muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2006/7187, Karar No: 2007/5352, Tarih: 04.07.2007

7. Ceza Dairesi 2006/7187 E., 2007/5352 K.

**7. Ceza Dairesi 2006/7187 E., 2007/5352 K.**

**- GERÇEĞE AYKIRI MAL BEYANINDA BULUNMA

- HAKSIZ MAL EDİNME**- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 338 ]

- 2004 S. İCRA VE İFLAS KANUNU [ Madde 339 ]

- 3628 S. MAL BİLDİRİMİNDE BULUNULMASI, RÜŞVET VE YOLSUZL... [ Madde 4 ]

**"İçtihat Metni"**

3628 sayılı Kanun'a muhalefetten sanık Ahmet Salih hakkında yapılan duruşma sonunda: Sanığın beraatine dair (Kadıköy Beşinci Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 08.03.2006 tarihli hükmün Yargıtay'ca incelenmesi müdahil vekili tarafından süresinde istenilerek dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığının onama isteyen 15.06.2006 tarihli tebliğnamesiyle Daireye verilmekle, dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Müdahil vekilinin gerçeğe aykırı mal bildiriminde bulunma suçundan verilen beraat kararına yönelik temyizine göre yapılan incelemede;

Sanığın kendisi adına 06.06.2000 ve 18.03.2003 tarihli, eşi adına 03.12.2001 tarihli ek mal bildirimi verdiği, bu tarihler itibariyle maliki bulunduğu Gebze'deki 971 ve 972 no'lu parsellerde 2252 ve 1240 metrekarelik tarlalar, İzmir Karaburun Merkez Mahallesinde 20.06.1991 tarihinde edindiği 1960 metrekarelik tarla, Antalya Kesirler Köyünde kızkardeşi Ayşe ile müştereken sahip olduğu 26.12.1997 tarihinde edindiği 3356 metrekarelik arsa,

Sanığın kendisi adına 06.06.2000 ve 18.03.2003 tarihli, eşi adına 03.12.2001 tarihli ek mal bildirimi verdiği, bu tarihler itibariyle maliki bulunduğu Gebze'deki 971 ve 972 no'lu parsellerde 2252 ve 1240 metrekarelik tarlalar, İzmir Karaburun Merkez Mahallesinde 20.06.1991 tarihinde edindiği 1960 metrekarelik tarla, Antalya Kesirler Köyünde kızkardeşi Ayşe ile müştereken sahip olduğu 26.12.1997 tarihinde edindiği 3356 metrekarelik arsa,

İstanbul Üsküdar Beylerbeyi Mahallesi Havuzbaşı Sokak 117 pafta, 769 ada, 4. parselde 26.11.1999 tarihinde edinilen 294 metrekarelik ahşap ev, aynı yer 5. parselde aynı tarihte edinilen 8/6 hissesine sahip olduğu 119 metrekarelik arsa, İstanbul Çavuşbaşı Y.Selim Mahallesi Güzelbahçe'de B2 vasfında tapusuz arazi olduğu kabul edilip miras kaldığı ileri sürülen 5000 metrekarelik arsa ve bu arsa üzerinde 31.12.1999 tarihinde yapılan üç adedi 300 metrekare, bir adedi 180 metrekare olan betonarme binalar, emekli olmadan önce 11.09.2002 tarihinde 2 milyar lira karşılığı hissesinin -ki sermaye artırımı sonucu 23.12.2002 itibariyle 400 milyar liraya çıkmıştır- yüzde kırkına ortak olduğu G... Denizcilik A.Ş.'deki ortaklığı ile 1998 yılından itibaren çeşitli bankalarda milyarlarca liralık ve yüzbin doları aşan hesap hareketleri ve emekliliğinden beş ay sonraki tarih itibariyle T...bank'ta çeşitli menkul kıymet şirketlerinde 6 ayrı hesapta 3,5 trilyon lirayı aşkın hisse senetlerini bildirmediği gibi, edinim tarihi dosyadan belli olmamakla birlikte eşi Şadıman'a miras kaldığı belirtilen İstanbul Fatih Haydar Mahallesi 1007 ada, 43 parselde hisseli 41 metrekarelik arsa, Unkapanı'nda yarı hisseli bir apartman dairesi ve G... Denizcilik A.Ş.'deki hissesini de bildirmediği, böylece dört yıl içinde verdiği üç ayrı mal bildiriminde gerçeğe aykırı bildirimlerde bulunduğu sabit olduğu halde dosyada mevcut üç ayrı bilirkişi raporundan "sanığın her yıl muntazaman mal beyanında bulunduğu ve mal varlığındaki değişimleri de beyan ettiği" yönünde dosyayla uyuşmayan, afaki bilgiler içeren 07.02.2006 tarihli rapora itibar edilerek delil yetersizliği ve unsurları itibariyle suçun oluşmadığından bahisle beraat kararı verilmesi,

II- Müdahil vekilinin haksız mal edinme suçundan verilen beraat kararına yönelik temyizine gelince;

3628 sayılı Kanun'un 4. maddesine göre "Kanuna veya genel ahlaka uygun olarak sağlandığı ispat edilmeyen mallar veya ilgilinin sosyal yaşantısı bakımından geliriyle uygun olduğu kabul edilemeyecek harcamalar şeklinde ortaya çıkan artışlar, bu Kanunun uygulanmasında haksız mal edinme sayılır."

Gümrük Müsteşarlığı Teftiş Kurulu ve Gümrük Muhafaza Kontrolör-lüğü'nce Marmara bölgesindeki akaryakıt kaçakçılığı olayının inceleme ve soruşturulması esnasında emekli gümrük muhafaza memuru olan sanığın akaryakıt kaçakçılığıyla ilgisi olup, denizcilik şirketlerinin gizli ortağı olduğu yönünde kuvvetli bilgilere ulaşılması üzerine hakkında 3628 sayılı Kanun kapsamında da yapılan soruşturma üzerine düzenlenen 2, 3, 4,10 ve 11 no'lu soruşturma raporları ve eklerine göre; yukarıdaki 1 no'lu bozma kararında sayılan ve mal bildirimlerinde göstermediği kendisine ve eşine ait mal varlıklarının yanında, kendisine ve eşine ait olup mal bildirimlerinde gösterdiği üç adet otomobil, İstanbul Fenerbahçe Mehmet Efendi Sokak No: 22'de bulunup halen ikamet ettiği daire ile kızkardeşi Ayşe, annesi Sabiha'ya ait olup soruşturma raporlarıyla tespit edilen menkul-gayrimenkul mallar ile özellikle de kendisi, kızkardeşi ve annesinin ortak oldukları B... Denizcilik ve Armatörlük San. ve Tic. A.Ş., G... Deniz Taşımacılığı ve Petrol Tic. A.Ş., S... Gemicilik Ltd. Şti., E... Gemicilik ve Armatörlük San. ve Tic. Ltd. Şirketleri'ndeki hisselerin (ve hisseleri oranında bu şirketlere ait gemi ve yatların) gerçekte sahibinin de sanık olduğu, zira şirketlerin tamamının deniz ve petrol işleriyle iştigal etmesi, gemilerin uluslararası akaryakıt taşımacılığı yapması, B... isimli geminin transit geçen gemilere transit yakıt (ihrakiye) vermesi, sanığın anılan şirketler adına kart bastırması, gemi satışı için vekalet verilmesi, şirket adına kayıtlı cep telefonunu kullanması ve şirkete gelen fax'ların sanığın dikkatine sunulması, çevresinde armatör olarak tanınıp bilinmesi, uzun süre Çanakkale'de görev yapan sanığın şirketlerin gerçek ortağı olduğu, kızkardeşi, annesi ve eşinin şirket ortaklıklarının göstermelik olduğu, bütün bu mal varlığının memuriyetten elde edilemeyeceği iddiasıyla sanık hakkında haksız mal edinmek suçundan kamu davası açılmıştır. Sanık ise savunmasında memuriyetten gelen kazancı dışında ciddi gelirleri olduğunu ileri sürerek zaman zaman araba alım satımı yaptığını, çok iyi İngilizce bildiği için İngilizce dersler verip çeviri yaptığını, veraset ilamında görülmese de babasından iki parça gayrimenkul, altın ve para kaldığını, liseden arkadaşı olup Almanya'da gayrimenkul ve inşaat işleri yapan Tuncay'ın da birikimlerini değerlendirdiğini, Türk tipi ataerkil bir aile olarak annesi ve kızkardeşi ile birlikte yaşayıp tüm gelir ve harcamalarının bir düzen içinde gerçekleştiğini, gelirlerini reponun yüksek olduğu dönemlerde banka ve hisse senetlerinde değerlendirdiğini, paralarının bazen kendisi bazen de eşi, annesi ve kızkardeşi adına kayıtlı olduğunu, banka kayıtlarında bulunan ve 100

.000 doları geçen hesap ve hisse senetlerinin ailenin ortak parası olduğunu ancak eşi, annesi ve kızkardeşine ait şirket ortaklıklarının kendi şahsi birikimleri olduğunu savunduğu, tanık sıfatıyla eşi, annesi ve kızkardeşi ise kendilerinin de sanıktan ayrı olarak çalıştıklarını, ailelerinden miras da kaldığını ileri sürdüklerine göre;

Dosyada mevcut soruşturma raporları ve ekleriyle tespit edilen sanık ve ailesine ait malvarlıklarının edinim şekilleri, gerektiğinde vergi kayıtları, şirket sermayeleri de araştırıldıktan sonra nasıl ve ne şekilde edinildiği konularında, suç tarihinin malların edinim tarihleri olacağı da gözetilerek savunma doğrultusunda biri bankacı, biri yeminli mali müşavir veya hesap uzmanı ve biri de sanığın yaşam tarzına ve sosyal seviyesine göre harcamaları ile yasal gelirlerini karşılaştırıp, tasarruflarını hesaplayabilecek kişi olmak üzere seçilecek üç kişilik bilirkişi heyetinden alınacak rapora göre, sanığın malvarlığı ile yasal ve genel ahlaka uygun gelirleri karşılaştırılarak edinimlerinin tamamının veya bir kısmının haksız mal edinme niteliğinde olup olmadığı tespit edilerek karar verilmesi gerekirken, dosyayla uyuşmayan, afaki bilgiler içeren 07.02.2006 tarihli rapora itibar edilerek delil yetersizliği ve unsurları itibariyle suçun oluşmadığından bahisle eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

Yasaya aykırı, müdahil vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak (BOZULMASINA), 04.07.2007 günü oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/2265, Karar No: 2017/1435, Tarih: 22.11.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2265 E.  ,  2017/1435 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında birleştirilerek görülen “tapu iptali ve tescil olmadığı takdirde tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Fethiye 3. Asliye Hukuk Mahkemesince asıl davada tapu iptali ve tescil isteminin reddiyle tazminatın tahsili isteminin kabulüne, birleşen davada ise tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne dair verilen 19.12.2014 gün ve 2014/319 E. ve 2014/426 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi asıl davanın davacısı ... vekili tarafından istenilmekle Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 18.03.2014 gün 2013/16460 E., 2014/3665 K. sayılı kararı ile:

“… Asıl dava, yüklenicinin temlikine dayalı olarak dava konusu 2. kat, 6 no’lu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tescili, ikinci kademede tazminat istemine ilişkindir.

Birleştirilen davada ise davacı ... yüklenicinin temlikine dayalı olarak 2. kat, 6 no’lu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile adına tescili isteminde bulunmuştur.

Mahkemece; asıl davada tapu iptali ve tescil isteminin reddine, tazminat isteminin kabulüne, birleştirilen davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, asıl dava davacısı vekili ile davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Asıl davada davacı ...’in isteminin dayanağı 14.10.2005 günlü adi yazılı temlik sözleşmesidir. Davacı, 14.10.2005 tarihli temlik sözleşmesi, 08.11.2005 ve 18.11.2005 tarihli alındı belgeleri ile İş Bankası kanalıyla davalı yükleniciye ödemelerini yaptığını, bakiye 5.000 TL borcunun bulunduğunu belirtmiştir.

Davalı yüklenici ... ise önce temlik işlemini ve imzayı inkar etmiş, sonrasında Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Bağımsız bölümsinin 22.05.2012 tarihli raporu ile davacının dayanağı 14.10.2005, 08.11.2005 ve 18.11.2005 tarihli belgelerdeki imzanın ...’ın eli ürünü olduğu tespit edilmiş, 22.01.2013 tarihli oturumda da taşınmazı ...’e satıp zilyetliğini devrettiğini ancak satış bedeli kendisine ödenmediğinden aynı taşınmazı birleştirilen davanın davacısı ...’na satış vaadi sözleşmesi ile sattığını beyan etmiştir. O halde davacı ... yönünden ortada hüküm ve sonuç doğuracak bir temlik işlemi bulunmaktadır.

Davalı arsa sahibi ... vekili, diğer davalı yüklenici ... ile aralarında görülen Fethiye 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/341 – 2010/113 EK sayılı 24.02.2010 tarihli ilamı ile taşınmazın yüklenici adına tesciline karar verildiğini, bu nedenle haklarındaki davanın reddini savunmuştur.

Davalı arsa sahibi ... vekili, diğer davalı yüklenici ... ile aralarında görülen Fethiye 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/341 – 2010/113 EK sayılı 24.02.2010 tarihli ilamı ile taşınmazın yüklenici adına tesciline karar verildiğini, bu nedenle haklarındaki davanın reddini savunmuştur.

Gerçekten; yüklenici, arsa sahibi ile mevcut arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesiyle kazanacağı şahsi hakkını sözleşmede yasaklanmadığı sürece üçüncü bir kişiye alacağın temliki sözleşmesi ile devredebilir. Alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akittir. Borçlar Kanunu m.163 hükmüne göre de temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasındaki yazılı sözleşme ile kurulabilir. Ancak, alacağın temlikinde aranan yazılı şekil temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına engel değildir.

Birleştirilen davanın davacısı ... da 23.09.2010 tarihinde davalı ... ile yaptığı satış vaadi sözleşmesine dayanmıştır. Yüklenici tarafından ...’na yapılan temlik işlemine ilişkin sözleşmenin noterde düzenlenmesinin bir önemi yoktur. Çünkü yukarıda sözü edildiği üzere Borçlar Kanununun 163. maddesi hükmü gereğince temlik işleminin yazılı olarak yapılması yeterlidir.

Görülüyor ki; yüklenici, arsa sahibinden kazanacağı şahsi hakkını temlik sözleşmeleriyle hem davacı ...’e, hem de birleştirilen davanın davacısı ...’na temlik etmiştir.

Uygulamada yüklenicinin aynı bağımsız bölümü değişik tarihlerde bir veya birden fazla üçüncü kişiye alacağın temliki yoluyla veya satış vaadi sözleşmesi yaparak temlik ettiği, temlik alan bir veya daha fazla kişinin aynı bağımsız bölüm üzerinde hak iddiasında bulunduğu sıkça görülen bir durumdur. Bunun gibi malikin, satış vaadi sözleşmesine konu yaptığı bir taşınmazı sonradan bir başka kişiye satış vaadinde bulunması da mümkündür. Böylesine durumlarda şahsi hakların yarışması söz konusu olur. Kural olarak da geçersiz olmadıkça veya sözleşme feshedilmedikçe yarışan şahsi haklardan önceki tarihli olanına değer tanınır. Yukarıda vurgulandığı üzere, burada satış işleminin yüklenici tarafından üçüncü kişilerden birine veya bir kaçına resmi biçimde (noterde satış vaadi sözleşmesi ile), diğerlerine adi yazılı sözleşme ile yapmış olmasının önemi yoktur. Önem arz eden husus, şahsi hak iddiasında bulunan üçüncü kişilere yapılan temlikin taşıdığı tarihtir.

Somut olayda; davacı ... 14.10.2005 günlü temlik sözleşmesine, birleştirilen davanın davacısı ... ise 23.09.2010 günlü satış vaadi sözleşmesine (temlik işlemine) dayandığına göre yarışan şahsi haklarda önceki tarihli olan davacı ...’in dayanağı olan sözleşmeye değer tanınmalıdır. Böyle olunca davacı ...’in satış bedelinden kalan borcu saptanarak davalı yükleniciye ödenmek üzere mahkeme veznesine depo ettirilerek birlikte ifa kuralı doğrultusunda asıl davadaki mülkiyet aktarımı isteminin kabulüne, birleştirilen davanın reddine karar verilmesi gerekirken asıl davadaki istemin birlikte ifa kuralı göz önüne alınmaksızın reddi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de; 03.12.2010 tarihli oturumda davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılmasına karar verildiği anlaşılmakla, her ne kadar gerekçeli karar başlığında bu husus belirtilmemiş ise de yapılan yanlışlık maddi hataya dayalı olduğundan bu hususa değinilmekle yetinilmiştir …”

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Asıl dava yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali tescil mümkün olmadığı takdirde tazminat, birleşen davada ise tapu iptali ve tescil talep edilmiştir.

Mahkemece asıl dava açısından satış bedeli ödenmediği için tapu iptali ve tescil isteminin reddine, davacının ödemiş olduğu 120.000,00 TL’nin dava tarihinden işleyecek faizi ile davalı ...’tan tahsiline, davalı ... hakkında açılan davanın taraf sıfatı bulunmadığı gerekçesiyle reddine, birleşen dava yönünden ise tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne dair verilen karar, davacı ... vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece davacı ... ile davalı yüklenici arasında yapılan sözleşme geçerli ise de davacının sözleşmeden doğan satış bedelinin ödenmesine ilişkin edimini yerine getirmediği gibi bağımsız bölüm davacıya teslim edilmediği için somut olayda 30.09.1988 gün ve 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının uygulanamayacağı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiş, direnme kararını davacı ... vekili temyiz etmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; birlikte ifa kuralı gereği asıl davanın davacısı ...’in sözleşmede kararlaştırılan satış bedelinden kalan borcu belirlenerek davalı yüklenici Süleymen Nas’a ödenmek üzere depo ettirilmesinin, bu suretle dava konusu 6 numaralı bağımsız bölümün davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile asıl davanın davacısı ... adına tesciline karar verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hakkında açıklama yapılmasında yarar vardır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi hakkında açıklama yapılmasında yarar vardır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibinin arsasındaki belli payların mülkiyetini yükleniciye devretme borcu altına girdiği, buna karşılık yüklenicinin de arsa üzerinde bağımsız bölümler inşa etme ve bu bağımsız bölümlerden arsa sahibine ait olanları devretme borcu altına girdiği bir sözleşmedir (Erman,H: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 3. B., İstanbul 2010, s. 1; Coşkun, G.: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Hak Kazanan Üçüncü Kişinin Hukukî Durumu, 1. Baskı, Ankara 2010, s. 25). Diğer bir anlatımla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tam iki tarafa karşılıklı borç yükleyen (synallagmatik) sözleşmelerden olup sözleşme ile yüklenici arsa üzerinde taraflar arasında anlaşılmış bulunan vasıflarda ve imar mevzuatına uygun bir bina yapmayı üstlenirken, arsa sahibi ya da sahipleri de edim olarak belirlenen arsa payının devrini gerçekleştirmeyi üstlenmiştir.

Bu sözleşme Borçlar Kanununda düzenlenmemiştir. Ancak sözleşme yapma serbestisi ilkesi çerçevesinde böyle bir sözleşme yapılabilir. Sözleşmede arsa sahibinin borcunun arsayı teslim ve payların mülkiyetini devretmek olması, bir başka ifade ile sözleşmenin bir taşınmazı konu alması nedeniyle hangi şekilde yapılacağı da önem arz etmektedir. Ancak taşınmaz mülkiyetinin devri söz konusu olduğu için bu sözleşmenin resmî biçimde yapılması gerekmektedir. Zira 818 sayılı Borçlar Kanununun 213 (TBK 237)., 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 706., Noterlik Kanununun 60., ve Tapu Kanununun 26. maddelerinde taşınmazların satışına ilişkin sözleşmelerin resmî şekilde yapılacağı düzenlenmiştir.

Buradaki şekil şartı ispat değil, bir geçerlilik şartı olup, resmî şekle uyulmadan yapılan sözleşme kesin hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşacak ise de, 30.09.1988 gün ve 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile buna istisna getirilmiştir.

Anılan İçtihadı Birleştirme Kararı; "Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcunu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığında geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir tescil davası kural olarak kabul edilemez, bununla beraber kat mülkiyeti kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme yapılmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak, alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen, satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hâllerinde; olayın özelliğine göre hâkim, Medeni Kanunu'nun 2. maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebilir" şeklindedir.

Sözü geçen İçtihadı Birleştirme Kararı gerek kendi taşınmazı üzerine gerekse üçüncü kişi taşınmazı üzerine bina yapmakta olan kişilerin, binanın yapımı aşamasında sattığı bağımsız bölümlerin parasını kullanıp, daha sonra da enflasyon nedeniyle paranın değer kaybetmesi, bununla ters orantılı olarak satılan yerin kıymetlenmesi sonucu, yukarıda belirtilen yasa maddelerinin öngördüğü şekil zorunluluğundan yararlanmak istemelerini ve böylece Medeni Kanunun 2. maddesine aykırı davranmalarını önlemeyi amaçlamıştır. Fakat bu istisna da mutlak değildir. Söz konusu içtihadı birleştirme kararının uygulanacağı yapının imar mevzuatına uygun ve kaçak yapı konumunda olmaması lazımdır. Zira arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek yüklenicinin asıl borcudur. Yüklenici edimini yerine getirince doğan kişisel hakkını üçüncü kişiye devredebilir.

Düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile yüklenici arsa paylarının maliki olmamakta, buna karşılık arsa paylarının kendisine devredilmesi konusunda bir alacak hakkına sahip olmaktadır. Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan hakkına dayanarak arsa sahibinden kendi payına düşen bağımsız bölümlere ait arsa paylarının mülkiyetinin adına tescilini talep edebileceği gibi, bu hakkını üçüncü kişiye de devir edebilir. Bu hâlde tapulu taşınmaza ilişkin satış sözleşmesi değil Borçlar Kanununun 162. maddesinde (TBK 183) ve sonrasında düzenlenen alacağın temliki hükümlerine tabi bir işlemdir. Eş söyleyişle böyle durumlarda yüklenici sözleşme uyarınca arsa sahibinden talep edebileceği bağımsız bölüm ve buna bağlı arsa payının devrini talep etme hakkını üçüncü kişiye temlik etmiş sayılır. Kısaca böyle durumlarda yüklenici ile üçüncü kişi arasında alacağın temliki sözleşmesi bulunduğu kabul edilmelidir.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 02.07.2003 gün, 2003/14-452 Esas, 2003/456 Karar sayılı kararında da aynı görüş benimsenmiştir.

Uyuşmazlığın çözümüne yönelik olarak bu noktada “alacağın temliki” hükümlerinin irdelenmesinde yarar vardır. Alacağın temlikine ilişkin hukuki düzenleme, dava konusu uyuşmazlık hakkında uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 162 ila 172. maddelerinde yer almaktadır.

Alacağın temliki alacaklı ile alacağı devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir sözleşmedir. Borçlar Kanununun 163. (TBK 184) maddesi hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasındaki yazılı sözleşme ile kurulabilir. Ancak kanunda adi yazılı şeklin kastedilmiş olması temlik sözleşmesinin resmî şekilde yapılmasına engel değildir. Nitekim uygulamada yükleniciden şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişilerin temlik sözleşmesini adi yazılı satış sözleşmesi veya taşınmaz satış vaadi sözleşmesi şeklinde yaptıkları görülmektedir.