muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/259, Karar No: 2013/3060, Tarih: 21.03.2013

KARŞI OY

1-SUÇA KONU OLAYIN OLUŞU:

Silivri 7 Nolu L Tipi cezaevi tutuklularından ...'ın babasının ölümü nedeniyle İstanbul 13.Ağır Ceza Mahkemesinin 23.11.2011 gün ve 2011/749 D. İş sayılı kararıyla, adı geçen tutukluya dış güvenlik görevlisinin refaketinde yol süresi hariç 2 gün süreyle cenazeye katılmasına izin verilmiştir.Bu karar verildiğinde saatler 17.30 'u göstermektedir.

Anılan mahkemece izin kararının UYAP'tan cezaevi müdürlüğüne gönderilmesi üzerine, kurumca düzenlenen 23.11.2011 gün ve 2011/175 sayılı olup sol üst köşesinde yazı konusunun "sevk" olduğu yazılı talimatta, tutuklu sanığın katılacağı cenaze evi ve mezarlığın açık adresi yazılıp, adı geçen tutuklunun 24.11.2011 günü saat 09.00'da kurumdan teslim alınarak, izin bitimi 25.11.2011 tarihinde saat 16.00'da tekrar kuruma teslim edilmesi Cezaevi Jandarma Tabur Komutanlığından istenilmiştir. Bu yazının altına kurum müdür vekili ile Cumhuriyet savcısının isimleri açılıp, yazı sadece kurum müdür vekili tarafından imzalanmış ancak muhtemelen mesai saatinin bitmesi nedeniyle ulaşılamadığı için Cumhuriyet Savcısı imzası olmadan Jandarma K.lığına gönderilmiştir. Daha sonra Cumhuriyet Savcısı tarafından imza eksikliği tamamlanırken saat 16.00 yazılı kısım karalanıp parafe edilerek düzeltilmiştir.

Cenazenin ertesi gün defnedilecek olmasından kaynaklanan aciliyet nedeniyle imza eksikliği sorun yapılmayıp, sevk yazısının İl Jandarma Alay Komutanlığına iletilmesinden sonra sevk planlaması İl Jandarma Alay Komutan Yardımcısı sanık ... tarafından matbu sevk talimatı hazırlattırılıp, Tutuklunun verilen talimat doğrultusunda sabah saat 09.00'da cezaevinden alınıp, cenaze evine ve mezarlığa ve oradan da gece konaklamasının en yakın cezaevi olan Tekirdağ Cezaevinde yapılıp, ertesi günü saat 08.00'de tekrar cezaevinden alınarak cenaze evine götürülüp, aynı gün saat 16.00'da yola çıkılarak Silivri Cezaevine dönülmesi ve sevke katılacak ring aracının plakası, sevkte kaç kişinin görev alacağı gibi detaylar gösterilmiştir. ... tarafından hazırlattırılıp imzalanan sevk mesajında belirtilen sevkin başlangıç ve bitiş tarih ve saatleri Cezaevi idaresinin yazılı talimatının kopyasıdır. Farkı ise gece konaklamasının en yakın cezaevi olan Tekirdağ Cezaevinde yapılmasıdır. Sevk mesajı gerekli güvenlik önlemlerinin alınması ve sevkin gerçekleşmesi için ilgili yerlere 23.11.2011 günü saat 23.23'te gönderilmiştir.

Ertesi günü sanıklar ...'ın sevk komutanı ve ...'ın sevk timi görevlisi olduğu ekipte 2 jandarma eri de muhafız olarak görev yapıp Silivri Cezaevinden teslim alınan tutuklu önce Muratlı emniyet müdürlüğüne ve oradan alınan takviye sivil ekiple cenaze evine gidilmiştir. Bir süre sonra camiye ve öğle namazını müteakip de mezarlığa gidilip defin merasimi bitiminde eve dönüldükten sonra, saat 15.30 -16.00 civarında evden ayrılan ekip, Muratlı İlçesinden ayrılarak 30 km. Mesafedeki Tekirdağ Cezaevine tutukluyu teslim edip, istirahate çekilmiştir.

25.11.2011 günü saat 08.00'de cezaevinden teslim alınan tutuklu tekrar Muratlı İlçesindeki cenaze evine getirilip, saat 15.30 sıralarında evden ayrılıp mezarlığa uğranıldıktan sonra saat 16.00 sıralarında ilçeden ayrılıp saat 17.25'te Silivri Cezaevine ulaşılarak tutuklu cezaevine teslim edilmiştir.

İzin dönüşünü takip eden 01.12.2011 günü Kurum 2. Müdürü tarafından çağrılarak tutuklunun ifade sahibi sıfatıyla alınan ifadesinde, kimlik tesbiti yapıldıktan sonra 23.11.2011 tarihinde kendisine verilen 2 günlük iznin nasıl geçtiği sorularak detaylı açıklama yaptırılmıştır.

Tutukluya ait bu ifade ve izin dosyası Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine Silivri Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildikten sonra tutuklunun ifadesi 02.12.2011 günü bu kez Cumhuriyet Savcısı tarafından yine detaylı şekilde alınmıştır. Kendisini izne götüren jandarma ekibinin iyi davrandığını, yolculuğunun rahat ve sorunsuz geçtiğini, ilk geceyi cenaze evinde geçirmesi için kendisinin ve abisinin sanık ...'dan istekte bulunduğunu ancak verilen emir gereğince Tekirdağ'a gitmeleri gerektiğine ilişkin talimat nedeniyle isteğinin gerçekleşmediğini, bir gece evinde kalamadığı için rahatsızlık duyduğunu ancak hiç görmemekte vardı düşüncesiyle mevcut duruma şükrettiğini, kendisini götüren komutanların emri kendi komutanlarından almaları nedeniyle onları mağdur etmemek için şikâyetçi olmayacağını ama bundan sonra başkalarına mahkeme tarafından izin verildiğinde bu şekilde kısıtlanmamasını talep ettiğini açıklamıştır.

Böylece Silivri Cumhuriyet Başsavcılığınca bu sevk nedeniyle sanıklar hakkında re'sen soruşturma başlatılmıştır.

Her ne kadar Muratlı ilçesinde cezaevi bulunduğu açıklanmakta ise, bu ilçedeki cezaevi açık cezaevi olup dış koruması bulunmadığından tutukluların konulmasına yeterli olmadığı gibi suç tarihinde henüz faaliyete de geçmediğinden tutuklunun orada muhafaza edilmesi mümkün değildir.

2- SUÇLAMA :

Silivri Cumhuriyet Başsavcılığının 28.02.2012 tarih ve 2011/7454 soruşturma, 2012/205 Esas ve 2012/43 id. Sayılı iddianamesi ile;

İstanbul İl Jandarma Komutanı olan şüpheli ...'nun Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, 5275 sayılı Kanun, Mahkeme kararı ve Cumhuriyet Başsavcılığı talimatlarına aykırı konusu suç teşkil eden emri, astı konumundaki diğer şüphelilere verdiği, şüphelilerden İl Jandarma Komutan yardımcısı ...'nın kanuna aykırı suç teşkil eden emri mesaj formatında yazılı olarak Silivri Cezaevi Tabur Komutanlığına gönderdiği, şüphelilerden Silivri Cezaevi Tabur Komutanı ... ve Sevk Bölük Komutanı ...'in de anılan emir doğrultusunda emri uygulayacak olan ve mağdura refakatle görevlendirilen diğer şüphelilere emir ve talimat vermek suretiyle;

Tutukluya mahkemece verilen 2 günlük iznin yalnızca 14 saatini kullandırmak suretiyle adı geçenin cenaze izni kapsamında kullanabileceği 34 saatlik sürede hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bıraktıkları,

Tutukluya mahkemece verilen 2 günlük iznin yalnızca 14 saatini kullandırmak suretiyle adı geçenin cenaze izni kapsamında kullanabileceği 34 saatlik sürede hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bıraktıkları,

Keza tutuklunun ceza infaz kurumu dışında bulunmasına imkan sağlayan bir hak niteliğinde olan cenaze törenine katılma izninin kullanılması sırasında, izninin büyük bir bölümünü kullandırmayarak, mağdurun hukuka aykırı olarak ceza infaz kurumuna almak suretiyle bir kimseyi bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun kılma suç tipiyle yasaklanmış kanuna aykırı ve konusu suç teşkil eden suçu işledikleri,

İddiasıyla şüpheliler ..., ...,... ve ...'in TCK.nın 38. maddesi aracılığıyla 109/1- 3 b-d, şüpheliler ... ve ...'nın ise 109/1-3-b-d maddesi uyarınca cezalandırılmaları talep olunmuştur.

3- SAVUNMA:

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar ..., ..., ve ... müdafii Avukat ... 18.07.2012 tarihli, ayrıca sanık ...'nun diğer müdafii Avukat ... 20.07.2012 tarihli, sanık ... müdafii Avukat ... 23.07.2012 tarihli ve sanıklar ... ve ... müdafiileri Avukat ... ile Avukat ... 23.07.2012 tarihli temyiz dilekçelerinde ve aşamalardaki savunmaları ile yazılı savunma dilekçelerinde özetle ve ısrarla:

Sanık ...'nun en üst dereceli kolluk amiri olması nedeniyle 5171 sayılı CMK.nın 161/5. maddesi uyarınca hakimler hakkındaki özel yargılama usulüne tabi olup 2802 sayılı Kanuna göre soruşturma izni alınması,

Ayrıca tüm sanıklar 2803 sayılı Jandarma Teşkilat ve Vazife Kanununun 7/a ve Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 45/h maddesine göre "Jandarma ceza infaz kurumlarının ve tutukevlerinin dış korumalarını sağlayıcı önlemleri alır. Tutuklu ve hükümlülerin sevk ve nakilleriyle muhafazalarını sağlar." hükmü nedeniyle sevk görevi mülkü görev olduğundan 4483 sayılı Kanuna göre izin alınmadan soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağını,

Sanık ... müdafii Avukat ... temyiz dilekçesinde, İl Jandarma Alay Komutanının, Silivri Cumhuriyet Başsavcısı ile Cumhuriyet Savcısını Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna şikâyet ettiği için aradaki husumet nedeniyle oluşan husumet nedeniyle bu davanın açılıp mahkûmiyet kararı verildiğini, müvekkilinin yazılı ve sözlü talimat vermediğini,

Sanık ... müdafii Avukat ... temyiz dilekçesinde, İl Jandarma Alay Komutanının, Silivri Cumhuriyet Başsavcısı ile Cumhuriyet Savcısını Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna şikâyet ettiği için aradaki husumet nedeniyle oluşan husumet nedeniyle bu davanın açılıp mahkûmiyet kararı verildiğini, müvekkilinin yazılı ve sözlü talimat vermediğini,

Tutuklu ...'ın babasının ölümü nedeniyle mahkemece verilen cenazeye katılma izni sebebiyle Tekirdağ/Muratlı'ya Yönetmelik ve Tüzük hükümlerine uygun olarak sevkin başarılı bir şekilde gerçekleştirildiğini buna rağmen aradaki husumet nedeniyle bunun dava konusu yapıldığını, mahkeme kararı doğrultusunda Silivri Cumhuriyet Savcısının sevk talimatı gereğince tutuklunun 24.11.2011 günü saat 09.00'da Silivri 7.Nolu L Tipi Ceza İnfaz Kurumundan alınıp, yine Cumhuriyet Savcısının yazılı talimat yazısındaki gibi 25.11.2011 günü akşamı tekrar aynı ceza infaz kurumuna teslim edildiğini, ancak aynı Cumhuriyet Savcısının düzenlediği iddianamede ise tutuklunun 48 saatlik iznin bitim tarihi olan 26.11.2011 günü saat 11.00 yerine bundan 15 saat önce Silivri Ceza evine getirildiğinden bahisle haklarında dava açıldığını, eğer iddianame doğru ise, talimatı veren Silivri Cumhuriyet Savcısının da kendilerinin suç ortağı olması gerektiğini, ayrıca Yönetmeliğin 75. maddesine göre gece konuklamasının en yakın cezaevi olan Tekirdağ Ceza infaz kurumunda yapıldığını, örnek uygulama diye bahsedilen tutuklu ...'un eşinin ölümü nedeniyle 2 gün yol izni ve 2 gün cenazeye katılma izninde gerek Silivri Cumhuriyet Savcısı ve gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcı vekilinin yazılı talimatları gereğince tutuklunun bu iznini evinde geçirmesinin sağlandığını, oysa tutuklu ...'ın sevkinde gece evinde konaklama konusunda yazılı bir talimat almadıkları için sevkin yönetmelik doğrultusunda gerçekleştirildiğini,

Tutuklunun Tekirdağ Cezaevinde misafir olarak geceyi geçirmesi eylemi Tekirdağ'da işlendiğinden Silivri Cumhuriyet Başsavcılığının ve mahkemesinin yer itibarıyla da yetkili olmadığını,

Kendilerinin hukuka aykırı bir eylemleri bulunmadığı gibi suç işleme kasıtlarının da bulunmaması nedeniyle beraat etmeleri gerekirken mahkûmiyetlerine karar verildiğini,

Beyan ederek suç işleme kastı taşımadıklarını ileri sürmüşlerdir.

4-HÜKÜM:

Silivri 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.06.2012 gün ve 2012/88-408 sayılı Kararı ile:

Kendilerinin hukuka aykırı bir eylemleri bulunmadığı gibi suç işleme kasıtlarının da bulunmaması nedeniyle beraat etmeleri gerekirken mahkûmiyetlerine karar verildiğini,

Beyan ederek suç işleme kastı taşımadıklarını ileri sürmüşlerdir.

4-HÜKÜM:

Silivri 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.06.2012 gün ve 2012/88-408 sayılı Kararı ile:

İddianamede açıklanan benzer gerekçelerle dosya kapsamında belgeleri bulunan dava dışı emsal olayda, tutuklu ...'a verilen aynı mahiyetteki iznin kullanımında, izin süresi içerisinde gece konaklamasının tutuklunun evinde yaptırıldığının anlaşılması, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesi kapsamında hiçbir kişiye imtiyaz tanınmayacağının uzun yıllar görev yapan sanıklar tarafından bilinmemesinin mümkün olmaması ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. Maddesine, emsal uygulama olarak değerlendirilebilecek dosyadaki tutuklu ...'un izninin gece kısımlarının tutuklunun evinde geçirmesini sağlayan refakatle görevli İstanbul İl Jandarma Komutanlığı görevlilerinin henüz 6301 sayılı Kanun yürürlüğe girmediği dönemde mevzuatın izin vermemesi nedeni ile bu şekilde doğru bir uygulama yaptıklarının anlaşılması karşısında, ortada bir uygulama belirsizliği ya da mevzuat karışıklığı bulunmadığının sanıklar tarafından bilindiğinin sabit olduğu, nitekim bu şahıs yönünden nasıl bir uygulama yapılacağına dair Silivri Cumhuriyet Başsavcılığının yazılı talimatı olduğu ve bu talimatta da cenazeye katılma izni verilen tutuklunun izin süresince herhangi bir cezaevine alınmasının kanuna uygun olmayacağı belirtilerek suçları sabit bulunan sanıklardan ..., ..., ... ve ...'in kişiyi hürriyetlerinden yoksun kılma suçundan eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK.nın 38. Maddesi yollamasıyla 109/1-3-b-d ve 62. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla, ve diğer sanıklar ... ile ...'nın 5237 sayılı TCK.nın 109/1-3-b-d ve 62. maddeleri gereğince ayrı ayrı 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve sanıklar ... ile ...'nın cezalarının aynı Kanunun 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmiştir.

5- DİKKAT ÇEKİCİ GÖRÜLEN HUSUSLAR ;

Soruşturma aşamasındaki aşağıda belirlenen hususlar dikkat çekici bulunmuştur.Şöyle ki;

1-Tutuklu izinden döndükten sonra 01.12.2011 tarihinde Kurum 2. Müdürü tarafından ifade sahibi sıfatıyla alınan ifadede kimlik tespitinden sonra 23.11.2011 tarihinde kendisine verilen 2 günlük ölüm izninin nasıl geçtiği sorulmuştur. Cezai soruşturmada Cumhuriyet Savcısı adına ifade alma yetkisi olmayan Kurumun ikinci müdürünün tutuklunun iznini nasıl geçirdiğini sorarak ifade alması,

2-Bu soruşturma sırasında Tekirdağ Cezaevi görevlileri hakkında da soruşturma açıldıktan sonra bu yetkililerin kimlikleri saptanmadan ve ifadelerine başvurulmadan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi,

2-Bu soruşturma sırasında Tekirdağ Cezaevi görevlileri hakkında da soruşturma açıldıktan sonra bu yetkililerin kimlikleri saptanmadan ve ifadelerine başvurulmadan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi,

3-Silivri Cumhuriyet Başsavcılığının Silivri Cezaevi Jandarma Tabur Komutanlığına yazdığı 23.11.2011 gün ve 2001/175 sayılı sevk talimatına ekli mahkeme kararı uyarınca yol hariç 2 gün cenazeye katılma izni verilen tutuklu ...'ın 24.11.2001 günü saat 09.00'de bilirtilen adreste cenazeye katılabilmesi için kurumdan teslim alınarak izin bitimi 25.11.2011 tarihinde tekrar kuruma teslim edilmesi istenirken, aynı Cumhuriyet Savcısı tarafından düzenlenen iddianamede ise tutuklu ...'ın 26.11.2011 tarihinde saat 11.00'da cezaevine getirilmesi gerekirken bir gün önce getirilmesinin suç olduğundan söz etmesindeki çelişki,

Ayrıca zaman darlığı nedeniyle ismi açılmasına rağmen Cumhuriyet Savcısı imzası bulunmayan sevk yazısında sadece müdür vekilinin imzasıyla tabura giden ve sevki başlatan yazıda cenazeye katılma izninin bitiminde 25.11.2011 günü saat 16.00'da tekrar kuruma teslimi istenmektedir. Muhtemelen bu yazı ertesi günü Cumhuriyet Savcısı tarafından imzalanırken saat 16.00 ibaresi çizilip parafe edilmiştir. Sanık Selahattın Acara da imzaladığı sevk talimatı ve çektiği mesajda dönüşün 25.11.2011 günü saat 16.00 olduğunu belirtmiştir. Sanık ... için bu husus suç olarak nitelendirilip dava açılırken aynı durumdaki Kurum müdür vekili hakkında işlem yapılmaması,

Mahkeme kararında cenaze izni yol hariç iki gün olarak verilmiştir. Cumhuriyet Savcısının Kurum müdür vekili ile müşterek imzaladığı sevk talimatında 24.11.2011 tarihinde cezaevinden alınıp 25.11.2011 tarihinde tekrar cezaevine konulması talimatı verilmişken, daha sonra verilen 2 günlük iznin 48 saat edip, bu nedenle cezaevine dönüşün 26.11.2011 günü saat 11.00 olmasının iddia edilmesi karşısında, yazılı sevk emrini verenlerin sorumluluğunun gözardı edilip haklarında hiçbir işlem yapılmazken, bu yanılgının hesabının sadece o emri yerine getiren jandarma görevlilerinden sorulması,

Verdiği yazılı talimat nedeniyle kendisinin de aynı eylem nedeniyle suçlanabilmesi mümkün olan Cumhuriyet Savcısı tarafından soruşturma yapılıp iddianame düzenlemesi,

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu tarafından 23.04.2003 tarihli oturumda kabul edilen, yargı mensuplarının bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik ile ehliyet ve liyakat ilkeleri doğrultusunda görev yapmaları gerektiğine ilişkin Birleşmiş Milletler Bangalor Yargı Etiği İlkelerine uygun değildir.

6- SANIKLARIN USULE İLİŞKİN İTİRAZLARININ İNCELENMESİNDE:

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu tarafından 23.04.2003 tarihli oturumda kabul edilen, yargı mensuplarının bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik ile ehliyet ve liyakat ilkeleri doğrultusunda görev yapmaları gerektiğine ilişkin Birleşmiş Milletler Bangalor Yargı Etiği İlkelerine uygun değildir.

6- SANIKLARIN USULE İLİŞKİN İTİRAZLARININ İNCELENMESİNDE:

A- Sanık ...'nun kendisinin il jandarma alay komutanı olması nedeniyle 5271 sayılı CMK.nın 161/5. maddesi gereğince en üst dereceli kolluk amiri olduğundan hakimlerin tabî olduğu usüle göre izin alınması gerektiğini ileri sürmüş ise de, dosya içerisinde mevcut Silivri 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.06.2012 tarih ve 2012/88 sayılı zorla getirme kararı 21.06.2012 günü saat 21.00'da İstanbul Jandarma Bölge Komutanı Tümgeneral Arif Çetin tarafından Jandarma Kurmay Albay ...'na tebliğ edildiğine ilişkin belgeden de anlaşılacağı üzere, İstanbul'da en üst dereceli kolluk amiri Jandarma Bölge Komutanı olduğundan buna ilişkin savunma yerinde görülmemiştir. Ancak;

Eylemlerin 4483 sayılı Kanun kapsamında kalıp kalmadığına gelince:

Görev sebebiyle işlenen suçun 4483 sayılı Kanun kapsamında sayılabilmesinin koşullarından biri bu görevin idari nitelikte bulunmasıdır.

Her ne kadar soruşturma ve yargılama sırasında eylemin adli görev kaldığından ve adli görevin ifası sırasında işlenmiş kişisel bir suç olduğundan bahisle soruşturma izni alınmasına gerek görülmediği sonucuna varılmış ise de,

Ceza İnfaz Kurumu ve Tutukevlerinin Dış Korumasi ile Sevk ve Nakil Hizmetleri Yönergesinin 4. maddesindeki tanımlar bölümünde, bir tutuklu veya hükümlünün tedavi, duruşma, sınav vs. nedenlerle bulunduğu cezaevinden teslim alınıp, işin bitiminde tekrar aynı cezaevine götürülüp teslim edilmesi faaliyetinin "sevk" olduğu açıklanmıştır.

Yine Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 45/h maddesinde Ceza infaz kurumlarının ve tutukevlerinin dış korumalarını sağlayıcı önlemleri almak. Tutuklunun ve hükümlünün sevk ve nakilleriyle muhafazalarını sağlamak görevinin mülki görev olduğu açıkça belirtilmektedir.

İstanbul 13.Ağır Ceza Mahkemesinin 23.11.2011 gün 2011/749 sayılı Kararında tutuklu ...'a dış güvenlik görevlisinin refakatinde yol süresi hariç 2 gün süreyle cenazeye katılmasına izin verilmesi ve Silivri Cumhuriyet Savcısı ve Kurum müdür vekilinin imzaladığı 23.11.2011 gün ve 2011/175 sayılı sevk yazısının sol üst bölümünde de konunun "sevk" olduğu yazılıdır.

İstanbul 13.Ağır Ceza Mahkemesinin 23.11.2011 gün 2011/749 sayılı Kararında tutuklu ...'a dış güvenlik görevlisinin refakatinde yol süresi hariç 2 gün süreyle cenazeye katılmasına izin verilmesi ve Silivri Cumhuriyet Savcısı ve Kurum müdür vekilinin imzaladığı 23.11.2011 gün ve 2011/175 sayılı sevk yazısının sol üst bölümünde de konunun "sevk" olduğu yazılıdır.

Buna rağmen iddianamede ve gerekçeli kararda bunun sevk olmayıp refakat görevi olduğu açıklanmaya çalışılmakla birlikte sevk ve nakilin içerisine refakatin de dahil olup, jandarmanın ayrıca tutukluyu dış saldırıya karşı korumak yanında tutuklunun firarını da önleme yani muhafaza görevi de vardır. Mahkeme kararında "Dış güvenlik görevlileri nezaretinde" denilerek izin şartlı verilmiştir..Tutuklunun izni istediği gibi değil jandarma muhafazasında ve refakatinde kullanılacaktır. İddianame ve gerekçeli kararda jandarmanın sadece nezaret edeceği gibi ismi konulamayan sınırlı bir özgürlükten bahsedilmekte ancak buna bir isim bulunamamaktadır. Oysa Yönetmeliğin 45/h ve 75. maddesi çok net olup jandarmanın sevk ve nakilde muhafaza görevi vardır. Konaklamak zorunluluğu olduğu takdirde de cezaevinde konaklanacaktır.

Gerek yönemeliğin 75. maddesine ve gerekse suç tarihinden sonra 27.04.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6301 sayılı Kanunun 2. maddesiyle değişik 5275 sayılı Kanununa eklenen116/4. maddesine göre kural olarak konaklama bulunulan yer ceza evinde yapılmasını amir iken ve tutuklunun kendi evinde konaklamasına cevaz veren bir hüküm yok iken, bunun "hürriyeti daraltma" olarak yorumlanması hukuki ve mantıklı değildir.

Yargıtay CGK.nın 22.10.1990 gün ve 237-246 sayılı Kararında da hükümlü ve tutukluların bir yerden diğer bir yere sevk ve nakil işinin jandarmanın idari görev olduğu ifade edilmiştir.Böylece tutuklunun cenaze izni için izin mahalline götürülmesinin idari bir görev olduğunda tereddüt yoktur.

Eylemlerin 4483 sayılı Kanun kapsamında sayılabilmesinin ikinci koşulu suçun görev sebebiyle işlenmesidir. Şayet suç görev sırasında işlenmiş ise bu kanan kapsamına girmemektedir.

Hasan Tahsin Gökçan ve Mustafa Artuç tarafından hazırlanan Ceza ve Usul Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı ve Özel Soruşturma Usulleri isimli eserin 224 ile 226 sayfalarında açıklandığı üzere;

Eylemlerin 4483 sayılı Kanun kapsamında sayılabilmesinin ikinci koşulu suçun görev sebebiyle işlenmesidir. Şayet suç görev sırasında işlenmiş ise bu kanan kapsamına girmemektedir.

Hasan Tahsin Gökçan ve Mustafa Artuç tarafından hazırlanan Ceza ve Usul Hukukunda Kamu Görevlisi Kavramı ve Özel Soruşturma Usulleri isimli eserin 224 ile 226 sayfalarında açıklandığı üzere;

"Yargıtay uygulamalarında gerçek memur suçu ve görünüşte memur suçu ayrımında yararlanılabilecek bir ölçüt mevcuttur. Hakikaten memuriyet unsuru suçun kurucu öğesi olan ve fail yönünden özgü suç niteliğinde bulunan "gerçek memur suçları" göreve dayanılarak görevle bağlantılı olarak icra edilen ve görev sebebiyle işlenen suçlardandır. Bu nedenle gerçek memur suçları yönünden böyle bir kriter kullanılabilir. Buna karşılık, görünüşte memur suçu olan fiiler bakımından aynı ölçütün kullanılmasında bazı güçlükler bulunmaktadır. Çünkü görünüşte memur suçu olan bazı fiiller aslında genel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçunun özel biçimleridir......"kamu görevlisi tarafından ve görevin verdiği yetki kötüye kullanmak suretiyle" işlenmesi durumunda, görünüşte memur

suçu olan fiillerin görev sebebiyle işlenmediğini ve salt görev sırasında işlenmiş olacaklarını ileri sürmek mümkün görülmemektedir. ....Diğer yandan görünüşte memur suçu olan suçların bir kısmının da fiilin işleniş biçimi ve niteliğine göre (kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak işlenen hürriyeti kısıtlama suçu gibi) görev sebebiyle işlenen suçlardan sayılabilir......TCK.nın 109/3-d madde ve fıkrasındaki suç da kural olarak görev sırasında işlenebilen görünüşte memur suçu olmakla birlikte, örneğin bir suç nedeniyle yakalanan şüpheliyi Cumhuriyet Savcısının talimatına aykırı olarak serbest bırakmayıp mevcutlu olarak adliyeye sevk eden adli kolluk amir veya memurunun eylemi görevle bağlantılı olup göreve dayanmakta ve görevden doğmaktadır. Buna karşın aynı suçun görevle bağlantısı olmaksızın (örneğin kolluk görevlisinin yolda gördüğü hasmını nedensiz yere tutup nezarete atması gibi) işlenmesi durumunda fiilin görevden doğmadığı ve görev sırasında işlendiği kabul edilmelidir." şeklinde görüş mevcuttur.

Danıştay 1. Dairenin 17.04.2000 gün ve 29-59 sayılı Kararında;

Görev sebebiyle işlenen suçlar memuriyet görevinin ifası nedeniyle işlenen suçları içermektedir.Suçun memuriyet görevinden doğmuş sayılabilmesi için memuriyet işleriyle ilgili olması, diğer bir anlatımla suçu doğuran fiil ile kişinin görevi arasında illiyet bağı bulunması gerekmektedir.