muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/2642, Karar No: 2013/4169, Tarih: 04.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/2642 E.  ,  2013/4169 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, ikramiye, kömür yardımı ve fazla mesai ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın ... LTD. Şirketi yönünden husumetten reddine, ...şirketi yönünden ise kısmen kabülüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar vekilleri tarafından birlikte temyiz edilmiş olup, mahkemece davalı ... LTD. Şirket vekiline verilen kesin süre içinde ek temyiz gider ve harcını yatırmadığından ek karar ile temyizden vazgeçtiğine dair karar verilmiş ve dosya Dairemize bu şekilde gelmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ...A.Ş. de çalışmakta iken, iş akdinin sonlandırıldığını, işyerinin el değiştirmesi ile birlikte ilk işverenin sorumluluğun ortadan kalkması amaçlanarak işçinin işten çıkışının yapıldığını, daha sonra işçinin diğer davalı ... şirketine girişinin yapıldığını, bu işverenin Nisan 2008 tarihine kadar işçilerin talep edilen haklarını ödemeyi sözlü olarak taahhüt ettiğini, ancak ödemediğini, daha sonra 1 yıl içinde 4 taksit olarak ödemeyi taahhüt ettiğini, fakat gerçek alacağının çok altında bir miktar teklif ettiğini, bunun da kabul edilmemesi üzerine ancak 12 taksitte ve briket olarak ödeyebileceğini bildirdiğini, bu teklifin kabul edilmemesi halinde ise işten çıkarılacakları ve alacaklarının hiç ödenmeyeceği tehdidinde bulunduklarını, davalılar arasında İş Kanunu 6. maddesi anlamında bir işyeri devrinin söz konusu olmadığını, ilk işveren ...A.Ş.nin işçinin çıkışını vererek tazminatlarını hesapladığını, ancak kendi ödeme gücü olmadığından işyerini kiraladığı 2 nolu davalı firmadan olan kira alacaklarından bu tazminat ve işçilik alacaklarının ödenmesini istediğini, işyeri kayıtları incelendiğinde ...A.Ş.nin işçilere ödemesi gereken tazminat ve işçilik alacaklarının ... ŞİRKETİNİN borcundan mahsup edilmek suretiyle ...A.Ş nin işçilerin tazminat ve işçilik alacaklarını bu firmaya ödemiş olduğunun sabit olduğunu, bu nedenle alacaklarının tahsili için her iki davalı aleyhine dava açmak zorunda kaldıklarını, ayrıca ödenmeyen işçilik alacakları olduğunu belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, ikramiye, kömür yardımı ve fazla mesai ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... şirket vekili, üçlü mutabakat gereği işyeri devri söz konusu olduğunu, işçinin çalışmasını devam ettirdiğini, ihbar ve kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti talebinde bulunamayacağını, fazla mesai hakkının bulunmadığını, ikramiye ve kömür yardımına ilişkin bir uygulama olmadığını, sözleşmede hüküm bulunmadığını, ayrıca her alacak kalemi için zamanaşımı definde bulunduğunu beyan ederken, diğer davalı vekili ise davacı işçinin halen kendi işyerlerinde çalıştığını, dolayısıyla kendisinden ihbar, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti talep edemeyeceğini, fazla çalışma yapmadığını, kömür yardımı ikramiye alacağına ilişkin şirketle yapılan iş sözleşmesinde hüküm bulunmadığını, ayrıca önceki işverenle davalı şirket arasında yasanın tanımladığı anlamda bir işyeri devri söz konusu olmadığını, davacının şirket yanında 25.01.2008 tarihinde çalışmaya başladığını, dava açıldığı tarih itibariyle dava konusu alacakların doğmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda son alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalılar arasındaki devirden itibaren 2 yıl geçmiş olması, davacı işçilerin ... Şirketinde çalıştırılmaya asgari ücretten başlatılmış olmaları, devir anında işçilerin ihbar kıdem tazminatları ile yıllık izin ücretlerinin hesaplanarak bordrolaştırılmış olması ve her iki şirket ticari kayıtlarına geçmiş olması, davalılar arasındaki borç üstlenilmesine ilişkin protokolde işçilerin ...AŞ deki feshe dayalı alacaklarının miktarının belirlenerek bunun ... Şirketi tarafından kira ve pomza bedelinden işçilere ödeneceğinin taahhüt edilmiş olması, yapılan ödemelere ilişkin ibranamelerin ...AŞ ye ibraz edileceğinin hüküm altına alınması ve dava açan işçiler dışındaki işçilere ...AŞ de doğmuş tazminat ve yıllık izin ücreti ödemelerinin yapıldığının tespit edilmesi, devirden hemen sonra başlayarak 2 yıl geçtikten sonra 28.02.2010 tarihine kadar işçilerin tamamının iş akdinin sona erdirilmiş olması, ... Şirketinin iş akdini sona erdirdiği işçilerin tazminatlarını hesaplarken asgari ücretten ve sadece kendi yanındaki çalışma dönemini dikkate almış olması, devralan ... Şirketinin sermaye miktarı ve sonrasında gelişen olaylar dikkate alındığında, bu işçilerin tazminat ve diğer haklarını gerek devir anında ve gerekse sonrasında ödemesinin imkansız olduğu, nitekim işçilerin tamamının ... Şirketindeki iş akitleri sona erdikten sonra, işyerinin işçisiz olarak 3. bir şirket aracı kılınarak tekrar davalı ...AŞ ye geçmiş olması, bu durumun aradan 2 yıllık sürenin geçmiş olması nedeniyle kıdem tazminatı dışındaki tüm işçilik alacaklarının tahsilini imkansız hale koyması karşısında da aynı sonuca yani taraflar arasındaki ilişkinin işyeri devri olmadığı, ilişkinin işyeri devri olarak kabul edilmemesi karşısında, diğer davalı ... Şirketi açısından davanın husumetten reddi gerektiği, davacı işçilere 2003 yılı sonuna kadar dini bayramlarda birer maaşları tutarında bayram ikramiyesi ödendiği, yine kömür yardımı yapıldığı, bunun işyeri uygulaması (iş şartı) haline geldiği, 2004 yılından sonra ise davalı işverenin tek taraflı tasarrufu ile kaldırıldığı, işçinin yazılı muvafakatinin bulunmadığı, İş Kanunu 22. maddesi anlamında işverenin iş şartı haline gelmiş işyeri uygulamalarını tek taraflı tasarrufu ile kaldıramayacağı dikkate alınarak, zamanaşımı itirazı da dikkate alınarak ikramiye, kömür yardımı ve fazla mesai alacağının bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Taraflar arsasındaki uyuşmazlık, davalılar arasında İş Kanunu'nun 6.maddesi anlamında bir işyeri devrinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

D) Temyiz:

Karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Taraflar arsasındaki uyuşmazlık, davalılar arasında İş Kanunu'nun 6.maddesi anlamında bir işyeri devrinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasında göre “işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer”. Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, “yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır” ve 4. fıkrasına göre de “Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır”. Bu madde emredici bir hükümdür ve madde gerekçesi dikkate alındığında, işyeri veya işyerinin bir bölümünün devri kavramının yorumunda 1977/187 sayılı yönerge, 19.06.1998 tarih ve 98/50 sayılı yönerge değişikliği ve Avrupa Adalet Divanının 11.03.1993 tarihli “...” davasına ilişkin kararında belirtilen kıstasların dikkate alınması gerekir. Yönerge ve karar esas alındığında devir, bir ekonomik bütünlüğü olan işletme veya işyeri ya da işyerinin bir kısmının kendi kimliğini koruyarak devrini ifade eder. Bütünlük ise, ekonomik bir faaliyetin icrası ve her birisi için ayrı ayrı belirlenmiş amaçlar doğrultusunda organize edilmiş insan ve eşyalardan oluşan bir bütünlük olarak algılanmalıdır. Kimliğini muhafaza edecek şekilde bir ekonomik bütünlüğün devredilip devredilmediği, her somut devir olayında ayrı ayrı incelenmelidir. Bu değerlendirmede,

c) İşyeri yada işletmenin türü,

d) İşletmenin maddi malvarlığını oluşturan bina ve menkul gibi araçların devredilip devredilmediği,

c) Devir anındaki işletmenin gayri maddi varlığını oluşturan aktifin değeri

d) Personelin devralınıp alınmadığı,

e) Müşteri çevresinin devredilip edilmediği, değişip değişmediği,

f) Devirden önce ve sonra işyeri ya da işletmede icra edilen faaliyetin benzerlik gösterip göstermediği,

g) Bu faaliyetlerin icra edilmesinde kesintinin süresi, gibi kriterler önem kazanır. Bunların bir veya birkaçı faaliyetin türü, üretim ve işletme metotlarına göre farklı ağırlıkta önemli olabilir.

c) Devir anındaki işletmenin gayri maddi varlığını oluşturan aktifin değeri

d) Personelin devralınıp alınmadığı,

e) Müşteri çevresinin devredilip edilmediği, değişip değişmediği,

f) Devirden önce ve sonra işyeri ya da işletmede icra edilen faaliyetin benzerlik gösterip göstermediği,

g) Bu faaliyetlerin icra edilmesinde kesintinin süresi, gibi kriterler önem kazanır. Bunların bir veya birkaçı faaliyetin türü, üretim ve işletme metotlarına göre farklı ağırlıkta önemli olabilir.

İşletmenin maddi ve gayri maddi malvarlığı unsurlarının devri, işletmenin devrinin kabulü için önem teşkil edecektir. Ancak bu unsurların devir kapsamında yer almaması, işletme devrinin reddi sonucuna götürmemelidir. Ağırlıklı olarak işgücünün önem arzettiği bazı hizmetlerde, işçilerin tamamı ekonomik bütünlüğü oluşturabilir. Bu tür bir faaliyette yeni işletme sahibi, hem selefinin icra ettiği faaliyetlerin aynısını sürdürüyor, hem de önceki işverenin ilgili faaliyeti için kullandığı işçilerin sayı ve uzmanlık yönü itibari ile önemli sayılabilecek bir kısmını da devralarak çalıştırmaya devam ediyorsa, devralınan ekonomik bütünlüğün kimliğini koruduğu söylenebilecektir. Adalet Divanı işyeri veya işyerinin bir bölümü kavramını tarif etmeyerek, onun yerine ekonomik bütünlük kavramını merkez olarak kabul etmektedir. Ekonomik bütünlük, mal veya hizmet yönetimine teknik amacın izlendiği fonksiyon görebilen bir organizasyon bütünlüğüdür.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Dosya içeriğine göre davalılar arasında 16.01.2008 tarihli devri sözleşmesi imzalamışlardır. Anılan sözleşme ile “sözleşmeye ekli tapu ve haritalarda belirtilmiş mülkiyeti veya kullanım hakkı ISBAŞ'a ait alanlar ile araçlar, iş makineleri ve tesisler işletilmek üzere ... Ltd. Şti'ne kiralanmış, sözleşmenin 14. Maddesinde "işbu sözleşmenin ekinde yer alan işçi listesinde belirtilen elemanların ... firmasına sözleşme tarihi itibariyle devirlerinin yapılacağı ve bu tarihten önceki özlük hakları ISBAŞ'ın uhdesinde kalmak şartıyla ... firması her kişi ile sözleşme imzalayacağı" hükmüne yer verilmiş, aynı maddede sözleşme tarihinden geçerli olmak üzere işçilerin tüm hak ve sorumluluklarının ... firmasına ait olacağı belirtilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta davalılar arasında işyerinin maddi varlığını oluşturan bina ve menkul gibi araçları ile devredildiği, müşteri çevresinin değişmediği ve iş gücünü oluşturan personelinde sözleşme kapsamında yer aldığı anlaşılmaktadır. Devir ile işletme veya işyerinin ekonomik bütünlüğünü oluşturan kimliğini koruduğu anlaşılmaktadır. Teknik ve hukuki anlamda davalılara arasında bir işyeri devri sözkonusudur. Sözleşmede, devredilen işçilerin devir tarihindeki kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izinlerinin bilançoya bağlanması, devralan tarafından kıdemlerinin sıfırlanarak ödenmesinin öngörülmesi, devralan tarafından bazı işçilere bu haklarının ödenmesi ve ücretleri düşürülerek yeni iş sözleşmesi imzalanması, devir olgusunu ortadan kaldırmaz. Bu nedenle mahkemenin aksi yöndeki gerekçesi isabetli değildir. Davacının feshe bağlı, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının, devir tarihi itibari ile fesih gerçekleşmediğinden bu tarih itibari ile hüküm altına alınması olanağı yoktur. Kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacaklarını talep koşulları oluşmadığından, reddi yerine yazılı şekilde hüküm altına alınması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı neden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/5298, Karar No: 2016/1239, Tarih: 25.02.2016

**15. Hukuk Dairesi         2015/5298 E.  ,  2016/1239 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki asıl ve birleşen dava davalıları vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinden yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık, eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmaktadır.

İş sahibi ... Şti. tarafından yüklenici ... aleyhine açılan ../... esas sayılı davada; iş sahibi şirketin yetkilisi .. .. ile davalı yüklenici ... arasında “arancia” isimli yatın komple motor bakım ve tamiratları, iç ve dış boyaları ve sair işlerinin yapımı konusunda 2011 yılında sözlü anlaşma yapıldığı, sözleşme uyarınca davacı şirket tarafından davalıya toplam 47.864,44 TL ödeme yapılmasına rağmen davalı tarafından hiç bir iş yapılmadığı, ödenen bedelin iadesi için .. 1. İcra Müdürlüğü'nün ../.. sayılı dosyası ile takibe geçilmişse de itiraz üzerine takibin durduğu iddia edilerek itirazın iptâli ile takibin devamı ve en az %20 oranında icra inkar tazminatının tahsili,

İş sahibi .. Turizm Hizmetleri ve Seyahat Acentası Ltd. Şti. tarafından davalı ... aleyhine açılan ../.. esas sayılı davada; davalı ...'ün yüklenici ...'ün babası olduğu, aynı sözleşme kapsamında yüklenicinin talimatı ile davacı şirket tarafından davalı ...'e de toplam 8.217,00 TL ödeme yapıldığı, işin yapılmaması nedeniyle bu ödemenin de karşılıksız kaldığı, ödenen bedelin iadesi için .. 1. İcra Müdürlüğü'nün ../.. sayılı dosyası ile takibe geçilmişse de itiraz üzerine takibin durduğu iddia edilerek itirazın iptâli ile takibin devamı ve en az %20 oranında icra inkâr tazminatının tahsili,İş sahibi şirket yetkilisi .. .. tarafından davalı ... aleyhine açılan ../.. esas sayılı davada; yüklenicinin talimatı ile aynı sözleşme kapsamında davalı ...'e kendi şahsi hesabından toplam 9.897,00 TL ödeme yapıldığı, işin yapılmaması nedeniyle bu ödemenin karşılıksız kaldığı, ödenen bedelin iadesi için ..... 1. İcra Müdürlüğünün ../.. sayılı dosyası ile takibe geçilmişse de itiraz üzerine takibin durduğu iddia edilerek itirazın iptâli ile takibin devamı ve en az %20 oranında icra inkâr tazminatının tahsili istenmiştir.

Davalılar cevabında, yapılan ödemeler kadar iş yapıldığını, fazla ödeme bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmişlerdir.

Davalılar cevabında, yapılan ödemeler kadar iş yapıldığını, fazla ödeme bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece iki kez bilirkişi incelemesi yaptırılmış, davalı yüklenicinin 01.03.2011 günlü 5.660,00 TL ve 02.03.2011 günlü 14.160,00 TL bedelli faturalara konu işleri yapıp teslim ettiği, bu faturalara davacı iş sahibince itiraz edilmediği, bu faturalar nedeniyle davalı yüklenicinin toplam 19.820,00 TL bedele hak kazandığı, bu miktarın asıl davada takip konusu alacaktan düşülmesi gerektiği, davalı tarafça başka bir iş de yapılmadığı gerekçeleri ile asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne, icra inkar tazminatı istemlerinin reddine karar verilmiş, karar, asıl ve birleşen davaların davalıları tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl ve birleşen dava davalılarının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-İş sahibi ... Turizm Hizmetleri ve Seyahat Acentası Ltd. Şti. ile yüklenici ... arasında “arancia” isimli yatın/teknenin bakım onarım ve tamiri konusunda sözlü eser sözleşmesi ilişkisinin kurulduğu çekişmeli değildir. Bu sözleşme uyarınca davacı iş sahibi şirket tarafından davalı yüklenici ...'e 47.864,44 TL, yüklenicinin talimatı ile babası davalı ...'e 8.217,00 TL, iş sahibi şirketin yetkilisi davacı .. ... tarafından da davalı ...'e 9.897,00 TL olmak üzere toplam 65.978,44 TL ödeme yapıldığı da çekişmeli değildir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık genel olarak, hangi işlerin davalı yüklenici tarafından yapıldığı, yapılan işler nedeniyle davalı yüklenicinin ne miktar iş bedeline hak kazandığı, hakedilen iş bedeli ile ödemeler mukayese edildiğinde fazla ödeme bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yapılan işler nedeniyle davalı yüklenici tarafından davacı iş sahibi şirkete 01.03.2011günlü 1.000,00 TL, 01.03.2011 tarihli 5.660,00 TL, 02.03.2011 tarihli 14.160,00 TL, 29.12.2011 tarihli 13.855,00 TL ve 31.03.2012 tarihli 13.750,00 TL olmak üzere toplam 48.425,00 TL bedelli 5 adet fatura kesilmiş ve bu faturalar dava dosyasına sunulmuştur. Mahkemece ... tarihinde tekne üzerinde keşif yapılmış, keşfe bağlı olarak alınan .. tarihli bilirkişi kurulu raporunda; teknenin denize inip yüzebilmesi için azami yapılması gereken işler 84 kalem halinde sayıldıktan sonra bu işlerden keşif tarihi itibariyle 28 kalem işin yapılmış, 56 kalem işin yapılmamış olduğu belirtilmiş, ancak yapılan işlerin hangilerinin şifahi sözleşme kapsamında davalı yüklenici tarafından, hangilerinin davalı nam ve hesabına davacı tarafından yaptırıldığı yönünde bir belirleme ve parasal değerlendirme yapılmamış, yalnızca itiraz edilmeyen 2 fatura nedeniyle davalı yüklenicinin 5.660,00+14.160,00=19.820,00 TL iş bedeline hak kazandığı, buna göre asıl dava yönünden 47.864,00-19.820,00=28.044,00 TL fazla ödeme bulunduğu, asıl davada takibin bu miktar üzerinden devam etmesi gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece dosya üzerinden alınan .. tarihli bilirkişi kurulu raporunda ise, davalı yüklenici tarafından dosyaya sunulan malzeme ve işçilik faturaları değerlendirilmiş, ancak bu faturaların davalının sözleşme ile üstlendiği işleri ifa etmiş sayılması için yeterli olmadığı, davalı yüklenicinin ifa ve teslim olgusunu kanıtlayamadığından herhangi bir alacağa hak kazanamadığı bildirilmiştir. Mahkemece ilk bilirkişi kurulu raporu hükme esas alınmışsa da bu rapordaki inceleme eksik olup hüküm tesisi için yeterli bulunmamaktadır. Keşif tarihi itibariyle yapılmış olduğu tespit edilen 28 kalem işin hangilerinin davalı yüklenici tarafından yapıldığı tespit olunduktan sonra bedeli de 818 sayılı BK'nın 366. maddesi uyarınca yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçleriyle belirlenerek ve kanıtlanan ödemelerle karşılaştırılarak sonuca gidilmesi gerekmektedir.

O halde mahkemece yapılacak iş, .. tarihinde icra olunan keşifte yapılmış olduğu saptanan 28 kalem işin hangilerinin davalı yüklenici tarafından yapıldığını belirlemek için HMK'nın 169 ve devamı maddeleri uyarınca tarafları isticvap etmek, isticvaptan sonra ilk raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan ek rapor alarak tarafların iddia ve savunmaları, isticvap üzerine alınan beyanları, tanık anlatımları, dosyaya sunulan fatura, makbuz, dekont, tutanak vs yazılı tüm belgeleri değerlendirerek yukarıda belirtilen 28 kalem işten hangilerinin davalı yüklenici tarafından yapıldığını belirlemek, yapılan bu işlerin bedelini de 818 sayılı BK'nın 366. maddesi uyarınca yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçleriyle hesaplatmak, kanıtlanan ödemelerle davalı yüklenicinin hakettiği iş bedelini mukayese ederek ulaşılan sonuca göre asıl ve birleşen davaları sonuçlandırmak olmalıdır.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle asıl ve birleşen dava davalılarının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın temyiz eden asıl ve birleşen davaların davalıları yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden asıl ve birleşen dava davalılarına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 25.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.