muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/534, Karar No: 2021/284, Tarih: 17.06.2021

**Ceza Genel Kurulu         2018/534 E.  ,  2021/284 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 20. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'in, 5237 sayılı TCK'nın 188/3, 62, 52/2, 53, 54 ve 63. maddeleri gereğince 4 yıl 2 ay hapis ve 1.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Bakırköy 13. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.06.2012 tarihli ve 308-318 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesince 20.06.2018 tarih ve 10125-2863 sayı ile;

" ...

1- Oluş ve dosya kapsamına göre, hamam ve caminin bahçesinde uyuşturucu madde satışı yapıldığı bilgisini alan ve bahse konu yerde beklemeye başlayan görevlilerin, verilen bilgiye uyan araç içerisindeki sanığı yakalayarak Asayiş Büro Amirliğine intikalinden sonra yapılan detaylı üst aramasında bel kemeri arasına gizlenmiş bir adet, beyaz renkli kâğıda sarılı ve iç çamaşırının içinden altı paket hâlinde suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçtiği anlaşılmakla; yapılan aramaya ilişkin CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emri' bulunup bulunmadığı araştırılıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de;

Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.07.2018 tarih ve 323566 sayı ile;

"...Sanık ...'un yakalanma yerinde yapılan kaba üst aramasında üzerinde herhangi bir suç konusu uyuşturucunun ele geçirlememiş olması, olay yeri gözlemlerine göre karakola getirilip nezarete alınacağı sırada 'bel kemeri arasına sıkıştırılmış 1 adet beyaz renkli kâğıda sarılı 5 gram esrar ve siyah beyaz iç çamaşının içine konmuş 6 adet satışa hazır esrar (yaklaşık 15 gram) ele geçirilmesini hukuka aykırı kılmaz. Zira belirtilen arama şekli, yeri ve usulü itibarıyla iç beden muayenesi değildir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27/g bendine de uygundur. Açıklanan nedenle bozma nedeninin usul ve yasalara aykırı olduğu kanaati ile Özel Dairenin kararına itiraz ediyoruz." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 20. Dairesince 17.10.2018 tarih ve 5131-4431 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 20. Dairesince 17.10.2018 tarih ve 5131-4431 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece düzeltilerek onanmak suretiyle, inceleme dışı sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

21.05.2011 tarihli yakalama, üst arama, muhafaza altına alma tutanağına göre; Küçükçekmece İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin yapılan istihbarat çalışmaları neticesinde; Yeni Mahalle, İmaret Caddesinde bulunan hamam ve caminin bahçesine gelen 34 BJ 8863 plakalı, gri renkli, Fiat Albea marka araç içindeki üç şahsın uyuşturucu madde sattıkları bilgisinin elde edildiği, edinilen bilginin doğruluğunun teyidi amacıyla görevlilerce 20.05.2011 tarihinde saat 21.00 sıralarında söz konusu caddeye gelinip hamam ve caminin yakınında tertibat alınarak çevrenin izlenmeye başlandığı, saat 22.30 sıralarında içinde üç erkek şahsın bulunduğu 34 BJ 8863 plakalı aracın caddeye giriş yaparak Abdülselam Caminin avlusuna park ettiğinin görüldüğü, bunun üzerine görevlilerce araç ve içindeki şahısların izlenmeye başlandığı, yaklaşık on beş dakika sonra erkek bir şahsın kullandığı modeli ve plakası tam olarak tespit edilemeyen bir motosikletin, söz konusu araca yaklaşıp aracın sol ön kapının yanında durduğunun, motosiklet sürücüsünün aracın şoför koltuğunda oturan şahıstan bir paket alıp karşılığında para verdiğinin ve ardından motosikletin aracın yanından uzaklaştığının görüldüğü, çevrede tertibat alan görevlilerin yaya olmaları nedeniyle motosikletin takip edilemediği ve sürücüsünün de yakalanamadığı, saat 23.15 sıralarında iki erkek şahsın cami avlusuna girdiğinin, söz konusu şahıslardan uzun boylu olanın, park hâlindeki aracın sol ön kapısının yanında durup şoför koltuğunda oturan şahsa para verdiğinin ve karşılığında küçük bir paket aldığının, sonrasında diğer şahısla birlikte aracın yanından uzaklaştığının görülmesi üzerine, görevlilerden bir kısmının söz konusu şahısları kısa bir süre takip ettikten sonra durdurdukları, polis tanıtma kartları gösterildikten sonra yapılan kimlik kontrolü sonucu, araç sürücüsünden paket alan şahsın tanık Ahmet Gökhan Seçkin, diğer şahsın ise tanık ... olduğunun tespit edildiği, tanıkların yapılan üst aramasında; tanık Ahmet Gökhan’ın eşofmanının sağ cebinde daralı ağırlığı yaklaşık üç gram olan ve esrar olduğu değerlendirilen yeşil renkli bitki kırıntılarının ele geçirildiği, tanık Muhammet Ünal’ın üzerinde ise herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, görevlilerce sorulduğunda tanık Muhammet Ünal’ın; bir suçunun olmadığını, arkadaşı olan tanık Ahmet Gökhan’ın cami avlusunda park hâlinde bulunan aracın sürücüsünden kullanmak amacıyla esrar satın aldığını söylediği, tanıkların yakalanmasından ve suç konusu uyuşturucu maddenin muhafaza altına alınmasından sonra, görevlilerce cami avlusunda park hâlinde duran 34 BJ 8863 plakalı aracın yanına gidildiği, polis tanıtma kartları gösterildikten sonra araçtaki şahıslardan dışarı çıkmalarının istendiği, şoför koltuğunda oturan şahıs ile sağ arka koltukta oturan şahsın araçtan indikten sonra “Biz ne yapmışız, neden araçtan indiriyorsunuz

.” diyerek taşkınlık çıkarmaları üzerine, her üç şahsın kelepçe takılarak kontrol altına alındıkları, yapılan kimlik kontrolü neticesinde, şoför koltuğunda oturan şahsın inceleme dışı sanık ..., sağ ön koltukta oturan şahsın inceleme dışı sanık ..., sağ arka koltukta oturan şahsın ise sanık ... olduğunun tespit edildiği, adı geçenlerin olay yerinde yapılan kaba üst aramalarında; inceleme dışı sanık ...’ın pantolon kemerinin içine gizlenmiş naylon poşette, toplam beş (5) adet suç konusu uyarıcı tabletin ele geçirildiği, inceleme dışı sanık ... ile sanık ...’un üzerinde ise herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, görevlilerce suç konusu uyuşturucu madde muhafaza altına alındıktan sonra, sanık ... ile inceleme dışı sanıkların Küçükçekmece Asayiş Şube Müdürlüğüne götürülmek üzere ekip aracına bindirildiği, bu sırada inceleme dışı sanık ...’ın, bir adet naylon poşeti aracın içine attığının görüldüğü, görevlilerce söz konusu poşet alınıp içi kontrol edildiğinde iki (2) adet suç konusu uyarıcı tabletin daha ele geçirildiği, olay yerinden hareket edilip Asayiş Şube Müdürlüğüne gelindiğinde sanık ... ile inceleme dışı sanıkların üzerinde ayrıntılı arama gerçekleştirildiği ve sanık ...’un pantolon kemerinin arasına gizlenmiş, beyaz renkli kâğıda sarılı hâlde olan bir (1) paket esrar olduğu değerlendirilen suç konusu yeşil renkli bitki kırıntılarının, iç çamaşırının içinde ise, toplam altı (6) paket, renk ve kokusundan esrar olduğu değerlendirilen toz hâlindeki suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, inceleme dışı sanıklar İlhan ve Adem’in üzerlerinde herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, konu hakkında ve gerçekleştirilen işlemler hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde; sanık ile inceleme dışı sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan gözaltına alınmaları, yaşı küçük tanıklar Ahmet Gökhan’ın ve Muhammed Ünal’ın Çocuk Büro Amirliğine teslim edilmeleri, 34 BJ 8863 plakalı araçta arama yapılması talimatlarının alındığı, söz konusu araçta yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı,

Dosya içinde arama koruma tedbirinin gerçekleştirilmesine imkân veren, adli arama kararının ya da yazılı arama emrinin bulunmadığı,

Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığının 21.05.2011 tarihli gözaltına alma kararına göre; sanık ... ile inceleme dışı sanıklar ... ve Adem Tınaz’ın 21.05.2011 tarihinde, saat 11.00’de gözaltına alındıkları, söz konusu karara ilişkin tutanağın Cumhuriyet savcısı tarafından imzalanmış olduğu,

İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarının 22.06.2011 tarihli raporuna göre; tanık Ahmet Gökhan Seçkin’den ele geçirilen 1,7 gram ağırlığındaki yeşil renkli bitki parçalarının “THC” etken maddesi içeren hint keneviri bitkisi parçaları olduğu, söz konusu maddeden net 0,85 gram esrar elde edilebileceği, sanık ...’dan ele geçirilen toplam yedi (7) adet tabletin, uyuşturucu maddelerden uyarıcı özelliğe sahip “MDMA” ve “MDEA” etken maddelerini içerdiği, sanık ...’ten ele geçirilen 4,3 gram ağırlığındaki yeşil renkli bitki parçalarının “THC” etken maddesi içeren hint keneviri bitkisi parçaları olduğu, söz konusu maddeden net 2,15 gram esrar elde edilebileceği, yine sanık ...’ten ele geçirilen 10,5 gram ağırlığındaki yeşil renkli toz maddenin esrar olduğu,

Anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1).

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.

Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;

Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;

"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

"Madde 2: …j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder."

Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.

"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler

Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.

b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.

(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.

b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.

(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.

(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.

(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.

(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.

2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.

PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;

"Polis,

A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,

B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,

C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,

D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,

B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,

C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,

D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,

E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,

F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,

G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,

Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar..." şeklinde düzenlenmiştir.

Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.

Anayasa'nın 20. maddesi;

"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...”,

21. maddesi ise;

“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.

Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:

1. Arama Kavramı

Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18).

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.

2. Arama Çeşitleri