muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/145, Karar No: 2021/1278, Tarih: 21.10.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/145 E.  ,  2021/1278 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “patente tecavüzün tespiti ve men’i ile patent hükümsüzlüğü” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne ilişkin karar, asıl davada davacılar-karşı davada davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı asıl davada davacılar-karşı davada davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Asıl Davada Davacılar İstemi:

4. Davacılar vekili; davalı tarafından müvekkilinin “ACLASTA 5mg/100ml IV İnfüzyon Çözeltisi” isimli ilacı referans gösterilerek “LUSİMA 5mg/100ml IV İnfüzyon Çözeltisi İçeren Flakon” isimli ilaç için kısaltılmış başvuru yapılarak ruhsat alındığının öğrenildiğini, davalının ilacının müvekkilinin sahibi olduğu TR 2005/04747 sayılı Avrupa patenti ile TR 2011/06480 sayılı patent başvurusu kapsamında kalan hususları içerdiğini, bu durumun müvekkilinin patent haklarına tecavüz ve tecavüz tehlikesi oluşturduğunu, TR 2005/04747 sayılı Avrupa patentinin ikinci tıbbi kullanım patenti olduğunu ve patent koruması kapsamında bulunduğunu ileri sürerek davalının ilacının müvekkilinin patent hakkına tecavüz oluşturduğunun her bir istem bakımından ayrı ayrı tespitine, men’ine, ref’ine ve kararın ilanına karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl Davada Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili; müvekkili tarafından yapılan kısaltılmış ilaç başvurusunun yasal olduğunu ve referans gösterilen patente tecavüz oluşturmadığını, kısaltılmış başvuruya konu ilaç ile davacı ilacının farklı olduğunu, her ne kadar ruhsat alınmış ise de “LUSİMA” isimli ilacın piyasaya sürülmediğini, bu nedenle davanın konusunun bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Karşı Davada Davacı İstemi:

6. Davacı vekili; davalıya ait TR 2005/04747 sayılı patentin istemlerinin daha önce yayınlanan belgeler karşısında yenilik ve buluş basamağın haiz olmadığı, bu nedenle patentin tüm istemler yönünden hükümsüz kılınması gerektiği gerekçesiyle davalı adına tescilli TR 2005/04747 sayılı patentin hükümsüzlüğüne ve iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Karşı Davada Davalılar Cevabı:

7. Davalılar vekili; müvekkilinin patentinin Avrupa Patent Ofisi tarafından incelendiğini ve buluşun yeni ve buluş basamağını haiz olduğunun tespit edildiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

Karşı Davada Davalılar Cevabı:

7. Davalılar vekili; müvekkilinin patentinin Avrupa Patent Ofisi tarafından incelendiğini ve buluşun yeni ve buluş basamağını haiz olduğunun tespit edildiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

8. İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 06.02.2014 tarihli ve 2011/192 E., 2014/12 K. sayılı kararı ile; karşı davaya konu TR 2005/04747 sayılı patentin ikinci tıbbi kullanım patenti olduğu, bu hususun karşı davada davalılar tarafından da kabul edildiği, ayrıca bu hususun patent dokümanlarından da açıkça anlaşıldığı, zira patentin istemlerinin tıbbi tedavi metodunu tarif ettiği ve hastalık tedavisinde daha önce kısa periyotlarla uygulanan ilacın aynı hastalık tedavisinde uzun aralıklı periyotlarla uygulanmasını koruma altına aldığı, ikinci tıbbi kullanımla ilgili patent başvurularının tesciline olanak veren Avrupa Patent Sözleşmesi’nin [EPC (1973)] 54/5 maddesi değişikliğinin 2000 yılında yapıldığı, ancak bu değişikliğin Türkiye için 2007 yılında yürürlüğe girmesi nedeniyle söz konusu patentin verildiği tarih itibariyle yürürlükte olan EPC (1973)’ün 52/4 maddesiyle öngörülen tıbbi tedavi metotlarının patentlenemeyeceğine ilişkin emredici hüküm karşısında dava konusu patentin esasen tescilinin mümkün olmadığı ve bu nedenle dava konusu patentin yok hükmünde olup mutlak butlanla batıl olduğu, uyuşmazlık ikinci tıbbi kullanımın EPC (1973)’ün ilgili hükümleri kapsamında hukuken korumadan yararlanıp yararlanmayacağı hususuna ilişkin olduğundan bunun tespitinin hukukî bir konu olduğu ve teknik bir inceleme ile uzaktan yakından ilgisinin bulunmadığı için bilirkişi incelemesine gerek görülmediği, öte yandan karşı davada patentin hükümsüzlüğü şartlarının oluştuğu gözetildiğinde asıl davanın dayanağının kalmadığı gerekçesiyle asıl davanın reddine ve karşı davanın kabulü ile davacı-karşı davalı adına tescilli TR 2005/04747 sayılı patentin hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

9. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl davada davacılar-karşı davada davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

Özel Daire Bozma Kararı:

9. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl davada davacılar-karşı davada davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

10. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 30.06.2015 tarihli ve 2014/14787 E., 2015/8773 K. sayılı kararı ile; “…1- Mahkemece patent hükümsüzlüğüne ilişkin karşı davada; ülkemizin de taraf olduğu Avrupa Patent Sözleşmesi (EPC) uyarınca kurulan Avrupa Patent Ofisi (EPO) tarafından verilen ve başvuru aşamasında seçili ülkelerden birisi olan Türkiye'de de ulusal patent olarak geçerli kabul edilerek sicile tescil edilen dava konusu “TR 2005/04747 sayılı Avrupa Patenti”nin; hastalık tedavisinde daha önce kısa periyotlarla uygulanan ilacın aynı hastalıkların tedavisinde uzun aralıklı periyotlarla uygulanmasının koruma altına aldığı ve “ikincil tıbbi kullanım patenti” olduğu hususunun davacı tarafça da kabul edildiği, ikincil tıbbi kullanımla ilgili patent başvurularının tesciline olanak veren Avrupa Patent Sözleşmesi'nin (EPC) 54/5. maddesi değişikliğinin 2000 yılında yapıldığı ancak bu değişikliğin Türkiye için de 2007'de yürürlüğe girmesi nedeniyle söz konusu patentin verildiği tarih itibariyle EPC (1973) 52/4. maddesiyle öngörülen tıbbi tedavi metodlarının patentlenemeyeceğine ilişkin emredici hüküm karşısında dava konusu patentin esasen tescili mümkün olmayıp, hukuken geçersiz sayılacağından, aynı zamanda yenilik ve buluş basamağı unsurlarına sahip olup olmadığı yönünden herhangi bir inceleme yapılmasına da gerek bulunmadığı görüşüyle dava konusu patentin hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.

Gerçekten de, Türkiye'nin de taraf olduğu EPC'nin 2007'de yürürlüğe giren değişiklik öncesi metninde (EPC 1973) “ikincil tıbbi kullanım” için açık bir düzenleme yapılmamıştır. Bu dönemde Avrupa Patent Ofisi Genişletilmiş Temyiz Kurulu'nun (EPO EBoA) verdiği G/5-83 sayılı kararında sonuç olarak patent başvurusundaki istemlerin “İsviçre tipi (swiss-type)” olarak anılan bir biçimde yazılması hâlinde ikincil kullanıma patent verilebileceği EPO tarafından kabul edilmiştir.

Patent Haklarının Korunması Hakkında 551 Sayılı KHK'de yukarıda bahsi geçen EPC (1973) metninde yer verilen “ilk tıbbi kullanıma” ilişkin 54/5 ve değişiklik sonrası EPC (2000) metninde yer alan “ikincil tıbbi kullanıma” dair 54/5. hükümlerine muadil bir madde bulunmamaktadır. Buna karşın, “patent verilemeyecek konu ve buluşlar” ile başvurunun patentlenebilirlik koşulları gerek EPC, gerekse de 551 Sayılı KHK'de benzer şekillerde düzenlenmiştir.

Yine, EPO tarafından tescil edilen ve EPC'ye taraf ve seçilen devletlerde de ulusal patent olarak geçerliliği kabul edilmiş olan bir Avrupa Patenti'nin “Sözleşmeye taraf devletlerden birisinin ulusal mahkemesinde ve sadece bu ülke için geçerli olmak üzere hükümsüz kılınması” hususu da EPC 138. maddesinde düzenlenmiş olup, bu madde metninde de 551 Sayılı KHK 129. maddesinde sayılan hükümsüzlük nedenlerine paralel koşullar mevcuttur.

Yine, EPO tarafından tescil edilen ve EPC'ye taraf ve seçilen devletlerde de ulusal patent olarak geçerliliği kabul edilmiş olan bir Avrupa Patenti'nin “Sözleşmeye taraf devletlerden birisinin ulusal mahkemesinde ve sadece bu ülke için geçerli olmak üzere hükümsüz kılınması” hususu da EPC 138. maddesinde düzenlenmiş olup, bu madde metninde de 551 Sayılı KHK 129. maddesinde sayılan hükümsüzlük nedenlerine paralel koşullar mevcuttur.

Dava konusu 2005/04747 sayılı Avrupa Patent Başvurusu tarihinde ikincil tıbbi kullanımı doğrudan yasaklayan ya da izin veren açık bir hüküm bulunmadığından bir buluşun patentlenebilirlik koşullarının varlığının tespiti bakımından yenilik ve buluş basamağı incelemesine dair genel ilkeler geçerlidir. Dolayısıyla, EPC 138. maddesine dayalı bir hükümsüzlük davasında öncelikle ikincil tıbbi kullanıma ilişkin Avrupa patentindeki istemler ile talep edilen korumanın kapsamı belirlenmelidir.

Böylece yukarıda da açıklandığı üzere, yenilik incelemesi bakımından genel ilkeler geçerli olacağından, hükümsüzlüğü istenilen uyuşmazlık konusu Avrupa patentinde yazılı istemler ile tanımlanan teknik soruna getirilen teknik çözümün; tekniğin bilinen durumuna ait dokümanlarla karşılaştırılmak suretiyle daha önce kamuya açıklanıp açıklanmadığı, önceki doküman tekniğin bilinen durumuna dâhil bir patent ise istem/istemlerin sağladığı koruma kapsamına göre dava konusu patent ikincil tıbbi kullanım patenti olarak nitelendirilse dahi, bunun daha önce tıbbi kullanımı bilinen bir maddenin ya da karışımın yeni bir hastalığın veya yeni bir hasta grubunun tedavisinde kullanım; hastaya yeni bir uygulama yöntemi (oral, rektal, enjeksiyon vb.) veya salt doz rejim veya miktarına ilişkin bulunup bulunmadığı gibi somut uyuşmazlığa özgü hususlar kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenip, böylece de yenilik ve buluş basamağı unsurlarına sahip olup olmadığının bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle değerlendirilmesi gereklidir.

Mahkemece, gerekçeli kararda dava konusu patentin tarifname ve istemlerinin bizzat değerlendirilmesi neticesinde koruma sağlanan buluşun “tıbbi tedavi metoduna” ilişkin olduğu, bu nedenle de verildiği 2005 yılı itibariyle EPC(1973) 52/4. maddesi uyarınca esasen patentlenebilirlik koşullarını taşımadığından geçersiz olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Ancak, davacı-karşı davalı tarafça söz konusu patentin tedavi usulüne ilişkin olmayıp, bir maddenin bir endikasyon/tedavi için daha önce bilinmeyen, öngörülmeyen ve yeni olan uygulama yönteminde, dozaj aralığında ve dozaj miktarında bir ilacın üretiminde kullanılabilir olmasına ilişkin olduğu ve paget ve osteoporoz hastaları için fayda sağladığı, alternatif tedavilerin yan etkilere sahip ve uygulanmasının daha zor olduğu iddia edilmiştir. Mahkemece bu husus açık bir şekilde tartışılmadığından, dava konusu patentteki istemlerin mahkemenin benimsediği gibi bir “tedavi yöntemi” ya da davacı-karşı davalı tarafın iddia ettiği gibi bir “ilaç yapım usulüne” yönelik olup olmadığı hususunda Yargıtay denetimine de açık ve eksiksiz bir değerlendirme yapıldığından söz edilemez.

Bu durumda, uyuşmazlığın hâkimin hukuki bilgisi ile çözümü mümkün olmayıp özel ve teknik bilgiyi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi görüşü alınmak suretiyle öncelikle dava konusu 2005/04747 sayılı Avrupa patentinin tedavi metoduna ya da ilaç yapım usulüne ilişkin olup olmadığının belirlenmesi ve tedavi usulüne yönelik bir buluş niteliğinde olmadığının anlaşılması hâlinde; bu kez her bir istem bakımından önceki doküman veya patent de koruma sağlayan unsur veya istemlere nazaran patentlenebilirlik şartlarını taşıyıp taşımadığının bilirkişi görüşü alınarak belirlenmesi gerekli olup, mahkemece bu yönde ve somut uyuşmazlığa özgü bir teknik araştırma ve hukuki değerlendirme yapılmaksızın yazılı gerekçe ile karşı davanın kabulü doğru görülmemiş kararın temyiz eden davacı–karşı davalı yararına bozulması gerekmiştir.

2- (1) nolu bentte açıklanan bozma nedenine göre davacı-karşı davalı vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

2- (1) nolu bentte açıklanan bozma nedenine göre davacı-karşı davalı vekilinin asıl davaya yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

11. İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 08.12.2015 tarihli ve 2015/209 E., 2015/236 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ek olarak, dava konusu TR 2005/04747 sayılı patentin ikinci tıbbi kullanım patenti kategorisinde doz ve pozoloji (ilacın hastaya verilme yöntemi) patenti olduğu, doz ve pozoloji patentlerinin tıbbi tedavi metotlarını içerdiğinden genel patentlenebilirlik kriterlerini taşımadığı, bu itibarla tekniğin bilinen durumuna dâhil olduğu ve yeni olmadığı, bu durumun aşikar olması nedeniyle teknik bilirkişiye başvurulmadığı, zira patentlerde yer alması gereken istem formatlarının EPC ve bunun uygulanmasını gösteren tüzük kapsamında kaldığı ve buluşun konusunun ilaç patenti mi, ilaç üretim patenti mi, yoksa tıbbi tedavi metodu mu olduğunu anlamak için teknik bilirkişiye başvurulmasına gerek olmadığı, patent hukukunu bilen herkesin tarifname ve istemi okuduğunda istem türünü anlayabileceği, mahkemenin ihtisas mahkemesi olduğu ve mahkeme hâkiminin de patent konusunda uluslararası eğitim veren ve dünyanın sayılı merkezlerinden birinde uzmanlık eğitimi aldığı, bu kadar spesifik eğitim alan bir hâkimin patent tarifnamesine bakarak buluşun hangi kategoriye girmiş olduğunu anlayabileceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

12. Direnme kararı süresi içinde asıl davada davacılar-karşı davada davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; asıl ve karşı dava konusu TR 2005/04747 sayılı Avrupa patentinin başvuru tarihinde EPC (1973)’te ikincil tıbbi kullanım patentlerini doğrudan yasaklayan ya da izin veren açık bir hüküm bulunmaması karşısında, dava konusu patente konu buluşun patentlenebilirlik koşullarının varlığının tespiti bakımından yenilik ve buluş basamağı incelemesinin hâkimin hukukî bilgisiyle yapılıp yapılamayacağı ve buradan varılacak sonuca göre teknik bilirkişi raporunun alınmasının gerekli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

III. GEREKÇE

14. Patent, hak sahibine buluşunu tekel olarak kullanma hakkı tanıyan bir belgedir. Bu belgede merkez kavram patentin konusunu oluşturan buluştur. Somut olaya uygulanması gereken 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de (KHK) ve 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren Sınaî Mülkiyet Kanunu’nda (SMK) buluş kavramı tanımlanmamıştır. En geniş anlamıyla buluş, teknik bir problemi çözen ve yenilik özelliği taşıyan insan fikrî olarak tanımlanabilir. Ancak fikrî emeğin neticesi olan her buluşun patent hukuku çerçevesinde korunması mümkün değildir. 551 sayılı KHK’nin 5. maddesi gereğince yeni, tekniğin bilinen durumunu aşan ve sanayiye uygulanabilir  olan buluşlar, patent verilerek korunmaktadır. Benzer düzenleme EPC (2000)’in 54/1 maddesinde “Avrupa patentleri sanayide uygulanabilen, yeni ve bir buluş basamağını içermesi koşuluyla, teknolojinin her alanındaki buluş için verilir” şeklinde ifade edilmiştir.

15. 05.10.1973 tarihinde kabul edilen EPC (1973) Avrupa Patent Ofisini (EPO) kuran çok taraflı bir sözleşmedir. EPO tarafından EPC hükümlerine göre tescil edilen patentler “Avrupa patenti” adını almaktadır. Bu sözleşme 01.10.1977 tarihinde yürürlüğe girmiş; Türkiye bu sözleşmeye 01.10.2000 tarihinde katılmıştır. EPC (1973) 29.11.2000 tarihinde gözden geçirilmiş ve EPC (2000) nihai metni 13.12.2007 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türkiye’nin EPC (2000)’e katılımı 17.03.2007 tarihinde Resmî Gazete’de yayınlanmış ve EPC (2000) Türkiye açısından da 13.12.2007 tarihinden itibaren geçerli olmaya başlamıştır.

16. Patent hukukunda bazı buluş ve konular patent koruması kapsamının dışında tutulmaktadır. Bir taraftan bazı konular teknik karakter taşımamaları dolayısıyla koruma dışında tutulurken, bazı konuların ise teknik olarak buluş teşkil etmelerine rağmen etik sebeplerden veya başka düzenlemelerin varlığı dolayısıyla patent korumasının dışında tutulduğu görülmektedir. Türk Hukuku’nda 551 sayılı KHK’nin 6. maddesinde patent verilemeyecek konular ve buluşlar belirlenmiştir. Bu kapsamda 551 sayılı KHK’nin 6/1-e (SMK 82/3-c) maddesinde “İnsan veya hayvan vücuduna uygulanacak cerrahi ve tedavi usulleri ile insan, hayvan vücudu ile ilgili teşhis usulleri” patent verilemeyecek konu ve buluşlar arasında sayılmıştır. Anılan KHK’nin 6/2 maddesinde ise; 551 sayılı KHK’nin 6/1-e maddesinin bu usullerin herhangi birinde kullanılan terkip ve maddeler ile bunların üretim usullerine uygulanmayacağı düzenlenmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde insan ve hayvan vücuduna uygulanacak cerrahi ve tedavi yöntemleri ile insan ve hayvan vücuduyla ilgili teşhis yöntemlerinin patent koruması dışında tutulduğu, ancak bu usulde kullanılacak maddelerin ve bileşimlerin patente konu olabileceği anlaşılmaktadır. Aynı düzenleme EPC (1973) 52/4 maddesi ile EPC (2000) 53/c maddesinde de yer almaktadır.

17. Tedavi usullerinin patent korumasının dışında tutulması, doktorların ve tedavi uygulayan diğer sağlık personelinin faaliyetlerinin kısıtlanmaması amacına hizmet etmektedir. İnsan ve hayvanların hastalıklarını teşhis eden, onları tedavi eden ve cerrahi usulleri uygulayan kişilerin patentler dolayısıyla kısıtlanmaması gerekir. Esasen patentin etkisinin kısıtlanmasının sebebi de esasında kamu sağlığıdır. Dolayısıyla tedavi usulleri için öngörülen “patentlenemezlik” istisnası, tıp mesleğini icra edenlerin menfaatinden ziyade, hastaların menfaatine getirilen bir istisnadır. Zira tedavi edilmeyi bekleyen hastaların tedavilerinin, sırf tedavi usulünün patentli olmasından dolayı yapılmaması kabul edilemez (Yusufoğlu Fülürya: Patent Verilebilirlik Şartları, 1. Baskı, İstanbul 2014, s. 114).

18. Görüldüğü üzere patent hukukunda tedavi usulleri patente konu olamaz iken bu usullerin herhangi birinde kullanılan bileşim ve maddeler ile bunların üretim usulleri patente konu olabilmektedir (551 sayılı KHK m. 6/2). 15.04.1994 tarihinde imzalanan ve 01.01.1995 tarihinde yürürlüğe giren Dünya Ticaret Örgütü Sözleşmesi’nin eki olan Ticaretle Bağlantılı Fikrî Mülkiyet Hakları Sözleşmesi (TRIPS) gereğince 01.01.1995 tarihinden itibaren Sözleşme’ye taraf olan ülkelerin, ilaçlar konusunda yapılacak patent başvurularını kabul etme zorunluluğu getirilmiştir. Bu kapsamda ilaçların da patente konu olabileceği hususu 27.06.1995 tarihinde yürürlüğe giren 551 sayılı KHK’nin geçici 4/1 maddesi gereğince, tıbbi ve veteriner ilaç üretim usullerine ve ürünlerine 01.01.1999 tarihinden itibaren koruma sağlanacağı belirtilmek suretiyle düzenlenmiştir.

19. Bir tedavi usulü patente konu olamaz iken bu usulde kullanılan maddeler (ilaçlar) patente konu olabilmektedir. Ancak Türk Hukuku’nda bilinen bir maddenin (ilacın) farklı bir şekilde kullanımı açıkça düzenlenmemiştir. Bunun sebebi ise hem 551 sayılı KHK’de hem de SMK’de patentlenebilirlik şartlarından olan “yenilik” ile ilgili herhangi bir istisnaya yer verilmemiş olmasıdır. Bununla birlikte bilinen bir maddenin ilk kez bir tıbbi uygulama alanında kullanılmasını ifade eden “ilk tıbbi kullanım” ile aynı maddenin bilinenden farklı bir tıbbi uygulama alanında kullanılmasını ifade eden “ikinci (ve sonraki) tıbbi kullanımlar” EPC ile patent verilmek suretiyle korunmaktadır. EPC sisteminde bazı durumlarda bir kimyasal maddenin bir hastalığın tedavisinde kullanılabileceği tespit edilerek bu kimyasal maddenin “ilk tıbbi kullanımı” için Avrupa patenti verilirken; bazen de bir hastalığın tedavisi için faydalı olduğu bilinen bir kimyasal maddenin farklı bir tedavi usulünde kullanımının da faydalı olduğu tespit edilerek “ikinci tıbbi kullanım” çerçevesinde Avrupa patenti verildiği görülmektedir. Bu kapsamda Türkiye’de tescilli Avrupa patentinin hükümsüzlüğü doğrudan doğruya EPC’de belirlenen patent verilebilirlik şartlarına göre incelendiğinden ilk ve ikinci tıbbi kullanıma ilişkin EPC sisteminin incelenmesi gerekmektedir.

20. Türk Hukuku’nda olduğu gibi EPC (1973) 52/4 maddesinde de teşhis, tedavi ve cerrahi usullerin patente konu olamayacağı, ancak bu usullerde kullanılan maddelerin patente konu olabileceği düzenlenmiştir. Ayrıca EPC (1973) 54/5 maddesi gereğince; tekniğin bilinen durumuna ait madde ve madde bileşimleri, 52/4 maddesinde belirtilen herhangi bir usulde kullanılır ve bu usullerde kullanımları tekniğin bilinen durumuna dâhil değilse, bunlar patentlenebilir. Dolayısıyla EPC (1973) gereğince bir kimyasal maddenin herhangi bir usulde kullanılması ve bu kullanımın yeni olması hâlinde, patent ile koruma sağlanabilmektedir. Bu itibarla EPC (1973) ile tekniğin bilinen durumuna dâhil olan bir kimyasal maddenin, o ana kadar bilinmeyen bir tedavi usulünde kullanılması hâlinde “yenilik” kriterinin yerine getirildiği düzenlenmektedir (Yusufoğlu, s. 400). Başka bir deyişle kimyasal madde önceden (farklı bir kullanım için) bilinmekle beraber, kullanım alanından dolayı “yenilik” şartının gerçekleştiği kabul edilmektedir. Bu durumda yenilik, maddenin sadece patent başvurusunda açıklanan alanda bilinmesi ile sınırlı değildir; ayrıca bilinen madde başkaca bir tedavi amaçlı kullanımda açıklanmamış olmalıdır. Eğer önceden bilinen madde bir ürün patenti ile korunmaktaysa, tıbbi alandaki kullanımın da patente konu olabilmesi için, bağlı patent olması gerekir. İlk tıbbi kullanıma ilişkin aynı düzenleme EPC (2000) 54/4 maddesinde de yer almaktadır.

21. İlk tıbbi kullanımın patente konu olması EPC (1973) ile kabul edilmesine rağmen bir maddenin bilinenden farklı tıbbi kullanımlarda (ikinci tıbbi kullanım) patente konu olup olmaması hususunda bir düzenleme yer almamıştır. Ancak bu dönemde düzenleme bulunmasa da bilinen bir maddenin ikinci ve sonraki tıbbi kullanımlarının patent ile korunabileceği EPO’nun içtihatlarıyla kabul edilmiştir. EPO’nun içtihatlarına göre ikinci ve sonraki tıbbi kullanımlarda patent koruması istemlerin “İsviçre tipi istem” denilen formatta yazılması şartı ile sağlanabilmektedir. İsviçre tipi istem formatında yeni bir tedavi uygulamasına yönelik bir ilacın üretiminde bir madde veya birleşimin kullanımı önerilmektedir. Dolayısıyla İsviçre tipi istem bir ürün istemi olup, ürünün kullanıldığı usul koruma kapsamı dışındadır. Bu tür istemlerde madde, sadece belli bir hastalığın tedavisi için korunmakta, aynı maddenin özel olarak belirlenen hastalık dışındaki bir başka hastalığın tedavisinde kullanılması korunmamaktadır.