muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/616, Karar No: 2021/624, Tarih: 09.12.2021

...'ın, 2013'ten itibaren yapılan seçimlerde sanığın kendisini desteklediği, örgüt üyeliğinden yargılanmakta olan üyelerin ise kendisinin seçilmemesi hususunda çaba sarf ettiklerini haricen duyduğu, sanığın FETÖ yöneticisi veya üyesi olduğu iddiasıyla yargılananlarla birlikte hareket ettiğine şahit olmadığı,

Şeklindeki beyanları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, yapılan Askeri Yargıtay üyeliği seçimlerinde ve verilen kararlarda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olduğu iddia edilen kişilerle birlikte örgütün amaçlarını gerçekleştirmesini temin, örgüt mensuplarını koruma ve üye seçme hedefine hizmet edecek şekilde hareket ettiğine dair mahkumiyetine yeterli delil elde edilemediği, sanığın Askeri Yargıtay üyeleri arasında ortaya çıkan ayrışmadan sonra FETÖ/PDY mensubu olduğu iddia edilen üyeler ile arasına mesafe koyamamış olmasından ve darbeciler tarafından hazırlanan sıkıyönetim direktifi ekindeki listede Askeri Yargıtay Başkanı olarak görevlendirilmiş olmasından kaynaklanan şüphenin, sanığın, üzerine atılı örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçundan cezalandırılması için yeterli delil oluşturmayacağı kanaatiyle CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince "yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması" nedeniyle beraatine karar vermek gerekmiştir'' şeklindeki ifadelerle beraat kararının gerekçesi açıklanmıştır.

TEMYİZ;

Sanık müdafii temyizinde özetle; iddianamede belirtilen eylemler suç olmadığından ve bu eylemlerin sanık tarafından işlenmediği sabit olduğundan sanık hakkında 5271 sayılı Kanunun 223/2- a ve b maddeleri gereğince beraat kararı verilmesi gerekirken hükümde yazılı olduğu şekilde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, sanığın ne hakkında yakalama emri düzenlenmesini gerektiren silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu ne tutuklandığı Anayasayı İhlale Teşebbüs Etme suçunu ne de hakkında düzenlenen iddianamede üzerine atılan örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçunu işlemediğinin anlaşıldığı, hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu işlediğine dair herhangi bir delil bulunmadığı, Askeri Yargıtay Başsavcısı olarak görevlendirilmiş olması ile ilgili hiçbir bilgisinin, ilgisinin, dahlinin bulunmadığı, soruşturmanın usulüne aykırı yapıldığı, bilirkişiler Avukat ... Güven ve Avukat ... hakkında tarafsızlıkları ve bilirkişi olamayacaklarına, beyanlarına hukuki değer izafe edilemeyeceğine dair ileri sürdüğü hususlara ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmaksızın, ileri sürdüğü hususların neden reddedildiğine dair herhangi bir gerekçeye yer verilmeksizin, gerekçeli kararın deliller bölümünün 9'uncu sırasının (b) bendinde ve 10'uncu sırasının (c) bendinde söz konusu bilirkişilerin bazı beyanlarına yer verildiği, Askeri Yargıtay üyeliği seçimlerinde oy kullanılması sırasında hâlen FETÖ yöneticisi veya üyesi olma iddiasıyla yargılan eski Askeri Yargıtay üyeleriyle birlikte hareket etmeyip onların yanında tutum almayıp aksine halen FETÖ yöneticisi veya üyesi olma iddiasıyla yargılanan eski Askeri Yargıtay üyelerine karşı olan arkadaş grubu ile birlikte hareket ettiği, kendilerinin uyarılarını dikkate aldığı ve kendilerine yardım ettiği, 25.06.2013 tarihli toplantıda diğer üyelerin de kendisiyle aynı yönde oy kullandığı, konuyu geldiği hâliyle geri iade etmenin yarattığı sıkıntıya/sakıncalara dikkat çekmeye çalıştığı, Askeri Yargıtay Başkanı ..., Başsavcısı ..., Askeri Yargıtay Üyeleri ...,...,....,...,....,.....hakkında değil soruşturma açılmasına, soruşturma açıldı izlenimi verilmesine bile karşı çıktığı, FETÖ'den yargılanan eski üyelere bilerek isteyerek yardım etmediği, ... ..., ... ile müvekkilinin arasında örgütsel, görevden veya özel hayattan kaynaklanan bir ilişki bile olmadığı, ....ın üye seçilmesi için çaba göstermediği, aksine ...'ın girdiği ilk seçimde güçlü rakibi olan ...'ü desteklediği, görevlendirmeleri yapanların öncelikle Askeri Yargıtayda görev yapmalarını istemediklerini belirleyerek bunları ... emrine aldığı, kendileri ile aynı terör örgütü içerisinde yönetici veya üye olan üyelere görev verdikten sonra bu üyelerinin sayısı Askeri Yargıtayda kurmayı düşündükleri dairelerdeki üye sayısını karşılayacak sayıda olmadığı için geriye kalan kendilerine karşı çıkmayacaklarını tehlike arz etmeyeceklerini düşündükleri üyelere görev vererek listeyi tamamladıkları, ..

... emrine aldığı, kendileri ile aynı terör örgütü içerisinde yönetici veya üye olan üyelere görev verdikten sonra bu üyelerinin sayısı Askeri Yargıtayda kurmayı düşündükleri dairelerdeki üye sayısını karşılayacak sayıda olmadığı için geriye kalan kendilerine karşı çıkmayacaklarını tehlike arz etmeyeceklerini düşündükleri üyelere görev vererek listeyi tamamladıkları, ...den sonra gelen en kıdemli üye olması nedeniyle Askeri Yargıtay Başsavcısı olarak görevlendirilmiş olduğu, listede görevlendirildiği halde KYOK yazılan diğer başkan ve üyelerle arasında bir fark olmadığını, hâlen FETÖ yöneticisi ve üyesi olma suçundan yargılananlarla yakın sosyal ilişkisinin söz konusu olmadığı, bu kişilerle mesai dışında bir ilişkisinin bulunmadığı, özel hayatlarını ve ilişkilerini bilmediği, yakın sosyal ilişki olarak tanımlanan hususun aynı Dairede çalışmaktan, aynı servis aracını kullanmaktan ve aynı askeri lojmanda oturmaktan doğan mekansal zorunluluklardan kaynaklandığı, mekansal zorunlulukların kendileri ile mesaiden kaynaklanan ilişkiyi kesme hususunda engel olduğu, ancak müvekkilinin arkadaşlarının (..., ...) uyarılarını dikkate alarak mesaiden kaynaklanan ilişkide dahi dikkatli davrandığı, sadece mesai ile sınırlı bir ilişkinin, yakınlığının örgütsel ya da örgüte yardım etme anlamına gelmediği, bu anlama gelebilecek hiçbir hareketinin, eyleminin, davranışının söz konusu olmadığı,

Anayasa Mahkemesi üyesi seçilmek gibi mesleki beklentisinin bulunmadığı, Anayasa Mahkemesi üyeliği için Askeri Yargıtayda yapılacak seçime de bu beklentiden değil, bu seçimde birçok adayın arasında yaşanacak yarışta arada kalmamak için aday olmak istediğini belirtmekten başka bir beyanının olmadığı, kamuoyunda Balyoz davası olarak isimlendirilen davada hakkında 16 yıl hapis cezası verilen ve bu nedenle yurt dışına firar etmek zorunda kalan Askeri Hakim ...'ın Askeri Yargıtay Dairesinde yurtdışına firar suçundan yapılan yargılaması sonucunda içerisinde ... ve ...'ın da bulunduğu heyet tarafından verilen mahkumiyet kararına tek başına muhalif kaldığı, aynı şekilde Fidan Yüksel ve Bülent Tatkan ile ilgili dosyalarda da sanıklar lehine oy kullandığı, müvekkili hakkında verilen beraat kararının gerekçesinin açtığı diğer davaların sonucunu da etkileyebileceği, bu nedenlerle müvekkilinin hem bir suç teşkil edecek fiilde bulunmadığı hem de üzerine atılı örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçunun işlenmediğinin sabit olması karşısında müvekkili hakkında CMK'nın 223'üncü maddesinin 2'nci fıkrasının (a) ve (b) bentleri uyarınca beraat kararı verilmesi gerekirken, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin bir yansıması olan ve içerisinde şüphe barındıran 223'üncü maddesinin 2'nci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmesi hukuka aykırı olduğundan, müvekkili hakkındaki beraat kararının sadece gerekçe yönünden bozulmasını, hukuka aykırılık yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün gerekçesinin düzeltilerek, 5271 sayılı Kanun'un 223'üncü maddesinin 2'nci fıkrasının (a) ve (b) bentleri uyarınca müvekkilinin beraatine karar verilmesini talep etmiştir.

VI- USULE İLİŞKİN İTİRAZLAR, RE'SEN İNCELENMESİ GEREKEN HUSUSLAR VE GENEL AÇIKLAMALAR

1) SORUŞTURMA USULLERİ VE KOVUŞTURMA MERCİSİ

a) Genel Olarak:

Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır. Anayasa'nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte; yargı kollarında yer alan Yüksek Mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa'da hüküm altına alınmıştır.

Ülkemizdeki yargı kolları arasında yer alan adli yargı; diğer yargı kollarının (anayasa yargısı ve idari yargının) görevine girmeyen davaların çözümlendiği olağan ve genel yargı kolu olup teşkilât yapısı ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay olmak üzere üç derecelidir.

Kamu görevinin etkin ve kesintisiz biçimde sürdürülmesi ve soruşturulmasında kamu yararı bulunmayan kimi iddialarla ilgili gereksiz işlem yapılmasının önüne geçilmesi amacıyla kamu görevlilerinin bağlı bulundukları yasalara göre özel soruşturma usulleri öngörülmüştür.

Kamu görevinin etkin ve kesintisiz biçimde sürdürülmesi ve soruşturulmasında kamu yararı bulunmayan kimi iddialarla ilgili gereksiz işlem yapılmasının önüne geçilmesi amacıyla kamu görevlilerinin bağlı bulundukları yasalara göre özel soruşturma usulleri öngörülmüştür.

Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu, 2575 sayılı Danıştay Kanunu ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.

Suçun görev sebebiyle işlendiğinin kabulü için, eylemin memuriyet işleriyle ilgili olması, diğer bir anlatımla suçu doğuran fiil ile görev arasında illiyet bağı bulunması, görevle bağlantılı olması ve görevin sağladığı imkanlardan faydalanılarak işlenmesi gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarihli ve 2004/2-10 Esas 2004/40 Karar sayılı kararında "Görev sebebiyle işlenen suç kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları ifade eder." şeklinde kabul edilmiştir. Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre kamu görevlilerinin herhangi bir suç örgütüne üye veya yönetici olmaları kişisel suç niteliğindedir.

Özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa'nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun'un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 2. maddesinde "ağır cezalık suçüstü hâli" ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun'la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır.

5271 sayılı CMK'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de "Suçüstü hâli"nin;

"1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu" ifade ettiği öngörülmüştür.

Belli bir suçun bulunması, failin yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması, suçüstü hâlidir.

"1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu" ifade ettiği öngörülmüştür.

Belli bir suçun bulunması, failin yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması, suçüstü hâlidir.

Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar "suçüstü" olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.

Suçüstü hâli doktrinde, dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, Sevinç Matbaaası, Ankara, 1978, s. 692, 693). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü, CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki "işlenmekte olan suç"u ifade etmektedir.

b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli:

Doktrinde genel kabul gören görüş; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceğine ilişkindir.

Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.

c) Terör Suçlarında Özel Soruşturma Usulleri:

Kamu görevlilerinin görev nedeniyle işledikleri suçlar bakımından haklarında doğrudan soruşturma yapılabilmesi, fiilin ağır ceza mahkemesinin görevine girmesi ve failin suçüstü hâlinde yakalanması terör suçları bakımından gerekli görülmemiştir.

Demokratik yaşama ciddi tehdit oluşturan terör suçlarının soruşturulması usulüne ilişkin uzun yıllardan beri yürürlükte olan özel düzenlemeler söz konusudur. Nitekim, 16.06.1983 tarih ve 2845 sayılı yasa ile kurulan Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Görev" başlıklı ikinci bölümünün "Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri" başlıklı 9. maddesi;

Demokratik yaşama ciddi tehdit oluşturan terör suçlarının soruşturulması usulüne ilişkin uzun yıllardan beri yürürlükte olan özel düzenlemeler söz konusudur. Nitekim, 16.06.1983 tarih ve 2845 sayılı yasa ile kurulan Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Görev" başlıklı ikinci bölümünün "Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri" başlıklı 9. maddesi;

"Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.

a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161, 168, 169, 171, 172, 174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (...); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,

Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar.

Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay'ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır."

Şeklindedir.

"Soruşturma usulü" başlıklı 10. maddesinde;

"...Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır." hükmü yer almaktadır.

5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi;

"(1) Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),

Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür.

...

(3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (…) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.",

Aynı Kanun'un 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen "Soruşturma" başlıklı 251. maddesi ise;

"(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez...."

Şeklindedir.

"Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu'nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun'un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;

Şeklindedir.

"Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu'nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun'un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;

"Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayasıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.

Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;

a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316'ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26'ncı maddesi hükmü saklıdır" biçimindedir.

Mülga hükümlerin incelenmesinde de görülmektedir ki; silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'la kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmektedir. Devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesi ile de bu genel kural aynen korunmuştur.

05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi ile TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet Savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış olup aynı Kanun maddesinin bendinde 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur.

Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ıncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmü 8. fıkra olarak eklenmiştir. Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir.

Dolayısıyla suç tarihinde 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçları yönünden yapılacak soruşturmalarda görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ve HSK üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun'un "Ağır ceza mahkemesinin görevi" başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen "Anayasa mahkemesi Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır." şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir.

Bu bağlamda ele alınması gereken ve 2575 ile 2797 sayılı Kanun'ların yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne ilişkin düzenlemede, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun'da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen kişisel suç ağır cezalık olmasa ve fail suçüstü hâlinde yakalanmasa dahi, CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrası gereğince doğrudan soruşturulabilecektir. Dolayısıyla TCK'nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapabilmek için suçüstü hâlinin bulunmasına gerek yoktur.