muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/15268, Karar No: 2022/3386, Tarih: 09.06.2022

Ast kendisinden verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir.(AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.)

Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı )

TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez(TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.) Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir.(Koca-Üzülmez, age s

.125 vd.) Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir.(Koca-Üzülmez, age s.344) Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.Bu açıklamalar ışığında genel olarak 15 Temmuz 2016 günü meydana gelen kalkışma olayı değerlendirildiğinde;15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250 'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.Genel olarak: 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8

.Genel olarak: 15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin cebren değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personelin katılımıyla gerçekleştirilen darbe teşebbüsünde üstleri tarafından kullanılan erlerin de bulunduğu bir vakıa olmasına ve suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden aynı Kanunun 37-39. maddeleri gereğince iştirakın her şeklinin uygulanmasının mümkün bulunmasına nazaran:

a- Sıfat, konum ve rütbeleri ne olursa olsun;

Örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları tespit edildiğinde TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail",

b- Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım eden olarak sorumlu tutulmaları,

c- Anılan kalkışma Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edildiğinden, ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde de doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanıp başlanmadığı saptanmalı,

- Hatanın kaçınılamaz olup olmadığı tespit edilirken, olağan dönemlerde de aranan, failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirme ile belirlenmeli,

- Bu değerlendirmeler yapılırken, askeri hiyerarşinin en altında yer alan erler ile rütbeli personelin “ast” kavramına bağlanan hukuki sonuçlar bakımından aynı değerlendirmelere tabi tutulamayacağı da gözetilmek suretiyle;

aa- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, bu fiili müşahhas olayda hukuka aykırı olmaktan çıkaran bir maddi sebebin varlığı hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında bir hukuka uygunluk sebebi olarak “Yetkili amir tarafından verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan, hizmete ilişkin emrin ifası(TCK madde 24) nın maddi şartlarında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilirek, hatanın TCK'nın 30/3 delaletiyle 30/1 maddesi kapsamında kastı kaldıracağından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-c maddesi gereğince beraatine,

bb- Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kanaatine varıldığında hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğü kabul edilerek, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK m. 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmelidir.

Bölge adliye ve ilk derece mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay ve bu çerçevede yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince: Bölge Adliye ve İlk derece Mahkemelerince Meydana Gelen/ Sübutu Kabul Edilen Olaylar:

Olay tarihinde Kuleli Askeri Lisesi’nde er olarak askerlik hizmetlerini yerine getiren sanıklar ... ve ...’ın komutanlarının emriyle tatbikat yapılacağı gerekçesi ile silahlandırılarak haklarında ceza verilmesine yer olmadığına dair verilen kararlar kesinleşen diğer erlerle birlikte askeri araçlara bindirildikleri ve . ... Köprüsü’ne intikal ettirildikleri, trafiğin kesilmesi emri aldıkları, ...’nun üzerlerine hızla gelen, darbe girişimine destek verdiği kabul edilen başkaca askerlerin içerisinde bulunduğu siyah renkli araçtan havaya ateş edilmesi üzerine havaya üç el ateş ettiği, ...’ın ise köprüden geçmeye çalışan motosikletli kişinin üzerlerine geldiğini görmesi ile havaya bir el ateş ettiği, komutanların emriyle erler tarafından köprüden geçmeye çalışan vatandaşlara sıkıyönetim ilan edildiğinin, evlerine gitmeleri gerektiğinin söylenmeye başlandığı, dosya içerisinde yer alan video kaydına göre erlerden birinin “sıkıyönetim oldu abi, ordu yönetime el koydu. Tayyip yok, güneşli günler bizi bekliyor” dediği, uzman bilirkişi, jandarma kriminal ve adli tıp raporlarına göre sanık ...’nun sesine benzemekle birlikte kesin tespit yapabilmek için kaydın yetersiz olduğunun belirtildiği somut olayda:

Buna göre sanıkların eylemleri ile hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince;

Olay mahalli olan İstanbul Fatih Sultan ... Köprüsü’nün kontrol altına alınarak trafiğe kapatılması ve burada darbeyi engellemeye çalışan gerek güvenlik güçleri gerekse sivil vatandaşların -ki aralarında çok sayıda ölen ve yaralananlar olmuştur- geçişine izin verilmemesinin, somut ve müsnet Anayasayı ihlal suçu bakımından doğrudan, icrai, illi ve fonksiyonel bir fiil olduğunda ve sanığın komutanlarının emir ve talimatları doğrultusunda verilen görevi ifa edenler arasında yer almakla birlikte ölen ya da yaralanan şahıslara doğru hedef gözeterek ateş ettiğinin kanıtlanamadığında (kırk beş sanık haklarında ceza verilmesine yer olmadığına dair verilen kararlar kesinleşmiştir) kuşku bulunmadığına göre;

II- A) Sanıklar ... ve ... hakkında başka bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla kasten öldürmeye teşebbüs etmek (TCK 82/1-h) suçundan verilen beraat kararlarına yönelik temyiz itirazları ile ilgili olarak;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, müsnet suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğu anlaşılmakla, katılanlar ..., ..., ..., ... vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının esastan reddiyle beraate ilişkin hükümlerin ONANMASINA,

B) Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme (TCK 309/1) suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazları ile ilgili olarak;

Sanığın, işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmesine rağmen, esasen hukuk düzeninde kabul edilmeyen “konusu suç teşkil eden emrin ifası” nın, askeri hiyararşi içinde mutlak itaat ve emrin muhtevasını sorgulayamama ilkelerinin sonucu olarak bağlayıcı olduğu hususunda kaçınılmaz bir yanılgıya düşüp düşmediği; olağan dönemlerde de aranan, failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları gibi kriterlerin, siyasi tarihi itibariyle darbe geleneğinin demokrasi kültüründen daha baskın olduğu ülkede suç tarihi itibariyle yaşanan kalkışmanın olağanüstü şartları nazara alınarak değerlendirilmesi, mevcut irade ve bilgisini, eylemin haksızlığını algılama, davranışlarını bu algılama doğrultusunda yönlendirme ve böylece haksızlığı tercih etmeme bakımından kendisinden beklenebilen tercih ve tutum noktasında kullanıp kullanmadığı ex ante bir değerlendirmeye tabi tutulduğunda hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında kaçınılmaz bir yanılgıya düştüğünün kabul edilmesi gerekmekle, kaçınılmaz izin yanılgısı kusuru tamamen ortadan kaldıracağından TCK'nın 30/4 maddesi delaletiyle, 5271 sayılı CMK'nın 223/3-d maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;Müsnet suçlardan davaya katılma hakkı bulunmayan ... vekilinin lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Kabule göre de;Müsnet suçlardan davaya katılma hakkı bulunmayan ... vekilinin lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ... ve müdafii ile katılan T.C. ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklu kaldığı süre, bozma nedenleri ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak TAHLİYESİNE, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın İstanbul 29. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.06.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/11221, Karar No: 2017/1164, Tarih: 16.02.2017

**10. Hukuk Dairesi         2016/11221 E.  ,  2017/1164 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacı Kurum, itirazın iptaline ve % 20 icra inkar tazminatı ödenmesine karar verilmesini istemiştir. Davalının, kurum aleyhine açmış olduğu aylık kesilmesine ilişkin kurum işleminin iptali davası, bu dosya üzerinde birleştirilmiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde davacı kurumun davasının kabulüne, davalının davasının reddine karar vermiştir.

Hükmün davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı-birleşen dava davacısının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava; davalıya 17.10.2008-23.03.2011 tarihleri arasında ödenen yersiz ölüm aylığının 5510 sayılı Kanunun 56/2 fıkrası uyarınca tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali, takibin davamı ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebine ilişkindir.

Davalının kurum aleyhine açmış olduğu aylık kesilmesine ilişkin kurum işleminin iptali ve ödenmeyen aylıkların, ödenmesi gereken aydan itibaren faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine ilişkin dava bu dosya ile birleştirilmiştir.

Mahkemece, kurumun açmış davanın kabulüne,davalının kurum aleyhine açmış olduğunun davanın ise reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalının 11.06.2001 tarihinde anlaşmalı olarak boşandığı, kontrol memuru tarafından tutulan raporda; "davacının boşanmış olduğu eşi ile aynı adreste birlikte yaşadığı, bu nedenle hak sahipliğinin 5510 sayılı Kanun’un 5754 sayılı Kanun’la yürürlüğe giren 56. maddesi fıkrası kapsamında iptal edilmesi, aylıkların 01.11.2008 tarihinden itibaren ödenen tutarlar içinde aynı Kanun’un 96. maddesine istinaden işlem yapılması kanaatine varıldığının" belirtildiği, bu idari soruşturmada, mahallinde yapılan soruşturmada “telefon ile yapılan ihbar üzerine mahallinde yapılan araştırmaya ve dinlenen tanık beyanlarına göre davalı ile eski eşinin ... Mah. birlikte yaşadığı,” gerekçelerine dayandığı görülmüştür.

Davanın, yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır. Fıkrada “Eşinden boşandığı halde,

boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96'ncı madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan madde 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Yasanın 56. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne yapılan 2009/86 Esas numaralı başvurunun, 28.04.2011 tarihinde verilen karar ile reddedilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 56'ncı maddesinin ikinci fıkrası, daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, boşanılan eşle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama olgusu, gelir-aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi, eylemli olarak birlikte yaşama, aynı zamanda gelir-aylık bağlama engeli olarak da benimsenmiştir. Burada, eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun-durumunun tanımlanması, hukuki sınır ve çerçevesinin çizilip ortaya konulması önem arz etmektedir. Taraflar arasında hangi hukuki sebep ve maddi vakıaya dayanmış olursa olsun sona ermiş evlilik birliğinin hak ve yükümlülüklerinin sürdürüldüğü beraberlikler veya kesinleşmiş yargı kararına bağlı olarak gerçekleşmiş boşanmanın var olan-olası sonuçlarını ortadan kaldırıcı/giderici nitelikteki birliktelikler madde kapsamında değerlendirilmeli, ortak çocuk-çocuklar yönünden, boşanma kararına bağlanan veya bağlanmayan kişisel ilişkilerin yürütülmesini sağlamaya yönelik olarak, eşlerin belirli aralıklarda ve günlerde zorunlu şekilde bir araya gelmeleri durumunda ise kanun koyucunun bu türden ilişkinin varlığının gelir-aylık bağlanmaması veya kesilmesi nedeni olarak öngörmediği kabul edilmeli, boşanılan eşle kurulan-yürütülen ilişkinin, eylemli olarak birlikte yaşama kavramı kapsamında yer alıp almadığı dikkatlice irdelenerek saptama yapılmalıdır.