muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/3203, Karar No: 2021/1152, Tarih: 05.10.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/3203 E.  ,  2021/1152 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bakırköy 8. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı şirket arasında imzalanan belirli süreli iş sözleşmesinin 5. maddesinde müvekkilinin davalı işveren tarafından haklı neden olmaksızın işten çıkarılması hâlinde 6 aylık net ücret ödeneceğinin kararlaştırıldığını, 07.11.2008 tarihinde üç ay ücretsiz izin kullandırılmasına ilişkin teklifin müvekkili tarafından kabul edilmemesi üzerine iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, bakiye süre ve bakiye uçuş tazminatı ile cezai şartı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; iş sözleşmesinin belirli süreli kabul edilmesi için gerekli olan objektif nedenin bulunmadığını, davacının uçaklarla ilgili her türlü teknik desteğin ve hizmetin verilebilmesi için yerde iş gören teknisyen sıfatını haiz olduğunu, bu nedenle bakiye süre ücreti ve cezai şart alacaklarının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemenin Birinci Kararı:

6. Antalya 4. İş Mahkemesinin 11.05.2009 tarihli ve 2009/141 E., 2009/54 K. sayılı kararı ile; davacının uçucu personel olduğu, bu nedenle Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği gerekçesi ile davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

7. Antalya 4. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

Mahkemenin Birinci Kararı:

6. Antalya 4. İş Mahkemesinin 11.05.2009 tarihli ve 2009/141 E., 2009/54 K. sayılı kararı ile; davacının uçucu personel olduğu, bu nedenle Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği gerekçesi ile davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

7. Antalya 4. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 18.09.2009 tarihli ve 2009/28199 E., 2009/23657 K. sayılı kararı ile; “…Uyuşmazlık konusu olayda; davacı, uçak teknisyeni olarak yer hizmetlerinde çalıştığını iddia etmiştir. Dosya içinde mevcut iş sözleşmesinde davacının uçucu personel olduğu belirtilmiştir. Uyuşmazlığın çözümü için davacının fiilen yer hizmetlerinde çalışıp çalışmadığı yoksa uçucu personel olup olmadığı hususunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bunun için tarafların tanık delilline de başvurdukları da nazara alınarak tanıklar dinlenmeli, gerekirse bu konunun uzmanı bilirkişiden mütalaa alınarak davacının uçakların peroyidik bakım, tamir ve uçuşa elverişliklerinin denetlenmesi işini yapıp yapmadığı bu sebeple yer tesislerinde istihdam edilip edilmediği, belirlenmeli neticede tüm dosya içeriği bir değerlendirmeye tabi tutularak görev uyuşmazlığı giderilmelidir. Buna göre eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemenin İkinci Kararı:

9. Antalya 4. İş Mahkemesinin 23.03.2011 tarihli ve 2009/884 E., 2011/80 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyulduktan sonra davacının işini yaptığı yerin Kazakistan/Alma Ata; şirket merkezinin ise Bakırköy olduğu gerekçesiyle davanın yetki yönünden reddine, dosyanın yetkili ve görevli Bakırköy İş Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi üzerine davacı vekilinin talebi ile dosya yetkili mahkemeye gönderilmiştir.

Mahkemenin Üçüncü Kararı:

10. Bakırköy 8. İş Mahkemesinin 05.10.2012 tarihli ve 2011/252 E., 2012/551 K. sayılı kararı ile; taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesi belirsiz süreli olduğundan bakiye süre ücreti talebinin reddi gerektiği, belirsiz iş sözleşmelerinde taraflarca cezai şart kararlaştırılabileceği ve davacının iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiği hususları dikkate alındığında davacının kıdem tazminatına ve iş sözleşmesinin 5. maddesinde düzenlenen cezai şart alacağına hak kazandığı sonuca varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 1.546,03 USD net kıdem tazminatı, 4.800,00 USD net cezai şart alacağının faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

11. Bakırköy 8. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

11. Bakırköy 8. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

12. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 12.11.2014 tarihli ve 2013/3554 E., 2014/33712 K. sayılı kararı ile; davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…2-Mahkemece, dava dilekçesinin görev yönünden reddine ilişkin verdiği 11.05.2009 tarihli,2009/141-54 E. K. Sayılı karar Dairemizin 18.09.2009 tarih 2009/28199-23657 E.K. sayılı ilamiyla “…davacının yaptığı işin belirlenerek yer hizmetinde çalışıp çalışmadığı ve uçucu personel olup olmadığı açıklığa kavuşturulmadan görev yönünden reddine karar verilmesinin hatalı olduğu…” gerekçesiyle bozulmuş, Mahkemece, bozmadan sonra yapılan yargılamada dinlenen taraf tanıklarının ortak açıklamalarından davacının uçak teknisyeni olarak yer hizmetlerinde görev yaptığı tespit edilerek 4857 Sayılı Kanunun 4. Maddesinde öngörülen hava taşıma işinde çalışmadığı sonucuna varılarak kıdem tazminatı ile taraflar arasındaki sözleşmenin 5. Maddesindeki cezai şart tazminatının hüküm altına alındığı görülmektedir. Davacının kıdem tazminatına hak kazandığına ilişkin Mahkeme kabulü yerinde ise de; iş akdinin 6. maddesindeki cezai şart tazminatının uçucu personel için öngörüldüğü, davacının uçucu personel olmadığının Mahkemenin kabulünde olduğu dikkate alındığında; davacı için tanımlanmış bir cezai şart düzenlemesi bulunmadığına göre cezai şart talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır. Kaldı ki, davacıyla aynı görevde çalışan başka bir işçinin açtığı davada talep edilen cezai şart talebi reddedilmiş ve karar davacı temyizi üzerine 22. Hukuk Dairesi tarafından onanmıştır...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı :

13. Bakırköy 8. İş Mahkemesinin 18.02.2015 tarihli ve 2015/8 E., 2015/53 K. sayılı kararı ile; taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesinde, işveren tarafından haklı neden bulunmaksızın iş sözleşmesi feshedildiği takdirde cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığı, iş sözleşmesinin başlık kısmında davacının uçak teknisyeni olduğunun belirtildiği, davalı işverenin uçak teknisyeni ile sözleşme yaptığını bildiği, bu durumda sözleşme içeriğinde görevinin yanlış tanımlanmasından davacının sorumlu olmayacağı, davalı işverenin iş sözleşmesini imzalaması nedeniyle oluşan sonuca katlanması gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

14. Bakırköy 8. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerinin temyiz isteminde bulunması üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.06.2017 tarihli ve 2015/9-2696 E., 2017/1189 K. sayılı kararı ile; “…Somut olaya gelince, mahkemece 05.10.2012 gün ve 2011/252 E.-2012/551 K. sayılı ilk kararda "Davacının yaptığı 390.00.TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine," karar verilmiş iken, kararın Özel Dairece bozulmasından sonra verilen 18.02.2015 gün ve 2015/8 E.-2015/53 K. sayılı direnme hükmünde "Davacının yaptığı 390.00.TL yargılama giderinin kabul ve ret oranına göre hesaplanan 73.TL sinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, 317-TL sinin davacı üzerinde bırakılmasına." karar verilmiştir.

Bu durumda direnme kararı verildikten sonra mahkemece yapılması gereken HMK'nın 294 ve 297 nci maddelerine uygun şekilde verilen ilk karar gibi yani 05.10.2012 gün ve 2011/252 E.-2012/551 K. sayılı karar gibi hüküm fıkrası oluşturmak ve buna uygun gerekçeli karar yazmaktır.

Şu halde usulüne uygun bir direnme kararından sözetmek mümkün değildir.

Hal böyle olunca usulüne uygun olmayan direnme kararı bozulmalıdır...” gerekçesiyle karar usulden bozulmuştur.

15. Bakırköy 8. İş Mahkemesinin 27.09.2017 tarihli ve 2017/400 E., 2017/418 K. sayılı kararı ile; Hukuk Genel Kurulunun bozma kararına uyularak önceki gerekçelerle ve 05.10.2012 tarihli ve 2011/252 E., 2012/551 K. sayılı kararındaki gibi hüküm fıkrası oluşturulmak sureti ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

16. Direnme kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

17. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 5. maddesinde kararlaştırılan cezai şartın uçucu personele ilişkin olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacının cezai şart alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A. Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi bakımından;

18. Bilindiği üzere hukukî yarar, dava şartı olduğu kadar temyiz istemi için de aranan bir şarttır. Mahkemenin ilk hükmünü temyiz edip, bu istemi Özel Dairece reddedilen taraf yönünden karar kesinleşmiş olmakla, artık bu tarafın direnme kararını temyizde de hukukî yararı bulunmamaktadır.

19. O hâlde davacı vekilinin direnme hükmüne yönelik temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.

B. Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi bakımından;

18. Bilindiği üzere hukukî yarar, dava şartı olduğu kadar temyiz istemi için de aranan bir şarttır. Mahkemenin ilk hükmünü temyiz edip, bu istemi Özel Dairece reddedilen taraf yönünden karar kesinleşmiş olmakla, artık bu tarafın direnme kararını temyizde de hukukî yararı bulunmamaktadır.

19. O hâlde davacı vekilinin direnme hükmüne yönelik temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.

B. Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi bakımından;

20. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 12. maddesinin 1. fıkrasında herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu düzenlendiği gibi Anayasa’nın 48. maddesinin 1. fıkrasında da herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetinin bulunduğu kabul edilerek kişilerin irade özgürlüğüne sahip olduğu temel ilke olarak benimsenmiştir. Borçlar Hukukunda hâkim olan “Sözleşme serbestliği” ilkesinin kaynağı da irade özgürlüğüne dayanmaktadır.

21. Yukarıda aktarılan anayasal ilke ve borçlar hukuku alanındaki sözleşme özgürlüğü kuralı iş ilişkilerinde de geçerlidir. İşçiler ve işverenler kural olarak iş sözleşmesi yapıp yapmama, bu sözleşmeyi diledikleri kişi ile kurma hakkına sahiptirler (Süzek, Sarper: İş Hukuku, İstanbul 20.Bası, 2020, s. 314).

22. Bununla birlikte Anayasal sözleşme özgürlüğü (m.48) taraflara iş sözleşmesinin içeriğini belirleme ve sona erdirme (fesih) hakkını da verir. Ancak bu özgürlüğe iş mevzuatı ve sözleşmelerle bazı sınırlamalar getirilebilir (Süzek, s. 741).

23. Tarafların özgür iradeleri ile oluşturup, içeriğini serbestçe belirledikleri sözleşmenin kurulmasından sonra sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kararlaştırılan şekilde ve zamanda yerine getirmek zorunda olmaları temel kural olup, bu kurala “Ahde vefa (söze bağlılık)” ilkesi denilmektedir. Latince “pacta sunt servanda” olarak ifade edilen ahde vefa ilkesi, insanların verdikleri sözleri tutması gerektiğini belirten ahlâkî bir prensiptir. Bu ilkenin sonucu olarak taraflar serbest iradeleriyle meydana getirdikleri sözleşmelere aynen uymakla yükümlüdürler.

24. Somut olayda; taraflar arasında imzalanan 01.10.2007 tarihli iş sözleşmesinin 1. maddesinde davacının uçak teknisyeni olarak çalışacağı, bundan sonra sözleşmede “uçucu personel” olarak anılacağının belirtildiği, işin konusuna ilişkin 2., iş sözleşmesinin feshi ile ilgili çalışma şartlarına ilişkin 5., çalışma saatlerine ilişkin 6. ve ücrete ilişkin 9. maddelerinde davacının uçucu personel olarak nitelendirildiği, ayrıca davacının iş sözleşmesini “uçucu personel” ifadesinin altına ad ve soyadını yazıp imzaladığı anlaşılmaktadır.

25. Görüldüğü üzere taraflar özgür iradeleri ile davacının uçucu personel olduğunu kabul ederek içeriğini serbestçe belirledikleri iş sözleşmesinde yer alan hükümleri imza altına almıştır.

25. Görüldüğü üzere taraflar özgür iradeleri ile davacının uçucu personel olduğunu kabul ederek içeriğini serbestçe belirledikleri iş sözleşmesinde yer alan hükümleri imza altına almıştır.

26. Bu durumda, 01.10.2007 tarihli iş sözleşmesinin 5. maddesinde yer alan “…personeli haklı nedenlere dayanmaksızın işten çıkardığı durumlarda personelin sözleşmesi uçucu personele 6 aylık net ücretini ödemek sureti ile işverence feshedilebilir” şeklindeki düzenlemenin tarafları bağladığı ve iş sözleşmesi haklı neden olmaksızın feshedilen davacının cezai şart alacağına hak kazandığı kabul edilmelidir.

27. O hâlde, yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerle direnme kararı usul ve yasaya uygundur.

28. Ne var ki, bozma nedenine göre Özel Dairece hüküm altına alınan alacağın miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Davacı vekilinin temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan REDDİNE, (III-A)

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

2- Direnme kararı yukarıda belirtilen genişletilmiş gerekçe ve nedenlerle uygun bulunduğundan davalı vekilinin hüküm altına alınan alacağın miktarına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, (III-B)

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.10.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/18495, Karar No: 2013/31137, Tarih: 09.12.2013

**4. Ceza Dairesi         2012/18495 E.  ,  2013/31137 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Tehdit, hakaret, yaralama, konut dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜM : Beraat

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, sanığın aşamalarda istikrarlı şekilde atılı suçlamaları inkar etmesi, katılanların ise değişmeyen anlatımlarında sanığın isnat edilen suçları işlediğini belirtmeleri, olayda ise iddiayı doğrulayan tanık beyanı veya akla, mantığa uygun makul başka bir delilin bulunmaması karşısında, mahkemece, “sanığın atılı suçları işlediğine dair cezalandırılmasını gerektirir, şüpheden arındırılmış, somut, inandırıcı, kesin ve yeterli delil elde edilemediği” biçimindeki gerekçeyle beraat kararı verilmesine dair kabul, gerekçe ve takdirinde isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamedeki sanığın katılanlara karşı tehdit ve hakaret suçlarını işlediği gözetilerek cezalandırılması gerekirken, bu husustaki kanıtların takdirinde yanılgıya düşülerek yerinde olmayan gerekçeyle beraat kararı verildiği yönündeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmeyerek yapılan incelemede:

Eylemlere ve yükletilen suçlara yönelik katılanlar ..., ... vekilinin temyiz iddiaları yerinde görülmediğinden tebliğnameye kısmen uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, 09/12/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/16452, Karar No: 2014/15688, Tarih: 29.09.2014

**15. Ceza Dairesi         2014/16452 E.  ,  2014/15688 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçu TCK’nın 158/1-f maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesinde de; “Dolandırıcılık suçunun, bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi de, birinci fıkranın (f) bendinde bu suçun bir nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir. Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının, özellikle bu kurum ve kuruluşları temsil edenlerin, kurum ve kuruluşları adına hareket eden kişilerin, başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleri bir güven kurumu olan bu kuruma güvenin sarsılması bu kurumların araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu, nitelikli hâl saymıştır. Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık suçunun oluşması söz konusu olacaktır. Bilişim sisteminden maksat, verileri toplayıp, yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Günümüzde bilişim sistemleri ile sesli-görüntülü haberleşme, elektronik imzanın kabulü, yeni ticari ilişkiler, internet bankacılığı hizmeti ile para transferleri ve bunlar gibi pek çok yenilik toplumsal hayata girmiş, bilişim gerek iş gerekse günlük hayatta vazgeçilemeyecek kadar önemli bir noktaya ulaşmış, bilişim teknolojileri daha hızlı ve ucuz bir nitelik arz etmesi nedeniyle klasik yöntemlere nazaran daha fazla tercih edilir duruma gelmiştir. Bu sistemlerin güvenle kullanılması, aynı anda hızlı ve kolayca birçok kişi tarafından ulaşılması ve diğer taraftaki failin kontrol imkânını azaltması nedeniyle nitelikli hal sayılmıştır. Banka ya da kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken bankaların olağan faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten sujelerden hileli araçlar kullanılarak yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının olağan faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılarak haksız çıkarın elde edilmesi gerekir. Bankaların ödeme aracı olarak kullanılması halinde bu fıkra uygulanamayacaktır.

Somut olayda; sanığın, tamamen sahte olarak tanzim edilmiş olan suça konu 17.03.2006 keşide tarihli, ... seri numaralı, 5.810,00 TL bedelli çeki, mağdur ...'ya olan önceki borcu nedeniyle vermek istediği, ancak çek bedelinin önceki borçtan daha fazla olduğu gerekçesiyle mağdurdan çek karşılığında 1.000,00 TL daha aldığı anlaşıldığından, eyleminin bankanın aracı kılınması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Somut olayda; sanığın, tamamen sahte olarak tanzim edilmiş olan suça konu 17.03.2006 keşide tarihli, ... seri numaralı, 5.810,00 TL bedelli çeki, mağdur ...'ya olan önceki borcu nedeniyle vermek istediği, ancak çek bedelinin önceki borçtan daha fazla olduğu gerekçesiyle mağdurdan çek karşılığında 1.000,00 TL daha aldığı anlaşıldığından, eyleminin bankanın aracı kılınması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 sayılı Kanun'da 765 sayılı Kanun'dan farklı olarak “Gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 sayılı TCK sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 sayılı Kanun'un 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik TCK'nın 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katında az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.