muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/818, Karar No: 2021/112, Tarih: 16.03.2021

**Ceza Genel Kurulu         2017/818 E.  ,  2021/112 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sanık ... hakkında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında eylemin TCK'nın 158/1-h maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle Silifke 2. Asliye Ceza Mahkemesince 09.12.2010 tarih ve 612-623 sayı ile verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği Silifke Ağır Ceza Mahkemesince 28.12.2011 tarih ve 152-485 sayı ile sanığın, TCK'nın 158/1-e, 52/2, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 04.05.2016 tarih ve 29039-4372 sayı ile;

"...Sanık beyanında ... şirketinden çıkarak kendisine ait Uzman şirketinde çalıştığını ve diğer beraat eden sanık Ünsal'ın sahibi bulunduğu ... isimli iş yerine gitmiş tüplerin sanık Ünsal tarafından geri teslim etmesi gerektiğini beyan ettiği, katılan okul yöneticisi ...'ın beyanlarına göre, sanığın daha önceden çalıştığı ... firmasının basılı sipariş sözleşmesini kullandığı ancak, sipariş sözleşmesi ile birlikte vergi kaydı bulunan Uzman firmasına ait ve üzerindeki bilgileri doğru olan kartı da ekinde katılana verdiğinin anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin hile niteliğinde olmadığı ve katılanın denetleme imkânını ortadan kaldırmadığı bu nedenle dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı ve uyuşmazlığın hukuki nitelik taşıdığı gözetilmeden, yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Silifke Ağır Ceza Mahkemesi ise 13.12.2016 tarih ve 275-485 sayı ile;

"...Sanığın eyleminin bozma ilamında belirtildiği üzere hukuki ihtilaf mahiyetinde olmadığı, aksine sanığın atılı eylem sırasında hile kullanarak, özellikle suç tarihi itibarıyla ticarete son verilmiş olan eski iş yeri ... Yangın Söndürme Cihazları isimli iş yerinde çalıştığını beyan ederek, bu ticaret faaliyetine son verilen iş yerinin sözleşmelerini kullanarak, suça konu ... İlköğretim Okulundaki 3 adet yangın söndürme tüpünü hile kullanarak okuldan almış olması ve sözleşmenin yanında verdiği kartta telefon numarasının üzerini silerek hile kararını kuvvetlendirmesi ve yine sanığın benzer şekilde mahkûmiyetlerinin ve özellikle başka vatandaşların da yangın tüplerini aldıktan sonra satmak suretiyle emniyeti suistimal suçlarını işlemiş olduğu dikkate alındığında, sanığın dolandırıcılık kastıyla hareket ettiği, alışveriş kastıyla hareket etmediği, bu nedenle eylemin hukuki ihtilaf kapsamında kalmadığı anlaşılmakla, sanığın atılı kamu kurumunun zararına dolandırıcılık suçunu tüm dosya kapsamına göre işlediği," gerekçesiyle bozma kararına direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.02.2017 tarihli ve 7275 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 23.05.2017 tarih ve 15131-11422 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanık Ünsal Türksoy hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında değişen suç vasfına göre nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin olup yapılan müzakere esnasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince, sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığının da tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu uyuşmazlık konusu ayrıca değerlendirilmiştir.

İncelenen dosya içeriğinden;

... Yangın Söndürme Cihazları firmasına ait 09.04.2008 tarihli ve 270 sayılı sipariş sözleşmesine göre; ... İlköğretim Okuluna ait 1 adet 6 kg kuru kimyevi tozlu yangın tüpünün ücretsiz değiştirildiği, 2 adet 6 kg karbondioksit gazlı yangın tüpünün ise ücretsiz alındığı, "(0324)" ile başlayan sabit telefon numarasının il kodu haricindeki kısmının silindiği, adresin hemen altına el yazısı ile "329 13 96" numaralarının yazıldığı anlaşılmaktadır.

"Uzman Yangın Söndürme" başlıklı karvizitte; yangın söndürme sistemleri, yangın dolapları, yangın alarm sistemleri, iş güvenliği, işçi sağlığı, okul, iş yeri ve itfaiye malzemeleri bilgileri ile sanık ...'ın isminin, 0324 229 .. .. sabit hat ile 0542 616 .. .. ve 0535 587 .. .. GSM hat numaralarının yazılı olduğu, adresin Camili Köyü, Ana Asfalt Üzeri, No: 61 Mersin olarak belirtildiği,

Kolluk tarafından düzenlenen 16.09.2008 tarihli tutanakta; ... Yangın Söndürme Cihazları adlı iş yerinin Muğdat Camii karşısındaki adresinden taşındığı, nereye gittiğinin bilinmediği, çevreden yapılan araştırmada inceleme dışı sanık Ünsal Türksoy'u tanıyan ve bilen olmadığı,

Kolluk tarafından düzenlenen 02.11.2010 tarihli tutanakta; sanığın yaklaşık 3 yıl önce inceleme dışı sanığa ait ... Yangın Söndürme Cihazları isimli iş yerinde 1 yıl süre ile çalıştığı, sanığın bu iş yerinden ayrılarak 14.05.2009 tarihinde Uzman Yangın Söndürme isimli iş yerini açtığı, pazarlama sistemi ile seyyar olarak çalıştığı, iş yerinin hâlen faal olduğu,

Kolluk tarafından düzenlenen 02.11.2010 tarihli tutanakta; sanığın yaklaşık 3 yıl önce inceleme dışı sanığa ait ... Yangın Söndürme Cihazları isimli iş yerinde 1 yıl süre ile çalıştığı, sanığın bu iş yerinden ayrılarak 14.05.2009 tarihinde Uzman Yangın Söndürme isimli iş yerini açtığı, pazarlama sistemi ile seyyar olarak çalıştığı, iş yerinin hâlen faal olduğu,

Uray Vergi Dairesi Müdürlüğünün 08.10.2011 tarihli ve 32885 sayılı yazısında; sanığın 04.05.2009 tarihinden itibaren Camili Köyü Mersin adresinde seyyar olarak yangın söndürme cihazları satışından dolayı vergi mükellefi olduğu ve faaliyetine devam ettiği,

Mersin Vergi Dairesi Başkanlığının 04.10.2011 tarihli ve 4601 sayılı yazısında; VEDOP merkezi sorgulamalarına göre inceleme dışı sanığın "Belirli Bir Mala Tahsis Edilmiş Mağazalarda Yangın Söndürücüler ve Ekipmanlarının Perakende Ticareti" mesleği kapsamında, "Hürriyet Mahallesi, 1759 Sokak, Helvacı Apt, 28/B Mersin" iş yeri adresinde 06.12.2005 tarihinde işe başladığı ve işi 30.01.2007 tarihinde bıraktığı; aynı meslek kapsamında "Gazi Mahallesi, 1317 Sokak, Köşk Apt, C 1 Blk, 5/D Yenişehir Mersin" adresinde 30.01.2007 tarihinde işe başladığı ve işi 31.03.2008 tarihinde bıraktığı,

Bilgilerine yer verilmiştir.

Şikâyetçi ... soruşturma evresinde; Taşucu Beldesinde bulunan ... İlköğretim Okulunda müdür yardımcısı olarak görev yaptığını, okullar açıldığında ... Yangın Söndürme firmasının görevlisi olduklarını söyleyen sanık ile yanındaki ismini bilmediği bir kişinin okuldaki yangın söndürme tüplerini doldurduklarını, 09.04.2008 tarihinde tekrar geldiklerini, tüplerin hatalı doldurulduğunu ve ücretsiz olarak tekrar dolduracaklarını söylediklerini, baktıklarında tüplerin boşalmış olduğunu, yanlarında bulunan 1 adet dolu tüpü bıraktıklarını, 2 adet tüpü de bir iki gün içerisinde getirmek üzere aldıklarını, kendisine bir belge verdiklerini, aradan geçen sürede tüplerin yenilerini getirmediklerini, sanığın verdiği kartvizitteki numaralara ulaşamadığını,

Kovuşturma evresinde ek olarak; aradan bir süre geçtikten sonra tüpler geri getirilmeyince durumdan şüphelendiğini, sanığın bıraktığı karttan Uzman Yangın Söndürme firmasını aradığını, ancak kimseye ulaşamadığını, daha sonra ... Yangın Söndürme firmasını aradığını, sorduğunda sanık ve söz konusu tüplerle ilgilerinin olmadığını söylediklerini, daha sonra ... isimli iş yeri adına aradığını söyleyen bir şahsın sanığın kendi iş yeri olan ... firmasında daha önce çalıştığını ancak sonradan ayrıldığını, kendisinin iş yeri ile herhangi bir ilgisinin kalmadığını, söz konusu tüplerle de ilgisinin olmadığını söylediğini, okulun tüplerini bu olaydan önceki yıllarda da ... isimli iş yerinden gelen şahısların doldurduklarını,

İnceleme dışı sanık Ünsal Türksoy; 2007 yılına kadar ... Yangın Söndürme firmasının sahibi olduğunu, uzun süredir bu sektörde çalıştığını, ancak işler kötüye gittiği için iş yerini 2007 yılında kapattığını, 2008 yılının 4. ayında da resmi olarak kapanış yaptığını, olay tarihinde "Macunköy, Küme Evler, No: 28/A Ankara" adresinde bulunan Kutlu Grup şirketinde çalıştığını, okula kesinlikle gitmediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... soruşturma evresinde; yaklaşık 2 ay öncesine kadar ... Yangın Söndürme firmasında çalıştığını, burada 5 ay kadar çalıştığını, iş yeri sahibinin inceleme dışı sanık Ünsal Türksoy olduğunu, kendisi işe girmeden önce 2007 yılı Eylül ayında okullar açıldığında inceleme dışı sanığın ... İlköğretim Okuluna giderek 3 adet yangın söndürme tüpünü doldurup verdiğini, inceleme dışı sanık ile birlikte olay günü tüpleri kontrol için okula gittiklerini, 3 tüpün de boşalmış olduğunu tespit ettiklerini, ellerinde bulunan 1 adet dolu tüpü verip 2 adet tüpü hafta içi getireceklerini söylediklerini, ancak inceleme dışı sanığın aracının arızalanması nedeniyle tüpleri götüremediklerini, kendisinin daha sonra işten ayrıldığını, tüplerin götürülüp götürülmediğini bilmediğini,

Kovuşturma evresinde farklı olarak; yangın söndürme cihazlarının bozuk olması nedeniyle okuldan geri alınması ve ... isimli iş yerine bırakılmasında inceleme dışı sanığın haberinin olmadığını,

15.02.2012 havale tarihli temyiz dilekçesinde farklı olarak; okula 3 adet yangın tüpü dolumu yaptığını, aradan bir süre geçtikten sonra tüpleri kontrole gittiğini, 2 adet tüpü arızalı olduğunu söyleyerek aldığını ve inceleme dışı sanığın iş yerine bıraktığını, inceleme dışı sanığın iş yerinde olmadığını ve tüpleri bıraktığından da haberinin bulunmadığını, bu arada kendisinin işten ayrıldığını, "Uzman Yangın Söndürme" adı altında kendi iş yerini açtığını, sonradan öğrendiğine göre bir başka firmanın okula 2 adet tüp teslim ettiğini, olayın yanlış anlama ve kendisinin işten ayrılması nedeniyle bu şekilde geliştiğini,

Savunmuştur.

Bu aşamada uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı;

Dolandırıcılık suçu TCK'nın 157. maddesinde;

"Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.

Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

a) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

b) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

c) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

a) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

b) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

c) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, İstanbul, s. 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, Ankara 2020, s. 717.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2020, s. 439.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, s. 509.).

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren "kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık" suçu ise suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; "(1) Dolandırıcılık suçunun; ...e- Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak, işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.", son cümlesi ise "Ancak, ... (e), ... bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." şeklinde iken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "iki yıldan yedi yıla" ibaresi "üç yıldan on yıla", son cümledeki "üç yıldan" ibaresi ise "dört yıldan" şeklinde değiştirilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın, inceleme dışı sanık Ünsal Türksoy'un sahibi olduğu ... Yangın Söndürme Cihazları adlı iş yerinde çalışırken 2007-2008 eğitim ve öğretim yılı başında, şikâyetçi ...'ın müdür yardımcısı olarak görev yaptığı Taşucu Beldesinde bulunan ... İlköğretim Okulundaki 3 adet yangın söndürme tüpünün dolum işlemini yaptığı, 09.04.2008 tarihinde tekrar aynı okula giden sanığın hatalı dolum yapılmış olduğunu, bu nedenle tüplerin boşaldığını ve değiştirilmeleri gerektiğini söylediği, 1 adet kuru kimyevi tozlu yangın tüpünü ücretsiz olarak dolusu ile değiştirdiği, 2 adet karbondioksit gazlı yangın tüpünü ise doldurup geri getirmek üzere yanına alarak okuldan ayrıldığı, şikâyetçiye de ... Yangın Söndürme firmasının anteti bulunan ve yapılan işlerin yazılı olduğu sipariş sözleşmesi ile kendi adına bastırmış olduğu Uzman Yangın Söndürme firmasının kartvizitini verdiği, bir süre sonra sanığın yangın tüplerini getirmemesi üzerine şikâyetçinin yaptığı araştırmada sanığa ulaşamadığı şeklinde gerçekleşen somut olayda;

İnceleme dışı sanığın, sahibi olduğu ... Yangın Söndürme firmasını 2007 yılında kapattığını ve 2008 yılının 4. ayında da resmi olarak kapanış yaptığını ifade ettiği, Mersin Vergi Dairesi Başkanlığınca da inceleme dışı sanığın 31.03.2008 tarihinde işi bıraktığının belirtildiği anlaşılmış ise de sanığın aşamalarda istikrarlı bir şekilde değiştirmek üzere okuldan aldığı 2 adet yangın söndürme tüpünü ... Yangın Söndürme firmasına bıraktıktan bir süre sonra işten ayrıldığını savunması, şikâyetçinin de olaydan sonra sanığa ulaşamayınca ... Yangın Söndürme firmasını aradığını ve bu iş yerindeki bir şahısla görüştüğünü, sorduğunda sanık ve söz konusu tüpler ile ilgilerinin olmadığını söylediğini ifade etmesi, sanığın şikâyetçiye verdiği sipariş sözleşmesinde "(0324)" ile başlayan sabit telefon numarasının il kodu haricindeki kısmının silinmesi ancak adresin hemen alt kısmına "329 13 96" şeklinde bir telefon numarası yazılmış olması, yine sanığın şikâyetçiye verdiği kartvizitte daha sonradan resmi olarak faaliyete geçirdiği ve kendisine ait olan iş yerinin adı ile kendi cep telefon numarasının yazılı olması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eyleminin dolandırıcılık suçunun maddi konusunun hareket unsurunu oluşturan hileli davranış olarak nitelendirilemeyeceği ve sanığa atılı dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilmeden mahkûmiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

2- Sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine gelince;

Güveni kötüye kullanma suçu TCK'nın 155. maddesinde;

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilmeden mahkûmiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

2- Sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine gelince;

Güveni kötüye kullanma suçu TCK'nın 155. maddesinde;

"(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlemiş,

Maddenin gerekçesinde de;

"Bu suçla mülkiyetin korunması amaçlanmaktadır. Ancak, söz konusu suçun oluşabilmesi için eşya üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan kişi ile lehine zilyetlik tesis edilen kişi (fail) arasında bir sözleşme ilişkisi mevcuttur. Bu ilişkinin gereği olarak taraflar arasında mevcut olan güvenin korunması gerekmektedir. Bu mülahazalarla, eşya üzerinde mevcut sözleşme ilişkisiyle bağdaşmayan kasıtlı tasarruflar, cezai yaptırım altına alınmıştır... Suçun konusunu oluşturan mal üzerinde belirli bir şekilde kullanmak üzere fail lehine zilyetlik tesisi gerekir. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için hukuken geçerli bir sözleşme ilişkisinin varlığı gereklidir." açıklaması yapılmıştır.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunulması veya bu devir olgusunun inkâr edilmesiyle oluşmaktadır.

Suç, devir amacı dışında tasarrufta bulunma veya inkâr etme şeklinde icrai bir hareketle işlenebileceği gibi malı süresinde devretmeme veya malı güvenle saklamak üzere zilyetliği devralma hâlinde, bakım yükümlülüğünü bilerek yerine getirmeme gibi ihmali hareketle de işlenebilir (Centel/Zafer/Çakmut, s. 472.).