muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/749, Karar No: 2015/277, Tarih: 15.09.2015

Görüldüğü gibi maddenin ilk fıkrası ve en ağır ceza öngören ikinci fıkrasında çocukların cinsel istismarından bahsedilmektedir.

Maddeyi daha iyi anlayabilmemiz için istismar ve cinsel istismar deyimleri üzerinde durmamız gerekir.

İstismar kelimesi, Türk Dil Kurumu sözlüğünde, 'Birinin iyi niyetini kötüye kullanma', İstismar etmek ise 'işletmek, yararlanmak, birinin iyi niyetini kötüye kullanmak, sömürmek' şeklinde tanımlanmaktadır.

Genel olarak kabul edilen anlamına göre ise cinsel istismar, bir çocuğun rızası olmadan veya fesada uğratılmış bir irade ile rızası alınarak yahut fiziksel ya da psikolojik baskıya maruz kalarak cinsel amaçlar için kullanılmasıdır. Çocukların cinsel istismarı, kişinin (Çocuğun) kendi rızası dışında cinsel bir eyleme hedef olması veya buna kalkışılmasıdır. (Veli Özer Özbek, Türk Ceza Hukuku, Özel hükümler, 2.Baskı, s.331) Kısaca cinsel istismar çocukların başkaları tarafından cinsel olarak kötüye kullanılmaları, suiistimal edilmeleri, istemedikleri halde başkalarının cinsel yönelimlerine hedef olmalarıdır.

3-Görüldüğü gibi istismarın tanımında birinin iyi niyetini kötüye kullanma, istismar edenin olaydan maddi veya manevi fayda elde etmesi söz konusudur. Hukuk fakültesi birinci sınıfında Anayasa hukuku dersinde öğrendiğimiz, 'Kanun koyucu abesle iştigal etmez' ilkesi gereğince, TCK’nın 103. maddesi 'çocuklara cinsel saldırı' suçu yerine 'çocukların cinsel istismarı' terimini kullanmasını bu gibi iyiniyetli evlilikleri kurtarmaya yönelik bir düşünceyle düzenlendiğini akla getirmektedir.

4-Mağdure ile sanık aynı köylü olup, mağdure sanığın yanına giderek sanıkla kaçmış ve mağdurenin isteği doğrultusunda beraber cinsel ilişkiye girmişlerdir. 01.06.2005 tarihine kadar yürürlükte olan 765 sayılı TCK’na göre bu gibi evlenmelerden neredeyse ceza alan kişi bulunmuyordu. Olayın meydana geldiği tarih itibariyle yeni TCK’nın 103. maddesi yürürlüğe gireli iki yıl gibi bir süre geçmişti. Sanığın ve mağdurenin çevresinde bu gibi evlilikler nedeniyle ceza alanlar bulunmamaktaydı. O tarihlerde işlenen bu suçların davaları bugünlerde sonuçlanmaktadır. Dolayısıyla, sanık işlediği bu fiil nedeniyle kaçınılmaz bir hataya düşmüştür.

5-Kanunun 'cinsel istismar' deyiminin açık olmaması sanık aleyhine yorumlanmamalıdır.

Konu ile ilgili AİHM kararlarına baktığımızda:

a-Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kanunun açık ve ulaşılabilir olmasını aramaktadır. Bir kararında 'Bir devlette var olan hükümlerin ihlalinin, bir çalışana karşı ceza kovuşturmasını haklı kılabilmesi için bu hükümlerin, bu kişi tarafından uymakla yükümlü olduğu kuralları belirleyebilmesi açısından açık ve anlaşılabilir olması gerekir' (ATAD, 23 Kasım 1999, Arblade ve Leloup Kararı, C.369/96 ve376/96, Zikreden MANACOR-DA, 115, Avrupa Birliği Ceza Hukukunun Esasları, Ümit Kocasakal, 2004, s. 157)

b-İlk olarak; uygulanacak olan hukuk, yeterince erişilebilir olmalıdır, başka bir anlatımla, vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler.

İkinci olarak, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, hukuk kuralı olarak kabul edilemez. Vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidir. (Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, 2013, s.269)

Sanık bakımından bakıldığında, 15 yaşından küçüklerle cinsel ilişkiye girmenin suç olarak düzenlendiği 103. madde; düzenlemeyi cinsel istismar olarak adlandırmış, böylece TCK’nın 2. maddesinde 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilmez' denmesine rağmen, söz konusu madde açık bir şekilde düzenlenmemiştir. Bu haliyle AİHM kararlarına aykırı düzenleme yapılmıştır.

6-Sanığın eğitim durumu dosyaya yansımamış, bu sanıktan daha bilgili ve kültürlü birisi için Alman Mahkemeleri sanığı benzer hatadan yararlandırmıştır. Bu karara göre 'Doktor olan sanık, 4 yaşında olan çocuğu, operasyon için tıbbi bir endikasyon olmadan, lokal anastezi altında, ailesinin isteği doğrultusunda neşter bıçağı ile sünnet etmiştir. (…) Sanık buna rağmen kaçınılmaz hataya düşmüştür ve bu nedenle cezai sorumluluğu yoktur. (AlmCK m.17)

Sanık, yargılama sürecinde iyiniyetli davrandığına dair inandırıcı bir tablo çizmiştir. Dindar bir Müslüman ve deneyimli bir doktor olduğunu, çocuğun ailesinin dini sebeplerden ötürü isteğinden yola çıkarak sünneti yaptığını belirtmiştir. Eylemin yasal olduğunu sanmıştır. Sanığın hatası kaçınılmazdır. Sanık, hukuki durum hakkında bilgi almamasına rağmen kötü bir duruma yol açmamıştır. Özellikle de hukuki durumun hiç açık olmadığı durumlarda kaçınılmaz bir hataya düşülür.(Sanık doktorun yargılandığı suç üst sınırı 10 yıl hapis olan yaralama, AlmCK’nun 224.maddesidir) “(Köln Eyalet Mahkemesi, 7.5.2012 karar tarihli, 151 NS 169/11 numaralı dosya-TBB Dergisi, sayı 104 s.433)

Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 30. maddesindeki hata düzenlemesi Alman Ceza Kanunu’ndan alınmıştır. Kanuna alınan bu hükmün uygulamasının da yapılması gerekir. En iyi uygulanacak böyle olaylarda uygulanmadıktan sona başka bir olayda uygulanması mümkün olmayacaktır.

7-Türk Ceza Kanunu’nun 3/1. maddesinde 'Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' düzenlemesi Anayasanın 41. maddesinde belirtilen 'Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar' hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde işlendiği kabul edilen suç ve verilen ceza arasında orantılılık bulunmamaktadır.

Türk Ceza Kanunu’nun 2/3. maddesinde 'Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz' hükmünün nazara alınması gerekir. Bu hükümde açıkça belirtildiği gibi cezayı artırıcı yorumlar yapılamaz.

Kanunun düzenlemelerinin TCK’nın 3/1. maddesindeki suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur hükmü gereğince Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve birçok ceza dairesi işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza verilmesini sağlamak için kanunun açık ve net hükümlerine rağmen uygulamalarını değiştirmişlerdir.

Örneklersek:

a-Ceza Genel Kurulu yakın bir zamanda verdiği bir kararında kasten yaralama suçlarında adaletsiz bir durum ortaya çıktığını belirterek TCK’nın 61/2. maddesine açıkça aykırı olarak olası kast nedeniyle indirimi neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamadan sonra uygulamak suretiyle, (TCK, m.87/1-son) alt sınır için öngörülen 5 yıl hapis cezasını 2 yıl 6 aya kadar üst sınırı da 9 yıldan 4 yıl 6 aya, Yine 87. maddenin ikinci fıkrasında üst sınırı 12 yıl 18 ay olan hapis cezası 6 yıl 9 aya indirilmiş, böylece 6 yıl 9 ay ceza azaltılmıştır. (CGK, 18.5.2013/259-273).

b-Türk Ceza Kanunu’nun 85/2. maddesinde taksirle bir kişinin ölümüyle beraber bir veya birden fazla kişinin yaralanması halinde ceza 2 yıldan 15 yıla kadar hapistir. (Ağır Ceza Mahkemesi) Yargıtay olayda bilinçli taksirin bulunmadığı hallerde yaralıların şikayetten vazgeçmeleri halinde geriye bir ölüm kalacak durumlarda, 'Soruşturma ve kovuşturma' şartı olan şikayete bağlı olarak mahkemelerin görevinin bile değiştirilmesini ve eylemin Asliye Ceza Mahkemesinin görevine giren 85/1. madde kapsamında uygulama yapılmasını oy birliğiyle kabul etmiş ve üst sınır 15 yıl olan ceza 6 yıla indirilmiştir. (CGK,5.4.2011/254-31).

c-Benzer uygulama TCK’nun 89/4 . maddesi için de yapılmaktadır. Taksirle birden fazla kişinin yaralanması halinde kanun cezayı 6 aydan 3 yıla kadar hapis olarak öngördüğü halde, burada da şikayetten vazgeçen mağdurların bulunması halinde, geriye bir yaralının kalması durumunda eylemin maddenin birinci fıkrası kapsamında ve üst sınırı bir yıl olan hükümlerin uygulamasını kabul edilmiş ve böylece üst sınır 3 yıldan bir yıla kadar indirilmiştir (12.Ceza Dairesinin istikrar kazanmış uygulamaları).

d-Yine Yargıtay TCK’nın 103. maddesinin 6. fıkrasından sonra uygulanacak zincirleme suç artırımını, 6. fıkra ile belirlenen cezadan değil, ondan önceki fıkralardaki artırımla bulunan cezadan yapmak suretiyle yapılabilecek en yüksek artırım olan 3 yıl 27 ay (Yaklaşık 5 yıl 3 ay) artırımını 3 yıla indirmiştir (CGK, 20.11.2007/142-240).

e-Son zamanlara kadar Yargıtay’ın töre suçlarının kapsamını çok genişleten uygulaması vardı. Bu uygulamadan da haklı olarak vazgeçildi.

d-Yine Yargıtay TCK’nın 103. maddesinin 6. fıkrasından sonra uygulanacak zincirleme suç artırımını, 6. fıkra ile belirlenen cezadan değil, ondan önceki fıkralardaki artırımla bulunan cezadan yapmak suretiyle yapılabilecek en yüksek artırım olan 3 yıl 27 ay (Yaklaşık 5 yıl 3 ay) artırımını 3 yıla indirmiştir (CGK, 20.11.2007/142-240).

e-Son zamanlara kadar Yargıtay’ın töre suçlarının kapsamını çok genişleten uygulaması vardı. Bu uygulamadan da haklı olarak vazgeçildi.

8-Yasama Organının kanun yaparken hâkimin adaletli bir karar vermesi için özel olarak hata müessesesini kanuna koyması, bu hükmün uygulanmasını gerektirir. Aile kurduğunu düşünen ve bu birlikteliğinden çocukları olan evlilikleri, bunlar iyiniyetle yapılan hatalar olduğundan, kişileri bu hatalarından dolayı kanunun hata düzenlemesinden yararlandırmak gerekir. Kötüye kullanılmaya sebebiyet verecek eski kanun zamanındaki uygulamalara da fırsat verilmemelidir. (Cezadan kurtulmak amacıyla cinsel saldırı mağdurları ile evlenme halinde dava ve cezanın ertelenmesi) Uygulanması için kanuna konan hata müessesesini uygulamamak, birkaç kişiyi taksirle öldürene, yağma yapana daha az ceza uygulandığı bir sistemde 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası verilmekle hatalı bir uygulamaya gidilmiştir. Eğer bu olay 23.06.2008 de olmuş olsaydı mağdure 15 yaşını doldurmuş, cinsel özgürlüğüne kavuşmuş olacak ve suç olmadığından sanığa ceza verilmeyecektir. Bu cinsel beraberlikte mağdurenin de kusuru ve zorlayıcılığı olduğu unutulup sanığı 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırmak, adalet, hakkaniyet ve hiçbir felsefi düşünce ile bağdaştırmak mümkün değildir.

9-Türk Ceza Kanunu’nun 1. maddesinde Kanunun amaçları arasında 'Toplum barışını korumak' hükmü de var. Her haliyle hataya düştüğü apaçık ortada olan sanığın resmi evliliğini sona erdirme sonucunu doğuracak 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezasıyla toplum barışı korunamaz. Bu uygulama boşanmaların arttığı bir dönemde toplumsal barışa hizmet etmeyecektir. Sanık ile mağdurenin ortak çocuklarından biri bugün itibariyle beş yaşında olup eğitim çağındadır. Bir eş ve iki çocuğun bakım ve iaşesini karşılamak zorunda olan bir babayı 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırmak adil olmayacaktır.

Onbeş yaşını doldurmasına bir gün kala mağdure bayanla rızasıyla cinsel ilişkiye girmede, belki mağdure bayanla aynı yaşta olan erkek için 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası, (Son düzenlemeyle en az 20 yıl) 15 yaşını saat farkıyla doldurduktan sonra cinsel özgürlük ve hiç ama hiç ceza öngörülmemesi ve şikayet hakkının küçüğe tanınmasını adaletli saymak mümkün değildir. Bu büyük bir çelişkidir. Bunun üzerinde de düşünmemiz gerekir,

Onbeş yaşını doldurmasına bir gün kala mağdure bayanla rızasıyla cinsel ilişkiye girmede, belki mağdure bayanla aynı yaşta olan erkek için 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası, (Son düzenlemeyle en az 20 yıl) 15 yaşını saat farkıyla doldurduktan sonra cinsel özgürlük ve hiç ama hiç ceza öngörülmemesi ve şikayet hakkının küçüğe tanınmasını adaletli saymak mümkün değildir. Bu büyük bir çelişkidir. Bunun üzerinde de düşünmemiz gerekir,

10-Çocukların evlenmelerinin önüne geçilmesi bir zorunluluktur. Bunun üzerinde ciddiyetle de durulmalıdır. Çünkü bunun sakıncalarını görmekteyiz, ancak gerekli eğitim ve bilgilendirmeyi yapmadan, bir yanlışlığı sona erdirmek amacıyla sonuçları çok ağır olan uzun süreli hapislerle bu yanlışlığı ortadan kaldırmak mümkün değildir. Kaldı ki zorunlu eğitimin 12 yıla çıkmasıyla bu gibi evlilikler sona erecektir, çünkü eğitim en az 18 yaşına kadar devam edecektir.

Yapılan bu uygulama ile kamuoyunda 'çocuk gelinler' olarak adlandırılan, hiçbir maddi güvencesi olmayan, her zaman mağdur olan genç kızların, olaydan 8-10 yıl geçtikten sonra, yanında 2 çocuğu ile yüzüstü bırakılıp, eşinin cezaevine konması hiçbir şekilde açıklanamaz.

Mağdure bugün itibariyle 'çocuk gelin' olmaktan çıkmış, 21 yaşında iki çocuk annesi bir kadındır.

Uygulama ile mağduriyetlere yol açılmıştır.

11-Tarihsel gelişime baktığımızda karşımıza cezalandırıcı adalet, ıslah edici adalet, onarıcı ve dönüştürücü adalet olmak üzere dört ceza adaleti anlayışı çıkmaktadır. Suçun failine acı vermeyi temel amaç sayan, 'cezalandırıcı adalet' anlayışı 18. Yüzyıl sonlarında etkinliğini yitirirken, suçluyu ıslah ederek topluma yeniden kazandırmayı amaçlayan ve bu amacı gerçekleştirmek üzere cezaevlerini araç olarak kullanan 'ıslah edici adalet anlayışı' 20. yüzyılın sonuna kadar etkinliğini korumuştur. 21. Yüzyıl adalet anlayışında ise, ceza adaleti yerine getirilirken, mağdurun tatmin edilmesi fikri ön plana çıkmış bulunmaktadır. Bu amaçla ceza muhakemesinin tüm evrelerinde mağdura bir kısım haklar ve yetkiler tanınması öngörülmüş, suça karşı sadece ceza yaptırımı yeterli görülmeyerek mağdurun zararının onarılması istenmiştir. 'Onarıcı adalet' olarak adlandırılan bu felsefe dünyada hakim konuma gelmiştir. Hatta günümüzde artık onarıcı adaletin bir adım ötesi 'dönüştürücü adalet' fikri tartışılmaya başlanmıştır. Bu görüşe göre; bir oluştan başka bir oluşa geçiş, bu geçiş yıkıp yeniden yapma değil, mevcut olana olumlu katkıda bulunarak faili suç dışı bir hayata kanalize etme demektir. Buna kısaca yanlışlık yapanı doğru yola sevketme, kötüyü iyiye dönüştürme süreci de denir. (Ceza Adaleti, Mehmet Arıcan, Ankara, 2009, s.71)

Günümüz evliliklerinin bir yıldan fazla devam etmesi başarı sayılırken, yaklaşık on yıla yakındır beraber olan sanık ve mağdurenin evliliklerine dönüştürücü adaletin bir gereği olarak olumlu katkıda bulunmak gerekirdi.

Günümüz evliliklerinin bir yıldan fazla devam etmesi başarı sayılırken, yaklaşık on yıla yakındır beraber olan sanık ve mağdurenin evliliklerine dönüştürücü adaletin bir gereği olarak olumlu katkıda bulunmak gerekirdi.

12-Kanunlar sorunları çözmez. Sorunların çözümü için uygun kurallar manzumesini ortaya koyarlar. Sorunları çözecek olanlar, bu kuralların uygulayıcıları, yani karar vericilerdir.

Mahalli mahkeme Yargıtay’ın bozma kararı doğrultusunda işlem yapmayarak, şimdiye kadar açıkladığımız bu sorunu çözücü ve çıkış yolu sunacak bir çözümü kapatarak üzerine düşeni yerine getirmemiştir. TBMM, Mahkemeler ve Yargıtay bu sorunu çözemedi, bundan sonra Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bir çıkar yol olarak kaldığını düşünüyoruz.

10 yıla yaklaşan ve iki çocukla devam eden mutlu bir evliliği cinsel istismar olarak değerlendiremeyecek olduğumuzdan;

'Türk Milleti Adına' yargılama yapan yargının bir sujesi olarak;

Mağdure ile aynı köylü olan ve yaşları birbirine yakın olan mağdure ile cinsel beraberlik yaşayıp daha sonra evlenen sanık TCK’nın 30/4 . maddesinde düzenlenen 'İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz hataya düşen' kişi olduğundan bu hatasından yararlandırılması gerektiğinden, hem bu sebepten hem de 14. Ceza Dairesinin mağdurun görünüm yaşındaki hata nedeniyle araştırma yapılması yönündeki bozma kararı doğrultusunda mahalli mahkemece işlem yapılması gerektiğini düşündüğümüzden direnme kararı yerinde değildir. Açıkladığımız bu nedenlerden dolayı mahalli mahkeme kararının bozulması gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşlerine katılmıyoruz." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle direnme kararının bozulması yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1) Usul ve kanuna uygun olan İzmir 1. Çocuk Mahkemesinin 27.09.2013 gün ve 136-205 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,

2) Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.09.2015 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/13178, Karar No: 2014/14448, Tarih: 30.10.2014

**17. Hukuk Dairesi         2014/13178 E.  ,  2014/14448 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...(Kapatılan) 22. Asliye

Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki davada ... 14.Asliye Hukuk Mahkemesi ve ... 22. Asliye Ticaret Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Asliye Hukuk Mahkemesince ;6102 sayılı TTK'nın 4/1 maddesine göre bankalara ilişkin düzenlemelerde,öngörülen hususlardan doğan hukuk davalarının ticari dava olduğu gerekçesiyle davaya bakma görevinin Asliye Ticaret Mahkemelerine ait olduğundan bahisle görevsizlik kararı vermiştir.

Asliye Ticaret Mahkemesince; kart çıkaran kuruluşlar tarafından kart hamilleri aleyhine açılacak davalarda Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik yönünde hüküm kurulmuştur.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1. maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari nitelikte olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.

Somut olayda işin esası hakkındaki uyuşmazlık, kredi kartından kaynaklanan borcun tahsili amacıyla yapılan ... takibine vaki itirazın iptaline ilişkin olup, taraflar arasındaki ilişkinin bankacılık işleminden kaynaklandığı, dava tarihi itibariyle yürürlükte olan 6102 sayılı Kanunun 4/f maddesi gereğince davanın mutlak ticari dava niteliğinde olduğu anlaşıldığından, itirazın iptali hakkındaki uyuşmazlığın TTK. hükümleri çerçevesinde Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6100 Sayılı HMK.’nun 21. ve 22. maddeleri gereğince ... 22. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin YARGI YERİ OLARAK BELİRLENMESİNE, 30.10.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/17986, Karar No: 2017/8427, Tarih: 28.11.2017

**10. Hukuk Dairesi         2016/17986 E.  ,  2017/8427 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, ek ödemelerden yapılan prim kesintilerinin iadesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosya içindeki kayıt ve belgelerden; davacının talep ettiği 2009/09 döneminden, kadroya geçtiği (4/1-c) 2011/07 dönemine kadar 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-a maddesi kapsamında ebe olarak çalıştığı, davacıya yapılan ek ödemelerden davalı Kurumca prim kesintisi yapıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık; ek ödemelerden sigorta prim kesintisi yapılıp yapılmayacağı hususunda toplandığından, uyuşmazlığın, 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa öncesi ve sonrasına ilişkin düzenlemelere göre irdelenmesi gerekecektir.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nın 80/c, 506 sayılı Yasa'nın 77. maddeleri ile 27.06.1989 tarihli 375 sayılı KHK'dir.

5510 sayılı Yasa'nın yürürlük tarihinden önce uygulanması gereken 506 sayılı Yasa'nın 77/b, c maddesine göre; "prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin", "idare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin," brüt toplam primlerin hesabında dikkate alınır. Sigorta primleri hesabına katılmayacak istisnalar aynı maddede; yolluklar, çocuk ve aile zamları, ölüm, doğum ve evlenme yardımları ile ayni yardımlar olarak açıkça gösterilmiştir.

27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı KHK'nin EK:3 maddesi " ek ödemenin hak kazanılmasında ve ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır ve bu ek ödeme damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz" hükmüne haiz olup, ek ödemeden prim kesintisi yapılmayacağına ilişkin açık bir düzenleme getirmediğinden uygulanabilirliği bulunmamaktadır.

5510 sayılı Yasa'nın 80. maddesinde prime esas kazançların nasıl hesaplanacağı düzenlenmiş ve aynı maddenin c bendinde "...Diğer kanunlardaki prime esas tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz" hükmü öngörülmüştür. Bu düzenleme uyarınca zaten 375 sayılı KHK'nın uygulanması söz konusu olmayacaktır.

5510 sayılı Yasa'nın 80. maddesinde prime esas kazançların nasıl hesaplanacağı düzenlenmiş ve aynı maddenin c bendinde "...Diğer kanunlardaki prime esas tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz" hükmü öngörülmüştür. Bu düzenleme uyarınca zaten 375 sayılı KHK'nın uygulanması söz konusu olmayacaktır.

11.10.2011 tarihli 666 sayılı KHK 'nın 1. maddesi ile 375 sayılı KHK'ye eklenen ek 9. maddesi ise " ..Kadro karşılığı sözleşmeli personel ile 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personel hariç olmak üzere, çeşitli statülerde istihdam edilen sözleşmeli personele, çalıştıkları birim ve bulundukları pozisyon unvanı itibarıyla aynı veya benzer unvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel için belirlenmiş olan ek ödeme oranını aşmamak üzere, statüleri ile mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarları gibi kriterler birlikte veya ayrı ayrı dikkate alınarak bu madde hükümleri çerçevesinde ek ödeme yapılıp yapılmayacağını, yapılacak ek ödeme oranını sözleşme ücreti ile ilişkilendirilmeksizin belirlemeye, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu ödeme tutarı damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz. " hükmü getirilmiş ve bu maddenin yürürlüğü 666 sayılı KHK'nin 8. maddesinde 15/1/2012 tarihinde yürürlüğe gireceği düzenlenmiş olup, davacının 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-c maddesi kapsamında çalışmaya başladığı tarih dikkate alındığında ilgili düzenlemenin de somut olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır.

Belirtilen açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında mahkemece, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, 28.11.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.

.
Yargıtay — Esas No: 2014/22811, Karar No: 2015/2938, Tarih: 06.02.2015

**8. Hukuk Dairesi         2014/22811 E.  ,  2015/2938 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davada, 4721 Sayılı TMK'nın "Miras Hukuku" (TMK.3.Kitap) hükümlerinden kaynaklanan ve diğer dairelerin görevine girmeyen davalar sonucu verilen hüküm ve kararların Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu'nun 19.01.2015 tarih 2015/8 sayılı Kararı ile hazırlanıp, 22.01.2015 Tarihli ve 29244 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hukuk Daireleri'ne ilişkin iş bölümü uyarınca, hükme yöneltilen temyiz itirazlarının incelenmesi Yargıtay (14.) Hukuk Dairesi'nin görev alanına girmesi nedeniyle, dosyanın anılan Daire Başkanlığı'na GÖNDERİLMESİNE, 06/02/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.