muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/5592, Karar No: 2019/877, Tarih: 04.02.2019

**14. Hukuk Dairesi         2016/5592 E.  ,  2019/877 K.**

**"İçtihat Metni"**

14. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 26.09.2014 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil, taşınmazlardaki haciz ve ipoteklerin terkini talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne, taşınmazda bulunan ipoteklerin kaldırılmasına dair verilen 09.02.2016 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili, dahili davalılar ... Bankası A.Ş. vekili ve ... A.Ş. vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, tapu iptal ve tescil, taşınmazdaki ipotek ve haciz şerhlerinin terkini istemine ilişkindir.

Davacı vekili, kapatılan ... Belediyesinin 01/08/2005 tarih ve 2005/7 sayılı kararı ile ... Belediye Başkanlığına ait 4904 sayılı parselde yer alan 2 nolu iş yerini satın aldığını, ancak davacı adına 1 nolu iş yerinin kayıtlı olduğunu, satın aldığı 2 nolu işyeri ise ... adına iken onun da davalı ...'a taşınmazı sattığını, davacının satın aldığı ve kullandığı fakat adına kaydedilmeyen 91,47 metrekarelik iş yerinin davalı ... adına kayıtlı olduğunu, davalı ... ile görüşmesi neticesinde meydana gelen hatanın kabul edildiğine ilişkin tanıklar huzurunda anlaşma imzalandığını, ancak davacıya ait olması gereken 2 nolu iş yeri üzerinde davalı ...'a ait ipotek ve haciz şerhleri bulunduğunu öğrendiklerini, ... Belediye Başkanlığının kapatılması nedeni ile ... Belediye Başkanlığına söz konusu hatanın düzeltilmesi için başvurulduğunda, Belediye Başkanlığının diğer dükkanlarda da hatalı kayıt olması nedeni ile kendilerinin hatayı düzeltemeyeceklerini beyan ettiklerini, satış dosyasında hataların olduğunu ve bu hususun kapatılan belediye başkanlığınca düzeltilmesi amacıyla kararlar alındığını, davacının yapılan satış neticesinde davalı ... başkanlığına karşı edimini yerine getirmesine rağmen davalı ... başkanlığının taşınmazı hata ile 3. şahsa devredip müvekkilinin zarar etmesine neden olduğunu, bu nedenle 4904 sayılı parsel üzerinde yer alan 2 nolu bağımsız bölümün tapu kaydının üzerindeki şerhlerin kaldırılması suretiyle iptali ile taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, davanın reddini savunmuş; davalı ... ise duruşmada alınan beyanında davayı kabul etmiştir.

Yargılama devam ederken davaya dahil edilen ipotek ve haciz lehdarları olan dahili davalılar ..., ..., ... Bankası ve ... Bankası da davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davanın kabulüne, 4904 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan 2 nolu bağımsız bölümün davalı ... adına olan kaydının iptali ile davacı ... adına tapuya tesciline, taşınmaz üzerinde bulunan ipotek ve hacizlerin kaldırılmasına karar verilmiştir.

Hükmü davalı ..., dahili davalılar ... Bankası ve ... Bankası vekilleri temyiz etmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne, 4904 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan 2 nolu bağımsız bölümün davalı ... adına olan kaydının iptali ile davacı ... adına tapuya tesciline, taşınmaz üzerinde bulunan ipotek ve hacizlerin kaldırılmasına karar verilmiştir.

Hükmü davalı ..., dahili davalılar ... Bankası ve ... Bankası vekilleri temyiz etmiştir.

Dava, şerhlerden arındırılmış olarak tapu iptal ve tescil talebine ilişkin olup; kayıt maliki ... davayı kabul etmiştir. Mahkemece; kapatılan ... Belediyesine ait 4904 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki bağımsız bölümlerin ihale ile satıldığı, ihalede 2 nolu bağımsız bölümün satışının davacıya yapılmasına rağmen tapu müdürlüğüne gönderilen tescil yazısında 4 nolu bağımsız bölümün davacı adına kaydının yapıldığı, esasen davacı tarafından ihalede satın alınan taşınmazın üçüncü bir kişi adına kaydının yapıldığı, bu şekilde baştan itibaren tapu kayıtlarının yanlış oluşturulduğu, davacının hak sahibi olduğu taşınmazın davalı adına olan kaydının iptali ile davacı adına tesciline ve esasen davalı ...'ın borçları nedeni ile konulan ipotek ve haciz şerhlerinin kaldırılması karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Tapu kaydının tedavülleri ile birlikte tetkikinde; davacı ...'in 2 nolu bağımsız bölümü ihale ile kapatılan ... Belediyesinden satın aldığı, tapu kayıtlarında tescil esnasında sehven yapılan yanlışlık neticesinde 1 nolu bağımsız bölümün davacı adına, iki nolu bağımsız bölümün dava dışı ... adına, 4 nolu bağımsız bölümün yine dava dışı ... adına kaydedildiği, ancak daha sonra 14.12.2009 tarihinde, (kapatılan) ... Belediyesinin bu yanlışlıkları fark etmesi üzerine hatanın düzeltilmesi için tapu müdürlüğü nezdinde gerekli işlemleri başlattığı ve satışı yapılan tüm bağımsız bölümler yönünden tapu kayıtlarındaki hatalı tescillerin 2010 yılı temmuz ayı itibariyle düzeltildiği, davacının ise bu esnada ihaleden satın aldığı 2 nolu bağımsız bölümü adına tescil ettirmek yerine dava dışı ... ile anlaşıp takas etmek suretiyle doğrudan (... adına tescil edilmesi gereken) 4 nolu bağımsız bölümü üzerine aldığı, 2 nolu bağımsız bölümün ise ... üzerinde kaldığı ve böylece gerekli düzeltimin yapılarak sorunun giderildiği, davacının artık 2 nolu bağımsız bölüm yönünden hakkının kalmadığı, ilerleyen zamanda ise dava dışı ...'ın taşınmazını davalı ...'a devrettiği anlaşılmıştır.

Dava konusu bağımsız bölümün üzerindeki haciz ve ipotek şerhlerinin davalı ...'ın borcu nedeniyle konulduğu anlaşılmakla somut olayda dahili davalı konumunda bulunan şerh sahiplerinin kötü niyetinden söz etmek mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece tapu iptal ve tescil talebinin davalı ... tarafından kabulü nedeniyle kabulüne, taşınmazda bulunan ipotek ve haciz şerhlerinin kaldırılması talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yukarıda yer verilen yanlış gerekçeye dayanarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

Bu durumda mahkemece tapu iptal ve tescil talebinin davalı ... tarafından kabulü nedeniyle kabulüne, taşınmazda bulunan ipotek ve haciz şerhlerinin kaldırılması talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yukarıda yer verilen yanlış gerekçeye dayanarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı ..., dahili davalılar ... Bankası ve ...ası vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.02.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/61, Karar No: 2013/269, Tarih: 28.05.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/10-61 E.  ,  2013/269 K.**

* UYUŞTURUCU MADDE TICARETI SUÇU

* SUÇ NITELIĞININ DEĞIŞMESI

* EK SAVUNMA HAKKI

* TEKERRÜR

* CMK'NIN 232/6. MADDESINE AYKIRILIK

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 232

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 226

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 58

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 54

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 188

**"İçtihat Metni"**

Sanıklar Tarkan, Eshat ve Şevket’nin uyuşturucu madde ticareti suçundan 5237 sayılı TCK’nun 188/3-4, 62, 52, 53, 54, 58/6-7 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis ve 10.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna, hapis cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.02.2011 gün ve 134-10 sayılı hükmün, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 13.09.2012 gün ve 3278-13856 sayı ile ;

“...Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-iddianamede ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünde sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 58/6-7. maddesinin uygulanması istenmediği halde, 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden yazılı şekilde tekerrür hükümlerinin uygulanması,

2-Adli para cezasının taksitlendirilmesine karar verilirken uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.10.2012 gün ve 333501 sayı ile;

“...Dosya kapsamından, sanıkların sabıkalarına konu ilamların kesinleşme ve infaz tarihlerini içeren örneklerinin denetime olanak verecek şekilde getirtildiği görülmüştür. 25.08.2009 tarihli duruşmada sanık Şevket’e, 06.10.2009 tarihli duruşmada ise sanıklar Tarkan ve Eshat’a adli sicil kayıtları okunmuş, sanıklara sorulmuş, sanıklar doğru ve kendilerine ait olduklarını belirtmiştir. Yine 05.10.2010 tarihli duruşmada sanıkların adli sicil kayıtlarına esas olarak dosyaya getirtilen ilamların okunduğu da yazılmaktadır. Ceza Genel Kurulunun 08.05.2012 tarihli 152-179 ve 364-180 sayılı kararlarında açıklandığı üzere sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 58/6-7. maddesinin uygulanması için ek savunma hakkı verilmesine gerek yoktur” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün adli para cezalarının taksitlendirilmesine karar verilirken uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.12.2012 gün ve 22387-18730 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar Tarkan, Şevket ve Eshat hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibariyle herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında iddianamede talep edilmeyen 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesinin uygulanabilmesi için 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak ve örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti suçundan kamu davası açıldığı, iddianame içeriğinde tekerrür hükümlerinin uygulanması talep edilmediği gibi, sevk maddeleri arasında da TCK’nun 58. maddesinin gösterilmediği, 25.08.2009 tarihli celsede sanık Şevket Bilici’ye, 06.10.2009 tarihli celsede ise sanıklar Tarkan ve Eshat’a nüfus ve adli sicil kayıtlarının okunduğu, okunan kayıtların doğru ve kendilerine ait olduklarını beyan ettikleri, . sanıkların tekerrüre esas alınan ilamlarının, kesinleşme ve infaz şerhli suretlerinin dosya içerisinde bulunduğu, 05.10.2010 tarihli celsede sanıklara tekerrüre esas alınan ilamlarının da okunduğu ve herhangi bir itirazda bulunmadıkları, yapılan yargılama sonunda sanıkların uyuşturucu madde ticareti suçundan 10 yıl hapis ve 10.000 Lira adli para cezası ile cezası ile cezalandırılmalarına ve hükmolunan hapis cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verildiği, para cezasının taksitlendirilmesine karar verilirken uygulanan kanun maddesinin de gösterilmediği,

Anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nun ek savunma hakkına yer verilen “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesi;

“1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafıe yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır ’ şeklinde düzenlenmiştir.

2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafıe yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır ’ şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin açık düzenlemesinden de anlaşılacağa üzere, iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hallerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması halinde, anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca sanık veya müdafîine ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir.

Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde Kişinin Hakları ve Ödevleri başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın temel hak niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması halinde, hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.

Buna göre, sanığın ceza yargılamasındaki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Nitekim 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesine göre de savunma hakkının kısıtlanması mutlak bozma nedenlerindendir.

Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisnai olup, bu gibi hallerde dahi, usul kanunumuz bazı şartların varlığını aramaktadır.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 16.12.1997 gün ve 300-317 sayılı kararında da belirtildiği üzere, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için tekerrür kurumunun da incelenmesi gerekmektedir.

Tekerrür, 765 sayılı TCK’nda cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için tekerrür kurumunun da incelenmesi gerekmektedir.

Tekerrür, 765 sayılı TCK’nda cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 58. maddesi uyarınca önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi şartını aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.

5237 sayılı TCK’nda güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümleri sanık hakkında uygulandığında suçun hukuki niteliğinin değişmesi söz konusu olmayıp, 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesinin birinci fıkrasının uygulanmasını gerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Şu halde tekerrür hükümleri sanık hakkında uygulandığından, anılan maddenin ikinci fıkrası kapsamında uyuşmazlığın çözümü gerekmektedir.

Adli sicil kaydı duruşmada okunmuş olup, tekerrüre esas hükümlülüğünü ve adli sicil kaydını kabul eden, içeriğine yönelik olarak herhangi bir itirazda bulunmayan ve temyiz dilekçesinde de hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin bir açıklamada bulunmayan sanık, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiğinden, bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıktığından söz etmek mümkün değildir. Tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği anlaşılan sanığa ek savunma hakkı verilmesi halinde, savunmasında herhangi bir değişiklik olmayacağı gibi, mahkemece varılan sonuç da değişmeyecektir.

Ancak, adli sicil kaydının sanığa okunup, diyeceklerinin sorulmaması halinde, adli sicil kaydında yer alan ve tekerrüre esas alınan ilamın kendisine ait olup olmadığı yönünde sanığa savunma hakkı verilmediğinden, bu durumda yerel mahkeme hükmünün savunma hakkının sınırlandırılması nedeniyle bozulması gerekebilecektir. Zira, sanığın adli sicil kaydında gözüken ve tekerrüre esas alınan mahkumiyet kararına konu olan suç, sanığın kimlik bilgilerini kullanan başka bir kişi tarafından işlenmiş olabilir ki, bu durumda sanığın hiç bilgisi olmaksızın tekerrüre esas nitelikte sabıka kaydı meydana gelmiş olacaktır.

Bu bilgi ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bu bilgi ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Tekerrüre esas oluşturacak nitelikte hükümlülüğü bulunan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinde düzenlenmiş olan ve güvenlik tedbirleri arasında sayılan tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren durum ilk defa duruşmada ortaya çıkan bir hal değildir. Çünkü tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, diğer bir anlatımla kanunda aranan diğer şartların da varlığı durumnda sanığın sabıkalı olması halinde uygulanmaktadır ki, sanık önceden işlediği bir suçtan dolayı hakkında bir mahkumiyet kararı verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, kısacası sabıkalı olduğunu bilmektedir. Nitekim, 25.08.2009 ve 06.10.2009 tarihli celselerde adli sicil kayıtları, 05.10.2010 tarihli celsede ise tekerrüre esas alınan ilamları okunan sanıklar belge içeriklerinin doğru olmadığına ilişkin herhangi bir savunmada bulunmamıştır.

Dolayısıyla, adli sicil kayıtları ve tekerrüre esas alınan ilamları duruşmada okunmuş olup, içeriğine yönelik olarak herhangi bir itirazda bulunmayan sanıkların, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiklerinden, bu durumun ilk defa duruşmada ortaya çıktığından söz etmek mümkün değildir.

Kaldı ki, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren sabıkalılık halini önceden bildiği anlaşılan ve kendilerine sabıka kayıtları okunmak suretiyle yeterince savunma imkanı verilen sanıklara ayrıca ek savunma hakkı verilmesi halinde, savunmalarında herhangi bir değişiklik olmayacağı gibi, mahkemece varılan sonuç da değişmeyecektir.

Bu nedenle, 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerini uygulayan yerel mahkemece sanıklara ayrıca ek savunma hakkı verilmemesi usul ve yasaya uygun olup, Özel Dairenin (1) numaralı bozma kararı isabetsizdir.

Bununla birlikte; 5271 sayılı CMK’nun 232/6. maddesi uyarınca hüküm fıkrasında, verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme imkanın bulunup bulunmadığının, başvuru imkanı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir. Yerel mahkemece para cezasının taksitlendirilmesine karar verilirken uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi anılan düzenlemeye aykırı olup, bu aykırılığın Özel Dairece bozma nedeni yapılması yerindedir. Ancak, Özel Dairenin 1 numaralı bozma nedeninin isabetsiz olduğuna karar verilmiş olması karşısında belirtilen hukuka aykırılığın 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesine göre halen uygulanmakta olan 322. maddesi uyarınca düzeltilerek onanma konusu yapılması mümkündür.

Bu itibarla; haklı nedenlere dayanan Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının sanıklara ilişkin (D) bendinin kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün para cezasının taksitlendirilmesine karar verilirken uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nun 232/6. maddesine aykırı davranılması isabetsizliğinden bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyesi M.İ. Yörük;

"Dairemiz ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;

Sanıklar Tarkan Ergin, Eshat Tozyılmaz ve Şevket Bilici hakkındaki iddianamede ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünde 5237 sayılı TCK. nun 58. maddenin uygulanması istenmediği halde, 5271 sayılı CMK. nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen Dosya içeriğinden:

Yukarıda isimleri belirtilen sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kamu davası açıldığı, iddianmede ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünde sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK. nun 58. maddenin uygulanması istenmemiştir.

25.08.2008 tarihli duruşmada sanık Şevket'e, 06.10.2009 tarihli duruşmada da sanıklar Eshat ile Tarkan'a nüfus ve adli sicil kayıtları okunduğu, sanıklar ayrı ayrı okunan belgelere 'doğrudur bana aittir' şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Yine 05.10.2010 tarihli duruşmada, sanıkların adli sicil kayıtlarına esas olarak dosyaya getirtilen ilamlar okunmuştur.

Tekerrür 765 sayılı TCK.nun 81 ve devamı maddelerinde cezanın arttırılmasını gerektiren maddi ceza hukuku kurumu olarak düzenlenmişken, 5237 sayılı TCK.nun da ise tekerrür, güvenlik tedbirleri arasında yer almıştır.

5237 sayılı TCK.nun tekerrürü düzenleyen 58. maddenin 3. fıkrasında, seçimlik ceza öngörülen hallerde, hapis cezasına hükmolunacağı,

6.Fıkrada tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği ayrıca mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirin uygulanacağı belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK'nun da tekerrürün düzenlendiği bölüm itibarı ile bir güvenlik tedbiri olduğunu, seçimlik cezalar yönünden hapis cezasının uygulanmasını gerektirmesi nedeniyle maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiğini, sonuçları bakımından ise, bir infaz hukuku kurumu olduğunu söylemek mümkündür.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun Koşullu Salıvermeyi Düzenleyen 107. maddenin 2. fıkrası;

a)Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar 30 yılını,

b)Müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar 24 yılını,

c)Diğer süreli hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar ise cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde koşullu salıvermeden yararlanabileceği,

Mükerrirlere özgü infaz rejimi ile ilgili aynı Yasa'nın 108. maddesinin 1. fıkrası ise;