muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/25442, Karar No: 2017/4967, Tarih: 25.05.2017

**19. Ceza Dairesi         2015/25442 E.  ,  2017/4967 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Ceza Mahkemesi

SUÇ : 2004 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre,

02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden "etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile" ibaresinin çıkarılması nedeniyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin aynı Kanun'un 345/a maddesinde düzenlenen suç yönünden uzlaşma kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi, suçun işlenmesinden sonra fail ile mağdur arasındaki çekişmeyi bir uzlaştırmacının girişimiyle kısa zamanda tarafların özgür iradeleriyle ve adli merciler daha fazla meşgul edilmeden sonuçlandırmayı amaçlayan uzlaşmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması ve İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin yerine geçip anılan maddenin uygulanmasını ortadan kaldırmaması karşısında, sanık hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik CMK'nın 253, 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden HÜKMÜN, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 25/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2023/1377, Karar No: 2023/2867, Tarih: 21.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/1377 E.  ,  2023/2867 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 41. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1429 Esas, 2022/1266 Karar

...

...

...

...

HÜKÜM/KARAR : Esastan Red

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Anadolu 4. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/85 Esas, 2022/113 Karar

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince asıl dava dosyasında davalılar ...,... Prinç Menteşe ve Mob. Aks. San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden davanın kısmen kabulüne, birleşen dava dosyasının reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili ile davalılar... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve ... Belediye Başkanlığı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve ... Belediye Başkanlığı vekilleri tarafından temyiz edilmek ve de davalı... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili tarafından temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması talep edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne, duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369’uncu maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının davalı ... Pirinç Menteşe ve Mob. Aks. San. ve Tic. Ltd. Şti.'de menteşe ustası olarak çalışırken, 08.04.2005 tarihinde görevi olmadığı halde ... Belediyesinin çöp toplama işini verdiği... İnş. San ve Tic. Ltd. Şti.'ye ait çöp kamyonuna çöpleri atması için şirket sahibi tarafından görevlendirildiğini, çöpleri kamyona atarken kamyonun presinden fırlayan bir camın gözüne girmesiyle iş kazasına maruz kaldığını, sağ gözünü kaybettiğini ileri sürerek asıl dava dosyasında 125.000,00 TL maddi, 70.000,00 TL manevi, birleşen dava dosyasında 152.247,91 TL maddi tazminatın tahsilini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

II. CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu olayın kusurdan olmadığını, haksız fiilden kaynaklandığını, Türk Borçlar Kanunu' nun 72 inci maddesinde "Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüğünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her halde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesi ile zamanaşımına uğrar" hükmü yer aldığını, bu nedenle öncelikle davanın zamanaşımı nedeniyle reddini talep ettiklerini, söz konusu olayın meydana gelme şeklinini çalışma hayatındaki mutad iş işleyişi objektif olarak öncelendiğinde iddia edilen olaylarda müvekkili idareye atfedilecek en ufak bir kusur olmadığını, idareye yöneltilen husumetin hatalı olduğunu, müvekkili idare bakımından pasif husumet yokluğu nedeni ile davanın reddedilmesi gerektiğini, ayrıca hizmet kusuru idarenin işlem ve eylemlerine karşı kişisel uğranılan zararlarda taraflardan birinin idare, işlem ve eylemin de idari nitelikte olması sebepleriyle İdare Mahkemesi' nde dava açılması gerektiğini, zararın bizzat işveren veikil ve işçi arasındaki müterafık kusurlarından kaynaklandığını, müvekkil belediyenin kusurlu olmasını gerektirecek illiyet bağının ortadan kaltığını, illiyet bağının kesildiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı... İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkil şirketin çalışanı olmadığını, dilekçe içeriğinden açıkça anlaşıldığını, müvekkil bünyesinde 1500 kadar işçi çalıştıran çöp toplama işinde Türkiye çapında iş yapıp, aynı zamanda işine gösterdiği dikkat ve özen yine Türkiye çapında tercih nedeni olmuş bir şirket olduğunu, davacının kendi işvereni tarafından müvekkili şirkete görevlendirildiği iddialarının tamamen dayanaksız olduğunu, gerçek dışı ve soyut iddialar olduğunu, böyle bir görevlendirmenin söz konusu olmadığını, bu nedenlerle müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, husumet itirazında bulunduklarını, müvekkili şirketin taraf sıfatı olmamakla ve aleyhine olan hiçbir beyanı kabul etmemekle birlikte husumet itirazının yanında, tazminat miktarlarına, zamanaşımı def'inde bulunduklarını davacının taleplerinin fahiş olduğu ve zamanaşımına uğradığını, müvekkil şirket kayıtlarında davacının çalıştığına dair bir kayıt bulunmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Menteşe ve Mobilya Aksesuarları Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle; bahsi geçen olayın mesai başlamadan önce saat 07:30 - 07:40 civarında olduğunu, davacının henüz işyerine girmeden önce olayın gerçekleştiğini, dolayısıyla söz konusu kazanın iş kazası olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığını, aradan 10 yıla yakın bir zaman geçtikten sonra davacının böyle bir iddia ile dava açmasının kötü niyetli bir yaklaşım olduğunu, davacının iddia ettiği şekilde davalı müvekkilin iş güvenliği önlemlerini almayı ihmal ettiği şeklindeki beyanlarının asılsız olduğunu, bu iddia edilen ihmal açık ve ayrıntılıbir şekilde açıklanmadığını, iş güvenliği ile ilgili ihmalin hangi delille ispat edileceğinin belirtilmediği, HMK 119 uncu maddeye aykırılık teşkil ettiğini, müvekkilinin işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili mevzuatlarda belirtilen bütün güvenlik önlemlerini aldığını, olay mesai saatleri dışında gerçekleştiğinden ve davacının kendi ihmali yüzünden gerçekleştiğinden müvekkiline atfedilecek bir kusurun bulunmadığını, tüm bu nedenlerden dolayı davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile asıl dava dosyasında davalılar ... ve ... ve Mob. Aks. San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden 125.000,00 TL maddi, 40.000,00 TL manevi tazminatın... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve ... Belediye Başkanlığı'ndan tahsiline, birleşen dava dosyasının zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalılar... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve ... Belediye Başkanlığı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, maluliyet kesin olarak belirlenmeden gelişen bir durumun olmadığının öğrenilemez olduğunu, Sosyal Güvenlik Kurumu'nun mahkemeye yazdığı yazıda maluliyet işlemlerinin devam ettiğinin bildirildiğini, maluliyetin %34,00 olduğunu, zamanaşımı için baz alınması gereken tarihin maluliyetin Yüksek Sağlık Kurulu'nun tespitiyle %34,00 olarak kesinleştiği tarih olduğunu, maluliyetin kesinleşmesi gerektiği hususunun Yargıtay Kararları ile sabit olduğunu, sigortalının ancak sürekli iş göremezlik oranındaki kontrol kaydının kaldırıldığı ve sürekli iş göremezlik oranının kesinleştiği tarihte maddi ve manevi tazminatının belirlenmesine esas olacak zararı öğrendiğinin kabul edilmesi gerektiğini, İlk Derece Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgulara aykırı şekilde zamanaşımının başlangıcı konusunda hataya düşüldüğünü, Yerel Mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini,

Davalı... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle, birleşen dosya yönünden verilen kararın doğru olduğunu, iş kazasının olmadığını, dosyanın kendileri yönünden zamanaşımına uğradığını, kusurun hatalı tespit edildiğini, manevi taminatın fahiş olduğunu, davacının meydana gelen olaydan bir müddet sonra ... şirketinde çalışmaya devam ettiğinin SGK kayıtlarından anlaşıldığını, davalılardan ... şirketi ve ... vekilinin de davacının olay esnasındaki ücretinin asgari ücret olduğunu belirttiklerini, davacının vasıfsız işçi olduğunu, davacının, davalı şirket çalışanı olmadığını, davacı tarafın ücretin asgari ücretten fazla olduğunu ispatlayamadığını, İlk Derece Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğunu,

Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili istinaf dilekçesinde özetle, tazminatın tamamından müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulmalarının hatalı olduğunu, kusurlarının %10 olduğunu, olayın iş kazası olmadığını, davaya konu olayda davalı belediyeye karşı husumet yöneltilmesinin haksız olduğunu, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması gerektiğini istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararının Dairece benimsenmiş maddi deliller ve hukuksal gerekçelere dayandığı, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile incelenen İlk Derece Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre ilk derece mahkemesi kararının yerinde olduğu anlaşıldığından bahisle istinaf yoluna başvuran tarafların istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve ... Belediye Başkanlığı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle, itirazlarının Bölge Adliye Mahkemesi kararında irdelenmediğini, davanın kendileri yönünden zamanaşımına uğradığını, bu hususun üzerinde durulmadığını, davacı kendi çalışanları olmadığından kendileri yönünden iş kazası teşkil edebilecek bir durumun olmadığını, kendileri yönünden iş kazası olmayan olaydan dolayı iş sağlığı ve güvenliği hükümlerine göre sorumlu tutulmaları ve ona göre maddi-manevi tazminata muhatap kılınmalarının hukuka aykırı olduğunu, kusur oran ve aidiyetinin hatalı tespit edildiğini, davacının işvereni olan ... hakkındaki davanın neden reddedildiğinin kararda tartışılmadığını, tazminat hesaplamasının da hukuka aykırı olduğunu, ücret tespitinin yerinde olmadığını, manevi tazminatın fazla olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz dilekçesinde özetle, müvekkilinin kusuru olmamakla birlikte kendilerine verilen %10 kusur oranına karşın tazminatın tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasının hakkaniyete aykırı olduğunu, dava konusu olayın bir iş kazası olarak nitelendirilmesinin imkansız olduğunu, kendilerine husumet yönetilmesinin doğru olmadığını, davacının mağduriyetinin bizzat kendi kusurlu hareketi ve diğer davalıların müterafik kusurlarıyla oluştuğunu, bu nedenlerle kendileri hakkında açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini aksi yönde verilen kararın isabetsiz olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114'üncü maddesinin birinci fıkrasının d bendi, 369'uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417'inci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 inci maddesi, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 8 inci ve 31'inci maddeleri.

3. Değerlendirme

Dava ehliyeti, kişinin bizzat veya vekili aracılığıyla bir davayı davacı veya davalı olarak takip etme ve usuli işlemleri yapabilme ehliyetidir. Dava ehliyeti, medeni hakları kullanma ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekildir; dolayısıyla, medeni hakları kullanma ehliyetine ( fiil ehliyetine ) sahip gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptirler.

Taraf sıfatına gelince; bir hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) kural olarak o hakkın sahibine aittir. Bir hakkın sahibinin kim olduğu, dolayısıyla o hakkı dava etme yetkisinin kime ait olduğu, (o davada davacı sıfatının kime ait olacağı) tamamen maddi hukuk kurallarına göre belirlenir. Ancak, bir davanın davacısının o dava yönünden davacı sıfatına sahip bulunmadığının belirlenmesi halinde, mahkeme dava konusu hakkın mevcut olup olmadığını inceleyemeyeceği ve sıfat yokluğundan davanın reddine karar vermek zorunda olduğu için, taraf sıfatı usul hukukunun da düzenleme alanındadır.

Eş söyleyişle, sıfat, dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir (Baki Kuru-Ramazan Arslan-Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 7. baskı, ... 1995, s. 231). Bu nedenle, davanın tarafları, taraf ehliyetine sahip olmalıdır. Yani, bir davada taraf olabilmek için, ya, hakiki şahıs; ya da, hükmi şahıs olmak gerekir. Zira, taraf ehliyeti, medeni hukukun haklardan istifade ehliyetine tekabül eder (Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, C. I-II, 7. Baskı, ... 2000, s.288).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.06.2007 tarih, 2007/10-358 Esas, 2007/337 Karar sayılı kararında da benimsendiği üzere; ticari şirketin tüzel kişiliği ticaret sicilinden silinmesi (terkini) ile sona erer. Tüzel kişiliğin sona ermesi için tasfiye işlemlerinin eksiksiz yapılmış olması gerekir. Şayet tasfiye işlemleri gerektiği gibi tamamlanmamış ve tasfiyesi gereken hususlar eksik bırakılmış ise, tüzel kişilik ticaret sicilinden silinse bile şirketin tüzel kişiliğinin sona erdiğinin kabulü olanaksızdır. Bu durumda, tüzel kişiliğin yeniden ihyasına gidilerek taraf teşkili sağlanmak suretiyle yargılamanın devamının sağlanması gerekir

Somut olayda, dosya kapsamında yer alan ticaret sicil kayıtlarından asıl dava dosyasının açıldığı tarih olan 06.05.2013 tarihinden kısa bir süre sonra davalı ... Menteşe ve Mob. Aks. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin TTK'nın geçici 7'nci maddesi gereğince ticaret sicilinden 24.09.2013 tarihinde resen terkin edilip keyfiyetin 24.09.2013 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan edildiği anlaşıldığında göre, taraf teşkili sağlanmaksızın karar tarihi itibariyle tüzel kişiliği ve dolayısıyla taraf ehliyeti bulunmayan davalı ... Menteşe ve Mob. Aks. San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden hüküm kurulmuş olması hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş; davacı tarafa davalı ... Menteşe ve Mob. Aks. San. ve Tic. Ltd. Şti.'yi iş bu dava nedeniyle ihya etmesi için önel vermek, ihya davası açıldığı takdirde bu davanın sonucunu beklemek, tüzel kişiliğin yeniden ihyası halinde, taraf teşkili sağlanarak, sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, temyiz eden davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

21.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...
Yargıtay — Esas No: 2012/10508, Karar No: 2012/16819, Tarih: 04.07.2012

**3. Hukuk Dairesi         2012/10508 E.  ,  2012/16819 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Dava dilekçesinde suya el atmanın önlenmesi istenilmiştir. Mahkemece ara kararı ile ihtiyati tedbir uygulanması cihetine gidilmiş, karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.Uyuşmazlık suya el atmanın önlenmesi davasında verilen ihtiyati tedbir kararının temyizine ilişkindir. Davacıların üzümlü deresi suyunu kullandıkları, davalının dere suyunu kullanmak suretiyle enerji üreten ... İşleticisi olduğu, davalının suyu depolayarak kullandıktan sonra uygun olmayan zaman ve şekilde dereye bırakması nedeniyle davacıların sulama suyu kullanım hakkına el atma bulunduğu belirtilerek dava açıldığı ve su depolaması yapmasının tedbiren durdurulmasının istendiği, mahkemenin verdiği tedbir kararlarına tarafların itirazları üzerine mahallinde keşif yapılarak mahkemece, temyize konu tedbir kararının verildiği anlaşılmaktadır.Tedbire konu uyuşmazlık suyun tutularak depolanması ve bırakılmasından kaynaklandığına göre, davalının ... işletimi ile ilgili olarak resmi kurumlarla yaptığı sözleşmeler, proje, su tutma ve bırakma konusundaki tesisleri ve işletimi ile 15.05.2012 tarihli sözleşme ve ek sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilerek; aralarında üniversitelerden belirlenecek HES. uzmanı da bulunan bilirkişi heyeti aracılığıyla; sözleşmeye uygun veya aykırı su tutulup tutulmadığının, tutulan su miktarının sözleşmeye ve projeye uygun olup olmadığının, su tutma ve bırakılma mevsim ve saatlerinin sulama için elverişli olup olmadığının belirlenmesi yönünden suyun tutulması ve bırakılması olgularının, zaman, yer, nitelik ve sözleşmeye uygunluk yönlerinden incelenerek tedbir istemi hakkında bir karar verilmesi gerekirken mahkemece yetersiz bilirkişi raporları gereğince tedbir kararı verilmiş olması bozma nedenidir.Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 04.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2018/5212, Karar No: 2018/5570, Tarih: 27.09.2018

**14. Ceza Dairesi         2018/5212 E.  ,  2018/5570 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Tüm dosya içeriği ve oluşa uygun kabule göre sanığın, mağdureyle cinsel ilişkide bulunurken zor kullandığına dair yeterli delil bulunmaması ve hükme esas alınmakla birlikte tek adli tıp uzmanı tarafından mağdure muayene edilmeksizin dosya üzerinden verilip "mağdurenin fiillerinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin yeterince gelişmemiş olduğunun kabulü gerektiği" şeklinde görüş içeren raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığının anlaşılması karşısında, mağdurenin İstanbul Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kuruluna sevk edilip suç tarihi itibariyle akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunup bulunmadığı, varsa bu durumun hekim olmayanlar ile çevresinde yaşayanlar ve kendisini tanıyanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği, tespit edilen zeka durumunun kendisine yönelik cinsel istismar eyleminin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine etkisi bulunup bulunmadığı, beden veya ruh bakımından mukavemete muktedir olup olmadığı hususlarında yeniden rapor aldırıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Hükümlerden sonra 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesinde zorunluluk bulunması,

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken önce 5237 sayılı TCK'nın 103/1, daha sonra 103/2. maddelerinin tatbiki suretiyle kademeli uygulama yapılması,

./..

Kanuna aykırı, sanık ile müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.