muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/114, Karar No: 2021/453, Tarih: 07.10.2021

... Belediye Başkanlığı tarafından, hizmet alımı yapabilmek amacıyla çıkılan ihale için hazırlanan teklif ekindeki şartnamede yüklenici özel veya tüzel firmalar bünyesinde en az bir yazılım mühendisi çalıştırılmasının zorunlu tutulması üzerine, yetkilisi bulunduğu şirket adına, hizmete talip olan sanığın, diğer belgelerle birlikte Selçuk Üniversitesi, Mühendislik Fakültesi dekanlığınca düzenlenmiş gibi gösterilen ancak tamamen sahte olarak düzenlenen yazılım mühendisliği diplomasını noterden onaylatarak ilgili kuruma ibraz etmesi üzerine, şüphelenen görevliler tarafından yapılan basit bir araştırma sonucunda ibraz edilen diplomanın sahte olduğu anlaşılarak hukuki sürecin başlatıldığı anlaşılmıştır. Türkiye Cumhuriyetinin kuruluş yıllarında, teknolojinin yeterince gelişmediği dönemlerde belgelerin kaynağından araştırılmasının uzun süre almasına ve buna bağlı olarak işlerin sürüncemede kalmasına sebebiyet verilmesine rağmen, gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu, gerekse özel daireler tarafından, sahtecilik suçu ile korunmak istenen hukuki menfaatin zedelenmemesi için yargılamaya konu edilen eylemin özelliğine göre; mutat araştırma yapma zorunluluğunun bulunması ya da belgenin iğfal yeteneğine haiz olmaması halinde hukuki sonuç doğurması mümkün olamayacağından, sahtecilik suçunun oluşamayacağına karar verilirken, normalin dışındaki gecikmeler dahi göze alınarak sahtecilik suçu şekli bir suça dönüştürülmemiş, iğfal kabiliyetinin bulunup bulunmadığı belgeyle yüz yüze gelen mahkeme heyetine bırakılmış, ancak teknik bilgilerin gerekmesi halinde bağlayıcı olmamakla birlikte bilirkişi incelemesinin yapılabileceği duraksamaya yer vermeyecek şekilde kabul edilerek bu konudaki içtihatlar zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmüştür. TCK’nın 204. maddesini, ceza kanununun amacı ve ceza hukukunun evrensel ilkeleri ile birlikte çok yönlü değerlendiren gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu gerekse özel daireler tarafından içtihat yoluyla iğfal kabiliyeti ve mutat araştırma kavramları oluşturulmuş, içtihat yoluyla oluşturulan kavramlardan birisi olan 'belgenin iğfal kabiliyeti' kavramına kanun koyucu tarafından da kayıtsız kalınmayarak 5237 sayılı kanun düzenlenirken TCK'nın 204. maddesinin gerekçesinde bu kavrama özellikle yer verilmiştir. Sahtecilik suçu tehlike suçu olup, anılan suça konu belgenin herhangi bir zarara henüz sebebiyet vermese dahi zarar ihtimalinin bulunması ve buna bağlı olarak hukuki sonuç doğurmaya elverişli olması gerektiği hususunda gerek öğretide gerekse uygulamada herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Resmi evrakta sahtecilik suçunu, özel evrakta sahtecilik suçundan ayıran en önemli özellik, resmi evrakın herkese karşı hüküm ifade edebilecek belgelerden olmasına karşın, özel evrakın sadece ilgililerine karşı hüküm ifade edecek belgelerden olmasıdır. Uygulamada ve öğretideki tartışmaların ve hatta sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlığın sebebini resmi evrakın bu özelliği oluşturmaktadır

. Resmi evrakta sahtecilik suçunu, özel evrakta sahtecilik suçundan ayıran en önemli özellik, resmi evrakın herkese karşı hüküm ifade edebilecek belgelerden olmasına karşın, özel evrakın sadece ilgililerine karşı hüküm ifade edecek belgelerden olmasıdır. Uygulamada ve öğretideki tartışmaların ve hatta sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlığın sebebini resmi evrakın bu özelliği oluşturmaktadır. Zira resmi evrakta sahtecilik suçu evrakın düzenlemesi ile oluşmakta, kullanılması halinde düzenleyen ile kullanan aynı kişi olsa dahi suç tarihi doğal olarak evrakın kullanıldığı tarihe taşınmaktadır. Karşı görüşü savunanlar tarafından, evrakın düzenlenmesi ile tehlikenin oluşacağı ve buna bağlı olarak da suçun tamamlanmış olacağı, daha sonraki aşamada yapılan araştırmanın, oluşan suç kastını ortadan kaldırmayacağı dikkate alındığında, mutat araştırmanın sonuca etkili olamayacağı ileri sürülmüştür. İşte bu görüş, kanaatimizce resmi evrakta sahtecilik gibi çok ağır müeyyideleri bünyesinde barındıran bir suçu şekli suç haline dönüştürür ki, böyle bir kabulün yasal düzenlemelere, ceza kanununun amacı başta olmak üzere olmazsa olmaz ilkeleri arasında yer alan hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik ilkelerine ve yerleşik uygulamalara aykırı olacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Zira resmi evrakta sahtecilik suçu da kasten işlenebilen suçlardan olduğu hususunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Suçun oluşabilmesi için evrakın zarar verme bilinciyle ve bunun doğal sonucu olarak kullanmak amacıyla düzenlenmesi gerekmektedir. Aksine kabulün zarar verme bilinci olmaksızın, dağ başında bulduğu bir çeki, bütün unsurlarını içerecek şekilde sahte olarak düzenleyen ya da zarar doğurma ihtimali olacak şekilde değiştiren ya da herhangi bir saikle örneğin sırf kendi yeteneğini test etmek için sahte nüfus cüzdanı ya da diploma v.b gibi belgeleri sahte olarak düzenleyen kişinin yakalanması halinde resmi evrakta sahtecilik suçundan sorumlu tutulması gerekir ki, böyle bir sonucu çağdaş bütün hukuk sistemleri gibi kusur ilkesini benimseyen ceza kanunumuzun da kabul etmesi asla beklenemez. Mutat araştırmanın suç kastını ortadan kaldırmayacağı hususunda sayın çoğunluk ile aramızda bir uyuşmazlık yoktur. Ancak belgenin özelliğine ve kullanıldığı yere göre hiçbir zaman araştırma yükümlüğünün bulunmadığının kabul edilmesi halinde, sahtecilik suçu ile korunmak istenen hukuki menfaatin zedeleneceği açıktır. Örneğin sahte bir çek, piyasada çok rahatlıkla kullanılarak çok sayıda kişiye zarar verilebilir. Böyle bir çek veya benzeri belgelerin gerçek olup olmadığının araştırılmasına elbette gerek bulunmamaktadır. Böyle bir araştırmanın ticari hayatı olumsuz yönde etkileyebileceği gibi çoğu kez de gerçek durumun basit bir araştırma ile öğrenilmesi de mümkün olmamaktadır

. Örneğin sahte bir çek, piyasada çok rahatlıkla kullanılarak çok sayıda kişiye zarar verilebilir. Böyle bir çek veya benzeri belgelerin gerçek olup olmadığının araştırılmasına elbette gerek bulunmamaktadır. Böyle bir araştırmanın ticari hayatı olumsuz yönde etkileyebileceği gibi çoğu kez de gerçek durumun basit bir araştırma ile öğrenilmesi de mümkün olmamaktadır. Ancak somut olayımızda olduğu gibi diplomaların teorik olarak herkese karşı hüküm ifade edebilecek belgelerden olmasına karşın, belgenin özelliğine göre pratikte genellikle resmi ya da özel bir kuruma ibraz edilebilen belgelerden olduğu bilinen bir gerçek olarak karşımıza çıkmaktadır. İstisnası elbette mümkündür. Ancak istisnanın gerçekleşmesi halinde mutat araştırma zorunluluğu her somut olayın özelliğine göre mahkemelerce takdir edilebilir. Zira bu hususta önceden tespit edilen formüllerin somut olaya uygun düşmemesi ihtimal dahilindedir. Resmi ya da özel kurumdaki herhangi bir görevlinin böyle bir belgeyi bugünkü teknolojik imkanlarla birkaç dakika içerisinde hatta internete girerek dahi anında öğrenmesi mümkündür. Böyle bir araştırmanın sayılamayacak kadar çok faydaları bir yana ceza kanunun birinci maddesinde açıklanan amacına hizmet edeceği de açıktır. Bilindiği üzere çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır.

5237 sayılı TCK’nun 1. maddesinde Ceza Kanununun amacı; 'Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir’ şeklinde açıklanmıştır. Görüldüğü gibi suç işlenmesini önlemeyi en önemli amaçlarından birisi olarak benimseyen kanun koyucunun bir taraftan Türk Ceza Kanununun 1. maddesinde bu amacını açıklarken, diğer taraftan araştırma yükümlülüğünü tamamen kaldırarak bunun doğal sonucu olarak yeni mağdurların ortaya çıkmasına ve yakalanamayan faillerin ustalıkla suç işlemeye devam etmesine izin vermesi çok büyük bir çelişki olarak karşımıza çıkacaktır. Teknolojinin bu kadar geliştiği bir dönemde, suça konu diplomanın ya da benzeri bir belgenin gerçek olup olmadığının 2 - 3 dakikalık bir zaman dilimi içerisinde anında öğrenilme imkanı varken, sırf resmi belgelere olan güvenin sarsılmaması için telafisi imkansız zararların ortaya çıkmasına sebebiyet verecek şekilde suçun işlenmeden önce önlenmesi yerine ibraz edilen belgenin denetlenmemesinden cesaret alan yeni faillerin ortaya çıkarak yeni mağduriyetler yaşatmalarına tabir yerindeyse seyirci kalınmasının, belgelere olan güveni çok daha fazla sarsacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Böyle bir kabulün, belgelere olan güveni korumak isteyen kanun koyucunun gerçek iradesine aykırı olacağı gibi anında denetim olmadığı için nasıl olsa anlaşılmaz mantığından hareket eden kötü niyetli kişilere de başka suçları işleme konusunda cesaret vereceği açıktır. Yasal düzenlemelerle önleyici kolluk görevine son derece önem veren ve bu yöndeki iradesini TCK’nın 1. maddesinde ceza kanununun amacını suç işlemeyi önlemek şeklinde açıklayan kanun koyucunun, denetimsizlikten cesaret alan faillerin suçlu potasına girmesine tahammül etmesi asla beklenemez. Hukuk Devletinin, yükümlülüklerini yerine getirebilmesi için öncelikli olarak yasalarda bizzat kendi organları vasıtasıyla suç olarak düzenlenen ihlalleri yine kendi organları vasıtasıyla önleme görevi bulunduğunun kabulü gerekir. Başka bir deyişle, hukuk devletinin bir erki olan idarenin görevi, öncelikle bireylerin kuralları ihlal etmesini bekleyip cezalandırma yoluna gitmesi değil, kurallara uygun davranma düzeyini ve alışkanlığını geliştirmek olmalıdır. Bu husus 'iyi idare ilkelerinin' de bir gereğidir. İyi idare ilkelerinin gerçekleşebilmesi içinde iyi bir cezalandırılma sistemine ihtiyaç duyulduğu tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Türk Ceza Kanununun 1

. Başka bir deyişle, hukuk devletinin bir erki olan idarenin görevi, öncelikle bireylerin kuralları ihlal etmesini bekleyip cezalandırma yoluna gitmesi değil, kurallara uygun davranma düzeyini ve alışkanlığını geliştirmek olmalıdır. Bu husus 'iyi idare ilkelerinin' de bir gereğidir. İyi idare ilkelerinin gerçekleşebilmesi içinde iyi bir cezalandırılma sistemine ihtiyaç duyulduğu tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Türk Ceza Kanununun 1. maddesinde, 'kanunun amacının suç işlenmesini önlemektir' şeklinde açıklayan kanun koyucunun bu hassasiyeti yargı kararlarında da karşılık bulmuş, örneğin sürücü belgesi olan her kişinin, yolun özelliğine göre hız sınırını bilmesine rağmen, uyarı görevi yapılmadan hız sınırının aşılmasından dolayı yargıya intikal eden çok sayıda olayda 'Öncelikle kişilerin can ve mal güvenliğini sağlamak amacıyla yapılması gereken trafik denetimlerini, yol kullanıcılarına ceza vermek amacıyla bilgilendirme yapmadan kural ihlali yapmasını beklemek, trafik kurallarının konuluş amacına uygun olmadığı gibi araç sürücülerine tuzak kurulması anlamına gelecektir ki bu durum, çağdaş hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmaz ve kabul edilemez' şeklindeki gerekçeyle hız sınırını aşan sürücülere verilen cezalar iptal edilmiştir. (Örnek Yargıtay 7. C.D-2014/2954 E-2014/14281 K, Yargıtay 19.C.D-2015/2605 E-2015/1507 K)

Sonuç itibariyle, Selçuk Üniversitesi, mühendislik fakültesinde, yazılım mühendisliğine öğrenci alınmadığı gibi orijinal diplomada tek mührün bulunması ve diploma sahibinin adının ve soy adının yanında doğum tarihi ile baba adının yazılı olmasına karşın, suça konu diplomada, iki mührün bulunması ve diploma sahibinin sadece adının ve soyadının yazılması suretiyle gerçek diploma ile sahte diploma arasında ciddi farkların bulunduğu gibi ayrıca görevli memurun şüphelenerek çok basit bir araştırma ile diplomanın sahte olduğunu tespit etmesi karşısında; suça konu diplomanın iğfal yeteneğinin olmadığı gibi ayrıca basit bir araştırma ile sahte olduğunun tespit edilmiş olması nedeniyle hukuki sonuç doğurmadığı kabul edilerek sanık hakkında beraat kararı verilebilmesi için, yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulması yerine onanmasına karar veren Yargıtay Yüksek 11. Ceza Dairesinin onama kararına itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne, yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 07.10.2021 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık konusu yönünden de oy çokluğuyla karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/14549, Karar No: 2013/20636, Tarih: 14.11.2013

**21. Hukuk Dairesi         2012/14549 E.  ,  2013/20636 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, yetim aylığını kesen Kurum işleminin iptaliyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca kesilen ölüm aylığının kesilme tarihi itibarıyla yeniden bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun/durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan/olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk/çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir/aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan/yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.

Anılan 56'ncı maddede, oldukça yalın olarak “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen” ibareleri yer almakta olup, kanun koyucu tarafından örneğin; “sosyal güvenlik kanunları kapsamında ölüm aylığına hak kazanmak amacıyla eşinden boşanan”, “hak sahibi sıfatını haksız yere elde etme amacıyla eşinden boşanan”, “gerçek boşanma iradesi söz konusu olmaksızın (muvazaalı olarak) eşinden boşanan” veya bunlara benzer ifadelere yer verilmemiş, sade olarak kaleme alınan metinle uygulama alanı genişletilmiştir. Maddede boşanma amacına/saikine yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediğinden, gerek Kurumca, gerekse yargı organlarınca uygulama yapılırken; eşlerin boşanma iradelerinin gerçekliğinin/samimiliğinin araştırılıp ortaya konulması söz konusu olmamalı, boşanmanın muvazaalı olup olmadığına ilişkin herhangi bir araştırma/irdeleme ve boşanma yönündeki kesinleşmiş yargı kararının geçerliliğinin sorgulaması yapılmamalı, özellikle, kesinleşmiş yargı organının verdiği karara dayanan “boşanma” hukuki durum ve sonucunun eşlerin gerçek iradelerine dayanıp dayanmadığının araştırılmasının bir başka organın yetki ve görevi içerisinde yer almadığı, kaldı ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “anlaşmalı boşanma” adı altında hukuki bir düzenlemenin de bulunduğu dikkate alınmalıdır. Şu durumda sonuç olarak vurgulanmalıdır ki, boşanma tarihi itibarıyla gerçek/samimi boşanma iradelerine sahip olan (evlilik birliği temelinden sarsılan) veya olmayan tüm eşlerin, maddenin yürürlük tarihi olan 01.10.2008 tarihinden itibaren her ne sebeple olursa olsun eylemli olarak birlikte yaşadıklarının saptanması durumunda gelirin/aylığın kesilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Gelirin/aylığın kesilme tarihi ile Kurumun geri alım (istirdat) hakkının kapsamına ilişkin olarak; eylemli birlikte yaşama olgusunun gerçekleşme/başlama tarihi esas alınarak bu tarih itibarıyla gelir/aylık kesme veya iptal işlemi tesis edilip ilgiliye, anılan tarihten itibaren yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksun/yersiz kabul edilmeli, ancak, söz konusu madde 01.10.2008 günü yürürlüğe girdiğinden, eylemli birliktelik daha önce başlamış olsa dahi maddenin yürürlük günü öncesine gidilmemeli, başka bir anlatımla 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin borç tahakkuku söz konusu olmamalı, böylelikle açıklığa kavuşturulacak yersiz ödeme dönemine ilişkin olarak 5510 sayılı Kanunun 96'ncı maddesine göre uygulama yapılmalıdır. İnceleme konusu 56'ncı maddede, “eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle” ibareleri yer aldığından, birden fazla evlilik ve doğal olarak birden fazla boşanmanın gerçekleşmiş olması durumunda, boşanılan herhangi bir eşle eylemli olarak birlikte yaşama durumunda madde hükmünün uygulanacağı gözetilmelidir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasına dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve özellikle taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 20'nci maddesi ile 5510 sayılı Kanun, 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri Ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun, 4857 sayılı İş Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulmak suretiyle yöntemince araştırma yapılmalı, tarafların göstereceği tüm kanıtlar toplanmalı, bildirilen ve dinlenilmesi istenilen tanıkların ifadeleri alınmalı, davacı ile boşandığı eşinin yerleşim yerlerinin saptanmasına ilişkin olarak; muhtarlıktan ikametgah senetleri elde edilmeli, ilgili Nüfus Müdürlüklerinden sağlanan nüfus kayıt

örnekleri ile yerleşim yeri ve diğer adres belgelerinden yararlanılmalı, adres değişiklik ve nakillerine ilişkin bilgilere ulaşılmalı, özellikle ilgili Nüfus Müdürlüğü’nden adres hareketleri, tarihleriyle birlikte istenilmeli, ilgililerin su, elektrik, telefon aboneliklerinin hangi adreste kimin adına tesis edildiği saptanmalı, seçmen bilgi kayıtları getirtilmeli, varsa çalışmaları nedeniyle resmi/özel kurum ve kuruluşlara verilen belgelerde yer alan adresler dikkate alınmalı, boşanan eşler 4857 sayılı Kanun hükümleri kapsamında yer almakta iseler adlarına ödeme yapılabilecek özel olarak açılan banka hesabı bulunup bulunmadığı belirlenmeli, boşanan eşlerin kayıtlı oldukları bölge/bölgeler yönünden kapsamlı Emniyet Müdürlüğü/Jandarma Komutanlığı araştırması yapılmalı, anılan mahalle/köy muhtar ve azalarının tanık sıfatıyla bilgi ve görgülerine başvurulmalı, böylelikle “boşanılan eşle eylemli olarak birlikte yaşama” olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği, toplanan kanıtlar ışığı altında değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece, yargılama sırasında toplanan deliller ile ... kontrol tutanağının arasındaki çelişkinin giderilemediği de dikkate alınmaksızın, yukarıda belirtilen hususlarda eksik inceleme ve araştırma yapılarak davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı ... vekilinin vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 14/11/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/3322, Karar No: 2013/7020, Tarih: 09.05.2013

**14. Hukuk Dairesi         2013/3322 E.  ,  2013/7020 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 15.09.2008 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil olmaz ise tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; tazminat isteminin reddine dair verilen 19.06.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve bir kısım davalılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alan davacının tapu iptali ve tescil, mümkün olmadığı takdirde ikinci kademede ise tazminat taleplerine ilişkindir.

Davalı arsa malikleri yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini süresinde ve gereği gibi yerine getirmediğini, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, tapu iptal ve tescili davasının reddine, tazminat isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davacı ve davalı arsa malikleri vekilleri temyiz etmiştir.

Öncelikle, şahsi hak kavramı üzerinde durulması gerekmektedir. Bilindiği üzere hak, genel olarak kişilere hukuk tarafından tanınmış yetki olarak tanımlanabilir. Mutlak haklar ait oldukları şeyler üzerinde mevcut ve tekel halinde olan yetkilerdir. Nispi (şahsi) haklar ise sahibine bir borç ilişkisi dolayısı ile bir şeyin verilmesi, yapılması, yapılmaması gibi belli bir edimin yerine getirilmesini isteme yetkisi verir. Mutlak hakların maddi mallara ilişkin olanlarına ayni hak denir. Mutlak haklar herkese karşı ileri sürülebildiği halde şahsi haklar sadece borç ilişkisinin borçlusuna karşı ileri sürülebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yükleniciye şahsi hak sağlar. Koşulları yerinde ise kazandığı şahsi hakka dayanarak yüklenici arsa sahibini

bir şey vermeye veya yapmaya zorlayabilir. Şahsi hak kazanan yüklenici bu hakkını doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürebileceği gibi arsa sahibinin rızası gerekmeksizin ve ancak yazılı olmak koşulu ile üçüncü bir kişiye de temlik edebilir.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162 ila 181. maddelerinde düzenlenmiştir.