muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/19812, Karar No: 2018/1242, Tarih: 25.01.2018

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, ....23/07/2013 tarihli cevabi yazısında davacının alabileceği net aylık ücretlerin 1.500,00 TL ile 1.850,00 TL arasında değişebileceği belirtildiği, yine 11/11/2013 tarihli cevabi yazıda ise net 1.850,00 TL ile net 2.250,00 TL arasında değişebileceği belirtildiği, resen seçilen .....27/01/2014 tarihli asıl bilirkişi raporunu ve 20/06/2014 tarihli ek bilirkişi raporunu ibraz ettiği, ek rapordaki ücret alacağı miktarı hariç diğer alacak miktarları hükme esas alındığı, davacının davalı .... Müdürlüğü (...) ait işyerinde farklı farklı dönemlerde diğer davalılar sayaç okuma ve sayaç kapatma personeli olarak kesintisiz 03/12/2004 ve 10/02/2010 tarihleri arasında çalıştığı,davalı ..... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (...)nin İş Kanunu 2. maddesi gereğince asıl işveren konumunda olduğu, diğer davalıların ise alt işveren konumunda oldukları,alt işverenler değişse de davacının çalışmasına devam ettiği bu sebeple yeni alt işverelerin devraldıkları davacının tüm işçilik hak ve alacaklarından sonumlu olacağının kabulü gerekeceği, davacının 03/12/2004 ve 31/03/2007 tarihleri arasında davalı alt işveren..... Şirketi işçisi olarak, 01/04/2007 ve 02/07/2008 tarihleri arasında ise diğer alt işveren davalı .... Donanım İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. işçisi olarak çalıştığı,yine farklı işveren sicil noları üzerinden ..... bildirimi yapılarak 03/07/2008 ve 03/11/2008 tarihleri arasında ve yine 04/11/2008 ve 12/09/2009 tarihleri arasında ve 14/098/2009 ve 10/02/2010 tarihleri arasında diğer alt işveren davalı .... Bilgisayar Sistemleri Yazılım Donanım İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. işçisi olarak çalıştığı ve bu dönemee konu işçilik alacaklarından bu şirketin sorumlu olacağı yine davacının tüm hizmet döneminden davalı asıl işveren .... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (... )nin, diğer davalı alt işveren ...... Elektrik İnşaat Maddeleri Gıda ve Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketinin ise 03/12/2004-31/03/2007 tarihleri arası dönemde sorumlu olacağı, davacı tanık anlatımları ve emsal ücret cevapları dikkate alındığında taleple bağlılık kuralı gereğince davacının en son net 2.000,00 TL aylık ücret aldığının kabulü gerekeceği, yine aylık 100,00 TL yol ücreti ili aylık 80,00 TL yemek ücretinin alt işverence karşılandığı, davacının iş akdinin son alt işveren davalı .... Bilgisayar Sistemleri Yazılım Donanım İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından haklı veya geçerli neden olmaksızın feshedildiği, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı,kıdem tazminatının davalı işverenliklerce ödendiğinin isbatlanamadığı, davacının iş akdinin yasal ihbar önellerine uyulmadan sonlandırılması sebebiyle davacının ihbar tazminatına hak kazandığı, ihbar tazminatının davalı işverenliklerce ödendiğinin isbatlanamadığı, davalı ...

.... Bilgisayar Sistemleri Yazılım Donanım İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından haklı veya geçerli neden olmaksızın feshedildiği, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı,kıdem tazminatının davalı işverenliklerce ödendiğinin isbatlanamadığı, davacının iş akdinin yasal ihbar önellerine uyulmadan sonlandırılması sebebiyle davacının ihbar tazminatına hak kazandığı, ihbar tazminatının davalı işverenliklerce ödendiğinin isbatlanamadığı, davalı .... Elektrik İnşaat Maddeleri Gıda ve Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketinin kendi dönemine ilişkin kıdem tazminatından, diğer davalıların ise tüm dönem kıdem tazminatından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulacakları, yine feshe bağlı alacaklardan olan ihbar tazminatından da davalı ..... Elektrik İnşaat Maddeleri Gıda ve Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketinin sorumlu tutulamayacağı, bu alacaktan diğer davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaları gerekeceği, yine davacının çalışma gün ve saatlerine ilişkin puantaj kayıtları veya eş değer davacı imzalı belgeler sunulmaması karşısında fazla çalışma iddiasının tanık beyanı ile isbatlanabileceği, davacı tanık beyanları dikkate alındığında davacının haftalık 69 saat çalışma yaptığı, haftalık yasal çalışma süresini aşan 24 saat için fazla çalışma ücretine hak kazandığı, davacının fazla çalışma ücret alacağının ödendiğinin davalı işverenliklerce isbatlanamadığı, davacının dini bayramlar dışındaki tüm resmi bayramlarda,genel tatillerde çalıştığı ve genel tatil ücretine hak kazandığı,davalı işverenliğin davacının dini bayramlar hariç diğer tüm resmi bayramlarda,genel tatillerde çalışmadığını veya davacının bu çalışmalarının karşılığını ödediğini veya telafi ettiğini davalı işverenliklerin usulüne uygun isbatlayamadığı,davalıların davaya karşı zamanaşımı defi ileri sürmeleri karşısında fazla mesai ücret alacağı ve genel tatil ücret alacağından zamanaşımından etkilenmeyen miktarların davalı ..... Bilgisayar Sistemleri Yazılım Donanım İşletmeleri Sanayii ve Ticaret A.Ş. ve asılc işveren davalı .... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (...)'den müştereken ve müteselsilen tahsili gerekeceği, yine davalı ... Elektrik İnşaat Maddeleri Gıda ve Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi yönünden ise bu alacakların zamanaşımına uğradığı bu davalı yönünden bu taleplerin reddi gerekeceği,yine davacının çalıştığı dönem içinde toplam 70 gün olarak yıllık izne hak kazandığı,davacının 2007 yılı yıllık ücretli iznini kullandığı beyanı dikkate alındığında bakiye 56 gün için hak kazandığı yıllık izinlerinin kullandırıldığını veya ücretlerinin ödendiğinin son alt işveren davalı davalı işverenliğin usulüne göre isbatlayamadığı, davalı .... Bilgisayar Sistemleri Yazılım Donanım İşletmeleri Sanayii ve Ticaret A.Ş. ve asıl işveren davalı ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (... )'nin isbatlayamadığından bu alacağın bu davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili gerekeceği bu alacağa ilişkin talebin son işveren olmayan diğer davalı ..

.... Bilgisayar Sistemleri Yazılım Donanım İşletmeleri Sanayii ve Ticaret A.Ş. ve asıl işveren davalı ... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (... )'nin isbatlayamadığından bu alacağın bu davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili gerekeceği bu alacağa ilişkin talebin son işveren olmayan diğer davalı ... Elektrik İnşaat Maddeleri Gıda ve Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi yönünden reddi gerekeceği, yine davacının ücret alacağı talebinin 28/02/2009 tarihinden öncei döneme ait olması sebebiyle bu alacağında zamanaşımına uğradığı anlaşıldığından bu talebin de reddi gerekeceği, yine fazla çalışma ücretinden ve genel tatil ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırı olacağından hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmaz olacağından fazla çalışma ücretinden ve genel tatil ücretinden de 1/3 oranında hakkaniyet indirim yapılması gerçek duruma uygun düşeceğinden davanın kısmen kabulüne, kabul edilen miktar yönünden davacı lehine vekalet ücretine hükmolunmasına ,yine hakkaniyet indirimi sebebiyle davanın kısmen reddine karar verilmesi sebebiyle reddolunan miktar yönünden ise davalı .... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (...) ve davalı lehine ... Elektrik İnşaat Maddeleri Gıda ve Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi vekalet ücretine hükmolunmamasına, bu davalılar yönünden diğer reddolunan miktarlar yönünden ise lehlerine vekalet ücretine hükmolunmasına dair hüküm kurulduğu gerekçesi ile ücret alacağı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekili ile davalılardan ... vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti bakımından, iki davacı tanığından biri eskiden davalıya dava açmıştır, diğerinin ise ifadesi sırasında halen davalı ile arasında dava bulunmaktadır. Ancak, Dairemiz tarafından evvelce incelenen Dairemizin 2017/14967 Esas sayılı dosyasında (..... 1. İş Mahkemesi'nin 2012/490 Esas sayılı dosyası), fazla mesai ücreti bakımından davacı tanıklarının davalı ile davaları olduğundan, Dairemiz tarafından evvelce incelenmiş bulunan Dairemizin 2013/8895 Esas, 2015/19942 Esas sayılı dosyalarında kabul edilen haftalık 9 saat fazla mesainin kabul edilerek sonuca gidilmesi gerektiği yönünde karar verilmiştir. Aynı işyerinde çalışan işçilerin aynı çalışma sürelerine kural olarak tabi olmalarına göre; davacının haftada 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir.

3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, iki davacı tanığından biri eskiden davalıya dava açmıştır, diğerinin ise ifadesi sırasında halen davalı ile arasında dava bulunmaktadır. Emsal ücret araştırmasında, 6 aylık kıdemli sayaç okuma elemanının 2010 yılında net 950-1500 TL arası değişen ücret alacağı ve yıl belirtilmeksizin 6 yıllık sayaç açma kapama elemanının net 1850-2250 TL arası ücret alacağı, bir diğer yazıda; 6 yıllık sayaç okuma elemanının 2010 yılı itibariyle 1500-1850 TL arası ücret alacağı belirtilmiştir.

Mahkeme tarafından esas alınan ücret meblağı net 2000 TL /brütü 2793 TL olup bildirilen emsallerden yüksektir.

Dairemizin evvelce incelenen 2013/8895 Esas sayılı dosyasında 11 yıl kıdemli sayaç okuma elemanı 2010 yılı Haziran ayındanet 1200 TL kabul edilmiş ve bozma nedeni yapılmamıştır. Dairemizin 2015/19942 Esas sırasında incelenen sayaç okuma ve sair işlerde dışarda çalışan/sahada kontrolör olan 14 yıl kıdemli işçinin 2010 yılı Mart ayında net 1200 TL. Ücret alacağı kabul edilmiş ve bozma nedeni yapılmamıştır.

Dairemizin evvelce incelenen 2013/8895 Esas sayılı dosyasında 11 yıl kıdemli sayaç okuma elemanı 2010 yılı Haziran ayındanet 1200 TL kabul edilmiş ve bozma nedeni yapılmamıştır. Dairemizin 2015/19942 Esas sırasında incelenen sayaç okuma ve sair işlerde dışarda çalışan/sahada kontrolör olan 14 yıl kıdemli işçinin 2010 yılı Mart ayında net 1200 TL. Ücret alacağı kabul edilmiş ve bozma nedeni yapılmamıştır.

Bu bakımdan, yukarda bahsedilen Dairemizden önceden geçen emsaller gibi davacının son ücreti net 1200 TL kabul edilerek sonuca gidilmelidir.

4-Fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, net miktarların hesaplanmasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında sigorta priminin ve işsizlik priminin de düşülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

5-Belirsiz alacak davası 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile öngörülen ve alacaklıya bazı avantajlar sağlayan yeni bir dava türüdür. Sözü edilen hükme göre “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”. Şu hale göre davanın açıldığı tarihte alacak miktarının belirlenmesi imkansız ise belirsiz alacak davası açılabilir. Öte yandan alacaklı tarafından alacağın miktar veya değerinin tam olarak belirlenmesi beklenemez ise yine belirsiz alacak davası açılabilir.

Belirsiz alacak davasını düzenleyen HMK’nun 107. maddesinin gerekçesinde, birçok kez hak arama özgürlüğüne vurgu yapılmıştır. Yine alacaklının hukuki ilişkiyi, muhatabını ve talep edebileceği asgari tutarı bilmesine rağmen “alacağın tamamını tam olarak”tespit edemeyecek durumda olması da davanın nedenleri arasında sayılmıştır. Bu itibarla belirsiz alacak davasıyla ilgili yoruma gidildiğinde, alacaklının hak arama özgürlüğünün değerlendirilmesi gerekir. Bunun aksine ilgili hükmün, alacaklının hakkına ulaşmasını kısıtlayan şekilde ele alınması doğru olmaz.

Dava konusu alacak karşı tarafın vereceği bilgi veya belgelerle belirlenecekse, alacak belirsiz kabul edilmelidir. Karşılaştırmalı hukukta geçerli olan bu kriter 107. maddenin 2. fıkrasının başlangıcında “karşı tarafın vereceği bilgi sonucu” yargılama sırasında belirlenme olarak kabul edilmiştir.

Dava konusu alacak karşı tarafın vereceği bilgi veya belgelerle belirlenecekse, alacak belirsiz kabul edilmelidir. Karşılaştırmalı hukukta geçerli olan bu kriter 107. maddenin 2. fıkrasının başlangıcında “karşı tarafın vereceği bilgi sonucu” yargılama sırasında belirlenme olarak kabul edilmiştir.

Konuyu iş mevzuatı açısından ele aldığımızda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3, 8, 22, 28, 32, 37, 67. maddelerinde işverene çalışan her bir işçi yönünden kayıt tutma ve işçiye belge verme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Bütün yasal yükümlülüklere uyan işveren bakımından kural olarak işçi alacaklarının belirsiz olduğundan söz edilemeyecektir. Zira işçinin çalışma süresinin tam olarak kayda geçirildiği, iş sözleşmesi ile ücreti, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlendiği, işçiye her ay ücret hesap pusulası verildiği, günlük ve haftalık iş sürelerinin işçiye önceden bildirildiği, işçinin yaptığı olağanüstü çalışmalar için kendisine belge verildiği durumlarda, işçinin bir çok alacağı belirli ya da belirlenebilir durumdadır. Sadece hakimin taktirine kalan bazı alacaklar bakımından yine de başlangıçta bir belirsizlikten söz edilebilecektir.

İşçilik alacaklarının hesabı genelde iki kritere tabidir. İşçinin işyerinde geçen çalışma süresi ve ücreti ile ekleri bilindiğinde işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Bu yüzden özellikle kamu kurumlarında işçinin çalışmalarının tam olarak Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirilmesi ve işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçinin ücreti ile eklerinin toplu iş sözleşmesinde yer alması sebebiyle işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Yine de hakimin taktir alanına giren manevi tazminat, taktiri indirime tabi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, cezai şart, sözleşmenin kalan süresine ait ücret gibi alacakların başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün değildir. Nitekim 107. maddenin Adalet Komisyonu gerekçesinde de, alacaklının “talep edebileceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağın tamamını tam olarak tespit”edememesi halinde belirsiz alacak davası açılabileceği ifade edilmiştir.

Gerekçede örnek olarak “keşif ve bilirkişi raporu” ile alacağın miktarının tespit olunmasından söz edilmiştir ki, iş yargısında bilirkişi hesap raporu alınması çok yaygın bir uygulamadır. Yine 107. maddenin 2. fıkrasında “karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu” alacak miktarının belirlenmesinden söz edilmiştir ki, yukarıda sözü edilen yasal yükümlülükler sebebiyle işçiye çalışırken belge vermekle yükümlü olan işveren bunu yerine getirmediğinde, işçinin alacağın miktarını tam olarak belirlemesini beklemek doğru olmaz.

Belirsiz alacak davasını öngören hükümde biri sübjektif, diğer objektif iki unsur karşımıza çıkmaktadır. Alacağın veya dava değerinin belirlenmesini objektif olarak imkansız olması halinde belirsiz alacak davası açılabilecektir. Örneğin iş kazası geçiren işçinin açacağı davada işveren ve işçinin karşılıklı kusur oranları, kusursuz sorumluluk olup olmadığı ve varsa kaçınılmazlık durumu ve maluliyet oranlarının dava açma aşamasında belirlenmesi imkansızdır.

Sübjektif unsur ise alacaklının talep konusu miktarı belirlemesinin alacaklıdan beklenememesidir. İşçinin yasal hakları ödenmeksizin işten çıkarıldığı bir durumda yukarıda belirtilen masraflara ek olarak uzman hesap raporu aldırarak olası işçilik alacaklarını belirlemesi de hak arama özgürlüğü önünde engel olarak değerlendirilebilir.

Talep sonucunun rakam olarak ifadesinin imkansızlığı, davacının tam olarak miktarını bilmediği ve bu bilgisizliğini davalının sahasında bulunan vakıalardan kaynaklandığı durumlarda söz konusudur.

İşyerinde sendikasız çalışan ve yasal işçilik alacakları konusunda ayrıntılı bilgi sahibi olması beklenmeyen bir işçinin, alacakları doğru şekilde adlandırması dahi mümkün olmazken doğru hesap yöntemiyle birlikte ve tam olarak belirlemesi mümkün görülmemelidir. Ancak işyerinde hukuk müşaviri, personel uzmanı, muhasebe müdürü gibi konumda çalışan bir işçi bakımından aynı sonuca varmak mümkün olmayacaktır.

Belirsiz alacak davası hukuk sistemimize girmeden önce icra inkar tazminatına hak kazanma yönünden likit (belirli) olma kriteri içtihat olarak kabul edilmiştir. Bu kriterin, alacağın belirli olup olmamasında da dikkate alınabileceği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir. Yargıtaya göre; “Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez”(HGK. 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 E, 2010/397 K, HGK, Y.HGK. 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K).

Genel mahiyette bu açıklamalardan sonra işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olmayacağı noktasında Dairemizce belirlenen kriterler aşağıdaki gibidir;