muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/531, Karar No: 2019/503, Tarih: 27.06.2019

Savcılıkta; inceleme dışı sanık ...'un sanık ...'in oğlu olduğunu, inceleme dışı sanık ...'nin ise ... Kuyumculuk adlı iş yerinin ortağı ve Harun'un kayınpederi olduğunu, yaklaşık altı buçuk yıldır kuyumculuk yaptığını, iş yerine % 10 kâr payı ile yaklaşık iki yıl kadar önce ortak olduğunu, inceleme dışı sanık ...'nin ortaklığının resmiyette görülmediğini ancak tüm işlere ortak olduğunu, iş yerlerinin iki katlı olduğunu, birinci katında perakende işinin ikinci katında ise yüksek miktarlı altın alım satım işinin yapıldığını, birinci kattaki işlemleri sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'nin birlikte yürüttüğünü, ikinci kattaki işlemlerden de kendisinin sorumlu olduğunu, inceleme dışı sanık ...'un da burada çalıştığını ancak ortaklığının bulunmadığını, işlerinin iyi gitmesi ve kendilerine güven duyulduğundan dolayı pek çok kişinin tasarruf ettiği ya da nakit para karşılığı satın aldığı altınları emanete bıraktıklarını, bu şekilde emaneten bırakılan altınların miktarına göre isteyen müşterilere altının ya da karşılığı olan paranın verildiğini, müşterilerin kâr payı almadıklarını, altın bırakanlara iş yeri kartvizitini verdiklerini, bu kartvizitin arkasına da ne kadar altın bırakıldığını yazdıklarını, başka belge vermediklerini, emanete bırakılan altınları bilgisayar kayıtlarına da işlediklerini, ancak son zamanlarda bilgisayarın çöktüğünü, bilgisayarı firmaya gönderdiklerini, yine söz konusu emanet bırakılan altınları kayıt ettikleri klasörlerin de olduğunu, her ne kadar toptan işine baksa da birinci kattaki işleri de takip ettiğini, 2012 yılından itibaren işlerin kötü gitmeye başladığını, dükkânı kapatacaklarında dükkânın yağmalanacağından korktuklarını, bu nedenle müşterilerin altınlarını korumak adına iş yerindeki altınları kasaya bırakmaya karar verdiklerini, gece saat 23.00 sıralarında sanık ..., inceleme dışı sanık ... ve kendisinin yaklaşık 25 kg altını topladıklarını, altınların sanık ...'de kaldığını, daha sonra birlikte İstanbul'a gittiklerini, sanık ...'in altınları banka kasasına bırakması için inceleme dışı sanık ...'a verdiğini, bu durumu inceleme dışı sanık ...'nin de bildiğini, İstanbul'da sanık ...'in kaçırılması olayı olunca polis merkezine gittiklerini, iş yerinde ..., ..., ..., ... ve ...'un işçi olarak çalıştıklarını, iş yerinin resmi adının ... ve ... limited şirketi olduğunu, ancak kartvizitlerde ... ve ..

...'de kaldığını, daha sonra birlikte İstanbul'a gittiklerini, sanık ...'in altınları banka kasasına bırakması için inceleme dışı sanık ...'a verdiğini, bu durumu inceleme dışı sanık ...'nin de bildiğini, İstanbul'da sanık ...'in kaçırılması olayı olunca polis merkezine gittiklerini, iş yerinde ..., ..., ..., ... ve ...'un işçi olarak çalıştıklarını, iş yerinin resmi adının ... ve ... limited şirketi olduğunu, ancak kartvizitlerde ... ve ...'ın adının yazdığını, pek çok kişiye kartvizit vererek altın emaneti aldığını, ancak emanete aldığı altın miktarını, müşteri isimlerini ve tarihlerini hatırlamasının mümkün olmadığını, iş yerinde topladıkları altın haricinde başka bir yere altın bırakmadıklarını, banka kasasında ele geçen ziynet eşyaları arasında üzerinde ismi yazan zarflar içerisinde bulunan altınlar ya da kıymetli eşyaların fazla miktarda olmayan, geçici olarak kuyumcuya bırakılmış ve geri alınacak olan altınlar olduğunu, bu altınların üzerlerinde ismi yazılan kişilere ait olduğunu, üzerinde ismi yazmayan zarfların içerisindeki altınların kime ait olduklarını bilemeyeceğini,

Mahkemede; iş yerine fiilen ortak olmadığını ancak limited şirket olması nedeniyle ortak olarak gösterildiğini, bu iş yerinde çalıştığını, müşterilerin aşırı yoğun talepte bulunmaları sebebiyle sıkıntı yaşandığını, altın veya parasını bırakan müşterilerin altın fiyatı yükseldiği zaman paralarını geri almak istediklerini, bu şekilde kendilerini hiç aramayıp altın yükseldiğinde arayarak sattığını söyleyen müşteriler olunca sıkıntı yaşadıklarını, tehditler gelmeye başladığını, "Altınları alırız" dediklerini, bunun üzerine sanık ... ile altınları kasaya koymaya karar verdiklerini, ellerindeki altın tutarında zararı ödemeyi kabul ettiğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; inceleme dışı sanıklar Harun ve Gökhan'ın oğlu, inceleme dışı sanık ...'in ise hem yeğeni hem de iş ortağı olduğunu, Şanlı-... Kuyumculuk isimli iş yeri vergi levhasının kendisi ve inceleme dışı sanık ... adına kayıtlı olduğunu, inceleme dışı sanık ...'nin resmiyette ortaklarının olmadığını, ancak hem dünürü olduğunu hem de ticari yönden ortaklıklarının bulunduğunu, Şanlı-... Kuyumculuk isimli iş yerinin iki katlı olduğunu, giriş katını inceleme dışı sanık ... ve kendisinin işlettiğini, ikinci katın ticari unvanının ... Kuyumculuk ve Sarrafiye olduğunu, bu kattaki işlemleri yeğeni olan ve maaşlı olarak çalışan inceleme dışı sanık ...'in yürüttüğünü, iş yeri gelir ve giderinin kendisine ait olduğunu, yaklaşık 25 yıldır Samsun ilinde çeşitli iş yeri ünvanları adı altında kuyumculuk yaptığını, tanınan bir esnaf olduğunu, 2009 yılının yedinci ayı içerisinde ... ve Şanlı Kuyumculuk isimli iş yerini inceleme dışı sanık ... ile birlikte ortak olarak açtıklarını ve bu tarihten itibaren adı geçen iş yerini işletmeye başladıklarını, tanınan esnaflar olmaları nedeniyle çok sayıda müşterilerinin kendilerine güvendikleri için yatırım amaçlı ellerinde bulunan altın veya paraları getirip emanet olarak iş yerine bıraktıklarını, müşterilerinin bırakmış olduğu altın ve paraları hem bilgisayar ortamında hem de kağıda yazılı olarak kayıt altına aldıklarını, yine bilgi amaçlı olarak üzerinde iş yerinin adı yazılı kartvizitin arka kısmına aldıkları altın miktarlarını yazdıklarını, müşterilerine kâr payı vermediklerini, sadece o günkü kur üzerinden veya müşteriyle anlaşmalarına bağlı olarak altınları veya paraları alıp bozdurmak istediklerinde yine kuru takiben bozdurup müşterilerine ödeme yaptıklarını, yıllardır bu şekilde alışveriş yaptıklarını, bu iş yerine ait işçilik de dahil olmak üzere 25 kg civarında has altınlarının mevcut olduğunu, bu altınların bir kısmının kendisine, bir kısmının inceleme dışı sanık ...'ye, bir kısmının da emanet bırakılan müşterilere ait olduğunu, ancak bu altınların ne kadarının müşterilere ne kadarının kendisine ait olduğunu bilmediğini, yaklaşık 1.5 yıl kadar önce ikinci katta bulunan ve eşi üzerine kayıtlı olan iş yerinde yaptıkları sarrafiye ve külçe altın işinin kötü gitmeye başladığını, elinde bulunan mevcut sermaye ile ikinci kattaki işleri yürütemez hâle geldiğini, ikinci kattaki işlerin kötü gitmesinin sebebinin yeğeni inceleme dışı sanık ...'in işleri iyi yönetememesinden kaynaklandığını, kendisinin iş yerinin ikinci katındaki işlerin kötü gittiğini yaklaşık 1.5 ay kadar önce öğrendiğini, sonradan esnaf ve vatandaşlar arasında inceleme dışı sanık ..

...'in işleri iyi yönetememesinden kaynaklandığını, kendisinin iş yerinin ikinci katındaki işlerin kötü gittiğini yaklaşık 1.5 ay kadar önce öğrendiğini, sonradan esnaf ve vatandaşlar arasında inceleme dışı sanık ...'in müşterilere paralarını ödeyemediği şekilde dedikodular çıkmaya başladığını, bu dedikodulardan sonra da ticari ilişki içinde olduğu bir çok müşterisinin iş yerine gelerek para ve altın ödeme konusunda sorunlar yaşadığını söylediklerini, gelen müşterilerden rahatsız olduğunu, gelen emanet ve paralar ile işin yürütülmeye çalışıldığını, gün geçtikçe iş yerinden altın ve para alacaklı olan müşteri sayısının çoğaldığını ve işin içinden çıkılmaz bir hâle geldiğini, müşterilerden bir kısmının kendisine “Ben altın ve paramı alamazsam, vitrinde bulunan bilezikleri ve diğer takıları alırım” diye konuştuklarını, bu durumu ortağı olan inceleme dışı sanık ...'ye anlattığını, 15.11.2012 tarihinde oğlu inceleme dışı sanık ...'un da yanında bulunduğu sırada inceleme dışı sanık ...'ye işlerin kötü gittiğini, para ve altın yatıran müşterilerin alacaklarını isteyeceklerini, müşterilerin üst kattan alacaklarını alamazsa alt kattaki iş yerinden alacaklarını tahsil edeceklerini, altınların iş yerinde durması halinde sıkıntı olabileceğini, tek çarelerinin bu altınları bankada kiralık kasada saklamak olduğunu söylediğini, onun da bu durumu kabul ettiğini, bunun üzerine 15.11.2012 tarihinde saat 18.00 sıralarında Albaraka Türk Bankasına gidip banka müdürüyle konuştuğunu, ona altınları kasaya koyup koyamayacaklarını sorduğunu, yardımcı olacaklarını söylemeleri üzerine inceleme dışı sanık ...'ye durumu anlattığını, inceleme dışı sanık ...'nin de "Sen nasıl biliyorsan öyle yap en güvenilir yer banka" dediğini, ayrıca inceleme dışı sanık ...'ye gece iş yerine gidip bütün altınları toplayacağını ve götürüp banka kasasına koyacağını söylediğini, o günden itibaren sanık ...'nin bu olaydan haberi olduğunu, aynı gün inceleme dışı sanıklar Sabri, Harun ve iş yeri çalışanlarıyla birlikte iş yerinden ayrıldıklarını, aynı gece inceleme dışı sanık ...'e altınları iş yerinden alacaklarını, üst kattaki evrakı ve bilgisayarları almasını söylediğini, 16.11.2012 tarihinde saat 23.00 sıralarında kendisine ait araçla iş yerine geldiğini, aracını iş yerine uzak bir yere park ettikten sonra inceleme dışı sanık ... ve Sefer'in de iş yerine geldiğini, iş yeri kapısını birlikte açıp iş yerinin giriş katında bulunan müşterilere ve kendilerine ait altınları toplayıp naylon poşetlere koyduklarını, inceleme dışı sanık ...'in de iş yerinin üst katında bulunan evrakı ve müşterilerin bıraktıkları emanetlerin kayıt altına alındığı bilgisayarı aldığını, güvenlik kamera kayıtlarının yapıldığı cihazı da söktüğünü, müşterilerin alacaklarını ve borçlarını kayıt altına aldıkları evrakı güvenlik amacıyla yanına aldığını ve kayınpederi Durmuş Arslan'ın evine bıraktığını, 16.11.2012 tarihinde gece sıralarında altınları ve evrakı oğlu olan inceleme dışı sanık ..

...'in de iş yerinin üst katında bulunan evrakı ve müşterilerin bıraktıkları emanetlerin kayıt altına alındığı bilgisayarı aldığını, güvenlik kamera kayıtlarının yapıldığı cihazı da söktüğünü, müşterilerin alacaklarını ve borçlarını kayıt altına aldıkları evrakı güvenlik amacıyla yanına aldığını ve kayınpederi Durmuş Arslan'ın evine bıraktığını, 16.11.2012 tarihinde gece sıralarında altınları ve evrakı oğlu olan inceleme dışı sanık ...'a teslim ettiğini, kendisinin inceleme dışı sanıklar Harun ve Sefer ile birlikte kayınpederinin evinden ayrıldığını, nereye gideceklerine dair bir fikirlerinin olmadığını, İstanbul'a inceleme dışı sanık ...'in kız kardeşinin evine gitmeye karar verdiklerini, oğlu olan sanık ...'ın 16.11.2012 tarihinde sabah saat 08.30 sıralarında altınları banka müdürüne teslim ettiğini, altınlar bankaya teslim edildikten sonra inceleme dışı sanık ...'yi ve iş yeri çalışanlarını arayarak iş yerini açmamalarını ve iş yerine yaklaşmamaları gerektiğini söylediğini, oğlu inceleme dışı sanık ...'a kasanın anahtarı olarak kendisine verilen dört anahtardan iki tanesinin inceleme dışı sanık ...'de, kalan iki tanesinin de kendisinde durması gerektiğini söylediğini, İstanbul iline kuyumculuk yapmak için ya da herhangi bir iş yeri açma amacıyla gitmediğini, iş yerine ait güvenlik kamera kayıtlarının bulunduğunu, kayıt cihazının da kayınpederinin evinde olduğunu, müştekilerin ifadelerinde beyan ettiği gibi altın kayıtlarının tutulduğu bir defterlerinin olmadığını, ancak müşteri isimlerinin bir fihristinin olabileceğini, yine bilgisayar ortamında da kayıt yapıldığını, tek amacının kendisinin ve ailesinin can güvenliğini sağlamak olduğunu, altınları banka kasasına yatırttığını, gücü yettiği kadar müşterilerine alacaklarını ödeyeceğini, bankaya emaneten bıraktığı altınların perakende müşterilerin kendilerine emanet bıraktığı altınlar ve kendi altınları olduğunu, üst katta yaptıkları alışverişin kendilerine ticareten bırakılan altınlara ilişkin olduğunu,

Savcılıkta; topladıkları altınların bütün borçlarını ödemeye yetmeyeceğini ancak borçlarını ödeyeceğini, iş yerine emanet bırakılanlar ile açılan hesapları bilgisayarlara kayıt ettiklerini, herhangi bir not defteri tutmadıklarını, bilgisayar arızasına karşı tedbiren evrak düzenlediklerini, bu evrakın birisinin kendilerinde diğerinin de müşterilerde bulunduğunu, bütün hesap bilgilerini gösterir kayıt ve belgelerin kayınpederi Durmuş Arslan'ın evinde olduğunu,

Mahkemede; kimsenin mağdur olmaması için altınları muhafaza altına almaya karar verdiğini, şuanda da altınlara el konulduğu için bir şey yapamadıklarını, herkesin parasını karşılayacak kadar mal varlıklarının bulunduğunu, zararları karşılayacaklarını, bunun bir ticari ilişki olduğunu, kâr gibi zararın da mümkün olduğunu,

Savunmuştur.

“Güveni kötüye kullanma” suçu TCK'nın 155. maddesinde;

“(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiş,

Maddenin gerekçesinde de;

“Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir” açıklaması yapılmıştır.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.

TCK'nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunu'muzun 973. maddesinde;

“Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir.” şeklinde açıklanmış,

Asli ve fer'i zilyetlik ise aynı Kanun'un 974. maddesinde;

TCK'nın 155. maddesinde sözü edilen zilyetlik kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunu'muzun 973. maddesinde;

“Bir şey üzerinde fiilî hâkimiyeti bulunan kimse onun zilyedidir.” şeklinde açıklanmış,

Asli ve fer'i zilyetlik ise aynı Kanun'un 974. maddesinde;

“Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim ederse, bunların ikisi de zilyet olur. Bir şeyde malik sıfatıyla zilyet olan aslî zilyet, diğeri fer'î zilyettir.” biçiminde tanımlanmıştır.

Güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi, belirli biçimde kullanılmak için hukuka ve yöntemine uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edilmektedir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut olmalı ve bu hukuki ilişkinin gereği olarak taraflar arasında oluşan güvenin korunması gerekmektedir. Bu amaçla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar ve devir olgusunu inkâr kanun koyucu tarafından cezai yaptırım altına alınmıştır. Eğer mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen fail arasında hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisi yoksa usulüne uygun bir teslim olmayacağı için güveni kötüye kullanma suçu da oluşmayacaktır. Zira, hukuksal anlamda geçerli bir sözleşmeden söz edilebilmesi için tarafların iradelerinin aldatılmamış olması gerekmektedir.

Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli sözkonusu olacaktır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde de durulmalıdır.

Pişmanlık, Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde de durulmalıdır.

Pişmanlık, Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları" bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2017, s. 367 vd). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hâllerde yarısına, ikinci fıkraya giren hâllerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır." şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2014, s. 696-702)