muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/269, Karar No: 2017/108, Tarih: 28.02.2017

İnceleme dışı sanık ... .... savcılıkta; nöbetçi müdür olan sanık ...'ın B-8 nolu koğuşun olduğu koridora gittiğini görünce merak edip peşinden gittiğini, sanık ...'ın koğuşun iç tarafında kapı giriş kısmında beklediğini, koğuşa girdikten 3-5 saniye sonra inceleme dışı sanıklar .... ve .....'nin koğuştan çıktığını, koğuşta olağanüstü bir şey olduğuna şahit olmadığını; duruşmada ise sanık ...'ın koridorda durup bir nöbetçi ile konuştuğunu, sonrasında sanık ...'ın bir tutuklu ile konuşurken bir an duraksayıp koğuşa girdiğini, sanık ...'ın tutukluya "madem sorununuz var, dilekçe yazın, psikolojik sorunu falan varsa kendi aranızda büyütmeyin biz gereğini yaparız, siz kendi aranızda büyütürseniz bu iş başka şekil alır" dediğini, koğuşun bahçe kapısının açık olduğunu, bir tutuklu ile inceleme dışı sanık....'ın konuştuklarını, önce sanık ...'ın daha sonra da inceleme dışı sanıklar ..... ile ....'in oradan ayrıldıklarını; keşifte ise sanık ...'ın arkasında olduğunu ve bulunduğu açıdan koğuşun içini gördüğünü, koğuş kapısına geldiğinde inceleme dışı sanık ....'ın çıktığını, koğuşta kapının sağ tarafında iki ya da üç mahkûm olduğunu, baktığında koğuş bahçe kapısından içeri giren inceleme dışı sanık ....'i gördüğünü, bu sırada sanık ...'ın mahkûma ne olduğunu sorduğunu, kendisinin araya girerek koğuş mümessili olan mahkûmlardan birinin olayı daha iyi bileceğini söylediğini, bu konuşmalar sırasında maktulü görmediğini, içeri girdiğinde sanık ...'ın uzaklaşır gibi olduğunu, koğuşun bahçe kapısına yaklaştığında bahçede maktulün ayakta konuşuyor olduğunu, inceleme dışı sanık .....'nin bir buçuk metre mesafede olduğunu, tekrar kapı girişine geldiğinde sanık ...'ı gördüğünü, koğuşa girdiğinde inceleme dışı sanıklar .... ve .....'nin de çıktığını, inceleme dışı sanıklar.... ile Adem'in kaldığını, "tutanak düzenleyelim" dediğini, koğuştan çıktıktan 3-4 dakika sonra tekrar döndüğünde maktulü yerde yatarken gördüğünü, ikinci kez geldiğinde sanık ...'ın koğuş girişi ya da kapısında bulunmadığını,

Beyan etmişler,

Beyan etmişler,

Sanık ... savcılıkta ve sorguda; 07.10.2008 tarihinde 08.00-20.00 saatleri arasında gündüz nöbetçi müdür olarak görevli olduğunu, sabah sayımı yapılırken B-8 koğuşundan üç görevlinin çıktığını ve koğuş kapısının açık olduğunu görünce nedenini merak ederek bu koğuşun bulunduğu anamalta önünde beklediğini, bir memurun tutuklulardan birinin ayağa kalkmadığını, onunla ilgili problem olduğunu söylediğini, bunun üzerine yaklaşık 1 dakika bekledikten sonra içerideki sayım görevlilerinin neden çıkmadığını anlamak için B-8 koğuşuna ilerleyerek koğuş kapısı önüne geldiğini, kapının açık olduğunu ve henüz koğuş kapısına ulaşmadan inceleme dışı sanık ....'ın koğuştan çıktığını, koğuştakilerin ve görevlilerin havalandırmada olduklarını, ancak herhangi bir arbede, ses veya gürültü duymadığını, oradaki insanların halinden olağan dışı bir şey gözlemlemediğini, koğuş kapısı önünde tanık....'e “birbirinizden sorumlusunuz, birbirinizi idare edeceksiniz, birbirinize örnek olacaksınız” demesi üzerine “biz de örnek oluyoruz, bunu bilerek yapıyor” şeklinde karşılık verdiğini, akabinde içerideki görevlilerin dışarı çıktığını, arkasından koğuşun kapısının kapandığını hissettiğini ve arkasında inceleme dışı sanıklar ....,.... ve başka görevlilerin olduğunu, daha sonra anamaltada bir görevliye problemin ne olduğunu sorduğunu, onun da bir tutuklunun altı gündür sayımda ayağa kalkmadığını ve üç gündür kustuğunu diğer mahkûmların ilettiğini söylediğini, inceleme dışı sanık ....'a durumdan haberdar olup olmadığını sorduğunu, onun da haberinin olmadığını söylediğini; duruşmada da, görevinin denetim ve gözetim olduğunu, kamera odasında görüntüleri seyrettiğini, görüntülerde koğuşa doğru hareket ettiği 08.17-08.18 dakikaları arasında onaltı adımlık mesafede inceleme dışı sanık .... ile karşılaştığını, kendisine .... vermediğini, kapıdaki memura "psikolojik bir sorunu mu var" diye sorması üzerine "hayır" şeklinde cevap verdiğini, inceleme dışı sanık ...'nın geldiğini, mahkûmlarla diyalog kurduğunu, koğuş kapısının önüne geldiğinde bahçede insan silueti gördüğünü, sessiz olmalarının dikkatini çektiğini; keşifte benzer anlatımlarında ek olarak, inceleme dışı sanık....'ı havalandırmada görüp ne oluyor gibisinden baktığında bir şey yok anlamında gülümseyerek kendisine karşılık verdiğini savunmuştur.

Olayın meydana geldiği koğuşta 14.05.2012 tarihinde yapılan keşfe istinaden düzenlenen rapora göre; sanık ...'ın bulunduğu yerden koğuş bahçe kapısının küçük bir bölümünün göründüğü, inceleme dışı sanık ...'nın beyanına göre kendisinin bulunduğu yer ile maktulün bahçede bulunduğu yerin net olarak görünmediği, inceleme dışı sanık....'ın gösterdiği yere göre koğuş kapısından, önünde ..... pencere ve parmaklıklar olmasına rağmen maktulün bahçede bulunduğu yerin rahatlıkla göründüğü, keşifte çekilen fotoğraflara göre ise koğuşun yatakhane bölümüne koğuş içindeki merdivenlerden çıkıldığı,

Metris T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunun kamera kayıtlarının incelenmesi üzerine düzenlenen bilirkişi raporuna göre; maktul ve katılanlar....ile ....'ın 29.09.2008 tarihinde saat 23.13'te geçici koğuşa alındıkları, 30.09.2008 tarihinde saat 09.22 itibarıyla maktulün bulunduğu koğuşa dört infaz koruma memurunun girerek yaklaşık 6 dakika 30 saniye koğuşta kaldıkları, bu süre içerisinde birkaç memurun kapı önünde hareket halinde görüldükleri, aynı gün saat 19.54'te maktulün bulunduğu koğuşa dört infaz koruma memurunun girdikleri ve yaklaşık 5 dakika kaldıktan sonra kapıyı kapatarak diğer koğuşa geçtikleri, 01.10.2008 tarihinde saat 08.00'de maktulün bulunduğu koğuşa girildiği, diğer koğuş kapıları 1 dakika içinde kapanırken maktulün bulunduğu koğuş kapısının yaklaşık 15 dakika açık kaldığı, maktulün aynı gün saat 16.05'te konulduğu B-8 koğuşuna saat 19.55'te görevlilerin girip yaklaşık 4 dakika sonra çıktıkları, bu sırada bir memurun sol kolunu içeri sokarak 4 saniye süreyle havada tuttuğu, 02.10.2008 günü saat 08.02.46'da başlayan sayımın 8 saniyede bitirildiği, saat 16.41.50'de koğuş kapısının açıldığı, içeriden iki adet su bidonu alan memurların kapıyı kapatmak istediği sırada koğuştakilerden birinin kapının kapanmasını engellediği, kapı eşiğine gelen iki tutuklunun memurlarla konuşmaya başladığı, tutuklulardan birinin eliyle içeriyi işaret etmesinden, diğerinin de içeriye bakmasından içerideki bir olay veya kişi hakkında konuştukları kanaatine varıldığı, saat 16.43.20'de koğuş kapısının kapatıldığı, 03.10.2008 tarihinde yapılan sabah ve akşam sayımlarının 12 saniyede bitirilerek kapının kapatıldığı, 04.10.2008 tarihinde yapılan sabah sayımının 13, akşam sayımının 8 saniyede bitirildiği, 05.10.2008'de yapılan sabah sayımının 12, akşam sayımının ise 10 saniyede bitirildiği, 06.10.2008 tarihinde yapılan sabah sayımı için 08.03

.43.20'de koğuş kapısının kapatıldığı, 03.10.2008 tarihinde yapılan sabah ve akşam sayımlarının 12 saniyede bitirilerek kapının kapatıldığı, 04.10.2008 tarihinde yapılan sabah sayımının 13, akşam sayımının 8 saniyede bitirildiği, 05.10.2008'de yapılan sabah sayımının 12, akşam sayımının ise 10 saniyede bitirildiği, 06.10.2008 tarihinde yapılan sabah sayımı için 08.03.11'de kapının açıldığı, görevli memurun içeri girdiği, bu sırada koğuş kapısının önünde üç infaz koruma memurunun beklediği, bu memurların arkasından gelen dördüncü memurun maktulün bulunduğu koğuşa giren ilk memurdan bir kağıt alıp kağıda baktığı, maktulün koğuşuna ilk gelen memur ile kapı eşiğinden bakan memurlardan birisi ve kağıdı alan memurun yandaki koğuşa doğru ilerlediği, bu sırada koridordan gelen başka bir görevlinin maktulün koğuşuna girdiği, maktulün koğuşuna daha önce girip çıkan ilk görevlinin ani bir dönüş yaparak tekrar maktulün kaldığı koğuşunun girişine gelip içeriye bakarak beklediği, sonrasında koğuşun kapısında bekleyip içeriye bakan memurun koğuşa girdiği, ilk görevlinin koğuşa girmesinden sonra bu sürede kapıyı tutan görevlinin eğilerek içeri baktığı, diğer koğuştan çıkan görevlilerden yetkili olduğu sanılan memurun, maktulün bulunduğu koğuşun yanından geçmek üzereyken geriye doğru eğilip bir adım geri atmak suretiyle koğuş içine bakıp ani hareketle içeri girdiği, iki memurun daha koğuşa giriş yaptığı, bu esnada koridordan biri beyaz gömlekli olmak üzere dört şahsın geldiği, beyaz gömlekli şahıs içeri girerken arkasından gelen koruma memurlarının kapı eşiğinde toplandığı, üç memurdan ikisinin daha koğuştan içeri girdiği, diğerinin kapıda beklediği sırada iki memurun dışarı çıktığı, dışarı çıkan görevlilerle kapıdan bakan iki görevli koridordan ayrılırken koğuştan başka bir görevlinin çıkış yaptığı, kapının arkasından bir görevlinin daha gelip koğuşa girdiği, sonrasında görevlilerin koğuştan çıkmaya başladıkları, yaklaşık olarak 7 dakika sonra kapının kapatıldığı, saat 10.30.57'de beş görevlinin koridordan geldiği, maktulün bulunduğu koğuş kapısının açıldığı, önce iki kişinin ardından hepsinin koğuşa girdiği, 6 dakika sonra bütün görevlilerin dışarıya çıktıkları ve koğuşun kapısının kapatıldığı, akşam sayımının 16 saniyede bitirildiği, 07.10.2008 tarihinde yapılan sabah sayımı için saat 08.15.43'te kapının açıldığı, memurların bir kısmı içeri girerken diğerlerinin koğuş kapısından içeri baktıklarının görüldüğü, saat 08.16.36'da iki memurun koğuştan çıkıp dışarıda bekleyen iki memur ile diğer koğuşa gittikleri, saat 08.17.21'de bir memurun maktulün bulunduğu koğuşun kapısından içeriye baktığı, bu sırada koridordan takım elbiseli bir şahsın yanında başka bir memur ile geldiği ve maktulün bulunduğu koğuşun açık olan kapısından içeriye baktığı, saat 08.17.32'de koğuştan çıkan bir memurun kapıda beklemekte olan takım elbiseli şahsın yanına geldiği, ardından takım elbiseli şahıs ile gelen memurun koğuşa girdiği, saat 08.17

.17.21'de bir memurun maktulün bulunduğu koğuşun kapısından içeriye baktığı, bu sırada koridordan takım elbiseli bir şahsın yanında başka bir memur ile geldiği ve maktulün bulunduğu koğuşun açık olan kapısından içeriye baktığı, saat 08.17.32'de koğuştan çıkan bir memurun kapıda beklemekte olan takım elbiseli şahsın yanına geldiği, ardından takım elbiseli şahıs ile gelen memurun koğuşa girdiği, saat 08.17.57'de takım elbiseli şahsın kapıdan ayrılmak istediği sırada bir memurun şahsı durdurarak bir şeyler söylemesi üzerine saat 08.18.04'te tekrar koğuş kapısına gelip içeriye 12 saniye baktıktan sonra ayrıldığı, ardından içeride bulunan diğer memurların da dışarı çıktığı, koğuşun kapısının kapatıldığı, saat 08.22.44'te iki memurun maktulün bulunduğu koğuşun kapısına gelip mazgaldan içeride bulunan mahkûmlar ile konuştukları, saat 08.23.43'te birkaç memurun daha gelip kapıyı açarak içeri girdikleri, saat 08.24.18'de memurlardan birinin koğuştan çıktığı, saat 08.27.08'de çıkan memurun geri çağrılması üzerine kapının önüne geldiği, bu esnada diğer memurların koğuştan çıkıp kapıyı kapatarak koridorda ilerledikleri, saat 08.29.15'te elinde bir evrak bulunan memurun koğuşa girip içeride yaklaşık 7 dakika kaldıktan sonra çıktığı, saat 08.29.33'te memurların yeniden koridora giriş yaparak maktulün bulunduğu koğuşun kapısını açıp içeriye girdikleri, saat 08.33.03'te başka bir memurun da aynı koğuşa girdiği, saat 08.36.02'de maktulün aynı koğuştaki diğer mahkûmlar tarafından taşınarak koğuştan çıkarılıp revire götürüldüğü,

Dudak okuma uzmanınca 07.10.2008 tarihinde saat 08:17:23 ve 08:18:19 aralığında kamera görüntüleri ile tespit edilen konuşmaların deşifre edildiği raporda ise;

"1) Koğuş kapısı önündeki görevliler ile koğuş içinde olduğu anlaşılan kişinin diyaloğu:

...'nun sağındaki görevli (...'na): Müdürüm, koğuş mümessili (koğuş içindeki kişiyi kastederek)

... (koğuş kapısında bekleyen görevliye): Ne var?

Görevli: Okunmuyor.

... (koğuş kapısında bekleyen görevliye): Psikolojik bir sorunu mu var?

Görevli: Okunmuyor.

... (içeride görünmeyen kişiye): Bu vatandaşın psikolojik sorunu mu var ki sayımda ayağa kalkmıyor?, birbirinize örnek olun sorumluluklarınız var.

...'nun sağında yer alan memur: Problem varsa dilekçe yazın.

Dediği,

Saat 08.17.55'te koğuştan çıkan memur ...'na deşifrasyonu yapılamayan bir şey söylüyor ve ... koğuş kapısına doğru yöneliyor. Adı geçenin içerideki kişiyi dinlediği ancak dudak hareketleri belirgin olmadığından deşifresinin mümkün olmadığı, adı geçenin dudak hareketleri üzerinde yapılan analiz ve incelemede 'bundan sonra ayağa kalkıp sayım vermeyen herkes bu şekilde cezalandırılacak' şeklindeki söz ile sanık ...'ın söylediği söz arasında zamanlama görüntüsü, bloklama, yüz açısı, ağız bölgesi, dudaklarının ve çene kaslarının kullanımı açısında farklılık olduğu dolayısıyla adı geçenin söylediği söz ile belirtilen unsurlar açısından benzerlik ve uygunluk bulunmadığı, ayrıca bu söz ile belirtilen zaman dilimindeki beden dilinin verdiği mesaj açısından uygunluk bulunmadığı kanaatine varılmıştır" tespitlerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için TCK'nun 94/5. maddesinde düzenlenen işkencenin ihmali davranışla işlenmesi ve bu kapsamda ihmali ve icrai suç ayrımı üzerinde durulması gerekmektedir.

Hukuk normları, yasaklayıcı ve emredici normlar olmak üzere, iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Sadece icrai bir hareketle ihlal edilebilecek olan ve belirli bir hareketin yapılmasının istenmediği yasaklayıcı normlarda, yasaklanan hareketin yapılması sonucunda bir hak ihlali gerçekleşmektedir. Örneğin; TCK'nun 81. maddesinde yer alan öldürmeyi yasaklayan norm bir kimsenin öldürülmesiyle ihlal edilmiş olacaktır. Emredici normlarda ise, belirli bir hareketin yapılması yasaklanmamakta, aksine belirli bir hareketin yapılması emredilmektedir. Bu emredici kurala uyulmaması başka bir anlatımla yapılması emredilen hareketin yerine getirilmemesi sonucunda haksızlık meydana gelmekte yani kanunda tanımlanan suç ihmali hareketle işlenmektedir. Örneğin; TCK'nun 98. maddesinde düzenlenen, kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hal ve şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu derhal ilgili makamlara bildirmemek şeklindeki suç, emredici normun istediği şekilde davranılmamış olması nedeniyle yani ihmali hareketle oluşmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2012, 5. bası, s.337-338)

Emredici norma aykırı davranılmasıyla işlenen ihmali suçlar öğretide gerçek ihmali suçlar ve gerçek olmayan veya görünüşte (ya da garantörsel) ihmali suçlar olarak iki kategoride değerlendirilmektedir. Gerçek ihmali suçlar; kişinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla oluşmakta olup suçun gerçekleşmesi için ayrıca neticenin de gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. TCK'nun 98. maddesindeki; "yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi", 175. maddesindeki; "akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali", 176. maddedeki; "inşaat veya yıkım faaliyeti sırasında, insan hayatı veya beden bütünlüğü açısından gerekli olan tedbirlerin alınmaması", 177. maddesindeki; "gözetimi altında bulunan hayvanın kontrol altına alınmasında ihmal gösterilmesi", 178. maddesindeki; "herkesin gelip geçtiği yerlerde yapılmakta olan işlerden veya bırakılan eşyadan doğan tehlikeyi önlemek için gerekli işaret veya engellerin konulmaması", 257/2. maddesindeki; "görevinin gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi", 278. maddesindeki; "işlenmekte olan bir suçun yetkili makamlara bildirmemesi", 279. maddedeki; "kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunulmasının ihmal edilmesi veya bu hususta gecikme gösterilmesi", 280. maddesindeki; "sağlık mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmemesi veya bu hususta gecikme göstermesi", 284. maddesindeki; "hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin bulunduğu yerin bildiği halde yetkili makamlara bildirilmemesi" gerçek ihmali suçlardandır. Gerçek olmayan veya görünüşte (ya da garantörsel) ihmali suçlar ise, neticenin önlenmesi bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan fail tarafından kanunda tanımlanan neticenin meydana gelmesinin engellenmemesi şeklinde işlenen suçlardır. Bu nedenle kanunda düzenlenen ve kural olarak icrai bir hareketle işlenen suçun ihmali bir hareketle de işlenmesine gerçek olmayan ya da görünüşte ihmali suç denilmektedir. Öğretide neticenin meydana gelmesinin engellenmesi yükümlülüğü "garanti yükümlülüğü" ya da "garantörlük" olarak da adlandırılmaktadır. Kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu, başka bir anlatımla garanti yükümlülüğü altında bulunan davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için söz konusu yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. (Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih ....i Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi (2), İstanbul, 2004, 3.baskı, s. 62; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010, 5.bası, s.202-212; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2012, 5.bası, s.340-360; Mehmet Emin Artuk,...

. (Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih ....i Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi (2), İstanbul, 2004, 3.baskı, s. 62; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010, 5.bası, s.202-212; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2012, 5.bası, s.340-360; Mehmet Emin Artuk,.... Gökcen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2009, 4.bası, s.261-262) İnceleme konumuz olan TCK'nun 94/5. maddesinde düzenlenen; "işkencenin ihmali davranışla işlenmesi" gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlardandır.

TCK'nun 94/5. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere işkence suçu, çoğu zaman amir mevkiindeki kamu görevlilerinin zımni muvafakatiyle gerçekleştirilmektedir. Örneğin amir konumundaki kamu görevlisi, kendi gözetim yükümlülüğü altında yürütülmekte olan bir soruşturma işlemi sırasında kişilere işkence yapıldığını öngörmesine rağmen bu konuda gerekli müdahalede bulunmamak suretiyle işkence yapılmasına zımnen rıza gösterirse ihmali davranışla işkence suçunu işlemiş kabul edilecek ve bu nedenle cezasında indirim yapılmaksızın sorumlu tutulacaktır.

İhmali bir hareket olduğu zaman sorumluluğun doğması için, failin neticeyi önleme hukuksal yükümlülüğü altında olması gerekir. Karakolda astlarının bir vatandaşı öldüresiye dövdüklerini gören amirin, hiçbir şey demeden uzaklaşması örneğinde olduğu gibi neticeyi önleme yönünde maddi olanak sahibi olan amirin ihmali hareketi bu madde kapsamında değerlendirilecektir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Seçkin, 12. Baskı, Ankara, 2015, s. 269)

Bu aşamada değinilmesi gereken TCK'nun “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence” başlıklı 95. maddesinin 4. fıkrası;

"İşkence sonucunda ölüm meydana gelmişse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.

765 sayılı TCK’nda objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’nda objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla “kusursuz sorumluluk” terkedilmiş olmaktadır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161 vd.). 765 sayılı TCK’ndaki objektif sorumluluk esasının yerine 5237 sayılı TCK’nda haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, 5237 sayılı TCK’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nun “Netice sebebiyle ağırlaşmış suç” başlıklı 23. maddesi; “(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi halinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel saldırı suçunda mağdurun bitkisel hayata girmesi, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 5. Bası, İstanbul 2015, s. 286 vd.; Mehmet Emin Artuk,.... Gökcen, A. Caner Yenidünya, TCK Şerhi, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, c.3, s. 2484 vd.)

5237 sayılı TCK’nun 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerden olan TCK'nun 95. maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanması için, failin eylemi ile ölüm arasında illiyet bağı ve failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Maktul ile arkadaşlarının 29.09.2008 tarihinde tutuklanarak sanık ...'nun 2. Müdürü olduğu Metris T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna konuldukları ve 30.09.2008 günü yapılan sabah sayımından itibaren sayımlarda ayağa kalkmak istemedikleri, sanık ...'ın kurum işleyişinde yapılan işbölümüne göre amiri olduğu 3. vardiyanın 30.09.2008 tarihinde yapılan akşam sayımında nöbeti devralıp 01.10.2008 tarihinde yapılan sabah sayımında nöbeti devrettiği, maktul ve arkadaşlarının 01.10.2008 tarihinde yapılan sabah sayımında da ayağa kalkmamaları üzerine inceleme dışı sanıklar ....ve ... tarafından sopa ve kapı .....i ile dövüldükleri, 06.10.2008 tarihinde saat 08.03'de yapılan sabah sayımının yaklaşık 7 dakika sürdüğü, aynı gün saat 10.30'da maktulün koğuşuna giren beş görevlinin 6 dakika kadar koğuşta kaldıkları, akşam sayımında da maktulün ayağa kalkmaması üzerine inceleme dışı sanık .... tarafından "yarın kalkma da görüşürüz" şeklinde tehdit