muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/579, Karar No: 2014/68, Tarih: 11.02.2014

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.06.2013 gün ve 112753 sayı ile;

"...Sanığın nişanlısı olan ve hastane doğumlu olan mağdure ile 15 yaşını doldurmadığı suç tarihinde cinsel ilişkiye girerek müsnet suçu işlediği ve kaçınılamaz bir hatanın da söz konusu olmadığı olayda TCK'nun 30. maddesindeki hata hallerinin mevcut olmadığı, Yüksek 14. Ceza Dairesinin uygulamaları incelendiğinde; 15 yaşından küçük mağdureler ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunan ancak bilahare mağdure ile resmi evlilik yapan veya birlikte yaşamaya devam eden ve ortak çocukları olan sanıklar ile alakalı davalarda, mağdurenin görünüm itibariyle 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı hususunun, TCK'nun 30. maddesi bağlamında değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozma kararları verildiği görülmektedir. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunundaki 434. madde benzeri bir düzenlemenin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bulunmaması karşısında, aile birliğini sağlamaya matuf bir uygulamanın hukuki olmaktan ziyade vicdani olarak değerlendirildiği kanaati uyandırmaktadır. Aynı durumda olup da resmi evlilik gerçekleştirmeyen sanıklar yönünden haksızlık oluşturabilecek bu uygulama, cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı suçunu cebir veya tehdit ile gerçekleştiren sanıklar açısından da uygulanabilirliği düşünüldüğünde, bu nitelikteki suçları işleyenlerin daha az ceza almaları veya eylemlerinin şikayete bağlı suça dönüşme ihtimali karşısında, adaletsiz ve kamu vicdanını zedeleyen kararların verilmesine yol açabileceği düşünülmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 19.06.2013 gün ve 6799-7892 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

İnceleme, sanık K.. K.. hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurenin 27.06.1993 tarihinde Bolu Devlet Hastesinde doğduğu ve nüfusa da bu şekilde tescil edildiği,

Mağdurenin aşamalarda özetle; sanık ile bir süre arkadaşlık yaptıktan sonra 2007 yılı Ağustos ayında nişanlandıklarını, sonrasında 2008 yılı Şubat ayında rızasıyla sanık ile ilişkiye girdiğini, yaşı küçük olduğu için resmi nikah yaptıramadıklarını, ancak hamile kalınca 2008 yılı Temmuz ayında düğün yaparak sanıkla birlikte yaşamaya başladıklarını, sanığın yaşının küçük olduğunu bilmediğini ifade ettiği,

Mağdurenin aşamalarda özetle; sanık ile bir süre arkadaşlık yaptıktan sonra 2007 yılı Ağustos ayında nişanlandıklarını, sonrasında 2008 yılı Şubat ayında rızasıyla sanık ile ilişkiye girdiğini, yaşı küçük olduğu için resmi nikah yaptıramadıklarını, ancak hamile kalınca 2008 yılı Temmuz ayında düğün yaparak sanıkla birlikte yaşamaya başladıklarını, sanığın yaşının küçük olduğunu bilmediğini ifade ettiği,

Sanığın aşamalarda özetle; mağdure ile bir süre arkadaşlık yaptıktan sonra 2007 yılı Ağustos ayında nişanlandıklarını, sonrasında 2008 yılı Şubat ayında mağdurenin rızasıyla ilişkiye girdiklerini, ilişkiye girdiklerinde mağdurenin 18 yaşından büyük olduğunu düşündüğünü, nüfus cüzdanına bakmadığını, çünkü mağdurenin tanıştıklarında kendisine 18-19 yaşlarında olduğunu söylediğini, zaten mağdurenin görünüş olarak da 18 yaşından büyük göründüğünü belirttiği,

Anlaşılmaktadır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen, "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.

Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Şu halde suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (M.Emin Artuk - Ahmet Gökcen - A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi,12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu olan "çocukların cinsel istismarı" suçu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

Uyuşmazlığa konu olan "çocukların cinsel istismarı" suçu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindedir.

Suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu 5237 sayılı TCK'nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. Birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış olan çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan kanunun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurenin yaşına ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık aşamalardaki savunmasında mağdureyi onbeş yaşından büyük olarak bildiğini, çünkü mağdurenin kendisine böyle söylediğini belirtmiş ise de, belli bir süre mağdure ile arkadaşlık yapan ve sonrasında nişanlanan sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğü yönündeki savunması hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, hastanade doğduğu anlaşılan mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle resmi nikahlarını yaptıramadıklarını beyan etmiş olması karşısında, 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları da mevcut değildir.

Bu nedenle, yerel mahkemece, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isabetlidir.

Öte yandan, yerel mahkeme tarafından 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından şartlı salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmanın sadece kendi alt soyu ile sınırlı olduğunun gözetilmemesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca yerel mahkeme hükmünün düzeltilmek suretiyle onanması mümkündür.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M.Albayrak; "Sanık Kadir, 7.5.1981 doğumlu, mağdure Nilufer ise 27.6.1993 doğumludur. Sanık ile mağdure ailelerinin rızası ile nişanlanmışlar ve nişanlılık döneminde 2008 yılı Şubat ayı içinde cinsel ilişkiye girmeleri ile mağdurenin hamile kalması sonucu 13.7.2008 tarihinde gayri resmi olarak karı koca gibi birlikte yaşamaya başlamışlardır.

Sanık ile mağdure cinsel beraberlik yaşadıkları tarihte mağdure 14 yıl 8 aylıktır.

Mağdure ile sanık 10.9.2009 tarihinde evlenmişlerdir. Evliliklerinden 6.12.2008 doğumlu ve 20.3.2010 doğumlu çocukları vardır. Yani bugün (4.2.2014) itibariyle cinsel istismardan suçladığımız babanın iki çocuğu vardır.

Sanık ile mağdure cinsel beraberlik yaşadıkları tarihte mağdure 14 yıl 8 aylıktır.

Mağdure ile sanık 10.9.2009 tarihinde evlenmişlerdir. Evliliklerinden 6.12.2008 doğumlu ve 20.3.2010 doğumlu çocukları vardır. Yani bugün (4.2.2014) itibariyle cinsel istismardan suçladığımız babanın iki çocuğu vardır.

Özetle yukarıda anlatıldığı şekilde gelişen olayda, çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılan sanık hakkında, TCK’nın 103/2. maddesi gereğince verilen 6 yıl 8 ay hapis cezası istismar kastı olmadığından TCK'nın 30/4. maddesi gereğince oluşan hatadan yararlandırılarak cezalandırılmaması gerektiğini ve 14. Ceza Dairesinin mağdurenin yaşını büyük söylediğini belirterek yaş konusunda sanığı yanılttığını, görünüm itibariyle de söylenen yaş konusunda hata nedeniyle araştırma öngören bozma kararı yerinde olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının karara ilişkin itirazının reddedilmesi gerektiğini düşündüğümüzden itirazın kabulü yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Şöyle ki;

1- Mağdure nişanlısı olan ve evlenecek olduğu sanık ile beraber olmuş, evlenme yaşına geldiğinde de resmi evlilik işlemlerini yapmışlardır. UYAP üzerinden yapılan güncel sorgulamada da olaydan itibaren 8 yıl geçmesine rağmen taraflar arasında açılmış bir boşanma davası bulunmamaktadır. Taraflar evli olup halen iki çocukları vardır ve birlikte yaşamaktadırlar. Böylece sanık nişanlandığı ve evlenmeyi düşündüğü mağdure ile cinsel birlikteliğinin istismar suçunu oluşturduğu hususunda kaşınılmaz hataya düşmüştür. TCK'nın 103. maddesinin başlığı 'Çocukların cinsel istismarı' şeklindedir. Kanun koyucu bu madde ile çocukların gelişimlerini tamamlayamamaları nedeniyle, bilerek veya bilmeyerek cinsel istismara maruz kalabilecekleri düşüncesiyle cinsel saldırılara karşı korunmaları amaçlanmıştır. Nitekim bu düzenleme yerinde ve gereklidir. Çok ciddiyetle de takip edilip uygulanması gerekir. Hatta evlenme amacı olmayan, gerçekte cinsel istismarın yapıldığının anlaşılması halinde kanunda öngörülen en üst ceza olan 15 yıl hapis cezası ile sanıklar cezalandırılmalıdır. Kanunlar uygulanmak için vaz’edilmişlerdir.

2- TCK’nın 103. Maddesinin birinci fıkrasında;

'Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası',

Maddenin ikinci fıkrasında ise,

'Cinsel istismarın vücuda organ sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası' öngörülmüştür.

Görüldüğü gibi maddenin ilk fıkrası ve en ağır ceza öngören ikinci fıkrasında çocukların cinsel istismarından bahsedilmektedir.

Maddeyi daha iyi anlayabilmemiz için istismar ve cinsel istismar deyimleri üzerinde durmamız gerekir.

İstismar kelimesi, Türk Dil Kurumu sözlüğünde, 'Birinin iyi niyetini kötüye kullanma', istismar etmek ise, 'işletmek, yararlanmak, birinin iyi niyetini kötüye kullanmak, sömürmek' şeklinde tanımlanmaktadır.

Görüldüğü gibi maddenin ilk fıkrası ve en ağır ceza öngören ikinci fıkrasında çocukların cinsel istismarından bahsedilmektedir.

Maddeyi daha iyi anlayabilmemiz için istismar ve cinsel istismar deyimleri üzerinde durmamız gerekir.

İstismar kelimesi, Türk Dil Kurumu sözlüğünde, 'Birinin iyi niyetini kötüye kullanma', istismar etmek ise, 'işletmek, yararlanmak, birinin iyi niyetini kötüye kullanmak, sömürmek' şeklinde tanımlanmaktadır.

Genel olarak kabul edilen anlamına göre ise cinsel istismar, bir çocuğun rızası olmadan veya fesada uğratılmış bir irade ile rızası alınarak yahut fiziksel ya da psikolojik baskıya maruz kalarak cinsel amaçlar için kullanılmasıdır. Çocukların cinsel istismarı, kişinin (çocuğun) kendi rızası dışında cinsel bir eyleme hedef olması veya buna kalkışılmasıdır. (Veli Özer Özbek, Türk Ceza Hukuku, Özel hükümler, 2. Baskı, s. 331) Kısaca cinsel istismar çocukların başkaları tarafından cinsel olarak kötüye kullanılmaları, suiistimal edilmeleri, istemedikleri halde başkalarının cinsel yönelimlerine hedef olmalarıdır.

3- Görüldüğü gibi istismarın tanımında birinin iyi niyetini kötüye kullanma, istismar edenin olaydan maddi veya manevi fayda elde etmesi söz konusudur.

4- Mağdure ile sanık nişanlılık dönemlerinde cinsel birliktelik yaşamışlardır. 1.6.2005 tarihine kadar yürürlükte olan 765 sayılı TCK'na göre bu gibi evlenmelerde neredeyse ceza alan kişi bulunmuyordu. Yeni TCK'nın 103. maddesi yürürlüğe gireli bir yıldan fazla bir süre geçmişti. Çevresinde bu gibi olay nedeniyle ceza alanlar bulunmamaktaydı. O tarihlerde işlenen bu gibi suçlarla ilgili davalar bugünlerde sonuçlanmaktadır. Dolayısıyla, sanık işlediği bu fiil nedeniyle kaçınılmaz bir hataya düşmüştür.

5- Kanunun 'cinsel istismar' deyiminin açık olmaması sanık aleyhine yorumlanmamalıdır.

Konu ile ilgili AİHM kararlarına baktığımızda:

a- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kanunun açık ve ulaşılabilir olmasını aramaktadır. Bir kararında ' Bir devlette var olan hükümlerin ihlalinin, bir çalışana karşı ceza kovuşturmasını haklı kılabilmesi için bu hükümlerin, bu kişi tarafından uymakla yükümlü olduğu kuralları belirleyebilmesi açısından açık ve anlaşılabilir olması gerekir.' (ATAD, 23 Kasım 1999, Arblade ve Leloup Kararı, C. 369/96 ve 376/96, Zikreden MANACOR-DA, 115, Avrupa Birliği Ceza Hukukunun Esasları, Ümit Kocasakal, 2004, s. 157

b- İlk olarak; uygulanacak olan hukuk, yeterince erişilebilir olmalıdır, başka bir anlatımla, vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler.

İkinci olarak, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, hukuk kuralı olarak kabul edilemez. Vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidir. (Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, 2013, s.269)