muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2010/5057, Karar No: 2010/9965, Tarih: 08.04.2010

**9. Hukuk Dairesi         2010/5057 E.  ,  2010/9965 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, tasarrufu teşfik ve nema alacağının ödetilmesine karar

verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, görevsizlik kararı vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı işyerinde çalıştığı döneme ilişkin alışıp tasarrufu tasarruf teşvik ve birikmiş nema alacağının ödenmediğini belirterek davalı ... ile davalı Türkiye Taş Kömürü Genel Müdürlüğünden müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalı işveren; sorumluluğun Hazine Müsteşarlığında olduğunu iddia ederek husumet itirazında bulunmuştur.

Davalı ...; yasa gereği tasarruf teşvik ödemelerinde aracılık yaptığını, işverence bu kesintilerin ödenmemesinden dolayı bir sorumluluğun bankaya yüklenemeyeceğini savunmuştur.

Mahkemece; tasarruf teşvik hesaplarına dair tüm varlık ve yükümlülüklerin 31/12/2007 tarihi itibariyle yasa ile hazineye devredildiği, husumetin Hazine Müsteşarlığında olduğu gerekçesi ile davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Hüküm davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Tasarruf teşvik ve nema alacaklarından sorumluluk konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

01.04.1988 tarihinde yürürlüğe giren 3417 sayılı Çalışanların Tasarrufa Teşvik Edilmesi ve Bu Tasarrufların Değerlendirilmesine Dair Kanun ile çalışanların tasarruflarının artırılması amacı güdülmüştür.

3417 sayılı Yasanın “tasarruf hesabı” başlığını taşıyan 4.maddesinde; “ Kurumlar bu Kanun hükümleri çerçevesinde çalışanların aylık ve ücretlerinden yapacakları tasarruf kesintisi ile sağlanacak Devlet katkılarını aylık ve ücret ödemesinin yapıldığı ayı takip eden ayın sonuna kadar T.C. Ziraat Bankasında personeli adına açtıracakları “Tasarrufu Teşvik Hesabı”na yatırırlar. İşverenler işçilerinin ücretlerinden yapacakları tasarruf kesintileri ile sağlayacakları işveren katkılarını tahakkuk ettirerek, ücret ödenmesinin yapıldığı ayı takip eden ayın sonuna kadar T.C. Ziraat Bankasında işçileri adına açtıracakları “Tasarrufu Teşvik Hesabı”na yatırırlar.”

Anılan Yasanın “ödemelerin zamanında yapılmaması” başlığını taşıyan 7.maddesinde ise; “İşverenlerin, ücretlerden yapacakları tasarruf kesintileri ile sağlayacakları işveren

katkılarını 4 üncü maddede belirtilen süreler içinde ilgililerin banka hesaplarına yatırmamaları halinde, yatırılması gereken miktarlar resen veya ilgililerin başvurusu halinde Sosyal Sigortalar Kurumunca 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun primlerin tahsiline ilişkin hükümleri dairesinde tahsil olunarak alınacak gecikme zammı ile birlikte ilgili banka hesabına yatırılır.” hükmü getirilmiştir.

katkılarını 4 üncü maddede belirtilen süreler içinde ilgililerin banka hesaplarına yatırmamaları halinde, yatırılması gereken miktarlar resen veya ilgililerin başvurusu halinde Sosyal Sigortalar Kurumunca 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun primlerin tahsiline ilişkin hükümleri dairesinde tahsil olunarak alınacak gecikme zammı ile birlikte ilgili banka hesabına yatırılır.” hükmü getirilmiştir.

29.04.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4853 sayılı Çalışanların Tasarruflarını Teşvik Hesabının Tasfiyesi ve Bu Hesaptan Yapılacak Ödemelere Dair Kanunun 10.maddesi ile 3417 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.

4853 sayılı Kanunun 1.maddesinde amacının, 3417 sayılı Kanun uyarınca açılmış bulunan Çalışanların Tasarruflarını Teşvik Hesabında biriken paraların tasfiyesi ve bu hesaptan hak sahiplerine yapılacak ödemelere ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak açıklanmıştır.

Anılan Kanunun 7.maddesinde; 3417 sayılı Kanunun mülga 2 nci maddesi kapsamındaki hak sahipleri tarafından bu Kanun kapsamına giren alacaklarla ilgili olarak yargı mercilerine açılmış ve devam eden davalar ile icra takipleri hakkında bu Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmişir.

Kanunun 8.maddesinde ise, 3417 sayılı Kanun hükümlerine göre, ücretlerden yapılması gereken tasarruf kesintileri ile katkı paylarını süresi içinde ilgililer adına açılmış bulunan Tasarrufu Teşvik Hesaplarına yatırmayan işverenlerden; yatırılması gereken miktarlar ile gecikme zammı, resen veya ilgililerin başvurusu halinde Sosyal Sigortalar Kurumunca 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun primlerin tahsiline ilişkin hükümleri dairesinde tahsil olunarak T.C. Ziraat Bankası şubelerindeki ilgili Tasarrufu Teşvik Hesaplarına yatırılacağı öngörülmüştür.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02.05.2007 gün ve 2007/21-228 E.-247 sayılı kararında; çalışanların zorunlu olarak tasarrufa teşvik edilmesi ve bu tasarrufların değerlendirilmesi kapsamında oluşan hukuki ilişkinin borçlusunun işveren olduğu, davalı Kurumun, borç ilişkisinden doğan edimi ifayla yükümlü olan, kendisinden edimin ifası istenen kişi konumunda bulunmadığı, 4853 sayılı Kanundan doğan yükümlülüğün kapsamının, sigortalı nam ve hesabına tahsilden ibaret olduğu, mevzuatında öngörülmemesi karşısında, Kuruma verilen bu görev ve yetkinin aynı zamanda müteselsil borçluluğu kapsamadığı belirtilmiştir(Aynı yönde H.G.K.'nun 04.07.2007 gün ve 2007/10-433 E.-455 K. sayılı ilamı).

3417 ve 4853 sayılı Kanunlar uyarınca tasarrufu teşvik alacaklısına sağlanmaya çalışılan güvence; işveren karşısında güçsüz konumda bulunan çalışanın, belirtilen kesinti, katkı payı ve nema toplamı yönünden oluşan alacağını kamu alacağı seviyesine çıkararak, onun 6183 sayılı Kanun uyarınca davalı Kuruma tanınan olağanüstü takip ve tahsil yollarından yararlandırılmasını sağlamak şeklinde belirmektedir(H.G.K.'nun 04.07.2007 gün ve 2007/10-433 E.-455 K.; H.G.K.'nun 02.05.2007 gün ve 2007/21-228 E.-247 K. sayılı ilamlarının gerekçesinden).

4853 sayılı Kanunun 8.maddesinde, Kurumun haciz yoluyla tahsil ettiği tasarruf teşvik kesintisi ile katkı payını ilgilinin T.C. Ziraat Bankası nezdindeki hesabına yatırmakla yükümlü olduğu belirtildiğinden, haciz yoluyla tahsil edilen miktar yönünden işverenin tasarrufu teşvik kesintisi ve nema alacağından sorumlu olduğu kabul edilemez. Aksi halde, işverenin aynı borç sebebiyle mükerrer şekilde sorumluluğuna gidilmiş olunur.

Kurumun yasadan kaynaklanan tahsil yükümlülüğünü gerçekleştirdikten sonra işverenden tahsil ettiği miktarı, sigortalısının bankadaki hesabına yatırma görevibulunmaktadır. Bu görevin yerine getirilmemesi halinde, Kurum en azından sebepsiz zenginleşen konumunda olacaktır. Bu durumda tahsil edilen miktar yönüyle davalı Kurumun,

sigortalısına karşı hukuki sorumluluğunun bulunduğu kabul edilmelidir.

13.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu Geçici 5.maddesinde yer alan "Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile sermayesinin yüzde ellisinden fazlası belediyelere ait şirketlerin, 31.12.2004 tarihi itibariyle kamu kurum ve kuruluşlarından olan kamu ve özel hukuka tâbi alacakları, bunların diğer kamu kurum ve kuruluşlarına olan borçlarına karşılık olmak üzere 31.12.2005 tarihine kadar takas ve mahsup edilir. Bakanlar Kurulu bu süreyi altı aya kadar uzatmaya yetkilidir. Bu madde kapsamındaki alacak ve borç ifadesi bu alacak ve borçlara ilişkin fer'ileri ve cezaları da kapsar.

Yukarıdaki fıkra kapsamında yer alan kuruluşların takas ve mahsup işlemine konu olan veya olmayan borçları, genel bütçe vergi gelirlerinden her ay ayrılacak paylarının yüzde kırkını geçmemek üzere kesinti yapılarak tahsil edilir." hükmü ve 2005/8928 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında yer alan esaslar çerçevesinde, Kurumca icra kanalı ile tahsil edilmeyen ve tüm işçileri kapsayan tasarrufu teşvik kesintilerini de kapsayan belediyelerin Sosyal Sigortalar Kurumu'na ve diğer kurumlara olan borçlarının ödenmesi ile ilgili olarak Belediyeler ile Hazine Müsteşarlığı arasında uzlaşmaya varılmış ise ilgili belediyenin genel bütçe vergi gelirlerinden ayrılan paylarından her ay taksitler halinde kesilmek suretiyle borçların tasfiyesi işlemlerinin başlatılmaktadır.

Uzlaşma kapsamında tahsil edilecek tasarruf teşvik kesintisi ile katkı payını tahsil eden tasarruf teşvik kesintisi, işveren katkı payı ve bunların neması işçiye ait bir hak olsa da; yasa gereği, işverenden tahsil yükümü Sosyal Sigortalar Kurumuna ait olmakla, Kurum tarafından tasarruf teşvik kesintisinin uzlaşma kapsamında tahsiline başlanmış olması halinde işverenin yükümlülüğünün devam ettiğinden söz edilemez. Aksi halde, belediyelerin aynı borç sebebiyle mükerrer şekilde sorumluluğuna gidilmiş olacaktır.

Hal böyle olunca, 5393 Sayılı Kanunun 5.maddesi kapsamında uzlaşma kapsamına alınan tasarrufu teşvik kesintisi, katkı payı ve nema alacaklarından sorumluluğun S.S.K. ve Hazineye ait olduğu kabul edilmelidir.

Hal böyle olunca, 5393 Sayılı Kanunun 5.maddesi kapsamında uzlaşma kapsamına alınan tasarrufu teşvik kesintisi, katkı payı ve nema alacaklarından sorumluluğun S.S.K. ve Hazineye ait olduğu kabul edilmelidir.

Böylece belediyelerin sorumluluğunda bulunan tasarrufu teşvik kesintisi, katkı payı ve nema alacaklarının uzlaşma kapsamına alınan borç miktarı kadar sorumluluğu ortadan kalkacağından husumetin de Hazineye yöneltilmesi gerekecektir.

Hazinenin ise, belediyelere ait tasarrufu teşvik kesintisi, katkı payı ve nema alacaklarına ilişkin borçlarını yapılan uzlaşma kapsamında davalı belediyenin genel bütçe vergi gelirlerinden ayrılan paylarından her ay taksitler halinde kesilmek suretiyle S.S.K.'na ödemesi halinde, ödediği miktar kadar sorumluluğun S.S.K.'na ait olacağı her türlü duraksamadan uzaktır.

Yukarıda belirtilen yasal ve hukuksal gerekçeler özellikle dairece benimsenen HGK kararları uyarınca dava konusu tasarrufu teşvik ve nema alacaklarından 5393 Sayılı Kanunun 5.maddesi anlamında uzlaşma yoluna giden Belediye işverenleri açısından sorumluluğun Hazine Müsteşarlığında olduğu kabul edilmelidir. Anılan yasa uyarınca uzlaşma yoluna gitmeyen Belediye işyerleri ile diğer kamu ve özel sektör işyerleri için davalı işverenin sorumluluğu devam etmektedir. Buna göre Davalı banka hakkında verilen karar isabetli ise de davalı işveren hakkında verilen husumetten ret kararı hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 8.4.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/6556, Karar No: 2015/30666, Tarih: 03.11.2015

**15. Ceza Dairesi         2015/6556 E.  ,  2015/30666 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 6 - 2011/396577

İNCELENEN KARARIN;

MAHKEMESİ : Isparta 2. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 12/07/2011

NUMARASI : 2011/36 (E) ve 2011/372 (K)

SANIK : R.. B..

SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUK :G.. Y..

SUÇ : Mala zarar verme, hırsızlık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan,söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma,yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma,suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Sanık R.. B..'ün, suça sürüklenen çocuk G.. Y.. ile birlikte .... İlköğretim Okulu'ndan hırsızlık yapmaya karar verdikleri, Ramazan ile Gökhan’ın 09/01/2011 tarihinde saat 03:00 sularında okulun bahçesine girdikleri, G...'ın Atatürk büstünün arkasındaki okulun penceresini ittirerek açtığı, açılan pencereden Gökhan ile Ramazan'ın okulun içine girdikleri, okulun müdür, müdür yardımcısı ve rehber öğretmen odalarının kapısını kırdıkları, müdür odasında bulunan iki adet dizüstü bilgisayarı ve katılan Ummahan'ın işlettiği kantinden 400 TL parayı alarak okuldan kaçtıkları, sanık ve suça sürüklenen çocuğun bu şekilde üzerlerine atılı suçları işlediklerinin iddia edildiği olayda,

1-Sanık R.. B.. ve suça sürüklenen çocuk G.. Y.. hakkında nitelikli hırsızlık suçlarından verilen mahkumiyet kararlarına yönelik temyiz incelemesinde,

Sanık, suça sürüklenen çocuk ve katılan beyanları ile tüm dosya kapsamına göre atılı suçların sanık ve suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiği anlaşılmakla haklarında verilen mahkumiyet kararlarında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ve suça sürüklenen çocuk müdafilerinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin oybirliğiyle ONANMASINA,

2-Sanık R.. B.. hakkında kamu malına zarar verme suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz incelemesinde,

Sanık, suça sürüklenen çocuk ve katılan beyanları ile tüm dosya kapsamına göre atılı suçun sanık tarafından işlendiği anlaşılmakla hakkında verilen mahkumiyet kararında aşağıda belirtilen neden dışında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin sair temyiz itirazlarının reddine; Ancak;

Sanık, suça sürüklenen çocuk ve katılan beyanları ile tüm dosya kapsamına göre atılı suçun sanık tarafından işlendiği anlaşılmakla hakkında verilen mahkumiyet kararında aşağıda belirtilen neden dışında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin sair temyiz itirazlarının reddine; Ancak;

5237 Sayılı TCK’nın 53/4. maddesi gereğince, kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 5237 sayılı aynı Kanunun 53/1 maddesi maddesinde gösterilen hak yoksunluklarına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı yasanın 8.maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK'un 321.maddesi gereğince BOZULMASINA; fakat, bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322.maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasından “TCK 53.madde gereğince sanık hakkında güvenlik tedbirlerine hükmedilmesine” ilişkin kısmın çıkartılması suretiyle hükmün oybirliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3-Suça sürüklenen çocuk G.. Y.. hakkında kamu malına zarar verme suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz incelemesinde,

Sanık, suça sürüklenen çocuk ve katılan beyanları ile tüm dosya kapsamına göre atılı suçun suça sürüklenen tarafından işlendiği anlaşılmakla hakkında verilen mahkumiyet kararında aşağıda belirtilen neden dışında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

TCK’nın 50/3. maddesi gereğince, fiili işlediği tarihte 18 yaşını doldurmamış olan suça sürüklenen çocuk hakkında tayin edilen kısa süreli hapis cezasının aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlarından birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenle, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.11.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı oy;

Karşı oy yazısının konusu, kamu malına zarar verme suçundan mahkûm olan ve önceden kesinleşmiş hapis cezalarından sabıkası bulunan sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının, 5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesi gereğince para cezasına çevrilmesinin zorunlu olup olmadığına ilişkindir.

Karşı oy;

Karşı oy yazısının konusu, kamu malına zarar verme suçundan mahkûm olan ve önceden kesinleşmiş hapis cezalarından sabıkası bulunan sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının, 5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesi gereğince para cezasına çevrilmesinin zorunlu olup olmadığına ilişkindir.

5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesinde “Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.” hükmündeki “Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla,” ibaresi, ön şart niteliğindedir. Çünkü bu ön şart, cümlenin başında belirtilmiş ve vürgül ile ayrılarak devamında diğer hususların alt özellikleri gösterilmiştir. Bu bağlamda;

a)Mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası,

b)Fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış,

c)Altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası;

Birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir; ayırımlarının uygulanabilmesi için ön şart, sanığın daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmasıdır.

Nitekim bu durum madde gerekçesinde “Maddenin üçüncü fıkrasında, kısa süreli hapis cezasının adli para cezası veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevrilmesi açısından mahkemenin takdir yetkisinin olmadığı hâller belirlenmiştir. Bu hâllerde, mahkeme kısa süreli hapis cezasını adli para cezasına veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevirecektir. Bunun için kişinin daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması ve hükmolunan hapis cezasının otuz günden fazla olmaması gerekir.” şeklinde belirtilmiş ve devamında,

“Keza, daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir” denilerek onsekiz yaşını doldurmış sanıklar için de “keza” vurgusuyla “daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla,” ibaresi ikinci kez ifade edilmiştir.

Başka bir anlatımla, madde gerekçesinde hapis cezasının otuz günden fazla olmadığı hallerde “daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak” koşulu söylendikten sonra, aynı koşulun onsekiz yaşını doldurmış sanıklar için de gerekli ve geçerli olduğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmiştir.

Anayasa'nın 38. ve 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesindeki “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” de gözetildiğinde “daha önce hapis cezasına mahkûm edilmiş olan” onsekiz yaşını doldurmamış sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesindeki şartlar bulunmadığından mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle bozma yönündeki Sayın Çoğunluğun kararına katılamıyorum.

Karşı oy;

Anayasa'nın 38. ve 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesindeki “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” de gözetildiğinde “daha önce hapis cezasına mahkûm edilmiş olan” onsekiz yaşını doldurmamış sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesindeki şartlar bulunmadığından mahkeme kararının onanması gerektiği düşüncesiyle bozma yönündeki Sayın Çoğunluğun kararına katılamıyorum.

Karşı oy;

5237 sayılı TCK'nın 50/3.fıkrasında, kısa süreli hapis cezasının adli para cezası veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevrilmesi açısından mahkemenin takdir yetkisinin olmadığı haller belirlenmiştir. Bu hallerde, mahkeme kısa süreli hapis cezasını adli para cezasına veya diğer seçenek tedbirlerden birine çevirecektir.

Bunun için kişinin daha önce hapis cezasına mahkum olmamış olması ve hükmolunan hapis cezasının otuz günden fazla olmaması gerekir. Keza, daha önce mahkum edilmemiş olmak koşuluyla, fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkum edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.

Bu zorunluluk sanığın daha önceden hapis cezasına mahkum edilmemiş olması durumunda söz konusudur. Sanık daha önce hapis cezasına mahkum edilmiş ise bu zorunluluk söz konusu değildir.

Dava dosyasının incelenmesinde suça sürüklenen çocuğun Isparta 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2011/393 Esas-2012/535 Karar, Isparta 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2012/838 Esas, 2013/263 Karar sayılı ilamlarında hapis cezasına mahkumiyetlerinin olduğu sabit olmakla, bu halde suça sürüklenen çocuğun daha önceden hürriyete bağlı cezaya mahkum olduğundan, bu dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 50/3.maddesindeki zorunluluk söz konusu değildir.

Kanunun gerekçesi de bu hususu belirttiği gibi, aynı konuda YCGK'nın 27.09.2012 gün ve 2011/493 Esas, 2012/127 Karar sayılı ilamında da bu konuya açıklık getirilmiştir.

Yukarıda arz ve izah edilen sabeplerle, daha önce hapis cezasına mahkum edilen SSÇ sanık G.. Y.. hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının TCK'nın 50/3.maddesi gereğince seçenek yaptırımlara çevrilmemesi usul ve yasaya uygun bulunduğundan sayın çoğunluğun bu konudaki bozma görüşüne katılmıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2012/35890, Karar No: 2013/8969, Tarih: 14.03.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/35890 E.  ,  2013/8969 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı belediyede 04.12.1995 tarihinde çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin davalı belediye tarafından ihbar önel süresi kullandırılarak 24/11/2011 tarihinde 6111 sayılı yasaya göre "ihtiyaç fazlası personel" olarak nitelendirilip ... İl Milli Eğitim Müdürlüğü'ne yapılan atamayı kabul etmediği gerekçesiyle aynı yasanın 166/5 maddesi gereğince sonra erdirildiğini, davalı iş yerinin bir kamu kuruluşu olup kamu hizmeti vermek için yasayla oluşturulduğunu, davalı kurumun hem hizmet verirken hem de hizmet üretirken herkes için eşit mesafede olması gerektiğini, davacının park ve bahçelerde çalıştığını, bu hizmetin davacı işten atılsa da verilmeye devam edeceğini, hizmetin gerekliliğinin ortadan kalkmamış olduğunu, hizmet gerekliliği devam ederken, bu hizmetin davacıya verdirilmeyip bir başkasına yaptırılmasını haklı kılacak makul objektif bir neden olmadığı gibi davacının işini iyi yapmamasının da söz konusu olmadığını, davacının iş sözleşmesinin sona erdirilmesinin ayrımcılık yasağının ihlali niteliğinde bulunduğundan, geçersiz feshin tespiti ve fesih sebebinin sendikal ayrımcılık olması nedeniyle 2821 sayılı yasanın 31. Maddesine göre 12 aylık ücret tutarından az olmayacak şekilde işe iade tazminatının belirlenmesini, 4 aya kadar çalıştırılmayan süre ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti: