muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/22703, Karar No: 2017/4148, Tarih: 03.05.2017

**19. Ceza Dairesi         2015/22703 E.  ,  2017/4148 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Ceza Mahkemesi

SUÇ : 2004 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, başkaca temyiz itirazları yerinde görülmemiş, ancak;

02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden "etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile" ibaresinin çıkarılması nedeniyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin aynı Kanun'un 345/a maddesinde düzenlenen suç yönünden uzlaşma kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi, suçun işlenmesinden sonra fail ile mağdur arasındaki çekişmeyi bir uzlaştırmacının girişimiyle kısa zamanda tarafların özgür iradeleriyle ve adli merciler daha fazla meşgul edilmeden sonuçlandırmayı amaçlayan uzlaşmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması ve İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin yerine geçip anılan maddenin uygulanmasını ortadan kaldırmaması karşısında, sanık hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik CMK'nın 253, 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden HÜKMÜN, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 03.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/21407, Karar No: 2016/13614, Tarih: 29.11.2016

**3. Hukuk Dairesi         2016/21407 E.  ,  2016/13614 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (AİLE) MAHKEMESİ

Uyuşmazlık; baba ile soybağının kurulması ve tazminat talebine ilişkindir.

Davanın niteliğine göre, inceleme görevi Yargıtay 18.Hukuk Dairesinindir. Bu itibarla dosyanın gerekli inceleme yapılmak üzere Yüksek 18.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 29.11.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2018/1336, Karar No: 2019/2520, Tarih: 15.04.2019

**19. Hukuk Dairesi         2018/1336 E.  ,  2019/2520 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyizi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasındaki cari hesap ilişkisi nedeniyle davacının davalıdan alacaklı olduğu, alacağın tahsili için başlatılan icra takibine davalının itirazının haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında ticari ilişki bulunduğunu ancak davacıya borcunun olmadığını, davacının hatalı işlemleri sebebi ile terkin edemediği ÖTV bedelini davalıdan tahsil etmeye çalıştığını, mevzuata göre davalı şirketin vergiden muaf olduğunu ve buna istinaden tarafların anlaşarak davalı şirketin KDV ve ÖTV’den sorumlu tutulmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, dava konusu alacağın ÖTV kanunu uyarınca terkin edilmeyen vergiye dayalı olduğu, davacının Dahilde İşleme İzin Belgesinde (DİİB) belirtilen yağları üretip davalıya teslim etmeyi kabul etmesine rağmen, DİİB’de gösterilen trafo yağı yerine faturalara farklı numaralı yağların satışının yapıldığının yazıldığı, faturaların içeriğine DİİB’de belirtilen yağ numaralarının yazılmamış olması nedeniyle ÖTV kapsamında tecil-terkin işleminin gerçekleştirilemediği, terkin işleminin yaptırılmamasında davalının kusurunun bulunmadığı, ÖTV iadesinden yararlanamamanın davacının kendi kusurundan kaynaklandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 15/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/6678, Karar No: 2010/12533, Tarih: 14.07.2010

**7. Ceza Dairesi         2010/6678 E.  ,  2010/12533 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kaçakçılık

HÜKÜM : Hükümlü lehine düzenleme bulunmadığında yeniden karar verilmesine yer olmadığına

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Dairemizin 21.1.2009 gün ve 2006/2672-2009/305 sayılı ilamı ile, sanığın mahkumiyetine ilişkin 16.12.2004 günlü kararın, yeni yasal düzenlemeler karşısında yeniden değerlendirme yapılmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iadesi sonrasında verilen yeni karar taraflarca temyiz edilmediği halde dosya tebliğname düzenlenerek Dairemize gönderilmiş ve temyiz edilmeyen bir kararın incelenmesine yasal olanak bulunmamakta ise de, kararda yasa yolu da gösterilmiş olmakla birlikte, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.9.2007 gün ve 2007/162-177 sayılı kararında da belirtildiği gibi, Yargıtay'ca incelenmesi için başka bir temyiz istemine gerek olmadığı izlenimi yaratan yanıltıcı bir ifadeyle "dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine" ibaresinin hükme yansıtılmasının kişileri yanılgıya sevkedecek mahiyette olduğu gözetilerek, yasa yolu açıklamasını, her türlü kuşkuyu kaldıracak ifadeyle taraflara duyuran ve son hükmü süresinde temyiz etmedikçe önceki hükme ilişkin temyiz nedeniyle dosyanın incelenemeyeceğini bildirip, yasa yolu mercii, süresi ve yöntemini tam bir netlikle ifade eden yeni bir bildirimin, yöntemine uygun açıklamalı tebligatla sanığa ve katılan vekiline tebliği gerektiği belirtilerek dosyanın iade edilmesinden sonra, taraflara bir tebligat yapılması ile yetinildiği ve bu tebligat ile usulüne uygun olarak bildirimde bulunulup bulunulmadığının anlaşılamadığı, bu hususlardan bahisle Dairemizin 4.11.2009 gün ve 2009/17400-12587 sayılı ilamı ile dosyanın yeniden mahkemesine iade edilmesi üzerine, bu kez de yapılan tebligatlarda "tebliğ tarihinden itibaren mahkememize vereceğiniz dilekçe ile temyizi kabilolduğu" ibareleriyle yetinildiği ve tebligatların usulüne uygun olmadığı gözetilerek,

DAİREMİZ İLAMI DA EKLENEREK, "24.11.2005 günlü hüküm süresinde temyiz edilmedikçe önceki hükme ilişkin temyiz nedeniyle dosyanın incelenemeyeceğini, kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde mahkemeye verilecek bir dilekçe ile veya zabıt katibine yapılacak beyanın tutanağa geçirilerek hakime onaylattırılması suretiyle Yargıtay nezdinde temyizinin kabil olduğunu" tam bir netlikle ifade eden yeni bir bildirimin, yöntemine uygun açıklamalı tebligatla sanığa ve katılan vekiline tebliğ edilip, denetime olanak verecek derecede belgelendirildikten sonra iade edilmek üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.07.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

KARŞI OY

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, hükümden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı yasanın değerlendirilmesi için dosyanın mahalline iadesi üzerine mahkemesince lehe düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle yeniden karar verilmesine gerek olmadığına dair karar CMUK.nun 305 ve 253. maddelerinde belirtilen hüküm niteliğinde bulunmadığından, önceki mahkumiyet kararının sanık tarafından süresinde temyiz edilmesi nedeniyle, bu kararın temyiz incelemesine tabi tutulması gerektiğinden, çoğunluk tarafından verilen tevdi kararına katılmıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2015/25423, Karar No: 2016/8006, Tarih: 18.04.2016

**5. Hukuk Dairesi         2015/25423 E.  ,  2016/8006 K.**

**"İçtihat Metni"**

NUMARASI : 2014/741-2015/129

Taraflar arasındaki 4650 sayılı Kanunla değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 10.maddesine dayanan kamulaştırma bedelinin tespiti ve kamulaştırılan taşınmazın baraj gölü rezervuar alanı olarak tapudan terkini davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın kabulüne dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi, davacı idare ile davalı S.. G.. vd. vekillerince verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla, dosyadaki belgeler okunup uyuşmazlık anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

- K A R A R –

Dava, 4650 sayılı Kanunla değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 10.maddesine dayanan kamulaştırma bedelinin tespiti ve kamulaştırılan taşınmazın baraj gölü rezervuar alanı olarak tapudan terkini istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı idare ile davalı S.. G.. vd. vekillerince temyiz edilmiştir.

Bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Taşınmazın tarım arazisi niteliğinde kabulü ile olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri üzerinden bilimsel yolla değerinin tespit edilmesi yöntem olarak doğrudur.

Bu nedenle; davalı S.. G.. vd. vekilinin tüm, davacı idare vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak;

Dava konusu taşınmazın nitelikleri belirtilmeden, genel ifadelerle taşınmazın belirlenen metrekare birim fiyatına objektif değer artışı ilave eden bilirkişi raporunun hükme esas alınması,

Doğru görülmemiştir.

Davacı idare vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle H.U.M.K.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, davacı idareden peşin alınan temyiz harcının istenildiğinde iadesine ve temyiz edenlerden peşin alınan harçların Hazineye irad kaydedilmesine, 18/04/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/298, Karar No: 2017/6798, Tarih: 09.05.2017

**3. Hukuk Dairesi         2017/298 E.  ,  2017/6798 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :SULH ... MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davalı tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 09.05.2017 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davalı ve vekili gelmedi. Karşı taraf adına gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve taraflardan kimsenin gelmediği anlaşılmakla işin incelenerek karara bağlanması için saat ....00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine ve davanın itirazın iptali olarak açılmış olması karşısında mahkemece verilen hükümde davanın kabulüne karar verilmiş olmakla, itirazın iptaline de karar verilmiş olduğunun anlaşılmasına göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, 972.70 TL bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde ... atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren ... günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.05.2017 günü oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2020/5214, Karar No: 2021/2598, Tarih: 09.03.2021

**19. Ceza Dairesi         2020/5214 E.  ,  2021/2598 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5187 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 26/07/2015 yerine 19/07/2015 olarak yazılması,

2- ... 5. Sulh Ceza Hakimliği’nin 03/07/2015 tarih 2015/2700 D. İş sayılı düzeltme ve cevap metninin yayımlanmasına dair kararın tebliğinin sanık yerine tebliğ tarihinde sorumlu müdür olmayan... adına çıkartılmış olması nedeniyle sanığa yüklenen fiilin sanık tarafından işlenmediğinin sabit olduğu gerekçesiyle 5271 sayılı CMK’nin 223/2-b maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerekirken, yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeni ile CMK 223/2-a madde gereğince beraat kararı verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 322. maddesi uyarınca, suç tarihi gerekçeli karar başlığında 26/07/2015 olarak değiştirilmek ve hükmün birinci paragrafındaki “yüklenen eylemin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeni ile CMK 223/2-a madde” ibaresi karardan çıkartılarak yerine “yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması, nedeni ile 223/2-b maddesi” ibaresi yazılmak suretiyle, başkaca yönleri kanuna uygun bulunan hükmün, tebliğnameye aykırı olarak, DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 09/03/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/11159, Karar No: 2010/12972, Tarih: 25.11.2010

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2010/11159 E.  ,  2010/12972 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 25.05.2009 gününde verilen dilekçe ile irtifak hakkına elatmanın önlenmesi ve kal istenmesi üzerine yargılama aşamasında taşınmazın Halk Bankası A.Ş. tarafından temlik alınması üzerine dava yeni malike yöneltilmiş, yapılan duruşma sonunda; ... Tekstil Konfeksiyon San. Paz. A.Ş. İflas İdaresi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Halk Bankası A.Ş. aleyhine açılan davanın kabulüne dair verilen 27.05.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı ...Ş. vekilleri tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, enerji iletim hattı 32, 33 ve 34 no'lu pilonları arasında yer alan 807 ada 2 parsel üzerindeki fabrika binası, yemekhane, misafirhane ve dolgu ile yükseltilen yolun irtifak hakkına taşkın ve Elektrik Kuvvetli Akım Yönetmeliğine aykırı olduğunu ileri sürerek elatmanın önlenmesi ve kal istemiştir.

Yargılama aşamasında taşınmazı temlik alan ve dava kendisine yöneltilen davalı ...Ş. Genel Müdürlüğü, davanın reddini savunmuş, mahkemece elatmanın önlenmesi ve kal isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı ...Ş. Genel Müdürlüğü ve davacı temyiz etmiştir.

Dava, irtifak hakkına elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

1-Davanın niteliği gereği öncelikle davalının temyiz itirazlarının incelenmesi gerekmiştir.

Dava konusu taşınmaz tapu kaydında irtifak hakkı mevcut değildir. Ancak, Enerji Nakil Hattı taşınmaz üzerinde bulunmaktadır. Burada irtifak hakkının tesis şekli ve hangi hallerde var sayılacağı üzerinde durulmalıdır.

Medeni Kanunun “taşınmaz mülkiyetinin içeriği” başlığını taşıyan ve mülkiyetin kapsamını belirleyen 718.maddesinde; “Arazi üzerindeki mülkiyet kullanılmasında yarar olduğu ölçüde, üstündeki ... ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.” hükmünü taşımaktadır. Arazideki yapılar kavramı ise Medeni Kanunun 722-728 maddelerinde düzenlenmiş olup Medeni Kanunun 727. maddesinde de mecralara yer verilmiştir. 727.madde; “su, gaz, elektrik ve benzerlerinin mecraları, işletmenin bulunduğu taşınmazın dışında olsalar bile aksine bir düzenleme olmadıkça işletmenin eklentisi ve işletme malikinin malı sayılır.

Komşuluk hukukunun gerektiği haller dışında bir taşınmazın böyle bir mecra ile aynı hak olarak yüklenmesi, ancak bir irtifak hakkı kurulması suretiyle olabilir.

İrtifak hakkı, mecra dışardan görülmüyorsa tapu kütüğüne tesciliyle dışarından görülüyorsa noterce düzenlenecek sözleşmeye dayanılarak mecranın yapılmasıyla doğar” şeklindedir.

Komşuluk hukukunun gerektiği haller dışında bir taşınmazın böyle bir mecra ile aynı hak olarak yüklenmesi, ancak bir irtifak hakkı kurulması suretiyle olabilir.

İrtifak hakkı, mecra dışardan görülmüyorsa tapu kütüğüne tesciliyle dışarından görülüyorsa noterce düzenlenecek sözleşmeye dayanılarak mecranın yapılmasıyla doğar” şeklindedir.

Medeni Kanunun 779.maddesinde; taşınmaz lehine irtifak hakkı bir taşınmaz üzerinde diğer taşınmaz lehine konulmuş bir yük olarak tanımlanmış 780.maddesinde ise; “irtifak hakkının kurulması için tapu kütüğüne tescil şarttır. İrtifak hakkının kazanılmasında ve tescilinde aksi öngörülmüş olmadıkça taşınmaz mülkiyetine uygun hükümler uygulanır.

İrtifak hakkının zamanaşımı yolu ile kazanılması ancak mülkiyeti bu yolla elde edilebilecek taşınmazlarda mümkündür.” denmiştir.

Somut olayda çözümlenmesi gereken sorun; mecraların açıkta tesis edilmiş olması halinde, mecra irtifakı sözleşmesi yapılmamış olmasına rağmen irtifak hakkının doğup doğmayacağı ve dolayısıyla eylemli duruma hukuken geçerlik tanınıp tanınmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Başkasının taşınmazından mecra geçirmek isteyen kişi, Medeni Kanunun hükümlerince bu isteğini iki yoldan sağlama olanağına sahiptir. Bunlardan birincisi, MK. nun 727. maddesi hükmünden yararlanmak suretiyle o taşınmaz maliki ile anlaşarak “rızai mecra irtifakı tesis edebilme” yoludur; diğeri ise, anlaşma olanağının sağlanamaması halinde, MK.nun 744. maddesinde düzenlenen "zorunlu mecra irtifakı tesisi" için dava yoluna başvurabilmesi halidir. Görülüyor ki bu tür irtifak hakkının kurulmasını sağlayan neden sadece anlaşma değildir. Bir mahkeme kararıyla da irtifak hakkı kurulabilir. Öte yandan, az yukarıda sözü edilen Özel Hukuk kurallarından başka, kamu hukukuna ilişkin tasarruf ve kurallar da mecra geçirilmesine esas teşkil edebilir.

Bilindiği üzere, MK.nun 727. maddesi de, 726. madde gibi, "yapıların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mütemmim cüz'ü olduğu" yolundaki aynı Yasanın 684 ve 718. maddeleri ile konulmuş bulunan genel kuralın bir istisnasıdır ve mecraların geçtiği taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı kurulma yoluyla bu mecraların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mülkiyetine girmemesi sağlanmıştır.

Bilindiği üzere, MK.nun 727. maddesi de, 726. madde gibi, "yapıların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mütemmim cüz'ü olduğu" yolundaki aynı Yasanın 684 ve 718. maddeleri ile konulmuş bulunan genel kuralın bir istisnasıdır ve mecraların geçtiği taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı kurulma yoluyla bu mecraların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mülkiyetine girmemesi sağlanmıştır.

Başkasının taşınmazından mecra geçirilmesine imkan veren bu maddenin öngördüğü hak sahibine, o taşınmazdan yararlanma yetkisi sağlaması ve böylece malikin yararlanma yetkisini mecra geçiren kişi lehine sınırlaması bakımından irtifak hakları arasında yer almaktadır. Yararlanma biçimi, hak sahibinin o taşınmazdan mecra geçirmesi ve bu nedenle bazı faaliyetlerde bulunabilmesine yönelik olduğundan, mecra geçirecek kişi ile taşınmaz arasında doğrudan doğruya bir ilişki kurulmasını zorunlu kılar. Bir başka anlatımla, mecra irtifakının tesisi, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında da olduğu gibi, tescile esas teşkil edecek bir "temliki işleme", yani "iktisap sebebine" ihtiyaç gösterir. İktisap sebebini teşkil eden hukuki işlem çoğunlukla bir irtifak sözleşmesi görünümünü taşır. Mecra irtifakı sözleşmesiyle, tarafların mecra hakkının tesisi hususundaki karşılıklı, birbirine uygun iradelerinin yer aldığı borçlandırıcı işlem kastolunmaktadır. Bu işlem, mecra hakkının belli bir muhteva ile kurulmasına ilişkin bulunmaktadır. (H.Cumhur Özakman-Türk Hukukunda Mecra İrtifakları - İstanbul 1978 - Sayfa 41).

Bir başka anlatımla, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi, bu sözleşmeyle, irtifak hakkı sahibine "arazisi üzerinde ana yapı için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecralar varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girmesi konularında izin vermektedir." (Suad Bertan - Aynı Haklar - Ankara 1976 - Sayfa 656 vd.).

Bir başka anlatımla, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi, bu sözleşmeyle, irtifak hakkı sahibine "arazisi üzerinde ana yapı için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecralar varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girmesi konularında izin vermektedir." (Suad Bertan - Aynı Haklar - Ankara 1976 - Sayfa 656 vd.).

Ancak, mecra irtifakının geçerli olarak doğabilmesi için (diğer unsurların varlığı yanında) mecra irtifakı sözleşmesinin yasada öngörülen şekilde yapılmış olması zorunludur (MK. 781). (2644 sayılı Kanun m. 26; Tapu Sicil Nizamnamesi m, 19 İçt. Bir. K., 10.06.1931 gün ve 2/40 sayılı). Bununla beraber, mecra irtifakı, MK. nun 780. maddesinin ilk cümlesindeki buyurucu hüküm uyarınca tapu siciline kaydedilmedikçe (tescil olunmadıkça), sadece sözleşme yapılmış olması olgusu, irtifakın hükümlerinin yerine getirilmesi için bir talep hakkı vermeyecektir. Ne var ki, taşınmazlar üzerinde ayni bir hak iktisabının tapu kütüğüne yapılacak tescile bağlı olduğu yolundaki genel kuralın (MK. 705), irtifak hakları için de söz konusu olacağını, MK. nun 780 maddesi açıkça öngördüğüne göre, taşınmaz mülkiyetinin iktisabına paralel olarak mecra irtifakının sicil dışı tesis edilmesi de mümkündür. Bu haller MK. nun 705.maddesinde öngörülmüştür. Fakat, mecra irtifakının tescilden önce tesisine imkan veren haller, MK. 780’de atıf yapılan madde 705'den ibaret değildir. Aynı Yasanın 727. maddesinde açıkça belirtildiği gibi, irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise, bu takdirde de sözleşmenin yapılması ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm, açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin, tapu sicilinin aleniyet fonksiyonunun yerini tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır (Özakman - age., 89) (kemal Oğuzman/Özer Seliçi – Eşya Hukuk - İstanbul 1982 sayfa 751, dipnot 111'le ilgili metin) (Bertan - age.- 1183). Ancak hemen ve özellikle belirtilmek gerekir ki, mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle, hakkın dayanağını teşkil eden mecra irtifakı sözleşmesi veya hakka sebep teşkil eden bir diğer hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gereği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki MK. 683.madde uyarınca tecavüzün men'ini dava edebilir (Özakman age.-90 dipnot 169'la ilgili metin ve orada anılan eserler). Bu ilkeler, Hukuk Genel Kurulu'nun 08.12.1978 gün ve 1/592 esas, 1077 karar sayılı ilamında da aynen vurgulanmıştır.

Eldeki dosyada; davacı ... adına yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere uygun olarak tesis edilmiş bir irtifak hakkının bulunmadığı sabit olup, taraflarca da aksi ileri sürülmemiştir.