muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/189, Karar No: 2019/350, Tarih: 18.04.2019

Diğer bir anlatımla kanuni tanımdaki fiili doğrudan gerçekleştirmeyen veya suçun özgü suç olması nedeni ile özel faillik vasfını taşımayan ya da memur olmadığı için fail olamayan bir suç ortağı, yani şerik gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

- Burada kısaca suça azmettirme ve yardım etmeden de bahsetmek gerekir.

Suça Azmettirme TCK’nın 38. maddesinde düzenlenmiştir.

TCK’nın 38 (1) 'Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır'. şeklindedir. Bu maddenin diğer fıkraları ceza artırımı ve indirimi ile ilgili olduğundan üzerinde durulmamıştır.

TCK'nın 38. maddesinin gerekçesinde 'Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesidir.' şeklinde ifade edilmiştir. Gerekçede de çok açık bir şekilde ifade edildiği gibi, azmettirme, bir suç işleme konusunda henüz bir fikri olmayan, suç işlemeyi aklının köşesinden dahi geçirmeyen, suç işlemeye karar vermemiş bir kişinin, bir başkası tarafından bu suçu işlemeye ikna edilmesidir. Yani azmettiren, azmettirilen kişide suçun işlenmesi konusunda karar oluşturmalıdır.

'Yardım etme' ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde; (1) ...

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak düzenleme mevcuttur.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak' şeklinde ifade edilmiştir.

Görüldüğü üzere yardım etmeyi düzenleyen 5237 sayılı TCK’nın 39. maddesinde birinci fıkrada cezalardaki artırım ve indirim oranları düzenlenmiş diğer fıkralarda ise hangi hallerde kişilerin yardım eden sıfatı ile sorumlu tutulacağı belirtilmiştir.

Bu maddeye ilişkin kısa açıklama yapmak gerekir ise; bir suçun işlenmesine yardımda bulunma maddi ve manevi olmak üzere iki şekilde mümkündür. Manevi yardım, failin suç işleme doğrultusundaki kararını kuvvetlendirmekten, desteklemekten ibarettir. Bu kapsamdaki yardımı geniş yorumlamak gerekir. Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaat etmek, suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek de manevi yardımda bulunma halleri arasındadır. Maddi yardım ise TCK’nın 39. maddesinde, suçun işlenmesinde kullanılacak araçları temin etmek, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmaktır.

'Bağlılık kuralı'da Türk Ceza Kanununun 40. maddesinde düzenlenmiştir.

'Bağlılık kuralı'da Türk Ceza Kanununun 40. maddesinde düzenlenmiştir.

TCK'nun 40. maddesindeki düzenleme; '(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir' biçimindedir.

Madde gerekçesine göre özgü suçlarda sadece özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Suça iştirak eden kişiler ise, ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilirler.

Buna göre 'Bağlılık kuralı, suç ortaklarından bazılarında faillik için aranan şartların bulunmaması hâlinde, bu kişilerin işlenen suçtan sorumluluğunu sağlamaktadır. Böylece; suçun işlenişinde hâkimiyet kuramadığı ya da işlenen suçun Özgü Suç olması suç işleyeninde o suçu işleme vasıflarını taşımaması nedeni ile fail olarak sorumlu tutulamayan bir suç ortağı, bağlılık kuralı sayesinde, gerçekleşen suçtan sorumlu tutulabilmektedir'

- Özgü suçun ne olduğunuda kısaca belirtmek gerekir.

Bazı suçlar, ancak kendisinde bazı özel nitelikler bulunan kişiler tarafından işlenebilir. Bu suçlara özgü suçlar denilmektedir. Örneğin rüşvet suçu, memurun resmi belgede sahteciliği suçu veya görevi kötüye kullanma suçu ancak bir kamu görevlisi tarafından işlenebilir; diğer kişiler bu suçun faili olamazlar. Bu kişiler yaptıkları katkının niteliğine göre yardım eden veya azmettiren olarak meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilirler. Bunun için de özel faillik niteliğini taşıyan fail veya failler tarafından özgü suça ilişkin kanuni tanımdaki fiilin gerçekleştirilmesi lazımdır.

Bu tür suçlarda asli fail ile şeriklerin cezaları belirlenirken fail veya fiilden kaynaklanan ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerin şeriklere sirayet edip etmeyeceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Fail veya şeriklerden kaynaklanıp cezanın artırılması, hafifletilmesi veya ortadan kaldırılması sonucunu doğuran kişisel nedenlerin diğer suç ortaklarına geçişi konusu kanunumuzda açık olarak düzenlenmemiştir. Oysa bu konuyu düzenleyen Alman Ceza Kanunun 28/2 maddesinde, 'kanun, cezanın ağırlaştırılmasını, indirilmesini veya ortadan kaldırılmasını gerektiren kişisel nitelikli özel unsurlara yer vermiş ise, bunlar yalnızca kendisinde bu neden bulunan suça iştirak edenler (fail veya suç ortakları) hakkında uygulanır' şeklinde yapılan düzenleme ile kişisel nedenlerin yalnızca bu nedenler kendisinde bulunan fail veya şerikler hakkında uygulanacağı belirtilmiştir. Alman Ceza Kanununda yer alan bu hükme benzer bir düzenleme TCK 40. maddesinde yer almamaktadır. Bu nedenle özgü suçtan kaynaklanan ağırlaştırıcı hal veya suçun nitelikli halinin şerike sirayet edip etmeyeceği hususu Yeni Türk Ceza Kanununda tartışmalıdır.

Bağlılık kuralının düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nın 40. maddesinin gerekçesinde, ağırlatıcı ve hafifletici nedenlerin fiili veya kişisel nedenler olarak ayırıma tabi tutulmasının bilimsel olmadığı ve uygulamada duraksamalara neden olduğu belirtilerek 'ağırlatıcı nedenlerin' ve 'fiilî ağırlatıcı nedenlerin şeriklere uygulanması' hükümlerine yer verilmediği belirtilmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere bağlılık kuralı, eylemleri suçun kanuni tanımına uymayan, yardım eden ve azmettiren gibi şeriklerin cezalandırılmasının temelini oluşturmakla birlikte, bir kısım uygulayıcı ve teorisyenlere göre de, bağlılık kuralı, en azından TCK'nın 40. maddesinde yer alan düzenleme bu hali ile iştirak halinde işlenen suçlarda cezayı ağırlaştıran veya hafifleten nitelikli hallerin diğer suç ortakları hakkında uygulanmasına ilişkin bir hüküm içermemektedir.

Bu konunun tartışmalı olmasının nedeni 5237 sayılı TCK'da, 765 sayılı TCK'da olduğu gibi kişisel ve fiile bağlı nedenlerin sirayeti konusunda açık bir düzenleme yapılmamış olmasından kaynaklanmıştır. Gerçekten, 765 sayılı TCK'nın 66 ve 67. maddelerinde şahsa ve fiile bağlı kişisel nedenlerin geçişi konusu açıkça düzenlendiği halde, 5237 sayılı TCK'nın 40. maddesinde bu konuda bir hüküm bulunmamaktadır. Kanun koyucuya göre, 765 sayılı TCK’nındaki 'bu hükümler, bağlılık kuralının henüz bilinmediği 19. yüzyıl ceza hukuku düşüncesinin ürünü olarak kanuna konmuştur. Bağlılık kuralına metinde yer verildikten sonra, bu hükümlerin korunmasına gerek kalmamıştır' .

Acaba 5237 sayılı TCK’nın 40. maddesindeki düzenleme, gerekçede iddia edildiği gibi nitelikli hallerin geçişi sorununu tartışmaya yer bıakmayacak şekilde çözmekte midir? Bu konuda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.

Acaba 5237 sayılı TCK’nın 40. maddesindeki düzenleme, gerekçede iddia edildiği gibi nitelikli hallerin geçişi sorununu tartışmaya yer bıakmayacak şekilde çözmekte midir? Bu konuda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.

Bağlılık Kuralının Nitelikli Hallerin Geçişi Sorununu Çözdüğü yönündeki aralarında İzzet Özgenç hocanında bulunduğu Doktrinde savunulan bir görüşe göre, 5237 sayılı TCK'nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralıyla suça iştirak edenlerin hangi koşullarda sorumlu olacakları belirtilmiş olduğundan, ayrıca nitelikli hallerin şeriklere geçişine ilişkin bir hükme yer verilmesine gerek yoktur. Hocaya göre cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran nitelikli hallerin diğer suç ortakları hakkında uygulanması sorunu bağlılık kuralına ilişkin hükümler ile çözümlenecektir. Aynı görüşü paylaşan Koca/Üzülmez’e göre de, bağlılık kuralı, bir suçun işlenişine katkıda bulunan şeriklerin cezalandırılmalarının ortak şartını oluşturmaktadır. Dolayısıyla, TCK’nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı, meydana gelen suç nedeniyle şeriklerin hangi şartlarda sorumlu tutulabileceklerini belirlemekte olup, azmettiren veya yardım edenin iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmeleri için bağlık kuralının gereklerinin gerçekleşmesi lazım ve yeterlidir.

Diğer bir görüş ise TCK’nın 40. maddesindeki düzenlemenin nitelikli hallerin geçişi sorununu çözmediğini savunmaktadır. Aralarında ...’ında bulunduğu bu görüşe göre 'yukarıdaki görüşü savunanlar tarafından sorun yalnızca şerikler bakımından ele alınmış, müşterek faillerden kaynaklanan cezayı ağırlaştıran nitelikli bir halin diğer müşterek faillere sirayeti konusuna değinilmemiştir. Bunun nedeni, bağlılık kuralının, suçun işlenmesine azmettirme veya yardım etme suretiyle katılan şeriklerin sorumlu tutulmalarını sağlayan bir kurum olarak kabul edilmesidir. Bağlılık Kuralı Nitelikli Hallerin Geçişi Sorununu Çözmemektedir. Bu yönü ile TCK’nın 40. maddesi eksik bir düzenleme içermektedir.' Yine Bağlılık kuralının nitelikli hallerin geçişi sorununu çözmediğini savunan yazarlardan Roxin/İsfen de, Türk kanun koyucusunun, yeni TCK’da cezalandırmayı önleyen kişisel nedenlerin diğer şeriklere sirayet etmeyeceğini belirttiğini, bu nedenle ağırlaştırıcı veya hafifletici özel kişisel niteliklerin sirayeti konusunda bağlılık kuralı ilkesinin sirayete ilişkin problemleri çözmeyi mümkün kılacağı düşüncesinin tam anlamıyla doğru olmadığını belirtmektedirler. Bu görüşü savunanlara göre bağlılık kuralı en azından TCK'nın 40. maddesinde yer alan düzenleme iştirak halinde işlenen suçlarda cezayı ağırlaştıran veya hafifleten nitelikli hallerin diğer suç ortakları hakkında uygulanmasına ilişkin bir hüküm öngörmemektedir. Türk Ceza Kanununda Alman CK 28/2 md. olduğu gibi bir düzenleme bulunmadığı için genel olarak Yargıtayın ve özelikle de nitelikli hallerin geçişine ilişkin hükümlerin çokça uygulama alanı bulduğu suçlara bakmakta olan Yargıtay 1. Ceza Dairesinin yıllar içinde vermiş olduğu kararlara bakıldığında, Yüksek Dairenin bu konudaki görüşünün net olmadığı, bazen yakın tarih aralıklarında aynı konuda farklı kararlar verdiği görülmektedir. Doktrinde de bu konuda halen tartışmalar devam etmekte ve çok çeşitli görüşler ileri sürülmekte dolayısı ile nitelikli hallerin suç ortaklarına geçişi konusundaki kafa karışıklığı Yüksek Mahkeme uygulamalarınada yansımaktadır.

Uygulamadaki çelişkili kararlara örnek vermek gerekir ise bu kapsamda failden kaynaklanan kişisel nitelikli haller konusunda Yüksek Daire bir kararında, gerek şerik, gerekse de failden kaynaklanan kişisel nitelikli halin şerikler hakkında uygulanmasını hukuka uygun bulmuştur (l. CD., 21.10.2009, 2009/6225 E, 2009/6198 K).

Şeriklerden Kaynaklanan Fiile Bağlı Nitelikli Haller konusunda ise açık bir ifade yer almasa da Yüksek Daire kararlarından anlaşıldığı kadarıyla, adam öldürme suçlarında kan gütme ve töre saikini fiile bağlı nitelikli bir neden olarak kabul etmekte ve şeriklerden kaynaklanan bu nitelikli halin failler hakkında da uygulanması gerektiğine karar verdiği görülmektedir.

Şeriklerden Kaynaklanan Fiile Bağlı Nitelikli Haller konusunda ise açık bir ifade yer almasa da Yüksek Daire kararlarından anlaşıldığı kadarıyla, adam öldürme suçlarında kan gütme ve töre saikini fiile bağlı nitelikli bir neden olarak kabul etmekte ve şeriklerden kaynaklanan bu nitelikli halin failler hakkında da uygulanması gerektiğine karar verdiği görülmektedir.

Şeriklerden Kaynaklanan Kişisel Nitelikli Haller konusunda aykırı bazı kararları bulunsa da Yargıtay 1. Ceza Dairesinin vermiş olduğu birçok kararda, TCK’nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralını gerekçe göstererek şeriklerden kaynaklanan kişisel nedenlerin diğer suç ortakları hakkında uygulanamayacağına karar vermektedir.

Müşterek Faillerden Kaynaklanan Kişisel Nitelikli Haller konusunda ise Yargıtay müşterek fail olarak adam öldürmek suçunu işleyen faillerden birinden kaynaklanan kişisel nitelikli halin diğer sanık hakkında da uygulandığı bir yerel mahkeme kararını hukuka aykırı bulmuştur.

Bu Muhalefet şerhinin yazılmasında görüşlerinden faydalanılan sayın ... bir makalesinde TCK'nın 40. maddesindeki düzenlemenin, bu maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi cezanın ağırlaştırılması ve hafifletilmesi sonucunu doğuran nitelikli hallerin suç ortaklarına geçişi sorununu çözmediğini belirtmektedir. Kaymaz’a göre gerçekten de TCK’nın 40/1 maddesinde düzenlenen bağlılık ilkesi, ancak kanuni tanıma uygun olmayan fiillerin cezalandırılabilmesi noktasında bir fonksiyon icra etmekte olup ağırlatıcı ve hafifletici nedenlerin geçişine ilişkin bir hüküm içermemektedir. TCK’nın 40. maddesinin 1. fıkrasındaki '...suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır' şeklindeki hükmün sorunu çözebileceği düşünülebilir ise de ki bu kabule göre, cezalandırmayı önleyen kişisel sebepler, şahsi cezasızlık sebepleri veya cezayı kaldıran şahsi sebeplerdir. Maddedeki hüküm de cezalandırmayı önleyen bu sebeplerle ilgili olup, hükme göre, şeriklerden biri hakkında cezalandırmayı önleyen şahsi bir sebep veya şahsi cezasızlık sebebinin bulunması diğer şeriklerin sorumluluğunu etkilemeyecek; diğer şerikler eylemlerinden dolayı sorumlu olacaklardır.

Kaymaz’a göre 'kanunun düzenlemesi, yalnızca cezayı kaldıran şahsi cezasızlık sebepleri ve cezayı kaldıran şahsi sebeplerle ilgilidir. Buradan çoğu kapsayanın azı da içereceği kuralından hareketle düzenlemenin ters anlamından yola çıkılarak şahsi cezasızlık sebepleri veya cezayı azaltan şahsi sebeplerin de düzenlemenin kapsamında kabul edilmesi gerektiği ileri sürülebilirse de lehe bile olsa maddenin açık olan lafzı karşısında bu şekilde bir yoruma katılmak mümkün değildir.'

Kaymaz’a göre 'kanunun düzenlemesi, yalnızca cezayı kaldıran şahsi cezasızlık sebepleri ve cezayı kaldıran şahsi sebeplerle ilgilidir. Buradan çoğu kapsayanın azı da içereceği kuralından hareketle düzenlemenin ters anlamından yola çıkılarak şahsi cezasızlık sebepleri veya cezayı azaltan şahsi sebeplerin de düzenlemenin kapsamında kabul edilmesi gerektiği ileri sürülebilirse de lehe bile olsa maddenin açık olan lafzı karşısında bu şekilde bir yoruma katılmak mümkün değildir.'

Yine sayın Kaymaz bağlılık kuralının düzenlendiği TÇK'nın 40. maddesi bakımından örnek alındığı düşünülen Alman Ceza Kanunun 28/2 maddesinde; 'kânun, cezanın ağırlaştırılmasını, indirilmesini veya ortadan kaldırılmasını gerektiren kişisel nitelikli özel unsurlara yer vermiş ise, bunlar yalnızca kendisinde bu neden bulunan suça iştirak edenler (fail veya suç ortakları) hakkında uygulanır' denilmektedir. Dolayısıyla Alman Ceza Kanununda cezanın ağırlaştırılması ve hafifletilmesi sonucunu doğuran kişisel nedenlerin geçişi açık bir hükümle düzenlenmiştir. O nedenle Alman Ceza Kanunundaki bu hükümden yola çıkılarak 5237 sayılı TCK'nın 40. maddesinin de benzer yoruma tabi tutulması mümkün değildir. Aksi takdirde TCK'da açıkça düzenlenmemiş bir hüküm ihdas edilmiş olur ki bu durum suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık oluşturacaktır.

Bu kapsamda cezanın ağırlaştırılması ve hafifletilmesi sonucunu doğuran nitelikli hallerin diğer suç ortakları hakkında uygulanmasının mümkün olup olmadığı sorununa çözüm aranırken aşağıdaki hususların da göz önünde bulundurulması gerekir.

1) Yeni Türk Ceza Hukukunda objektif sorumluluk kabul edilmediğinden, herkes kendi fiilinden sorumlu olacaktır. Ceza hukukundaki, kusursuz ceza olmaz ilkesi uyarınca da kişi ancak kusurlu fiilinden sorumlu tutulabilir. Yine bu ilke uyarınca kişi ancak kendi kusuru kadar sorumlu tutulabilir. Buna göre kişi, ancak kusurlu fiilinden ve kusuru kadar sorumlu tutulabilir.

2) Ceza kanunuda kanunilik ilkesi cezayı ağırlaştıran nitelikli haller bakımından da geçerlidir. O nedenle, fiile ilişkin olmayıp, suç ortaklarından birine ilişkin kişisel bir nedenle cezanın ağırlaşması sonucunu doğuran bir nitelikli halin diğer suç ortaklarına yüklenebilmesi için bu hususun kanunda açıkça yazılı olması lazımdır.

3) TCK'nın 61/son maddesi uyarınca da, kanunda açıkça yazılmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltebilir.

4) Cezayı hafifleten veya ağırlaştıran kişisel nedenler sübjektif nitelikte olup, kişisel nedenler belirli bir kişinin kişiliği ve mağdur ile ilişkisi dikkate alınarak kabul edilen nedenlerdir. Fiili nedenler ise fiilin işlenişinden kaynaklanan nedenler olup objektif niteliktedir.

3) TCK'nın 61/son maddesi uyarınca da, kanunda açıkça yazılmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltebilir.

4) Cezayı hafifleten veya ağırlaştıran kişisel nedenler sübjektif nitelikte olup, kişisel nedenler belirli bir kişinin kişiliği ve mağdur ile ilişkisi dikkate alınarak kabul edilen nedenlerdir. Fiili nedenler ise fiilin işlenişinden kaynaklanan nedenler olup objektif niteliktedir.

Buna göre, objektif nitelikte olan ve cezanın hafifletilmesi sonucunu doğuran fiile bağlı nitelikli haller bütün şerikler hakkında uygulanacaktır; bu nedenlerin uygulanması için şerikler tarafından bilinmesine gerek yoktur. Zira fiile bağlı hafifletici nedenler objektif olup, bütün suç ortakları hakkında sonuç doğururlar. Örneğin, hırsızlıkta malın değerinin az olması fiile bağlı bir hafifletici neden olup bütün suç ortakları bakımından uygulanır. Bu nedenin suç ortakları hakkında uygulanması için suç ortaklarının bunu bilip bilmemelerinin bir önemi yoktur.

Oysa kişisel nedenler belirli bir kişinin kişiliği ve mağdur ile ilişkisi dikkate alınarak kabul edildiğinden bu nitelikli haller yalnızca ilgili kişi bakımından sonuç doğururlar ve diğer suç ortakları hakkında uygulanmazlar. 5237 sayılı TCK'da kişisel sebeplerin diğer fail veya şeriklere geçişine ilişkin bir hüküm bulunmadığı için, cezanın ağırlaştırılması sebebi olarak düzenlenen hallerde bu sebepler yalnızca ilgili kişi veya kişiler hakkında uygulanabilir.

Yine 5237 sayılı TCK'nın 61/10. maddesine göre, kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir. Fail ile mağdur arasındaki kişisel ilişki cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bir nitelikli hal kabul edilmesi nedeni ile bu nitelikli halin suç ortağı hakkında ancak bilmesi halinde uygulanması gerekir. Çünkü yeni ceza hukukunda sorumluluk kusura dayanmakta olup, suça iştirak eden her kişi de kusuru oranında sorumlu olur. TCK'nın 40/1 maddesindeki her bir suç ortağının kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır şeklindeki hüküm yalnızca kişisel cezasızlık nedenleriyle ilişkili gibi görünse de cezayı ağırlaştıran veya hafifleten nitelikli haller bakımından da geçerli kabul edilmelidir.

5237 sayılı TCK'nın 61/10. maddesindeki hüküm ağırlaştırıcı nedenlerin diğer suç ortaklarına sirayet etmesi bakımından da öneme sahiptir. Bilindiği üzere, 765 sayılı TCK'nın 66 ve 67. maddesinde ağırlatıcı nedenlerin bilmesi halinde diğer suç ortaklarına sirayet edeceği belirtilmekteydi. Dolayısıyla, kendi şahsından kaynaklanmayan ağırlatıcı bir nedenden dolayı failin sorumlu tutulması bu kanun hükümlerine göre mümkün olmaktaydı. 5237 sayılı TCK'da bu yönde bir hüküm bulunmadığına göre, şahsından kaynaklanan ağırlatıcı bir neden bulunmayan fail veya şerikler bakımından bu ağırlatıcı nitelikli halin uygulanmasının, 'kanunda açıkça yazılı olmadıkça ceza ne artırılabilir, ne de eksiltilebilir şeklindeki' hükme ve kanunilik ilkesine aykırı olacağını düşünmek gerekir. Zira kanunilik ilkesi cezayı ağırlaştıran nitelikli haller bakımından da geçerlidir.

Failin mağdurla yakınlığından kaynaklanan şahsi ilişkinin kanunda cezayı ağırlaştıran bir nitelikli hal olarak düzenlendiği, o nedenle kanunilik ilkesinin gereğinin yerine getirildiği düşünülebilir ise de, bu durum mağdurla yakınlığı bulunan suç ortağı bakımından doğru olmakla birlikte, diğer suç ortakları bakımından doğru değildir. Diğer suç ortaklarının, cezayı ağırlaştıran bu nitelikli halden sorumlu tutulabilmesi, yani cezayı ağırlaştıran bu nitelikli halin geçişi için 765 sayılı TCK.unda olduğu gibi kanunda bu hususta açık bir düzenlemenin bulunması gereklidir.

Buna göre, iştirak halinde işlenen suçlarda, iştirak iradesinin, diğer suç ortaklarının eylemini kendi eylemi haline getirdiği, o nedenle, bilmesi koşuluyla diğer suç ortaklarının fiilinden veya bir suç ortağının mağdurla olan ilişkisinden kaynaklanıp cezayı ağırlaştıran nitelikli hallerin diğer suç ortakları bakımından da uygulanması gerektiğini iddia eden görüşler, fiili ağırlaştırıcı nedenler bakımından doğru kabul edilmelidir. Çünkü cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran fiili nedenler objektif nitelikte olup, suça bağlı ve suçta saklı nedenlerdir. Suç ortağı cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran fiili bir nedenin varlığını bilmekte ise, yani bu husus iştirak iradesinin kapsamında ise suça ilişkin bu nedenin o suç ortağı hakkında uygulanması kusur ilkesi ile de uyumlu olacaktır. Zira iştirak iradesi bu nitelikli hali kapsamına almaktadır. Tam tersine, bildiği halde suç ortağı hakkında cezayı ağırlaştıran bu nitelikli halin uygulanmaması da kişiye kanunda bulunmayan bir muafiyet tanımak anlamına gelir ve yukarıda belirtildiği üzere TCK’nın 61/10. maddesi hükümlerine de aykırı olur. Buna karşılık, suç ortaklarından birinin şahsından veya mağdurla olan ilişkisinden kaynaklanan sübjektif nitelikteki cezayı artıran nitelikli haller bakımından farklı düşünmek gerekir. Adam öldürmek, failin kötülüğünün ve tehlikeli halinin bir göstergesidir. Ancak, insanın yakınlarını, örneğin annesini, babasını, kardeşini veya eşini öldürmesi onun daha çok kötülüğüne ve tehlikeli haline ve acımasızlığına işaret eder. Bu durumda fail çoğu kez yükümlülüklerine aykırı (örneğin, çocuklar ve anne-baba bakımından söz konusu olan bakım ve gözetim yükümlülüğü) hareket etmektedir. Ancak diğer suç ortaklarının bu durumu bilmeleri, onların da aynı derecede kötülüğüne, tehlikeliliğine ve acımasızlığına işaret etmez. Çünkü öldürülenin diğer suç ortakları ile bir yakınlığı mevcut değildir. Onlar için öldürülen herhangi bir kişidir; öldürülenin bir suç ortağının yakını olması diğerleri bakımından herhangi bir kişi olmasına engel teşkil etmez.

Bu nedenle kısaca tekrarlamak gerekirse, nitelikli hal şahsı bakımından veya mağdurla kişisel ilişkisinden kaynaklanmayan bir suç ortağına, bu durumu bilmesi halinde dahi diğer suç ortağının şahsından veya mağdurla olan kişisel ilişkisinden kaynaklanan nitelikli halin yüklenmesi, kişinin başkasının eyleminden sorumlu tutulması anlamına gelecektir. Nitekim Alman Ceza Kanunun düzenlemesi de, kişisel nedenlerin yalnızca kendisinde bu nedenler bulunan kişiler hakkında uygulanabileceği yönündedir. Şeklinde açıklamalar da bulunmaktadır ki bu görüşlere katılmamak mümkün değildir.