muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/2954, Karar No: 2023/4518, Tarih: 28.03.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/2954 E.  ,  2023/4518 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

SAYISI : 2022/177 E., 2022/582 K.

DAVA TARİHİ : 08.10.2018

KARAR : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı taraf vekilleri temyiz yoluna başvurmuş ve Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının ikinci kez bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Bakanlığına bağlı olarak çalıştığını, ... ... Sendikasının üyesi olduğunu, Günde Azami Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmelik'in (Yönetmelik) 4 üncü maddesinde günde azami 7,5 saat veya daha az çalıştırılması gereken işlerin sayıldığını, maddenin (p) bendinde gürültülü işlerin bu kapsamda olduğunun belirtildiğini, gürültülü işler tanımına ise gürültü düzeyi 85 Db'in üzerinde olan işlerin girdiğinin ifade edildiğini, davacının çalıştığı işyerinde Mart 2016 tarihinde gürültü ölçümlerinin yapıldığını ve söz konusu ölçümlerde kişisel maruziyet değerinin 93,3 Db olarak ölçüldüğünü, gürültü maruziyet değerinin Yönetmelik'teki sınır değer olan 85 Db’den yüksek çıktığını, 2016 yılının Kasım ayında işyerinde yapılan ikinci ölçümde ise gürültü düzeyinin 85 Db’in altında gerçekleştiğini ancak söz konusu ikinci ölçümde tezgah ve makinaların bir kısmının çalıştırılmayarak gürültü düzeyinin düşürülmeye çalışıldığını, bu ölçümün metot ve usullerinin hukuka uygun ve adil biçimde yapılmadığını, nitekim ölçüm sonrasında tüm tezgah ve makinaların aynı anda çalıştırılmaya devam edildiğini, bu nedenle ikinci ölçümün dikkate alınmaması gerektiğini, ortamın gürültüye müsait olduğunu ve davacının sürekli risk altında bulunduğunu, riskin varlığının dahi 7,5 saat çalıştırılması için yeterli olduğunu, bu nedenle davacının Yönetmelik kapsamında sayılması gerektiğinin tespiti ile işyerinde geçerli toplu ... sözleşmeleri hükümleri gereğince hak kazanılan kısa çalışma primi ile fazla çalışma ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını, işyerinde ... sağlığı ve güvenliği mevzuatına uygun şekilde gürültü seviyesi ölçümleri yapıldığını, ilk olarak Mart 2016 tarihinde yapılan ölçümden sonra gürültü düzeyi limitinin üzerinde çıkan fabrika ve atölyelerinin incelenerek düzenlemeye gidildiğini, gürültü çıkaran tezgahlar aynı anda çalıştırılmayacak şekilde ... planlaması yapıldığını, akabinde 21 Ekim 2016-11 Kasım 2016 tarihleri aralığında ikinci defa gürültü ölçümlerinin gerçekleştirildiğini, her iki ölçüm neticesinde de gürültü seviyesi sınır değerinin üzerine çıkan yerlerde çalışanların Mart 2017 tarihinden itibaren 7,5 saat çalıştırılmaya ve toplu ... sözleşmesi hükümlerine göre kısa çalışma primi ödenmeye başlandığını, davacının çalıştığı işyerinde gürültü seviyesinin sınır değerlerin altına düştüğünün tespit edildiğini, buna göre davacının Yönetmelik kapsamında olmadığını ve alacak taleplerinin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 12.12.2019 tarihli kararı ile yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller, işyerinde gemi mühendisi, fizik mühendisi ve uzman doktorun bulunduğu heyet eşliğinde yapılan keşif ve bilirkişi raporlarına dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 20.10.2020 tarihli kararı ile yapılan keşif sonucu bilirkişi heyetince düzenlenen rapora göre davacının çalışma ortamında gürültünün zararlı etkilerine maruz kalabileceği ve günde 7,5 saati aşmayacak şekilde çalıştırılması gerektiği belirlendiğinden Yönetmelik kapsamında kabul edilerek toplu ... sözleşmesi gereği fazla çalışma ve kısa çalışma prim alacağının kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik görülmediği ve tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa Mahkemesi hâkiminin objektif, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 355 inci maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu; İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 04.03.2021 tarihli ilâmı ile davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek davacının bordrolarda görünen fiili çalışma süresine göre belirlendiği anlaşılan %14 kısa çalışma primi alacağının günlük 7,5 saati aşan fazla çalışma süresine isabet eden kısmının fazla çalışma ücret alacağından mahsup edilmesi gerektiği gözetilmeksizin yapılan hesaplamanın hatalı olduğu ve dava konusu kısa çalışma primi ve fazla çalışma ücreti alacaklarına bilirkişi raporunda belirlenen ödeme tarihlerinden itibaren faize hükmedilmiş ise de, bilirkişi raporunda bu yönde bir belirleme olmadığından, karar bu yönü ile infaza elverişli bulunmadığı gibi kısa çalışma primi yönünden toplu ... sözleşmesinde bir ödeme günü belirlenmiş olmadığından bu alacak kalemine dava ve ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği gerekçeleriyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 29.11.2021 tarihli kararı ile bozma ilâmına uyularak, ek bilirkişi raporu alınmış olup söz konusu raporda ilgili dönem toplu ... sözleşmesinin bazı maddeleri de belirtilmek suretiyle bozma öncesi alınan kök raporda yapılan hesaplamaların hatalı olmadığının açıklandığı, fazla çalışma ücreti talebi yönünden gerek söz konusu ek rapor gerekse puantaj kayıtlarına göre yapılan değerlendirmede, davacının bordrolarda görünen fiili çalışma süresine göre belirlendiği anlaşılan %14 kısa çalışma primi alacağının günlük 7,5 saati aşan fazla çalışma süresine isabet eden kısmının da fazla çalışma ücret alacağından mahsup edildiği ve dava ve ıslah tarihleri gözetilerek talep edilen alacaklara faiz yürütüldüğü gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

C. İkinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 22.02.2022 tarihli kararı ile; gerek kök raporda gerekse ek raporda davacının bordrolarda görünen fiili çalışma süresine göre belirlendiği anlaşılan %14 kısa çalışma primi alacağının günlük 7,5 saati aşan fazla çalışma süresine isabet eden kısmının fazla çalışma ücret alacağından mahsup edilmediği, bozma sonrası alınan bilirkişi ek raporunun davalıya tebliğ edildiği ancak Mahkemece davalının ek rapora itiraz süresi beklenmeden 29.11.2021 tarihinde davanın sonuçlandırılmasının hatalı olduğu ve dava konusu fazla çalışma ücreti yönünden toplu ... sözleşmesinin ilgili maddeleri uyarınca ödeme (temerrüt) tarihleri belirlenerek sonuca gidilmesi gerekirken Mahkemece fazla çalışma ücreti alacağına davalı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle dava ve ıslah tarihine göre faiz işletilmesinin hatalı olduğu gerekçeleriyle bozma kararı verilmiştir.

D. İlk Derece Mahkemesince İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma ilamı doğrultusunda dosyanın bilirkişiye tevdii edilerek rapor alındığı, dosya kapsamındaki belgeler birlikte değerlendirildiğinde, dosya arasına alınan bilirkişi raporunun dosya bilgilerine uygun, usule uygun gerekçeli ve denetime elverişli biçimde hazırlandığı, hesaplanan alacakların ödendiğine ilişkin herhangi bir ödeme belgesi sunulmadığı gerekçesiyle fazla çalışma ve kısa prim alacağına bilirkişi raporunda belirlenen temerrüt tarihlerinden itibaren faiz yürütülerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; davanın zamaşımına uğradığını, gürültü düzeyinin azaltılması için gerekli önlemlerin alındığını, yapılan çalışmaların günde 7,5 saatlik çalışma kapsamına girmediğini, gürültü düzeyi sınır değerlerinin üzerinde olan işyerlerindeki personel için kısa çalışma primi ödendiğini, haftalık çalışma süresi 45 saati aşmadığı için fazla çalışma yapılmadığını, işçilere fiilen çalışılmadığı hâlde toplu ... sözleşmesi gereğince 45 saat üzerinden ödeme yapıldığını, İdarece yapılan tüm işlem ve ödemelerin mevzuat kapsamında olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; fazla çalışma ücretinin hesaplanmasına, savunma hakkının ihlal edilip edilmediğine ve kısa çalışma prim alacağına hükmedilen faiz başlangıç tarihi ile bu bağlamda usuli kazanılmış hakkın ihlal edilip edilmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun'un 281 inci maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; fazla çalışma ücretinin hesaplanmasına, savunma hakkının ihlal edilip edilmediğine ve kısa çalışma prim alacağına hükmedilen faiz başlangıç tarihi ile bu bağlamda usuli kazanılmış hakkın ihlal edilip edilmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun'un 281 inci maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 16.07.2013 tarihli ve 28709 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelik hükümleri.

3. 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun 117 nci maddesi.

4. Dairemizin 14.12.2022 tarihli ve 2022/16498 Esas, 2022/16753 Karar sayılı ilâmında usuli kazanılmış hak ilkesi şu şekilde açıklanmıştır:

"...

3. Bilindiği üzere 6100 sayılı Kanun'da usuli kazanılmış hak kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibarıyla bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

4. Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı karar). Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usuli kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 04.02.1959 tarihli ve 1959/13 Esas, 1959/5 Karar sayılı karar).

..."

3. Değerlendirme

1. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkeme kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

..."

3. Değerlendirme

1. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkeme kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davalı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Somut olayda, kısa çalışma primi yönünden toplu ... sözleşmesinde bir ödeme günü belirlenmiş olmadığından bu alacak kalemine dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiği Dairemizin 04.03.2021 tarihli ilk bozma kararında belirtilmiş olup bozmaya uyan Mahkemece 29.11.2021 tarihli karar ile kısa çalışma prim alacağına dava ve ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütüldüğü hâlde Dairemizin 22.02.2022 tarihli ikinci bozma kararından sonra Mahkemece verilen hükümde bu defa kısa çalışma prim alacağına bilirkişi raporunda belirlenen ödeme tarihlerinden itibaren faiz yürütülmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararın düzeltilerek onanması gerekir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

1. Davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Davalı tarafın, temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına yönelik temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının, hüküm fıkrasının (1) numaralı bendinde yer alan "bilirkişi raporunda belirlenen ödeme tarihlerinden itibaren" ibaresinin hükümden çıkartılarak yerine "1.000,00 TL'sine dava tarihinden bakiyesine ıslah tarihinden” ibaresinin eklenmesi suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

28.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/14943, Karar No: 2013/3801, Tarih: 26.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/14943 E.  ,  2013/3801 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ikramiye alacağı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil ve haftasonu tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, asıl işveren olan davalı ... Başkanlığına ait işyerinde alt işveren işçisi olarak 01.06.2004-23.09.2009 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından devamsızlık haklı nedenine dayalı feshedildiği bildirilmiş ise de, devamsızlık yaptığı ileri sürülen 01.09.2009, 02.09.2009, 17.09.2009, 18.09.2009 ve 19.09.2009 tarihlerinde kronik astım hastalığı nedeni ile Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tedavi gördüğünü, işyerinde fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmanın devam ettiğini ve hak kazandığı yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, her ne kadar 23.09.2009 tarihinde devamsızlık haklı nedenine dayalı olarak davacının iş sözleşmesi feshedilmiş ise de, devamsızlık yaptığı tarihlerde davacının sağlık sorunları nedeni ile raporlu olduğunun anlaşılması üzerine müvekkili işveren tarafından bu fesihten dönüldüğünü, ancak davacının önceki Belediye Başkanı döneminde uzun süre işe gelmediği halde usulsüz maaş alarak ahlak ve iyi niyet kuralları ile uymayan davranışlarda bulunmuş olması nedeni 13.10.2009 tarihinde iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı istemeleri yönünden davanın reddine, diğer işçilik alacakları yönünden ise davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı ve davalı taraflar temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının temyiz itirazı yönünden, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davalı işverence haklı nedenle feshedilip edilmediği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dosya içerisinde mevcut, 23.09.2009 tarihli fesih ihbarnamesi ile; davacının iş sözleşmesinin 01.09.2009, 02.09.2009, 17.09.2009, 18.09.2009 ve 19.09.2009 tarihlerinde devamsızlık yaptığı ve önceki belediye başkanın görev yaptığı dönemde işe gelmediği halde ücret alarak ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davrandığı gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-(e) ve (g) alt bentleri gereğince feshedildiği görülmektedir.

Dosya içerisinde mevcut, 23.09.2009 tarihli fesih ihbarnamesi ile; davacının iş sözleşmesinin 01.09.2009, 02.09.2009, 17.09.2009, 18.09.2009 ve 19.09.2009 tarihlerinde devamsızlık yaptığı ve önceki belediye başkanın görev yaptığı dönemde işe gelmediği halde ücret alarak ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davrandığı gerekçesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-(e) ve (g) alt bentleri gereğince feshedildiği görülmektedir.

Her ne kadar davalı işveren 24.09.2009 tarihli yazısı ile fesihten vazgeçtiğini belirtilmiş ise de, fesih yenilik doğuran bir hal olup karşı tarafa ulaşmakla sonuç doğurur, işverenin fesih iradesini açıkladıktan sonra davacının rızası olmaksızın fesihten vazgeçmesi mümkün değildir. Bu nedenle mahkemenin işveren tarafından fesihten vazgeçmesine rağmen davacının işe başlamaması nedeni ile kıdem ve ihbar tazminatı isteminin reddine karar vermesi hatalıdır.

Dosya içerisine ibraz edilen sağlık raporları ile davacının devamsızlık yaptığı ileri sürülen tarihlerde geçerli mazeretine dayalı olarak işe gelmediği sabittir. Bu durumda, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık haklı nedenine dayalı feshedildiği kabul edilemezse de, 13.09.2009 tarihli fesih ihbarnamesinde, davacının doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunmuş olması da ayrı bir fesih sebebi olarak gösterilmiştir. Mahkemece, bu fesih sebebine ilişkin tarafların delilleri toplanarak inceleme yapılmalı, feshin 4857 sayılı Kanun'un 26. maddesinde öngörülen altı günlük hak düşürücü süre içerisinde gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması hatalıdır.

3-Davalının temyiz itirazları yönünden ise; uyuşmazlık davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı noktasındadır.

Fazla çalışma yaptığını ve hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla mesai ve hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma iddiasının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, bu husustaki iddianın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda taraf tanıklarının beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla mesai yapılıp yapılmadığı , hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günlerinde işyerinde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davacı tanıkları davacının yol bakımı işlerinde çalıştırıldığın ve Akçatekir beldesinin yayla olması nedeni ile 1 Nisan -15 Kasım tarihleri arasında gerçekleşen yayla sezonu öncesinde tüm işlerini bitirmek zorunda olduklarından yayla sezonunda fazla çalışma yapılmadığını beyan etmişlerdir. Bu durumda, davacının her yıl 1 Nisan-15 Kasım tarihleri arasındaki dört ay onbeş günlük sürede ile fazla çalışma yapmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, hafta tatili ile ulusal bayram genel tatil günleri yönünden de yaz ve kış döneminde çalışma düzenin değiştiği tanık anlatımları ile sabittir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının fazla çalışma yapmadığı sürenin üç ay olarak kabul edilmesi ve hafta tatilleri ile ulusal bayram genel tatil günleri yönünden ise yaz ve kış dönemlerine ilişkin ayrım yapılmaması hatalıdır.

Bunun dışında, davalı işveren daha evvel Akçatekir Belediye Başkanı olarak görev yapan kişi aleyhine, Tarsus Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/271 esas, 2009/203 karar sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonucunda, davacıya işe gelmediği halde ücret ödendiğinin tespit edildiğini ileri sürmektedir. Mahkemece ilgili ceza dosyası celp edilerek incelenmeli ve davacının fiilen çalışmadığı halde resim kayıtlarda çalışmış gibi gösterildiği dönemler bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre davacının fiilen çalışmadığı tespit edilen dönemler dışlanarak davacının hak kazandığı fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günleri alacak miktarı belirlenmelidir. Mahkemece belirtilen hususlarda yeterli inceleme yapılmadığı anlaşıldığından, bu husus ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.