muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/3304, Karar No: 2022/3017, Tarih: 26.05.2022

12-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında mağdur ...'a yönelik "kasten öldürmeye teşebbüs" suçundan ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-h, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 35/2, 62, 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca 16'şar yıl 8'er ay hapis cezası,

13-Sanıklar ..., ... ve ... haklarında maktül ...'a yönelik "kasten öldürme" suçundan ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-h, 266/1 (sanıklar ... ve ... yönünden), 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası,

14-Sanıklar ... ve ... haklarında maktul ...'a yönelik "kasten öldürme" suçundan ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-h, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca müebbet hapis cezası,

15-Sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında maktüller ..., ..., ... ve ...'na yönelik "kasten öldürme" suçlarından ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-h, 266/1 (sanıklar ... ve ... yönünden), 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca 4'er kez ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası,

16-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında maktüller ..., ..., ... ve ...'na yönelik "kasten öldürme" suçlarından ayrı ayrı, TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle TCK'nın 82/2-h, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9. maddeleri yollamasıyla 58/6. maddesi uyarınca 4'er kez müebbet hapis cezası,

17-Sanıklar ... ve ... haklarında "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs etme, kamu malına mala zarar verme" suçlarından ayrı ayrı, CMK'nın 223/2-b maddesi gereğince beraatlerine,

18-TCK'nın 63. maddesi uyarınca gözaltında ve tutululukta geçen sürelerin mahsubuna ilişkin karara yönelik istinaf başvurularının,

A-Katılan ... ve katılan ... vekilleri ile katılanlar Başbakanlık (Cumhurbaşkanlığı) ve Cumhurbaşkanı ... vekilinin 'Anayasayı ihlal ve Hükümete karşı suç' dışındaki suçlar yönünden, katılan ... vekilinin 'Anayasayı ihlal ve Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçları' dışındaki suçlar yönünden, katılan ... Tolon vekilinin ise 'öldürmeye teşebbüs etme' suçu dışındaki suçlar yönünden CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca reddine,

B-Sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet, beraat ve ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlar yönünden CMK'nın 280/1-a maddesi uyarınca esastan reddi

B-Sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet, beraat ve ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlar yönünden CMK'nın 280/1-a maddesi uyarınca esastan reddi

Temyiz edenler : Sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafileri, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafileri, sanık ... müdafii, sanık ... müdafileri, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafileri, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafileri, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafileri, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ..., sanık ... müdafileri, sanık ... müdafileri, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafileri, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafileri, sanık ... müdafileri, sanık ... ve

müdafileri, sanık ... ve müdafileri, katılanlar Cumhurbaşkanlığı, Cumhurbaşkanı ..., TBMM Başkanlığı, Milli Savuma Bakanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, İETT Genel Müdürlüğü, ..., ..., bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı

Bölge adliye mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... ile müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, ilk derece mahkemesinde silahların eşitliği ile çelişmeli yargılama ilkeleri doğrultusunda savunmaya yeterli imkan sağlanıp bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf aşaması ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK'nın 299. maddesi gereğince takdiren REDDİNE,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Gereği görüşülüp düşünüldü:

I- A)Katılanlar ... ve ...'un sanıkların üzerine atılı tüm suçlar; katılanlar Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı ile Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı ...’ın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme; katılan ... Başkanlığının Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme; katılan ...'un kendisine yönelik kasten öldürmeye teşebbüs etme suçları dışında kalan suçlar açısından suçtan doğrudan doğruya zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılma imkanları bulunmadığından bölge adliye mahkemesinin CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca verdiği istinaf başvurusunun

reddine dair karar, anılan maddenin son cümlesine göre itiraza tabi olup temyizi mümkün olmadığından bu hususlarda temyiz incelemesine yer olmadığına, dosyanın itirazen incelenmesi için mahalline İADESİNE,

B)Katılan ... Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı ...’ın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçları bakımından suçların niteliği itibariyle doğrudan doğruya zarar görmediği bu sebeple davaya katılma hakkı bulunmadığı anlaşılmakla, davaya katılmasına ilişkin verilen karar da hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz talebinin REDDİNE,

C)Katılan ... Genel Müdürlüğüne İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 2019/305 esas - 2019/676 karar sayılı istinaf ilamının 24.11.2019 tarihinde usulüne uygun şekilde elektronik olarak tebliğ edildiği ancak katılan tarafından yasal süresi içerisinde temyiz başvurusunda bulunulmadığı, katılan vekili tarafından 01.07.2020 tarihinden verilen temyize cevap ve katılma yoluyla temyiz başlıklı dilekçenin ise yasal temyiz süresi geçtikten sonra verildiği anlaşıldığından katılanın temyiz isteminin CMK’nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

D)1-Sanıklar ... ve ... dışındaki tüm sanıklar yönünden, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahla yaralanmadığı değerlendirilen mağdurlar yönünden kasten öldürmeye teşebbüs etme ve kamu malına zarar verme suçlarından kurulan ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümler CMK’nın 286/2-h maddesi uyarınca mahiyeti gereği;

D)1-Sanıklar ... ve ... dışındaki tüm sanıklar yönünden, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahla yaralanmadığı değerlendirilen mağdurlar yönünden kasten öldürmeye teşebbüs etme ve kamu malına zarar verme suçlarından kurulan ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümler CMK’nın 286/2-h maddesi uyarınca mahiyeti gereği;

2-Sanıklar ... ve ... hakkında kamu malına zarar verme suçundan ilk derece mahkemesince verilen ve on yıl veya daha az hapis ve adli para cezası gerektiren suçlardan ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararının CMK'nın 286/2-g maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olmaları nedeniyle katılanlar Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı, ..., İETT Genel Müdürlüğü, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz taleplerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

II)Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısı ile sanıklar ve müdafilerinin temyiz talepleri ile katılanlar Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığının Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, katılan ...'un ise öldürmeye teşebbüs etme suçları ile sınırlı olmak üzere temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 esas 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:

Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765 esas - 2019/8453 sayılı kararında yer verildiği üzere:

5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla

Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla

haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.

Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450).

5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.

TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasının 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.

Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?

Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”

İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevk etmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”