muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/2783, Karar No: 2017/1427, Tarih: 22.11.2017

Hemen belirtelim ki Türkiye, Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)'nün 87 sayılı Sendika Özgürlüğü ve Sendikalaşma Hakkının Korunması Sözleşmesi ile 98 sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı Sözleşmelerini kabul etmiştir.

3 Eylül 1953 tarihinde yürürlüğe konulan ve ülkemiz tarafından 1954 yılında onaylanan İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi)'nin 11/1'inci maddesinde "Herkesin barışçıl amaçlarla toplanma ve başkalarıyla dernek kurma özgürlüğü hakkı vardır. Bu hak, yine herkesin çıkarlarını korumak amacı ile sendika kurma ve sendikaya üye olma hakkını da içerir."

Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı ise 5 ve 6'ıncı maddelerine çekince konulmak sureti ile imzalanmış ve iç hukuka dâhil edilmiştir.

Anayasa'nın 90'ıncı maddesinin son fıkrası uyarınca, "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." hükmüne yer verilmiştir.

V. Somut Uyuşmazlıkla İlgili Düzenlemeler:

6356 sayılı Kanunun 75'inci maddesinin altıncı fıkrasında "Grevi uygulayan sendikanın, yetki tespiti için başvurduğu tarihte işyerindeki üyesi işçilerin dörtte üçünün sendika üyeliğinden ayrıldıklarının tespiti hâlinde, ilgililerden biri grevin sona erdirilmesi için mahkemeye başvurabilir. Mahkemece belirlenecek tarihte grevin sona ereceği ikinci fıkradaki usule göre ilan edilir." hükmü ile, yetki tespit başvuru tarihinde sahip olduğu üyelerinin 3/4'ünü kaybeden işçi sendikasının aldığı ve uygulamaya koyduğu grevin mahkeme kararı ile sona erdirilmesi düzenlenmiş olup, bu durumda işçi sendikasının yetkisinin devam edip etmeyeceği, başka bir deyişle yetki belgesinin hükümden düşüp düşmeyeceği konusunda bir hükme yer verilmemiştir.

6356 sayılı Kanunun 81'inci maddesi ile yürürlükten kaldırılan 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu'nun aynı konuyu düzenleyen 51'inci maddesinin son fıkrasında da "Grevi uygulayan sendikanın, bu grevin uygulandığı işyerindeki üyesi işçilerin dörtte üçünün sendika üyeliğinden ayrıldıklarının tespiti halinde, ilgililerden biri grevin sona erdirilmesi için 15'inci maddeye göre yetkili mahkemeye başvurabilir. Mahkemece belirlenecek tarihte grevin sona ereceği birinci fıkradaki usul uyarınca ilan edilir." hükmü bulunmasına rağmen, grevi uygulayan sendikanın üyesi işçilerin dörtte üçünün sendika üyeliğinden ayrılması nedeni ile uygulamakta olduğu grevin mahkeme kararı ile sona erdirilmesi durumunda sendikanın yetkisinin akıbeti hakkında düzenleme yapılmamıştır.

Gerek hâlen yürürlükte bulunan 6356 sayılı Kanunun 75/6, gerekse mülga 2822 sayılı Kanunun 51/son fıkrası hükümlerinde dörtte üç oranında üye çoğunluğunu kaybettiği için uyguladığı grevin mahkeme kararı ile sonlandırılmasına karar verilen işçi sendikasının yetki belgesinin akıbeti ile ilgili doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür.

VI. Doktrindeki görüşler:

Yetkinin düşmesi gerektiğini savunan ilk görüşe göre, her ne kadar 6356 sayılı Kanunda yetki belgesinin hükümsüz sayılacağı hâller belirtilirken örneğin yetki belgesi alındıktan sonra on beş gün içinde çağrı yapılmaması (madde 46); çağrı tarihinden itibaren işçi sendikasının otuz gün içinde toplantıya gelmemesi (madde 48); uyuşmazlığın altı iş günü içerisinde görevli makama bildirilmemesi (madde 49); grev yasaklarında; grev oylamasında greve hayır çıkması hâlinde, Bakanlar Kurulu'nun grevi ertelemesi sonunda 6 iş günü içerisinde Yüksek Hakem Kuruluna başvurulmamış olması (madde 51); süresinde grev kararının alınmamış ve bildirilen tarihte grevin başlatılmaması (madde 60/7,4) hâllerinde olduğu gibi dörtte üç üye kaybı nedeniyle grevin mahkeme kararı ile kaldırılması durumunda sendikanın yetkisinin düşeceğine ilişkin açık bir yasa hükmü mevcut değil ise de bu konuda yasal sistemin dayandığı esaslardan yola çıkılarak bir sonuca varmak gerektiği, süresinde grev kararı almayan ve uygulamayan sendikanın yetkisinin düşeceğinin kabul edildiği bir sistemde, üstelik de mahkeme kararı ile iş yerinde üye tabanı kalmadığı için grev uygulaması kaldırılan bir sendikanın yetkisinin düşeceğinin evleviyetle söylenebilmesi gerektiği, kaldı ki aksine yorumun toplu iş sözleşme sisteminin tıkanmasına yol açacak sonuçlar da doğurabileceği, gerçekten iş yerinde yetki belgesine sahip bir sendika varken Bakanlığın bir başka işçi sendikasının yetki başvurusunu işleme koyması ve bir başka işçi sendikasına yetki vermesinin mümkün olmadığı, iş yerinde çalışanların büyük çoğunluğunun üye olarak kalmak istemedikleri uyguladığı greve de katılmadıkları bir durumda, hâlâ sendikanın yetkisinin devam ettiğini ileri sürmenin, iş yerinde yeni ve belki de daha etkili olabilecek başka bir sendikal örgütlenmenin önünün tıkanması ve iş yerinin etkili bir sendikal düzenin dışında tutulması sonucunu doğuracağı, bunun ise Anayasa'nın sendikal örgütlenmeyi bir hak olarak tanıdığı bir sistem içerisinde böyle bir sonucun kabul edilmesinin isabetli bir yorum tarzı olmadığı, ayrıca böyle bir yorumda, toplu iş sözleşmesi yetkisinin daha ne kadar süre geçerliliğini devam ettireceği sorusunun cevapsız kalacağı belirtilmiştir (Şahlanan, F.: Türkiye Tesktil Sanayii İşverenleri Sendikası Aylık Dergisi, Tekstil İşveren Hukuk 115, sayı 431, Temmuz-Ağustos 2017, s. 1-5.).

Aynı yönde diğer bir görüş ise, grevi uygulayan sendikanın dörtte üç oranında üye kaybı nedeniyle grevin mahkeme kararı ile ortadan kaldırılmasının yetki belgesinin geçerliliğine etkisi konusunda 2822 sayılı Kanunda bir hüküm bulunmadığı, bu konuda tüm sistemin dayandığı esaslar göz önünde bulundurularak bir sonuca varılması gerektiği, üyeliğe bağlı ve sendikanın temsil gücü esasına dayalı bir sistemi benimseyen 2822 sayılı Kanunun hiçbir yerinde sendikanın üye kaybının yetki belgesinin geçerliliği üzerinde ve toplu iş sözleşmesi prosedürünün yürütülmesi konusunda olumsuz bir etkisi olacağı düzenlenmemiş iken, 51'inci maddede dörtte üç gibi yüksek bir oranda üye kaybının grevin sürdürülmesine engel olduğunun hükme bağlandığı, zira bu olasılıkta üye kaybı o denli fazladır ki, Kanun bu durumda iş yerinde tabanı kalmayan ve artık iş yerindeki işçiler adına hareket etme gücünü yitiren bir sendikanın grev gibi önemli bir hakkı sürdürmesine izin vermediği, buradan hareketle işçileri temsil yeteneğini yitirdiği için grevi sürdürmesi mahkeme kararı ile engellenen bir işçi sendikasının hâlâ işçiler için toplu iş sözleşmesi imzalayabilmesini ve onlar için kural koyabilmesini kabul etmenin evleviyetle mümkün olmadığı, bu yorumu Kanunun sisteminde de yerini bulduğunu, Kanunda yetki belgesinin geçerliliğini yitirmesinin iki temel hâlde kabul edildiği, bunlardan ilkinde, üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmeyerek süresinde çağrıda bulunmayan, süresinde toplu görüşmeye gelmeyen, işçilerin "greve hayır" kararına rağmen süresinde Yüksek Hakem Kuruluna başvurmayan işçi sendikasının yetkisini yitireceğinin düzenlendiği; ikincisinde süresinde grev kararı almadığı için grevi uygulayamayan, grev kararını süresinde uygulamaya koymadığı için artık greve gitmesi mümkün olmayan işçi sendikasının yetki belgesinin de geçerliliğini yitireceğinin hükme bağlandığı, başka bir anlatımla Kanunda yetki belgesinin hükümden düşmesine, grevin uygulanamaz hâle gelmesinin zorunlu sonucu olarak yer verildiği, bu düzenlemesiyle Kanunun toplu iş sözleşmesi imzalayabilmesi için en büyük silahı olan grevi uygulama şansını ve olanağını yitiren bir işçi sendikasının yetki belgesinin geçerliliğini hâlâ sürdürmesinde bir yarar görmediği, üye kaybı olmaksızın salt sürelere uymadığı için grevi uygulama olanağını yitiren bir işçi sendikasının yetki belgesinin geçerliliğini devam ettirmesine izin verilmeyen bir yasal sistem içerisinde, yüksek oranda üye kaybı ve işçiler adına hareket etme gücünü yitirmesi nedeni ile grevi sürdürme olanağını hem de mahkeme kararı ile yitiren işçi sendikasının yetki belgesinin geçerliliğini devam ettirmesine izin verilmesinin düşünülemeyeceği, aksine yorumun toplu sözleşme sisteminin tıkanmasına yol açacak sonuçlar doğurabileceği, iş yerinde yetki belgesine sahip sendika varken Bakanlığın başka bir sendikaya yetki vermesinin mümkün olmadığı, iş yerinde çalışanların üye olarak kalmak istemedikleri ve böyle bir sendikanın uyguladığı greve de katılmadıkları bir

nedeni ile grevi sürdürme olanağını hem de mahkeme kararı ile yitiren işçi sendikasının yetki belgesinin geçerliliğini devam ettirmesine izin verilmesinin düşünülemeyeceği, aksine yorumun toplu sözleşme sisteminin tıkanmasına yol açacak sonuçlar doğurabileceği, iş yerinde yetki belgesine sahip sendika varken Bakanlığın başka bir sendikaya yetki vermesinin mümkün olmadığı, iş yerinde çalışanların üye olarak kalmak istemedikleri ve böyle bir sendikanın uyguladığı greve de katılmadıkları bir durumda hâlâ sendikanın yetkisinin devam ettiğini ileri sürmenin, iş yerinde yeni ve belki de daha etkili bir sendikal örgütlenmenin önünün tıkanması ve iş yerinin etkili bir sendikal düzenin dışında tutulması sonucunu doğuracağını, Anayasa'nın sendikal örgütlenmeyi bir hak olarak tanıdığı bir sistem içerisinde böyle bir sonucun kabul edilmesinin düşünülemeyeceğini, yetkinin devam edeceğinin kâbulü hâlinde toplu iş sözleşmesi yetkisinin daha ne kadar süre geçerliliğini devam ettireceği sorusunu da yanıtsız bıraktığı, bu nedenle 51'inci maddede iş yerinde grev uygulayan bir sendikanın dörtte üç oranında üye kaybına uğraması ve işçiler adına hareket etme gücünü yitirmesi nedeniyle grevin mahkeme kararı ile ortadan kaldırılmış olmasının sendikanın toplu sözleşme yetkisinin de sona erdiğinin yargı kararı ile tespiti anlamına geleceği görüşü ileri sürülmüştür ( Ekmekçi, Ö

Kanunda açık düzenleme olmaması nedeni ile yetki belgesinin geçersiz olmayacağı yönündeki görüşte ise sendikanın üye sayısının dörtte üçünü kaybetmesi halinde yetki belgesinin hükmünün ne olacağı konusunun da oldukça önemli olduğu, burada bir boşluk bulunduğu, ancak yetki belgesinin düşeceğini savunmanın mümkün olmadığı, her ne kadar bu kadar çok işçinin ayrılmış olması bir taban yokluğuna, sendikanın iş yerindeki destekten yoksun kalmasına ve grev gibi önemli bir mücadele aracının elinden alınması sonucunu doğuruyorsa da yetkinin yine de düşmeyeceği, zira 2822 sayılı Kanunda yetkinin hangi hâllerde düşeceğinin tek tek sayıldığı, böyle bir düzenlemeye bu maddede yer verilmediği, kaldı ki kanun koyucu grev gibi önemli bir mücadele aracının işçi sendikasının elinden alınmasını bir noksanlık olarak değerlendirseydi, grev oylamasında “hayır” çıkması durumunda da yetkinin hükümsüz kalacağını belirteceği, tam aksine grev oylamasında “hayır” çıkması durumunda yetki belgesinin düşmediği, belli bir süre müzakere ve en nihayet anlaşma olmazsa toplu iş sözleşmesinin Yüksek Hakem Kurulunca çözülmesinin öngörüldüğü, bu hâlde yetki belgesinin akıbeti hakkında kanun koyucunun bir düzenlemeye gitmesi gerektiği savunulmuştur (Güler, Ş.: Sendikanın Üye Kaybı Sebebiyle Yasal Grevin Sona Erdirilmesi, Çalışma ve Toplu Dergisi, sayı 30, s. 291-306).

Bu yönde başka bir görüşte ise grevin kaldırılmasının yetki belgesini etkilemeyeceği, zira farklı olsaydı yasada belirtilmesi gerektiği, sendikanın yetkisinin düşeceği hâllerin 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu'nun çeşitli hükümlerinde yer aldığı, esas itibariyle gecikmeden toplu görüşme çağrısında bulunmak (m.17/ I-II), toplantıya katılmak (m.19/III), grev oylaması sonucu Yüksek Hakem Kuruluna başvurmak (m.36/III); grev kararı almak (m.27/II) ve grevi uygulamaya koymak (m.37/II) için öngörülen sürelerden birinin geçirilmesi durumlarında yetki düştüğü, öğretide sendikanın dörtte üç gibi yüksek bir oranda üye kaybı durumunda, mahkeme kararıyla grevin düşmesi ile birlikte sendikanın yetkisinin de düşmesi gerektiği, zira bu durumda “işçileri temsil yeteneğini yitirdiği için grevi sürdürmesi mahkeme kararıyla engellenen bir işçi sendikasının halâ işçiler için toplu iş sözleşmesi imzalayabilmesi ve onlar için kural koyabilmesini kabul etmenin evleviyetle mümkün olmadığının ileri sürülmesine rağmen sistemin şekilci olduğu kadar güven ve istikrarı da gözettiği, toplu sözleşme bağıtlama yetkisi bakımından başvuru tarihindeki şartlar esas alınarak sonraki değişikliklerin dikkate alınmamasının tercih edildiği, buna karşılık grev uygulamasının farklı olduğu, grevin önemli sosyal ve ekonomik sonuçları ile getirdiği sorumluluk dikkate alınarak, temsil gücünü önemli ölçüde yitiren bir örgütün kararlaştırdığı eylemin mahkeme kararıyla sona erdirilmesinin öngörüldüğü, bu durumun toplu iş sözleşmesi yetkisinden farklı olduğu, toplu sözleşme yetkisinin de yitirilmesinin düşünülebileceği ancak bunun için bir yasa değişikliği gerektiği, örneğin yasaya eklenen bir hükümle sendikanın grev esnasında dörtte üç oranında üye kaybı durumunda yetkinin de düşeceği öngörülebileceği ileri sürülmüştür (Sur, M: Yargıtayın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2006, Toplu İş İlişkileri, Ankara, TİSK, Yayın No:299, s.241-243).

Keza bu konuda son görüşe göre ise “Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 75/3. maddesine göre, “Grevin uygulanmasına son verilmesi lokavtın, lokavtın uygulanmasına son verilmesi grevin kaldırılmasını gerektirmez.”. Yine aynı Kanunun 60/4. maddesine göre, “Bildirilen tarihte başlamayan grev hakkı veya lokavt düşer. Süresi içinde grev kararı uygulamaya konulmamışsa ve alınmış bir lokavt kararı da yoksa veya lokavt da süresi içinde uygulamaya konulmamışsa yetki belgesinin hükmü kalmaz.”. O hâlde mahkeme kararı ile grevin sona erdirildiği olayda kanuni bir lokavtın bulunup bulunmaması önem ifade eder. Eğer alınmış bir lokavt kararı yoksa veya lokavt da süresi içinde uygulamaya konulmamışsa mahkemenin grevi sona erdirme kararı ile birlikte sendikanın yetkisi de düşmelidir. Alınmış bir lokavt kararı varsa ve lokavt süresi içerisinde uygulamaya konulmuş ise, mahkemenin grevi sona erdirme kararı vermesi sendikanın yetkisini düşürmez. İşçi sendikası lokavt uygulayan işveren karşısında yetkili bir sendika olarak konumunu korur (Sümer, H.Hadi: Toplu İş İlişkileri Açısından Yargıtay’ın 2016 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi. Yayınlanmamış Tebliğ).

VII.Kanun hükümlerinin yorumlanması, kanun boşluğu ve kanun boşluğunun doldurulması:

Türk Medeni Kanununun 1’inci maddesi uyarınca " Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır." Bu hüküm gereğince kanunun sözünden çıkan anlam ile özünden çıkan anlam birbirine uygun değilse, bu durumda kanunun özüne uygun anlamın tespit edilmesi gerekir. Kanunun özüne uygun anlamın tespiti bakımından ise, onun amacının belirlenmesi şarttır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22.02.1997 gün ve 1996/1 E., 1997/1 K. sayılı kararında da "...Kanunun yorumu, kanun metninin anlamı ve ruhudur. Bu ruh, kanun kuralının izlediği gayeden çıkarılır. Buna gai (amaçsal) yorum ve kanun kuralının amacına göre yorumu denilir. Bir kanun hükmünün, kanunun konuluş amacına aykırı bir sonuç doğuracak şekilde yorumlanması, hukuk ilkelerine ve kanunun hem sözü ile hem de özü ile uygulanmasını öngören Medeni Kanun'un 1. maddesine uygun düşmez." şeklinde kanunun özüne (amacına) uygun yorumlanması gerektiği belirtilmiştir. Hukuk Genel Kurulu da 15.12.2004 gün ve 2004/13-664 E.-2004/719 K. sayılı kararında aynı ilkeleri benimsemiştir.

Türk Medeni Kanunu, kanunun ruhunun (özünün) da dikkate alınarak kanunun yorumlanmasını ve uygulanmasını emretmekte ise de, kanunun özünden ne anlaşılması gerektiği ve kanunun özünün nasıl tespit edileceği konusunda bir açıklığa yer vermemiştir.

Türk Medeni Kanunu, kanunun ruhunun (özünün) da dikkate alınarak kanunun yorumlanmasını ve uygulanmasını emretmekte ise de, kanunun özünden ne anlaşılması gerektiği ve kanunun özünün nasıl tespit edileceği konusunda bir açıklığa yer vermemiştir.

Doktrinde de kabul edildiği üzere kanunun sözü ve özü ile birlikte yorumlanması ve anlamının tespit edilerek uygulanması aşamasında kanunun sistematiği başka bir deyişle kanun hükmünün bulunduğu yer ve diğer hükümlerle ilişkisi göz önünde tutulmalıdır. Zira kanun tesadüfen bir araya getirilmiş parça parça hükümlerden ibaret olmayıp anlamlı bir bütündür. Kanunun özünün tespitinde gerekçe, tasarıların gelişimi, komisyon ve meclis görüşmeleri gibi kanunun hazırlık çalışmaları, hükmün konuluş amacı ve yorumun yapıldığı zamandaki şartlar ve ihtiyaçlar da önem arzedip bunların da dikkate alınması gerekir.

Kanun hükümlerinin yorumlanması sonucunda hukuksal soruna cevap veren, eş anlatımla olaya uygulanabilir bir hüküm bulunamazsa bu konuda bir kanun boşluğundan bahsedilir.

Kanun boşluğundan bahsedebilmek için, öncelikle ortada hukuk düzeni tarafından düzenlenmesi gereken bir konunun bulunması şarttır. Münhasıran görgü, ahlâk veya din alanına giren bir konuda kanunda hüküm bulunmaması, o noktada bir kanun boşluğu bulunduğunu göstermez. Çünkü bu alanlar hukukun dışındaki bir takım kurallara tabidir; bunlar için bir hukuk kuralı bulunması gerekmez; hâl böyle olunca da böyle bir konuda kanunda hüküm bulunmaması, ortada bir "kanun boşluğu" olduğu anlamına gelmez.

Kanunda uygulanabilir hüküm bulunmadığını kabul edebilmek için, bir olayın, sadece düz anlam itibariyle hiçbir hükmün kapsamına girmemesi gerekir. Diğer bir ifade ile kanun koyucu hükmü koyarken, hükmün düz anlamı dışında kalan unsurları kanunun himayesi dışında bırakmışsa, düz anlamın dışında kalan unsurlar için kanun boşluğu bulunduğu söylenemez. "Bilinçli susma" olarak adlandırılan bu hâllerde kanun, bir meseleyi olumsuz şekilde çözmüştür. Bu durumda ortada bir kanun boşluğu bulunmadığından, hâkim tarafından boşluk doldurma faaliyeti değil, anılan kanun hükmünün zıt anlamı itibariyle uygulanması (argmentum a contrario) söz konusu olacaktır (Oğuzman/Barlas, Medeni Hukuk, Giriş Kaynaklar Temel Kavramlar 22.Bası, İstanbul 2016, s. 98-99).

Kanun koyucu, bir kanun boşluğunu bilerek ve isteyerek bırakmışsa ortada "bilinçli boşluk" mevcuttur. Buna karşılık, kanun koyucu özen eksikliğinden dolayı, aslında düzenlemesi gereken bir hususta hüküm getirmeyi ihmal etmişse veya boşluk, değişen durumlar sebebiyle ortaya çıkmışsa "bilinçsiz boşluk" konusu olur (Oğuzman/Barlas, age. s. 100).

Başka bir açıdan kanundaki boşluklar "açık boşluk" ve "örtülü boşluk" olarak sınıflandırılmaktadır.

Hukuken çözüme varılması gerekli olan ve bu yüzden de kanun tarafından düzenlenmesi icap eden bir konuda kanunda ne lafzî, ne de yorumla belirlenen içeriği itibariyle uygulanabilir hiçbir hüküm yoksa "açık boşluk" (offene Lücke, Lacune ouverte) söz konusu olur.

Başka bir açıdan kanundaki boşluklar "açık boşluk" ve "örtülü boşluk" olarak sınıflandırılmaktadır.

Hukuken çözüme varılması gerekli olan ve bu yüzden de kanun tarafından düzenlenmesi icap eden bir konuda kanunda ne lafzî, ne de yorumla belirlenen içeriği itibariyle uygulanabilir hiçbir hüküm yoksa "açık boşluk" (offene Lücke, Lacune ouverte) söz konusu olur.

Buna karşılık, kanunda somut olayda çözümlenmesi gereken soruna ilişkin bir hüküm bulunmasına rağmen, bu hükmün lafzî ile ruhunun bağdaştırılmasının mümkün olmadığı hâllerde veya mevcut hükmün aynı değerde başka bir hükümle çatıştığı durumlarda ya da hükmün lafzî ve ruhu itibariyle tespit edilen anlamda uygulanmasının dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığı hâllerde yine de kanun uygulanabilir bir hüküm bulunmadığı sonucuna varılır. Bu hâllerde "örtülü (gizli) kanun boşluğu"ndan (verdeckte Lücke, lacune occulte) bahsedilir (Oğuzman/Barlas, age. s.104).

Ortada bir hukuki düzenleme eksikliğinin mi (kanun boşluğu), yoksa yasa koyucunun bilinçli bir susmasının mı bulunduğunun belirlenmesi önem taşımaktadır.

Hukuk düzeninin bir kuralın varlığını gerektirmesine karşın, kanun bunu düzenlememiş ise bir kanun boşluğundan söz edilmelidir.

Hukukun görevi toplumsal yaşamı düzenlemek ve ilişkilerden doğacak sorunları gidermektir. Yasanın bir düzenleme öngörmediği davranış biçiminin çözümsüz bırakılması düşünülemez.

Türk Medeni Kanun'un 1'inci maddesinin ikinci fıkrasında kanun boşluğu bulunması halinde hâkimin yapması gereken gösterilmiştir. Buna göre böyle bir durumda yani kanun boşluğu bulunması hâlinde hâkim diğer hukuk kaynaklarına başvuracaktır. Hâkim önce örf ve adet hukukunda bir kural bulunup bulunmadığını araştıracaktır. Örf ve adet hukukunda somut olaya uygulanabilecek bir kural mevcut ise boşluğun örf ve adet hukukunun sözü edilen kuralı ile doldurularak çözüme gidilmesi gerekecektir. Örf ve adet hukukunda da kural yok ise, hâkim kendisi bir hukuk kuralı koyacak ve koyduğu bu kurala göre hüküm verecektir. Başka bir anlatımla hâkimin kanun boşluğunu doldururken takip edeceği yol; Türk Medeni Kanunu'nun 1'inci maddesinde açıklandığı üzere kanun koyucu gibi hareket etmekten ibarettir. Bu aşamada hâkim, kanun koyucunun yapacağı gibi, tarafların karşılıklı menfaatlerini tespit ederek, bunları adalet süzgecinden geçirip hayat ihtiyaçlarını karşılayan ve aynı zamanda mevcut hukuk düzeni ve hukuki güvenlikle bağdaşan bir kural bulacaktır (HGK'nun 27.02.2008 gün ve 2008/21-140 E.-2008/205 K. sayılı kararı).

Hâkimin kanun boşluğunu doldurması onun için bir yetki olduğu kadar aynı zamanda bir görevdir. Zira Anayasa'nın 36'ıncı maddesi uyarınca hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz. Başka bir anlatımla somut olaya uygulanabilecek bir kural yok diye uyuşmazlığı çözmekten imtina edemez.