muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/35760, Karar No: 2016/3459, Tarih: 11.02.2016

Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun'un 119/1 -ğ. maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir. Aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur. Böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır. Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanun'un 119/1 -ğ. maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanun'un 119/2. maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).

6100 sayılı Kanun'un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanun'un 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden bu durumda dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz. Keza aynı şey kısmi dava için de söz konusudur.

İş hukukundan kaynaklanan davalarda sıkça karşılaşıldığı üzere, taraflar arasında çalışma süresi ve ücret miktarı yönlerinden uyuşmazlık bulunması, alacağı belirsiz hale getirmez. Keza, işçi çalışma süresini ve ücretini belirleyebilmektedir. İşçinin ne zamandan beri çalıştığını veya ücretinin ne kadar olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına da aykırıdır. İşçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, tanıkların bildiğini veya bilirkişinin bileceğini farzetmek ispat kurallarına da aykırıdır. Keza tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi olmadığını belirttiği bir hususun mahkemece bilinmesini beklemek de mümkün değildir.

İşverenin maddi hukuktan doğan yükümlülüklerini (belge ve bordro düzenleme gibi) yerine getirmemesi, tuttuğu belgelerin gerçeği yansıtmaması, davadan önce işçinin alacaklarını inkar etmesi ya da ikrar etmekle beraber yerine getirmemesi davacıya kural olarak belirsiz alacak davası açma imkanını vermez. İşçi bu durumlarda dahi, alacağının miktarım veya değerini belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açamaz.

Somut olayda, dava dilekçesinde açıkça, davanın belirsiz alacak davası türünde açıldığı belirtilmiştir. Dava konusu, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına talepleri bakımından, davacı, çalışma süresini, kendisine en son ödenen aylık ücret miktarını, tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatlerini belirleyebilecek durumda olduğundan, söz konusu alacaklar belirsiz değildir.

Açıklanan sebeple, dava konusu kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının gerçekte belirlenebilir alacaklar olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri nazara alınarak, hukuki yarar yokluğundan söz konusu alacaklara yönelik taleplerin usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Açıklanan sebeple, dava konusu kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının gerçekte belirlenebilir alacaklar olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri nazara alınarak, hukuki yarar yokluğundan söz konusu alacaklara yönelik taleplerin usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2006/16835, Karar No: 2006/20303, Tarih: 31.10.2006

**12. Hukuk Dairesi         2006/16835 E.  ,  2006/20303 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Dursunbey İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 30/05/2006

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :

Haczedilmezlik şikayetinde bulunan borçlu M. T.'ya kıymet takdir tutanağının 30.11.2004 tarihinde tebliğ edildiği ve borçlu yedi günlük yasal süre içinde 06.12.2004 tarihinde haczedilmezlik şikayetinde bulunmuştur.

Şikayetçi dilekçesinde karşı taraf olarak İ. U.'u taraf olarak göstermiş ise de bu kişinin takip alacağını Ö. T.'a temlik ettiğini beyan etmesi üzerine mahkemece borçluya temlik alacaklısını davaya dahil etmesi için mehil verildiği ve duruşma gününün belirtilen şahsa tebliğ edildiği ve dolayısı ile katılımının sağlandığı anlaşılmıştır.

Borçlunun yapmış olduğu haczedilmezliğe ilişkin isteği İİK'nun 16.maddesine göre yapılmış bir şikayet olup, teknik anlamda bir dava değildir. Şikayet dilekçesi de HUMK'nun 179. maddesindeki dava dilekçesi niteliğinde sayılmaz. Şikayette bir hakkın mevcut olup olmadığı yada ihlal edilip edilmediği üzerinde durulmaz. Sadece yapılmış olan ve hatalı olduğu ileri sürülen işlemin hukuka uygun olup olmadığı araştırılır. Şikayet sonucu verilen karar sadece taraflar için değil tüm ilgililer için sonuç doğrur. Ayrıca, şikayet sonucunda verilen karar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeyeceğinden şikayetinde haksız çıkmış olan taraf genel mahkemede diğer taraf aleyhine dava açabilir. Bu sebeple, şikayetin dava niteliği bulunmadığından şikayet dilekçesinde ilgililerin yanlış gösterilmesinin veya hiç gösterilmemesinin yapılan şikayetin husumet yokluğu sebebi ile reddini gerektirmez. Bunun yargılama aşamasında tamamlattırılması mümkündür. Bu hususun somut olayda giderildiği görülmüştür. Mahkemece yukarıda belirtilen nedenlerle oluşacak duruma göre şikayetin esası hakkında bir karar vermek gerekirken husumet sebebi ile şikayetin reddi isabetsizdir.

SONUÇ  : Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 31.10.200
Yargıtay — Esas No: 2014/15533, Karar No: 2016/10253, Tarih: 08.11.2016

**17. Hukuk Dairesi         2014/15533 E.  ,  2016/10253 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

-K A R A R-

1-Kanun yoluna başvuru sırasında adli yardım talebi HMK 336/3. maddesi gereği Yargıtay’a yapılabileceğinden, mahkemece muhtıraya rağmen eksik harç ve masrafların tamamlanmadığından bahisle HMK 344/1. maddesi gereğince davalı ... hakkında temyiz isteminden vazgeçmiş sayılmasına dair verilen ek kararın ortadan kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

2-Temyiz eden davalı ... vekili her ne kadar adli yardım talepli temyiz talebinde bulunmuş ise de; HMK 336/2. maddesi gereği iddiasını dayandıracağı delilleri ve yargılama giderlerini karşılayabilecek durumda olmadığını gösteren mali durumuna ilişkin belgeleri mahkemeye sunmak zorunda olduğundan ve temyiz dilekçesi ekinde mağduriyetini yeterince belgelendirmediğinden davalı ... vekilinin adli yardım talebinin reddi gerekmiştir.

3-Nispi harca tabi davalarda, hükmü temyiz eden davalının temyiz ilam harcının 1/4'nü peşin olarak yatırması gerekir. (10.5.1965 gün ve 1/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Temyiz eden davalı ... vekilinin temyiz dilekçesinin süresinde temyiz defterine kaydı yapılmış bulunmasına rağmen, davalı ... vekili maktu temyiz harcı yatırmıştır. 25.1.1985 gün ve 5/1 sayılı İ.B.K göz önünde tutularak, davalı ... vekiline eksik harcı ikmal etmesi için HUMK 434.maddesi uyarınca muhtıra çıkarılarak önel verilmesi, süresi içinde harç yatırıldığı takdirde dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere gönderilmesi, süresi içinde harç yatırılmadığı takdirde aynı madde gereğince bir karar verilmesi ve belirtilen işlemler tamamlandıktan sonra diğer davalının temyiz talebi de bulunduğundan dosyanın dairemize tekrar gönderilmesi için dosyanın mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE, 08.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/592, Karar No: 2012/25, Tarih: 01.02.2012

**Hukuk Genel Kurulu         2011/4-592 E.  ,  2012/25 K.**

* KAMU GÖREVLİSİNİN YETKİLERİNİ KULLANIRKEN İŞLEDİKLERİ KUSUR

* DOKTORUN HİZMET KUSURU

* GÖREV

* DEVLET MEMURLARI KANUNU (657) Madde 13

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 40

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 125

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 129

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “yanlış tedavi nedeniyle tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce husumet yönünden davanın reddine dair verilen 22.10.2007 gün ve 2002/426 E. 2007/590 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 16.12.2008 gün ve 2008/4001 E. 2008/15365 K. sayılı ilamıyla;

(1-...Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacıların davalılardan Eşe Ağca ve Erkan Bağlarbaşı'na yönelik temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davacıların davalılardan Asım 'a yönelik temyiz itirazlarına gelince; Dava, desteğin doğum yaptığı sırada davalıların ihmali sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece istem husumet yönünden reddedilmiş, kararı davacılar temyiz etmişlerdir.

Davacılar desteğin Mersin Devlet Hastanesinde görevli doktor ve hemşire olan davalıların ihmali sonucu doğum sırasında meydana gelen yırtığın oluşturduğu kanama sonucu öldüğünü, olayda davalıların geç müdahaleleri nedeniyle kusurlu olduklarını belirterek tazminat isteminde bulunmuşlardır. Mahkemece alınan Adli Tıp Kurumu 1. ve 3. İhtisas Kurulu raporlarında "ölümün doğum sırasında kollum yırtığına bağlı kanamadan ileri gelmiş olduğunun kabulü gerektiği; olayda hastaya zamanında müdahale etmeyen davalı doktor Asım'ın (4/8) oranında kusurlu olduğu, diğer davalıların kusurlarının bulunmadığı" belirtilmiştir. Şu haliyle davalılardan Asım'ın hizmetten ayrılabilen kusuruna dayanıldığına ve Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporunda da (4/8) oranında kusurlu olduğu belirtildiğine göre anılan davalı yönünden davanın husumetten reddi doğru değildir. Mahkemece zarar kapsamı belirlenip sonucuna göre davalı Asım tazminattan sorumlu tutulmalıdır. Bu yönün gözetilmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN  :  Davacılar vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir.

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN  :  Davacılar vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, istem husumet yönünden reddedilmiş; davacılar vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle davalı Asım Ö. yönünden bozulmuş; diğer davalılar hakkındaki red kararına yönelik temyiz itirazları ise reddedilmekle, bu davalılar hakkındaki karar kesinleşmiştir.

Mahkeme, “Anayasa'nın 129/5. maddesi ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 13. maddesi gereğince, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları ancak idare aleyhine açılabilir.” gerekçesiyle önceki kararında direnerek davalı Asım hakkındaki davayı reddetmiş; hükmü davacılar vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kamu görevlisi doktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin adı geçen doktora yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, devlet hastanesinde çalışan kamu görevlisi doktorun eyleminden sorumluluğa ilişkin yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir:

Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır.

2709 sayılı T.C.Anayasası (Anayasa)’nın ;

“Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40.maddesinde:

“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

(Ek fıkra: 03/10/2001 - 4709 S.K./16. md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.”

İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen “Yargı Yolu”  başlıklı 125.maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”; son fıkrasında da  “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”

Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129.maddesinin;

Birinci fıkrasında: “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.”

Beşinci fıkrasında : “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”

hükümleri  yer almaktadır.

Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129.maddesinin;

Birinci fıkrasında: “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.”

Beşinci fıkrasında : “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”

hükümleri  yer almaktadır.

Anayasa’nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 14.9.1983 gün 1980/4-1714 E. -1983/803 K.sayılı kararında da Anayasa’nın 129/5. maddesinin konuluş amacı tartışılmış; “T.C. Anayasası’nın zararın doğumuna neden olan eylem ve davranışlarla, buna bağlı hukuki sorumluluğu hiçbir zaman ortadan kaldırmadığı; aksine, zarar görenler açısından daha güvenli sayılması gereken Devletin sorumluluğu ilkesini getirdiği…” ifade edilmiştir.

Bu anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, 12.05.1982 tarih ve 2670 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değişik, 13. maddesinde yer almaktadır.

657 sayılı Kanunun “Kişilerin Uğradıkları Zararlar” başlıklı 13. maddesinin, 06.06.1990 tarih ve 3657 sayılı Kanunun 1 maddesiyle değişik, birinci fıkrasında:

“Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.”

hükmü öngörülmüştür.

Anayasa'nın 129/5 maddesinin uygulama yasası olan 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13.maddesinin Meclis gerekçesinde;

“Bu madde, kamu hukukuna tabi görevler bakımından idare edilenlere verilecek zararlar konusundaki sorumluluğu düzenlemektedir...

Maddedeki teminat iki açıdan incelenmelidir;

hükmü öngörülmüştür.

Anayasa'nın 129/5 maddesinin uygulama yasası olan 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13.maddesinin Meclis gerekçesinde;

“Bu madde, kamu hukukuna tabi görevler bakımından idare edilenlere verilecek zararlar konusundaki sorumluluğu düzenlemektedir...

Maddedeki teminat iki açıdan incelenmelidir;

Her şeyden önce, idare edilenler lehine bir teminat mevcuttur. İdare edilenler, kamu hukukuna tabi görevler dolayısıyla kendilerine verilmiş olan zararlarda, doğrudan doğruya görev sahibi kurum aleyhine dava açabilecekler ve böylece asıl ödeme kabiliyeti olan bir davalı bulmuş olacaklardır. Aksi takdirde, özellikle büyük zararlar bakımından, davayı kazansalar bile, ödeme kabiliyeti olmayan bir memurla karşı karşıya kalmaları mümkündür. Hâlbuki maddedeki şekliyle, her zaman için karşılarında ödeme kabiliyetine sahip bir kurum bulabileceklerdir.

İkinci teminat; memur, daha doğrusu ‘Kamu hukukuna tabi hizmetlerle görevli personel’ bakımındandır. Bu gibi personel, görevlerini yerine getirirken, daimi bir tazminat tehdidi altında kalmayacaklar ve dolayısıyla kamu hizmetlerinin çok ağır görülmesi gibi bir sakıncayla karşılaşılmayacaktır. Ancak, daimi olarak ve ilk elden dava tehdidi altında bulunmamak, memurların tamamıyla sorumsuz hareket edebilecekleri şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu madde ile memur, mütemadiyen mahkemelerde kendi aleyhine açılmış  davalarla uğraşmaktan korunmuştur ama, görevleri dolayısıyla idareye vermiş olduğu zararlardan ötürü idareye karşı olan sorumluluğu devam etmektedir....”

ifadeleri yer almaktadır.

Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son, 129/5 maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği”  açıkça  ifade edilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümünde Anayasa’nın 129/5 maddesinde yer alan “yetkilerini kullanırken işledikleri kusur” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada “kusur” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır:

Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası;  kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.

Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası;  kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.

Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.12.2003 gün ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı ilamı).

İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10.Daire T. 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı ilamı).

Yeri gelmişken “yetkilerini kullanırken” ve “bu görevleri yerine getiren personel” kavramlarıyla amaçlanın ne olduğu üzerinde durulmalıdır:

Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Şu halde “görevin ifası” “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.

Memur ve diğer resmi görevlilerinin kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur( Eren F., Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, Beta, 10. Bası, s. 590 vd.).

Öte yandan, kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru da sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava idareye yöneltilmelidir.