muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/692, Karar No: 2015/247, Tarih: 23.06.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/692 E.  ,  2015/247 K.**

* KASTEN ÖLDÜRME SUÇU

* SANIĞIN TEMYİZ AŞAMASINDA ÖLMESİ

* CEZALARIN ŞAHSİLİĞİ İLKESİ

* DÜŞME KARARI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 81

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 29

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 86

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 83

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 37

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 64

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 223

**"İçtihat Metni"**

Kasten öldürme suçundan sanık S.. S..’ın TCK'nun 81/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.10.2011 gün ve 25-216 sayılı re'sen temyize tâbi olan hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 29.05.2013 gün ve 809-4067 sayı ile;

“Oluşa ve dosya içeriğine göre; olay tarihinde maktul Dinmez'in gece saat 02.30'a kadar kardeşlerinin işyeri olarak kullandıkları büroda kardeşleri ...... yeğeni M... ile birlikte alkol aldıkları, daha sonra hep birlikte evlerine gitmek üzere bürodan ayrıldıkları, yol üzerinde eve gitmek üzere ticari bir taksi bulmaya çalıştıkları, tanık E.... kullanmakta olduğu ticari taksiye binmek istedikleri ancak fiyat konusunda anlaşamadıkları, tanık E...araçtan indiği bu sırada maktul D... G....ve M....ile tanık E.. tartışmaya başladıkları ve aralarında karşılıklı itişmenin başladığı sırada, yoldan geçmekte olan ve yine alkollü olan sanık S... taksi şoförü ile tartışmakta olan maktul ve yakınlarına saldırarak maktul D...ile birlikte mağdurlar S.. G..ve M.. darp ettiği, karşı tarafın da karşılık vermesi üzerine sanık S..ara sokağa girerek kaçmaya başladığı, M... da sanığın peşinden takibe başladığı, sanığın ayağının takılarak düşmesi üzerine M.. sanığa saldırdığı, bu sırada olay yerine önce maktul D.. sonra G.. daha sonra ise S... geldiği, maktul ile yakınlarının sanık S... saldırısı nedeniyle çıkan kavga sırasında sanık S... maktule yumruk ile şiddetli bir şekilde vurması üzerine alkollü olan maktulün kaldırım üzerine düştüğü ve bir daha kalkmadığı, sonradan gelen tanık E... ve arkadaşları tarafından kavganın sonlandırılarak sanığın olay yerinden uzaklaştırıldığı, maktulün künt kafa travmasına bağlı kemik kırıkları ile karakterli beyin doku harabiyeti ve beyin zarı kanaması sonucu öldüğü olayda;

a) Sanık S..özellikle maktulün kafasını tutarak kaldırıma birden fazla vurduğuna ve öldürme kastı ile hareket ettiğine dair maktulün kardeşi G.. sonradan geliştirdiği beyanları dışında her türlü kuşkudan uzak, kesin ve yeterli kanıt bulunmadığı halde; kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan, 5237 sayılı Kanunun 87/4. maddesi 1. cümlesi gereğince hüküm kurulması yerine, yazılı şekilde kasten öldürme suçundan hüküm kurularak sanığa fazla ceza tayini,

a) Sanık S..özellikle maktulün kafasını tutarak kaldırıma birden fazla vurduğuna ve öldürme kastı ile hareket ettiğine dair maktulün kardeşi G.. sonradan geliştirdiği beyanları dışında her türlü kuşkudan uzak, kesin ve yeterli kanıt bulunmadığı halde; kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan, 5237 sayılı Kanunun 87/4. maddesi 1. cümlesi gereğince hüküm kurulması yerine, yazılı şekilde kasten öldürme suçundan hüküm kurularak sanığa fazla ceza tayini,

b) Her ne kadar olayı sanık S..'ın başlatması nedeniyle ilk haksız hareketin sanıktan geldiği anlaşılmış ise de; olay yerinden kaçan sanığı maktul ve yakınlarının takip ederek toplu saldırıları karşısında, etki tepki dengesi de gözetilerek, sanık S.. hakkında TCK'nun 29. madde gereğince asgari oranda haksız tahrik indirimi yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,

c) TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki 'velayet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun' sadece sanıkların kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilme- mesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 04.09.2013 gün ve 353-237 sayı ile;

“a. Eylem kasten öldürme suçunu oluşturmaktadır.

Kasten adam öldürme ile ilgili, sanığın kasten öldürme kastıyla hareket edip fiili icra ettiği, başka faktörlerin bu fiili icraya katılmadığı göz önüne alındığında, kasten adam öldürmekten cezalandırılması gerektiği açıktır. Eylemin sonucu TCK 86/1 ve 83. maddelerine gönderme yapılmış olması, TCK 86/2. maddesi kapsamına giren bir yaralama sonucu ölüm meydana gelmiş olması halinde TCK 87/4. maddesinin uygulanmasına engel bir durumdur. Bu konuda TCK 87/4. maddesinde, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren haller denilmek suretiyle yasa metninde bahsedilen husus TCK 86. maddesidir. TCK 87. maddesi ile ilgili eylem meydana geldiğinde TCK 87. maddesinin de uygulanabilirliği tartışmalıdır. Kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunda ölüm neticesine neden olan yaralama hareketinin isteyerek yapılması gerekmektedir. Maddi unsurların da fail tarafından bilinmesi gerekmektedir. Burada öldürme kastının var olup olmadığının araştırılması gerekmektedir. Kastın belirlenmesinde de bazı kıstasların esas alınması gerekmektedir. Buna göre adli tıp kurumu raporu önem kazanmaktadır. Adli tıp kurumu raporuna göre kişinin ölümünün künt kafa travmasına bağlı kafatası kubbe ve kaide kemik kırıkları ile karakterize beyin doku harabiyeti ve beyin zarı kanaması sonucu meydana gelmiş olduğu belirtilmiştir. Olayımızda ise sanığın, yukarıdaki gerekçelerde de izah edildiği gibi sadece kafatasında bir kemik kırığı oluşmamış olup kafatasındaki kubbe ve kaide kemik kırıkları sonucu ölüm meydana gelmiştir. Böyle bir eylemin gerçekleşmesi için sanığın öldürme kastıyla hareket etmiş olması gerekmektedir. Sanık tarafından maktulün kafası bir kere dahi yere vurulmuş olsaydı, eğer bu eylemler sonucu aynı şekilde kafatasında kubbe ve kaide kemik kırıkları oluşursa bu sanığın eylemdeki kastını açıkça ortaya koymaktadır. Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nin 16/11/2000 tarih, 2748/3190 karar sayılı ilamında "sanığın mağdurun geçeceği yere gelerek kafatasına yönelik olarak birden ziyade isabetle ve güçlü taş atışlarıyla kafatasının iki ayrı yerinde kırık, sağ kulakta totale yakın işitme kaybına neden olacak şekilde yaralamasında öldürme kastının kabulü gerektiği" belirtilmiştir. Buna göre taş fırlatma şeklinde değil de vurmak suretiyle kafa kemiklerinde kırık ve çökük meydana gelmişse failin öldürme kastıyla hareket ettiği, Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nin 22/02/1977 tarih, 3846/584 karar sayılı ilamında da belirtilmiştir. Burada önemli olan adam öldürmeyle ilgili olan ve unsur olarak ortaya konulan ölendeki darbe sayısı ve şiddeti ile darbelerin vurulduğu bölgenin hayati bakımdan önemidir. Batın bölgesine vurulan bir bıçak ile ilgili düzenlenen adli tıp kurumu raporunda veya bacak bölgesine vurulan bir bıçak ile ilgili adli tıp kurumu raporuna göre ölüm meydana geldiğinde bu raporlar esas alınıyorsa yani tek bir darbe ile dahi ölüme sebebiyet veriliyorsa, burada kasten öldürme suçunun unsurları mevcuttur. Kafatasının yapısının sağlamlığı bilinen bir gerçektir

. Batın bölgesine vurulan bir bıçak ile ilgili düzenlenen adli tıp kurumu raporunda veya bacak bölgesine vurulan bir bıçak ile ilgili adli tıp kurumu raporuna göre ölüm meydana geldiğinde bu raporlar esas alınıyorsa yani tek bir darbe ile dahi ölüme sebebiyet veriliyorsa, burada kasten öldürme suçunun unsurları mevcuttur. Kafatasının yapısının sağlamlığı bilinen bir gerçektir. Her kafatası vurulmasında kafatasının kırılması söz konusu olmaz. Olayımızda ise kafatasındaki kubbe ve kaide kemik kırıkları sonucu ölüm meydana geldiği belirtildiğinden, burada artık kastın aşılması suretiyle ölüme ilişkin TCK 87/4. maddesinden bahsetmek söz konusu değildir. Sanığın olaydaki tutum ve davranışları ortadadır. Bu sebeple meydana gelen olayda zaten sanık alkollü olduğunu kabul etmektedir. Meydana gelen olay neticesinde maktulün ne şekilde öldüğü de adli tıp kurumu raporu ile açıklanmıştır. Sanığın güçlü bir yapısının olduğu, kafatasını kaldırıma çarptığı göz önüne alındığında sadece tek bir darbe dahi olsa bunun kasten öldürme eylemine ilişkin olduğu açıktır. Bu sebeple yukarıdaki mahkeme kararında belirttiğimiz gerekçelerle birlikte direnme kararı verilmiştir.

b. TCK 29. maddesi gereğince haksız tahrikin uygulanması hususu

Yargıtay 1. CezaDairesi'nin vermiş olduğu kararda açıkça her ne kadar olayı sanık Sedat'ın başlatması nedeniyle ilk haksız hareketin sanıktan geldiği anlaşılmış ise de olay yerinden kaçan sanığın maktul ve yakınlarını takip ederek toplu saldırılar karşısında etki tepki dengesi de gözetilerek TCK 29. maddesinin uygulanması belirtilmiş ise de kanunun açık hükmüne göre haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli eylemin etkisi altında suç işleyen kişi ile ilgili haksız tahrik hükmü düzenlenmiştir. Kanunun düzenlemesinde tepkinin tahrik konusu fiili yapmış veya yaptırmış olana yönelmesidir. Olayımızda Yargıtay'ın ilk haksız hareketin sanık Sedat'tan gelmiş olmasını kabul etmiş olması karşısında, haksız harekete ilişkin kanuni düzenlemeler dışına çıkılarak maktul ve yakınlarını takip etmesi gerekçe gösterilerek haksız tahrik hükmü uygulanması yasaya aykırıdır. Böyle bir durumda her fiil ve eylemde haksız tahrikin uygulanması söz konusu olacaktır ki bu da kanunun benimsemiş olduğu sisteme aykırıdır. Olayımızda maktulün herhangi bir haksız hareketi söz konusu değildir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nin uygulamasında başka bir kimse tarafından, yani kız kardeşine ilişkin yapılan eylem nedeniyle mağdura veya maktule karşı eylem yapması halinde sanık hakkında belirli bir süre haksız tahrik hükümleri uygulanmamıştır. Burada kişisellik esastır. Yani maktul ve mağdurun bir eyleminin bulunması gerekmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 04.03.2008 tarihli, 2/42 sayılı kararında da bu hususta karar verilmiştir. Olayımızda maktul veya mağdur tarafından meydana getirilen orantısız bir tepki de söz konusu değildir. Eğer böyle bir karar verilmiş olursa haksız tahrik hükümlerinin kanunun belirlediği sınırlar dışında olayla bağlantılı olmayan kişilerle bağlantı kurularak haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekir ki bu yasanın açık hükmüne uymamaktadır. Bu şekliyle haksız tahrik hükümlerinin olayımızda uygulanması söz konusu olmadığından yani açıkça maktul tarafından herhangi bir haksız hareket yapılmadığı, ilk hareketin sanıktan geldiği anlaşıldığından TCK'nun 29. maddesinin uygulanmaması yönündeki yukarıda belirttiğimiz gerekçelerle birlikte direnme kararı verilmiştir.

c. TCK 53. maddesinin uygulanması hususu,

c. TCK 53. maddesinin uygulanması hususu,

Mahkememizde TCK 53. madde uygulamasına ilişkin sanığa verilen hürriyeti bağlayıcı ceza gereği 5237 sayılı TCK'nun 53/1-a-b-d-e maddelerindeki haklardan infaz tamamlanıncaya kadar, aynı yasanın 53/1-c maddesindeki hakları kullanmaktan koşullu tahliye tarihine kadar yoksun bırakılması şeklindeki uygulama, yasanın çıktığı tarihten itibaren verilen çeşitli kararlarda aynı şekilde uygulanmış ve bugüne kadar onanmıştır. TCK 53. maddesinin Yargıtay bozma ilamında 1-c bendi açıkça yazılarak uygulanması gerektiği belirtilmiştir. TCK 53. maddesinin yazılım şekli itibarıyla TCK 53/1-a-b-d-e maddelerindeki hususlar belirtilmeden harf şeklinde belirtilmesi suretiyle uygulama yapılmaktadır. TCK 53/1-c maddesinde de kısaca uygulamadan bahsedilmektedir. Bu şekliyle sadece maddelerin yazılmış olması halinde bile TCK 53. maddesinin uygulanması söz konusudur. TCK 53. maddesi kararda belirtilmemiş olsa bile infaza ilişkin olması sebebiyle infaz aşamasında dahi TCK'nın 53. maddesinin uygulanacağı hususu belirtilmiştir. Yargıtay'ın uygulamasını değiştirerek TCK 53/1-c maddesini açıkça yazması, diğer maddeleri de harf olarak belirtmesi göz önüne alındığında mahkememizce verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, bu şekliyle verilmiş mahkememiz kararının bir çok Yargıtay daireleri tarafından onama kararı verildiği bilinmektedir. Bu sebeple mahkememizce verilen TCK 53/1-c maddesi ile ilgili bozma kararı usul ve yasaya uygun olmadığından sadece TCK 53/1-c maddesinin yazılmasıyla birlikte bu şartların infaz aşamasında göz önüne alınacağı bilinen bir gerçek olduğundan mahkememiz kararı göz önüne alındığında direnme kararı vermek gerekmiştir.” gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Re'sen temyize tabi olan bu hükmün de Cumhuriyet savcısı, sanık ve müdafii tarafından tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının 10.10.2014 gün ve 347870 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kasten öldürme suçunu mu, kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu mu oluşturduğu, 5237 sayılı TCK'nun 29. maddesi uyarınca haksız tahrik hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı ve TCK’nun 53. maddesini uygulama şeklinin doğru olup olmadığı noktalarında toplanmakta ise de, sanığın hükümden sonra temyiz aşamasında öldüğünün anlaşılması karşısında bu hususun Yargıtayın iç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

UYAP üzerinden alınan güncel nüfus kayıt örneğinden sanık S.. S..'ın direnme kararından sonra temyiz aşamasında 05.12.2014 tarihinde öldüğü,

Anlaşılmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

UYAP üzerinden alınan güncel nüfus kayıt örneğinden sanık S.. S..'ın direnme kararından sonra temyiz aşamasında 05.12.2014 tarihinde öldüğü,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 64. maddesinde; sanığın ölümü durumunda kamu davasının düşürüleceği, sadece niteliği itibarıyla müsadereye tâbi olan eşya ve yararlar hakkında yargılamaya devam olunacağı, hükümlünün ölümü halinde ise cezanın ortadan kaldırılmasına karar verilmekle birlikte müsadere ve yargılama giderine ilişkin hükmün infaz edileceği belirtilmek suretiyle hükümlü ile sanığın ölümüne farklı sonuçlar yüklenmiştir.

Buna göre; kamu davası açılmadan önce şüphelinin ölmesi durumunda kovuşturma imkanının bulunmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı, kamu davası açıldıktan sonra sanığın ölmesi halinde ise yerel mahkemece düşme kararı verilecektir. Ölümün ceza ilişkisini sadece ölen kişi bakımından sona erdirmesi nedeniyle iştirak halinde işlenen suçlarda diğer sanıklar hakkında davaya devam edilecek, sanığın ölümü niteliği itibarıyla müsadereye tâbi olan eşya ve maddi menfaatler hakkında davaya devam olunarak müsadere kararı verilmesine engel olmayacaktır. Sanığın ölümü ceza ve infaz ilişkisini düşürürken, hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşmiş olan hükümlünün ölümü sadece hapis ve henüz infaz edilmemiş adli para cezalarının infaz ilişkisini ortadan kaldıracaktır. Buna bağlı olarak ölümden önce tahsil edilmiş olan para cezaları mirasçılara iade edilmeyecek buna karşın tahsil edilmemiş bulunan para cezaları mirasçılardan istenmeyecek, bunun yanında müsadereye ve yargılama giderine ilişkin hükümler ölümden önce kesinleşmiş olmak kaydıyla infaz olunacaktır.

Görüldüğü gibi, suç teşkil eden bir fiilin işlenmesiyle fail ile devlet arasında doğan ceza ilişkisi, bu fiili işleyen sanığın ya da hükümlünün ölümüyle cezaların şahsiliği ilkesi nedeniyle başkası sorumlu tutulamayacağından düşmektedir. Ölüm, bir vakıa olan suçu ortadan kaldırmayacak, suçtan sorumlu tutulacak kişi olmadığından, devletin suçla birlikte ortaya çıkan cezalandırma sorumluluk ve yetkisini sona erdirecektir.

Temyiz aşamasında sanığın öldüğüne ilişkin bir iddianın ortaya çıkması ya da UYAP (Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi) vasıtasıyla alınan nüfus kaydında öldüğü bilgisinin yer alması veya sanık adına tebliğnamenin tebliğ edilmesi için çıkarılan evrakın öldüğünden bahisle iade edilmesi gibi durumlarda, ölümün kamu davasının düşürülmesini gerektiren bir neden olduğu göz önüne alınarak, ölüm nedeniyle düşme kararının temyiz merciince dosya üzerinde yapılan inceleme sırasında verilmesi yerine, ölüm bilgisi nedeniyle diğer yönleri incelenmeyen hükmün bozulmasına karar verilerek, yerel mahkemelerce mahallinde yapılan araştırma sonucunda sanığın öldüğünün kesin olarak saptanmasından sonra düşme kararı verilmesinin sağlanması gerekmektedir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 30.10.2014 gün ve 282-456, 05.03.2013 gün ve 131-75, 13.03.2012 gün ve 360-95 ile 06.05.2008 gün ve 97–101 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kullanılarak alınan güncel nüfus kayıt örneğinden sanık S.. S..'ın hükümden sonra 05.12.2014 tarihinde öldüğü anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK’nun 64. maddesi uyarınca ölümle ilgili mahallinde araştırma yapılarak karar verilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, direnme hükmünün, gerekli araştırmanın mahallinde yapılıp ölümün yerel mahkemece tespiti ile sonucuna göre 5237 sayılı TCK’nun 64 ve 5271 sayılı CMK'nun 223. maddeleri uyarınca gereken hükmün verilmesinin temini için bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.09.2013 gün ve 353-237 sayılı direnme kararının, hükümden sonra öldüğü belirtilen sanık S.. S.. hakkında gerekli araştırmanın yapılarak hüküm kurulması için BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.06.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/21911, Karar No: 2015/20114, Tarih: 19.11.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/21911 E.  ,  2015/20114 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 01.10.2008 tarihine kadar geçen çalışmalarının göz önünde bulundurularak itibari hizmet süresinin sigortalılık sürelerine eklenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum ve davalı ...Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 4-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu ancak, geçiş hükümlerini içeren aynı Yasa'nın Geçici 7. maddesi hükmünde "bu Kanun"un yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun'un geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” hükmü ve genel olarak yasaların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın Ek 5. maddesidir.

Anayasa Mahkemesi’nin 27.03.2007 tarihli 26475 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 04.10.2006 tarihli ve 2002/157 Esas 2006/97 Karar sayılı kararı ile 506 sayılı Yasa'ya 2098 sayılı Yasa ile Ek 1. madde olarak eklenen, 3395 sayılı Yasayla kapsamı genişletildikten sonra 3520 sayılı Yasa ile Ek. 5. madde olarak numaralandırılan düzenlemede yer alan "azotlu gübre ve şeker sanayii" ibaresi iptal edilmiş ise de, Anayasa’nın 153/5. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi de gözetildiğinde, davacının Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının yürürlük tarihi olan 27.03.2007 tarihinden önceki dönem yönünden itibari hizmetten yararlandırılması mümkün değildir. İtibari hizmet süresi olanağından 27.03.2007 tarihinden önceki dönemde yararlanmak için, Yasanın öngördüğü biçimde, işkolu ve işyeri koşullarının birlikte gerçekleşmesi zorunluluğu vardır.

Dava konusu olan. 28.03.2007 – 30.09.2008 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise, iş koluna ilişkin koşul dışındaki unsurlarda (işyeri koşullarında) bir değişiklik olmamıştır. İptal kararı ile 28.03.2007 – 30.09.2008 tarihi arasındaki

Dava konusu olan. 28.03.2007 – 30.09.2008 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise, iş koluna ilişkin koşul dışındaki unsurlarda (işyeri koşullarında) bir değişiklik olmamıştır. İptal kararı ile 28.03.2007 – 30.09.2008 tarihi arasındaki

dönemde, anılan madde koşullarının davacı yönünden gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi amacıyla düzenlenerek karara dayanak yapılan bilirkişi raporundan işyerinde, davacının, doğrudan ek 5. maddede sayılan çelik, demir ve tunç döküm, zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle ve patlayıcı maddeler yapılmasında ve kaynak işlerinde çalışmasının bulunmadığı, tütün işleme işi yapan fabrikada çalıştığı anlaşılmaktadır. Öte yandan işyerinde tütün tozlarından dolayı eczaneden alınan maskelerin kullanıldığı tanık ifadelerinde belirtilmektedir. Davacının, 28.03.2007 – 30.09.2008 tarihleri arasındaki işyeri, çalıştığı birim ve yaptığı iş tereddüde mahal vermeksizin belirlenmeden, işyerinin fiziki durumu keşifle tespit edilmeden, davacının yaptığı işin, gaz maskesiyle çalışmayı gerektiren iş olup olmadığı hususunda gerekli araştırma ve yeterli inceleme yapılmadan, mahkemece, yazılı şekilde karar verilmesi, eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Mahkemece, 28.03.2007 – 30.09.2008 tarihleri arasında davacının, çalıştığı birim ile yaptığı iş (üretim, bakım, aşçı, teknik eleman, güvenlik görevlisi, vs.), işverenden davacının işyeri şahsi dosyası da celbedilerek tereddüde mahal vermeyecek şekilde tespit edilmeli; davacının çalışmasına konu davalı işverenin işyeri ile ilgili denetimlerin yapıldığı müfettiş raporları araştırılıp celbedilmeli; işyerinin bölümleri, nitelikleri ve buralardaki çalışma süreleri somutlaştırılmalı; işyerinin fiziksel koşulları keşif ile tespit edilmeli; davalı işveren vekilince, eldeki dava dosyası ile emsal nitelikte olduğu belirtilen ... İş Mahkemesinin 2008/823E – 2011/25 K. Sayılı dosyası celbedilmeli; işlenilen tütün miktarı, işleme esnasında kullanılan kimyasal maddeler ( zehirler vs.) ve kimyasal maddelerin kullanılma dönemleri işverenden sorulup, kullanılan maddelerin insan sağlığına etkileri ve gaz maskesi ile korunmanın şart olup olmadığı hususlarını da değerlendiren işgüvenliği konularında uzman bilirkişiden rapor alınmalı; alınan rapor mevcut delillerle birlikte değerlendirilerek sonucuna göre davacının 506 sayılı Yasa’nın Ek 5. maddesinin IV.bendin (1.2.3.4.) alt bentlerinde belirtilen işleri yaparken fiziksel dış etkenlerin ve olumsuz çalışma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği irdelenerek karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz, edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMAS1NA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... A.Ş.'ye iadesine, 19.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.