muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/8218, Karar No: 2016/3239, Tarih: 23.03.2016

Birleşen davalı ...; hisselerini sattığı şirket ile ilişiğini kestiğini, hisselerin davacı adına şirket pay defterine kaydedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının devraldığı hisselere onay verilmesi ve pay defterine kaydına ilişkin talebinin davalı tarafça TTK'nın 493. ve devamı maddeleri gereğince reddedildiği savunulmuş ise de TTK'nın 493/1. maddesine göre şirket esas sözleşmesinde öngörülmüş önemli bir sebep ileri sürülerek onay isteminin reddedilebileceği, hisselerin mülkiyetinin ihtilaflı olmasının hisse devrine engel olmayacağı, hisse devrinin şirket aleyhine bir durum yaratmayacağı, şirket esas sözleşmesinin 8. maddesinde hisse devrine ilişkin bir takım sınırlar ve kurallar yer almakta ise de davalı şirkete ait hisselerin devrine ilişkin sözleşmeler incelendiğinde ana sözleşmede belirtilen usule tam olarak uyulmadığı, devreden ve devralan arasında imzalanan sözleşmenin yönetim kurulunca tescil ve ilanına karar verilerek devrin tamamlandığı, başkaca satışların da mevcut olduğu, davacının başvurusuna kadar tüm devirler belirtilen şekilde yapılmasına karşılık davacının başvurusu üzerine ana sözleşmenin 8. maddesine uyulmadığı hususunun ileri sürülmesinin TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet ilkesine ve TTK'nın 357. maddesinde düzenlenen eşit işlem ilkesine aykırılık teşkil edeceği gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının birleşen davalı ...'tan 19/12/2013 tarihinde satın aldığı davalı şirkete ait 1874 hissenin devri için onay verilmiş sayılmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalı şirket vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve 6102 sayılı TTK'nın 493/1. maddesi uyarınca şirketin esas sözleşmede öngörülmüş önemli bir sebebi ileri sürmemiş veya devredene paylarını almayı önermemiş olmasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 1.800,16 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı şirket alınmasına, 23.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/411, Karar No: 2019/962, Tarih: 26.09.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/411 E.  ,  2019/962 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 29.07.2013 tarihli ve 2012/494 E., 2013/232 K. sayılı karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 05.11.2014 tarihli ve 2014/7007 E., 2014/16915 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı vekili, müvekkilinin ticaret yaptığı şirketlerden eline geçen çekin karşılıksız çıktığını, bunun üzerine çek alacağının tahsili amacıyla icra takibi başlattığını ancak alacağını alamadığını, çekin sahibini ve hesabını öğrenmek için davalı banka yetkilileriyle görüştüğünde çek hesabının sahte belgelerle açıldığını ve hesabın iptal edildiğini öğrendiğini, davalının çek hesabı açarken gerekli dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle müvekkilini zarara uğrattığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 6.450,00 TL'nin yasal faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı def'inde bulunmuş, müvekkilinin gerekli araştırmaları yaptığını, özeni gösterdiğini ve basiretli bir tacir gibi davrandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama, iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, davalı bankanın tacir olup, basiretli davranmak zorunda olduğu, çek hesabı açmanın bankaların tekelinde olduğunu ve bankaların çek hesabı açarken sadece kendilerini değil çek hamillerini koruyacak şekilde her türlü tedbiri almak zorunda olduklarını, bankalar güven kuruluşları olduğundan ve yasalarla donatıldığından zarar görenlere karşı işlem ve eylemlerinden objektif özen sorumlusu oldukları, bankaların halledemediği ve tahsil edemediği bir meseleyi veya parayı zarar görenlere tüm hukuki yolları tükettikten sonra bankaya başvurmalarını beklemenin hakkaniyete aykırı olduğu gibi basiret ve güven kuruluşu olan bankaları keyfiliğe sürükleyeceği, davalının sahte belgelere dayalı çek hesabını açmasaydı dava konusu çekin davacıya geçmeyeceği ve davacının zarara uğramayacağı, davacının uğradığı zarar ile bankanın basiretsiz davranarak sahte çek hesabı açması arasında doğrudan doğruya illiyet bağı bulunduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile 6.450,00 TL'nin 26.08.2008 dava tarihinden itibaren yıllık %9 ve ileride değişmesi halinde değişen oranlarda hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, bankanın özensiz davranması sonucu sahte belgelerle açılan çek hesabı nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zararın tazmini istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda özetlenen gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak, her ne kadar davacı %50 kusuru bulunduğunu kabul etmiş ise de, kusur oranı hususunda bilirkişi incelemesi yapılmadan karar verilmesi doğru olmadığı gibi, davacının akidi aleyhine yaptığı icra takibinde akidin adresinde bulunamadığı ve davacının akidinden tahsilat yapamadığı göz önüne alındığında zararın meydana gelmesinde akidini iyi seçmeyen ve ticari ilişkiye girdiği kişileri yeterince araştırmayan davacının da bu suretle kusurlu olduğu gözetildiğinde mahkemece davalının tamamen kusurlu olduğunun kabulü de doğru değildir. Bu durumda, somut olayın özellikleri de değerlendirilmek suretiyle tarafların kusur oranlarının tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre bir karar vermek gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir…”

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, bankanın sorumluluğundan kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin hamili olduğu 11.01.2007 keşide tarihli ve 12.900,00TL bedelli çekin karşılıksız çıktığını, bunun üzerine müvekkili tarafından çek alacağının tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını ancak alacağını tahsil edemediğini, çek hesabı hakkında bilgi almak için davalı banka yetkilileriyle görüşüldüğünde çek hesabının sahte belgelerle açıldığının ve hesabın iptal edildiğinin öğrenildiğini, davalının çek hesabı açarken gerekli dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 6.450,00TL'nin yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılama sırasında müvekkilinin %50 oranında müterafik kusurlu olduğunu kabul ederek çek bedelinin %50’si olan 6.450,00TL’nin yasal faizi ile tahsilini talep ettiklerini belirtmiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin gerekli dikkat ve özeni gösterdiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin gerekli dikkat ve özeni gösterdiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Yerel mahkemece; davalı bankanın basiretli tacir gibi davranmak zorunda olduğu, bankaların çek hesabı açarken sadece kendilerini değil çek hamillerini de koruyacak şekilde her türlü tedbiri almak zorunda oldukları, bankalar güven kuruluşları olduğundan zarar görenlere karşı işlem ve eylemlerinden dolayı objektif özen sorumluluğu bulunduğu, davalı banka sahte belgelere dayalı çek hesabını açmasaydı dava konusu çekin davacıya geçmeyeceği ve davacının zarara uğramayacağı, davacının uğradığı zarar ile bankanın basiretsiz davranarak sahte çek hesabı açması arasında doğrudan doğruya illiyet bağı bulunduğu, davalı bankanın tamamen kusurlu olduğu ve çek bedelinin tamamından sorumlu olduğu, ancak davacının %50 kusuru kabul ederek çek bedelinin yarısını talep ettiği ve taleple bağlı kalınması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulü ile 6.450,00TL'nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu olayda ticari ilişkiye girdiği kişileri yeterince araştırmayan davacıya müterafik kusur yüklenip yüklenemeyeceği ve buradan varılacak sonuca göre kusur oranlarının tespiti için bilirkişi raporu alınıp alınamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle bankaların sorumluluğu hususunun ortaya konulması gerekmektedir.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 6/1’inci maddesinde; Türkiye'de bir bankanın kurulmasına veya yurt dışında kurulmuş bir bankanın Türkiye'deki ilk şubesinin açılmasına, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun alacağı kararla izin verileceği belirtilmiştir. Aynı Kanun’un 3’üncü maddesinde; yazılı ya da sözlü olarak veya herhangi bir şekilde, halka duyurulmak suretiyle ivazsız veya bir ivaz karşılığında, istendiğinde ya da belli bir vadede geri ödenmek üzere kabul edilen para, mevduat olarak tanımlanmış ve anılan Kanun’un 60/1’inci maddesinde; Kredi kuruluşları ile özel kanunlarına göre yetkili olanlar dışında hiçbir gerçek veya tüzel kişinin, aslen veya fer'an meslek edinerek mevduat veya katılım fonu kabul edemeyeceği, ticaret unvanları ve kamuya yapacakları açıklamalar ile ilân ve reklamlarında bu izlenimi yaratacak ifade ve deyimleri kullanamayacağı düzenlenmiştir. Ayrıca anılan Kanun’un 63’üncü maddesi gereğince halkın parasının bankalarca değerlendirilmesi sırasında halka güven vermek için kredi kuruluşları (mevduat bankaları ile katılım bankaları) tasarruf mevduatı ve gerçek kişilere ait katılım fonlarının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından sigorta edileceği açıklanmıştır.

Bu düzenlemelerden çıkan sonuca göre, Bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı ve katılım fonlarını sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan ve hem mudileri hem de üçüncü kişileri koruyucu tedbirler almak ile yükümlü kuruluşlardır. Bankalar sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir (Battal, Ahmet; Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara, 2001, s. 106). O hâlde, bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren ve somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (818 sayılı BK) 99/2’nci ve 100/3’üncü (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı TBK) 115/3’üncü ve 116/3’üncü) maddeleri gereğince, özel yasa ile kuruldukları ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanındığı için bankaların, hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6762 sayılı TTK) 20/2’nci (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6102 sayılı TTK) 18/2’nci) maddesi gereğince; tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Nitekim bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklıdır. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır. Özellikle birer itimat kurumu olan bankaların, aldıkları mevduatları ve açtıkları çek hesapları ile çek hamillerini sahtecilere karşı özenle koruma yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir (Yılmaz, Süleyman; Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara, 2010, s. 152) .

Ayrıca bankalar, adam çalıştıran sıfatı ile de sorumludur. Adam çalıştıranın sorumluluğu 818 sayılı BK’nın 55’inci (6098 sayılı TBK’nın 66’ncı) maddesinde “İstihdam edenlerin mesuliyeti” başlığı altında düzenlenmiştir. Anılan maddede; “Başkalarını istihdam eden kimse, maiyetinde istihdam ettiği kimselerin ve amelesinin hizmetlerini ifa ettikleri esnada yaptıkları zarardan mesuldür. Şu kadar ki böyle bir zararın vuku bulmaması için hal ve maslahatın icabettiği bütün dikkat ve itinada bulunduğunu yahut dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani olamıyacağını ispat ederse mesul olmaz.” hükmü öngörülmüştür. Bu madde gereğince adam çalıştıranlara genel nitelikte objektif bir özen yükümlülüğü yüklenmiş ve adam çalıştıranın bir özel hukuk ve bağımlılık ilişkisi içerisinde çalışanlarının kendilerine bırakılan işleri gördükleri sırada hukuka aykırı bir fiille üçüncü kişilere vermiş oldukları zarardan sorumluluğu düzenlenmiştir. Buna göre adam çalıştıranın sorumluluğu, kusursuz sorumluluk türlerinden özen sorumluluğudur. Başka bir deyişle adam çalıştıranın sorumluluğunun kaynağı, adam çalıştıranın çalışanlarını seçerken ve onları çalıştırırken çalışanlar üzerindeki denetim ve gözetim ödevini yerine getirmemesine, kanun tarafından kendisine yükletilen bu tür objektif bir ödevi ihlal etmesine dayanmaktadır (Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2017, s. 643).

Adam çalıştıran, yapılacak iş için uygun fikri, mesleki bilgi ve yeteneklere sahip bir kişi seçmekle yükümlüdür. Seçeceği yardımcı kişinin yapacağı iş için vasıflı, yeterli eğitim görmüş, yeni bilgi, yöntem ve tekniği özümsemiş ve izlemiş olmasını arayacaktır.

Adam çalıştıranın sorumluluğu bir kusur sorumluluğu olmadığı için sorumluluk, kendisinin veya emrinde çalışan yardımcı kişinin kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın, kusurdan bağımsız olarak doğmaktadır. Sorumluluğun doğması için objektif özen yükümlülüğünün ihlaliyle meydana gelen zarar arasında, uygun illiyet bağının bulunması yeterlidir (Eren, s. 644).

818 sayılı BK’nın 55’inci (6098 sayılı TBK’nın 66’ncı) maddesinde ayrıca adam çalıştırana sorumluluğu kaldıracak nitelikte bir kurtuluş kanıtı getirme imkânı tanınmıştır. Buradaki kurtuluş kanıtı niteliği itibariyle bir kusursuzluk kanıtı olmayıp, sorumluluktan kurtulma kanıtıdır. Bu nedenle adam çalıştıran zararın meydana gelmemesi için somut durumun gerektirdiği her türlü objektif dikkat ve özeni göstermiş olduğunu ispat ederse sorumluluktan kurtulacaktır.

818 sayılı BK’nın 55’inci (6098 sayılı TBK’nın 66’ncı) maddesinde ayrıca adam çalıştırana sorumluluğu kaldıracak nitelikte bir kurtuluş kanıtı getirme imkânı tanınmıştır. Buradaki kurtuluş kanıtı niteliği itibariyle bir kusursuzluk kanıtı olmayıp, sorumluluktan kurtulma kanıtıdır. Bu nedenle adam çalıştıran zararın meydana gelmemesi için somut durumun gerektirdiği her türlü objektif dikkat ve özeni göstermiş olduğunu ispat ederse sorumluluktan kurtulacaktır.

Adam çalıştıranın sorumluluğunda 818 sayılı BK’nın 55’inci (6098 sayılı TBK’nın 66’ncı) maddesinin uygulanması için çalışanın (yardımcı kişi) üçüncü kişiye sözleşme dışı sorumluluk çerçevesinde zarar vermesi gerekmektedir. Başka bir deyişle zarar gören üçüncü kişi ile adam çalıştıran arasında hiçbir hukuki, özellikle de sözleşmeye dayalı ilişki bulunmaması gerekir. Zarar gören ile adam çalıştıran arasında kurulmuş bir sözleşme ilişkisi mevcutsa 818 sayılı BK’nın 100’üncü (6098 sayılı TBK’nın 116’ncı) maddesinin uygulanması gerekir. 818 sayılı BK’nın 100’üncü (6098 sayılı TBK’nın 116’ncı)maddesinde düzenlenen sorumluluk da yardımcı kişinin davranışından sorumluluk olmakla birlikte sadece bir borcun yerine getirilmemesi, yani borca aykırılık hâlinde uygulanacaktır (Eren, s. 644). Şayet borcun ifasına yardımcı olan çalışanın fiili hem borca aykırılık hem de genel davranış kurallarına aykırılık, yani bir haksız fiil teşkil ediyorsa bu kişiyi çalıştıran borçlunun 818 sayılı BK’nın 55’inci (6098 sayılı TBK’nın 66’ncı) maddesine tabi sorumluluğu ile 818 sayılı BK’nın 100’üncü (6098 sayılı TBK’nın 116’ncı) maddesine tabi sorumluluğu yarışacaktır (Oğuzman, Kemal/Öz, Turgut; Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. II, İstanbul, 2017, s. 143).

Bu aşamada maddi tazminatın indirilmesi sebepleri arasında yer alan müterafik (ortak) kusur kavramından bahsedilmesi yararlı olacaktır.

Sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde, zarar veren, zarar görenin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi gidermek zorundadır. Maddi tazminatın amacı, zarar verici olay meydana gelmese idi, zarar gören hangi durumda bulunacak idiyse o durumun yeniden kurulmasıdır. Başka bir deyişle maddi tazminat zarar görenin malvarlığında meydana gelen eksilmeyi karşılamalı ve zararın tamamını gidermelidir. Zira tazminatın amacı, zarar vereni cezalandırmak veya zarar göreni zenginleştirmek değildir. Ancak zararlı sonucun doğmasına zarar veren yanında zarar görenin kusuru veya bazı durum ve davranışları ya da umulmayan olaylarda katkıda bulunmuşsa tazminattan belirli bir indirim yapılması hakkaniyete daha uygun düşmektedir. Bu düşünce ile tazminattan indirim sebepleri 818 sayılı BK ve diğer bazı özel kanunlarda düzenlenmiştir.

Tazminattan indirim sebeplerinin en önemlileri 818 sayılı BK’nın 43’üncü ve 44’üncü (6098 sayılı TBK’nın 51’inci ve 52’nci) maddelerinde belirtilen sebeplerdir. Tazminattan indirim sebepleri, özel hükümler mevcut olmadıkça akdi sorumlulukta da uygulanacaktır. Zira 818 sayılı BK’nın 98’inci (6098 sayılı TBK’nın 114’üncü) maddesi delaletiyle haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerinde de uygulanacaktır.

818 sayılı BK’nın 44’üncü (6098 sayılı TBK’nın 52’nci) maddesinin birinci fıkrası; “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hâkim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir.” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere bu fıkra daha çok zarar görenle ilgili olup “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle düzenlenmiştir. Buna göre zarar görenin rızası ile zarar görenin kendi kusuru tazminattan indirim sebebi olarak öngörülmüştür.

Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna ortak kusur, birlikte kusur veya müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, Haluk; Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961, s. 318).

Müterafik (ortak) kusur, makul bir kimsenin kendi yararına sakınmak zorunda olduğu düşüncesiz, dikkatsiz bir hareket tarzıdır. Müterafik (ortak) kusur kasdi olabileceği gibi ihmal şeklinde de ortaya çıkabilir. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru tespit edilirken, aynen zarar verenin kusurunda olduğu gibi objektif kusur kriterlerine başvurulmalı, yani objektifleştirilmiş kusur kavramı esas alınmalıdır. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru illiyet bağını kesecek yoğunlukta ise zarar veren sorumluluktan kurtulacak ve tazminat ödemeyecektir. Buna karşılık zarar görenin müterafik (ortak) kusuru bu yoğunlukta değilse ortak sebep olarak tazminattan indirim sebebi teşkil edecektir. Zira bu halde zarar görenin kusuru, diğer ortak sebepler arasında kısmi bir sebep olarak zararın doğmasına veya artmasına katkıda bulunmuştur (Eren, s. 791). Başka bir deyişle zarar görenin davranışının illiyet bağını kesecek yoğunlukta olup olmadığı tespit edildikten sonra zarar görenin müterafik (ortak) kusuru belirlenerek sorumluluk paylaştırılıp tazminattan indirim yapılacaktır.

818 sayılı BK’nın 44’üncü (6098 sayılı TBK’nın 52’nci) maddesinin birinci fıkrası zarar görenin sadece kusurundan söz etmekte ise de bazı hâllerde zarar görenin kusursuz davranışı da zararın ortak sebebi olabilmektedir. Örneğin çalışanını iyi seçmeyerek objektif özen borcunu ihlal eden adam çalıştıranın bu fiili zararın doğmasına veya artmasına ortak sebep olarak katkıda bulunursa, bu durum adam çalıştıranın uğramış olduğu zararın tazmininde indirim sebebi olabilecektir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının ticari ilişki çerçevesinde kendisini Hilmi Zafer Yazıcıoğlu olarak tanıtan kişiden, davalı bankanın Konya Şubesi tarafından verilen ve keşidecinin Mehmet Ali Sarıkaya-Sarıkaya Çelikkapı olduğu 11.01.2007 keşide tarihli ve 12.900,00TL bedelli çeki ciro yoluyla aldığı, çekin karşılıksız çıkması üzerine tüm çek borçluları aleyhine kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla icra takibine başlandığı, ancak davacının akidi dâhil tüm çek borçlularına ulaşılamadığı (sahte isim ve adresler olması nedeniyle) için çek bedelinin tahsil edilemediği ve bu şekilde davacının zararının oluştuğu anlaşılmaktadır. Dava konusu çeke ait hesabın dava dışı Nazım Aydaş isimli kişi tarafından organize suç örgütü çerçevesinde sahte belgelerle davalı bankanın Konya Şubesine başvurması neticesinde açıldığı dosya kapsamı ile sabittir.

Davalı bankanın Konya Şubesinin gerekli inceleme ve araştırmalar yapmadan sahte belgelerle çek hesabı açarak çek karnesi vermesi başlı başına davalı bankanın objektif özen yükümlülüğüne açıkça aykırı davrandığının göstergesidir. Zira çek hesabı dava dışı Nazım Aydaş tarafından sahte belgelerle kurulan “Sarıkaya Çelik Kapı” ticari işletmesi nedeniyle açılmış olup, böyle bir işletmenin gerçekten var olup olmadığı, çek hesabı açılması için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı her türlü imkâna sahip olan davalı banka tarafından araştırılmadan çek hesabı açılmış ve çek karnesi verilmiştir. Bankalar çek hesabı açarken sadece kendilerini değil çek hamillerini de koruyacak şekilde her türlü tedbiri almak zorundadırlar. Yukarıda bahsedilen hususlar, sahteciliği önlemek için en basit tedbirlere dahi başvurmayan ve basiretli bir tacir gibi davranmayan davalı bankanın objektif özen görevine açıkça aykırı davrandığını kanıtlayan hususlar olarak görülmelidir.

Somut olayda davalı banka, davacının bankayı dolandırmak amacıyla sahte belgelerle çek hesabı açan Nazım Aydaş ile el ve iş birliği yaptıklarını ne iddia etmiş, ne de bu konuda bir delil ibraz edebilmiştir. Bu nedenle objektif özen yükümlülüğüne açıkça aykırı davranan davalı bankanın üçüncü kişi konumundaki davacının oluşan zararından sorumlu olduğunun kabulü gerekmektedir.