muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/1502, Karar No: 2023/4618, Tarih: 04.07.2023

**1. Ceza Dairesi         2023/1502 E.  ,  2023/4618 K.**

**"İçtihat Metni"**

B O Z M A Ü Z E R İ N E

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Çocuğa karşı olası kastla öldürme, olası kastla nitelikli yaralama

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

Temyiz dilekçe içeriklerine göre; sanık müdafiinin temyiz isteminin sanık hakkında çocuk olan maktulü olası kastla öldürme suçundan kurulan hükme, katılan ... vekilinin temyiz isteminin sanık hakkında katılan ...'ı olası kastla nitelikli yaralama suçundan kurulan hükme, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin temyiz isteminin sanık hakkında çocuk olan maktulü olası kastla öldürme suçundan kurulan hüküm ile katılan ...'ı olası kastla nitelikli yaralama suçundan kurulan hükme yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un

305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 16.10.2018 tarihli ve 2018/2239 Esas, 2018/4135 Karar sayılı bozma ilamı üzerine yapılan yargılama sonucunda Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.03.2019 tarihli ve 2018/370 Esas, 2019/103 Karar sayılı kararı ile;

a) Sanık hakkında çocuk olan maktul ...'ı olası kastla öldürme suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 21 ... maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve mahsuba,

b) Sanık hakkında katılan ...'ı olası kastla nitelikli yaralama suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (e) bendi, 21 ... maddesinin ikinci fıkrası, 87 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, aynı fıkranın son cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve mahsuba,

Karar verilmiştir.

2. Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.03.2019 tarihli ve 2018/370 Esas, 2019/103 Karar sayılı kararının, katılan ... vekili, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 14.09.2021 tarihli ve 2020/374 Esas, 2021/12199 Karar sayılı ilâmı ile özetle;

" ...

Karar verilmiştir.

2. Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.03.2019 tarihli ve 2018/370 Esas, 2019/103 Karar sayılı kararının, katılan ... vekili, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 14.09.2021 tarihli ve 2020/374 Esas, 2021/12199 Karar sayılı ilâmı ile özetle;

" ...

a) Olay mahallinde, olay koşullarına ve saatine uygun zamanda olay yeri inceleme raporu ve krokisi uzman bilirkişi marifetiyle uygulanmak suretiyle, taraflar ve tanıkların hazır edilerek ve anlatımlarının denetimine olanak verecek biçimde temsili ve tatbiki keşif yapılması, bu kapsamda olay yeri inceleme raporu da gözetilerek, olay sırasında maktul, mağdurlar ve sanığın konumlarının, birbirlerine olan mesafelerinin, görüş açılarının, sanığın ve mağdurların evlerinin yerlerinin krokide gösterilmesi olay yeri denetime elverişli şekilde farklı açılardan fotoğraflanarak ayrıntılı krokisinin hazırlanması suretiyle olayın oluş biçimi belirlenerek, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması,

b) Sanığın savunmalarında bildirdiği kız kardeşinin tanık sıfatıyla beyanına başvurulmadan eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Kabule ve uygulamaya göre de;

c) Sanığın mağdur ...'a karşı kasten yaralama eylemi yönünden; 5237 sayılı TCK'nin 86/1. Maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı nazara alınarak,

TCK'nin 61. maddesindeki ölçütler ve TCK'nin 3. maddesindeki cezada orantılılık ilkesi gözetilerek sonuç cezaya etkili olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,

d) Sanığın mağdur ...'a karşı kasten yaralama eylemi yönünden; Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.05.2013 tarih ve 2013/259 Esas - 2013/273 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, sanık hakkında hüküm kurulurken 5237 sayılı TCK'nin 21/2. maddesi gereğince olası kast indiriminin, TCK'nin 86/1, 86/3-e, 87/1-d ve 87/1-son maddeleri uyarınca belirlenen ceza miktarı üzerinden yapılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,"

Nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.05.2022 tarihli ve 2021/410 Esas, 2022/228 Karar sayılı kararı ile;

a) Sanık hakkında çocuk olan maktul ...'ı olası kastla öldürme suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 21 ... maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve mahsuba,

3. Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.05.2022 tarihli ve 2021/410 Esas, 2022/228 Karar sayılı kararı ile;

a) Sanık hakkında çocuk olan maktul ...'ı olası kastla öldürme suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 21 ... maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve mahsuba,

b) Sanık hakkında katılan ...'ı olası kastla nitelikli yaralama suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (e) bendi, 21 ... maddesinin ikinci fıkrası, 87 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve mahsuba,

Karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan ... Vekilinin Temyiz Sebepleri

Sanığın eyleminin kasten öldürmeye teşebbüs olarak değerlendirilmemesinin hatalı olduğuna ilişkindir.

B. Katılan Aile Ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Vekilinin Temyiz Sebepleri

Sanığın üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğuna ilişkindir.

C. Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri

Sanığın öldürme kastı bulunmadığına, eylemin neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama olduğuna, ölenin çocuk olduğunun sanık tarafından bilinemeyeceğinden bu hatadan yararlanması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

1. Sanığın evlerinin damında oturmakta iken kendi evlerinin damında oturmakta olan temyiz dışı müştekiler ... ve ...'e yönelik silahlarla ateş ettiği, ancak herhangi bir şekilde isabet olmadığı ve ... ile ...'in olay yerinden kaçtıkları, bunun sonrasında sanığın müştekilerin bulunduğu dama atlayarak geçtiği ve burada misafir olarak bulunmakta olan maktul ...'a ve katılan ...'a av tüfeği

ile ateş ettiği açılan bu ateşler nitecesinde maktulün tedavi gördüğü hastahanede vefat ettiği, katılan ...'ın hayati tehlike geçirecek, temyiz dışı katılan ...'ın basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek, katılan ...'ın basit tıbbi müdahale ile giderilecek nitelikte yaralandığı, sanığın maktul ve yaralananlarla arasında herhangi bir husumet söz konusu olmadığı, sanığın bulunduğu yer ile maktul ve mağdurların bulunduğu yer arasındaki mesafenin görüş açısı dahilinde olmadığı, mağdurların bulunduğu dam kısmından sanığın bulunduğu dama tırmanmaya elverişli alanın olduğu, ortamın karanlık olduğu bu nedenlerle sanığın eyleminin olası kast sonucu kasten öldürme ve yaralama suçlarını oluşturduğu kabul edilmiştir.

2. Sanık savunması, katılan ve müştekilerin beyanları, tanıkların beyanları, adlî sicil kaydı, olay yeri inceleme raporu, otopsi raporu, adlî raporlar, kriminal raporları, keşif tutanağı, bilirkişi raporu, bozma öncesi ve sonrası yargılama sürecine ait evraklar dava dosyasında mevcuttur.

3. Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği ancak gereğinin kısmen yerine getirildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Katılan ... vekilinin; sanığın eyleminin kasten öldürmeye teşebbüs olarak değerlendirilmemesinin hatalı olduğuna, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin; sanığın üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğuna, sanık müdafiinin; sanığın öldürme kastı bulunmadığına, eylemin neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama olduğuna, ölenin çocuk olduğunun sanık tarafından bilinemeyeceğinden bu hatadan yararlanması gerektiğine yönelen temyiz sebepleri yönünden;

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, alınan raporların yeterli ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, Mahkemece ortaya konulan kabul ve gerekçeler, olay yerinde ele geçen maddi deliller, sanık ile maktul ve katılan ... arasında öldürmeyi gerektirecek husumet bulunmaması, yapılan keşif ve düzenlenen bilirkişi raporuna göre sanığın bulunduğu yer ile maktul ve mağdurların bulunduğu yer arasındaki mesafenin görüş açısı dahilinde olmaması, mağdurların bulunduğu dam kısmından sanığın bulunduğu dama tırmanmaya elverişli alanın olması, sanığın atışından maktul ve katılanın isabet almasının mutlak ve kaçınılmaz olmaması, sanığın bu kişilere yönelik doğrudan kastı da bulunmadığından sanığın insanların bulunduğu bir ortamda ateş etmesi sonucu maktul ve katılanın yaralanacağını öngördüğü halde sonucu kabullenerek ateş ettiği böylece olası kastla hareket ettiğinden eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, sanığın maktulün çocuk olduğunu bilmediğine dair hatasının kaçınılmaz nitelikte bir hata olmadığından 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanmamasında isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, hükümlerde bu yönleriyle hukuka aykırılık bulunmamış, ayrıca tebliğnamede belirtilen bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Ancak;

Ancak;

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 14 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki "Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısmın ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir." şeklindeki hükmü karşısında, kendisini vekille temsil ettiren katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı lehine sanık aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilememesi, hukuka aykırı görülmüş ise de söz konusu konu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe başlığı altında açıklanan katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkin nedenle Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.05.2022 tarihli ve 2021/410 Esas, 2022/228 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... vekili, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasında vekalet ücretinin uygulandığı paragraftan sonra gelmek üzere "Katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı kendisini vekille temsil ettirdiğinden 10.250 TL maktu vekalet ücretinin sanıktan alınarak katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına ödenmesine" cümlesinin eklenmesi suretiyle hükümlerin, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Hükmolunan ceza miktarı ve tutuklulukta geçen süre göz önüne alındığında, sanık müdafiinin tahliye talebinin REDDİNE,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.07.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Yerel mahkemenin olayın oluşuna ilişkin kabulünde özetle; Sanığın evlerinin damında oturmakta iken kendi evlerinin damında oturmakta olan temyiz dışı müştekiler ... ve ...'e yönelik silahlarla ateş ettiği, ancak herhangi bir şekilde isabet olmadığı ve ... ile ...'in olay yerinden kaçtıkları,

bunun sonrasında sanığın müştekilerin bulunduğu dama atlayarak geçtiği ve burada misafir olarak bulunmakta olan maktul ...'a ve katılan ...'a av tüfeği ile ateş ettiği açılan bu ateşler nitecesinde maktulün tedavi gördüğü hastahanede vefat ettiği, katılan ...'ın hayati tehlike geçirecek, temyiz dışı katılan ...'ın basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek, katılan ...'ın basit tıbbi müdahale ile giderilecek nitelikte yaralandığı, sanığın maktul ve yaralananlarla arasında herhangi bir husumet söz konusu olmadığı, sanığın bulunduğu yer ile maktul ve mağdurların bulunduğu yer arasındaki mesafenin görüş açısı dahilinde olmadığı, mağdurların bulunduğu dam kısmından sanığın bulunduğu dama tırmanmaya elverişli alanın olduğu, ortamın karanlık olduğu bu nedenlerle sanığın eyleminin olası kast sonucu kasten öldürme ve yaralama suçlarını oluşturduğu kabul edilmiştir.

Sanığın eylemlerinin kasten öldürme ve kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu görüşüyle Dairemiz sayın çoğunluğunun yerel mahkeme kararının onanmasına ilişkin kararına iştirak etmiyorum.

Doğrudan kast ve olası kast 5237 sayılı TCK'nin 21 maddesinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK'nin 21. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde kast; “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış, aynı Yasa maddesinin 2. fıkrasında ise; “kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır” denilmek suretiyle “olası kast” tanımına yer verilmiştir.

Kasten öldürme suçunun manevi unsuru genel kasttır. TCK’nin 21/1. maddesine göre "kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." öldürme kastı açısından önemli olan, ölüm neticesinin bilinmiş ve istenmiş olmasıdır.Failin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, sonucu kabullenerek eylemi gerçekleştirirse olası kast vardır. Fail öldürme kastı ve düşüncesi ile hareket ederek, bilerek ve isteyerek doğrudan doğruya hedef aldığı kimseyi öldürürse doğrudan kastla öldürmeden, öldürme kastı ile hareket etmekte ve öldürmeye istediği

kimselerin yanında başkalarının da ölebileceğini öngörmekte, ancak bu sonucunda doğmasını kabullenmekte ve bu sonucun doğmayacağını ... etmekle yetinmekte ise, bu sonucun gerçekleşmesini göze almış sayılacağından olası kastla öldürmeden sorumlu olacaktır. Kastın niteliğinin tespiti açısından önemli olan, ölüm neticesinin bilinmiş ve istenmiş yada öngörülen neticenin açıkça istenmese de, kabullenilmiş, göze alınmış buna razı olunmuş olmasıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarına göre muhakkak görülen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi durumunda doğrudan kast, öngörülen olası neticenin meydana gelmesinde kayıtsız kalınması durumunda olası kastın mevcut olduğu belirtilmiştir. Eyleme bağlı olarak ortaya çıkacak netice objektif olarak “mutlak” veya “muhakkak” ise, artık failin kişisel anlamda sonucu olası kabul etmesinin bir önemi yoktur. Failin eylemi doğrudan kasıt altında gerçekleştirdiğinin kabulü gerekir. Somut olayda kastın olup olmadığı ve niteliğinin tespiti mahkemece tespit edilecektir.

Dairemizin bozma kararı uyarınca mahkemece olay mahallinde yapılan tatbiki keşif ve bilirkişi raporu, keşifte dinlenen sanık, mağdur ... ve tanık beyanlarına göre sanık tarafı ile mağdurlar ... ve ... arasında komşuluk ilişkilerinden kaynaklanan anlaşmazlıklar bulunduğu, sanık ile mağdurların evinin bitişik nizam şeklinde yan yana olduğu, sanık ... ve yakınlarının beyanlarına göre olay günü sanık ... ile mağdur ... arasında tartışma yaşandığı, müşteki ... ve ...'ın yakınları olan diğer mağdurların da onların evine geldikleri gece ...'in eve gelmesi üzerine mağdur tarafın sanığın evinin camlarına taş attığı, sanığın oturduğu dairenin kapısına dayandıkları daha sonra terastan tabanca

sesleri gelmesi üzerine sanık ...'in av tüfeğini alarak oturdukları binanın terasına çıktığı, bitişik nizam olan müşteki ... ve ...'ın oturduğu binanın terasına doğru av tüfeği ile bir iki el ateş ettiği daha sonra birisinin diğer damdan kendisinin olduğu terasa çıktığını görmesi üzerine o tarafa yönelerek diğer binanın terasındaki duvar dibinde yanyana dört kişiyi görmesi üzerine onlara doğru korkutmak amacıyla ateş ettiğini beyan ettiği, keşif mahallinde dinlenen mağdur ... da beyanlarında müşteki ...'ın kardeşi ile nişanlı olduğunu gündüz olan olayların haber verilmesi üzerine onların evine geldiğini diğer mağdurlar ile birlikte çay alıp dama çıktıklarını duvar kenarında diğer mağdurlar ile ayakta dururken birden bitişik damdan birisinin av tüfeği ile ateş etmeye başladığını hemen kaçışmaya başladıklarını ...'ın vurulup yere düştüğünü diğer kişilerin içeri doğru kaçmaya çalıştığını kendisinin de başından yaralandığını beyan ettiği, gerek sanık gerekse mağdurun beyanlarından sanığın oturdukları binanın terasından bitişik terasta bulunan mağdurlara ateş ettiği bilirkişi raporuna göre sanığın bulunduğu terasın mağdurların bulunduğu terastan 166 cm daha yüksekte olduğu, mağdurların bulunduğu yerin binanın terasa çıkış yerinin sonunda bulunduğu terasın giriş kısmının örtülmesi amacıyla terası bölecek şekilde duvar örülmüş olduğu, duvar ile bitişik nizam bina duvarı arasının 204 cm olduğu, mağdurların duvar dibinde yan yana oldukları, sanığın bitişik terastan yer gösterimine göre mağdurlara 323 cm mesafeden ateş ettiği, mahkemenin kabulüne göre sanığın mağdurların bulunduğu dama atlayarak ateş etmesi halinde mağdurlar ile arasındaki mesafenin yaklaşık 1 metre civarında olacağı bu halde mağdurları görmeden ateş etmesinin mümkün olmadığı, sanık ...'in gerek tatbiki keşifte gerekse yargılama aşamasındaki ifadelerinde mağdurları gördüğünü birisinin kendisinin bulunduğu terasa çıkmak üzere olduğunu onları korkutmak amacıyla ateş ettiğini beyan ettiği, mağdur ..

...'in gerek tatbiki keşifte gerekse yargılama aşamasındaki ifadelerinde mağdurları gördüğünü birisinin kendisinin bulunduğu terasa çıkmak üzere olduğunu onları korkutmak amacıyla ateş ettiğini beyan ettiği, mağdur ...'ın da bitişik damdan birisinin av tüfeği ile ateş ettiğini gördüğünü beyan ettiği, mağdurların duvar dibinde ayakta durdukları nazara alındığında sanığın kendi bulunduğu terastan daha aşağıda bulunan çapraz konumda dahi en fazla 323 cm mesafeden ayakta duran 4-5 kişiye doğru görerek ateş ettiği nazara alındığında gece karanlık olmasına karşın ay ışığı ve sanığın kendi bulunduğu terasın dibinden bakıldığında aşağıda bulunan terasta çok yakın mesafeden ayakta olan mağdurları görebileceği, nitekim sanığın mağdurları gördüğü, mağdurların da sanığı gördüklerini ifade ettikleri, gece karanlık olması nedeniyle şahısların kim olduğunun teşhis edilecek şekilde görülmedikleri ancak fiziki olarak 4-5 kişinin bulunduğunun anlaşılabilecek şekilde görülmelerinin mümkün olduğu nazara alındığında bilirkişi raporundaki sanığın bulunduğu yer ile maktul ve mağdurların bulunduğu yer arasındaki mesafenin görüş açısı dahilinde olmadığı şeklindeki muğlak değerlendirmeye itibar edilemeyeceği, bilirkişi raporu ve mahkemenin kabulüne göre sanığın terasta kimseyi görmediği halde karanlıkta boşluğa ateş etmesi nedeniyle ölüm ve yaralanmanın gerçekleştiğinin kabulü halinde neticenin muhtemel olmaktan çıkacağından olası kast hükümlerinin uygulanamayacağı bilinçli taksir durumunun söz konusu olabileceği anlaşılmıştır. Tatbiki keşfe ilişkin kamera kayıtları, yapılan ölçümler ve olay yeri fotoğrafları, sanık ve mağdur beyanlarına göre sanığın av tüfeği ile yakın mesafeden mağdurları görerek ateş ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu aksi halde sanığın oturdukları evin terasına çıktıktan sonra diğer terastaki güneş enerjisi tesisatına ateş ettikten sonra bulunduğu terasın en uç noktasına giderek terasın diğer bölümlerine doğru değilde terasın duvar ile bölünmüş küçük kısmına tam da mağdurların ayakta durdukları duvara doğru ateş etmesinin izah edilemeyeceği, sanığın ayakta olduğu nazara alındığında bitişik terastan yaklaşık 2-2,5 metre yükseklikten paralel şekilde diğer terasa doğru yakın mesafeden ateş etmesi halinde yakın atış nedeniyle saçmaların hemen dağılıp yere düşmeyeceğinden mağdurların isabet almayacağının açık

olup sanık ...'in bitişik nizam şeklindeki komşu binanın terasında duvar dibinde ayakta bulunan mağdurlara doğru yakın mesafeden av tüfeği ile birden çok ateş etmesi, av tüfeği saçmalarının dağılıcı özelliği nedeniyle maktul ve mağdurların isabet almasının mutlak ve kaçınmaz olduğu, sanığın buna rağmen eylemine devam ederek eylemin sonucunu bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği, sanığın av tüfeği ile kalabalık bir topluluğun bulunduğu yere birden çok kez ateş etmesi nedeniyle öldürme ve yaralama suçları yönünden olası kast hükümlerinin uygulanma imkanı olmadığı anlaşıldığından sanığın maktul ve mağdurlara karşı doğrudan kasıtla hareket etiğinin kabul edilmesi gerektiği, olayda maktul ve mağdurlar yönünden kastın bölünmesini gerektiren bir neden ve delil de bulunmadığı, bu kapsamda sanığın eylemlerine bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu anlaşılmıştır. Sanığın av tüfeği ile mağdurlara ateş etmesi sonucu 18 yaşından küçük olan maktul ...'ın ölümüne, 18 yaşından küçük olan mağdur ...'ın hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanmasına, mağdur ...'ın basit tıbbi tedavi ile giderilemeyecek şekilde mağdur ...'ın basit tıbbi tedavi ile giderilebilecek şekilde yaralanmasına neden olduğu, mağdurların bulunduğu terasta da boş kovanların bulunması sanığın savunmalarını doğruladığı bu kapsamda sanık yönünden TCK'nin 29 maddesi uyarınca asgari oranda haksız tahrik indirimi yapılması gerektiği sonucuna varılmakla, sanığın mağdurlar ... ve Vedat'a yönelik eylemlerinin temyiz edilmediği nazara alınarak sanık hakkında 18 yaşından küçük olduğu anlaşılan maktul ve mağdura yönelik hafif haksız tahrik altındaki eylemleri nedeniyle maktul ...'a yönelik olarak nitelikli kasten öldürme suçundan, mağdur ...'a yönelik nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde olası kasıtla öldürme ve olası kasıtla yaralama suçlarından hüküm kurulması hukuka aykırı olduğundan

Yerel mahkemece verilen kararının bu nedenlerle bozulmasına karar verilmesi görüşünde olduğumdan Dairemiz sayın çoğunluğunun yerel mahkeme kararının onanmasına ilişkin kararına katılmıyorum.