muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/8741, Karar No: 2014/15024, Tarih: 02.07.2014

İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanunu sendika üyeliği veya sendikal faaliyette bulunma, hak aranılması, ayırımcılık yapılması, yasal zorunluluklar nedeni ile izin veya raporlu olunması nedenleri ile işçinin iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz neden sayılacağını düzenlemiştir. İşçi yasada sayılan nedenlerden olan sendikal nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini iddia edecek ve kanıtlayacaktır. Kanıtlaması halinde ise, bu neden feshi geçersiz kılacağından, geçerli nedenle ispat yükü kendisinde olan işverenin geçerli neden savunması üzerinde durulmayacaktır. Zira bu nedenlerin ispat edilmesi halinde yasa gereği, fesih geçersiz kabul edilmelidir.

Sendika özgürlüğü olarak belirtilen sendikaya üye olma ve sendikal faaliyette bulunma hakkı, normatif dayanağını Anayasa’nın 51 ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 16 ve 31. maddelerinden (6356 Sayılı Kanun 17. ve 25. maddesi) almaktadır. Sendika özgürlüğü kavramı geniş bir kavram olup, işçinin sendika kurma özgürlüğünü kapsadığı gibi, sendikaya üye olma, üye olmama, üyelikten çekilme ve yasal sınırlar içinde sendikal faaliyetlere katılma özgürlüğünü de içerir. İşverenin fesih hakkını işçinin sendikal hak ve özgürlüklerinden yararlanmasını engellemek amacı ile kullanması fesih hakkının kötüye kullanılmasının en önemli örneğidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasında göre “işyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer”. Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, “yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır” ve 4. fıkrasına göre de “Devreden veya devralan işveren iş sözleşmesini sırf işyerinin veya işyerinin bir bölümünün devrinden dolayı feshedemez ve devir işçi yönünden fesih için haklı sebep oluşturmaz. Devreden veya devralan işverenin ekonomik ve teknolojik sebeplerin yahut iş organizasyonu değişikliğinin gerekli kıldığı fesih hakları veya işçi ve işverenlerin haklı sebeplerden derhal fesih hakları saklıdır”. Bu madde emredici bir hükümdür ve madde gerekçesi dikkate alındığında, işyeri veya işyerinin bir bölümünün devri kavramının yorumunda 1977/187 sayılı yönerge, 19.06.1998 tarih ve 98/50 sayılı yönerge değişikliği ve Avrupa Adalet Divanının 11.03.1993 tarihli “Ayşe Süzen” davasına ilişkin kararında belirtilen kıstasların dikkate alınması gerekir. Yönerge ve karar esas alındığında devir, bir ekonomik bütünlüğü olan işletme veya işyeri ya da işyerinin bir kısmının kendi kimliğini koruyarak devrini ifade eder. Bütünlük ise, ekonomik bir faaliyetin icrası ve her birisi için ayrı ayrı belirlenmiş amaçlar doğrultusunda organize edilmiş insan ve eşyalardan oluşan bir bütünlük olarak algılanmalıdır. Kimliğini muhafaza edecek şekilde bir ekonomik bütünlüğün devredilip devredilmediği, her somut devir olayında ayrı ayrı incelenmelidir.

Bu değerlendirmede,

a) İşyeri yada işletmenin türü,

b) İşletmenin maddi malvarlığını oluşturan bina ve menkul gibi araçların devredilip devredilmediği,

c) Devir anındaki işletmenin gayri maddi varlığını oluşturan aktifin değeri

d) Personelin devralınıp alınmadığı,

e) Müşteri çevresinin devredilip edilmediği, değişip değişmediği,

f) Devirden önce ve sonra işyeri ya da işletmede icra edilen faaliyetin benzerlik gösterip göstermediği,

g) Bu faaliyetlerin icra edilmesinde kesintinin süresi, gibi kriterler önem kazanır. Bunların bir veya birkaçı faaliyetin türü, üretim ve işletme metotlarına göre farklı ağırlıkta önemli olabilir.

c) Devir anındaki işletmenin gayri maddi varlığını oluşturan aktifin değeri

d) Personelin devralınıp alınmadığı,

e) Müşteri çevresinin devredilip edilmediği, değişip değişmediği,

f) Devirden önce ve sonra işyeri ya da işletmede icra edilen faaliyetin benzerlik gösterip göstermediği,

g) Bu faaliyetlerin icra edilmesinde kesintinin süresi, gibi kriterler önem kazanır. Bunların bir veya birkaçı faaliyetin türü, üretim ve işletme metotlarına göre farklı ağırlıkta önemli olabilir.

İşletmenin maddi ve gayri maddi malvarlığı unsurlarının devri, işletmenin devrinin kabulü için önem teşkil edecektir. Ancak bu unsurların devir kapsamında yer almaması, işletme devrinin reddi sonucuna götürmemelidir. Ağırlıklı olarak işgücünün önem arzettiği bazı hizmetlerde, işçilerin tamamı ekonomik bütünlüğü oluşturabilir. Bu tür bir faaliyette yeni işletme sahibi, hem selefinin icra ettiği faaliyetlerin aynısını sürdürüyor, hem de önceki işverenin ilgili faaliyeti için kullandığı işçilerin sayı ve uzmanlık yönü itibari ile önemli sayılabilecek bir kısmını da devralarak çalıştırmaya devam ediyorsa, devralınan ekonomik bütünlüğün kimliğini koruduğu söylenebilecektir. Adalet Divanı işyeri veya işyerinin bir bölümü kavramını tarif etmeyerek, onun yerine ekonomik bütünlük kavramını merkez olarak kabul etmektedir. Ekonomik bütünlük, mal veya hizmet yönetimine teknik amacın izlendiği fonksiyon görebilen bir organizasyon bütünlüğüdür.

Diğer taraftan, Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa-Pacta Sund Servanda) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Yeri gelmişken hemen belirtelim ki, sözleşme serbestliği ilkesi tarafların birbirleri karşısında eşit hak sahibi olarak bulunmalarını gerektirir. Gerçekten de, sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır. Türk Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir.

En sade anlatımla muvazaa, irade ile beyan arasında kasten yaratılan aykırılık olarak tanımlanabilir. Böyle bir iddia karşısında, aslolan tarafların sözleşmedeki gerçek ve müşterek amaçlarının saptanmasıdır. Muvazaa olgusu sadece sözleşmenin kurulmasında değil, sona ermesinde ileri sürüldüğünde değerlendirilmelidir.

En sade anlatımla muvazaa, irade ile beyan arasında kasten yaratılan aykırılık olarak tanımlanabilir. Böyle bir iddia karşısında, aslolan tarafların sözleşmedeki gerçek ve müşterek amaçlarının saptanmasıdır. Muvazaa olgusu sadece sözleşmenin kurulmasında değil, sona ermesinde ileri sürüldüğünde değerlendirilmelidir.

Dosya içeriğine göre davacı işçi 01.07.1998 tarihinden beri R.. M.. Şirketi Adana Şubesinde çalışmaktadır. Davalı şirket 25.12.2012 tarihli işletmesel karar ile davacının eski iş yeri Adana Şube Müdürlüğü'nü 31.12.2012 tarihi itibariyle kapattığını ve işyeri binasını sattığını işyerinde çalışan tüm işçilerin iş akitlerini 31.12.2012 tarihi itibariyle feshettiğini, davacının da imzaladığı 28.12.2012 tarihli iş aktinin feshi başlıklı belgede, " şirketin Adana şubesinin yetkili satıcıya devri nedeniyle kapatılacağını, şube kapanışı nedeniyle iş aktinin 4857 sayılı Yasanın 17. maddesi uyarınca yasal tazminatlar ödenmek suretiyle feshedildiği"nin belirtildiği, yine R.. M.. Şirketi tarafından işyerinde yetki alan Türk Metal İş Sendikası Genel Merkezine gönderilen 31.12.2012 tarihli yazıda "şube eski tesisinde yetkili satıcı olarak faaliyette bulunacak Y..B.. Otomotiv Firmasının, işyerinde kalmayı ve çalışmayı kabul eden M.. personelini istihdam edeceği"nin belirtildiği, ve duruşmada dinlenen davacı tanık beyanlarında Y..B..A.Ş. yetkilisi olan H..B..'ın işçilerle tek tek görüşüp çalışmaya devam edecek işçilerin ücretlerinin asgari ücret olacağını, ücretin elden ödeneceğini, sigortayı asgari ücret üzerinden yapacaklarını ve iş yerinde sendikanın olmayacağını bildirerek bu şartları kabul eden işçilerle işe devam edebileceğini beyan ettiği, bunu kabul eden işçiler işe devam edildiği ve kabul etmeyenlerin ise işe çağrılmadığı yönündeki ifadeleri ve bu ifadeleri doğrulayan çalışanlardan şartları kabul etmeyen 16 sendika üyesi işçi dışındaki kısmının da Yetkili satıcı Y..B.. Şirketinde işe başladığı dosyadaki kayıtlardan anlaşılmıştır. Bu işçilerin sendika üyesi olup olmadıkları ve sendikadan istifa edip çalıştırılmaya devam edip etmedikleri ve ücretlerinin tanık beyanlarında geçtiği şekilde asgari ücret seviyesine düşürülüp düşürülmediği ve TİS ndeki haklarının bordroda ödenip ödenmediği yönünde bir araştırma yapılmamıştır. Davalı R.. M.. Şirketi, Adana Şubesini Yetkili satıcıya devrettiğini fesih bildiriminde belirttiği ve işletmesel kararda da bu durumu açıkça ifade ettiği halde sonraki aşamalarda bunun bir devir işlemi olmadığını savunarak çelişkiye düşmüştür.

Davacı taraf, davalılar arasında muvazaalı işlem yapıldığını, Yetkili satıcıya yapılan işlemin TİS'ni bertaraf etme amacı taşıdığını, üyelikten istifa eden işçilerin Y.. B.. işyerinde işe başlatıldığını ve üyelikten istifa etmeyen 16 işçiyi işe başlatmadığını iddia etmiş, ancak mahkemece bu iddialar araştırılmamıştır.

Davacı taraf, davalılar arasında muvazaalı işlem yapıldığını, Yetkili satıcıya yapılan işlemin TİS'ni bertaraf etme amacı taşıdığını, üyelikten istifa eden işçilerin Y.. B.. işyerinde işe başlatıldığını ve üyelikten istifa etmeyen 16 işçiyi işe başlatmadığını iddia etmiş, ancak mahkemece bu iddialar araştırılmamıştır.

Somut uyuşmazlıkta, 25.12.2012 tarihli işletmesel karar ile Adana Şube Müdürlüğünün diğer davalı Yetkili Satıcıya (Bayi) devredildiği, bu devrin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6/1 maddesi anlamında işyeri devri olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece davalı R.. M.. şirketinin işyerini kapattığı ve yeni işçi alımı yapmadığından bunun geçerli nedenle fesih teşkil ettiği yönündeki değerlendirilmesi hatalıdır.

Uyuşmazlıkta, feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı, sendikal neden yok ise geçerli nedene dayanıp dayanmadığının anlaşılabilmesi için;

1)Davalılar arasında işyeri devrini öngören Yetkili Satıcya devir sözleşmelerinin celbedilerek, işyerinin faaliyetinin devam edip etmediği, kısaca kimliğini muhafaza edecek şekilde bir ekonomik bütünlüğün devrinin devam edip etmediği,

2)İşyeri devir sözleşmesinin kanunda açıkça devir nedeninin iş sözleşmelerini feshe haklı gerekçe oluşturmayacağı düzednlenmiş olmasına rağmen, feshinin dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığı, sendikal hakların kullanılmasına, sendikanın Toplu İş Sözleşmesi yapma ve TİS nin uygulnmasını bertaraf etmeyi amaçlayıp amaçlamadığı, sorularının açıklığa kavuşturulması gerekir.

Özellikle devir edilen Adana Şubesinde çalışan ve 31.12.2012 tarihinde iş akitleri feshedilen işçilerden kaçının Y.. B.. Şirketinde işe başlatıldığı, bu işçilerden sendika üyesi olan işçiler veya sendika üyeliğinden istifa eden işçiler bulunup bulunmadığı, davalı şirkete tüm şube varlıklarının devredilip devredilmediğinin araştırılması, bu olgular ile ilgili kayıtların getirtilmesi, incelenmesi, gerekirse keşif yapılarak ve bilirkişiden rapor alınarak, yukarda kavram olarak açıklanan işyeri devri, hakkın kötüye kullanılması ve muvazaa olguları üzerinde durularak sonuca gidilmesi gerekir.

Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 02.07.2014 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2022/954, Karar No: 2023/770, Tarih: 28.02.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/954 E.  ,  2023/770 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

HÜKÜM/KARAR : Asıl Davanın Kısmen Kabulü, Karşı Davanın Açılmamış Sayılması

Taraflar arasındaki asıl ve karşı davalarda tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davacı ...'ın davasının kısmen kabulüne, karşı dava yönünden davalı-karşı davacı ...'ın davasının açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı-karşı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin maliki bulunduğu taşınmazda bazı tadilatlarının yapılması konusunda davalı ile anlaşarak mesken tadilat sözleşmesi yaptığını, müvekkili tarafından zamanında ödemeler yapılmış olmasına rağmen davalının işi süresinde bitiremediğini, müvekkilinin işin bitirilmesi için davalıya 57.000,00 TL haricinde 15.900,00 TL ödeme yaptığını, Ankara 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/44 değişik iş sayılı dosyasında 44.160,00 TL tutarında sözleşmeye göre yapılmayan işlerin bulunduğunun tespit edildiğini, davalının özen borcuna aykırı davrandığını, haklı fesih nedeniyle davalının sözleşmeye aykırı davranışı ve sebepsiz zenginleşmesine dayalı olarak fazla ödenen 35.060.00 alacağın temerrüt tarihinden itibaren faizi birlikte, üçüncü kişilere verilen zarara ilişkin 2.000,00 TL, depo kira bedeli 2.000,00 TL ve yapılmayan işlerin yaptırılmasının getireceği farkları için fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL olmak üzere toplam 40.060.00 TL doğan maddi zarar ile 5.000,00 TL manevi tazminatın faiziyle birlikte davalıdan tahsil ve tazminini talep etmiştir.

II. CEVAP VE KARŞI DAVA

II. CEVAP VE KARŞI DAVA

Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında yapılan sözleşme gereği müvekkilinin işe başladığını, sözleşme uyarınca yapılması gereken imalatların tamamına yakınını bitirdiğini, malzemesi alınıp montajı yapılmamış ufak tefek bazı işlerin yarım kaldığını, ancak işin tam anlamı ile ve zamanında bitirilememiş olmasının nedeninin davacının sözleşme dışı ilave işler yaptırması, hava koşullarının uygun olmaması ve işverenin düzenli ödeme yapmaması olduğunu, yapılan ilave işlerin bedelinin 33.850.00 -TL olduğunu, sözleşmeye göre yapılan sözleşmede olmamasına rağmen yapılan imalatların toplam tutarının 141.550,00 TL olduğunu, (KDV hariç) işveren tarafından yapılan 72.900,00- TL ödeme mahsup edildiğinde alacaklarının 68.650,00-TL olduğunu beyan ederek davacının davasının reddini savunarak karşı davalarının kabulü ile 65.650,00 TL alacaklarının tespit ve davacıdan faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 18.09.2018 tarihli ve 2015/1191 Esas, 2018/348 Karar sayılı kararıyla; davacı ... 'ın davasının kısmen kabulü ile

1. Fazla ödenen 16.904,98TL nin dava tarihinde itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

2.Depo kirası olarak ödenen 1.600,00TL 'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin talebin reddine

3.Manevi tazminat talebinin reddine,

4.Davalı - karşı davacı ... 'ın davasının açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin 18.09.2018 tarihli ve 2015/1191 Esas, 2018/348 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davacı karşı davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.1.Yargıtay(kapatılan) 15. Hukuk Dairesi 14.05.2019 tarih ve 2018/5648 Esas, 2019/2263 Karar sayılı ilamında;

2.2.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2.3.Davacı-karşı davalı vekili davasında diğer taleplerinin yanında yapılmayan iş ve imalâtların yaptırılmasının getireceği maliyet farkları için de 1.000,00 TL alacak talebinde bulunmuştur. Davacı iş sahibinin bu talebi yüklenici ile yapılan sözleşme fesihle sonuçlanmamış olsa idi uğranılmayacak zarar olup menfi zarar kapsamındadır. Iş sahibi, sözleşmeyi haklı nedenle feshetmiş olması halinde yükleniciden menfi zararını isteyebilecektir. Dosya kapsamı ve mahkemenin kabulüne göre davacı-karşı davalının sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği anlaşılmaktadır.

2.4.Davada iş sahibinin talep ettiği kalan işin başka bir yükleniciye tamamlattırılması halinde uğranılıp talep edilebilecek menfi zararın kaçırılan fırsat esasına göre hesaplanması gerektiği Yargıtay ve Dairemizin yerleşik içtihatlarında kabul edilmektedir. Bu yönteme göre de menfi zarar, sözleşmenin feshi halinde eksik bırakılıp yapılmayan imalâtın (kalan işin) yüklenici ile sözleşme yapılan tarihte işin yükleniciye değil ona en yakın fiyat veren başka bir yükleniciye verilmiş olması halinde ödenecek bedel (kaçırılan fırsat) ile fesih tarihinden itibaren kalan işin makul bir süre içinde başka bir yükleniciye tamamlatılması halinde mahalli piyasa rayiçleri ile ödenmesi gereken bedel arasındaki fark olarak hesaplanmalıdır.

2.5.Bu durumda mahkemece, davacı-karşı davalı iş sahibi sözleşmeyi fesihte haklı olup menfi zararını da isteyebileceğinden, hükme esas alınan raporu düzenleyen 2. bilirkişi kurulundan kalan iş ve imalâtın başka bir yükleniciye tamamlatılması halinde davacı iş sahibinin az yukarıda açıklanan kaçırılan fırsat esasına göre isteyebileceği menfi zarar miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, davacının bu zararla ilgili talep miktarını da gözeterek, depo kirası ve fazla ödeme miktarıyla birlikte sonucunu uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu menfi zararla ilgili istemin reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.” gerekçeleri ile karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesi, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında bozma doğrultusunda yeniden bilirkişi raporu alınarak;

1.Davacı ... 'ın davasının kısmen kabulü ile

1.1.Fazla ödenen 16.904,98TL nin dava tarihi olan 01/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

1.2.Depo kirası olarak ödenen 1.600,00TL 'nin dava tarihi olan 01/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

1.3.Davacının menfi zarar isteminin kabulü ile 1.000,00.-TL nin dava tarihi olan 01/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

1.4.Fazlaya ilişkin talebin reddine,

1.5. Manevi tazminat talebinin reddine,

1.6.Karşı dava yönünden; Davalı - karşı davacı ... 'ın davasının açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı karşı davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.4.Fazlaya ilişkin talebin reddine,

1.5. Manevi tazminat talebinin reddine,

1.6.Karşı dava yönünden; Davalı - karşı davacı ... 'ın davasının açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı karşı davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı karşı davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının talebinin davalıya fazladan ödenen ve mahkeme kanalı ile yaptırılan tespite dayalı bulunan 35.060,00 TL fazla ödemenin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tahsili olmasına rağmen, bilirkişilerin davalının yaptığı işlerin neler olduğunun tespiti içine girerek ve davalının ilave işlerinin daha fazla olduğu ve parasal değerlerinin müvekkilimce ödenen bedeli de aştığı belirlenerek davalı lehine bir sonuç çıkarılarak bir raporun kabul edilerek bir hüküm kurulması taleple bağlılık ilkesine aykırılık teşkil ettiğini, davacı tarafından davalıya nakden ödenen miktarın KDV siz kabul edilmesinin yerinde olmadığını, mahkemece bozma sonrası ilk bilirkişilerden alınan 30.11.2020 tarihli rapordaki 6.922,46 TL lık değerin kabul edildiği, ancak taleple bağlı kalınarak 1.000,00 TL olarak karar verildiği, bu halde mahkemesince bilirkişilerin 30.11.2020 tarihli raporunun kabul edilmeyip yeniden bir bilirkişi heyeti oluşturmasının bir anlamı kalmamakta ve taraflarınca yapılabilecek bir ıslah talebinde bulunma hakkı ortadan kaldırılmış bulunduğunu, her iki rapor arasında menfi zarar hesabı miktarı yönünden mübayenet olduğu, öncelikle bu mübayenetin giderilmesi gerektiği, bilirkişi raporlarının bozma ilamına uygun olmadığını, davalı-karşı davacı olarak görülen kişinin vekili olan Av. ...'in vefat etmiş olduğu, vekil olarak görülen avukatın 12.11.2020 tarihinden itibaren hiç bir duruşmaya katılmadığı, mazeret de sunmadığı, raporlara karşı bir itiraz dilekçesi vermediği, önceki kararı temyiz yoluna gitmediği ve de vefat etmiş olmasına göre de vekalet ilişkisinin sona ermiş bulunduğu , davalı- karşı davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği belirtilerek kararı temyiz etmişlerdir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, iş sahibi tarafından yüklenici aleyhine açılan asıl dava yüklenicinin sözleşme ve özen borcuna aykırı davranışı sonucu sözleşmenin haklı feshi nedeniyle fazla ödenen bedelin iadesi, üçüncü kişilere verilen zarar, depo kira bedeli ve yapılmayan işlerin yaptırılmasının getireceği maliyet farkı ile manevi tazminat istemlerine, yüklenici tarafından açılan karşı dava ödenmeyen iş bedeli alacağının tahsili talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1086 sayılı Kanunu'nun 435-436-437. maddeleri,, mülga 818 sayılı BK'nın 355-366. maddeleri

3. Değerlendirme