muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/140, Karar No: 2021/477, Tarih: 14.10.2021

Görevsizlik kararı veren Kadıköy (Kapatılan) 2. Asliye Ceza Mahkemesince alınan ve Prof. Dr. ...., B.Y.B. Murakıbı ve Y.M. ...., bankacı ve Y.M. Müşavir .... tarafından hazırlanan 05.04.2011 tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre;

1- Sermaye Piyasası Kurulu vekilinin 14.07.2008 tarihlî şikâyet dilekçesi üzerine Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığının 05.10.2009 tarihli ve 2009/8266 numaralı iddianamesinin 14.10.2009 günü kabulü ile açılan 2009/1566 E. sayılı dosyada, hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun 31.03.2007 tarihinde ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ Yönetim Kurulu Üyeleri olan sanıklar ..., ..., ... tarafından işlendiği iddiasının dava konusu olduğu,

2- ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ ile ... Tekstil Pazarlama Dış Ticaret AŞ arasında Gaziantep’teki fabrika binası ve eklentilerinin kira sözleşmesi 05.11.2003 tarihinde düzenlenmiş ve fiili zilyetlik teslim tutanağı ile aynı tarihte teslim edildiği, kira sözleşmesinin 29.03.2006 tarihinde sona erdiği ve fiili zilyetlik teslim tutanağı ile 31.03.2006 tarihinde teslim edildiği,

3- ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ nezdindeki ... Tekstil Pazarlama Dış Ticaret AŞ’ye ait muavin defter cari hesabı (01.01.2007-07.11.2008) incelendiğinde;

a-) 31.03.2007 tarihinde toplam 1.563.227,27 YTL ... Tekstil Pazarlama Dış Ticaret AŞ’ye faturalı ticari mal satışı yapıldığı,

b-) 31.03.2007 tarihinde ...Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ’ye ait ... Tekstil Sanayi ve Ticaret AŞ nezdindeki cari hesabının 3.733.367,11 YTL borç bakiyesi, ... Tekstil cari hesabına aktarılarak hesabın borç bakiyesi 5.701.977,51 YTL olduğu, söz konusu işlemler ... Tekstil AŞ tarafından mahsup yolu ile tek taraflı olarak icra edildiği,

c-) 03.07.2007 tarihinde 221.603,70 YTL ... Tekstil’e ticari mal satışı yapılmış ve cari hesabın borç bakiyesi 5.921.233,29 YTL’ye ulaştığı,

d-) ... Tekstil cari hesabına alacak şeklinde oluşan tahsilatların ise;

- 30.11.2007 tarihinde 2.102.226,00 YTL ve 31.03.2008 tarihinde 410.570,99 YTL Tedaş faturası ve elektrik bedeli şeklinde yapılan tahsil işleminin, 2007 yılından önce ... Tekstil cari hesabına borç kaydının bulunması gerekmekte olup Tedaş’a elektrik bedeli olarak ödeme yapılmadığı ve davaların derdest olduğunun açıklandığı,

- 01.05.2008 tarihinde toplam 1.130.912,56 YTL ... Tekstil’den mal alımı şeklinde tahsilat sağlandığı,

- 03.09.2008 tarihinde 393.792,69 YTL ... Tekstil’in borcu ...Tekstil’e aktarılarak tahsilat sağlandığı,

- 07.11.2008 tarihinde ... Tekstil cari hesap borç bakiyesinin kapanmasında, ... Tekstil’in 2.307,31 YTL ...'a olan borcunun ödenmesi şeklinde tahsilat sağlandığı,

- 01.05.2008 tarihinde toplam 1.130.912,56 YTL ... Tekstil’den mal alımı şeklinde tahsilat sağlandığı,

- 03.09.2008 tarihinde 393.792,69 YTL ... Tekstil’in borcu ...Tekstil’e aktarılarak tahsilat sağlandığı,

- 07.11.2008 tarihinde ... Tekstil cari hesap borç bakiyesinin kapanmasında, ... Tekstil’in 2.307,31 YTL ...'a olan borcunun ödenmesi şeklinde tahsilat sağlandığı,

4- Sermaye Piyasası Kurulu Karar Organının 02.05.2008 tarihli kararının 05.05.2008 tarihli yazı ile ... Tekstil’e 12.05.2008 tarihinde duyurulduğu, ... Tekstil tarafından 11.06.2008 tarihinde Gaziantep 4. İcra Dairesi 2008/8692 esas sayılı dosyada, ... Tekstil aleyhine 2.298.459,16 YTL asıl alacak üzerinden takip başlatıldığı, İcra Dairesince Mahkeme'ye gönderilen 08.06.2010 tarihli yazısında "Dosyamızda herhangi bir ödeme yoktur." denildiği,

Bu durumda; oluşumları yukarıda açıklanmış şekliyle ... Tekstil tarafından icra edilen işlemlerin, SPK’yı dolayısıyla kamuyu zarara uğratan işlemler mahiyetinde olmadıkları, ticari şirketler arasında fabrika kiralanmasından kaynaklanan özel borç-alacak ilişkilerinden kaynaklanan özel hukuk ilişkileri olduğu,

Gaziantep 4. İcra Dairesinin 2008/8692 esas sayılı dosyası üzerinden yazdığı 05.02.2010 tarihli yazısında; asıl borcun 2.298.459,16 TL olmak üzere toplamda 3.356.089,59 TL olduğunun ve dosyaya herhangi bir ödeme yapılmadığının, 08.06.2010 tarihli yazısında ise toplam borcun 3.542.477,65 TL olduğunun ve dosyaya herhangi bir ödeme yapılmadığının belirtildiği,

Gaziantep 1. İcra Mahkemesinin 14.03.2006 tarihli ve 285-101 sayılı kararı ile; ... Ambalaj San. AŞ’nin davacı, ... Tekstil’in davalı olduğu tazminat davasında; ... Tekstil’in ... Ambalaj isimli şirkete olan borcu sebebiyle başlatılan icra takibi sırasında ... Tekstil’e 1. haciz ihbarnamesi çıkarıldığında davalının kira bedellerini peşin olarak ödediğini belirterek itiraz etmesi üzerine bu itirazın doğru olmadığını ileri süren davacı ... Ambalaj’ın tazminat davası açtığı, bilirkişi raporu doğrultusunda peşin kira ödemesi yapıldığına dair herhangi bir belgeye rastlanılmadığı anlaşıldığından ... Tekstil ve ... Tekstil arasında olan kira sözleşmesinin muvazaalı olduğu tespit edilerek ... Tekstil’in tazminat ödemesine hükmedildiği,

Savunma kapsamında dosyaya sunulan izahat isimli belgede; ... Tekstil’in 05.11.2003 tarihinde Organize Sanayi Bölgesi Başpınar/Gaziantep’te bulunan komple fabrika ve eklentilerini ... Tekstil’e kiraya verdiğini, kira sözleşmesinin 4. maddesine göre elektrik tüketim bedelinin ... Tekstil tarafından ödeneceği, ... Tekstil’in Tedaş AŞ’ye elektrik aboneliği müracaatını yapmış olmasına rağmen Tedaş tarafından Nisan/2005 ayına kadar abonelik verilmediğini, Tedaş’ın Kasım/2003 tarihinden Nisan/2005 tarihine kadar bütün faturaları ... Tekstil’e fatura ettiğini, ... Tekstil’in, Tedaş’tan almış olduğu faturaları muhasebe kayıtlarına girerek ilgili gider hesabına borç, Tedaş’a alacak kaydı yaptığını, gerçek üretimi ve elektrik tüketimini kiracı durumundaki ... Tekstil’e aynı tutarda fatura ederek ilgili muhasebe hesabına alacak ... Tekstil’e borç kaydı düzenlendiğini, Tedaş’a alacak kaydı, ... Tekstil’e borç kaydının yapıldığı Kasım/2003 dönemi ile Ocak/2005 dönemini kapsayan muhasebe fişlerinin ekte sunulduğunu, bu fişlerin toplam tutarının 2.102.226,00 TL olduğunu, bilirkişi raporu ve mahkeme kararına göre asıl elektrik tüketimini kiracı ... Tekstil’in yapması nedeniyle gerçek borçlunun ... Tekstil değil ... Tekstil olduğunun karar verilmesi üzerine, ... Tekstil muhasebe kaydını daha önce yapmış olduğu kayıtların ters mahsubu ile düzeltme yaptığı, bu kayıt Kasım/2003 tarihinden Ocak/2005 tarihini kapsayan toplam fatura tutarı olan 2.102.226,00 TL’nin Tedaş’a borç kaydı, ... Tekstil’e alacak kaydı yapıldığı, ... Tekstil’in söz konusu Tedaş’ın bu alacağından dolayı herhangi bir ödeme yapmadığını, ... Tekstil de bu elektrik borcunu ödemediği ve taksitlendirme talebinde bulunacağı, ... Tekstil’in 29.03.2006 tarihinde ... Tekstil’in borçlarını zamanında ödeyememesi nedeniyle kira sözleşmesini tek taraflı feshettiği, 29.03.2006 tarihinde ... Tekstil ile ...Tekstil arasında kira sözleşmesi yapıldığı, ... Tekstil’in borç bakiyesinin devri 31.10.2006 tarihinde 3.340.811,80 TL ve 02.12.2006 tarihinde 678.360 TL olmak üzere 4.019.171,80 TL olarak ... Tekstil’e alacak ...Tekstil AŞ’ye borç kaydı yapıldığı, bu borcun ...Tekstil’e dekont edilmesinin sebebinin ... AŞ’nin 31.10.2006 tarihi itibarıyla 4.088.389,95 TL ...Tekstil'den alacaklı olması olduğu, bu sebeple ...Tekstil’in ... Tekstil’e olan borcunu ödemiş olacağı, ... Tekstil’in de üretim yapan, satış yapan, gelir elde eden ...Tekstil’den alacağını garantiye almış olduğu, ...Tekstil’in, ... Tekstil’in ... Tekstil’e olan borç dekontunu kabul ettiğinden ...Tekstil'in, ... Tekstil’e borçlu duruma düştüğü şeklinde açıklamaların bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Anlaşılmaktadır.

Katılan vekilleri aşamalarda; şikâyet dilekçesini tekrar ettiklerini, davaya müdahil olarak katılmak istediklerini, her ne kadar Sermaye Piyasası Kanunu’na dayanan özel bir suç söz konusu değilse de sanıkların yetkilisi oldukları şirketin halka açık olması nedeniyle alacağın tahsil edilmemesi ve alacaklı bulunulmasına rağmen mal satışı yapılması nedeni ile 2 ayrı eylemle şirket hissedarları ve ülke ekonomisinin zarara uğratıldığını, bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, bilirkişi kurulunun sadece muhasebe kayıtlarını değerlendirdiğini, Kurulun raporunda belirtilen işlemlerin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı hususunun değerlendirilmediğini, Yargıtay içtihatlarına göre sermaye piyasasına ilişkin raporların Maliye, Ceza ve Ticaret Hukuku konusunda uzman kişiler tarafından düzenlenmesi gerektiğini, bu nedenle bilirkişi raporunun eksik ve yetersiz olduğunu, yeniden rapor alınması gerektiğini, sanık müdafisinin görevsizlik iddiasını kabul etmediklerini, davanın TCK’nın 155/2. maddesinden açıldığını, Kadıköy (Kapatılan) Asliye Ceza Mahkemelerinin görevli olduğunu, yargılamanın İstanbul Asliye Ceza Mahkemelerinde yapılmaya başlanması üzerine ise farklı olarak İstanbul Asliye Ceza Mahkemelerinin görevli ve yetkili olduğunu, olayda halka açık şirketin alacakları usulüne uygun olarak tahsil edilmeyerek bilerek zarara uğratıldığını, dosyanın tamamlandığını ifade etmişlerdir.

Sanık ... aşamalarda; 2008 yılına kadar yaklaşık 10-15 yıl ... Tekstil’in yönetim kurulu üyesi ve başkanı olarak görev yaptığını, 2008 yılında ise yönetim kurulundan istifa ettiğini, Gaziantep’te şirkete ait tekstil fabrikası olduğunu, ekonomik kriz nedeni ile ... Tekstil firmasının pazar payının daraldığını, ... Tekstil’in ise geniş pazar payı bulunduğunu bu nedenle fabrika binasını ve üretimde kullanılan bütün malzemeleri ... Tekstil’e kiraladıklarını, işçilerden ayrılanların tazminatlarını ödediklerini, ayrılmayanların ise ... Tekstil ile çalışmaya devam ettiklerini, sözleşme tarihinin 2003 olabileceğini, sözleşmenin 1 yıllık olduğunu, aralarında cari bir hesap açtıklarını, zaman zaman kira borcunun ödendiğini, ödenmediği zamanlarda da cari hesaba borç yazıldığını, 3 yıl kadar aralarındaki kira sözleşmesinin devam ettiğini, kira bedelleri ödenmeyince sözleşmeyi feshettiklerini, kiracının da fabrikayı içindeki malzemelerle teslim edip çıktıklarını, bu firmadan kira alacaklarını olduğunu, bu kira alacakları için icraya verdiklerini, 31.03.2007 tarihinde aralarındaki cari hesaba mahsuben ... firmasına 1.562.000 TL’lik bir mal satışı yaptıklarını, belli bir süre sonra bu parayı ... firmasından tahsil ettiklerini, yine icra yolu ile tüm alacaklarını tahsil ettiklerini, ...’dan alacakları kalmadığını, Kurulun iddialarını kabul etmediğini, SPK’nın 14.07.2008 tarihli şikâyetine konu raporu yazan Denetmenin 12.08.2008 tarihli raporunda ... Tekstil’in söz konusu alacağın tahsili için icra takibi başlattıklarını, bu nedenle Kurulun yapacağı bir şey kalmadığını belirttiği, Kurulun da şikâyetten vazgeçtiğini, suçun unsurlarının oluşmadığını, ... Tekstil ile hiçbir ilişkisi olmadığını, bu şirketin hissedarı ve kurucusu olmadığını, ticari hayatta alacaklarını önce iyi ilişkilerle tahsil etmeye çalıştıklarını, bu sebeple ... ile de ilişkilerini hemen bozmayıp görüşmeler yaptıklarını, zaman zaman tahsilat yapınca da icraya başvurmadıklarını ancak tahsilatlar da aksama ve gecikme olunca mecburen icra takibine giriştiklerini, basiretli bir tacir gibi davrandıklarını, şikâyetçi SPK’nın müdahale talebini kabul etmediklerini, davanın TCK’ya dayandığını, SPK’ya dayanan bir dava olmadığını, Kurulun uğradığı bir zarar olmadığını, icra dairesine ödeme yapılmadığını, tahsilatın haricen yapılıp icra dairesine bildirilmediğini, buna ilişkin makbuzları ve cari hesap ekstrelerini sunduklarını ancak buna rağmen tereddüt varsa her iki şirket defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılabileceğini, SPK tarafından ilk denetleme yapıldığında ..

... firmasından şirketin tüm alacağının miktarının yanlış tespit edildiğini, daha sonra SPK’nın ek bir rapor düzenlediğini, bu raporda alacak miktarının daha düşük olduğunu ve bu miktarın da icra takibine konu edilmesi sebebiyle kurul kararlarının yerine getirildiğinden yapılacak başka bir işlemin bulunmadığının belirtildiğini, bu ek rapora göre takipsizlik kararı verilmesi gerekirken zamanaşımı gerekçesine dayanılarak takipsizlik kararı verildiğini, bu takipsizlik kararı kaldırılarak bu davanın açıldığını, ortada bir suç ve zararın olmadığını, bilirkişi raporunun savunmasını doğruladığını, bu raporun doğru olduğunu, ortada ne bir zarar ne de bir zarar tehlikesi olduğunu, kaldı ki böyle bir sorun olsa hukuk davasına konu olacağını, buna ilişkin hiçbir hukuk davası olmadığını, SPK suçu yönünden suç duyurusu, kurul kararı ve başvuru olmadığını, bunların yargılama şartı olduğunu, ... Tekstil’in ... Tekstil’e borcunun hiçbir zaman 5.702.387,51 TL’ye ulaşmadığını, Tedaş’ın ... Tekstil’e kiralanan fabrikada elektrik aboneliği vermemesi sebebiyle elektriğin ... Tekstil adına kullanıldığını, ... Tekstil’in Tedaş aleyhine İdare Mahkemesinde dava açtığını, Tedaş’ın da ... Tekstil aleyhine Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açıp davayı kazandığını ve icra takibine başlandığını, talep edilen elektrik borcunun 2.591.155 TL olduğunu, şirket kayıtlarında bulunan ancak ...’nın elektrik borcunun ... Tekstil tarafından ödenmemesi sebebiyle ... Tekstil’in ... Tekstil’e elektrikten kaynaklanan böyle bir borcun olmadığını, ...’nın ... Tekstil’e olan borcu icra dosyasında 2.427.992,11 TL olarak nakden tahsil edildiğini, atılı suçu kabul etmediğini,

Sanık ... aşamalarda; ... Tekstil’in hukuk işlerini takip ettiğini, aynı zamanda 2006 tarihinden 2008 tarihine kadar da 2 yıl yönetim kurulu üyesi olduğunu, Gaziantep’teki fabrikanın ... Tekstil’e kiralama aşamasında olmadığını, 29.03.2006 tarihinde bu kira sözleşmesinin feshedildiği dönemde de yönetim kurulu üyesi olmadığını, 30.06.2006 tarihinde yönetim kurulu üyesi olduğunu, fesihten sonra kira alacağının ve yine başka alacakların da olduğunun bildirilmesi üzerine 11.06.2008 tarihinde Gaziantep 4. İcra Dairesinin 2008/8692 esas sayılı dosyasında ... Tekstil adına ... Tekstil AŞ aleyhine icra takibi başlattıklarını, takibin ana alacağının 2.298.459 YTL olduğunu ancak bu takip sırasında fazlaya ilişkin haklarını da saklı tuttuklarını, bu takibe konu alacağın 2008 yılı Ağustos ayından Ekim ayına kadar peyderpey ödendiğini ve takip konusu tüm alacaklar ödenerek takibin kapandığını, daha sonra bu soruşturma başlayınca ...’dan yapılan ödeme miktarının 3.973.305,47 TL olduğunu, hesabın bu şekilde kapatıldığını, böylece hem kira alacağı hem de yapılan ticari satışlardan kaynaklanan alacakların tümünün tahsil edildiğini, ... Tekstil’in 05.11.2003 tarihinde 10 aylık kira tutarı olan 1.250.000.000 TL tutarında senedi ...’dan aldığını, günü gelen kira alacağı tahsil edildiğinde de senetlerin iade edildiğini, fabrikayı ... AŞ’ye kiraladıklarında fabrikanın elektrik aboneliğinin ... Tekstil’in üzerinde olduğunu, bu aboneliği uzun süre ...’nın kendi adına devralmadığını, daha doğrusu ... AŞ elektrik aboneliğini devralmak için müracaat ettiği hâlde Tedaş’ın ...’ya aboneliği devretmediğini, bu nedenle bu elektrik aboneliğinden kaynaklanan elektrik borçları da ... Tekstil adına tahsil edildiğini, ... Tekstil’den ... Tekstil AŞ’ye yansıttıklarını, bunun miktarı da 2.102.000 TL civarında olduğunu, her ne kadar bu husus bilançoda yer alıyor ise de Tedaş’a ödeme yapmadıkları için ... Tekstil’den böyle bir alacakları olmadığını, Tedaş’ın da ... Tekstil aleyhine herhangi bir icra takibine geçmediğini, ...’ya dava açtığını, kendisinin icraya verdiği alacak kapsamında söz konusu elektrik bedeli olmadığını, icra takibine konu alacağın sadece kira alacağı ve mal satışından kaynaklanan cari alacaklar olduğunu, onları da tahsil ettiklerini, SPK tarafından suç ihbarı yapılmadan önce Haziran ayında icra takibine başlandığını, suç ihbarının ise 14.07.2008 olduğunu, haklarında verilen ve daha sonra kaldırılan takipsizlik kararının sonucu doğru ise de gerekçesinin yanlış olduğunu, bütün alacağını ... firmasından tahsil ettiklerini, herhangi bir alacakları kalmadığını, Kurul tarafından herhangi bir zararın bulunmadığını ve SPK’ya muhalefetten açılmış bir dava bulunmadığını, mal satışının 31.03.2007 tarihinde, icra takibinin ise 2008’de yapıldığını, uzun süre geçmediğini, karşı tarafla görüşmeler devam ettiği için hemen icra takibine girişilmediğini, kiracı ... Tekstil'e şirketin daha evvel imal edip de elinde bulunan ve satımdan dolayı geri iade edilen bir kısım ipliklerin ..

... firmasından tahsil ettiklerini, herhangi bir alacakları kalmadığını, Kurul tarafından herhangi bir zararın bulunmadığını ve SPK’ya muhalefetten açılmış bir dava bulunmadığını, mal satışının 31.03.2007 tarihinde, icra takibinin ise 2008’de yapıldığını, uzun süre geçmediğini, karşı tarafla görüşmeler devam ettiği için hemen icra takibine girişilmediğini, kiracı ... Tekstil'e şirketin daha evvel imal edip de elinde bulunan ve satımdan dolayı geri iade edilen bir kısım ipliklerin ... şirketine satıldığını, burada 2499 sayılı Yasa’nın 15-son fıkrasında bahsi geçen hiçbir fiilin işlenmediğini, emsallerine daha az bedelle bir satım veya kiraya verme işlemi olmadığını, tamamen iki şirket arasında ticarete dayalı bir alım satım gerçekleştirildiğini, ... Tekstil'in bir zararı da olmadığını, birikmiş alacaklarını dahi bu şirketten tahsil edip ve aynı zamanda da borçlarını kapattıklarını, cezaların şahsiliği ilkesi gereğince önceki dönemlere ait sorumluluğunun bulunmadığını, bilirkişi raporunda sermaye piyasası anlamında herhangi bir zarara uğratma işlemi olmadığının belirtildiğini, zarar oluştuğunun kabulü hâlinde ise zarar miktarının bilirkişiler tarafından belirlenmesi gerektiği, SPK’nın da 12.08.2008 tarihli raporunda borcun 2.298.459 YTL tutarında olduğunu ve icra takibine başlanıldığını, Kurulca yapılacak başka bir işlem olmadığının ifade edildiğini, bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulanmadığını, atılı suçu kabul etmediğini,

Sanık ... aşamalarda; ... Tekstil’de 2006 yılında yönetim kurulu üyeliğine seçildiğini, 2008’de ise bu görevden ayrıldığını, ... AŞ’ye Gaziantep’deki fabrikayı ve tekstilde kullanılan ürünleri kiraladıklarını, daha sonra ise bu firma ile yaptıkları kira sözleşmesini iptal ettiklerini, ilk anda kira alacakları zamanında ödenmemiş ise de icra takibi sonucu kira alacaklarının tümünü tahsil ettiklerini, herhangi bir alacakları kalmadığını, yine ... AŞ’ye sattıkları malın bedelini de tahsil ettiklerini, sorunun ... Tekstil’in ...’ya kiralamış olduğu yere ilişkin ...’nın aboneliğinin bulunmaması ve kiralanan bu yere tahakkuk ettirilen ödenmemiş elektrik bedellerinin sanki sanal olarak ... Tekstil’in borcu imiş gibi görünmesinden kaynaklı olduğunu, ... Tekstil’in bu meblağı borçlanmadığını ve ödeme yapmadığını, faturaları da ... şirketine virmanladığını, Mahkemece bu konuda tarafsız ve teknik bilirkişilerden rapor alınması gerektiğini, suçun sübut bulmadığını, oluşan bir zararın söz konusu olmadığını, sanık ...'ın savunmasına aynen iştirak ettiğini, atılı suçu kabul etmediğini,

Savunmuşlardır.

1- Suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 2499 sayılı Kanun'un 15/son maddesi delaletiyle 47/A-6 maddesi ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6362 sayılı Kanun'un 110. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde düzenlenen örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı, anılan suçun unsurları itibarıyla oluşmadığının kabulü hâlinde sanıkların eylemlerinin iddianamede nitelendirildiği gibi TCK'nın 155/2. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı;

Uyuşmazlık konularında sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi açısından öncelikle mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nda düzenlenen örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçu ve hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçları üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır.

A- Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağına Aykırılık Suçu

Mülga 2499 sayılı Kanun’un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan "Cezai Sorumluluk" başlıklı 47. maddesinin 18.12.1999 tarihli ve 23910 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 4487 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile; eklenen birinci fıkrasının A-6. bendi, değişik son bendi ve değişik ikinci fıkrası ile son fıkrası;

"Diğer kanunlara göre daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde:

A) ...

6. Bu Kanunun 15 inci maddesinin son fıkrasında belirtilen işlemlerde bulunarak karı ve/veya mal varlığı azaltılan tüzel tişelerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenler,

...

2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 10 milyar liradan 25 milyar liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar. Suçun işlenmesinde, bu bentte yazılı hallerden iki veya daha fazlası birleşirse, hapis cezasının asgari haddi 3, azami haddi 6 yıldır.

B) ...

C) ...

A) ...

6. Bu Kanunun 15 inci maddesinin son fıkrasında belirtilen işlemlerde bulunarak karı ve/veya mal varlığı azaltılan tüzel tişelerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenler,

...

2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 10 milyar liradan 25 milyar liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar. Suçun işlenmesinde, bu bentte yazılı hallerden iki veya daha fazlası birleşirse, hapis cezasının asgari haddi 3, azami haddi 6 yıldır.

B) ...

C) ...

Birinci fıkranın (A), (B) ve (C) bentleri uyarınca verilecek ağır para cezaları üst sınırla bağlı olmaksızın suçun işlenmesi suretiyle temin edilen menfaatin üç katından az olamaz.

Bu maddede öngörülen cezaların verilmesini gerektiren fiillerin tekrarı halinde,verilen cezalar yarı oranında artırılarak hükmolunur. Cezaların artırılabilmesi için daha önce verilen cezanın infazı şartı aranmaz.",

Mülga 2499 sayılı Kanun’un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan "Temettü ve bedelsiz payların dağıtım esasları" başlıklı 15. maddesinin son fıkrası;

"Halka açık anonim ortaklıklar; yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak karını ve/veya mal varlığını azaltamaz.",

Aynı Kanun'un "Cezaların artırılması" başlıklı 48. maddesi;

"Bu Kanun kapsamındaki ihraçcılarla sermaye piyasası kurumlarının yönetim kurulu üyeleri, denetçileri, müdür ve diğer personeli ve yatırım fonu temsilcileri ile sorumlularının ortaklığın, kuruluşun veya fonun paraları ve diğer malları ile sermaye piyasası araçları, defter, evrak, dosya, kayıt ve diğer belgeleri üzerinde işledikleri suçların genel hükümlere göre belirlenen cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur.",

"Usul hükümleri" başlıklı 49. maddesi;

"47 nci maddede yazılı suçlardan dolayı kovuşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet Savcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru ile Kurul aynı zamanda müdahil sıfatını kazanır.

Bu Kanuna aykırı fiillerin işlendiğine dair bilgi edinen Cumhuriyet Savcıları, Kurulu haberdar ederek durumun incelenmesini isteyebilirler.

Cumhuriyet Savcıları kovuşturmaya mahal olmadığına karar verirlerse, Kurul kendisine tebliğ edilecek bu kararlara karşı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre itiraza yetkilidir.

Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili davalar mahkemelerce acele işlerden sayılır ve öncelikle karara bağlanır.",

30.12.2012 tarihli ve 28513 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6362 sayılı Kanun'un 139. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 2499 sayılı Kanun'un 08.02.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 372. maddesi ile değişik 47. maddesi;

"Diğer kanunlara göre daha ağır bir cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde;

A) ...