muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/315, Karar No: 2018/549, Tarih: 20.11.2018

Madde gerekçesinde, yasal olarak veya Bakanlık tarafından kullanma zorunluluğu getirilen belgelerde, öngörülen bilgilerin eksik olması hâlinde, bu belgelerin hiç düzenlenmemiş sayılacağına işaret edilerek anılan belgelerin sağlıklı düzenlenmesinin amaçlandığı belirtilmiştir.

Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanan 3505 sayılı Kanun tasarısının VUK’un 227. maddesinin 3. fıkrasının eklenmesine dair 3. maddesinin görüşüldüğü sırada, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunun 23.11.1988 tarihli 29’uncu Birleşiminde söz alan, dönemin Tunceli Milletvekili Kamer Genç'in "Bir faturada tarihin yazılmaması, numarasının yazılmaması, mükellefin adresinin yanlış veya eksik yazılması, o belgeyi hiç düzenlememiş anlamında anlamıyorum ben burada. Onun, alınan mal miktarının olmaması, yapılan hizmet miktarının olmaması veyahut da buna benzer, o belgenin ne kadar bir hizmet ve mal alımını gerektirdiğini açık ve seçik kanıtlamayacak düzeyde düzenlenmiş olması halinde buradaki madde uygulanır ve buradaki maddenin uygulanması da, yalnız usulsüzlük cezasının tatbiki bakımındandır; yoksa, o belgenin tevsik edici niteliğinin ortadan kalkması anlamında değildir." şeklindeki ve aynı birleşimde söz alan Devlet Bakanı ve Başbakan Yardımcısı İsmet Kaya Erdem’in; “Vergi kanunları bakımından, herhangi bir surette eksiği olan, Vergi Usul Kanunu gereğince hiç düzenlenmemiş sayılıp, böyle bir belgeyi yapmamış olana usulsüzlük cezası tahakkuk ettirilerek, verilecektir.” biçimindeki konuşmalarından, eklenen fıkrayla hedeflenenin; Kanun’a göre kullanılan veya Bakanlık tarafından kullanma zorunluluğu getirilen belgelerin, öngörülen bilgileri taşımaması durumunda aynı Kanun’un 353. maddesinde düzenlenen özel usulsüzlük cezası ile cezalandırılacağına işaret etmek olduğu anlaşılmaktadır. (https: //www. tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/TBMM/d18/c018/tbmm18018029.pdf-bu tutanak metninin 33 ila 42’nci sayfalarına bkz.)

Vergi Usul Kanunu’nda “hiç düzenlenmemişsayılma” hâllerinden bir başkası olan ve konumuzla benzer nitelik taşıması nedeniyle değinilmesinde fayda bulunan 213 sayılı Kanun’un 231. maddesinin 5. fıkrası; “Fatura, malın teslimi veya hizmetin yapıldığı tarihten itibaren azami yedi gün içinde düzenlenir. Bu süre içerisinde düzenlenmeyen faturalar hiç düzenlenmemiş sayılır.” şeklinde olup maddenin gerekçesi ise; “...Belirtilen süre içerisinde düzenlenmeyen faturaların hiç düzenlenmemiş sayılacağı hükmü konulmak suretiyle uygulanacak müeyyide yönünden konuya açıklık getirilmiştir.” biçimindedir. Bu fıkrayla, süresinde düzenlenmeyen faturaların hiç düzenlenmemiş olarak kabul edileceği belirtilmiş olup “hiç düzenlenmemiş sayılma” ibaresinin metinde kullanılma maksadının, böyle bir eylem karşısında uygulanacak müeyyide konusunda tereddüde mahal bırakmamak olduğu açık bir şekilde gerekçede anlatılmıştır. Bu müeyyidenin de Vergi Usul Kanunu’nun 353. maddesinde yer alan, idari vergi cezası niteliğindeki özel usulsüzlük cezası olduğu alenen ortadadır.

Belirtilen hususlardan sonra Vergi Usul Kanunu’nun “Vergi Kanunlarının uygulanması ve ispat” başlıklı 3. maddesine değinilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesi;

“A) Vergi kanunlarının uygulanması: Bu Kanunda kullanılan 'Vergi Kanunu' tabiri işbu Kanun ile bu Kanun hükümlerine tabi vergi, resim ve harç kanunlarını ifade eder.

Vergi kanunları lafzı ve ruhu ile hüküm ifade eder. Lafzın açık olmadığı hallerde vergi kanunlarının hükümleri, konuluşundaki maksat, hükümlerin kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı gözönünde tutularak uygulanır.

B) İspat: Vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya, ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır.

Vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesi ispatlama vasıtası olarak kullanılamaz.

İktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa aittir.” biçiminde düzenlenmiş olup madde gerekçesi;

“...Madde metininde, ‘vergi kanunları lafzı ve ruhu ile hüküm ifade eder.’ denildiğine göre, uygulamalarda ilk olarak olaya ilişkin metin hükmü nazara alınacaktır.

Öngörülen yorum metoduna göre, olaya ilişkin kesin bir lafzın kanunda mevcut bulunmaması halinde olay için uygulanacak işlem tayin edilirken veya bir çözüm yolu aranırken, önce vergi kanununun konuda takibettiği maksat, hükümlerin kanun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle bağlantısı nazara alınmak suretiyle bir sonuca varılması ve bu sonuca göre hükümlerin uygulanması derpiş olunmaktadır.

İkinci fikra ise vergiyi doğuran olay ve işlemlerin gerçek mahiyetinin her türlü delille ispatlanabileceğini belirtmek suretiyle, şimdiye kadar alışılmış olduğu üzere ispatlamanın sadece defter ve belge gibi maddi ve biçimsel delillerle değil, her türlü delil ile tespit edilebileceğini öngörmektedir.

Bu hükme göre vergiye tabi olay ve işlemlerin defter, kayıt ve belge gibi maddi delillerle ispat olunabileceği gibi bu olay ve işlemler bunlar dışında kalan her türlü ispatlama araçlarıyla da tespit edilebilecektir.” şeklindedir.

Bu hükme göre vergiye tabi olay ve işlemlerin defter, kayıt ve belge gibi maddi delillerle ispat olunabileceği gibi bu olay ve işlemler bunlar dışında kalan her türlü ispatlama araçlarıyla da tespit edilebilecektir.” şeklindedir.

Vergi Usul Kanunu’nun üçüncü maddesinin (A) bendine ilişkin gerekçede, Kanun metninin açık olmadığı durumlarda, hükümlerin, amacı, Kanun’daki yeri ve diğer maddelerle ilişkisi değerlendirilerek varılan sonuca göre uygulanması öngörülmüş olup CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” düzenlemesine benzer bir düzenleme getiren aynı maddenin (B) bendinin gerekçesinde ise; vergiyi doğuran olay ve işlemlerin gerçek mahiyetinin her türlü delille ispatlanabileceği belirtilerek ispatlamanın sadece defter ve belge gibi maddi ve biçimsel delillerle değil, her türlü delil ile yapılabileceği dile getirilmiştir. Ayrıca vergisel olay ve işlemlerde defter ve belgelerin kanıt aracı olabilmesinin yanı sıra bunlar dışında kalan her türlü ispatlama aracıyla vergisel olay ve işlemlerin tespitinin mümkün olduğu açıklanmıştır.

İdari, mali ve ceza hükümlerini içeren ve kapsamlı bir Kanun olan Vergi Usul Kanunu’nun 227. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “...Öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması hâlinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır” hükmünün, aynı Kanun’un kaçakçılık suç ve cezalarının yer aldığı 359. maddesinde uygulama yeri olup olmadığı yönünde yaşanan tartışmalar da dikkate alındığında, aynı Kanun’un 3. maddesinin (A) bendinin ikinci fıkrasına göre, anılan hükmün konuluşundaki maksat, kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı göz önünde tutularak maddenin yorumlanması ve uygulanması gerekecektir.

Vergi Usul Kanunu’nun 227. maddesinin üçüncü fıkrası, Kanun’un 3. maddesinin (A) bendinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye göre yorumlandığında da, “hiç düzenlenmemiş sayılır” ibaresinin Kanun’a eklenme amacının; vergi kanunlarının şekle ve usule yönelik hükümlerine uymayan mükellef hakkında, idari nitelikteki vergi cezası olan usulsüzlük cezalarına ilişkin müeyyidelerin uygulanacağını kesin bir dille belirtmek olduğu, vergi belgelerinde yapılan sahteliğin amaç değil araç olarak kabul edildiği kaçakçılık suçları yönünden ise, bahsi geçen hükmün uygulama yerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Başka bir ifade ile VUK'nın 227. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen belgenin şekil eksikliği nedeni ile "hiç düzenlenmemiş sayılır" düzenlemesi sonucu itibari ile idari nitelikte cezayı gerektirmekte olup adli cezayı gerektiren aynı Kanun'un 359. maddesinin b fıkrasında düzenlenen kaçakçılık suçu yönünden belgeyi delil olmaktan çıkarmamaktadır. Nitekim VUK'nın 3. maddesinin (B) bendinde, "vergiyi doğuran olay ve muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir" denilmek sureti ile fatura ya da benzeri belgelerde bulunması gerekli bazı şekli bilgiler eksik olsa bile bu belgelerin idari ve adli soruşturma yönünden delil olarak kullanılmasına engel oluşturmadığı anlatılmak istenmiştir. VUK'nın 3. maddesinde VUK'nın 227. maddesinin 3. fıkrası yollaması ile aynı Kanun'un 230 vd. maddelerinde belirtilen şekil şartları eksik olsa bile VUK'nın 3. maddesinin (B) bendi gereğince idari, mali ve adli soruşturma yönünden vergiyi doğuran olay veya buna ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin her türlü delil ile ispat edilebileceği vurgulanmıştır. Dolayısı ile şekil eksikliği olan bu tür belgelerin delil serbestisi ilkesinin hâkim olduğu adli ceza davasında kullanılmasına engel bir durumun bulunmadığı, şekil eksikliği nedeni ile VUK'nın 227. maddesinin 3. fıkrası gereğince fatura ve benzeri belgelerin idari denetimler açısından düzenlenmemiş sayılmasının bu belgelerin adli dava yönünden de yok sayılmasını gerektirmeyeceği kabul edilmelidir.

Aksinin kabulü hâlinde; düzenlediği veya kullandığı faturaları ibraz etmeyerek sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarına göre daha az hapis cezası öngören ve yine kaçakçılık suçları arasında yer alan defter ve belgeleri gizleme suçundan ceza almayı göze alan failin, sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarından cezalandırılması kendi seçimine bırakılmış olacağı gibi, sahte fatura düzenleme ve kullanma suçlarıyla aynı fıkrada düzenlenen defter ve belgeleri yok etme suçunun da, faturalar yönünden işlenmesi durumunda yok edilen faturanın Vergi Usul Kanunu’nda öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediği hiçbir zaman denetlenemeyeceği için bu suçtan mahkûmiyet kararı verme imkânının da kalmayacağı açıktır. Kanun koyucunun böyle bir amaç içerisinde olduğu düşünülemeyeceğinden söz konusu Kanun’un 227. maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenlemenin idari, mali ve vergisel denetimlerin kolaylığını ve ticari hayatın işlerliğini sağlamayı hedeflediği sonucuna varılmalıdır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 08.11.2018 tarihli ve 427-517 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 08.11.2018 tarihli ve 427-517 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Öte yandan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...’nın, ortağı olduğu ...... Medikal Nakliyat ve Harfiyat Kağıtçılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinden 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte faturalar düzenlediğinin iddia ve kabul edildiği olayda;

Özel Dairece, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 227. maddesinin 3. fıkrasındaki “Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır” şeklindeki düzenlemeye göre; faturaların, Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin belirlenmesi için öncelikle aslı ya da onaylı suretlerinin getirtilip bu yönden incelenmesi gerektiği belirtilmiş ise de, Vergi Usul Kanunu’nun 227. maddesinin üçüncü fıkrasının gerekçesine göre bu Kanun’da yer alan belgelerin sağlıklı düzenlenmesini amaçlayan kanun koyucunun, aynı Kanun’daki kaçakçılık suçunu işleyen veya işleyecek faillerden suçta kullanacağı belgeleri sağlıklı düzenlemesini beklemeyeceğinin açık olması, aynı maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunda 23.11.1988 tarihli 29’uncu Birleşiminde görüşüldüğü sırada söz alan, dönemin Tunceli Milletvekili Kamer Genç'in "Bir faturada tarihin yazılmaması, numarasının yazılmaması, mükellefin adresinin yanlış veya eksik yazılması, o belgeyi hiç düzenlememiş anlamında anlamıyorum ben burada. Onun, alınan mal miktarının olmaması, yapılan hizmet miktarının olmaması veyahut da buna benzer, o belgenin ne kadar bir hizmet ve mal alımını gerektirdiğini açık ve seçik kanıtlamayacak düzeyde düzenlenmiş olması halinde buradaki madde uygulanır ve buradaki maddenin uygulanması da, yalnız usulsüzlük cezasının tatbiki bakımındandır; yoksa, o belgenin tevsik edici niteliğinin ortadan kalkması anlamında değildir." şeklindeki ve aynı birleşimde söz alan Devlet Bakanı ve Başbakan Yardımcısı İsmet Kaya Erdem’in; “Vergi kanunları bakımından, herhangi bir surette eksiği olan, Vergi Usul Kanunu gereğince hiç düzenlenmemiş sayılıp, böyle bir belgeyi yapmamış olana usulsüzlük cezası tahakkuk ettirilerek, verilecektir.” biçimindeki konuşmalarıyla madde metninin getiriliş sebebine dikkat çekmeleri, bu madde ile benzer nitelikte olan ve süresinde düzenlenmeyen faturanın da hiç düzenlenmemiş sayılmasını kabul eden aynı Kanun’un 231. maddesinin beşinci fıkrasındaki hükmün gerekçesinde de “...Belirtilen süre içerisinde düzenlenmeyen faturaların hiç düzenlenmemiş sayılacağı hükmü konulmak suretiyle uygulanacak müeyyide yönünden konuya açıklık getirilmiştir.” şeklindeki açıklamaya yer verilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; Kanun metinlerine “hiç düzenlenmemiş sayılır” ibaresinin konulmasındaki amacın, bu metinlerdeki eylemi gerçekleştiren mükellefe uygulanacak müeyyide konusunda bir kesinlik kazandırmak olduğu, ilgili maddelerin gerekçesi ve Meclis Genel Kurulunda yapılan konuşmalardan, işaret edilen müeyyidenin de vergi kanunlarının şekle ve usule yönelik hükümlerine riayet edilmemesi hâllerinde uygulanan özel usulsüzlük cezası olduğunun açıkça anlaşıldığı, bu nedenlerle söz konusu Kanun’un 227

. maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenlemenin idari, mali ve vergisel denetimlerin kolaylığını, denetim sonucunda uygulanacak vergi cezalarının belirliliğini ve ticari hayatın işlerliğini sağlamak maksadını taşıdığı, Vergi Usul Kanunu’nun bir bütün hâlinde değerlendirilmesi sonucunda, Kanun’un da şekil şartları eksik faturayı hukuk dünyasında meydana gelmemiş bir belge olarak kabul etmediği, yalnızca mükellef hakkında idare tarafından yapılan denetimlerde usul hükümlerine riayet edilmeden hazırlanmış belgeleri düzenlenmemiş sayarak ilgili denetimlerde bu belgeleri dikkate almamak için “hiç düzenlenmemiş sayılır” şeklindeki ibareye yer verdiği, anılan düzenlemenin ceza hukuku kapsamına giren ve yargılamasının adli makamlarca neticeye bağlanması zorunlu olan aynı Kanun’daki kaçakçılık suçlarına yönelik bir düzenleme olmadığı, ayrıca VUK'nın 359. maddesinin b fıkrasının son cümlesindeki sahte belge tanımı göz önüne alındığında, aynı Kanun'un 227. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenlemenin, TCK'daki sahtecilik suçlarında aranan belgenin şekli denetimini de içermediği, bu bağlamda VUK'nın 359. maddesinin b fıkrasında düzenlenen sahtecilik kavramının TCK'daki sahtecilik düzenlemesinden ayrıldığı, belirtilen nedenlerle faturaların, yalnızca Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinde öngörülen şekil şartlarına ilişkin zorunlu bilgileri taşıyıp taşımadığının denetlenmesi maksadıyla getirtilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.

Ancak; sanığın ortağı olduğu ...... Medikal Nakliyat ve Harfiyat Kağıtçılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nden 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında mal veya hizmet alan mükelleflerce verilen Ba formlarına göre; adı geçen şirket adına 2006 takvim yılında 92 adet, 2007 takvim yılında 103 adet, 2008 takvim yılında ise 2 adet fatura düzenlendiğinin belirlenmesine rağmen düzenlenen faturaları kullanan mükellefler tarafından, faturaların hangi vergi dönemlerinde kullanıldığına ilişkin bir tespit yapılmadığı gibi fatura bilgilerinin de düzenlenen vergi tekniği raporunda yer almaması, faturaların yalnızca adet olarak belirtilmesi, ayrıca sanığın savunmasında; 2006 yılında kahvehanede çalıştığı sırada ismini sonradan öğrendiği ......n’ın yanına geldiğini, işe alma vaadiyle notere götürüp orada bazı belgeleri imzalattığını, sonrasında da bu şahsa ulaşamadığını, şirketle alakasının olmadığını ifade etmesi, vergi tekniği raporu ekinde yer alan Ankara 1. Noterliğinden 11.08.2006 düzenlenme tarihli vekâletname ile sanığın savunmasında belirttiği ......n’ı vekil olarak tayin ettiğinin anlaşılması, yine rapor ekinde bulunan 15.11.2006 tarihli şirket hisse devir senetlerine göre de şirketin hisselerini sanık adına devralan kişinin de ......n olarak görünmesi, inceleme dışı sanıklar...... ve.....’ın sanık ...’yı tanımadıklarını beyan etmeleri, inceleme dışı diğer sanık Asim Kartal’ın sanıktan hiçbir ifadesinde bahsetmemesi ve hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verilen .....’nin ise noterde, şirket hisselerini ......n’a devrettiğini söyleyip sanık ...’den söz etmemesi karşısında; sanığın savunmasında adı geçen ......n’ın bahse konu vekâletnamedeki bilgilerden hareketle tespitine çalışılması, ulaşılması hâlinde sanığın savunması ve hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verilen .....’nin vergi denetmenine verdiği ifadesi kapsamında ......n'ın ayrıntılı beyanlarının alınması, suça konu faturaları kullanan mükellefler hakkında karşıt inceleme yapılıp yapılmadığının ilgili vergi dairelerinden sorulması, yapılmış ise vergi raporlarının dosya arasına alınması, düzenlenen faturaları kullanan kişi veya şirket yetkilileri hakkında sahte fatura kullanmaktan dava açılmış olup olmadığının araştırılması, açıldığının tespiti hâlinde dava dosyaları getirtilip incelenerek bu dosyalardaki beyanların sanığın sorumluluğu yönünden dikkate alınması ve bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına intikal ettirilip karşılaştırmalı bilirkişi incelemesi yaptırılması ile faturaların, her ne kadar yalnızca Vergi Usul Kanunu'nun 230

. maddesinde öngörülen şekil şartlarına ilişkin zorunlu bilgileri içerip içermediğinin denetlenmesi maksadıyla getirtilmesine gerek olmadığı kabul edilmiş ise de, dosya kapsamında gerekli olması hâlinde faturalardaki el yazısı ve imzaların sanığa ait olup olmadığının belirlenebilmesi bakımından temin edilebilen fatura asıllarının getirtilmesi, fatura üzerindeki el yazısı ve imzaların sanığa ait olup olmadığının bilirkişi aracılığıyla saptanmasından sonra, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında; sanık ... hakkında 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçundan üç kez cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı anlaşıldığından bu eylemlerin tek suç kabul edilerek hüküm kurulmasının isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.01.2016 tarihli ve 1054-68 sayılı direnme kararına konu hükmünün, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

.
Yargıtay — Esas No: 2017/6133, Karar No: 2018/765, Tarih: 08.02.2018

**10. Hukuk Dairesi         2017/6133 E.  ,  2018/765 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, davalılardan işverene ait işyerinde 01.10.2008 tarihine kadar geçen çalışmalarının göz önünde bulundurularak itibari hizmet süresinin sigortalılık sürelerine eklenmesi gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Mahkemece uyulan bozma ilamında "....Davacının, 28.03.2007 – 30.09.2008 tarihleri arasındaki işyeri, çalıştığı birim ve yaptığı iş tereddüde mahal vermeksizin belirlenmeden, işyerinin fiziki durumu keşifle tespit edilmeden, davacının yaptığı işin, gaz maskesiyle çalışmayı gerektiren iş olup olmadığı hususunda gerekli araştırma ve yeterli inceleme yapılmadan, mahkemece, yazılı şekilde karar verilmesi, eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Mahkemece, 28.03.2007 – 30.09.2008 tarihleri arasında davacının, çalıştığı birim ile yaptığı iş (üretim, bakım, aşçı, teknik eleman, güvenlik görevlisi, vs.), işverenden davacının işyeri şahsi dosyası da celbedilerek tereddüde mahal vermeyecek şekilde tespit edilmeli; davacının çalışmasına konu davalı işverenin işyeri ile ilgili denetimlerin yapıldığı müfettiş raporları araştırılıp celbedilmeli; işyerinin bölümleri, nitelikleri ve buralardaki çalışma süreleri somutlaştırılmalı; işyerinin fiziksel koşulları keşif ile tespit edilmeli; davalı işveren vekilince, eldeki dava dosyası ile emsal nitelikte olduğu belirtilen Adıyaman İş Mahkemesinin 2008/823E – 2011/25 K. sayılı dosyası celbedilmeli; işlenilen tütün miktarı, işleme esnasında kullanılan kimyasal maddeler ( zehirler vs.) ve kimyasal maddelerin kullanılma dönemleri işverenden sorulup, kullanılan maddelerin insan sağlığına etkileri ve gaz maskesi ile korunmanın şart olup olmadığı hususlarını da değerlendiren işgüvenliği konularında uzman bilirkişiden rapor alınmalı; alınan rapor mevcut delillerle birlikte değerlendirilerek sonucuna göre davacının 506 sayılı Yasa’nın Ek 5. maddesinin IV. bendin (1.2.3.4.) alt bentlerinde belirtilen işleri

yaparken fiziksel dış etkenlerin ve olumsuz çalışma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği irdelenerek karar verilmesi" gerektiği belirtilmiştir.

Mahkemece, işyerinde keşfe esas faaliyet bulunmaması sebebiyle keşif yapılmaması isabetli ise de davacının davalı işyerinde çalıştığı birim/ birimler ve davacının yaptığı iş yönünden anılan madde şartlarının oluşup oluşmadığı, konusunda davacı yönünden somutlaştırmadan irdeleyen bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verilmesi eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.