muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/225, Karar No: 2022/169, Tarih: 15.03.2022

5271 sayılı CMK'nın "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinin ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesi;

"(1) Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Şüpheli veya sanık onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır." biçiminde iken,

19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 21. maddesi ile;

“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." şeklinde değiştirilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında çocuklara, kendisini savunamayacak derece malûl olanlara veya sağır ve dilsizlere istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinde şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsama alınmamıştır.

Düzenlemenin yürürlüğe girdiği ilk hâlinde, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlarda, soruşturma ve kovuşturma evresinde şüpheli veya sanığa istemi olmaksızın müdafi görevlendirileceğini kabul etmiştir. 2005 yılında bu hâliyle yürürlüğe giren Kanun, 2006 yılında değişikliğe uğramış; üst sınır olarak kabul edilen beş yıl, uygulamada yaşanan sorunlar, birçok soruşturma ve kovuşturmada müdafi görevlendirilmesinin maliyeti ve güçlüğü sebebiyle alt sınıra çekilmiştir. Böylece alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, soruşturma ve kovuşturma evresinde müdafi bulundurma zorunluluğu kabul edilmiştir (Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 184, Galma Jahic - İdil Elveriş (2010), Müdafiliğe İlişkin Bir Değerlendirme: Değişen Kanunlar, Değişmeyen Sonuç, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 90, s. 167, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2010-90-642, Erişim Tarihi: 30.05.2018). Hakkında birden fazla suç şüphesi bulunan şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi gerekip gerekmediğine ilişkin tespit yapılırken, her suç için öngörülen hapis cezasının alt sınırının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu değerlendirme yapılırken suçlar için kanunda öngörülen hapis cezaları toplanmayacak, suçlardan herhangi birinin beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi durumunda müdafi görevlendirmesi yapılacaktır. Buna göre, alt sınırı beş yılın altında kalan birden fazla suç şüphesiyle yargılanan sanık zorunlu müdafilikten faydalanamayacaktır. Bununla birlikte, ceza yargılamalarında soruşturma ve kovuşturma evresinde elde edilen yeni delillerle suçun hukuki niteliği birçok kez değişebilmektedir. Bu değişikliklerle birlikte şüpheli veya sanığın müdafiye ihtiyaç duyması mümkün olabileceği gibi bu ihtiyacın ortadan kalkması da mümkündür. Bu nedenlerle de şüpheli veya sanığa isnat edilen suça göre müdafi bulundurulmasını zorunlu kabul etmenin uygulamada eşitsizlik yaratacağı da savunulmaktadır. Ancak, müdafi görevlendirmesi yargılamanın her aşamasında mümkün olduğundan, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden bahisle yeni suçun kanunda öngörülen hapis cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması durumunda bu aşamada resen mahkeme tarafından müdafi görevlendirilmesi yapılmalıdır. Bu aşamada görevlendirilen müdafiye savunmayı hazırlaması için yeterli zaman tanınmalı, gerekirse duruşma ertelenmelidir. İsnat edilen suçun niteliğinin değişmesi sebebiyle cezanın alt sınırının beş yıldan az olması durumunda ise müdafinin görevi kendiliğinden sona ermemelidir. Ancak, sanık savunmasını müdafi aracılığı ile yapmak istemediğini ve görevlendirilmiş olan bu müdafiden faydalanmayacağını belirtirse müdafinin görevi sona ermelidir. Buna karşın, savunmasını müdafi ile sürdürmek isterse müdafinin görevi devam etmeli ve fakat ihtiyari müdafilik kapsamında değerlendirilmelidir.

5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesinin, Anayasa’nın 2, 5, 11, 13 ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal davası açılmışsa da Anayasa Mahkemesinin 12.03.2009 tarihli ve 14-48 sayılı kararı ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 149. maddesinde, şüpheli veya sanığın, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabileceği, kanuni temsilcisi varsa, onun da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebileceği, 150. maddenin (1) numaralı fıkrasında da şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesinin isteneceği, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirileceği, dolayısıyla iptali istenilen düzenleme ile, bir yargılama faaliyeti içerisinde bulunan kişinin bizzat savunma yapması veya istediği bir avukat yardımından yararlanma haklarının elinden alınmadığı, bu nedenle iptali istenilen düzenleme ile savunma hakkının özünün zedelendiği ve kullanılamaz hâle geldiği iddiaları yerinde görülmediği gerekçeleriyle iptal isteminin oy birliğiyle reddine karar verilmiştir.

Bu aşamada, suçun nitelikli hâline ilişkin 5237 sayılı TCK'da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir.

765 sayılı Kanun'un sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara "ağırlaştırıcı sebepler" ve "hafifletici sebepler" denilmekte iken 5237 sayılı Kanun'da, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, Kanun'da daha az cezayı gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadır (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç- Adem Sözüer-... Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, ..., 2002, s. 89; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, ..., 2010, Seçkin Yayınevi, s. 199-200; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, ..., 2012, Seçkin Yayınevi, s. 128-129).

5237 sayılı TCK’nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli hâlleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin 109/2. maddesi) hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli hâller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir (örneğin 109/3. maddesi).

Kanunda suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi bazılarında ise somut olayımızda olduğu gibi cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada birtakım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, Kanun'da cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hâllerin nitelikli hâl olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.

Öte yandan, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda müdafi bulundurulmasının zorunlu olduğu hâllerden biri Kanun'un 101/3. maddesinde yer almıştır.

5271 sayılı CMK'nın "Tutuklama kararı" başlıklı 101. maddesi;

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

...

(3) Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.

..." şeklinde düzenlenmiştir.

Tutuklama, suç işlediği yönünde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller ile bir tutuklama nedeninin bulunması hâlinde, şüpheli veya sanığın kaçmasını ve delilleri karartmasını önlemek amacıyla, hâkim kararıyla alınan özgürlüğü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Tutuklama isteminde bulunulması üzerine, müdafisi olmayan şüpheli veya sanığa baro tarafından bir müdafi görevlendirilir. Hukuki niteliği bakımından bir koruma tedbiri olan tutuklama, cezalandırma amacı taşımamakla birlikte delillerin toplanması, şüpheli veya sanığın kaçmasının engellenmesi amacıyla uygulanan ve kişi hürriyetini kısıtlayan tutucu veya önleyici ağır bir tedbiridir (Yenisey-Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 358; Öztürk, Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 273; ... Centel (2013), Tutuklama Uygulamasında Sorunlar, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1. S.193, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/97762, Erişim Tarihi: 23.10.2020).

Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre tutuklama istendiğinde, şüpheli veya sanık kendi seçeceği ya da baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlanacaktır. Gerek soruşturma gerekse kovuşturma evresinde tutuklama talep edildiğinde müdafisi olmayan şüpheli veya sanığa mutlaka müdafi görevlendirilmesi yapılacaktır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre tutuklama istendiğinde, şüpheli veya sanık kendi seçeceği ya da baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlanacaktır. Gerek soruşturma gerekse kovuşturma evresinde tutuklama talep edildiğinde müdafisi olmayan şüpheli veya sanığa mutlaka müdafi görevlendirilmesi yapılacaktır.

Gelinen noktada, CMK’da düzenlenmiş olan zorunlu müdafi görevlendirilmesini gerektiren sınırlı hâller, savunma hakkının etkin kullanılması bakımından yetersiz gibi görünse de, aslında zorunlu müdafilik gerektiren hâller ile talep hâlinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, CMK’daki düzenlemenin savunma hakkı ve çağdaş ceza adaleti açısından ve mehaz Alman hukukuna göre, oldukça ileri bir düzenleme olduğu ve ceza muhakemesinde müdafinin yardımından yararlanmanın istisna olmaktan çıkıp kural hâline geldiği rahatlıkla ifade edilebilir.

Bu kapsamda, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca sanığa zorunlu müdafi atanmasının gerekip gerekmediği tespit edilirken beş yıllık ceza süresinin belirlenmesi esnasında suçun temel şekli için Kanun'da öngörülen cezanın mı yoksa temel cezaya ilaveten suçun nitelikli ve ağırlaştırıcı hâllerinin mi dikkate alınacağının irdelenmesi gerekmektedir.

Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de; “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir.” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafi yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından faydalanmak; avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin tecellisi için gerekli görülüyorsa resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi, savunma hakkını kullanırken, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkânından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B. No: 8398/78, 25.04.1983).

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- ..., başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008). Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkânı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye Davası, Başvuru No:7377/03).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanma hakkından vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27.11.2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkânının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafi yardımından faydalanma hakkından açıkça vazgeçmesi hâlinde dahi adaletin selameti bakımından resen bir müdafi atanması gerektiğini 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafi bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK m. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK m. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir.

CMK'nın 150/3. maddesine göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığa talebi olup olmadığına bakılmaksızın, alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmada bir müdafi görevlendirilmek zorundadır. Şüpheli veya sanığın talebi olmasa, hatta kendisine hukuki yardımda bulunması için görevlendirilen avukatı geçerli bir nedene dayanmadan kabul etmese veya reddetse bile, iddia veya yargılamaya konu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması hâlinde zorunlu müdafilik uygulama alanı bulacak ve bu durumda şüpheli veya sanığın yanında avukat bulunmaksızın yapılan tasarruflar hukuka aykırı kabul edilecektir.

Ceza ... sistemimizde "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" ilkesi benimsenmiştir (TCK m. 43/1, 3. cümle). Bu itibarla, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli hâlinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin CMK'nın 150/3. maddesinde belirlenen ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması gerektiği kuşkusuzdur.

Bu açıklamalar ışığında 5271 sayılı CMK'nın, zorunlu müdafilik sistemini istisna olmaktan çıkarıp adeta kural hâline getirecek şekilde uygulama alanını genişletmesi, gerçekten de pratik olarak bakıldığında, suç isnadı altındaki bir birey için önemli olan hususun; hakkında istenen hapis cezasının alt veya üst sınırının uzun olması olup bu alt ve üst sınırın uzunluğunun, ister cezanın temel şeklinden isterse suçun nitelikli hâli veya ağırlaştırıcı nedeninden kaynaklansın, belirtilen sonucun değişmeyeceği, aksi durumun kabulü yani, CMK'nın 150/3. maddesinde düzenlenen beş yıllık sınırın belirlenmesinde, ağırlaştırıcı neden veya nitelikli hâl uygulanması sebebiyle alt sınırın beş yılın üstüne çıkması durumunda zorunlu müdafi atanmasının gerekmediğini kabul etmenin sanığın savunma hakkını kısıtlayacağı ve bunun sonucunda adil yargılanma hakkından mahrum edeceği ve bunun da adalete erişim hakkını sınırlayacağı apaçık ortadadır.

Bu nedenlerle, silahlı terör örgütü üyesi olma suçlarının 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olduğu ve söz konusu mutlak terör suçlarında her halükarda anılan Kanun'un 5/1. maddesinde belirtilen 1/2 oranındaki arttırımın herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanması zorunluluğu neticesinde cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu nazara alındığında, sanık hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3. maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu zorunluluğa uyulmamasının temyizen inceleme konusu yapılıp yapılmayacağına gelince;

CMK'nın 188/1. maddesinde "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır." şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafiyi" mahkeme heyetinden sayılmıştır.

CMK'nın 197/1. maddesinde; “Sanık hazır bulunmasa da müdafii bütün oturumlarda hazır bulunmak yetkisine sahiptir.” denmek suretiyle yasa koyucu genel kural olarak sanık müdafisinin tüm oturumlarda hazır bulunmasını arzu etmiştir.

CMK'nın 289. maddesinin 1. fıkrasının a ve e bentlerinde, kanuna kesin aykırılık hâlleri içinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" ile "Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da resen incelenecektir (CMK m. 289/1).

Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'nın TCK'nın 314/2. maddesi gereğince cezalandırılması için açılan davanın 22.03.2017 tarihli birinci celsesinde sanığa müdafiden yararlanma hakkı olduğunun hatırlatıldığı ancak sanığın müdafi talebinde bulunmadan savunmasını kendisinin yaptığı, istinaf aşamasında Bölge Adliye Mahkemesinde 11.10.2017 tarihinde yapılan duruşmada ise açıkça müdafi talep etmediğini beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'nın TCK'nın 314/2. maddesi gereğince cezalandırılması için açılan davanın 22.03.2017 tarihli birinci celsesinde sanığa müdafiden yararlanma hakkı olduğunun hatırlatıldığı ancak sanığın müdafi talebinde bulunmadan savunmasını kendisinin yaptığı, istinaf aşamasında Bölge Adliye Mahkemesinde 11.10.2017 tarihinde yapılan duruşmada ise açıkça müdafi talep etmediğini beyan ettiği anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nın 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir. Şüpheli veya sanığın müdafisi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir. Ceza muhakemesi hukukumuzda kural olarak ihtiyari müdafilik sistemi benimsenmiş olmakla birlikte, şüpheli veya sanığın müdafisinin olmadığı ve suçun ciddiliği, cezanın ağırlığı, şüpheli veya sanığın fiziksel ve ruhsal engellerinin varlığı, savunmanın özel olarak desteklenmesini gerektiren hâller ile adaletin zorunlu kıldığı bazı istisnai ve sınırlı durumlarda zorunlu müdafilik de kabul edilmiştir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanığa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirileceği ifade edilmiştir.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK’nın 314/2. maddesi, “…Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.” şeklinde, 3713 sayılı Kanun’un 5. maddesi ise “3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

Suçun, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması dolayısıyla ilgili maddesinde cezasının artırılması öngörülmüşse; sadece bu madde hükmüne göre cezada artırım yapılır. Ancak, yapılacak artırım, cezanın üçte ikisinden az olamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.