muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2005/37, Karar No: 2005/139, Tarih: 16.03.2005

**E**-**Temyiz evresi , bozma ve direnme**

Davacı/alacaklı banka vekilinin temyizi üzerine Özel Daire; yukarıda başlık bölümüne aynen alınan gerekçelerle kararın temyiz eden davacı yararına bozulmasına karar vermiş; davalılar vekilinin karar düzeltme istemi de süre yönünden reddedilmiştir. Duruşma günü taraflara tebliğ edilmiş, davacı vekili bozmaya uyulmasını , davalılar vekili de önceki kararda direnilmesini istemişlerdir.

Yerel Mahkeme;**“**…Yargıtay Bozma İlamında davalı S.İ.’nün davacı bankaya kefil sıfatı ile kredi borçlusu iken; iyi niyetli bir kişiden ve basiretli bir tacirden beklenmeyecek iş ve işlemlerle mevcudunu eksiltmek maksadı ile kurucusu olduğu vakfa devir yapıp muvazaalı tasarruflarda bulunduğu, bu nedenle tasarrufun iptaline karar verilmesi gerektiği vurgulanarak; muvazaaya gerekçe gösterilen borç ise; 19.06.1997 tarihli bir başka kredi sözleşmesine dayandırılmaktadır.Halbuki; bu sözleşmeden doğan borcun tamamı tahsil edilerek; bu kredinin tasfiye olduğu, borcun ödenmiş olduğu ve kredi sözleşmesinin sona erdiği anlaşılmakla; dava konusu olan 13.390 USD Dolan borç 23.07.1998 tarihinde doğmuştur. Davalıların Vakfi 20.04.1998 tarihinde vakıf senedi düzenleyerek 08.05.1998 tarihinde mahkemeye ibraz edilmiş ve 28.05.1998 tarihinde vakfın tesciline karar verilmiştir.Bu durumda; alacağın doğum tarihinden önce işlemler yapılmıştır. Dava konusu olan borca yönelik işlem bu tarihten sonraya tekabül etmektedir. İİK.’nun 277. maddesine göre alacağın doğum tarihinden önce yapılan işlemlerin iptali istenemeyeceğinden; Yargıtay Bozma İlamına uyulmamasına, önceki kararda direnilmesi ve davacının davasının reddine karar verilmesi gerekmiştir.**”** Gerekçesiyle önceki kararında direnerek “davacının davasının reddine” karar vermiştir.

Direnme hükmünü davacı/alacaklı banka temyize getirmiştir.

**F**-**Gerekçe**

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki kredi ilişkisinden kaynaklanan borcun doğum tarihinin tasarruf tarihinden önce olup olmadığı, noktasında toplanmaktadır.

Taraflar arasındaki kredi ilişkisinin niteliği, davacı dayanağı iki adet kredi sözleşmesinin birbirinin devamı nitelikte olup olmadığı ve özellikle de davalı kefilin diğer davalı vakfa bir kısım taşınmazların devrine yönelik tasarruf işlemlerinin gerçekleştiği tarihlerin tespiti uyuşmazlığın çözümünde önem taşımaktadır.

Hemen burada taraflar arasındaki borç ilişkisinin irdelenmesinde yarar vardır; Davacı alacaklı yanca dava dilekçesinde gösterilen ve özellikle dayanılan borç ilişkisi; 23.07.1998 tarihli, 6805/1 sözleşme nolu 13.390.000 USD tutarlı borçlusu dava dışı Sohtorik Denizcilik San.ve Tic.A.Ş. kefilleri de dava dışı H.S.S. ile davalı S. İ. olan sözleşmeden kaynaklanmaktadır.

Hemen burada taraflar arasındaki borç ilişkisinin irdelenmesinde yarar vardır; Davacı alacaklı yanca dava dilekçesinde gösterilen ve özellikle dayanılan borç ilişkisi; 23.07.1998 tarihli, 6805/1 sözleşme nolu 13.390.000 USD tutarlı borçlusu dava dışı Sohtorik Denizcilik San.ve Tic.A.Ş. kefilleri de dava dışı H.S.S. ile davalı S. İ. olan sözleşmeden kaynaklanmaktadır.

Davacı yanca cevaba cevap dilekçesinde 19.06.1997 tarih 6283/1 nolu 1.950.000 USD Borçlusu S.-Trans Denizcilik San.ve Tic.A.Ş. olan sözleşmeye de dayanılmış ve her iki sözleşmenin aynı borç ilişkisinden kaynaklandığı ileri sürülmüşse de, bu sözleşmede yer alan açıklama şerhinde açıkça “ iş bu sözleşme sadece firmaya 11.06.1997 tarih ve 1997/4-465 sayılı vergi, resim ve harç istisnası belgesi kapsamında kullanılmış ve kullandırılacak kredilerle ilgili olup, firmayla yapılacak sözleşmeye bağlanmış ve bağlanmamış, diğer kredi işlemleri ile diğer borçlarını ve firmanın kefalet borçlarını kapsamaz ve bunlarla irtibatlandırılamaz.” İfadelerinin yer alması ve bu sözleşmeden kaynaklanan borcun 11.06.1998 tarihinde alacaklı yanca tahsil edilerek tasfiye edilmiş olması karşısında, bu sözleşmenin dava dilekçesinde dayanılan sözleşme ile birlikte ele alınması ve aynı borç ilişkisinden kaynaklandığının kabulü olanaklı değildir.

Yine 11.06.1998 tarihinde kullandırılan diğer bir kredinin de 31.07.1998 tarihinde tahsil edilerek tasfiye edildiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, 01.07.1998 tarihinden itibaren istisna uygulanmayacağı ve 31.12.1998 tarihinde kredi hesabının kapanacağı da ibraz edilen belge içerikleri ile sabittir.

Nitekim, alacaklı banka 23.07.1998 tarihli sözleşmeye dayanarak takibe girişmiştir.

Şu durumda borcun 23.07.1998 tarihinde doğduğu belirgindir.

İptali istenen tasarruflara gelince;

Aynı Mahkemenin 1998/231 Esas- 305 karar sayılı dosyasında S. ve E. İnönü Vakfı kurucuları tarafından 08.05.1998 tarihinde açılan vakıf tescili davasında: Davalı Vakıf için Beyoğlu 34. Noterliğinde 24.04.1998 tarihinde 18111 yevmiye ile düzenlenen vakıf senedinin tescili talep edilmiş; Mahkemece 28.05.1998 tarihinde vakfın tesciline; vakıf mal varlığı olarak tahsis edilen B. A. Hisarı Mahallesi 61 ada 1 parsel ve B. ilçesi , B. mahallesi 92 pafta,1363 ada , 66 parsel sayılı taşınmazların S. ve E. İnönü Vakfı adına tapuya tesciline karar verilmiş; bu karar 29.07.1998 tarihli ve 23417 sayılı Resmi Gazete’de ilan edilmiştir. İlamın 13.09.1998 tarihinde kesinleştiği şerh edilmiştir.Vakfın taşınmazları olarak tesciline karar verilen 1 parsel 13.10.1998 tarihinde 2612 yevmiye ile; 66 parsel ise 22.10.1998 tarihinde 4811 yevmiye ile vakıf adına hükmen tescil edilmiştir.

04.12.2000 tarihinde S. ve E. İ. vekili “taşınmazların mülkiyet hakkı vakfa ait olmakla beraber intifa hakkının S. ve E.İ.’ye ait olduğunun” tescil kararında yer almadığını, bu açıklığın kararda yer almasını istemiş; Mahkemece; 08.12.2000 tarihli kararla 28.05.1998 tarihli kararın altına *(hüküm fıkrasının 3. maddesinin 6.satırında tapu kaydının iptali ile kelimesinden sonra gelmek üzere “S.ve E.İnönü’nün intifa haklarını da kapsar şekilde ve 28.05.1998 tarihinden geçerli olmak üzere” düzeltilerek tapuya tesciline şeklinde düzeltilmiştir.)* ibareleri eklenmiştir.

İstanbul,B., B.Mahallesi. 1363 Ada, 66 Parsel ile İstanbul, B., A. Hisarı, 61 Ada , 1 parselde kayıtlı davalı S.İ. adına kayıtlı hisseler , S. ve E. İ. Vakfına devredilmiştir. Davacı banka tarafından, bu iki taşınmazın vakfa tesciline ilişkin, tasarrufun iptali istenmektedir.

Yeri gelmişken, tasarruf tarihinin ne olduğu da belirlenmelidir.

İptali istenen tasarruf iki taşınmazın vakfa tescili olduğuna göre Vakıflarla ilgili düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.

İşlem tarihinde yürürlükte bulunan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin “A) Kuruluş:” üst “I - Genel Olarak “ alt başlıklı 13/07/1967 tarih ve 903 sayılı Kanunun 1.maddesi ile değişik 73. maddesinde aynen ;

“*Vakıf, başlıbaşına mevcudiyeti haiz olmak üzere, bir malın belli bir gayeye tahsisidir.*

*Bir mamelekin bütünü veya gerçekleşmiş veya gerçekleşeceği anlaşılan her türlü geliri veya ekonomik değeri olan haklar vakfedilebilir.*”

Aynı Kanunun “II - Vakfın Şekli:” başlıklı 74. maddesinde de aynen;

“*Vakıf, resmi senetle veya vasiyet yolu ile kurulur ve vakfedenin ikametgahı asliye mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil ile tüzel kişilik kazanır. Mahkeme, tescil hususunu Vakıflar Genel Müdürlüğündeki merkezi sicile kaydolunmak üzere resen tebliğ eder.*

*Kanuna, ahlaka ve adaba veya milli menfaatlere aykırı olan veya siyası düşünce veya belli bir ırk veya cemaat mensuplarını desteklemek gayesi ile kurulmuş olan vakıfların tesciline karar verilemez.*

*Tescil kararının tebliği tarihinden itibaren, Vakıflar Genel Müdürlüğü,iki ay içinde bu karara karşı temyiz yoluna başvurabilir.*

*Merkezi sicile kaydedilen vakıf, Resmi Gazete ile ilan edilir.*

*Tescilin tarzı, kimler tarafından yaptırılacağı ve sicillerin ne suretle tutulacağı, ilanın muhtevası ve ne suretle yapılacağı tüzük ile tayin edilir.*

*Bir vakfın tescili ile birlikte vakfedilen malların mülkiyeti ve haklar vakfa intikal eder.*

*Mahkeme, vakfedilen gayrimenkulun vakıf tüzel kişiliği adına tescilini resen ve derhal tapu idaresine bildirir.”*

Hükümlerine yer verilmiştir.

Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Kurulan Vakıflar Hakkında Tüzüğün “Mahkeme siciline tescil:” başlıklı 5. maddesinin 4,5,6 ve 7. fıkralarında ise aynen ;

“*Vakfın tescili hususundaki başvurmalar vakfedenin ikametgahı asliye mahkemesine yapılır.*

*Mahkeme, evrak üzerinde ve gerekirse vakfedeni ve diğer ilgilileri de dinlemek suretiyle inceleme yaparak vakfın tesciline karar verir.*

Hükümlerine yer verilmiştir.

Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Kurulan Vakıflar Hakkında Tüzüğün “Mahkeme siciline tescil:” başlıklı 5. maddesinin 4,5,6 ve 7. fıkralarında ise aynen ;

“*Vakfın tescili hususundaki başvurmalar vakfedenin ikametgahı asliye mahkemesine yapılır.*

*Mahkeme, evrak üzerinde ve gerekirse vakfedeni ve diğer ilgilileri de dinlemek suretiyle inceleme yaparak vakfın tesciline karar verir.*

*Vakfın tesciline dair kararın kesinleşmesinden sonra vakıf, mahkeme nezdinde özel surette tutulan sicil defterine kaydolunur.*

*Bu defterde vakfedenin ve vakfın ismi, ikametgahı, uzuvları, gayesi ve bu gayeye tahsis edilen mallar ve haklar gösterilir.”*

Denilmektedir.

Görüldüğü üzere; Vakıf, resmi senetle veya vasiyet yolu ile kurulur ve vakfedenin ikametgahı asliye mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil ile tüzel kişilik kazanır.Mahkeme, tescil hususunu Vakıflar Genel Müdürlüğündeki merkezi sicile kaydolunmak üzere resen tebliğ eder.Tescil kararının tebliği tarihinden itibaren, Vakıflar Genel Müdürlüğü,iki ay içinde bu karara karşı temyiz yoluna başvurabilir. Merkezi sicile kaydedilen vakıf, Resmi Gazete ile ilan edilir. Tescilin tarzı, kimler tarafından yaptırılacağı ve sicillerin ne suretle tutulacağı, ilanın muhtevası ve ne suretle yapılacağı tüzük ile tayin edilir.Bir vakfın tescili ile birlikte vakfedilen malların mülkiyeti ve haklar vakfa intikal eder.Mahkeme, vakfedilen gayrimenkulun vakıf tüzel kişiliği adına tescilini resen ve derhal tapu idaresine bildirir. Vakfın tüzel kişilik kazanabilmesi için gerekli olan mahkeme siciline tescil işlemi; az yukarıda metni aynen alınan Tüzük hükümlerine göre, mahkemenin tescile ilişkin kararının kesinleşmesinden sonra söz konusu olabilmektedir.

Şu durumda, mahkemenin vakfın tesciline ilişkin kararı 28.05.1998 olmasına karşın bu kararın Resmi Gazetede ilanı 29.07.1998, kesinleşmesi ise düşülen şerhe göre 13.09.1998’dir. , Vakfedilen malların vakıf mülkiyetine geçmesinin ancak, vakfın açıklanan kanun ve tüzük hükümlerine uygun biçimde tescili işlemi ile birlikte söz konusu olabileceği ve ayrıca vakfın tesciline ilişkin karara 08.12.2000 tarihinde yapılan ilaveyle vakfa ait taşınmazların kuru mülkiyeti yanında intifa haklarının da vakfa devredildiği gözetildiğinde tasarruf tarihi her halükarda borcun doğumundan sonradır. Borçlu ile borç ilişkisine girerken alacaklı yönünden hukuken vücut bulmuş ve öğrenebilecek nitelikte, tescil ve ilan olunmuş bir tasarruf bulunmadığından, tasarruf tarihini açıklanan olguların aksine karar tarihi olan 28.05.1998 olarak kabul etmek olanaklı değildir.

Bozma ilamında ayrıca, mahkeme kararında henüz ele alınmayan ve ancak borcun doğumundan sonra gerçekleşen bir tasarrufun varlığının kabulü halinde değerlendirilebilecek olan işin esasına yönelik açıklamalara da yer verilmişse de bu açıklamalara karşı verilmiş bir direnme kararı mevcut olmadığı gibi tavsiye ve eleştiri mahiyetindeki bu hususlar Hukuk Genel Kurulunda yapılan tartışmalar sırasında değerlendirilmemiş ve sadece tasarruf tarihinin borcun doğum tarihinden sonra olup olmadığı olgusu üzerinde durulmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; tasarrufun borcun doğumundan sonra gerçekleştiğinin kabulü ile işin esasına girilerek talepler hakkında bir inceleme ve değerlendirme yaparak hüküm vermek olmalıdır.

Mahkemece, tasarrufun borcun doğumundan önce gerçekleştiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olması ve bu kararda direnilmesi açıklanan değişik gerekçelerle usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

**S O N U Ç** : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince **BOZULMASINA,** istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 16.03.2005 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/27460, Karar No: 2015/23707, Tarih: 09.07.2015

**13. Hukuk Dairesi         2014/27460 E.  ,  2015/23707 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tenfiz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ... vekili avukat ... ile davacılar .... ve diğerleri vekili avukat ...'nin gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı ..., davalı tarafından başlatılan, “...”ne (...) ilişkin olarak davalı ile 18.8.2000 tarihinde “... İnşaat Sözleşme Paketleri Kapsamında İskan Birimlerinin Yeniden Yapılandırılmasının Denetimi İçin Danışmanlık Hizmetleri Sözleşmesi” imzaladıklarını, sözleşmenin tahkim şartını düzenleyen 8.2. maddesinde, taraflar arasında doğacak uyuşmazlıkların çözümünde Milletlerarası Ticaret Odası kurallarının uygulanacağının kararlaştırıldığını, davalı ile “sözleşme bedelinin ödenmesi” konusunda ortaya çıkan uyuşmazlık nedeniyle 8.11.2004 tarihinde Milletlerarası Ticaret Odası (MTO) Uluslararası Tahkim Divanına başvurduklarını, oluşturulan Tahkim Kurulu tarafından yapılan yargılama sonucunda, 8.2.2007 tarihinde verilen karar ile taleplerinin kabul edildiğini, (MTO) Tahkim Kurallarının 28. maddesinin 6. fıkrası gereğince taraflar, verilecek olan hakem kararının derhal icrasını ve tüm kanun yollarından feragat etmeyi kabul ettiklerinden, hakem heyetince verilen kararın kesin nitelikte ve taraflar için bağlayıcı olduğunu, Türkiye Cumhuriyetinin, 21.5.1991 tarih ve 20877 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 3731 sayılı Kanunla onaylamak suretiyle tarafı olduğu, “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki 10.6.1958 tarihli New York Sözleşmesi”nin 1. ve 2. maddeleri gereğince, tarafların başvurdukları daimi hakemlik organları tarafından verilen kararların iş bu sözleşme hükümlerine göre tenfizinin gerektiğini ileri sürerek, Tahkim Kurulunun 8.2.2007 tarih ve 13562/FM no’lu kararının, Türkiye’de icra edilebilmesi için mahkemece tenfizine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacı ..., daha önce ..., son olarak da ... projeleri kapsamında imzalanan danışmanlık hizmet alım sözleşmelerinde müşavir ve mühendis olarak görev yaptığını, ... ve ... projelerinde, Ortak Girişim ortaklarından olan ... firmasından kesilen vergi stopajlarının, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin o tarihte yanlış yorumlanması nedeniyle kendilerine iade edildiğini, ... projesi sırasında ise, yapılan uygulamanın hatalı olduğu anlaşılarak, vergi stopajlarının ödenmeyeceğinin bildirilip, daha önce yapılan ödemelerin de hak edişlerden mahsup edildiğini, davacının bu duruma karşı çıkarak, vergilerin iadesi talebiyle tahkim yoluyla MTO Tahkim Divanı nezdinde dava açtığını, talep edilen vergilerin, ortak girişimin değil, ortakların kendi tüzel kişiliklerinin vergi mükellefiyeti ile ilgili vergileri olduğunu, bu nedenle taraf ehliyeti ve yargı yetkisine itiraz ettiklerini, davacı Ortak Girişimin, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 1. maddesi gereğince kurumlar vergisi mükellefi olup, tüzel kişiliği olmayan ancak vergi mevzuatı açısından muhatap kabul edilen bir suje olarak Seğmenler Vergi Dairesince tescil edildiğini, idareye karşı iş yükümlenen ortak girişimlere, Vergi Usul Kanunu gereğince kurumlar vergisi mükellefi olduklarını gösteren faturalar karşılığı düzenlenen hak edişlerle ödeme yapıldığını, ortak girişimin ortaklarının da ayrıca kurumlar vergisi mükellefi olup, yabancı ortak olan ... şirketinin de dar mükellef olarak Türkiye’de elde ettiği kurum kazancı üzerinden vergi ödemekle yükümlü olduğunu, Kurumlar Vergisi Kanununun 24. maddesi gereğince sadece dar mükellef (yabancı firma) olan firmaların, stopaj(kaynakta kesinti) yoluyla vergi ödemekle yükümlü olduklarını, Ortak Girişimin, taşeron olarak hizmet aldığı ... firmasının, ortak girişime verdiği hizmetler karşılığında kestiği faturalar üzerinden vergi sorumlusu olarak vergi dairesine yatırdığı stopaj kesintilerini, daha sonra idareye fatura ettiğini, oysaki tahkime konu olan ve iadesine karar verilen bu vergilerin Ortak Girişimin kendi kazancından ödenen bir vergi olmadığını, yapılan uygulamanın, haksız kazanç elde etmeye yönelik olduğunu, nitekim Ortak Girişim Anlaşmasının 16. maddesinden de, bu durumun açıkça anlaşıldığını, Türk Vergi Kanunlarına aykırı, vergi kaçırmaya yönelik, hileli uygulamalara hukuki geçerlik tanıyan MTO Hakem Mahkemesi kararının genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı olduğundan New York Sözleşmesinin V/2.b maddesi gereğince tenfizinin talep edilemeyeceğini, aynı sözleşmenin V/2. (a) maddesi gereğince uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesinin de mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, “7.10.2008 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle, tenfiz koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 8.2.2007 tarihli tahkim kararının tenfizine” ilişkin verilen ilk hüküm, Dairemizce oy çokluğu ile bozulmuş, mahkemece kararda direnilmesi üzerine Hukuk Genel Kurulunca, Dairemize ait “bozma kararına uyulması gerektiğinden” bahisle mahkeme kararı bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda bu kez de davanın kabulüne, 8.2.2007 tarihli tahkim kararının tenfizine” karar verilmiş, hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 8.2.2007 tarih ve 13562/FM no’lu MTO Hakem Mahkemesi kararının tenfizi istemine ilişkin olup, Dairemize ait bozma ilamında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, yabancı hakem kararlarının Türkiye’de icra edilebilmesi, tenfiz prosedürüne tabi olduğundan, dava konusu yabancı hakem kararı niteliğindeki MTO Hakem Kararının New York Sözleşmesine göre Türkiye’de tenfizi için, gerekli olan şartlardan biri de, Türk kamu düzenine aykırı olmamasıdır. Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Örneğin gümrük kanunları, vergi mevzuatı, kamu düzenini ilgilendirdiğinden, vergi mevzuatına aykırı bir alacağı hükme bağlayan bir hakem kararı, Türk hukukunun vazgeçilmez saydığı temel prensiplerle bağdaşmadığı için kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşır. Aynı şekilde tenfiz devletinin dış ticaret, gümrük veya vergi mevzuatına karşı muvazaa teşkil eden ilişkilerden doğan alacakları hüküm altına alan kararlar da kamu düzenine aykırı kabul edilmektedir. (Prof. Dr. Cemal Şanlı, “Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları”, 3. Baskı, İstanbul Haziran 2005, sh. 208)

Bazı durumlarda kamu düzenine aykırılık itirazlarının değerlendirilebilmesi için, kısmen de olsa işin esasının da incelenmesi gerekli olabilir. Örneğin yabancı hakem kararına konu teşkil eden sözleşmenin, ülkenin gümrük ve vergi mevzuatına karşı bir hile ve muvazaa teşkil ettiği, dolayısıyla kamu düzenine aykırı olacağı ileri sürüldüğünde, mahkemenin itirazı değerlendirebilmesi için, kısmen işin esası ile ilgili inceleme ve araştırma yapması zorunludur. Aksi halde kamu düzenine aykırılık itirazını değerlendirmek mümkün değildir. Bu gibi durumlarda kamu düzenine aykırılık itirazlarının incelenebilmesi için, zorunlu olarak işin esası ile ilgili hususların araştırılması, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi anlamında da değildir. (Prof Dr. Cemal Şanlı, a.g.e. sh. 209)

Somut olaya bakılacak olursa; az yukarda da değinildiği gibi davalı, davacı Ortak Girişimi oluşturan Ants ve ... şirketlerinin ayrı ayrı kurumlar vergisi mükellefi oldukları gibi, Ortak Girişimin de Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 1. maddesi gereğince ayrı ve bağımsız bir kurumlar vergisi mükellefi olduğunu, ilgili vergi mevzuatları gereğince vergi hukuku anlamında ayrı bir muhatap kabul edilen Ortak Girişimin, vergilendirilecek olan gelirini, ilgili dönem sonunda beyan ederek kurumlar vergisi ödemesi, bundan sonra ortaklarına kar payı dağıtması gerekirken, idareden aldığı aylık hak edişleri Ortak Girişim hesaplarına geçirmeden ortaklara aktardığını, bu şekilde dönem sonu beklenmeden gelirin paylaştırılması nedeniyle örtülü kazanç elde edildiğini, öte yandan ortak girişimin ortaklarının da ayrıca kurumlar vergisi mükellefi olup, yabancı ortak olan ... şirketinin de dar mükellef olarak Türkiye’de elde ettiği kurum kazancı üzerinden vergi ödemekle yükümlü olduğunu, Kurumlar Vergisi Kanununun 24. maddesi gereğince sadece dar mükellef (yabancı firma) olan firmaların, stopaj(kaynakta kesinti) yoluyla vergi ödemekle yükümlü olduklarını, Ortak Girişimin, taşeron olarak hizmet aldığı ... firmasının, ortak girişime verdiği hizmetler karşılığında kestiği faturalar üzerinden vergi sorumlusu olarak vergi dairesine yatırdığı stopaj kesintilerini, daha sonra idareye fatura ettiğini, oysaki tahkime konu olan ve iadesine karar verilen bu vergilerin Ortak Girişimin kendi kazancından ödenen bir vergi olmadığını, yapılan uygulamanın, haksız kazanç elde etmeye yönelik olduğunu, nitekim Ortak Girişim Anlaşmasının 16. maddesinde de, bu durumun açıkça anlaşıldığını, Türk Vergi Kanunlarına aykırı, vergi kaçırmaya yönelik, hileli uygulamalara hukuki geçerlik tanıyan MTO Hakem Mahkemesi kararının genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı olduğundan tenfizinin talep edilemeyeceğini savunmuş, savunmalarına delil olarak da idarece aldırılan iki bilirkişi raporunu ibraz etmiştir.