

Çoğunluk görüşüne karşı olan muhalif üye ise, karara karşı verdiği muhalefet şerhinde, bizim de katıldığımız gerekçelerle, "Çalıştırılınca alt tablası dönen, kapağı dışarıdan kapanan ve kapağı kapanınca hiçbir surette hava almayan, kapak camı çok muhkem olup kırılmayan, bu şekilde özellik arz eden fırının içine sandalye koyup ısınan arkadaşını orada gören sanık, başlangıçta şaka kastıyla fırını çalıştırmış, kapağı kapatmış, alt tabla çalışınca içerideki işçi yere düşüp elinden yaralanmış ve fırın camına kan sıçramış, sanık kanı göründe fırını durdurmuş, ancak kapağı açmadan, panik halinde fırından çıkmıştır. İlk ve samimi ifadelerine göre 2 saat, sonraki beyanına göre 20 dakika kahvede oyun oynamış sonra fırına dönüp arkadaşının fırında öldüğünü haber vermiştir. Sanık, maktulle aynı fırında çalışıyor olması sebebi ile fırının özelliklerini çok iyi bilmektedir. Fırının özelliklerini bilmeyen bir kişi olması halinde belki taksirinden söz edilebilecekken, burada sonuca göre olası kastın varlığı kabul edilmelidir bunun yanı sıra fırın çalıştırıldıktan sonra sanığın maktulün yere düştüğünü ve kendisinden kan geldiğini görüp derhal öldüğünü zannetmesi ve çıkıp kahvede belli bir süre oyun oynaması hayatın olağan akışına uygun değildir. Olayda bilinçli taksir yoktur. Çünkü orada öngörme ama istememe, gerçekleşmeyeceğini umma vardır. Oysa burada gerçekleşmeyeceğini umma değil, tam tersine ne olursa olsun, ölürse ölsün deme vardır.”, şeklindeki görüşü ile olası kast ve bilinçli taksir arasındaki ayrıma ilişkin, failin psikolojisini belirleme noktasında, öğretidekilere benzer bir takım kriterler ortaya atmıştır.

Bu önemli tartışma bakımından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun olası kastın düzenlendiği 21/2. ile bilinçli taksirin düzenlendiği 22/3. maddelerinin birlikte değerlendirilmesi, Türk ceza hukuku doktrini ve uygulaması açısından bu sorunun çözümlenmesinde oldukça büyük önem arz etmektedir. Kanun 21/2. maddesinde olası kastı, “kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” şeklinde tanımlamıştır. Bilinçli taksir ilişkin olarak 22/3. maddede yapılan tanım karşısında, bu tanım hem bir fikri karışıklığa hem de temel bir hataya neden olmaktadır. Kanun koyucu, aynı anlamda olan “karşın” ve “rağmen” kelimelerinden ilkini bilinçli taksire, ikincisini olası kasta ilişkin hükümlerde kullanarak, muhtemelen aradaki farkı vurgulamak istemiştir. Ancak, söz konusu tanımlar ışığında aradaki fark anlaşılmamaktadır. Diğer yandan bilinçli taksir tanımına. “neticenin istenmemesi” ibaresinin eklenmiş olması, her iki tanımın bir ve aynı olmasında bir farklılık yaratmamaktadır. Çünkü olası kast tanımında, öngörülebilirliğe, “neticenin istenmiş olması”nı ilave edersek, o zaman söz konusu fiilin doğrudan kastla işlendiği tartışmasız olacaktır.

Prof. Dr. Ersan Şen;

Prof. Dr. Ersan Şen;

Ceza Hukukunun kusur sorumluluğunda benimsediği esas, kast derecesinde sübjektif sorumluluktur. Ceza Hukuku; “şahsi kusur sorumluluğu” ilkesini benimsemiş olup, objektif, yani kusursuz sorumluluğu reddeder.

Türk Ceza Kanunu’nda 20. maddede “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesi, 21. maddede kast ve 22. maddede de taksir derecesinde sübjektif sorumluluk düzenlenmiştir. Kanunda taksirle ilgili özel düzenleme yoksa, kimse taksirinden, yani tedbirsizlik, dikkatsizlik, emir ve talimatlara riayetsizlik, özensizlik, meslek ve sanatta acemilik iddiası ile cezai açıdan sorumlu tutulamaz. Failin kastı tespit edilemediğinde ve kanun koyucu da taksirden sorumluluk öngörmediğinde, doğabilecek yegane sorumluluk hukuki, yani tazminat sorumluluğudur.

TCK m.21/2’de muhtemel, yani olası kastın düzenlendiğini görmekteyiz. Yasal tanımda olası kast, kişinin suçun yasal tanımında yer alan unsurlarının gerçekleşebileceğini öngördüğü halde fiili işlemesidir.

TCK m.22/2 bilinçli taksiri, kişinin öngördüğü sonucu istemediği halde neticenin meydana gelmesi olarak tanımlamıştır.

Bu tanımlara göre muhtemel kast; kişinin bilerek ve isteyerek yaptığı hareketten doğabilecek neticeyi öngörmesi, bu netice için “olursa olsun” demesi ve neticenin gerçekleşip gerçekleşmemesini önemsememesi olarak açıklanabilir.

Bilinçli taksir ise; kişinin bilerek ve isteyerek yaptığı hareketten doğabilecek neticeyi öngörmesi, fakat neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünmesi, neticenin gerçekleşmemesi için çaba göstermesi veya kendisine güvenmesi, bir anlamda neticenin gerçekleşmeyeceğine olan inançla neticeyi göze almasıdır.

Şimdi birbirine karışmaya elverişli tanımları örnekle açıklayıp ayırmaya çalışalım.

Fail; meskun mahalde evlerin bulunduğu veya insanların geçtiği veya araçların gidip geldiği karayolu güzergahına doğru hedef gözetmeksizin ateş ettiğinde, hatta silahını eve, insana veya bir araca gelmeyecek açı ile ateşlediğinde veya katıldığı bir düğünde belinde taşıdığı tabancayı çekip havaya doğru ateş ettiğinde muhtemel kast gündeme gelecektir.

Gayrimuayyen kastta muhtemel durum neticeye ve olası kastta muhtemellik kişinin sübjektif kusuruna yöneliktir. Esasen bu yönü ile olası kastta “kast” demek de hatalıdır. Çünkü fail tarafından açıkça istenen bir netice yoktur. Muhtemel kastın, bilinçli taksirin yoğunlaşmış hali ve bilinçli taksir için öngörülen cezanın alt ve üst sınırları için de açıklanması isabetli olacaktır. Ancak muhtemel kastı bilinçli taksirden ayıran bir nokta, muhtemel kastta gerçekleşen her sonuçta ayrı ceza sorumluluğu öngörüldüğü halde, bilinçli taksirde gerçekleşen tüm sonuçlardan dolayı toplu ceza sorumluluğu tanımlanmıştır. Bizce bu da hatalıdır, esasen bilinçli taksir de de yasal düzenleme yolu ile gerçekleşen netice kadar ceza sorumluluğu tayin edilmesi mümkündür. Bu durum bir “kanunilik” prensibi meselesidir, ötesi değildir.

Bilinçli taksirde fail; aracını meskun mahalde ve hız limitlerinin çok üstünde kullanır veya aracı ile yasak yerden dönüş yapmaya kalkar veya şoförlüğüne güvenerek kaza yapma ihtimalinin yüksek olduğu bir yerde tehlikeli şekilde araç kullanır veya kırmızı ışıkta geçer ve bu sırada yayaya veya araca çarpıp ölümlü veya yaralamalı trafik kazasına sebebiyet verirse, evde insan bulunduğu sırada silahı ile oynar veya silahını temizlemeye kalktığında silah ateş alıp birisi vurulursa, tüm bu durumlarda fail esasında neticeyi öngörür, aslında istemez, fakat umursamaz değilse de bir anlamda neticenin gerçekleşmeyeceğine güvenir. Bu güven, esasında umursamazlık derecesinde bir göze alma veya kabullenme değildir. Burada bir göze alma varsa, bu neticenin gerçekleşmeyeceğine dair failin duyduğu güven ve inançtan kaynaklanır.

Fail; kırmızı ışık ihlali sırasında önü kalabalık, yani çok sayıda yaya olduğu halde aracı kalabalığa doğru sürerse veya silahla kendi kendine oynamanın ötesinde odada bulunan bir başkasına zarar verecek şekilde hareketler yapar ve silahını ateşlerse, biz bunu TCK m.21/2’nin 2. cümlesinin kapsamına yani muhtemel kasta sokabiliriz. Çünkü failin burada, bilinçli taksirde belirttiğimiz aşamayı geçtiği ileri sürülebilir.

Kanun koyucu muhtemel kastla ilgili gerekçede; yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen kavşakta durmadan geçmek ister,  ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşakta geçen yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına sebep olursa, trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden birilerinin geçtiğini görmüş, fakat kavşakta durmayıp yoluna devam ettiğinden, otobüs sürücüsünün meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörüp kabullendiğinden bahisle muhtemel kasttan sorumlu tutulmasının gerektiği ifade edilmiştir.

Kanun koyucu bilinçli taksir gerekçesinde ise, herhangi bir örneğe yer vermeksizin, fiilin neticesinin fail tarafından fiilen öngörülmüş, fakat istenmemiş olması açıklamasına yer vermiştir.

Kanaatimizce otobüs sürücüsü; trafik lambasının kendisine kırmızı yandığı halde, önünden geçen yayalara aldırış etmeden durmayıp otobüsü sürmeye devam etmişse, bunun adı kasten insan öldürmedir, burada muhtemelden, yani olasılıktan bahsedilemez. Ancak otobüs sürücüsü; trafik lambasının kendisine kırmızı yandığı halde, önünden yayanın geçmediğini görüp otobüsü sürmeye devam etmiş de, o sırada aniden bir yaya çıkıp koşarak yoldan karşıya geçmeye çalışırken çarpmışsa, bunun adı bilinçli taksirdir. Esasında bilinçli taksir, taksirin yoğunlaşmış ve nerede ise kasta yaklaşan halidir, fakat burada neticeye yönelik isteme yoktur. Neticeye yönelik isteme iradesi var da bu irade muğlak, yani net olmasa da belirlenebilmekte ise, burada kast derecesinde sübjektif sorumluluğun varlığı kabul edilmelidir.

Fail alkol almış, yaya ve araç trafiğinin yoğun olduğu caddede aracını hızlı veya dikkatsiz, trafik kurallarına uymadan kullanıyor, becerisine de güvenmiyor, hatta “olursa olsun” diyor (bunu söyleyip söylemediğini anlamak çok zordur, ancak karar makamı olayın özelliklerine ve failin o sırada durumuna bakarak veya beyanına göre bir tespitte bulunmaya çalışabilir), bu örneğe konu eylemde olası kast mı, yoksa bilinçli taksir mi vardır? Yazımızda yer alan anlatımlara göre, failde olası kastın varlığı kabul edilmelidir. Görüleceği üzere; bu iş, yani olası kast ile bilinçli taksirin farkını belirlemek hiç de kolay değildir ve şüphe de sanığın lehinedir.

Muhtemel kast ne zaman olur ve ne zaman eylem bilinçli taksir sayılır? Bunun ölçütünü, manevi unsurun “isteme” alt unsuruna göre yapmak kolay değildir. Esasında muhtemel kastta netleşmiş, yani belirginleşmiş neticeye yönelik failde bir istemenin tespit edildiği de söylenemez. Failde istemeye yönelik bir irade tespit edilmişse, zaten bu husus kasttan doğan sübjektif sorumluluk olarak değerlendirilir. Yasal tanımda fail, muhtemel kastta suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşebileceğini öngörür, ancak istemez, yine de fiili işlemeye devam eder, yani bir anlamda suçun netice kısmı için “olursa olsun” der. Bilinçli taksirde ise;  fail bunu demez, ancak kabulü mümkün olmayan kusurlu icra hareketi veya hareketleri yolu ile öngördüğü neticenin gerçekleşmesini engelleyemez. Bir anlamda fail neticeyi göze alır veya neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünür. Hakikaten bu teorik farkı pratikte gerçekleştirmek veya bulmak çok ama çok zordur.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 19/04/2011 gün, 2011/1-840/2012/214 K sayılı içtihadında doğrudan kast, olası kast ile bilinçli taksir tanımlandıktan sonra; birbirine çok yakın olan kavramları ayıracak kriterler belirtilmiştir.

765 sayılı TCY’nda tanımlanmamış bulunmasına karşın, 5237 sayılı TCY'nın 21. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde kast; “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış, aynı Yasa maddesinin 2. fıkrasında ise; “kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” denilmek suretiyle “olası kast” tanımına yer verilmiştir.

Doğrudan kast, failin hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesini gerektirir. Ancak, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanısıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilmelidir.

Öğreti ve uygulamada “dolaylı kast,” “belirli olmayan kast,” “gayrimuayyen kast,” “olursa olsun kastı” olarak da adlandırılan olası kast, 5237 sayılı TCY'nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Öğreti ve uygulamada “dolaylı kast,” “belirli olmayan kast,” “gayrimuayyen kast,” “olursa olsun kastı” olarak da adlandırılan olası kast, 5237 sayılı TCY'nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı ölçütteki en belirgin unsurlar, doğrudan kasttaki bilme ve isteme unsurlarıdır. Fail hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini biliyorsa ve bunu da istiyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısında da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir olası kastı, doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt ise; suçun yasal tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, bu ihtimalin gerçekleşmesini kabullenerek, olursa olsun düşüncesi ile ve ona katlanmayı da göze alarak hareket etmekte ve muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için de önlem almamaktadır.

Taksirdeki düzenlemeye bakıldığında; kural olarak suç, ancak kastla işlenebilir, fakat, yasada açıkça gösterilen hallerde suçlar taksirle de işlenebilir. Taksir, 5237 sayılı TCY’nın 22/2. maddesinde; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Öte yandan, olası kastın, başka bir ayırıcı unsura yer verilmemesi nedeniyle, anılan Yasanın 22. maddesinin 3. fıkrasında; “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” şeklinde tanımlanan bilinçli taksirle karıştırılabileceği hususu öğretide dile getirilmiş ise de, yasa koyucu, madde metninde yer vermediği “kabullenme” ölçütüne, madde gerekçesinde; “olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir” şeklinde açıklama yapmak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak ölçütü ortaya koymuştur.

Olası kast ve bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçütleri, yargısal kararlar ve bilimsel görüşlerden de yararlanmak suretiyle şu şekilde belirlemek olanaklıdır.

Gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir.

Olası kast ve bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçütleri, yargısal kararlar ve bilimsel görüşlerden de yararlanmak suretiyle şu şekilde belirlemek olanaklıdır.

Gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir.

Bilinçli taksirde, öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ümit edilmekte, olası kastta ise bu netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir. Olası kastta fail öngördüğü sonucun meydana gelmesini kabullenip, sonucun meydana gelmemesi için herhangi bir önlem almazken, bilinçli taksirde fail neticeyi öngörmesine rağmen, şansa veya başka etkenlere, hatta kendi bilgi veya becerisine güvenerek öngörülen sonucun gerçekleşmeyeceği inancıyla hareket etmektedir.

Teoride benimsenen görüşlerden sonra Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki içtihatlarının irdelenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin 07/10/2011 gün, 2011/1417 E-2011/2485 K sayılı içtihadında;

Suç tarihinde sanığın, kardeşinin yapılmakta olan düğününde alkol aldıktan sonra düğün kalabalığının arasına karışıp üzerinde bulunan ruhsatsız tabanca ile rastgele beş el ateş ederek mağdurlardan ...'nin sol yanak kısmından girip, sol kulak kepçesi iç arka kısmından çıkan mermi ile hayati tehlike geçirmeksizin 15 gün mutad iştigaline sebep olacak şekilde, mağdur ...'nin ise sağ ön kol volar yüzden giren , dorsal yüzden çıkan ve batın nahiyesine isabet eden, batın boşluğunda karaciğer yaralanmasına neden olup, mağdurun yaşamını tehlikeye sokacak şekilde yaralandıkları, alınan adli raporlara göre mağdurlara isabet eden mermi adedi, isabet alan vücut nahiyeleri, atış sayısı ve yara durumları itibariyle, düğün yerinde kalabalık arasında ateş ederek iki kişinin yaralanmasına sebebiyet vermesi şeklinde gelişen olayda sanığın eyleminde bilinçli taksirin unsurlarının oluştuğu gözetilmediğinden bahisle yerel mahkemece verilen hükmün BOZULMASINA, karar verilmiştir.

Yargıtay Yüksek Ceza Gene Kurulun 10/05/2016 günlü içtihatında;