muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2020/93, Karar No: 2021/319, Tarih: 29.06.2021

Ancak aksi yönde de öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hâl gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde görüşler ileri sürülmüştür ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345.).

Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 5.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'nın “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde ise; "Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır" şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hâle getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.

Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK'nın 36. maddesinin gerekçesinde; "Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…" biçiminde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK'nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK'nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide; "Yeni TCK sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür... Vazgeçmenin gönüllü olması gerekir. Yani herhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara 2013, s.478.),"Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme hâlinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır" (Osman Yaşar - ... - ..., Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Adalet Yayınevi 2. Bası, Ankara 2014, s. 1096.), "Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK'nın 36. maddesinde düzenlenmiştir" (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2013, s.412.), "Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu hâlde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği hâlde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir" (Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, 3. Baskı, İstanbul 2005, s. 478.) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında göz önüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.

Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkânına ve kanaatine sahip olduğu hâlde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu hâlde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:

1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3-Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ile sağır ve dilsiz olan mağdurenin aynı köyde ikamet ederek uzak akraba ve komşu oldukları, dosyada bulunan nüfus kayıt örneklerinden daha önce 3. şahıslarla gerçekleştirdikleri evliliklerinin boşanmayla sonuçlandığı anlaşılan sanıkla mağdure arasında herhangi bir gönül ilişkisinin bulunmadığı, olay tarihinde arkadaşları olan tanıklar ..., Kadir ve Şakir ile birlikte köy meydanında alkol alan sanığın, tanıklardan ayrıldıktan sonra saat 04.00 sıralarında yalnız yaşayan mağdurenin evine, evin arka tarafında bulunan pencereden girmeye çalıştığı, bu sırada düşerek alın sol tarafı ile sol elmacık kemiğinin bulunduğu bölgeden basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı, akabinde aynı pencereden mağdurenin evine girerek yatak odasına gittiği, uyumakta olan mağdurenin üzerinde bulunan pijamasını indirmeye çalıştığı sırada mağdurenin bu durumu fark ederek uyandığı, alt tarafı çıplak, üst tarafında ise atlet bulunan sanığın susması için işaret yaparak mağdurenin üzerinde bulunan kıyafetleri çıkarmaya çalıştığı, vücudunun göğüs bölgesini ve değişik yerlerini ellediği, mağdurenin de sanığın sağ yanağına yumruk vurmak suretiyle sanığı üzerinden attığı ve odada bulunan bıçağı sanığa gösterdiği ancak sanığın mağdureye tekrar saldırarak yine mağdurenin üzerinde bulunan kıyafetleri çıkarmak istediği, mağdurenin ise sanığa direnerek odanın ışığını açtığı ve sanığın kim olduğunu gördüğü, bu sırada sanığın parmağına yüzük takma işareti yapmak, evlilik cüzdanı tarif etmek suretiyle mağdureye evlenmek istediğini ve evlendikten sonra çocuklarının olabileceğini anlatmaya çalıştığı, mağdurenin sanığı omzundan tutup evin giriş kapısından dışarı attığı, kendisinin de sanığın peşinden evden çıkarak komşusu tanık ...’ın evine gittiği, elbiseleri normal bir şekilde üzerinde bulunan ancak saçı başı dağınık ve ağlamaklı bir hâlde evine gelen mağdureyi gören Ahmet’in, köy muhtarı tanık ...’ın evine giderek mağdurenin durumunu aktardığı, mağdurenin, evinin arka kısmında bulunan pencereyi göstererek buradan içeri girildiğini ve göğüs bölgesini işaret ederek dokunulduğunu anlatmaya çalıştığı Kudret’in jandarmaya ihbarda bulunduğu ve olayla ilgili soruşturmanın başladığı, mağdurenin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı, sanığın ise olaydan yaklaşık 2,5 saat sonra yapılan ölçüme göre 129 promil alkollü olduğu anlaşılan olayda;

Sanığın olay tarihinde yalnız yaşayan mağdurenin evine sabaha karşı evin arka tarafında bulunan pencereden girmesi, uyumakta olan mağdurenin bulunduğu odaya girerek mağdurenin üzerindeki pijamayı çıkarmaya çalışması, bu sırada uyanan mağdurenin alt tarafı çıplak, üst tarafında ise sadece atlet bulunan sanığın kendisine susması için işaret yaptığını ve vücudunun göğüs bölgesini ve değişik yerlerini ellediğini görerek yanağına yumrukla vurmak suretiyle sanığı üzerinden atması, odada bulunan bıçağı eline alarak sanığa göstermesi, sanığın buna rağmen mağdurenin üzerindeki kıyafetleri çıkarmaya çalışması, mağdurenin de sanığa direnerek odanın ışığını yaktığında sanığın bu defa parmağına yüzük takma işareti yapmak, evlilik cüzdanı tarif etmek suretiyle mağdureye evlenmek istediğini ve evlendikten sonra çocuklarının olabileceğini anlatmaya çalışması, mağdurenin alkollü olan sanığı omzundan tutup evden dışarı atması, olayda kullanılan bıçak ele geçirilememişse de bu durumun mağdurenin sağır ve dilsiz olması nedeniyle bıçağı tarif edememesi ve olay sırasında yaşadığı korku nedeniyle hangi bıçağı kullandığını hatırlayamamasından kaynaklanması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan açık bir sözü bulunmasa dahi fiili işleme tarzı, olay sırasında belden aşağı bölümü çıplak olduğu hâlde mağdurenin elbiselerini çıkarmaya çalışması, el işaretleriyle mağdureye evlenme isteğini ve çocuk sahibi olabileceklerini anlatmak istemesi şeklindeki dış dünyaya yansıyan eylemleri, eylemin gerçekleştirildiği yer ve zaman diliminin vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koyduğu gibi nitelikli cinsel saldırı suçunun doğrudan doğruya icrasına başladığı ancak mağdurenin etkin direnmesi nedeniyle eylemini tamamlayamadığı, elinde olmayan nedenlerle işlemeyi kast ettiği suçun icrai hareketlerini sürdüremediği, dolayısıyla davranışının gönüllü vazgeçmeye dayanmadığı ve hakkında TCK'nın 36. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleşmediği anlaşıldığından, eyleminin bir bütün hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin Bozma kararının kaldırılmasına, uygulamanın denetlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 07.11.2019 tarihli ve 3927-12279 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 29.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/18824, Karar No: 2012/172, Tarih: 12.01.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/18824 E.  ,  2012/172 K.**

**"İçtihat Metni"**

Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelirler ile yapılan harcama ve ödemelerden oluşan Kurum zararının rücuan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ve davalılardan ....vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve ...... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Davacı Kurum, 30.04.2002 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucunda sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelirler ile yapılan harcama ve ödemelerden oluşan sosyal sigorta yardımlarının 506 sayılı Kanun’un 10 ve 26’ncı maddeleri uyarınca rücuan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılardan....’a ait olduğu ve davalı...... tarafından yürütüldüğü iddia edilen inşaat işyerinde, ön cephe sıva kaplama işi için iskele üzerinde çalışan sigortalı ... ile davalı ....’in üzerinde bulundukları iskele platformundaki kalas çeliğinin kırılması sonucu, yaklaşık 8 metre yükseklikten düşerek her ikisinin de yaralandığı, kaza sonrasında; daval..... ile sigortalı ....’ın birlikte diğer davalılar aleyhine açtıkları maddi ve manevi tazminat davasının yapılan yargılamasında alınan raporda.....’ın %70......’nın %10 oranında kusurlu olduğunun belirlendiği, aynı kalas üzerinde bulunduğu halde sigortalı... hakkında irdeleme yapılmaksızın, ......’e %20 oranında kusur izafe edildiği, ancak hüküm altına alınan miktar itibariyle kesin olduğundan temyiz talebinin reddi suretiyle kesinleştiği, inceleme konusu işbu rücu davasına bakan Mahkemece kusur incelemesi yaptırılmaksızın yukarıda anılan rapora dayanılarak davalılar %100 oranında kusurlu kabul edilmek suretiyle karar verildiği anlaşılmaktadır

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesi uyarınca sorumluluk, kusur sorumluluğuna dayanmakta olup, kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi gerekir. Sigortalı veya hak sahipleri tarafından tazmin sorumlularına karşı açılan tazminat davasında alınan kusur ve hesap raporu, rücu davası yönünden bağlayıcı olmayıp, kesinleşmesi halinde güçlü delil niteliğinde sayılması gerekmektedir.

Somut olayda; hükme esas alınan tazminat davasındaki kusur raporunun maddi olgulara uygun olmadığı açık olup, esasen yukarıda açıklandığı üzere, anılan raporun işbu davaya ilişkin bağlayıcılığı da bulunmaması karşısında; iş güvenliği ve işçi sağlığı konularında uzman bilirkişiden, 506 sayılı Kanun’un 26, 4857 sayılı Kanun’un 57, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü’nün 2 ve devamı maddelerine uygun olarak düzenlenmiş kusur raporu alınarak, ilgililerin kusur oran ve aidiyetlerinin gerçeğe uygun olarak tespiti gerekmektedir.

2- Çalıştırılan sigortalıların Kuruma bildirilmelerini düzenleyen ve 08.09.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı Kanunla değiştirilen 506 sayılı Kanunun 9’uncu maddesi, kaza tarihi itibariyle; “İşveren, çalıştırdığı sigortalıları, örneği Kurumca hazırlanacak bildirgelerle en geç bir ay içinde Kuruma bildirmeye mecburdur.” hükmünü içermektedir. Anılan Kanunun 10’uncu maddesine göre ise; 9’uncu madde düzenlemesine rağmen sigortalı çalıştırılmaya başlandığının, yukarıda belirtilen bir aylık süre içinde Kuruma bildirilmemesi ya da geç bildirilmesi veya bu durumun Kurumca tespit edilmesi halinde, sigortalı işe giriş bildirgesinin verildiği veya bu durumun Kurumca saptandığı tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde, ilgililerin sigorta yardımları Kurumca yapılır. Ancak, belirtilen sigorta olayları için Kurumca yapılan ve ilerde yapılması gerekli bulunan her türlü masraflar ile gelir bağlanırsa bu gelirlerin sermaye değerleri aynı Kanunun 26’ncı maddesinde yazılı kasıt veya iş güvenliği mevzuatına aykırı hareketi olmasa bile işverenden tahsil edilir. Başka bir anlatımla, 10’uncu madde kapsamındaki sorumluluk, yasal koşulların gerçekleşmesi kaydıyla, kusursuz sorumluluktur. Ancak, bu durumda Borçlar Kanununun 43 ve 44’üncü maddeleri gözetilerek işverenin sorumluluğunda, zarar görenin / sigortalının müterafik kusurunun %50 sinden az olmamak üzere hakkaniyet indirimi yapılmalıdır.

Somut olayda; Mahkemece 506 sayılı Kanun’un 9 ve 10’uncu maddeleri hakkında herhangi bir irdeleme yapılmadığından, 506 sayılı Kanunun 9’uncu maddesine uygun ve süresinde, davalı Kuruma sigortalının işe giriş bildiriminin yapılıp yapılmadığı araştırılarak, aynı Kanunun 10’uncu maddesi koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi, Borçlar Kanununun 43 ve 44’üncü maddesi kapsamında hakkaniyet indirimi de nazara alınmak ve isteme bağlı kalmak suretiyle hüküm kurulması gerekir.

3- İşveren vekilinin tanımlandığı, 506 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde, işveren nam ve hesabına işin yönetimi görevini yapan kimselerin işveren vekili olduğu belirtilmiş, maddenin devamındaki “Bu kanunda geçen işveren deyimi işveren vekilini de kapsar. İşveren vekili bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı aynen işveren gibi sorumludur.” hükmü ile işveren vekilinin sorumluluğunun kapsamı belirlenmiştir.

Mahkemece, bu açıklamalar ışığında, öncelikle, davacı Kurum nezdindeki işyeri sicil dosyası ve işyeri kayıtları getirtilerek davalılar...’nın bu konudaki göstereceği deliller de değerlendirilmek suretiyle, hukuki statüleri belirlenmeli.....’nın işveren vekili olduğunun saptanması durumunda 506 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesine göre, üçüncü kişi olması durumunda ise ancak 506 sayılı Kanun’un 26/2’nci maddesi uyarınca sorumlu tutulması gerekeceğinden, sorumluluğun hukuki dayanak ve niteliği şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edilmelidir.

4- Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesindeki halefiyet ilkesi uyarınca, Kurumun rücu alacağı; hak sahiplerinin tazmin sorumlularından isteyebileceği maddi zarar (Tavan) miktarı ile sınırlı iken, Anayasa Mahkemesi’nin, 21.03.2007 gün ve 26649 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 23.11.2006 gün ve E:2003/10, K:2006/106 sayılı kararı ile 26’ncı maddedeki “…sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere…” bölümünün Anayasaya aykırılık nedeniyle iptaline karar verilmiş ve Kurumun rücu hakkı, yasadan doğan kendine özgü ve sigortalı ya da hak sahiplerinin hakkından bağımsız basit rücu hakkına dönüşmüş olması karşısında, ilk peşin değerli gelirlerin, tazmin sorumlularının kusuruna isabet eden miktarıyla sınırlı şekilde hüküm kurulması gerekmektedir. Nitekim mahkemece, anılan iptal kararı gereği gelirlerin ilk peşin sermaye değerleri davacı Kurumdan sorulmak suretiyle bildirilen tutarlar esas alınarak hüküm kurulmuştur. Ne var ki; dosya kapsamındaki “peşin sermaye değeri hesapları tablosu”nda gelirlerin ilk peşin sermaye tutarı 70.597,69 TL. iken, yapılan yazışma üzerine davacı Kurum tarafından bildirilen ve mahkemece hükme esas alınan tabloda söz konusu ilk peşin değer tutarının 67.077,95 TL olarak gösterildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle; söz konusu çelişkinin sebebi ve hesaplamaya esas alınan veriler davacı Kurumdan sorularak, gerektiğinde uzman bilirkişi marifetiyle ilk peşin sermaye değeri hesaplanmak suretiyle çelişki giderilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki esaslar göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı ve davalılardan ... ve ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan.... ve...'e iadesine, 12.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.