muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/70, Karar No: 2017/37, Tarih: 31.01.2017

- PVSK’nun 16 ncı maddesinde polisin silah kullanma yetkisiyle ilgili olarak, konumuzu ilgilendirebilecek hükmüne göre, polis, 'c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde, (…) silah kullanmaya yetkilidir'.

- PVSK’nun Ek Madde 6’da polisin adlî görev ve yetkilerine yer verilmiştir. Buna göre, 'Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir. Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir. Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır. Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar. (…) Polis, suçun delillerini tespit etmek amacıyla, Cumhuriyet savcısının emriyle olay yerinde gerekli inceleme ve teknik araştırmaları yapar, delilleri tespit eder, muhafaza altına alır ve incelenmek üzere ilgili yerlere gönderir. Olay yeri dışında kalan ve o suça ilişkin delil elde edilebileceği yönünde kuvvetli şüphe sebebi bulunan konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılacak işlemler için Ceza Muhakemesi Kanununun arama ve elkoymaya ilişkin hükümleri uygulanır. Polis, olaydaki failin, gözaltına alınan şüpheli ile aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından zorunlu olması halinde, Cumhuriyet savcısının talimatıyla teşhis yaptırabilir'.

C- Yönetmelikteki Düzenlemeler

Burada Yönetmeliğin (R.G.: 01.06.2005, Sayısı: 25832, Başbakanlık Mevzuat sitesinden alındı), diğer aramalarla değil, olayımızla ilgili düzenlemelerine bakmak gerekir.

- Yönetmeliğin 'Adlî arama ve kapsamı' başlıklı 5 nci maddesindeki düzenlemeye göre: 'Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir'.

- Yine Yönetmeliğin 'Adlî aramalarda karar ve emir verme yetkisi' başlıklı 7 nci maddesindeki düzenleme şöyle: 'Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınmasını talep ettiği durumlarda, makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur.

Hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle arama yapılabilir.

Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle gerçekleştirilen arama ve elkoyma işlemi üzerine; ilgili kolluk görevlilerince neden Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı, Cumhuriyet savcısının hangi vasıtalarla arandığını belirten ayrıntılı tutanak düzenlenerek ilgili soruşturma evrakına eklenir.

Kolluk âmirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez. Sayılan bu yerlerde arama ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. (Mülga cümle: RG-29/4/2016-29698)

Kolluk âmirinin yazılı emriyle yapılan arama ve sonuçları Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir.

Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışında arama yapılabilir.

Arama talep, karar veya emrinde;

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,

c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,

d) Aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el konulup konulmayacağı,

açıkça gösterilir.

Cumhuriyet başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmidört saat süreyle nöbetçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir.'

- Güncel olan anılan Yönetmeliğin 8 nci maddesindeki düzenleme öneminden dolayı olduğu gibi aşağıya alınmıştır. 'Karar alınmadan yapılacak arama' başlıklı 8 nci maddedeki düzenleme şöyledir:

'Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:

a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e) (Değişik:RG-29/4/2016-29698)

1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında,

2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için'.

- Bu maddeyle ilgili olarak açılan dava üzerine; Danıştay Onuncu Dairesinin 13/3/2007 tarihli ve E.:2005/6392, K.: 2007/948 sayılı Kararı ile bu Yönetmeliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan '…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…' ibaresi, (f) bendinde yer alan 'ilgilinin rızası ile' ibaresi ile 30 uncu maddesinin birinci fıkrası iptal edilmiş (iptal edilen 30/1 nci madde şöyleydi: Haklarında gıyabî tutuklama veya tutuklama kararı ile yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişilerin yakalanması için yapılacak aramalarda, ayrıca arama kararı verilmesi gerekli değildir. Bu gibi hâllerde sadece yakalanacak kişiyle ilişkili işlemler yapılabilir. O yerde bulunan diğer kişiler hakkında, ayrıca karar verilmemişse, arama yapılamaz) ve yapılan temyiz sonucu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 14/9/2012 tarihli ve E.: 2007/2257, K.: 2012/1117 sayılı Kararı ile İptal Kararı onanmıştır.

Görüldüğü gibi, Yönetmeliğin 8 nci maddesinde yer alan 'Karar alınmadan yapılacak arama' lardan hiç birinde yasaya aykırılığa işaret edilmemiştir. Örneğin, yasaya uygun olarak verilen yakalama kararının içerisinde arama yapılması doğal karşılanmıştır. Çünkü hakkında yakalama kararı çıkarılan şüpheli veya sanığın fiili ile ilgili olarak yakalanmasını haklı kılan ve yasayla yetkili kılınanların işlemleri gerekmektedir (5271, m.90 vd.).

Örneğin tutuklama kararı verilebilmesi için de evrelere göre sulh ceza hakimi veya mahkemenin, kuvvetli suç şüphesinin bulunması, tutuklama nedenlerinin varlığı gibi yasada gösterilen somut verilerin elde olması gerekir (5271, m.101/2).

Dolayısıyla yakalama ve tutuklama kararları verilmişse, bu halde suçla ilgili olarak somut delil var ve bu delilin yasaya uygun olarak elde edildiği kabul edilecektir. Çünkü, bu iki kararın alınması halinde üst araması için ayrıca yetkili organlardan karar alınması Yönetmelikte zorunlu görülmemiştir. 5271 sayılı CYY’nda adli aramalarla ilgili olarak Yönetmelikle düzenleme getirileceğine yer verilmemiştir. Bilindiği gibi Anayasanın 124 ncü maddesinde Yönetmeliğin yasaya dayalı olarak çıkarılması kabul edilmiştir.

Anayasanın anılan düzenlemesine göre; 'Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren  kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.

Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir'.

5271 sayılı CYY’da hangi konularda Yönetmelik çıkarılacağı ayrı ayrı belirtildiği halde (m.64/1, 82/1, 99/1, 150/4, 167, 180/5, 202/5, 253 ve 333/1), adli arama kararı ile ilgili olarak Yönetmelik çıkarılacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yasa koyucu CYY’da çıkarılması öngörülen yönetmeliklerle ilgili olarak, “Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler, aksine hüküm bulunmadıkça, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır” (m.333/1) düzenlemeye yer vermiştir.

- Yönetmeliğin, durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri başlıklı (Başlığı ile Birlikte Değişik:RG-29/4/2016-29698) 27 nci maddesinde, yine konumuzu ilgilendiren şu hükümlere yer verilmiştir:

'Kolluk, kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Kolluğun durdurma yetkisini kullanabilmesi için tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanarak, kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı konusunda makul bir sebebin bulunması gerekir...'

'Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

ç) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

d) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

e) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

f) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

g) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

ğ) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

h) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Kolluk, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silâh veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir.

Arama emrinde aşağıdaki hususlara açıkça yer verilir:

a) Aramanın sebebi,

b) Aramanın konusu ve kapsamı,

c) Aramanın yapılacağı yer, tarih ve emrin geçerli olacağı süre,

Arama emrinde aşağıdaki hususlara açıkça yer verilir:

a) Aramanın sebebi,

b) Aramanın konusu ve kapsamı,

c) Aramanın yapılacağı yer, tarih ve emrin geçerli olacağı süre,

ç) Aramanın yapılacağı kişinin açık kimliği ile aracın plaka, marka ve modeli.

Kişinin üstü ve eşyası ile aracının aranmasında 28 ve 29 uncu maddelerde belirtilen usuller uygulanır.

Arama sırasında elde edilen ve adlî soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilecek bilgi, bulgu ve şüpheliler hakkında bu Yönetmelikteki ilgili hükümler uygulanır.

Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir'.

Görüldüğü gibi, durdurma ve aramayla ilgili olarak yönetmeliğin 27 nci maddesinde, aramayla ilgili olarak özel hükme yer verilerek, aramanın Yönetmeliğin 28 ve 29 ncu maddesinde belirtilen usule göre yapılmasına yer verilmiştir.

- Yönetmeliğin 'Karar veya yazılı emir üzerine üst ve eşya aramasının icrası' başlıklı 28 nci maddesinde açıkça anlaşıldığı üzere tamamen 5271 sayılı CYY’nın 119/1 nci maddesinde belirtilen hakim kararı veya savcı yahut kolluk amirinin yazılı emrine işaret edilmektedir.

II- Sonuç

Adli soruşturmayla ilgili olan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunun Ek Madde 6/4 ncü maddesindeki düzenlemeye göre; 'Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar'.

Polise adli soruşturma yetkisi veren 2559 sayılı PVSK’nın ek madde 6’da suçüstüne işaretle, 'Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis' dendikten sonra, gerekli tedbirleri alıp Cumhuriyet savcısına durumu bildirdikten sonra O’nun emri doğrultusunda hareket etmesi gerektiğini emretmektedir.

Yine anılan Yönetmeliğin 8 nci maddesindeki düzenlemelerde, suçüstü haline işaret edilmektedir.

İki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde suçüstü halinde polis, acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır.

Ancak bu iki maddede suçüstüne işaret edilmektedir. Suçüstünün ne olduğu konusunda 5271 sayılı Yasadaki düzenlemeye göre; 'Suçüstü: 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu' ifade eder (m.2/1-j).

Sorun PVSK’nunun ek madde 6/4 ve ilgili yönetmeliğin 8/f maddesindeki düzenlemelerin, suçüstünün belirlenmesinde 5271 sayılı CYY’nın 2/1-j maddesindeki tanımı mutlaka göz önünde bulundurulmasıdır.

Sorun PVSK’nunun ek madde 6/4 ve ilgili yönetmeliğin 8/f maddesindeki düzenlemelerin, suçüstünün belirlenmesinde 5271 sayılı CYY’nın 2/1-j maddesindeki tanımı mutlaka göz önünde bulundurulmasıdır.

Kaldı ki, konuyla ilgili adli arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CYY’nın 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir. Somut olayımızda suçüstü koşulları bulunduğuna ilişkin açık bir husus olmadığı gibi, CYY’nın 119 ncu maddesi gereğince adli arama karar veya emri de alınmamıştır.

Yasanın amir hükmü gereğince hukuka uygun delil elde edildiği söylenemez. Hukuka uygun yollarla elde edilmeyen deliller hükme esas alınamaz (Anayasa, m.38/6; 5271, m.206, 217, 289/1-i).

Kaldı ki; anayasa (m.20/2, 21, 22/2), CYY (m.119/1), PVSK (m.13, ek madde 6) ve Yönetmeliğin (m. 5, 7, 8, 27 ve 28) maddeleri birlikte değerlendirildiğinde de adli aramada, hakim kararı veya savcı yahut kolluk amirinin yazılı emrinden hiçbir biçimde vazgeçilmiş değildir. Bunun istisnası, yasaya uygun yakalama veya tutuklama kararı olabilir. Bu halde de zaten yasayla yetkili kılınmış makamın karar veya emri söz konusu olacağı için, bunun aramayı da içerdiği söylenebilir.

Suç ve suçluyla mücadelenin hukuk devleti ilkeleri çerçevesinde yapılmalıdır. Hukuk devleti, başta Anayasa olmak üzere yasa ve diğer kabul gören hukuk kurallarına uygun delil elde edilmesini gerektirir.

Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi söz konusudur (Anayasa, m.11). Anayasanın aramayla ilgili yukarıda belirttiğimiz maddeleri dikkate alınarak, 5271 sayılı yasanın 119 ncu maddesinde, 'Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir' düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda madde metinlerine yer verdiğimiz PVSK’nun ek madde 6/4 ve Yönetmeliğin 5, 7, 8, 27 ve 28 nci maddelerindeki düzenlemeleri bir arada ve Anayasa hükmü çerçevesinde yorumlamak gerekir.

Tüm bu açıklamalara karşın, Yönetmeliğin 8 nci maddesinin içeriği iyi incelendiğinde bile suçüstü konusunda CYY hükmü dikkate alınarak yorumlanmalıdır. Bu halde dahi yapılan işlemin, yasa ve yönetmelik hükmüne uygun olduğu söylenemez. Çünkü yasa koyucu suçüstü halinde bile arama kararıyla ilgili yasa maddelerinin (5271, 116 vd.) bertaraf edileceğine olur vermemektedir. Kaldı ki somut olayımızda üst araması öncesi madde satışı yapıldığı, madde satışının yapılması sırasında yakalama gerçekleştirildiği veya satış yapıldıktan sonra uzaklaşma olduğu için yakalama ve üst araması yapıldığına ilişkin objektifliği sağlayan deliller mevcut değildir. Bu nedenle üst araması Anayasaya, Yasaya ve Yönetmeliğe uygun değildir.

Anayasa, Yasa ve Yönetmelik hükümlerinin dikkate alınmaması şeklinde oluşan içtihatlarla, sokakta yürüyen herkesin suçüstü hükümleri olmadığı halde suçüstü koşullarının varlığı kabul edilerek yakalanması ve aranması söz konusu olabileceğinden, bunun demokratik hukuk devletinde kabul edilmesi mümkün değildir.

Suçla mücadelenin etkili olması için hukuka uygun işlem yapılması gerekir. İşlemin hukuka uygun yapılmasının sağlanması kolluğun başının ağrımaması bakımından da gereklidir. Aksi takdirde bireysel başvuru yoluyla ihlal kararları ile karşılaşılabilir.

Nitekim Bireysel Başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi, yetkili Sulh Ceza mahkemesinden alınan arama kararına dayanılarak yapılan arama işlemi sırasında, “ihtiyar heyetinden veya komşulardan hiç kimsenin bulunmamasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesi şöyledir: 'Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki "kanuna aykırılığın" yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir' (AYM, Birinci Bölüm, 2013/6183, 19/11/2014, R.G.: 07.03.2015-29288).

Tüm bu nedenlerle Yüksek çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 29.09.2015 tarih ve 286-3741 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.01.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.