muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/21038, Karar No: 2012/15807, Tarih: 02.07.2012

**4. Ceza Dairesi         2011/21038 E.  ,  2012/15807 K.**

**"İçtihat Metni"**

Sair tehdit suçundan sanık ...'un, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 106/1 (2. cümlesi), 29, 62, 50/1-a. maddeleri gereğince 120,00 Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 58. maddesi uyarınca cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra 1 yıl süre ile denetim süresine tabi tutulmasına dair ... Sulh Ceza Mahkemesinin 24/11/2009 tarihli ve 2009/25-166 sayılı kararının Adalet Bakanlığınca 22.09.2011 gün ve 2011/11708/48014 sayılı yazı ile yasa yararına bozulmasının istenmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.10.2011 gün ve 2011/291296 sayılı istem yazısıyla dava dosyası Daireye gönderilmekle incelendi:

İstem yazısında “ Dosya kapsamına göre;

1- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Kısa Süreli Hapis Cezasına Seçenek Yaptırımlar" başlıklı 50. maddesi 2. fıkrasında yer alan "Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hâllerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına çevrilmez." şeklindeki düzenleme karşısında, sanık hakkında uygulanan, aynı kanunun 106/1-2.cümlesinde düzenlenen sair tehdit suçunun tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü halde sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının adlî para cezasına çevrilemeyeceğinin gözetilmemesinde,

2-Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 22/03/2007 tarihli ve 2006/10559 esas, 2007/4396 sayılı ilânımda da belirtildiği gibi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 58, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 106 ve 108. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, sadece özgürlüğü bağlayıcı cezaların mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesinin mümkün olduğu gözetilmeden, sanık hakkında hükmolunan adlî para cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesinde,

3-Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 04/10/2006 tarihli ve 2006/7634-11051 sayılı ilamında da belirtildiği üzere, mahkumiyet hükmünde, mükerrir olan sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 58/7. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi ile yetinilmesi gerektiği, denetim süresini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevinin hükümlünün infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek şartla salıverme ile ilgili kararı verecek olan mahkemeye ait bulunduğu gözetilmeden, denetim süresinin de belirlenmesinde,

4- Sanık hakkında sair tehdit suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 106/l-2cümle, 29. maddeleri uyarınca 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirilerek 5 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanunu'nun 50/1-a, 52/2. maddeleri uyarınca günlüğü 20,00 Türk lirası hesabıyla 100,00 Türk lirası adlî para cezasına hükmolunması yerine, yazılı şekilde karar verilmesinde,

4- Sanık hakkında sair tehdit suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 106/l-2cümle, 29. maddeleri uyarınca 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirilerek 5 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanunu'nun 50/1-a, 52/2. maddeleri uyarınca günlüğü 20,00 Türk lirası hesabıyla 100,00 Türk lirası adlî para cezasına hükmolunması yerine, yazılı şekilde karar verilmesinde,

5- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 232/6. maddesinde yer alan "Hüküm fıkrasında, 223 üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir" hükmü uyarınca, sanık hakkında üzerine atılı suçlardan dolayı adlî para cezası belirlenirken kanun maddelerinin hüküm fıkrasında gösterilmemesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.

Gereği görüşüldü;

TCY'nın 50. maddesinin 2. fıkrasında, "Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına çevrilmez." hükmü yer almaktadır.

Hüküm fıkrasındaki uygulama mahkemece tercih edilen seçimlik cezanın tespiti konusunda tereddüde yol açsa da gerekçeli karar incelendiğinde, mahkemenin sanığın cezaevine konulmasının yaşı bakımından ıslah edilmekten çok kendisinin ve ailesinin mağduriyetine yol açacağını düşünerek TCY'nın 106/1f.2c.'deki seçimlik cezalardan adli para cezasını tercih ettiği belirlenebilmektedir. Kararın gerekçesine yansıtılan açık ve denetlenebilir tercih karşısında, seçimlik ceza ile ilgili kanun yararına bozma nedeninin içeriği itibariyle değil ceza uygulaması yönünden isabetli olduğu anlaşılmaktadır.

TCY'nın 50 maddesinin 5. fıkrasında "Uygulamada asıl mahkumiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası veya tedbirdir." Aynı Yasanın 58. maddesinin 6. fıkrasında "Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır." 7. fıkrasında "Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir." 8. fıkrasında ise "Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır." hükümlerine yer verilmiştir. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasanın 108. maddesinde düzenlenen mükerrirlere özgü infaz rejiminin, yalnızca hapis cezalarına ilişkin olduğu ve aynı Yasanın adli para cezalarının infaz yöntemini gösteren 106. maddesinde ise mükerrirlikle ilgili bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir. Belirtilen yasal hükümler birlikte değerlendirildiğinde, mahkemece hükmolunan cezanın türü itibariyle sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilemeyecektir.

Açıklanan nedenlerle, istem yerinde bulunduğundan, tehdit suçundan sanık ... hakkında ... Sulh Ceza Mahkemesince 24.11.2009 tarih ve 2009/25-166 sayı ile kesin olarak verilen kararın, CMK'nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına BOZULMASINA, karardaki hukuka aykırılıkların aynı yasa maddesinin 4-d fıkrası uyarınca, Yargıtay tarafından giderilmesi olanaklı görüldüğünden; sanığın TCY'nın 49/1, 61/9 ve 106/1f.2c. maddeleri gereğince 1 ay (30 temel gün) karşılığı adli para cezasıyla cezalandırılmasına, sanığa verilen ceza haksız tahrik nedeniyle TCY'nın 29. maddesi uyarınca 3/4 oranında indirilerek 7 temel gün karşılığı adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hükmedilen ceza TCY'nın 62. maddesiyle 1/6 oranında indirilmek suretiyle sanığın 5 temel gün karşılığı adli para cezasıyla cezalandırılmasına, sanığın kişisel ve ekonomik durumuna göre, sanık hakkında hükmolunan 5 temel gün karşılığı adli para cezası, TCY'nın 52/2 maddesi gereğince, günlüğü takdiren 20 TL'dan paraya çevrilip, sanığın 100 TL adli para cezasıyla CEZALANDIRILMASINA, hükmolunan cezanın niteliğine göre, uygulanmasına yasal olanak bulunmadığından, hüküm fıkrasının hapis cezasının TCY'nın 50/1-a maddesi gereğince adli para cezasına çevrilmesine ve sanık hakkında TCY'nın 58/6 maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimi ile 5275 sayılı CGTİHY'nın 108/4 maddesi gereğince cezanın infazının tamamlanmasından sonra 1 yıl denetim süresine tabi tutulmasına, denetim süresinin sanığa herhangi bir yükümlülük yüklenmeden geçirilmesine ilişkin (5), (9), (10) ve (11) numaralı bendlerinin infazda tereddüde yol açmaması açısından karardan ÇIKARILMASINA, kararın öbür yönlerinin olduğu gibi bırakılmasına, 02.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/1139, Karar No: 2015/995, Tarih: 06.03.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/1139 E.  ,  2015/995 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 17.Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 28/12/2012

NUMARASI : 2012/450 E-2012/678 K.

Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasının yapılan yargılaması sonucunda; Kadıköy 4.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 28.12.2012 gün ve 2012/450 E.-2012/678 K. Sayılı kararın davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmiştir. Belli günde davacı vekilleri Av.İ. B. ve Av.H. P. ile davalı vekili Av.M. A. ile ihbar olunan T.. F.. vekilleri Av.Z. Ö. ve Av.C. K.’nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki tüm kağıtlar okundu ve gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili; davalı şirketin, Beyoğlu 20. Noterliği’nin 24.06.1997 tarihli satış vaadi sözleşmesi ile 2425 parsel numaralı taşınmazın 65515/285149 payının yarısını müvekkiline satmayı vaat etiğini, taşınmazın tescili talep edilmesi rağmen yerine getirilmediğini, satış vaadi sözleşmesinin 22.12.1999 tarihinde tapuya şerh verildiğini, ancak 5 yıllık sürenin dolduğunu belirterek, sözleşmeye konu payın müvekkili şirket adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 15/7-a maddesi gereğince TMSF'nin fon alacaklarının tahsili bakımından müvekkili şirkete el koyduğunu, sözleşme tarihinden bu yana 8 yıl geçtiğinden zamanaşımı süresinin dolduğunu, sözleşmenin tarafların gerçek iradesini yansıtmadığını, sözleşme yapıldıktan çok uzun zaman sonra Balkaner Grubuna TMSF tarafından el konulmasını müteakip, davacı tarafından noterden ihtarname keşide edilip, akabinde bu davanın açıldığını, satış vaadinin davalı bakımından üçüncü kişilere karşı bir önlem niteliğinde tesis edildiğini, bu sebeple muvazaa ile batıl olduğunu ve satış vaadi karşılığı bir bedel de alınmadığını, sözleşmede yer alan bedelin de taşınmazın rayicinden noksan olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Fer’i müdahil T.. F.. vekili; davalı şirketin Balkaner Grubu şirketlerinden olduğunu, 09.06.2005 tarihinde fon alacaklarının tahsilini teminen Balkaner Grubu şirketlerine ve bu arada davalı Yonca Yapı Endüstri A.Ş’ye el konulduğunu, vaat borçlusu şirketin taşınmazı Yurtbank kaynaklarını kullanmak suretiyle kazandığını, davalı şirket kayıtlarında satış bedelinin ödendiğine dair bir bilginin olmadığını, taraflar arasında gerçek bir satış iradesi bulunmadığını, nitekim TMSF’nin 01.03.2007 tarihli ve 93 sayılı kararı ile dava konusu satış vaadi sözleşmesinin mal kaçırmak amacıyla muvazaalı olarak yapıldığı gerekçesiyle fon bakımından geçersiz sayılmasına karar verildiğini, taşınmazın tapu kaydına da kamu haczi şerhinin işlendiğini, bu sebeple eldeki davanın artık konusuz kaldığını belirterek, karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, TMSF tarafından 01.03.2007 tarih ve 93 sayılı karar ile satış vaadi sözleşmesinin geçersiz sayılmasına karar verildiği, bu kararın iptali için İstanbul 7. İdare Mahkemesinde dava açıldığı ancak davanın reddine karar verildiği ve bu kararında Danıştay 13. Dairesince onandığı, Bankalar Kanunu’nun 15. maddesinde yer alan yetkiye göre oluşturulmuş kararın tarafları bağlayıcı hale geldiği gerekçesiyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Davacı vekilince temyiz edilen karar, Özel Dairece “idari yargı kararları ile sözleşmenin fon alacağını teminen ve T.. F.. yönünden geçersizliğine karar verildiği, satış vaadi sözleşmesinin bir taahhüt işlemi olarak tarafları arasında hüküm ve sonuç meydana getirmeye devam edeceği, hiç kimsenin kendi muvazaalı işleminin sonuçlarından yararlanamayacağı, bu durumda davacının mülkiyet aktarımı istemi kabul edilerek dava konusu taşınmazın mevcut yükümlülükleri ile birlikte davacı şirket adına tesciline karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekili ve fer'i müdahil TMSF vekilince temyiz edilen ikinci karar, Özel Dairece “muvazaalı olarak düzenlendiği yargı kararlarıyla kesinleşen ve geçerli olmayan satış vaadi sözleşmesine dayalı olarak tescil istenemeyeceğinden davanın reddinde karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekili ve fer'i müdahil TMSF vekilince temyiz edilen ikinci karar, Özel Dairece “muvazaalı olarak düzenlendiği yargı kararlarıyla kesinleşen ve geçerli olmayan satış vaadi sözleşmesine dayalı olarak tescil istenemeyeceğinden davanın reddinde karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, ikinci bozma kararına da uyularak, bu kez davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya kendilerine gelen Özel Dairece; 30.04.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6460 sayılı Kanun'un birinci maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373. maddesinde yapılan değişiklik ile anılan maddenin beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun değiştirilmeden önceki 429.maddesinde yapılan değişiklik ile anılan maddenin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkra uyarınca temyiz inceleme görevinin Hukuk Genel Kuruluna ait olduğu gerekçesi ile temyiz incelemesinin yapılması için dosya Hukuk Genel Kuruluna gönderilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında, işin esasının incelenmesine geçilmeden önce üç husus ön sorun olarak ele alınmıştır.

Bu ön sorunlardan ilki; yerel mahkeme kararına yönelik temyiz itirazlarını inceleme görevinin, Hukuk Genel Kuruluna mı yoksa Özel Daireye mi ait olduğu hususudur.

Öncelikle belirtilmelidir ki; 17.04.2013 tarih ve 6460 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1.maddesiyle 18.06.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 439 uncu maddesinin beşinci fıkrasından ve 1086 sayılı Kanun’un 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 16'ncı maddesi ile değiştirilmeden önceki 429 uncu maddesinin üçüncü fıkrasından sonra gelmek üzere eklenen fıkra:

“Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, her hâlde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır”

Hükmüne amir olup, anılan maddenin gerekçesinde ise; “Madde ile, davanın esastan reddi veya kabulünü içeren kesin bozmaya uyularak tesis olunan kararların mevzuatta bir değişiklik olmadığı halde, önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine ilk derece mahkemesince verilen hükmün temyiz incelemesinin Yargıtayın ilgili dairesi yerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılması öngörülmektedir…” denilmektedir.

Hükmüne amir olup, anılan maddenin gerekçesinde ise; “Madde ile, davanın esastan reddi veya kabulünü içeren kesin bozmaya uyularak tesis olunan kararların mevzuatta bir değişiklik olmadığı halde, önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine ilk derece mahkemesince verilen hükmün temyiz incelemesinin Yargıtayın ilgili dairesi yerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılması öngörülmektedir…” denilmektedir.

Yapılan bu değişiklikle kanun koyucu tarafından Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna yeni bir görev verilmiş; davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine yerel mahkemece verilen kararın temyiz incelemesinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda yapılması öngörülmüştür.

Öte yandan, Hukuk Genel Kurulunun görevi davanın esastan reddini veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararlarla sınırlı bulunmaktadır.

Bu nedenle, nihai karar kavramı üzerinde durulmasında yarar vardır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK)’nun 294/1.maddesinde mahkemelerin usule veya esasa ilişkin bir nihai kararla davayı sona erdireceği belirtilmektedir. Bilindiği gibi, hakimin davadan el çekmesini gerektiren, davayı sonuçlandıran kararlarına nihai kararlar denilmektedir. Nihai kararlar, usule ilişkin nihai kararlar veya esasa ilişkin nihai kararlar (hükümler) olmak üzere ikiye ayrılır. Usule ilişkin nihai  kararlar, davanın esasıyla ilgili olmayan kararlar olup, başka bir ifade ile mahkemenin maddi hukuk bakımından değil de usul hukuku bakımından verdiği kararlardır Bu nedenle,  mahkemece verilen  görevsizlik, yetkisizlik, davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararlar usule ilişkin nihai kararlar olduğu gibi, dava şartı yokluğu nedeni ile verilen, usulden ret kararları (HMK m.115/2) da, usule ilişkin nihai kararlardır.

Esasa ilişkin kararlar ise, hakimin uyuşmazlığın esasını inceleyerek verdiği kararlardır(HMK m. 294/1). Yani davada ileri sürülen taleplerin maddi hukuk açısından incelenerek esas bakımından kabul veya reddine ya da kısmen kabul ve kısmen reddine ilişkin kararlardır. Esasa ilişkin nihai karar ile taraflar arasındaki uyuşmazlık (esastan) sona erer ve hüküm kesinleşince (kesin hüküm ortaya çıkınca), artık o uyuşmazlık (dava konusu) hakkında, aynı taraflar arasında, aynı dava sebebine dayanarak yeni bir dava açılamaz; açılırsa, kesin hükümden dolayı reddedilir (HMK m.303)(Kuru, Baki:Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s.3005).

Nitekim, yukarıda vurgulanan ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2015 gün ve 2014/8-2485 E., 2015/850 K. sayılı ilamında da benimsenmiştir.

Nitekim, yukarıda vurgulanan ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2015 gün ve 2014/8-2485 E., 2015/850 K. sayılı ilamında da benimsenmiştir.

Somut olayda, tapu iptali ve tescil istemiyle açılan davada yerel mahkemece davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına dair verilen karar, Özel Dairece davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur. Yerel mahkemece, birinci bozma ilamına uyularak davanın kabulüne karar verilmiştir. Davacı vekilince temyiz edilen ikinci karar Özel Dairece bu kez de önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde davanın reddine karar verilmesi gerektiğine işaretle bozulmuştur. Yerel mahkemece, ikinci bozma ilamına da uyularak davanın reddine karar verilmiştir.

Az yukarda belirtildiği üzere 6460 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle usul yasalarına eklenen fıkra uyarınca davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine yerel mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılacaktır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan birinci görüşmede, yukarıda içeriğine yer verilen hukuki olgular karşısında, yerel mehkemece verilen son kararın temyiz inceleme mercinin Özel Daire değil, Hukuk Genel Kurulu olduğuna oybirliğiyle karar verilerek, böylece göreve ilişkin birinci ön sorun aşılmıştır.

İkinci ön sorun ise; davacı vekilinin temyiz talebi duruşma istemli olup, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasının mümkün olup olmadığı hususudur.

Kural olarak Yargıtay, temyiz incelemesini dosya üzerinde yapar (6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu(HMUK) m. 438/I-c-1). Ancak, bazı istisna hallerinde taraflar, bazı kararlara ilişkin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasını isteyebilirler(HUMK. m. 438/I).

Tarafların temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasını isteyebilecekleri davalar (istisna halleri) şunlardır (HUMK. m. 438/I):

a) Tüzel kişiliğin feshine veya tüzel kişilerin genel kurul kararlarının iptaline ilişkin davalar.

b) Evlenmenin butlanına (MK. m. 112-114) veya evlenmenin feshine (MK m. 115 vd) ilişkin davalar.

c) Boşanma ve ayrılık davaları.

d) Velayete (MK. m. 262 vd), nesebe (MKm. 241 vd) ve kısıtlamaya (MK. m. 355 vd) ilişkin davalar.

e) Miktar veya değeri duruşma sınırını aşan alacak ve (menkul ve gayrimenkul) ayın davalarında verilen hükümlerin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenebilir (m. 438/I).

Yukarıdaki hallerde, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasının istenmesi bakımından, hükmün sulh veya asliye mahkemesinden veya bir özel mahkemeden (mesela iş mahkemesinden) verilmiş olması arasında fark yoktur(Baki, Kuru: age, Cilt:5, s:4637).

e) Miktar veya değeri duruşma sınırını aşan alacak ve (menkul ve gayrimenkul) ayın davalarında verilen hükümlerin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenebilir (m. 438/I).

Yukarıdaki hallerde, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasının istenmesi bakımından, hükmün sulh veya asliye mahkemesinden veya bir özel mahkemeden (mesela iş mahkemesinden) verilmiş olması arasında fark yoktur(Baki, Kuru: age, Cilt:5, s:4637).

Kanunda (HUMK.m.438/I) sayılan yukarıdaki haller (istisnalar) tahdididir. Bunlar dışındaki hallerde, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması istenemez.

Bundan başka, yukarıdaki (HUMK.m.438/I'deki) davalara ilişkin olsa bile, görevsizlik, yetkisizlik, hakimin reddi, davanın veya karşılık davanın açılmamış sayılması, davaların birleştirilmesi ve direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılmaz (HUMK. m. 438, II).

Somut olayda, temyiz incelemesi yapılan yerel mahkeme kararı direnmeye ilişkin olmayıp, miktar ve değeri itibariyle HUMK. 438/I de belirtilen duruşma sınırını aşan ayın davası olduğundan temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına yapılan birinci görüşmede oybirliğiyle karar verilmiştir.

Bu aşamada incelenen üçüncü ön soruna gelince; yerel mahkemece birinci bozma ilamına uyulmakla davacı yararına usuli kazanılmış hakkın oluşup oluşmadığı hususudur.

Öncelikle, usuli kazanılmış hak ile ilgili şu açıklamaların yapılmasında yarar vardır.

Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin yada tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 04.02.1959 gün ve 1957/13-1960/5; 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı ilamlarında açıklandığı üzere, bir mahkemenin Yargıtayca verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verme mükellefiyeti meydana gelir ve bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı bulunması, usule uygun sayılamaz ve bozma sebebidir; meğer ki, bu aykırılık sadece bozma kararında gösterilen bir usul kaidesine ilişkin bulunsun ve son kararın neticesini değiştirecek bir mahiyet arz etmesin. Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen durum uyarınca muamele yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisi lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak yahut usule ait kazanılmış hak denilmektedir.