muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/201, Karar No: 2023/150, Tarih: 01.03.2023

Direnme Kararının Temyizi

13. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

14. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının 5473 sayılı Kanun'a dayalı olarak yapılan ek ödemeden (denge tazminatından) kaynaklanan fark ücret alacağının belirlenmesi yönünde mahkemece yapılan araştırmanın ve alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

15. Öncelikle yasal düzenlemeler üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

16. Özelleştirme uygulamaları sebebiyle nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un (4046 sayılı Kanun) 22 nci maddesinde “Kuruluşlardaki Personelin Nakli” başlığı altında düzenleme yapılarak nakledilen personel ücreti yönünden de aynı maddenin beşinci fıkrasında;

“Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tâbi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak yapılan aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dâhil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir. Atandıkları kurumdaki kadro unvanı veya pozisyonlarında isteğe bağlı olarak herhangi bir değişiklik olanlarla, başka kurumlara geçenlere fark tazminatı ödenmesine son verilir” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

17. Özelleştirme yapılan kurumlarda çalışan personellerin nakline ilişkin bu genel düzenleme yanında davalı ... AŞ’de çalışan personellerin nakil durumları kendi özel kanunları olan 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nda (406 sayılı Kanun) ayrıca düzenlenmiştir.

17. Özelleştirme yapılan kurumlarda çalışan personellerin nakline ilişkin bu genel düzenleme yanında davalı ... AŞ’de çalışan personellerin nakil durumları kendi özel kanunları olan 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nda (406 sayılı Kanun) ayrıca düzenlenmiştir.

18. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu Ek 29 uncu maddesinin 03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı Kanun ile değişik birinci fıkrasında, “... hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakil için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer malî ve özlük hakları ... tarafından karşılanır…” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Bu düzenleme ile ... AŞ’de 22.01.1990 tarihli ve 399 sayılı KHK’ya tâbi sözleşmeli personel ile kapsam dışı personel statüsünde çalışanların olduğu belirlenmiştir.

19. Kapsam dışı personel, toplu iş sözleşmeleriyle işçi çalıştırılan işyerlerinde ortaya çıkan bir kavramdır. Toplu iş sözleşmesinde taraflar, sözleşmeye hüküm koymak suretiyle bazı işçileri toplu iş sözleşmesi kapsamı dışında bırakmaktadır. Kapsam dışı personel, toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan ancak bireysel iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçilerdir. Öte yandan bu işçiler statü hukukuna tâbi olmayıp İş Kanunu'na tâbidirler. Kapsam dışı personel olarak adlandırılan bu çalışanlar genellikle iş organizasyonları içerisinde üretim, yönetim, denetim gibi birimlerde çalışan müdür, şef, mühendis gibi çalışanlardır.

20. Kapsam dışı personel uygulaması sadece özel teşebbüslerde değil aynı zamanda kamu kurumlarında da yer almaktadır. Kamu kurumlarında çalışmaları, iş sözleşmesi ile çalıştırılan bu nedenle özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş bir iş ilişkisi içerisinde bulunan bu personellerin işçi statüsünü etkilememektedir (Ulucan D./Sağlam F.: "Özelleştirmenin Hukuki Çerçevesi ve Özelleştirilen Kuruluşlarda Çalışanların Hukuki Durumu", İş Hukuk Dergisi, C.III, S.4, Aralık, 1993, s.1420).

20. Kapsam dışı personel uygulaması sadece özel teşebbüslerde değil aynı zamanda kamu kurumlarında da yer almaktadır. Kamu kurumlarında çalışmaları, iş sözleşmesi ile çalıştırılan bu nedenle özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş bir iş ilişkisi içerisinde bulunan bu personellerin işçi statüsünü etkilememektedir (Ulucan D./Sağlam F.: "Özelleştirmenin Hukuki Çerçevesi ve Özelleştirilen Kuruluşlarda Çalışanların Hukuki Durumu", İş Hukuk Dergisi, C.III, S.4, Aralık, 1993, s.1420).

21. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 29 uncu maddesinde değişiklik yapan 16.06.2004 tarihli 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun (5189 sayılı Kanun) 4. maddesi ile Ek 29 uncu maddenin üçüncü fıkrasında ...’da çalışan personellerin parasal haklarının tespitinde ... Yönetim Kurulunun yetkili olduğu, başka kurumlara atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilecek personellerin 4046 sayılı Kanun’un 22 nci maddesi gereğince eski görevleriyle yeni görevlerinin parasal hakları arasındaki farkın ödenmesi sırasında ... Yönetim Kurulu tarafından bu personelin diğer kamu personeline göre yüksek tutarlara çıkarılmış parasal hakları yerine 15.04.2004 tarihi itibariyle aldıkları ücretlerine iş sözleşmelerinin sona erdiği tarihten ilgili kamu kurumuna atandıkları tarihe kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılmış zamların uygulanması öngörülmüştür.

22. Daha sonra aynı maddede 03.07.2005 tarihli ve 5398 sayılı Kanun’un 14 üncü maddesi gereği yapılan düzenleme ile maddenin üçüncü fıkrası; “Birinci fıkra kapsamına giren personelden, sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir. Ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışan personel hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanları için belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar, anılan maddenin altıncı fıkrası hükümlerinin uygulanmasında ise 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki (I) sayılı cetvele tâbi emsali personel için belirlenmiş olan aylık ve diğer malî haklar esas alınır.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

23. Bu düzenlemeler ... personeline ilişkin getirilen özel düzenleme niteliğinde olduklarından ... da çalışan kapsam dışı personeller açısından da uygulanması gerekmektedir.

23. Bu düzenlemeler ... personeline ilişkin getirilen özel düzenleme niteliğinde olduklarından ... da çalışan kapsam dışı personeller açısından da uygulanması gerekmektedir.

24. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 09.02.2006 tarihli 5457 sayılı Kanun ile değişik Ek 29 uncu maddesinin birinci fıkrasının beşinci cümlesinde; “Bu fıkranın birinci cümlesinde sayılanlardan aylıksız iznin bitiminden sonra Türk Telekomun tâbi bulunduğu mevzuata ve bu fıkraya istinaden akdedilen sözleşmeye göre çalışmaya devam edenlerden hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içinde iş sözleşmesi herhangi bir nedenle sona erenler, bu madde hükümlerine göre işlem yapılmak üzere iş sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren otuz gün içinde sözleşmenin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihindeki üçüncü fıkraya göre hesaplanan ücretleriyle Devlet Personel Başkanlığına bildirilir ve bunların bildirim tarihine kadar geçen süre içindeki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer malî ve özlük hakları ... tarafından karşılanır” düzenlemesi bulunmaktadır.

25. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 29 uncu maddesinde ... çalışanlarına genel nitelikte olan 4046 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinde yer alan ücret düzenlemesinden ayrı bir düzenleme yapılarak kamu çalışanları arasında dengeyi korumak amaçlanmıştır. Diğer bir ifadeyle bu düzenleme ile ... AŞ'de çalışmakta iken özelleştirme nedeni ile başka kurumlara atanan personel ücretleri ile aynı unvanlarla özelleştirme kapsamında başka kurumlarda görev yapmakta iken naklen atananların parasal hakları arasında eşitlik sağlanmak amaçlanmıştır. Zira normal şartlarda 4046 sayılı Kanun gereği kamuya geçişlerde çalışan 180 gün izinli sayılırken 406 sayılı Kanun gereği kamuya geçiş beş yıllık bir zaman dilimine yayılmıştır. İşçinin uzun süreli ... AŞ nezdinde çalışması sonucu aldığı ücret üzerinden kamuya geçirilmesi kamuya nakil anında ciddi ücret farklılıklarına neden olabileceğinden kanun koyucu bu duruma müdahalede bulunmuştur. Aksi hâlde nakil olan işçi ile beş yıla kadar çalışan işçinin aynı kamu kurumunda birlikte çalıştıklarında ücret ve diğer haklarının farklı olması ile adaletsizlik yaratılmış olacaktır.

26. Öte yandan kamu görevlilerine ek ödeme öngören 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı KHK’ya 21.03.2006 tarihli ve 5473 sayılı Kanun ile eklenen Ek 3 üncü maddesinde ek ödeme yapılacak kamu kurumları tek tek sayılmıştır.

26. Öte yandan kamu görevlilerine ek ödeme öngören 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı KHK’ya 21.03.2006 tarihli ve 5473 sayılı Kanun ile eklenen Ek 3 üncü maddesinde ek ödeme yapılacak kamu kurumları tek tek sayılmıştır.

27. Belirtilen yasal düzenleme; “Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Sayıştay, Yüksek Seçim Kurulu, Adalet Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı (Kefalet Sandığı dahil), Millî Eğitim Bakanlığı, Bayındırlık ve İskân Bakanlığı, Ulaştırma Bakanlığı, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı, Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı, Çevre ve Orman Bakanlığı, Savunma Sanayii Müsteşarlığı, Avrupa Birliği Genel Sekreterliği, Diyanet İşleri Başkanlığı, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu Başkanlığı ile bağlı kuruluşları, Türk Patent Enstitüsü Başkanlığı, GAP Bölge Kalkınma İdaresi Başkanlığı, Özel Çevre Koruma Kurumu Başkanlığı, Millî Savunma Bakanlığı Akaryakıt İkmal ve ... Tesisleri İşletme Başkanlığı, Yükseköğretim Kurulu, üniversiteler ile yüksek teknoloji enstitüleri, Emniyet Genel Müdürlüğü, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, Karayolları Genel Müdürlüğü, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü, Orman Genel Müdürlüğü, Tarım Reformu Genel Müdürlüğü, Petrol İşleri Genel Müdürlüğü, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü, Basın-Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğü, Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü, Vakıflar Genel Müdürlüğü, Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü, Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü, Elektrik İşleri Etüt İdaresi Genel Müdürlüğü, İller Bankası Genel Müdürlüğü, Türkiye ve Orta-Doğu Amme İdaresi Enstitüsü Genel Müdürlüğü, Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların bağlı kuruluşları, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları mahallî idare birlikleri ile Atatürk Orman Çiftliği Müdürlüğünün merkez ve taşra teşkilâtı ile varsa bunların döner sermaye kadrolarında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre istihdam edilen memurlar ile aylıklarını 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre alanlara, subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara, 1/1/2006 - 30/6/2006 tarihleri arasında 950 gösterge rakamının, 1/7/2006 tarihinden itibaren ise 1850 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda her ay ek ödeme yapılır.” şeklindedir. 14.11.2005 tarihinde özelleştirilen ... ek ödeme yapılacak kurumlar arasında sayılmamıştır.

28. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin yukarıda belirtilen Ek 3 üncü maddesinde öngörülen denge tazminatı ve ek ödeme kamu görevlilerine uygulanan genel nitelikte bir uygulama olmayıp aksine ücret adaletsizliğinin giderilmesi için getirilmiş özel ve sınırlı bir düzenlemedir.

28. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin yukarıda belirtilen Ek 3 üncü maddesinde öngörülen denge tazminatı ve ek ödeme kamu görevlilerine uygulanan genel nitelikte bir uygulama olmayıp aksine ücret adaletsizliğinin giderilmesi için getirilmiş özel ve sınırlı bir düzenlemedir.

29. Bu ödemeden yararlanması için anılan kanun kapsamındaki kamu görevlilerinden olmak gerekmektedir. Gerek 406 sayılı Kanun'un Ek 29 uncu maddesi gerekse ... AŞ ile kapsamı dışı personeller arasında imzalanan Tip 2 İş Sözleşmenin 7 nci maddesi hükümleri iş sözleşmesi ile kapsam dışı personellerin çalıştığı dönemde kamu görevlilerine yapılan genel nitelikli artışlardan mahrum kalmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Davacı davalıya ait işyerinde çalışmasaydı, 15.04.2004 tarihi itibariyle belirlenmiş olan unvanın ücret ve diğer malî haklarıyla bir kamu kurumuna atanacak ve kamu görevlilerinin ücretlerine yapılan artışlardan yararlanacaktı. Bu nedenle kamu görevlisi olarak çalıştığında hak kazanamayacağı bir ödemeden davalı şirkette çalıştığı sırada yararlanması için bu konuda özel bir düzenleme olması gerekir. Oysa taraflar arasında imzalanan Tip 2 İş Sözleşmesinin 7 nci maddesi genel artışlarla ilgilidir.

30. Yüksek Planlama Kurulunun 17.05.2006 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 08.05.2006 tarihli ve 2006/T-17 sayılı kamu iktisadi teşebbüslerinde uygulanacak ücretlerin tespitine ilişkin kararında 01.01.2006 tarihinden geçerli olmak üzere 2006/1 sayılı tebliğin 8 inci maddesinde aynen; “Özelleştirme kapsam ve programında bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarından olup özelleştirme işlemleri tamamlanan kuruluşların sözleşmeli ve kapsam dışı kamu personelinin ücretlerine, bu personelin sözleşmeli ve kapsam dışı statülerde bulunduğu sürelere ait bu Karardaki ücret artışlarının hiçbir işlem yapılmaksızın aynen uygulanmasına,”, ayrıca 9 uncu maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesi çerçevesinde, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarında 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (II) sayılı cetvele dahil pozisyonlarda çalışan sözleşmeli personele (Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü personeli hariç), her ay 1/1/2006-30/6/2006 tarihlerinde 40- YTL, 1/7/2006 tarihinden itibaren de 80- YTL ek ödeme yapılmasına, bu ek ödemenin damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmamasına, ek ödemenin ücret ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemelerin hesabında dikkate alınmamasına,” düzenlemesi yer almaktadır.

31. Söz konusu düzenleme 4046 sayılı Kanun ve buna bağlı olarak düzenlenen 375 sayılı KHK kapsamında olan özelleştirme kapsamında kalan kuruluşlardaki personelleri kapsamaktadır. Oysa ... AŞ’de çalışan personeller yönünden kendi kanunlarında özel hüküm bulunmaktadır.

31. Söz konusu düzenleme 4046 sayılı Kanun ve buna bağlı olarak düzenlenen 375 sayılı KHK kapsamında olan özelleştirme kapsamında kalan kuruluşlardaki personelleri kapsamaktadır. Oysa ... AŞ’de çalışan personeller yönünden kendi kanunlarında özel hüküm bulunmaktadır.

32. Sonuç olarak, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 3 üncü maddesi uyarınca yapılan ek ödemelerin kamu personeli arasındaki ücret dengesizliğinin giderilmesi amacıyla madde kapsamında sayılan kamu idarelerindeki personel ile sınırlı olan ödeme olduğu, yapılan düzenlemenin kamu personeli arasındaki ücret adaletini sağlamayı amaçladığı ve kamu personelinin tamamını kapsayan genel bir artış niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.

33. Somut olayda, davacı 399 sayılı KHK’ya tâbi sözleşmeli personel olarak çalışmaktayken davalı ... Telekomun 14.11.2005 tarihinde özelleştirilmesinden sonra davalı Kurum ile nakil hakkına sahip iş mevzuatına tâbi Tip 2 İş Sözleşmesi imzalayarak çalıştığı, 27.08.2008 tarihinde Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği, yer değiştirme suretiyle aylık bildirim forumunda bildirim tarihindeki net ücretinin 1.469,91 TL olarak gösterildiği, nakle tâbi tutulduğu yıl almış olduğu ikramiyeler, 4046 sayılı Kanun'un 22 nci maddesi gereğince yapılan ödemeler ve benzeri sütunların boş olduğu, davacının nakle tâbi kapsam dışı personel olarak 406 sayılı Kanun’un Ek 29 uncu maddesi uyarınca ... AŞ ile İş Kanunu kapsamında iş sözleşmesi imzalamak suretiyle görevine devam ettiği ve 4046 sayılı Kanun'un 22 nci maddesi uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi memur statüsünde 09.02.2009 tarihinde yeni görev yeri olan ... Defterdarlığına atandığı görülmüştür.

34. Davacı ile imzalanan Tip 2 İş Sözleşmesinin 7 nci maddesinde; “…Ücretlerindeki değişiklikler çalışanın statü ile ilgili Kanun, Yönetmelik ve ilgili düzenlemelerdeki Esas ve Usullerde öngörüldüğü şekilde uygulanır.

Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs. gibi mali ve özlük hakları için İş Mevzuatına Tabi Kapsam Dışı Personel Esaslarında yer alan hükümler uygulanır.

Ancak ücretlere yapılacak artış oranı, kamudaki memur artış oranında olacaktır.

Çalışanın Şirkette kalması hâlinde, mali hakları açısından kamuya nakli durumundaki emsallerinden daha kötü duruma gelmesi ihtimalinde, çalışanın kayıpları Şirketçe karşılanır. Bu kayıpların karşılanabilmesi için vergi dilimindeki düzeltmeden dolayı brüt ücretler ile ilgili değişiklikler kazanılmış hak teşkil etmez ”.

35. Tip 2 İş Sözleşmesinin “Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Bildirim” başlıklı 9. maddesinde; “Bu sözleşmenin düzenlenmesine yol açan 406 sayılı Kanun Ek m.29'a eklenen hüküm ile getirilen kamu kurum ve kuruluşlarına nakil/bildirim hakkından yararlanmak isteyen taraflar, bu taleplerini en geç 90 gün öncesinden karşı tarafa bildirmek zorundadırlar. Bu 90 günlük bildirim yükümlüğüne hem çalışan ve hem de Şirket uymak zorundadır.

35. Tip 2 İş Sözleşmesinin “Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Bildirim” başlıklı 9. maddesinde; “Bu sözleşmenin düzenlenmesine yol açan 406 sayılı Kanun Ek m.29'a eklenen hüküm ile getirilen kamu kurum ve kuruluşlarına nakil/bildirim hakkından yararlanmak isteyen taraflar, bu taleplerini en geç 90 gün öncesinden karşı tarafa bildirmek zorundadırlar. Bu 90 günlük bildirim yükümlüğüne hem çalışan ve hem de Şirket uymak zorundadır.

Ancak bu bildirimin yapılmasından sonra Şirket ilgili yasal düzenlemede öngörülen usul ve esaslar dahilinde Devlet Personel Başkanlığına çalışanın 406 sayılı Kanun Ek madde 29/1 fıkrası gereği kamu kurum ve kuruluşlarına nakil işlemlerinin başlatılması için bildirimde bulunur. Bildirim ile birlikte bu sözleşme sona erer ve Çalışanın Şirketle ilişiği kesilir.

Bildirim ile birlikte kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personelin ücret, mali haklarına ve İş Kanunundan doğan tazminatlarına ilişkin olarak 406 sayılı Kanun Ek m.29 uygulama alanı bulur. Çalışanın geçmiş hizmetleri 406 sayılı Kanun Ek m.29/4 gereği T.C. Emekli Sandığı Kanunu Hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır” hükmünün yer aldığı tespit edilmiştir.

36. Davacıya nakle tâbi olarak çalıştığı dönemde TİP 2 İş Sözleşmesi uyarınca davalı işverence ikramiye ve ilave tediye ödemesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu ödemelerin davacının kamuya geçiş hakkını saklı tutarak imzaladığı sözleşme kapsamında kapsam dışı işçilik süresiyle sınırlı olduğu, Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ücretine dâhil edilmesi yönünde bir düzenleme bulunmadığı, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin beşinci fıkrasının davacı hakkında uygulanamayacağı, buna göre Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ücretine eklenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

37. Davacının davalı şirkette nakle tâbi personel olarak çalıştığı dönemde kamuda çalışanlara yapılan zam oranında maaşına zam yapılarak belirlenen ücrete göre nakil ilmuhaberinde ücretin tespit edildiği sabit olup, bu husus taraflar arasında ihtilaf konusu değildir.

38. Bu itibarla davalı şirkette çalışmakta iken 406 sayılı Kanun'un Ek 29 uncu maddesi uyarınca diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen davacının dava konusu ek ödeme ile denge tazminatından yararlanamayacağı ve fark ücret alacağının bulunmadığı, bu nedenle de mahkeme tarafından araştırma yapılmasını gerektirir bir husus olmadığı anlaşıldığından mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

39. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 20.09.2022 tarihli ve 2020/(22)9-90 Esas, 2022/1122 Karar, 23.12.2021 tarihli ve 2017/(7)9-2197 Esas, 2021/1754 Karar, 03.06.2021 tarihli ve 2017/(22)9-1116 Esas, 2021/682 Karar, 03.06.2021 tarihli ve 2016/(7)9-2613 Esas, 2021/673 Karar sayılı kararları da aynı yöndedir.

39. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 20.09.2022 tarihli ve 2020/(22)9-90 Esas, 2022/1122 Karar, 23.12.2021 tarihli ve 2017/(7)9-2197 Esas, 2021/1754 Karar, 03.06.2021 tarihli ve 2017/(22)9-1116 Esas, 2021/682 Karar, 03.06.2021 tarihli ve 2016/(7)9-2613 Esas, 2021/673 Karar sayılı kararları da aynı yöndedir.

40. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında davacıya 15.09.2007 tarihinden kamu kurumuna naklinin yapıldığı tarihe kadar Yüksek Planlama Kurulunun 08.05.2006 tarihli ve 2006/T-17 sayılı kararı gereğince denge tazminatının ödenmesi gerektiğinden mahkemece verilen kabul kararının yerinde olduğu ve direnme kararının onanması gerektiği görüşü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüşler Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

41. Hâl böyle olunca direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekmiştir.

IV. SONUÇ

Açıklanan sebeplerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda yazılı değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,

01.03.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.