muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/162, Karar No: 2022/435, Tarih: 14.06.2022

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire onama ilamının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün sanık hakkında meşru savunma koşullarının oluştuğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Yüksek Kurulun sayın çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık, sanığın olayda meşru savunma sınırlarını aşarak eylemlerini mazur görülebilecek bir heyecan aşarak gerçekleştirdiği ve hakkında TCK'nın 25/1. maddesi yerine 27. maddesinin 2. fıkrası hükümlerinin uygulanması gerektiği hususunda oluşmuştur.

Bir olayda meşru savunmanın oluştuğunun kabul edilebilmesi için saldırıya ve savunmaya ilişkin objektif şartların ne olduğu doktrinde ve uygulamada belirlenmiştir. Bir hukuka uygunluk nedeni olan meşru savunmada;

Saldırıya ilişkin şartlar:

a) Bir saldırı varlığı,

b) Haksız bir saldırının olması,

c) Saldırı meşru savunma ile korunabilecek bir hakka yönelik olması,

d) Saldırının savunma anında bulunması, şeklinde sıralanabilinir.

Savunmaya ilişkin şartlar:

a) Savunma zorunlu olması,

b) Savunma saldırana karşı olması,

c) Savunmanın saldırı ile orantılı olması şeklindedir.

Meşru savunma şartlarının bulunduğu sırada orantılılık şartlarının aşıldığı hallerde TCK’nın 27. maddesinde ki 'sınırın aşılması' söz konusu olabilmektedir. Anılan Kanun'un 27. maddesinin 2. fıkrasında ise hukuka uygunluk nedenlerinden sadece meşru savunma için sınırın aşılmasına ilişkin özel bir düzenleme öngörülmüştür.

Meşru savunma ile korunabilecek bir hakkın bulunduğu ve saldırıya ilişkin şartların var olduğu durumda, savunmanın saldırı ile 'orantılılık' şartının mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaş ile aşılması halinde, meşru savunmada sınırı aşan sanığa TCK’nın 27/2. ve CMK’nun 223/3- c maddesi uyarınca ceza verilmeyecektir. Kişi sırf maruz kaldığı saldırının etkisiyle, 'heyecan, korku veya telaşa' kapılarak meşru müdafaada sınırlarını aştığında bu maddeden yararlanabilecek, buna karşılık saldırının etkisinin yanında, saldırıdan kaynaklanmış olsa bile, öfke gibi nedenlerle sınır aşıldığında ise aynı korumadan faydalanılması söz konusu olmayacaktır.

Somut olaya kısaca değinecek olursak;

Somut olaya kısaca değinecek olursak;

Mağdurların sanık ...'in işlettiği işyerine gece geç saatlerde ve dükkanın kapandığı sırada geldikleri, sanıktan telefonunu ısrarlı ve hiddetli bir şekilde isteyip tanık ...'i aradıkları, ...'in sorunun ne olduğunu sorması üzerine ...'nın 'Sana ne lan, sıra sana da gelecek' diyerek sanığa yumruk attığı, mağdurların başlattığı kavga sırasında mağdur ...'nın bıçak çıkardığını gören sanığın lokantanın içine doğru kaçmak istediği, ancak her iki mağdurun da sanığın peşinden gittikleri, mağdurların lokantanın içine girmek istedikleri sırada kendilerine engel olmak isteyen lokanta çalışanı tanık ...'in dış kapıyı kapatmak istediği ancak başarılı olamadığı, mağdur ...'nın elinde bıçak, ...'in eline geçirdiği demir vileda sopası bulunduğu halde sanığa saldırdıkları, sanığın 'çıkın işyerimden, gidin başımdan, benimle uğraşmayın' diyerek bağırmasına rağmen mağdurların vurdukları darbeler sonucu sanığı yaraladıkları, kavga sırasında mağdurların lokantanın içini dağıttıkları ve kendilerine engel olmak isteyen tanık ...'i de basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladıkları, bu sırada sanık ...'in eline geçirdiği metal cisimle kendisini savunarak mağdurlara vurduktan sonra bir fırsatını bulup lokantanın dışına çıktığı, abancasını almak amacıyla aracına doğru koştuğu mağdurların kendisine yeniden saldıracaklarından korkup paniklediği ve olayın heyecanı ile anahtarın gelmesini beklemeden aracın ön kapı camını ayağı ile kırarak torpido gözünde bulunan tabancasını çıkarttığı, peşinden koşarak üzerine gelen mağdurların bacak bölgelerine ayrı ayrı ateş ederek onları yaraladığı anlaşılmıştır.

Tüm açıklamalar ve somut olay birlikte değerlendirildiğinde; gece yarısı sanığın ... yerine gelen mağdurların olayın başından beri saldırgan bir tavır içerisinde bulunup kavga çıkararak sanığı ... yerinde bıçak ve sopa ile kovalayıp yaraladıkları olayda meşru savunmada gözönüne alınacak saldırıya ilişkin tüm şartların bulunduğu ve savunmanın zorunlu olduğu bu olayda sanığın maruz kaldığı saldırının etkisiyle içine düştüğü psikolojik hal nedeniyle panik içerisinde olayın heyecanı ve korkusu ile tabanca ile karşı vermesi orantılı ve beklenebilecek bir durum olmakla birlikte kullanılan tabancanın kullanılış biçimi ve ölçüsü saldırıyı sona erdirip tehlikeyi uzaklaştırmaya yeter düzeyde olmalıdır. Saldırıya uğrayan kişi ölçüsüz ve dengesiz bir biçimde savunmada bulunup ağır bir sonuca yol açacak biçimde karşılık verecek olursa sorumluluğu tamamen ortadan kaldırmak mümkün olmayacaktır. Olayda, sanığın yaptığı atışlarla her iki mağduru da ikişer mermi isabet edecek biçimde ölçüsüz/orantısız biçimde yaralaması söz konusu olduğundan meşru savunmada mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaş ile sınırın aşıldığı kabul edilmelidir. Sonuç olarak sanığın TCK’nın 27. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma şartlarının gerçekleştirdiği kabul edilerek hakkında TCK'nın 27/2 ve CMK'nın 223/2-c maddeleri uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun TCK’nın 25/1. maddesinin uygulanması düşüncesine iştirak edilmemiştir." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanık hakkında TCK’nın 27/2. maddesi hükmünün uygulanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Ulaşılan bu sonuç karşısında, sanık hakkında TCK’nın 27/2. maddesi hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının, TCK’nın 27/2. maddesi hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığının kabulü hâlinde; sanık hakkında uygulanan haksız tahrik indirim oranında isabet bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 22.10.2018 tarihli ve 19863-15655 sayılı onama ilamının KALDIRILMASINA,

3- ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.06.2015 tarihli ve 7-119 sayılı hükmünün sanık ...'in katılanlar ... ve ...'e yönelik eylemlerini meşru savunma koşulları altında gerçekleştirdiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.06.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/4876, Karar No: 2018/6172, Tarih: 19.04.2018

**13. Ceza Dairesi         2017/4876 E.  ,  2018/6172 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanık hakkında ilk derece mahkemesi olan Mersin 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 20.12.2016 tarih, 2015/535 esas ve 2016/729 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h, 168/2 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanık müdafiinin hükme yönelik istinaf başvurusu üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesi'nin 29.03.2017 tarih, 2017/249 esas ve 2017/606 karar sayılı kararı ile ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak sanığın beraatine karar verildiği anlaşılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın 286/1 maddesine göre kurul; istinaf mahkemelerinin verdiği bozma kararları dışındaki kararların temyize tâbi olmasıdır.

Bu kuralın istisnaları CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasında dokuz bent olarak düzenlenmiş olup sanık hakkında Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesi'nin 29.03.2017 tarih, 2017/249 esas ve 2017/606 karar sayılı kararı ile ilk derece mahkemesinin mahkumiyet kararının kaldırılarak sanığın beraatine karar verilmesine yönelik hükmün anılan maddede düzenlenen istisnaların kapsamına girmediği gözetilerek temyizi kabil olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesi ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanunun 294. maddesi ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanunun 301. maddesi ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinde belirtildiği üzere, temyiz ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. İstinaf kararı sonrasında temyiz incelemesi yapacak olan Yargıtay sadece hukuka aykırılıkları incelemekle yetkilidir. Yargıtay temyiz incelemesi yaparken temyiz edilen dosyadaki maddi olguları inceleyemez, maddi vakıaların denetimini yapamaz ve kararı veren mahkemenin takdirinin yerinde olup olmadığını inceleyemez.

5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinin 2. fıkrasında beş bend olarak hangi hallerde beraat kararı verilebileceği belirtilmiştir. Anılan maddede belirtilen bendler arasında yer alan ''yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması'' ile ''yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması'' durumlarını içeren 5271 sayılı CMK'nın 223/2. fıkrasının ''b'' ve ''e'' bendlerinin maddi vakıa denetimini gerektirdiği anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinin 2. fıkrasında beş bend olarak hangi hallerde beraat kararı verilebileceği belirtilmiştir. Anılan maddede belirtilen bendler arasında yer alan ''yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması'' ile ''yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması'' durumlarını içeren 5271 sayılı CMK'nın 223/2. fıkrasının ''b'' ve ''e'' bendlerinin maddi vakıa denetimini gerektirdiği anlaşılmaktadır.

Sanık hakkında ilk derece mahkemesi olan Mersin 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 20.12.2016 tarih, 2015/535 esas ve 2016/729 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h, 168/2 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanık müdafiinin hükme yönelik istinaf başvurusu üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesi'nin 29.03.2017 tarih, 2017/249 esas ve 2017/606 karar sayılı kararı ile ilk derece mahkemesinin mahkumiyet kararı kaldırılarak ''yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle sanığın CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine'' karar verildiği anlaşılmıştır.

Görüldüğü üzere Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesi'nin 29.03.2017 tarih, 2017/249 esas ve 2017/606 karar sayılı kararı ile sanık hakkında verilen beraat kararı gerekçesine göre 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesinde düzenlenen maddi vakıa denetimi gerektiren hale dayandırılmakta ve katılan vekilinin temyiz istemi içeriğinde de beraat hükmünün gerekçesine yönelik bir istem bulunmamaktadır.

Anılan sebeplerle Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet kararı kaldırılarak ''yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle sanığın CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine'' şeklinde verilen hükmün maddi vakıa denetimi gerektiren bir sebebe dayandığı ve katılan vekilinin temyiz isteminin de beraat hükmünün gerekçesine yönelik olmadığının anlaşılması karşısında; katılan vekilinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE, 19/04/2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY;

Anayasamızın 36. maddesinde Hak arama hakkı düzenlenmiştir.

37/1. ise hakların ancak kanunla kısıtlanabileceğini düzenlemiştir.

CMK 272. maddesi İstinaf Kanun yoluna başvurulabilecek halleri düzenlemiştir.CMK 286. maddesinde de İstinaf yolu sonunda verilen hangi kararlara karşı Temyiz yolunun açık olduğu hususları düzenlenmiştir...

CMK 288. maddesi hükmün hukuka aykırı olması halinin temyiz nedeni olabileceğini düzenlemiş 288/2’de de bir hukuk kuralının uygulanmaması yada yanlış uygulanmasının hukuka aykırılık olarak nitelendirilebileceğini düzenlemiştir.

CMK 289 maddesinde kesin hukuka aykırılık hallerini, temyizde gösterilmese bile hukuka kesin aykırılık olarak kabul edileceğini düzenlemiştir.

CMK 288. maddesi hükmün hukuka aykırı olması halinin temyiz nedeni olabileceğini düzenlemiş 288/2’de de bir hukuk kuralının uygulanmaması yada yanlış uygulanmasının hukuka aykırılık olarak nitelendirilebileceğini düzenlemiştir.

CMK 289 maddesinde kesin hukuka aykırılık hallerini, temyizde gösterilmese bile hukuka kesin aykırılık olarak kabul edileceğini düzenlemiştir.

CMK 389 . madde ise mutlak aykırılık hallerini düzenlemiştir. Doktrinde bazı yazarlar ve Yargıtayın birçok ceza dairesi Yargıtayın maddi vakıa denetimi yapmayacağını, sadece hukukilik denetimi yapacağı görüşündedirler.

CMK 301. mad. “... temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmış ise, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar...”

TDK sözlüğüne göre vaka=olay demektir. Kanun açıkça temyize giden hususlarla ilgili olay (vaka) hakkında inceleme (denetim) yapar demektedir.

Yerel mahkeme tarafından sanık hakkında gündüzleyin bina dahilinde hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından mahkumiyetine karar verimiş, TCK 116 maddesi uyarınca verilen karar HAGB uygulanmış, yapılan itiraz reddedilmiştir.

Hırsızlık konusunda mahkemece verilen hapis cezası sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.Antalya BAM istinafen inceleyerek “yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması..., nedeniyle CMK 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar vermiştir.

Bu karar katılan vekili tarafından temyiz edilmiştir. Katılan vekili sanığın kolluktaki ve mahkemedeki beyanları tanık beyanları , teslim tutanakları vs. ayrıntılı olarak temyiz dilekçesinde özetledikten sonra delilleri saymış bu delillerle mahkum olmasını gerektiğini belirterek beraat kararını temyiz etmiştir.

Yargıtay CGK 2018/38 E-2018 /113 karar sayılı içtihatlarında; beraat kararlarının temyiz edilebileceğine hükmetmiştir. Bu kararda beraat kararları arasında herhangi bir ayrımda yapmamıştır.

Kaldıki Anayasamız hak arama özgürlüğünü düzenlemiş ve bu özgürlüğün ancak kanunla sınırlandırılacağını öngörmüştür. CMK’da daha önce temyiz edilemeyecek kararlar arasında ilk derece mahkemesinin verdiği mahkumiyet kararının BAM tarafından kaldırılarak verilen beraat kararları da vardı. Ancak kanunda yapılan değişiklik ile bu madde kaldırılmıştır.

Yani yerel mahkemesinin verdiği mahkumiyet kararı BAM tarafından beraat olarak değiştirildiğinde bu karar temyiz edilebilecektir.

Kanunda, BAM tarafından verilen beraat kararlarının hangilerinin temyiz edilemeyeceği yönünde, ceza miktarı itibariyle 2 yıla kadar hapis içeren suçlara ilişkin olan 286/2-c haricinde, herhangi bir kısıtlama yoktur.Bu maddede işlenen fiile uygulanacak yasa maddesinin 2 yıla kadar hapis cezası içermesi halini düzenlemiştir. Ceza sınırı 2 yılın üzerinde olanlar için uygulanmayacağı, uygulanamayacağı açıktır.

Kanunda, BAM tarafından verilen beraat kararlarının hangilerinin temyiz edilemeyeceği yönünde, ceza miktarı itibariyle 2 yıla kadar hapis içeren suçlara ilişkin olan 286/2-c haricinde, herhangi bir kısıtlama yoktur.Bu maddede işlenen fiile uygulanacak yasa maddesinin 2 yıla kadar hapis cezası içermesi halini düzenlemiştir. Ceza sınırı 2 yılın üzerinde olanlar için uygulanmayacağı, uygulanamayacağı açıktır.

Gerek Yargıtay CGK’da gerek doktrinde yerel mahkemenin verdiği mahkumiyet kararının istinabe üzerine BAM tarafından beraat olarak değiştirilmesi durumunda beraat kararlarının temyiz edilebileceği tereddütsüz olarak kabul edilmektedir . Üstelik hiçbir karar ve düzenlemede; beraat hükümlerinin temyiz edilemeyeceği yönünde bir hüküm yoktur( cezanın üst sınırı 2 yıl hapis içeren suçlara yönelik TCK 286/2-c istisnası ) .

CMK 288. madde temyiz nedenlerini saymış 289. maddede verilen hüküm aykırılık hallerini düzenlemiştir.

Taraflarının temyiz konusu yaptıkları hususların inceleme ve neticelenmesi gerekir.

Katılmadığımız bazı görüşlere göre temyiz incelemesinde gösterilmeyen nedenlerden dolayı BAM dosyası temyizen incelenip karara bağlanamaz.

TC Anayasası 141. maddesinde bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerektiği yönünde emredici düzenleme vardır.

CMK 34. Hakim ve mahkemenin her türlü kararının gerekçeli olarak yazılması gerektiği yönündeki düzenleme aynı yöndedir.

CMK 230. maddesinde hükümlerin gerekçeli olarak düzenlenmesi gerektiği ile gerekçenin yazılırken düzenlenmesi gereken hususları tek tek göstermiştir. Öte yandan Ceza sistemimize hakim olan ilke maddi gerçekliğin araştırılmasıdır. Buna bağlı olarakta resen delil toplama hak ve yetkisini de bünyesinde barındırmaktadır. Şüpheden sanık yararlanır kuralı ise tüm Uluslararası ceza hukukuna hakim olan en temel ilkelerdendir.

Hukuk davalarında temyiz isteği sebebe bağlı değilken, Ceza davalarında bu isteğin belli istisnaların (CMK 289) haricinde sebebe dayalı olması Anayasamızın kanun önünde eşitlik ilkesine de açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Şekli gerçekliğin araştırıldığı hukuk davalarında temyiz isteğinin sınırlandırılmamasına rağmen maddi gerçekliği ve mutlak doğruyu araştırmak zorunda olunan ceza yargılamasında bu hususun sınırlandırılması açıkça eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi maddi gerçekliği araştıran ceza yargılamasının temel prensiplerine de aykırıdır.

Diğer tarafta yerel mahkeme tarafından verilen ve kanuna açık aykırı kararın istinaf tarafından resen incelenip karara bağlanması ve sanığın lehine olarak düzelterek karar vermesi gerekirken istinaf mankemesinin sehven bunu atlaması hukuka açık aykırı olan bir hususu hukuka uygun hale getirmez. Bunun temyiz sebebi olarak göstermemesi de bu hukuka aykırılığı gidermez.

Diğer tarafta yerel mahkeme tarafından verilen ve kanuna açık aykırı kararın istinaf tarafından resen incelenip karara bağlanması ve sanığın lehine olarak düzelterek karar vermesi gerekirken istinaf mankemesinin sehven bunu atlaması hukuka açık aykırı olan bir hususu hukuka uygun hale getirmez. Bunun temyiz sebebi olarak göstermemesi de bu hukuka aykırılığı gidermez.

Ortada CMK 288. maddesi kapsamında çok açık hukuka aykırılık vardır. Ceza yargılamasının amacı maddi gerçekliği araştırmaktır. Açıkça kanuna aykırı olan dosyadan sadece gerekçeli kararın okunmasıyla bile anlaşılabilen bir aykırılığın temyiz gerekçesinde gösterilmemesi nedeniyle yok kabul edilmesi mümkün değildir. Sadece şekle bakarak temyiz incelemesi kapsamı dışında tutulması adalet duygusunu zedeleyecektir. Mesela: Adam öldürmekten yerel mahkemece mahkumiyet verildi. İstinaf onadı dosya başka nedenlerle temyiz edildi. Temyiz incelemesi sırasında maktulün ölmediği anlaşıldığında bu dikkate alınmayacak ve sanığa adam öldürmekten ceza verilmeye devam mı edilecektir.

Yine aynı şekilde tehdit ve hakaret suçundan yargılanan ve mahkum olan sanığın doğuştan sağır ve dilsiz olduğu açıkça anlaşılsa yada bu tür kişinin tek tanık olduğu bir yüze karşı tehdit suçundan doğuştan sağır dilsizde olsa mahkemenin ve istinafın kabulüne karışmayız deyip temyiz dilekçesinde gösterilmedi diye kararı onayacak mıyız?

Yine cinsel istismar iddiasında yerel mahkemece verilen (TCK 102/2) istismar iddiasında istinaf tarafından onanmasından sonra temyize gelen olayda sanığın doğuştan kadın olduğu ancak erkek gibi yetiştirildiği ve herkesin erkek olduğunu sandığı tıbben anlaşılsa yinede dilekçede gösterilmedi diye yine de erkek olarak cinsel organ ile gerçekleştirdiği kabul edilerek cinsel istismardan verilen ceza onanacak mıdır.

Yine cinsel istismar iddiasında yerel mahkemece verilen (TCK 102/2) istismar iddiasında istinaf tarafından onanmasından sonra temyize gelen olayda sanığın doğuştan kadın olduğu ancak erkek gibi yetiştirildiği ve herkesin erkek olduğunu sandığı tıbben anlaşılsa yinede dilekçede gösterilmedi diye yine de erkek olarak cinsel organ ile gerçekleştirdiği kabul edilerek cinsel istismardan verilen ceza onanacak mıdır.

Bilindiği üzere Kanun Yararına Bozma kararları ancak olağan temyiz yolları tüketilmeden kesinleşen kararlara karşı gidilebilen bir yoldur. Olayımızda B.A.M. tarafından verilen karar temyiz itirazı nedeniyle Yargıtay incelemesinden geçmesi nedeniyle KYB konusu yapılamayacaktır. Gerçi temyizde sebebe bağlılık nedeniyle temyiz de inceleme yapılmayan hususlarda KYB’ye gidilebileceği yönünde görüşler var ise de bu takdirde de yapılan işlem usul ekonomisine uygun düşmeyecektir. Şöyleki temyizen önümüze gelmiş ve inceleme için sıra beklemiş bir karar açık kanuna aykırılık görülmesine rağmen sırf temyiz dilekçesinde gösterilmedi diye inceleme dışında tutulacak karar aylar sonra kesinleştirildikten sonra bu konu temyiz dilekçesinde gösterilmeyen açık hukuka aykırılık sebebi için yerel savcılıklardan başlayarak yazışmalar yapılacak. Bakanlık ve nihayetinde Yargıtay C.Başsavcılığına kadar gelecek sonra KYB takibiyle ilgili daireye yeniden girip sorulacak, sonra incelenecek belki aylarca sonra yine başlanılan noktaya dönülerek açıkça hukuka aykırı olan husus temyizen incelenip bozma kararı verilecek kararın niteliği gereği kaos olacak kararın bir kısmı onandı veya bozuldu bir kısmı KYB’ye geldi vs. gibi.

CMK 308 maddesi Yargıtay C.Başsavcılığına sanık lehine veya aleyhine itiraz etme hakkı vermiştir. Aleyhe itirazlarda otuz günlük bir süre vardır. Lehine itirazlarda ise herhangi bir süre yoktur.

Madde metni dikkatli incelendiğinde Yargıtay Başsavcılığının itirazının herhangi bir nedene de bağlanmadığı açıkça görülmektedir.

Yani daire tarafından açık kanuna ve hukuka aykırı olan mutlak temyiz nedeni olduğu halde sırf sanık müdafii veya sanık tarafından temyiz dilekçesinde gösterilmediği gerekçesiyle inceleme konusu yapılmayan hususlarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı rahatlıkla sanık lehine veya aleyhine itiraz yoluna gidebilmektedir. Bu takdirde ilgili daire kararda hiçbir gerekçeye bağlanmamış olsa bile ben itiraza konu hususları incelemedim. Bu nedenle itirazı inceleme yetkim yokmu diyecektir. Ya da itirazı reddedip C.G.K.’na mı gönderecektir. Yine CGK önüne itiraz yoluyla getirilen olayda itiraz nedenleriyle bağlı olmaksızın tüm hususları inceleme konusu yapmaktadır. Hatta itiraz 1 aylık sürede gelmiş ise aleyhe olarakta inceleme yapılabilmektedir. Buna hiçbir engel yoktur. CGK’nın gördüğü kanuna ve hukuka aykırılığı resen düzeltebileceğini kabul ederken dairenin böyle bir yetkisi olmadığını kabul etmek açıkça çelişki yaratacaktır.