muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/1667, Karar No: 2023/4242, Tarih: 14.12.2023

3. Değerlendirme

1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

3.Taraflar arasında imzalanan 23/12/2013 tarihli sözleşme ile davacı yüklenici Meriç İlçesi Hekim Lojmanı tadilat işini götürü bedelle üstlenmiştir. Davacı yüklenici, sözleşme dışı iş bedeli 127.101,69 TL ile kesin hakedişte haksız kesilen 18.381,60 TL gecikme cezası, inşaat imalatlarından kesilen 13.258,89 TL, mekanik tesisat işlerinden kesilen 26.351,79 TL ile işin 2015 yılında bitmesi nedeniyle 4.219,07 TL gelir vergisi kesintisinin tahsilini talep etmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşme ekidir. Sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinde, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Yine kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesine ilişkin 40. madde hükmünce, yüklenicinin kesin hesaba itirazı olduğu takdirde itirazlarını 40. maddedeki usuller çerçevesinde dilekçe ile idareye bildirmesi gerekir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 39. ve 40. maddelerindeki bu düzenlemeler 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanununun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re'sen gözetilmelidir.

Somut olayda; davacı tarafından talep edilen 18.381,60-TL gecikme cezası, inşaat imalatlarından kesilen 13.258,89 TL, mekanik tesisat işlerinden kesilen 26.351,79 TL alacak kalemlerinin 23.12.2014 tarihli kesin hakedişe girdiği, davacının söz konusu kesin hakedişi “Yasal haklarım saklı kalmak üzere kabul ediyorum” şerhi düşerek imzaladığı anlaşılmış ise de, söz konusu şerhin az yukarıda belirtilen şartname maddesine uygun olmadığı anlaşıldığından bu alacak kalemleri bakımından kesin hakediş davacı aleyhine kesinleştiğinden mahkemece bu alacak kalemlerinin kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporu ile davacı yüklenicinin inşaat işlerinden fazla yaptığı imalatlar 79.449,01 TL, mekanik işlerden fazla yaptığı imalatlar ise 3.250,00 TL hesaplanmış olup, söz konusu fazla iş bedeline KDV eklendiğinde davacı yüklenicinin sözleşme dışı fazla yaptığı iş bedeli alacağı 97.584,83 TL olarak hesaplanmıştır. Mahkemece, bu bedele hükmedilmesi gerekirken kesin hakedişe giren ve davacı aleyhine kesinleşen alacak kalemlerine de hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

VI.KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. “Değerlendirme” bölümünün “2”inci bendinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, “3” üncü bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan, ilk derece mahkemesi kararına karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının davalı idare yararına BOZULMASINA,

Peşin alınan harcın istek halinde iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye

Mahkemesine gönderilmesine,

14.12.2023 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4/3 fıkrasında, “kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmüne yer verilerek kamu sözleşmelerinde iş sahibi olan kamu kurumu ile yüklenicinin bir özel hukuk sözleşmesinde olduğu gibi eşit durumda oldukları belirtilmiştir.

MUHALEFET ŞERHİ

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4/3 fıkrasında, “kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmüne yer verilerek kamu sözleşmelerinde iş sahibi olan kamu kurumu ile yüklenicinin bir özel hukuk sözleşmesinde olduğu gibi eşit durumda oldukları belirtilmiştir.

Kamu sözleşmelerinin tamamında Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan tip sözleşme olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edilmektedir. YİGŞ m.39/e maddelerinde, yer alan “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ......tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Bu hüküm Danıştay 13.Dairesinin 06.06.2023 tarih, 2023/403/2899 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Danıştay Dava Dairelerinin ve 13.Daire’nin iptal gerekçesinde açıkça vurgulandığı üzere, söz konusu Şartnameler Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4/3 fıkrasında öngörülen eşitlik ilkesine aykırı olduğu mahkeme kararı ile kesin olarak tespit edilmiştir.

Yargıtay; YİGŞ m39/e fıkralarını, sözleşmenin parçası ve “münhasır delil sözleşmesi” (HMK m.193) olduğunu istikrarlı bir şekilde kabul etmektedir. (HGK. 08.12.2010.T.15-609; 634)

Yapım İşleri Genel Şartnamesi, m39/e fıkraları yüklenicinin şartnamede yazılı olduğu şekilde “ihtirazı kayıt” koymadan geçici hak edişi imzalaması halinde bütün haklarını kaybedeceğini düzenlenmişken öte yandan YİGŞ m.40 maddelerinde, özetle, idarenin, herhangi bir ara hak edişte, daha önce kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hak edişe yönelik değişiklikler veya düzeltmeler yapabileceği ve herhangi bir işi yetersiz görürse, bu işin değerini bir ara hak edişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkili” olduğu belirtilmiştir. Bu durum dahi 4735 s.K.m.4/3 fıkrasında emredici şekilde belirtilen “tarafların eşitliği” prensibini ihlal edici mahiyette olduğundan sözleşmenin parçası ve hükmü olan “ihtirazı kayıt” hükmünün, hak arama özgürlüğünü ihlal ettiğinden Anayasanın 2 ve 36.maddeleri ile TBK m.27 maddesinde belirtildiği gibi “kanunun emredici hükümlerine, aykırı olduğundan” sözleşmenin eki olan Şartnamelerin anılan hükümleri kesin olarak hükümsüzdür.

Öte yandan, söz konusu Şartname hükümleri genel işlem koşulu mahiyetindedir. Zira bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri genel işlem koşulu mahiyetindedir (TBK.m.20/1). Kamu sözleşmelerinde, sözleşme öncesinde iş sahibi idare ile yüklenici adayı arasında karşılıklı tartışma, müzakere imkânı yoktur. İş sahibinin her zaman ihaleyi feshetme yetkisinin olduğu bir ortamda müzakere beklemek aşırı iyi niyetli bir yaklaşım olacaktır. Bu tek yanlı gücün ağır bastığı süreç sözleşme hükümlerini ve eklerini tek taraflı kendi lehine düzenleme gücünü iş sahibine vermektedir ki bu da geçici hakedişlere ihtirazı kayıt uygulaması olarak kendisini YİGŞ göstermektedir. Yüklenicinin, ihtirazı kayıt koymayarak, veya usulüne uygun itirazı kayıt koyarak var olan bir hakkından vazgeçmesinin başka türlü izahı olabilir mi.

Yüklenici, “geçici hak edişe ihtirazı kayıt koymadı, neticesine de katlansın” Şeklinde bir yaklaşım da hayatın olağan akışıyla örtüşmemektedir. Bilgisizlik halleri hariç yüklenicinin, ihtirazı kayıt koyması halinde, idarenin ara ödemeleri sürüncemede bırakacağı, süreçte bürokratik engeller ve zorluklar çıkaracağı, korku ve endişesiyle ihtirazı kayıt konulmadığı bilinen gerçeklerdir.

Yukarıdaki yaptığımız açıklamalar ve Danıştay 13. Dairesinin anılan kararı birlikte değerlendirildiğinde YİGŞ m39/e fıkralarındaki ihtirazı kayıt hükümleri ve uygulaması tarafların eşitliği ilkesine aykırı olduğu gibi kendi içinde taraflar arasında eşitsizlik hükümleri içerdiği ve Anayasanın özünü oluşturan kanunlar karşısında herkesin eşitliği ve hak arama özgürlüğü ilkesine açıkça aykırı olduğundan genel işlem koşulu mahiyetindedir. Dolayısıyla, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan dava konusu “ihtirazı kayıt” hükmü TBK.m.21/2 fıkrası gereğince sözleşmenin ilk yapılmasından itibaren yazılmamış sayılır.

Somut olaya döndüğümüzde; davacı/yüklenici tarafından talep edilen 18.381,60 TL gecikme cezası; inşaat imalatlarından kesilen 13.258,89 TL, mekanik tesisat işlerinden kesilen 26.351,79 TL, hakedişe girdiği ve davacının söz konusu hak edişe yaptığı itirazın şartnamayeye uygun olmadığı, belirtilmişse de YİGŞ m39/e fıkra hükmü Danıştay 13. Dairesinin 06.06.2023 tarihli Kararıyla Anayasa ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4/3 fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiş olması ve anılan hükmün genel işlem koşulu mahiyetinde olması nedeniyle esasen bu hüküm iptal edilmeseydi bile TBK’nın 21/2 fıkrası gereğince sözleşmeye hiç yazılmamış sayılması gerektiğinden “hukukun baştan beri yok saydığı” sözleşme hükmü gerekçe gösterilerek yukarıda saydığımız meblağların talep edilemeyeceğinin belirtilerek kararını bozulması doğru olmamıştır. Bu nedenlerle hükmün bu kısımlarının onanması gerekirken bozulmasına dair Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.
Yargıtay — Esas No: 2022/4588, Karar No: 2023/1549, Tarih: 16.03.2023

**8. Hukuk Dairesi         2022/4588 E.  ,  2023/1549 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

KARAR : İstinaf talebinin esastan reddine

İLK DERECE MAHKEMESİ : Mut Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki uygulama kadastrosuna itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Uygulama kadastrosu sırasında .... ilçesi ... Mahallesi çalışma alanında bulunan ve tapuda davacılar adına kayıtlı bulunan eski 465 parsel sayılı 30.000,00 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, 117 ada 171 parsel numarasıyla ve 27.054,08 metrekare yüzölçümlü olarak; davalı ... adına tapuda kayıtlı bulunan eski 596 parsel sayılı 18.150,00 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, 117 ada 129 parsel numarasıyla ve 21.308,20 metrekare yüzölçümlü olarak tespit edilmiştir.

2. Davacı dava dilekçesinde; uygulama kadastrosu sırasında kendisine ait taşınmazın yüzölçümünün eksildiği ve eksikliğin davalıya ait 117 ada 129 parsel sayılı taşınmazdan kaynaklandığı iddiasına dayanarak dava açmış; yargılama sırasında 117 ada 117 parsel sayılı taşınmazın paydaşı ... davaya katılmıştır.

II. CEVAP

Davalı ... cevap dilekçesinde; davalı taşınmaz sınırlarının kadimden beri sabit olduğunu açıklayarak, davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile keşif sonrası alınan bilirkişi raporlarında açıklandığı üzere uygulama kadastrosunun usul ve kanuna uygun yapıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde; dava konusu taşınmazların arasında doğal sınır olarak kabul edilen ve kot farkının oluşmasına neden olan sulama arkının eskiden bu yana var olan ve suyun geçmesi gereken bir kanal olduğunu, davacıların bu kanalı sınır olarak kabul ettiğini, yapılan 22/2-a çalışması ile oluşturulan sınırın hatalı ve yanlış olduğunu açıklayarak, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde; dava konusu taşınmazların arasında doğal sınır olarak kabul edilen ve kot farkının oluşmasına neden olan sulama arkının eskiden bu yana var olan ve suyun geçmesi gereken bir kanal olduğunu, davacıların bu kanalı sınır olarak kabul ettiğini, yapılan 22/2-a çalışması ile oluşturulan sınırın hatalı ve yanlış olduğunu açıklayarak, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde belirtilen hususların isabetli olduğu, keşfin usule uygun yapıldığı, alınan raporların da hüküm kurmaya yeterli ve elverişli bulunduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen belirlenecek nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun (3402 sayılı Kanun) 22/2-a maddesi uyarınca yapılan uygulama kadastrosunun usul ve kanuna uygun yapılıp yapılmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369/1, 370 ve 371 inci maddeleri, 3402 sayılı Kanun'un 22/2-a maddesi

3. Değerlendirme

1. İlk Derece Mahkemesince, amacına ve yöntemine uygun bir araştırma yapılabilmesi için öncelikle, denetime veri teşkil etmek üzere, tesis kadastrosunun yapıldığı tarihe en yakın tarihli hava fotoğrafları, temin edilebilen en eski ve güncel ortofoto ve uydu fotoğrafları, tesis kadastrosuna ait pafta haritası, varsa bu haritada değişiklik yapan ifraz haritaları, mahkeme ilamları ve eki olan haritalar, varsa uygulama kadastrosu sırasında yararlanıldığı anlaşılan diğer haritalar, dava konusu taşınmaza ilişkin tesis kadastrosu ve uygulama kadastrolarına ait ölçü çizelgesi, hesap cetveli ve ölçü krokileri gibi bilgi ve belgelerin toplanması gerekmektedir. Bundan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler, taraf tanıkları, harita ya da jeodezi ve fotogrametri mühendisi teknik bilirkişinin katılımı ile keşif yapılmalıdır. Keşif sırasında dava konusu taşınmaz ve çevresinin toprak yapısı, bitki örtüsü, zeminde mevcut ağaçların yaşı gibi hususlar ile zeminin jeolojik yapısının değerlendirilmesine ihtiyaç duyulan hallerde uzman ziraat mühendisi bilirkişi ile jeoloji mühendisi bilirkişi de keşif heyetine dahil edilmelidir. Yapılacak keşif sırasında yerel bilirkişi ve tanıklardan tesis kadastrosu sırasında da zeminde mevcut olan sabit sınır ya da yapılar bulunup bulunmadığı sorularak varsa yerleri teknik bilirkişiye işaretlettirilmeli, fotoğrafları çekilmeli, taraflar keşif sırasında hazır bulunmakta ise zeminde ortak sınır üzerinde uzlaşıp uzlaşmadıkları tespit edilip gerektiğinde imzaları ile beyanları tevsik edilmeli, uzlaşılan sınırlar ile iddia edilen sınırlar teknik bilirkişi tarafından haritasında işaretlenmeli, keşif sırasında hazır edilmeleri halinde ziraat bilirkişisi ile jeoloji mühendisi bilirkişisinden, taşınmazlar arasında değişmeyen doğal ya da yapay sınırlar bulunup bulunmadığı, sınırlarda mevcut ağaçların yaşları gibi hususlarda bilgi alınmalı, teknik bilirkişiden denetime veri teşkil etmek üzere dosya içine getirtilen bilgi ve belgeler ile bilirkişi ve tanık anlatımlarından yararlanarak uygulama kadastrosunu denetlemesi istenmelidir. Teknik bilirkişiden, tesis kadastrosunun, paftaların üretim yılı, üretim tekniği, altlığı ve ölçeği gibi hususları da açıklar tarzda hangi yöntem ve tekniklerle yapıldığı, uygulanan yöntemlerin hata paylarının ne olduğu, üretilen haritaların zeminle uyumsuz bulunması halinde farklılığın nereden ve hangi sebeplerden kaynaklandığı, sırasıyla tersimat hatası, hesap hatası, ölçü hatası ve sınırlandırma hatası bulunup bulunmadığı, uygulama kadastrosu sonucu tespit edilen yeni sınırların niteliğinin ne olduğu ve yönetmelik hükümlerine uygun olarak belirlenip belirlenmediği, uygulama kadastrosunda hata yapılmış ise doğru sınır ve haritanın nasıl olması gerektiği gibi hususlarda ve ada raporu ile uygulama tutanağı ve haritasını irdeler şekilde, teknik ve bilimsel verilere dayalı, gerekçelendirilmiş, denetlenebilir ve ayrıntılı rapor ve haritalar alınmalıdır

. Raporun denetime elverişli olması için teknik bilirkişiden, düzenleyeceği haritalardan iki tanesinde hava fotoğrafı üzerinde, iki tanesinde ise ortofoto (yoksa uydu fotoğrafı) üzerinde ilk tesis kadastrosu paftası ve uygulama kadastrosu paftasını çakıştırması istenmeli; çakıştırmaların birer tanesinin ada bazında değerlendirme yapmaya elverişli geniş ölçekli olması, diğerinin ise dava konusu taşınmaz ve çevresini gösterir şekilde daha dar ölçekli olması istenmelidir. Teknik bilirkişi haritasında, uygulama kadastrosunda yanlışlık varsa, infazı kabil bir hükme esas olmak üzere doğru sınırların nasıl olması gerektiği de gösterilmelidir. Açıklanan yönteme uygun inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

2. Somut olayda; İlk Derece Mahkemesince, dava konusu taşınmazlara ait tesis ve uygulama kadastrosu sırasında düzenlenen ölçü krokileri, hesap cetvelleri, ölçü cetvelleri, uygulama kadastrosu sırasında düzenlenen ada raporu, taşınmazların tesis kadastrosunun yapıldığı tarihe en yakın tarihli hava fotoğrafları, temin edilebilen en eski ve güncel ortofoto ve uydu fotoğrafları getirtilerek dosya arasına alınmamış; teknik bilirkişiden, tesis kadastrosu sonucu oluşturulan paftadaki sınır yerleri ile uygulama kadastrosu sonucu oluşturulan paftadaki sınır yerlerinin yapılan çakıştırma sonucunda, birbirleriyle ve zeminle uyumlu olup olmadığını belirten, tesis kadastrosu sırasında taşınmazlarda sınırlandırma, ölçü, çizim veya hesaplama hatası yapılıp yapılmadığını açıklayan, ayrıntılı ve gerekçeli rapor aldırılmamış; keşifte dinlenen mahalli bilirkişiler, tespit bilirkişileri ve davalı tanıkları taşınmazlar arasındaki sınırın kanal olduğunu bildirdikleri halde, anılan kanalın tesis kadastrosu sırasında zeminde mevcut olup olmadığı da açıklanmamıştır. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilemez.

3. Hal böyle olunca, İlk Derece Mahkemesince öncelikle, belirtilen eksik belgeler ilgili yerlerden getirtilerek dosya arasına alınmalı, bundan sonra harita mühendisi ve jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi sıfatına sahip bilirkişilerin de dahil olduğu, üç kişilik uzman bilirkişi kurulu eliyle yukarıda belirtilen şekilde inceleme ve araştırma yapılarak denetime elverişli rapor alınmalı ve toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde bulunduğundan kabulüyle hükmün bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,16.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2023/6751, Karar No: 2024/328, Tarih: 23.01.2024

**12. Ceza Dairesi         2023/6751 E.  ,  2024/328 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Taksirle yaralama

İNCELEME KONUSU

KARAR : Mahkumiyet

KANUN YARARINA

BOZMA YOLUNA

BAŞVURAN : Adalet Bakanlığının istemi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : İlgili kararın kanun yararına bozulması

Taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan sanık ...'in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 89/1, 89/2-e-son, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 2.240,00 Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Kocaeli 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 31/01/2023 tarihli ve 2021/365 esas, 2023/43 sayılı kararının kesin olmak üzere verildiği anlaşılmıştır.

Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 309 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 31/10/2023 tarihli ve 94660652-105-41-19529-2023-Kyb sayılı evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 04/12/2023 tarihli ve KYB-2023/116690 sayılı Tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İSTEM

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 04/12/2023 tarihli ve KYB-2023/116690 sayılı kanun yararına bozma isteminin;

"Dosya kapsamına göre, sanığın olay tarihinde İzmit Acıbadem Hastanesi Kadın Hastalıkları ve Doğum uzmanı olarak görev yaptığı ve katılanın tedavisi sırasında gerçekleştirdği ameliyat nedeniyle taksirle yaralama suçunu işlediğinden bahisle mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmış ise de,