muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/3578, Karar No: 2024/11527, Tarih: 24.09.2024

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunun kabulü ile sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına uygun kabule göre;

Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, S. 383 vd.).

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (... Özel Kısım s.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler s.280).

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220 nci maddesinin 7 nci fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314 üncü maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir. Örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar oldukları yönünde kuşku bulunmamakta ise de, bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün profesyonel eylemlerinin kamuoyunca bilinir hale geldiği süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

1- ByLock kullanıcısı olmadığı, dosya içerisindeki bilirkişi raporuna göre Bank Asya nezdindeki hesap işlemlerinin rutin olduğu belirlenen, tanık ... T'nin beyanına göre "17/25 Aralık öncesi sohbetlere katıldığı", tanık ... B'nin beyanına göre "17/25 Aralık öncesi kurban paralarını toplama talimatı verdiği", başka dosya sanığı ... K'nın beyanına göre" bir liste vererek listede yazılı şahısları arayıp kurban paralarını toplamasını istediği, verenlerden paraları alıp sanığa verdiği", tanık ... G'nin beyanına göre "2014 yılında ... K. ve sanığın kendisinden kurban parası istemesi üzerine 10 kurban parası verdiği" anlaşılan sanığın eylemlerinin silahlı terör örgütüne üyelik veya silahlı terör örgütüne yardım suçu kapsamında kalıp kalmadığının tespiti; Ayrıca sanığın sosyokültürel durumu itibariyle irtibatlı olduğu yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasa'ya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü bilerek, kastla ve organik bağ ile örgüte katılıp katılmadığı tespit edilerek, 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin birinci fıkrası kapsamında kaçınılmaz bir hata içinde olup olmadığının belirlenmesi kapsamında tanıkların yeniden ve ayrıca başka dosya sanığı ... K'nın bu konularda ayrıntılı olarak dinlenilerek sonucuna göre sanığın ve hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2- Kabul ve uygulamaya göre de:

Suç tarihinin ilk yakalama tarihi olan "04.07.2018" yerine karar başlıklarında "15.06.2016" olarak gösterilmesi,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 06.11.2019 tarihli, 2019/606 Esas ve 2019/1758 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Antalya 9. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

24.09.2024 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/5300, Karar No: 2015/7883, Tarih: 04.12.2015

**23. Hukuk Dairesi         2015/5300 E.  ,  2015/7883 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici kooperatif arasında imzalanan 24.08.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibi müvekkiline düşen dairelerin sözleşmeden itibaren 36 ay içerisinde teslim edileceği kararlaştırıldığı halde, teslimin henüz gerçekleşmediğini, dava tarihi itibariyle yaklaşık 14 aylık bir gecikme olduğunu, müvekkilinin 11 dairesi için aylık 600,00 TL üzerinden mahrum kaldığı kira kaybının 92.400,00 TL olduğunu, ayrıca müvekkiline ait dairelerde ve bina ortak alanlarında çeşitli eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu ve yine sözleşmede yüklenicinin sözleşmeye aykırı hareket etmesi halinde 80.000 USD cezai şart ödeyeceğinin hüküm altına alındığını, davalı sözleşme şartlarını yerine getirmediğinden müvekkilinin cezai şart alacağının da doğduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, eksik ve ayıplı imalatların davalı kooperatife tamamlattırılmasını, olmaz ise bu imalatların maddi karşılığının üçüncü kişilere yaptırılmak üzere davalıdan tahsilini, kira kaybı için 10.000,00 TL'nin ve sözleşmede kararlaştırılan ceza şart alacağı için 10.000 USD'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının kendisine ait dairelerin tamamını sattığını, inşaatın tam olarak bitirildiğini ve fiilen teslimin gerçekleştiği 24.03.2011 tarihinde de tapuları alıcılara devrettiğini, dava konusu taşınmaz ile ilgisi kalmadığından dava açmakta hukuki yararı bulunmadığını, tüm dairelerin sözleşme ve projesine uygun olarak yapıldığını ve öngürülen süreden çok önce teslim edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı vekili, davacının kendisine ait dairelerin tamamını sattığını, inşaatın tam olarak bitirildiğini ve fiilen teslimin gerçekleştiği 24.03.2011 tarihinde de tapuları alıcılara devrettiğini, dava konusu taşınmaz ile ilgisi kalmadığından dava açmakta hukuki yararı bulunmadığını, tüm dairelerin sözleşme ve projesine uygun olarak yapıldığını ve öngürülen süreden çok önce teslim edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki sözleşmede işin süresinin tatil günleri hariç sözleşmeden itibaren 36 ay olarak kararlaştırıldığı, bu sürenin 07.08.2011 tarihi itibariyle dolduğu, davacı arsa sahibine düşen dairelerden iki adedi hariç diğerlerinin henüz bu süre sona ermeden üçüncü kişilere satıldığı, iki adet dairenin ise 2012 yılında satıldığı, her ne kadar davacının inşaatın tamamlanmasından sonra sattığı daireler yönünden, daireleri daha az değerle satma durumu söz konusu olacağından, eksik ve ayıplı iş bedeli isteme hakkı mevcut ise de, dairelerin daha az değerle satıldığı yönünde bir iddiasının bulunmadığı, diğer taraftan, dava dilekçesinde belirtilen ayıplı işlerin gizli ayıp niteliğinde olmadığı, davacının daireleri teslim almadığını da iddia etmediği, nitekim dosya kapsamından kendisine isabet eden bağımsız bölümleri teslim alıp üçüncü kişilere sattığının sabit olduğu, bunun teslim almayı gösterdiği, teslim alırken ihtirazı kayıt ileri sürdüğünü, muayene ve ihbar yükümünü yerine getirdiğini de iddia etmediği, davacı teslim için öngürülen süreden önce daireleri teslim almış olduğundan kira bedeli isteme hakkının da bulunmadığı, aynı nedenle ifaya ekli cezai şart bedeli isteminde de haklı olmadığı, geçici iskân başvurusu koşulunu yerine getirdiğini davalının savunmadığı, bu hukuki ayıba rağmen davacının çekincesiz teslim aldığı, davacının iddialarının yerinde olmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Kural olarak düzenlemesi dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 470. vd. (BK'nın 355. vd.) maddelerinde yer alan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, inşaatın kararlaştırılan tarihte tesliminin gerçekleştirilememesi durumunda yüklenici borçlu temerrüdüne düşer ve arsa sahibinin TBK'nın 125.(BK'nın 106/2.) maddesince seçimlik hakkı doğar. Arsa sahibi bu seçimlik hakkını, geciken ifayı beklemek ve gecikme tazminatını istemek olarak kullanmış ise sözleşmeyi feshetmeden, ileride olası eksik-ayıplı işlere ilişkin alacağının muacceliyetini fiili teslime erteleyerek, gecikme tazminatı alacağını her ay sonu itibariyle talep veya dava ederek, eserin teslimini bekleyebilir. Başka bir anlatımla, bu alacaklarını talep veya dava etmek için eserin yüklenici tarafından teslimini beklemek zorunda değildir. Dairemizin yerleşik uygulaması da bu yöndedir.

Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, (teslim edilmesi gereken tarihten) eserin eksiksiz ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde fiilen teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin bağımsız bölümü fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye oturulabilir şekilde kiraya verdiği ya da (teslim edilmesi gereken tarihten sonra) sattığı tarihe kadar istenebilir. Kiraya vermek suretiyle ekonomik yarar sağlandığında gecikme tazminatı istenemez. Davalının teslim edilmesi gereken tarihe uymayıp temerrüde düştüğü tarihten önce pay satışı yapan arsa sahibi gecikme tazminatı isteyemez. Çünkü, gecikme tazminatı, alacaklının borcun geç ifa edilmesinden uğradığı zararı karşılamayı amaçlar ve alacaklının borcun gecikmeden ifa edilmesindeki çıkarını sağlamaya yöneliktir. Temerrüde düşen borçlu, borcun geç ifasından dolayı alacaklının uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Gecikme tazminatında tazmin edilecek zarar bir tür olumlu zarardır ve alacaklının malvarlığının, temerrüde düşülmeden borcun ifa edilmesi halinde içinde bulunacağı durumla, gecikmeli ifa sonucunda içinde bulunduğu durum arasındaki farkı ifade eder.

Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır (BK. madde 106/II). Sözleşmede gecikme tazminatı belirlenmemiş olsa dahi en az aylık rayiç kira seviyesinde gecikme tazminatının istenmesi mümkündür (BK. madde 96). Gecikme tazminatı, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, zamanaşımı süresi içerisinde, her zaman, râyiç kira üzerinden istenebilir; sözleşmede kararlaştırılmışsa, ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur; çünkü, taraflar gecikme zararını baştan kabul ettikleri için, bu kabul hükmü tarafları bağlar. Sözleşmede kira ödeneceğine dair hüküm yoksa veya miktar gösterilmeden rayiç kira ödeneceği kararlaştırılmışsa, mahalli rayiçlere uygun olan kira bedelinin bilirkişiye hesaplattırılması gerekir.

Dosya kapsamından, taraflar arasında imzalanan 24.08.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, 11 dairenin arsa sahibi davacıya, 29 dairenin davalı yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığı, davacı arsa sahibinin kendisine isabet eden bu 11 adet daireden, D blok 3. kat 8 no'lu daireyi 11.12.2007 tarihli taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile, A blok 1. kat 3 no'lu, A blok 2. kat 5 no'lu, A blok 4. kat 10 no'lu, A blok 4. kat 9 no'lu, C blok 1. kat 3 no'lu, C blok 2. kat 5 no'lu ve C blok 4. kat 9 no'lu 7 adet daireyi de haricen üçüncü kişilere sattığı, bu dairelerin kooperatifçe 24.03.2011 tarihinde yapılan ferdileştirmede satın alan kişiler adına tescil edildiği, A blok zemin kat 1 no'lu bağımsız bölümün 22.04.2011 tarihinde, C blok zemin kat 1 no'lu bağımsız bölümün 15.07.2011 tarihinde ve C blok 3. kat 7 no'lu bağımsız bölüm de 04.05.2012 tarihinde yine üçüncü kişilere satıldığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 8. maddesinde, inşaat süresinin sözleşmenin imzalanmasından itibaren resmi ve diğer tatil günleri hariç 36 ay olduğu ve davalı yüklenici kooperatifin bu süre içerisinde arsa sahibince onaylanmış ve belediyece tasdik edilmiş projeye göre inşaatı tamamlayacağı, süre bittiğinde iskâna müracaat edeceği ve geçici iskânı alacağı kararlaştırılmış olup, mahkemece anılan hüküm uyarınca, arsa sahibine düşen bağımsız bölümlerin 07.08.2011 tarihi itibariyle teslim edilmesi gerektiği belirlenmiş, bu tarihten önce satışı yapılan daireler yönünden davacı arsa sahibinin gecikme tazminatı isteyemeyeceği sonucuna varılmıştır. Her ne kadar mahkeme gerekçesinde, dairelerin büyük bir kısmının bu tarihten önce, iki adet dairenin ise 2012 yılı içerisinde üçüncü kişilere satıldığı açıklanmış ise de, bu tespit hatalıdır. Az yukarıda belirtildiği üzere bu tarihten sonra sadece C blok 3. kat 7 no'lu bağımsız bölüm üçüncü kişiye satılmıştır.

Bu durumda, mahkemece, inşaatın teslimi gereken tarihten önce üçüncü kişilere satılan, (C blok 3. kat 7 no'lu daire dışındaki) diğer 10 adet daire yönünden gecikme tazminatı isteminin reddine karar verilmesi doğru olmuştur.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Davacı vekilinin cezai şart ve teslimi gereken tarihten sonra üçüncü kişiye satılan C blok 3. kat 7 no'lu daireye ilişkin gecikme tazminatı istemleri hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

a) Davacı vekili, dava dilekçesinin talep sonucu bölümünde, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, 10.000,00 USD cezai şart talebinde bulunmasına rağmen, sadece gecikme tazminatı istemi tutarı olan 10.000,00 TL üzerinden harç yatırarak dava açmıştır. Karar ve ilam harcı, maktu ve nispi olmak üzere iki çeşittir. (492 sayılı Kanun m.15,21). Bu anlamda davanın maktu veya nispi harca tabi olup olmaması, kural olarak dava konusunun para ile değerlendirilebilir olup olmamasına göre değişmektedir. Nispi harç, konusu belli bir değerle (para veya yara ile değerlendirilebilen bir şey) ilgili davalarda, hüküm altına alınan değer üzerinden tarifedeki belli nisbete göre alınan harçtır ( 1 Sayılı Tarife, madde III/1-a). Maktu harç ise, konusu belli bir değerle tespit edilemeyen davalarda ve davanın reddine ilişkin kararlardan alınan harçtır (1 Sayılı Tarife, madde III/2-a). Harçlar Kanunu'nun 16/1. maddesinde değer ölçüsüne göre harca tabi işlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin; tescil ve tapu kayıt iptali gibi gayrimenkulün aynına taallük eden davalarda gayrimenkulün değerinin esas alınacağı öngörülmüştür.

Harçlar Kanunu'nun 32. maddesi gereğince eksik harç tamamlanmadan müteakip işlemler yapılamaz. Somut olayda, cezai şart istemine ilişkin dava nispi harca tabi olup,

Harçlar Kanunu'nun 32. maddesi gereğince eksik harç tamamlanmadan müteakip işlemler yapılamaz. Somut olayda, cezai şart istemine ilişkin dava nispi harca tabi olup,

davacının 10.000,00 USD cezai şart talebi olduğuna göre, mahkemece, Harçlar Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca buna ilişkin harcın tamamlanması için davacıya süre verilmesi, re'sen eksik harcın tamamlatılması, harç ikmal edildiğinde yargılamaya devam edilmesi, aksi halde dosyanın işlemden kaldırılması, üç ay içinde davanın yenilenmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, bu istemi yönünden harç tamamlatılmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması doğru olmamıştır.

b)Davacı vekilince, cezai şart istemine ilişkin harcın tamamlanması halinde;

Mahkemece, davacının sözleşmede öngörülen teslim tarihinden (07.08.2011) önceki tarihlerde kendisine ait daireleri kullanmaya başladığı ve üçüncü kişilere devrettiği gerekçesiyle, cezai şart isteminin koşullarının oluşmadığı sonucuna varılarak, istemin reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki arsa payı karşlığı inşaat sözleşmesinin 9. maddesi; "Taraflardan herhangi biri taahhütlerin yerine getirmediği veya mukavelelerin şartlarına uymadığı veya tek taraflı olarak sözleşmeyi feshettiği takdirde, uymayan veya bozan taraf diğer tarafa 80.000,00 USD tazminat ödeyecek, ayrıca sebep olabileceği tüm maddi ve manevi zarar ve ziyanları ödeyecektir." hükmünü içermektedir. Anılan hükümde kararlaştırılan bedel dava dilekçesinde ve mahkeme gerekçesinde ifaya ekli cezai şart olarak tavsif edilmiş olup, karar davalı tarafça da gerekçe yönünden temyiz edilmediğinden, bu hükümdeki bedelin ifaya ekli cezai şart olduğunun kabulü gerekmiştir.

Dairemizin 05.05.2014 tarih ve 2013/6814 E., 2014/3439 K. sayılı ilamında açıklandığı üzere;Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminatı talep hakkı Kanundan doğan bir haktır. (BK'nın m.106/II) Gecikme tazminatına, işin sözleşmesine göre teslimi gereken tarihten, bağımsız bölümün teslim edildiği tarihe kadarki süre için ihtirazı kayıt aranmaksızın hükmolunur. Gecikme tazminatı, sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile, zamanaşımı süresi içerisinde, her zaman, râyiç üzerinden istenebilir; sözleşmede kararlaştırılmışsa, ayrıca zararın kanıtlanmasına gerek yoktur; çünkü, taraflar gecikme zararını baştan kabul ettikleri için, bu kabul hükmü tarafları bağlar. Oysa, BK'nın 158/2. fıkrasında düzenlenen gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart), ortada zarar olmasa dahi (BK m.159/I), sadece sözleşmede kararlaştırılmış ise istenebilir; aksi takdirde talep edilemez. Cezai şart, asıl borca bağlı olup, muaccel olmadan önce fer'i niteliktedir. Dolayısıyla, eserin teslimi ile asıl borç düşünce, fer'i borç olan gecikme cezası da düşer (BK m.113/I). Onun için eseri teslim alırken ihtirazi kayıt (çekince) dermeyan etmek gerekir ( BK m.158/II, son). Yani, sözleşmede aksi bir düzenleme yok ise cezayı isteme hakkı saklı tutularak, eser teslim alınmalıdır.

Oysa, gecikme tazminatı, asıl edim borcunun yanında bağımsız bir borç olup, fer'i nitelikte değildir. Bu nedenle, gecikme tazminatını talep edebilmek için eseri teslim alırken, sözleşmede aksi bir düzenleme yok ise, ihtirazi kayıt (çekince) koymaya gerek yoktur. İfaya ekli cezai şart istenebilmesi için inşaatın yüklenici tarafından davacı arsa sahibine süresinde teslim edilmemiş olması gerekir. Teslimden sonra bu cezanın istenebilmesi, sözleşmede ihtirazi kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunmadıkça teslimin ihtirazi kayıtla yapılmasına bağlıdır. Açık feragat veya ifayı çekincesiz kabul halinde cezai şart isteme hakkı düşer.Gecikme tazminatı ve ifaya ekli cezai şart, olumlu zararlardan olup, sözleşmenin ifasını bekleyen bir arsa sahibinin, gecikme tazminatını yada cezai şartı, davadan önce tarafların fesih iradeleri birleşmediği ya da sözleşmenin feshi isteminde haklı olmadığı mahkemece kabul edildiği taktirde isteyebileceği ilke olarak kabul edilmelidir.

YHGK'nın 12.11.2014 tarih ve 2013/15-1140 E., 2014/905 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere;