muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/10414, Karar No: 2024/1645, Tarih: 15.02.2024

**4. Hukuk Dairesi         2023/10414 E.  ,  2024/1645 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/1022 - 2021/1027

SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU İTİRAZ HAKEM HEYETİ

SAYISI : 2021/İHK-44676

DAVA TARİHİ : 22.04.2021

HÜKÜM/KARAR : Davanın kabulü/İtirazın kısmen kabulü-

Davanın kısmen kabulü

SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ

SAYISI : K-2021/139117

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın kısmen kabulü ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; 18.10.2019 tarihinde, davalının zorunlu mali sorumluluk sigortacısı (ZMSS) olduğu aracın karıştığı çift taraflı trafik kazasında, karşı araçta yolcu olarak bulunan davacının eşinin vefat ettiğini ve davacının destekten yoksun kaldığını, daha önce yapılan başvuru ile Sigorta Tahkim Komisyonu nezdinde alınan bilirkişi raporuna göre 121.590,08 TL destekten yoksun kalma tazminatının hesaplandığını ve taleple bağlı kalınarak 39.900,00 TL tazminata hükmedildiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla bakiye 81.690,08 TL destekten yoksun kalma tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; kesin hüküm nedeniyle davanın reddi gerektiğini, davacının bakiye alacağının bulunmadığını, TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz yöntemine göre hesaplama yapılması gerektiğini, avans faizi isteminin haksız olduğunu, davacı yararına hükmedilecek vekalet ücretinin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne (AAÜT) göre hesaplanan miktarın 1/5'i oranında olması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; eldeki davanın ek dava niteliğinde olduğu, daha önce Sigorta Tahkim Komisyonu nezdinde alınan bilirkişi raporuna göre 121.590,08 TL destekten yoksun kalma tazminatının hesaplandığını ve taleple bağlı kalınarak 39.900,00 TL tazminata hükmedildiği, davacının bakiye alacağının 81.690,08 TL olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, 81.690,08 TL destekten yoksun kalma tazminatının 01.04.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

IV. İTİRAZ

A. İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; aynı kaza nedeniyle açılan davada verilmiş bir hüküm olduğunu ve davanın kesin hüküm nedeniyle reddi gerektiğini, yapılan ödemeyle sorumluluğun yerine getirildiğini, hükme esas alınan hesaplamada %1,8 oranında teknik faizin kullanılması gerektiğini, temerrüdün gerçekleşmediğini, davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinde hata yapıldığını ileri sürerek Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Uyuşmazlık Hakem Heyetince hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre hesaplanan 81.690,08 TL bakiye alacağa hükmedildiği, ancak %1,8 teknik faiz yöntemine göre yapılan hesaplamaya itibar edilmesi gerektiği, bu nedenle davacının bakiye alacağın 7.439,19 TL olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin itirazının kısmen kabulü ile Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının kaldırılmasına, yeniden hüküm kurulması suretiyle davanın kısmen kabulü ile 7.439,19 TL’nin 01.04.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; eldeki davanın ek dava niteliğinde olduğunu, TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre hesaplanan 81.690,08 TL bakiye alacağa hükmedilmesi gerektiğini belirterek İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... şirketi tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı 18.10.2019 tarihli trafik kazası sonucu ölüm nedeniyle ölenin desteğinden yoksun kalan davacı eşin bakiye destekten yoksun kalma tazminatı talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90, 91 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 53 üncü maddesi, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90, 91 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 53 üncü maddesi, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme

Trafik kazası sonucu bedensel zarara uğrayan ve buna dayalı olarak iş gücü kaybı tazminatı isteminde bulunan hak sahiplerinin bakiye ömürlerinin belirlenmesi gerekmektedir. Gerçek zarar hesabı, özü itibariyle varsayımlara dayalı bir tespit olduğundan gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu nedenle yapılan bilimsel çalışmalar sonucu “TRH 2010” adı verilen “Ulusal Mortalite Tablosu” hazırlanmış olup bu tablonun ülkemize özgü ve güncel verileri içermesi ve yargı mercileri arasında tazminat hesabında birliğin sağlanması açısından Dairemizce de tazminata esas bakiye ömür sürelerinin belirlenmesinde TRH 2010 Yaşam Tablosunun kullanılmasının uygun olacağına karar verilmiştir.

Öte yandan Anayasa Mahkemesinin 17.07.2020 tarihli ve 2019/40 Esas, 2020/40 Karar sayılı kararıyla 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 90 ıncı maddesindeki Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Genel Şartlar’a yapılan atıf hükmü iptal edilmiştir. Söz konusu iptal kararı sonrası, ZMSS Genel Şartlar ve ekindeki cetvellerle getirilen ve iş gücü kaybı tazminatının hesaplanmasında uygulama alanı bulan %1,8 teknik faiz ile devre başı ödemeli belirli süreli rant formülünün uygulanması artık mümkün değildir. Tazminatın, %1,8 teknik faiz uygulanmadan, Yargıtayın yerleşik uygulamaları ile kabul edilen progresif rant formülü kullanılarak hesaplanması gerekir.

Dosya incelendiğinde; davacının, 18.10.2019 tarihli trafik kazası sonucu desteği olan eşinin ölümü nedeniyle Sigorta Tahkim Komisyonunun 09.07.2020 tarih ve 2020.E.49207 Esas sayılı dosyası ile destekten yoksun kalma tazminatı isteminde bulunduğu, bu dosya kapsamında TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre düzenlenen 31.10.2020 tarihli aktüer raporuna göre davacının 121.590,08 TL bakiye destekten yoksun kalma tazminatı hakkı bulunduğunun belirlendiği, davacının bu başvurusuna ilişkin hakem heyeti kararının gerekçe kısmında, 31.10.2020 tarihli aktüer raporuna itibar edildiği ve TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre yapılan hesaplamanın uygun bulunduğunun belirtildiği, buna göre taleple bağlı kalınarak davanın kabulü ile 39.900,00 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verildiği ve kararın bu şekliyle kesinleştiği görülmüştür. Eldeki davanın da ek dava niteliğinde olduğu ve bakiye destekten yoksun kalma tazminatı alacağının talep edildiği, Uyuşmazlık Hakem Heyetince önceki tahkim dosyasında alınan 31.10.2020 tarihli aktüer raporu hükme esas alınarak bakiye zarara hükmedildiği, davalı tarafın itirazı üzerine İtiraz Hakem Heyetince, TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre yapılan hesaplamanın hükme esas alınmasının hatalı olduğu, TRH 2010 Yaşam Tablosu’na göre ve % 1,8 teknik faiz uygulanarak tazminat hesabı yapılması gerektiği gerekçesiyle bu hesaba göre davanın kısmen kabulü ile 7.439,19 TL bakiye destekten yoksun kalma tazminatının davalıdan tahsiline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; Dairenin yerleşik içtihatlarına göre davacının zararının TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre belirlenmesi gerektiği, davacı tarafından Sigorta Tahkim Komisyonunun 09.07.2020 tarih ve 2020.E.49207 Esas sayılı dosyası ile açılan kısmi davada TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre düzenlenen 31.10.2020 tarihli aktüer raporunun hükme esas alındığı ve kesinleştiği, davacının bakiye alacağının bu rapordaki hesaplamaya göre belirlenmesi gerektiği anlaşılmakla İtiraz Hakem Heyetince hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Değerlendirme bölümünde açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davacıya iadesine,

Dosyanın mahkemeye gönderilmesine,

15.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2022/3868, Karar No: 2022/5384, Tarih: 02.06.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/3868 E.  ,  2022/5384 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

VEK.AV....

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 30/05/2019 tarihli, 2016/16899 esas, 2019/6996 karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiş, bozma kararına mahkemece direnilmesi üzerine direnme kararının taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; 6763 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi ile değişik 6100 sayılı HMK'nın 373 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca dosyadaki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı eczacının sözleşmesi feshedilen başka eczacıya ait reçeteleri Kuruma fatura etmiş olduğunun anlaşılması karşısında Kurumca uygulanan Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2012 protokolünün 5.3.3. maddesi ile açıkça cezai şart miktarı düzenlenmiş olup, basiretli tacir olan davacının protokol hükümlerine uymak zorunda olduğu ve imzalanan protokolün kendisi açısından bağlayıcı olduğu gözetilmeden mahkemece 6098 sayılı Borçlar Kanunu 182/3. maddesi hükmüne atıf yapılmak suretiyle, cezai şartın fahiş olduğu gerekçesiyle indirim yapılmasının hatalı olması nedeniyle Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesi’nce verilen 30/05/2019 tarihli ve 2016/16899 esas, 2019/6996 karar sayılı bozma kararı ve Dairemizce verilen 15/03/2021 tarihli ve 2020/8466 esas, 2021/2665 karar sayılı tarafların karar düzeltme isteğinin reddine dair karar usul ve yasaya uygun bulunmuş olup, ilk derece mahkemesince verilen direnme kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın 6763 sayılı Kanun’un 43 üncü maddesi ile değişik 6100 sayılı HMK'nın 373 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yetkili ve görevli Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine, 02/06/2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Muhalif)

K A R Ş I O Y

Dava, Türk Eczacıları Birliği ile davalı ... arasında yapılan protokol kapsamında davacı Eczacı ile kurum sigortalılarına ilaç temini hususunda yapılan sözleşme kapsamında , davalı Kurumun 25.11.2014 tarihli yazısı ile 2012 yılı protokolünün 5.3.3 maddesine göre 193.904,80 TL cezai şart uygulanması ile anılan protokolün 4.3.6. maddesi gereği yapılan 19.390,48 TL yersiz ödemenin tahsiline karar verilmesine yönelik kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, 20.11.2014 tarih 22.019.518 sayılı işlemin 4 adet reçete bedeli olan 19.390,48 TL'nin yasal faizi ile iadesine ilişkin kısmının iptaline, 193.904,80 TL cezai Şarttan %50 oranında indirim yapılmak sureti ile 96.702,40 TL olarak uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, 20.11.2014 tarih 22.019.518 sayılı işlemin 4 adet reçete bedeli olan 19.390,48 TL'nin yasal faizi ile iadesine ilişkin kısmının iptaline, 193.904,80 TL cezai Şarttan %50 oranında indirim yapılmak sureti ile 96.702,40 TL olarak uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Yargıtay (kapanan) 13. Hukuk Dairesinin 30.05.2019 T.2016/16899 E., 2019/6996 K. Sayılı kararı ile "sözleşme ile belirlenen cezai şart tacirin mahfına sebep olacağı, davacının ekonomik durumu, yargılamaya konu eylem nedeni ile davacının sağladığı menfaat göz önünde bulundurulduğunda cezai şarttan indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle cezai şarttan %50 oranında indirim yapılarak, davacı hakkında cezai şartın 96.702,40 TL olarak uygulanmasına karar verilmiş ise de; taraflar için bağlayıcı olan protokol ile açıkça yukarıda izah edilen şekilde cezai şart düzenlenmiş olup, basiretli tacir olan davacının protokol hükümlerine uymak zorunda olduğu ve imzalanan protokolun kendisi açısından bağlayıcı olduğu gözetilmeden mahkemece 6098 sayılı Borçlar Kanunu 182/3. maddesi hükmüne atıf yapılmak suretiyle, cezai şartın fahiş olduğu gerekçesiyle indirim yapılması hatalıdır. O halde, mahkemece bu hususlar gözetilmeden cezai şartın fahiş olduğu kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir." gerekçesiyle bozulmuş, olup bu bozma kararına karşı davacı vekili tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuş, dairemizin 15.03.2021 tarihli ve 2020/8466 E., 2021/2665 K. sayılı karar düzeltme talebinin reddine çoğunlukla verilen karar sonrası mahkemece bozma öncesi kararda direnilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup bu karar taraflarca temyiz edilmiştir.

Mahkemece dairenin bozma kararı sonrası verilen direnme kararının onanması görüşünde olduğumdan daire çoğunluğunun HMK m. 373/5 uyarınca verdiği ilk derece mahkemesinin direnme kararının yerinde olmadığından temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesi kararına aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum.

Davaya konu davalı kurum işleminin TBK m.20 vd. da düzenlenen genel işlem koşulları ile 6102 sayılı TTK m.22 ve TBK m.27 kapsamında ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.

A. Genel İşlem Koşulları Bakımından ( TBK m.20 vd. ) :

Davaya konu davalı kurum işleminin TBK m.20 vd. da düzenlenen genel işlem koşulları ile 6102 sayılı TTK m.22 ve TBK m.27 kapsamında ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.

A. Genel İşlem Koşulları Bakımından ( TBK m.20 vd. ) :

01.07.2012 Tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK 'nun 20 maddesinde "Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya

yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır. " şeklinde genel işlem koşulları düzenlenmiştir.

Bu düzenleme kapsamında kalan sözleşmelerdeki genel işlem koşullarının taraflar ve sözleşmeler üzerindeki etkisi ise TBK m.21 de "Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır." şeklindedir. Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez (TBK m.22 ). Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz (TBK m.25) .

Somut olayda ise davacı eczacı ile davalı kurum arasında "... kapsamındaki kişilerin ... üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokol metni" esas alınarak 24.08.2012 tarihinde 6098 sayılı TBK döneminde "Tip Sözleşme" başlığı ile imzalanan sözleşme metni incelendiğinde davaya esas olan sözleşmenin 5.3.3 maddesininde aralarında bulunduğu bir kısım hususlarda cezai şart olarak tamamen eczacı aleyhine olacak şekilde eczacı yükümlülüklerinin belirlendiği hükümler imza altına alınmıştır. Davalı ..., sigortalılarının sağlık sigortası kapsamında kalan tedavilerinde ihtiyaç duyduğu ilaçları Türkiye Eczacılar Birliği ile yapılan Protokol Kapsamında birliğe bağlı Eczaneler ile yapılan TİP sözleşmeler yolu ile karşılamaktadır. Bu sözleşmelerin imzalanması öncesinde sigortalıya ilaç temin ile yükümlenen eczacı ile bu ilacın bedelini ödeme borcunu üstlenen ... kurumu arasında sözleşme hükümleri üzerinde ... in daha önce protokole bağladığı şartlara ilave olarak eczacının sözleşme yapma özgürlüğü kapsamında pazarlıkta bulunma ve tasarruf yetkisi yoktur. Eczanelerin en büyük ilaç alıcısı olan ... ile anlaşma yapmaksızın ekonomik olarak hayatta kalma şansı bulunmadığına göre ilaç temin sözleşmesinin zayıf tarafı eczanelerdir. Eczacıların bu sözleşmelerde doğrudan karşılıklı müzakere yapmaksızın ...'nın lehine eczacı aleyhine ağır şartlar içeren, tamamen aleyhlerine olan hükümlerin kabul edilmesi genel işlem koşulu olarak değerlendirilmelidir. TBK m. 25 uyarınca ise genel işlem koşulu olarak dürüstlük kurallarına aykırı olacak şekilde karşı tarafın (eczacı ) aleyhine ve onun durumunu oldukça ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamayacağı dikkate alındığında ilaç temini bakımından kurum sigortalısının karşılanan ihtiyacına göre kararlaştırılan cezai şart eczacının ekonomik mahvına sebep olabilecek nitelikte ağır olduğu kabul edilmeli, buna göre TMK m.4 deki hakkaniyet ilkesine göre uygun bir oranda indirim yapılmalıdır. İlk derece mahkemesince davalı kurumun cezai şart olarak belirlediği miktardan yaptığı %50 indirime göre verdiği kısmen kabul kararı dosya kapsamı ile kanıt durumuna göre yerindedir.

B. Ceza Koşulu (Şart) Bakımından :

Ceza koşulu, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası hâlinde ödenmesi gereken malî değeri haiz ayrı bir edimdir. Ceza koşulunu düzenleyen TBK’nın 179/1. maddesi; "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." hükmünü içermektedir.

B. Ceza Koşulu (Şart) Bakımından :

Ceza koşulu, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası hâlinde ödenmesi gereken malî değeri haiz ayrı bir edimdir. Ceza koşulunu düzenleyen TBK’nın 179/1. maddesi; "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." hükmünü içermektedir.

Bunun yanında TBK’nın 182/1. maddesinde; "Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler." denilmekte ise de bu serbestlik sınırsız değildir. Maddenin son fıkrasında yer alan; "Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir." hükmü gereğince, hakim taraflarca kararlaştırılan cezai şart miktarının fahiş olup olmadığını re'sen incelemek, fahiş ise ceza miktarını tenkis etmekle (indirmekle) görevlidir. Ticari olmayan işlemlerde bu kuraldan dolayı borçlu ileri sürmese bile, hakim ceza koşulundan indirim yapılıp yapılmayacağını kendiliğinden saptamalıdır. Ceza koşulunun aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, ceza koşulunun amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.

Kararlaştırılan ceza indirilirken, her hâlde, alacaklının müspet zararını karşılamak için genel kurallara göre isteyebileceği tazminat miktarının üstünde kalınmalıdır. Aşırı olan ceza koşulunun indirilmesi olanağı, zayıf durumda bulunan borçlunun sömürülmesini önlemeye yönelik, kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Bu nedenle, borçlunun "indirilme olanağından önceden feragati" geçersizdir (Reisoğlu, S: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2004, s:391,392, Oser-Schönenberger, Tunçomağ, Becker, von Tuhr’a atfen).

Buna karşılık, 6102 sayılı TTK’nun 22. maddesi gereğince tacir sıfatını haiz borçlu ceza koşulunun indirilmesini isteyemez. Ancak bu hükümden, tacirin her hal ve şartta cezai şartın indirilemeyeceği sonucuna varmamak gerekir.

6102 sayılı TTK’nın 22. maddesi ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan bu (akit serbestisi) ilkesi, bütün akitler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan TTK’nın 1. maddesi hükmünün atfı nedeniyle TBK’nın kesin hükümsüzlük başlığını taşıyan 27. maddesi hükmü ile, sınırlanmıştır.