muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/7852, Karar No: 2013/12182, Tarih: 17.04.2013

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu İş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E,  2012/9400 K).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanlarına itibar edilerek, davacının 1 Nisan- 30 Ekim döneminde haftalık 35 saat, 1 Kasım- 31 Mart döneminde ise haftalık 7 saat fazla çalışma yaptığı belirtilmiş ise de aşağıda yapacağımız hesaplamalarda da görüleceği üzere fazla çalışma süresi hatalı hesaplanmıştır.

Hesaplama yapılırken yukarıda yazılı ilke kararımızdaki esas ve usuller nazara alınacaktır.

Davacı, fazla çalışma ücreti yanında hafta tatili ücreti de talep etmiştir. Bu nedenle yapılacak hesaplamalarda, davacının çalıştığı yedinci gün hafta tatili ücreti kapsamında değerlendirilecektir.

Dosyaya davacının çalışma şeklini ve sürelerini gösterir, puantaj kayıtları, işe giriş-çıkış kayıtları vb. yazılı bir belge sunulmadığı için fazla çalışma süresi tanık beyanları nazara alınarak hesaplanacaktır.

Davacının fazla çalışma süresi hesaplanırken, davacının hizmet süresi içinde kalan her yıl iki döneme ayrılarak değerlendirilecektir.

Buna göre, 1 Nisan- 30 Ekim döneminde;

Dosyaya davacının çalışma şeklini ve sürelerini gösterir, puantaj kayıtları, işe giriş-çıkış kayıtları vb. yazılı bir belge sunulmadığı için fazla çalışma süresi tanık beyanları nazara alınarak hesaplanacaktır.

Davacının fazla çalışma süresi hesaplanırken, davacının hizmet süresi içinde kalan her yıl iki döneme ayrılarak değerlendirilecektir.

Buna göre, 1 Nisan- 30 Ekim döneminde;

Davacı haftanın 6 günü ve günlük 08.00-22.00 saatleri arasında, 2 saatlik ara dinlenmesinin düşülmesi ile 12 saat çalışmaktadır. Davacının haftalık çalışma süresi (= 6 gün x 12 saat ) 72 saat ve haftalık fazla çalışma süresi 27 saattir.

1 Kasım- 31 Mart döneminde;

Davacı haftanın 6 günü ve günlük 08.00-17.00 saatleri arasında, 1 saatlik ara dinlenmesinin düşülmesi ile 8 saat çalışmaktadır. Davacının haftalık çalışma süresi (= 6 gün x 8 saat ) 48 saat ve haftalık fazla çalışma süresi 3 saattir.

Özetlemek gerekirse, davacı 1 Nisan- 30 Ekim döneminde haftalık 27 saat ve 1 Kasım- 31 Mart döneminde haftalık 3 saat fazla çalışma yapmıştır.

Fazla çalışma ücreti hesabında yukarıda yazılı süreler esas alınmalıdır.

Tüm bu açıklamalar dikkate alındığında, mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma süresinin ve bu bağlamda fazla çalışma ücretinin hatalı hesaplandığı anlaşılmış olup, kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17/04/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/7839, Karar No: 2017/16963, Tarih: 27.01.2017

**(Kapatılan) 18. Hukuk Dairesi         2016/7839 E.  ,  2017/16963 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22/12/2016 tarih ve 398 sayılı Kararı ile 23.07.2016 tarih ve 29779-2. mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik yapılmasına Dair Kanunla 2797 sayılı Yargıtay Kanununa eklenen Geçici 15. madde uyarınca Yargıtay Onsekizinci Hukuk Dairesinin kapatılmasına ve 12.02.2016 tarih ve 2016/1 sayılı iş bölümü kararında yer alan dairemizin bakmakta olduğu:

'6) 4721 sayılı TMK'nın Kişiler Hukuku başlıklı 1. Kitabının Gerçek Kişiler başlıklı 1. Kısmında yer alan maddelerden (TMK m. 8-46) kaynaklanan davalar sonucu verilen hüküm ve kararlar,

7) 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu uyarınca nüfus kayıtlarının düzeltilmesine ilişkin davalar sonucu verilen hüküm ve kararlar ile vatandaşlığın tespitine ilişkin hüküm ve kararlar,

8) 4721 sayılı TMK'nın Kişiler Hukuku başlıklı 1. Kitabının Tüzel Kişiler başlıklı 2. Kısmında yer alan hükümlerden (TMK m. 47-117) kaynaklanan davalar sonucu verilen hüküm ve kararlar,

9) 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 56 ila 100. maddeleri ile 5253 sayılı Dernekler Kanunu hükümlerine göre açılmış derneklerin feshi, derneğin sona erdiğinin tespiti gibi dernekler hukukundan kaynaklanan her türlü dava sonucunda verilen hüküm ve kararlar.

11) 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 101 vd. maddeleri kapsamında kalan vakıfların kuruluş ve tescil işlemleri, vakıf senedinin düzenlenmesi ve değiştirilmesi, vakfın teşkilatı (örgütü), denetimi, yöneticilerin azli, vakıf yönetiminin amacının ve mallarının değiştirilmesi, vakfın sona ermesi ve tasfiyesi: ayrıca, Osmanlı döneminde kurulan ve 5737 sayılı Vakıflar Kanun'a tabi olan vakıflarda, vakfiye şartı gereği vakıf evladı veya ilgilisi olduğunun ya da tevliyete hak kazandığının tespiti ile vakfın gelir fazlasından yararlanma (intifa) haklarıyla ilgili olarak açılan davalara ilişkin hüküm ve kararlar,

12) 4721 sayılı TMK'nın 2. Kitabının, Hısımlık başlıklı 2. Kısmında yer alan Soy Bağının Kurulması başlıklı 1. Bölümünün 1, 2, 3 ve 4. ayrımlarında yer alan maddelerden (TMK m.282 ila 320: Soy bağı, tanıma, babalık, evlat edinme vb) kaynaklanan davalar nedeniyle verilen hüküm ve kararlar,

13) 4721 sayılı TMK'nın 2. Kitabının, Vesayet başlıklı 3. Kısmında yer alan maddelerden (TMK m. 396-494) kaynaklanan davalar nedeniyle verilen hüküm ve kararlar,

14) 3561 sayılı Mal Memurlarının Kayyım Tayin Edilmesine Dair Kanuna göre verilen kayyım atanması ile ilgili davalar ile kayyımlık kararlarının kaldırılmasına ilişkin davalar sonucu verilen hüküm ve kararlar,'ın temyiz incelemesinin Yargıtay Sekizinci Hukuk Dairesi'ne UYAP bilişim sistemi üzerinden devrine karar verilmiştir.

13) 4721 sayılı TMK'nın 2. Kitabının, Vesayet başlıklı 3. Kısmında yer alan maddelerden (TMK m. 396-494) kaynaklanan davalar nedeniyle verilen hüküm ve kararlar,

14) 3561 sayılı Mal Memurlarının Kayyım Tayin Edilmesine Dair Kanuna göre verilen kayyım atanması ile ilgili davalar ile kayyımlık kararlarının kaldırılmasına ilişkin davalar sonucu verilen hüküm ve kararlar,'ın temyiz incelemesinin Yargıtay Sekizinci Hukuk Dairesi'ne UYAP bilişim sistemi üzerinden devrine karar verilmiştir.

Bu nedenle, iş bu dava türlerine ait Dairemizin esasına kayıtlı dosyaların UYAP bilişim sistemi üzerinden Dairesine gönderilmesine, esasın bu şekilde kapatılmasına ve dosyaların fiziki olarak dairesine teslimine karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/21185, Karar No: 2015/22027, Tarih: 14.12.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/21185 E.  ,  2015/22027 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İzmir 9. İş Mahkemesi

Tarihi :08.07.2015

No :2014/146-2015/294

Dava, hizmet süresinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılardan K.. ve S.. Ö.. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılardan K.. ve S.. Ö.. vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-506 sayılı Yasanın 79/10 maddesi hükmüne göre, "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilir"ler.

Davaya konu somut olayda, Kurum kayıtlarına geçen işe giriş bildirgesi tarihinin 20.05.2004 tarihi olması, davacının davalılar S.. Ö.. ve ortağı M.. B..’a ait 1205224.35 sicil nolu işyerindeki çalışmalarının Mahkemenin kabulüne göre 30.06.2005 tarihinde sona ermesi ve eldeki davanın 30.09.2011 tarihinde açılması karşısında, 20.05.2004 tarihi öncesi talepler yönünden, 01.01.2005 tarihinden itibaren işlemeye başlayan hak düşürücü sürenin dava tarihi itibariyle gerçekleştiğinin düşünülmemesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki; bu aykırılıkların giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, karar bozulmamalı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ: Hükmün fıkrasının 4. paragrafının silinerek yerine “S.. Ö.. ve Ortağı M.. B..’a ait 1220285.35 sicil sayılı işyerinde; 21.8.2003 – 20.05.2004 tarihleri arasındaki sigortalı çalışma iddiasının, 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesinde öngörülen 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçmesi nedeniyle reddine, davacının anılan işyerinde 20.05.2004-30.6.2005 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 401 gün çalıştığının, 131 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiğinin, 270 günlük çalışmasının bildirilmediğinin tespitine,” cümlesinin yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 14.12.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/3689, Karar No: 2011/7874, Tarih: 23.12.2011

**15. Hukuk Dairesi         2011/3689 E.  ,  2011/7874 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

K A R A R -

Davada, davalı şirketin 09.12.2004 tarihli sözleşme ile pnömatik tüp taşıma sistemi kurma işini üstlendiği, işi 31.12.2004 tarihinde teslim ettiği, teslimden 3 ay sonra 23.03.2005 tarihinde sistemin arızalandığı, arıza bildirim formuyla süresinde arıza bildiriminde bulunulduğu, davalının gelip arızayı gidermesine rağmen sistemin kısa aralıklarla yeniden arızalandığı, her defasında giderilmesine rağmen arızaların süreklilik arzettiği ve sistemin işlevini yerine getiremediği, son olarak davalıya 27.12.2005 tarihli ihtarname keşide edilerek sözleşmenin 41. maddesi hükmü gereği arızaların giderilmesinin istendiği, davalının 09.01.2006 tarihli cevabi ihtarı ile sistemin kusursuz çalıştığını belirterek edimini yerine getirmediği, 21.04.2006 tarihinde ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2006/197 D.İş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırıldığı, tespit bilirkişi raporunda sistemdeki arıza ve ayıpların imalât ve montaj hatasından ileri geldiğinin, onarımla giderilemeyeceğinin bildirildiği ileri sürülerek sistemin ayıpsız yenisi ile değiştirilmesi, bu mümkün olmazsa sözleşme uyarınca ödenen sistem bedelinin (iş bedelinin) yasal faizi ile tahsili, ayrıca ilk arızanın ortaya çıktığı 23.03.2005 tarihi ile delil tespitinin yaptırıldığı 21.04.2006 tarihleri arasında uğranılan iş gücü kaybı zararı 42 işçi x 384 gün x 21,50 TL/gün = 346.752,00 TL'nin yasal faiziyle tahsili istenmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne, ayıplı ifa nedeniyle uğranılan 346.752,00 TL iş gücü kaybı zararının davalıdan tahsiline dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Dava dilekçesinde ayıplı eserin yenisiyle değiştirilmesi talebinin uygun görülmemesi halinde iş bedeli olarak davalıya yapılan ödemelerin istirdadı da istenmiş, ancak alacağın miktarı açıklanmamıştır. Davacı harçtan muaf olduğundan ödenen bedelin iadesi istemiyle ilgili olarak usulüne uygun açılmış dava bulunduğunun kabulü gerekir. Dairemiz bozma ilâmında da ödenen bedelin istirdadıyla ilgili açılmış bir dava bulunduğu belirtilerek davada istenen alacak miktarının davacıya açıklattırılması gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozmaya uyulmasına rağmen sözleşme gereği iş bedeli olarak davalıya ne miktar ödeme yapıldığı davacıya açıklattırılmamış, bu kalem istemle ilgili olumlu olumsuz bir karar verilmemiştir.BK'nın 360/I. maddesi gereğince “yapılan şey iş sahibinin kullanamayacağı ve nisfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu (ayıplı) veya mukavele şartlarına muhalif olursa iş sahibi o şeyi kabulden imtina edebilir, bu hususta müteahhidin taksiri bulunursa zarar ve ziyan da isteyebilir”.Somut olayda; bozma öncesi ve sonrası alınan tüm bilirkişi raporlarında sistemin ayıplı olduğu, ayıpların davalı yüklenicinin imalât ve montaj hatasından (yüklenici kusurundan) kaynaklandığı ve ayıpların giderilmesinin, yani sistemin tamir edilerek kullanılmasının mümkün olmadığı yönünde görüş bildirilmiştir. Bu raporlar ile davalı tarafından imâl ve monte edilen sistemin iş sahibinin kullanamayacağı ve nisfet kaidesine göre kabule zorlanamayacağı derecede ayıplı olduğu saptanmıştır. Nitekim dosya kapsamından davacı iş sahibinin ayıplar nedeniyle kullanılamaz halde bulunan sistemi söküp depoya kaldırdığı, yerine başka bir yükleniciye yeni bir sistem kurdurduğu anlaşılmaktadır. Davacı iş sahibi eldeki davada BK'nın 360. maddesinde sayılan seçimlik haklardan sözleşmeden dönme hakkını kullanmıştır. Sözleşmeden dönme halinde tarafların sözleşmeden kaynaklanan karşılıklı yükümlülükleri sona erer. Dönme halinde taraflar sözleşme gereği aldıklarını karşılıklı iade etmekle yükümlüdürler. Yani davacı iş sahibi söküp depoya kaldırdığı ayıplı malzemeleri, davalı yüklenici de tahsil ettiği iş bedelini iade edecektir.O halde bu alacak kalemi ile ilgili olarak mahkemece yapılacak işlem; ödenen bedelin istirdadıyla ilgili alacak miktarını davacıya açıklatmak, bildirilen delilleri inceleyip değerlendirerek, gerekirse bilirkişiden ek rapor alarak sözleşme gereği davalı yükleniciye yapılmış bulunan ödeme miktarını saptamak, halen davacı iş sahibi uhtesinde bulunduğu anlaşılan ayıplı cihaz, modül, yazılım ve aksesuarların davalıya iade edilmesi koşuluyla ödenen bedelin davalıdan tahsiline karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu kalemle ilgili alacak miktarının davacıya açıklattırılmaması ve olumlu-olumsuz bir karar verilmemesi bozmayı gerektirmiştir.

3-Davada, ayıp sonucu ortaya çıkan zararın tazmini de istenmiştir. Davaya dayanak alınan delil tespit raporunda ayıp sonucu ortaya çıkan zararın, ilk arızanın ortaya çıktığı 23.03.2005 tarihi ile delil tespitinin yaptırıldığı 21.04.2006 tarihi arasındaki 384 günlük iş gücü kaybı olduğu belirtilerek zarar miktarı 384 gün x 42 işçi x 21,50 TL/gün = 346.752,00 TL olarak hesaplanmıştır. Mahkemece de alınan bilirkişi kurulu raporuna göre davacının bu miktar zarara uğradığı kabul edilerek istem aynen kabul edilmiştir. BK'nın 360/I. maddesi uyarınca davacı iş sahibinin ayıp sonucu uğranılan zarar ve ziyanı davalı yükleniciden talep etme hakkı vardır. Ancak davalı yüklenicinin sorumluluğu kusura dayalı bir sorumluluk olup, ayıp sonucu ortaya çıkan zarardan kusuru oranında sorumludur. Zararın ortaya çıkmasında ya da artmasında iş sahibinin de ortak kusuru varsa yükleniciyi iş sahibinin kusurundan ve artan zarardan sorumlu tutmak mümkün değildir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasında ve dolayısıyla zararın artmasında davacı iş sahibinin ortak kusurunun bulunup bulunmadığı tartışılmamıştır. Dosya kapsamından sözleşme konusu sistemin 23.03.2005-21.04.2006 tarihleri arasında bazı günler çalıştığı, bazı günler çalışmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda zarar hesabının yalnızca sistemin çalışmadığı günlere hasren yapılması gerekirken, sistemin çalıştığı günler için de zarar hesaplaması doğru olmamıştır. Yine sistemin çalışması halinde sarfı zorunlu olan giderler, zarardan mahsup edilmemiştir. Bu haliyle hükme esas alınan rapor hem değinilen noksanlıklar, hem de zararın hesaplanma yöntemi itibariyle yetersiz bulunmaktadır. Davacı ancak eseri ret (yani sözleşmeden dönme) hakkını kullanabileceği makul süre ile bu hakkını kullandıktan sonra ayıpsız yeni bir sistem kurulabilmesi için gerekli makul süre kadar iş gücü kaybı zararını isteyebilir. Belirtilen makul sürelerin dışındaki gecikmeler davacı iş sahibinin kusurundan kaynaklandığından davacı kendi kusurundan kaynaklanan bu gecikmeler nedeniyle zarar-ziyan isteyemez.O halde bu kalem alacakla ilgili olarak mahkemece yapılacak iş: davacının sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmesi ve dönme sonrası yeni bir sistem kurulabilmesi için gerekli makul süreyi bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla saptamak, makul sürede uğranılan zarar miktarını günlük 42 işçi ve 21,50 TL günlük ücret üzerinden hesaplamak, sistemin çalışması halinde sarfı zorunlu olan giderleri zarardan mahsup ederek sonuca varmaktan ibarettir. Mahkemece yetersiz rapora dayanılarak yazılı şekilde fazlaya hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, yerel mahkeme kararının 2. bentte yazılı nedenlerle taraflar, 3. bentte yazılı nedenlerle davalı şirket yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 23.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.