muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/5885, Karar No: 2022/6854, Tarih: 31.05.2022

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının bordrolarda gözüken ücretle çalıştığını, ödenmeyen ücret alacağı bulunmadığını, fazla çalışma yapmış ise bordrolarda tahakkuk ettirilerek kendisine ödendiğini, iş yerinde işçilere hafta tatili yaptırıldığını, çalışma süresi içerisinde yıllık izinlerini kullandığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararı uyarınca aldırılan rapor dikkate alınarak davacının iş sözleşmesinin davalı işv...tarafından haksız feshedildiği, davacının izin haklarını kullandığına dair imzasını iç...belge sunulmadığı, haftalık 9,75 saat fazla çalışma yaptığı ve ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatili çalışmalarının bulunduğu ve dinlenen tanık anlatımları ile emsal ücret araştırması ve davacının sanatı, vasıfsız işçi statüsünde olmayıp kaynakçı ustası ve aynı zamanda formen olarak çalıştığı, özellikle dava dilekçesi ekinde sunulan mail çıktısına göre davalı işyerinde çifte bordro uygulandığının anlaşılması hususları birlikte dikkate alınarak davacının iddia ettiği gibi aylık son ücretinin net 4.000,00 TL olduğu kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde, bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, davacının asgarî geçim indirimi hariç net ücretinin 4.000,00 TL olduğunu, ücret hatalı ve düşük belirlendiğinden tüm alacak kalemlerinin eksik tespit edildiğini, kıdem tazminatında tavan uygulamasını kabul etmediklerini, ücret alacaklarından hakkaniyet indirimi yapılmasının hatalı olduğunu, tanıkların hafta tatili olmadığını belirttiğini ve bu hususun kesinleşen emsal dosyalar ile sabit olduğunu, tanık Müjdat'ın çalışanların ayda bir iki gün izin kullandığına dair beyanının işçi aleyhine değerlendirilemeyeceğini, fazla çalışmanın tanık beyanlarına göre hesaplanması gerektiğini, fazla çalışma ücreti ödenmediğini, bordrolarda ödenmiş gibi gösterilmesine rağmen ödemelerin asgari ücreti geçmediğini, yani her hangi bir ödeme olmadığını, davalı yararına vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinin hatalı olduğunu ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde, kabul anlamına gelmemek kaydıyla kabul edilen ücret miktarının hatalı olduğunu, emsal ücret araştırması sonucuna göre... Sendikası tarafından emsal işçi ücreti brüt 3.314,25 TL olarak, Dev-Yapı İş Sendikası tarafından 2017 yılı için düz işçi-amelenin ücreti net 3.600,00 TL olarak bildirildiği halde ve celbedilen 3 adet dava konusu ve davalısı aynı olan dosyalarda usta olarak çalışan işçilerin ücreti 2.700,00 TL olarak kabul edildiği belirtilmesine rağmen sadece davacı tanık beyanlarına göre davacının net 4.000,00 TL aldığının kabul edilemeyeceğini, ücretin davacı tarafından imzalı bordrolarda belirtilen ücret olduğunu, bordroların davacı tarafından ihtirazi kayıt olmaksızın imzalandığını, yıllık izinlerini kullandığını, imzalı ücret bordrolarından anlaşılacağı üzere hafta tatili çalışması ve fazla çalışma yapması halinde bunların bordroya yansıtılmış ve davacı işçiye ödenmiş olduğunu, ihtirazi kayıtsız imzalı bordrolara karşın salt tanık anlatımlarının esas alınamayacağını, davacı tarafından imzalı iş sözleşmesinin 2 nci maddesine göre "...davacıya ödenecek ücret günde veya haftada 2.5 saate kadar yapılacak fazla çalışma sürelerini de kapsar..." maddesinin Mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, fazla çalışmada tahakkuk bulunan ayların dışlanmamasına itiraz ettiklerini, dinî ve millî bayramlarda çalışma olmadığını ve müvekkili Şirket çalışanlarına hafta tatili yaptırıldığını, dinlenen davalı tanığı pazar günlerinin tatil olduğunu, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadıklarını beyan etmesine rağmen bu hususun bilirkişi raporunda dikkate alınmadığını, bilirkişi raporunda; ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili çalışma ücreti ve fazla çalışma ücreti hesaplaması yapılırken zamanaşımı def'i dikkate alındığı belirtilerek 09.02.2012 ve sonrası için hesaplama yapılmasının tamamen hatalı olduğunu, zamanaşımı süresinin ıslah tarihinden geriye doğru 5 yıl olduğunu, tanık ...ün husumetli olduğunu, beyanlarının hükme esas alınamayacağını, raporlara itirazlarının değerlendirilmediğini belirterek İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Mahkemece, Daire gönderme kararında belirtilen hususları karşılar nitelikte emsal ücret araştırması yapıldığı, ücret bordroları, tanık anlatımları, 03.05.2021 tarihli bilirkişi raporu ve diğer deliller değerlendirilmek suretiyle 7212.07 (kaynakçı-oksijen elektrik) Türkiye İstatistik Kurumu verileri ve davacı tanıklarının somut beyanları da gözetildiğinde davacının net ücretinin 4.000,00 TL olarak somut uyuşmazlığa uygun olduğu, önceki ilâmda belirtildiği üzere işçinin iş sözleşmesinin işverence haklı neden olmaksızın feshedildiği iddiası karşısında işverenin haklı feshi ispat edemediği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, kıdem tazminatı tavanının aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça emredici hüküm olduğu ve davacı lehine önceki hükümle kazanılmış hak doğmadığı, davacı tanık beyanları ile ispatlanan ve taleple bağlı kalınan çalışma iddiasına göre davacının haftanın 6 günü 07.30-17.30 saatleri arasında ve ayda iki hafta tatilinde de çalışmak suretiyle haftalık 9,75 saat fazla çalışma ve hafta tatili çalışması ile dinî bayramlar hariç genel tatillerde çalıştığı, iş sözleşmesinde davacının ücretinin belirtilmediği ve bordroda gerçek ücretinin gösterilmemesi nedeniyle 270 saat fazla çalışmanın ücrete dahil sayılamayacağı, yine bu nedenle tahakkuk bulunan ayların mahsubu ile fazla çalışma ücretinin belirlenmesi ve tanık anlatımlarına dayalı ispat karşısında Yargıtay kararları gereği uygun indirim yapılmasında, kabul ve reddedilen alacak miktarlarına göre davalı lehine hükmedilen vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinde bir isabetsizliğin bulunmadığı, belirsiz alacak olarak talep edilen fazla çalışmalara ilişkin talep artırımı yönünden zamanaşımından bahsedilemeyeceği de nazara alındığında zamanaşımı def'inin dava tarihi itibariyle gözetilmesinde ve yıllık izin alacağına hükmedilmesinde bir isabetsizliğin bulunmadığı, Dairenin gönderme kararı gözetilerek bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalara itibarla karar verildiği, İlk Derece Mahkemesince delillerin değerlendirilmesi ve takdirinde bir isabetsizliğin bulunmadığı, verilen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, ileri sürülen istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, kamu düzenine aykırılık teşkil edecek bir durumun bulunmadığı gerekçeleriyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde, istinaf dilekçesine belirttiği sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak İlk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebepleri tekrar ederek kararın bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde, istinaf dilekçesine belirttiği sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak İlk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebepleri tekrar ederek kararın bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, ücretin ispatı, davacının fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı ve hak kazandığı takdirde hükmedilen alacaklardan indirim yapılıp yapılmayacağı, fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olup olmadığı, davanın türüne göre davalının zamanaşımı savunmasına değer verilip verilmeyeceği, yıllık izinlerin kullanılıp kullanılmadığı ve kıdem tazminatı hesabında tavan ücretin dikkate alınıp alınmayacağı ve yargılama giderlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 107 nci maddesi.

2.4857 sayılı İş Kanunu'nun(4857 sayılı Kanun) 32 nci, 41 inci, 44 üncü, 46 ncı, 47 nci maddeleri.

3. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 15.02.2022 tarihli ve 2022/1004 Esas, 2022/1761 Karar sayılı; 07.03.2022 tarihli ve 2022/651Esas, 2022/2849 Karar sayılı; 03.03.2022 tarihli ve 2022/135 Esas, 2022/2818 Karar sayılı; 15.02.2022 tarihli ve 2022/1004 Esas, 2022/761 Karar sayılı kararlarında tanık anlatımı ile ispat edilen fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarından işçinin çalışma şekline, işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti miktarına göre uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.

4.Mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 4857 sayılı Kanun'un 120 nci maddesi gereği yürürlükte bulunan 14 üncü maddesi..

3. Değerlendirme

4.Mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 4857 sayılı Kanun'un 120 nci maddesi gereği yürürlükte bulunan 14 üncü maddesi..

3. Değerlendirme

Hükme esas alınan bilirkişi raporunun içeriği, emsal ücret araştırması ve tanık beyanlarına göre kaynakçı ustası- formen olarak çalışan davacının asgari geçim indirimi dahil net 4.000,00 TL ücretle çalışmasının dosya kapsamına uygun olduğu, tarihsiz iş sözleşmesinde ücret seviyesinin asgari ücret olarak belirtilmesinin ardından fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönündeki hükmün dikkate alınmamasının isabetli olduğu, kıdem tazminatı tavanı ile ilgili düzenleme kamu düzeni ile ilgili olup resen gözetilmesi gerektiğinden fesih tarihinde geçerli olan kıdem tazminatı tavanı dikkate alınarak kıdem tazminatının hesaplanarak hüküm altına alınmasının doğru olduğu, ücret bordrolarında gösterilen ücret seviyesinin gerçeği yansıtmadığı tespit edildiğinden bordrolar imzalı olsa da fazla çalışma ücreti tahakkukları bulunan dönemlerin dışlanması yerine mahsup işlemi yapılmasının isabetli olduğu, yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene ait olup davalı işverenin yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlayamadığı ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararı ile kararın gerekçesinin usul ve kanuna uygun olduğu, tarafların diğer temyiz nedenlerinin de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre taraf vekillerinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davalıya yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

31.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/15772, Karar No: 2016/13267, Tarih: 23.11.2016

**3. Hukuk Dairesi         2015/15772 E.  ,  2016/13267 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki istirdat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; 11201375 tesisat numarasıyla elektrik abonesi olduğunu düzenlenen faturalar ile kendisinden haksız ve hukuka aykırı olarak kayıp kaçak bedeli tahsil edildiğini belirterek, kayıp kaçak bedelinin iptaline, abone tarihi ile sınırlı olmak üzere 10 yıl geriye dönük olarak (dava tarihinden itibaren) kendisinden tahsil edilen bedelin yasal faizi ile davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına karar verilmesini istemiş, 15.06.2015 tarihli dilekçesi ile talebini 12.711,14 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı, husumetin davanın taraflarına ait olmayıp ...'ya ait olduğunu, kayıp kaçak bedeli olarak alınan ücretin zorunlu olarak alınmasından dolayı iadesinin istenilemeyeceğini ve kısmı dava açılamayacağını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; davalı ... şirketinin, kayıp-kaçak bedelini elektrik abonesi olan davacı şirketten tahsil etmesinin yasal dayanağı bulunmadığı gerekçe gösterilerek davanın kabulüne, 12.711,14 TL'nin; 1.000,00 TL'sinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, 11.711,14 TL'sinin ıslah tarihi olan 15/06/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1-) Dava, elektrik abonelerinden tahsil edilen kayıp-kaçak bedelinin istirdatı istemine ilişkindir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.05.2014 tarih ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 K. Sayılı kararı ve Dairemiz kararları ile Anayasanın Vergi ödevi Başlıklı 73. maddesindeki “... Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır..." şeklindeki düzenlemeye göre; kayıp-kaçak, sayaç okuma, dağıtım, perakende hizmet ve iletim bedeli uygulamasının ... Kararları ve tebliğleri çerçevesinde uygulama arz eden kanunlar ve ikincil mevzuat hükümleri çerçevesinde ... tarafından belirlenerek

uygulandığı, bu tarihteki mevcut hukuki düzenlemenin ...'na sınırsız bir fiyatlandırma ve tarife unsuru belirleme hak ve yetkisi vermediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedellerinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan diğer kalemlere ilişkin bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde şeffaf hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, ... kararları ile bu bedellerin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada 17.06.2016 Tarih 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren geçmişede etkili 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı kanun "17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri geçmişe de etkili olarak sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde ....nun Kanundaki yetkileri genişletilerek yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edilmiştir.

Yine, 6719 sayılı kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'na eklenen;

Geçici madde 19; "Bu maddeyi ihdas eden Kanunla öngörülen düzenlemeler yürürlüğe konuluncaya kadar, Kurul tarafından yürürlüğe konulan mevcut yönetmelik, tebliğ ve Kurul kararlarının bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmünü,

Geçici madde 20; "Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan bu yasa değişikliklerinin, yürürlük tarihi öncesi dönemde geçerli olan ... kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılan ve halen devam eden davalarda da geçmişe etkili olacak şekilde (bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen görülmekte olan davalar da) uygulanması gereken hükümler içerdiğinden 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 17., geçici 19. ile 20. maddelerinin, somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının yerel mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir.

2-) Bozma nedenlerine göre davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

2-) Bozma nedenlerine göre davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, ikinci bendde açıklanan nedenle davalı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, HUMK'nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/13347, Karar No: 2012/43782, Tarih: 18.10.2012

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2012/13347 E.  ,  2012/43782 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli Dolandırıcılık, Görevi Kötüye Kullanmak

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-) Sanık ... hakkında "nitelikli dolandırıcılık" suçundan kurulan "mahkumiyet" hükmüne yönelen sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Somut olayda; Belediye İnsan Kaynakları Müdürlüğünde, büro işçisi kadro sıfatıyla çalışan ve hesabına geçirmiş olduğu usulsüz paralarla ilgili hazırlanan evraklarda herhangi bir imza yetkisi olmayan, suça konu paralar üzerinde herhangi bir koruma-gözetim-denetim yükümlülüğü bulunmayan sanık ...'ın fazla ödeme emirleri düzenlenmesini sağlayıp bankaya götürdüğü işçi maaşlarına ait hesapların ve alacağı maaş miktarlarının yer aldığı diskete de oynama yaparak kendi maaşını fazla göstermek suretiyle haksız yarar sağlamaktan ibaret eyleminin "nitelikli dolandırıcılık" suçunu oluşturduğuna yönelik mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. İlgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK. nu sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir. Ancak, 5237 Sayılı Yasanın 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.06.2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK. nun 158/1. fıkrasına eklenen “... Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” cümlesi ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere, 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “…adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK.nun 52. maddesinin 1.fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan paranın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir.” şeklindeki adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir.” ve aynı Kanunun 61. maddesinin 8. fıkrasında ise “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

5237 Sayılı TCK. nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değil ise, 5 ila 5.000 tam gün arasında TCK. nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Eğer suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise;o takdirde tespit olunacak temel gün, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari bu miktara yükseltilerek belirlenecek gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi uyarınca, 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir.

Bu açıklama kapsamında sonuç adli para cezası belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılarak nitelikli dolandırıcılık suçundan, sanığa eksik adli para cezası tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

2-) Sanık ... hakkında "görevi kötüye kullanma" suçundan verilen "mahkumiyet" hükmüne yönelen sanık müdafiinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince:

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hükümden sonra, 08.12.2010 günlü 6086 sayılı kanunla değişik TCK.nun 257. maddesi gereğince yeniden takdir ve değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,