muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/937, Karar No: 2017/484, Tarih: 21.11.2017

Anlaşılmıştır.

Katılan ... kollukta; olay günü saat 05.00 sıralarında çalıştığı gece kulübünden tanımadığı iki erkek şahsın kendisi ile gitmek istemeleri üzerine çıktıklarını, ardından modelini bilmediği beyaz renkli aracın arka koltuğuna oturduğunu, yaşlı ve yapılı olanın şoför, diğer şahsın ise ön yolcu koltuğuna oturduğunu, hareket edince aracın kapılarını kilitlediklerini, bir müddet gittikten sonra araçtan inmek istediğini ancak indirmediklerini, yerini tam olarak bilmediği yol kenarında aracı durdurduklarını, aracı kullanan kişinin inerek arka koltuğa gelip kendisini yumruklamaya başladığını, yalvarmasına rağmen darp etmeye devam ettiğini, bu esnada ön koltukta oturan şahsın “abi yapma yeter” dediğini, ancak şahsın darp etmeye devam ettiğini, üzerindeki pantolonunu, külotunu ve sütyenini yırtarak çıkartıp tecavüz ettiğini, ardından kendisini çırılçıplak vaziyette araçtan indirdiğini, giysilerini istediğinde önce vermediğini, ancak daha sonra montunu ve pantolonunu atıp uzaklaştıklarını, içinde cep telefonu ve yaklaşık 200 Lira bulunan çantasının araçta kaldığını, taksi durağına götürmesini istediği araç sürücüsünün kendisini karakola götürdüğünü, savcılıkta benzer anlatımlarından farklı olarak; cinsel ilişkiye itiraz ettiği için sanık ...'ın kendisini darp etmeye başlayıp isteği dışında cinsel ilişkiye girdiğini, ardından üzerinden kalkıp darp etmeye devam ettiğini, bu sırada sanık ...'ın "yeter artık vurma, öldüreceksin, başımıza bela açacaksın" dediğini, sanık ...'ın kendisi ile cinsel ilişkiye girmediğini, ancak sanık ... kendisi ile cinsel ilişkide bulunduğu sırada aracın içerisinden hiç ayrılmadığını, kapılar kilitli olduğu için istese de araçtan çıkamayacağını, mahkemede; gece kulübünde sanıklar ile birlikte oturup alkol aldıklarını, saat 05.00 sıralarında dışarı çıktıklarında sanıkların, kendisini eve bırakmayı teklif ettiklerini, yolda sanıkların aldıkları sayısını bilmediği kadar biraları içtiğini, bir müddet sonra sanık ...'ın arabayı durdurarak kendisi ile cinsel ilişkide bulunmak istediğini söylediğini, kabul etmeyince sürücü koltuğundan kalkarak arka koltuğa yanına geldiğinde mukavemette bulunduğunu, bunun üzerine sanık ...'ın kendisini darp etmeye başlayıp üzerindekileri çıkarmaya başladığını, bu sırada diğer sanık ...'ın “abi yapma yeter kızı öldüreceksin” dediğini, sanık ...'ın darp etmeye devam ederek rızası dışında kendisi ile cinsel ilişkiye girdiğini, telefonu ile arama yapmak istediğinde sanık ...'ın cep telefonunu kırdığını ve cüzdanında bulunan 200 Lirayı aldığını, ardından kendisini arabadan attıklarını, sanık ...'ın kendisine karşı bir eylemde bulunmadığını, sanık ...'ın eylemi sonucu dişlerinin kırıldığını, birleşen davada; sanık ...'ın kendisi ile cinsel ilişkiye girmek istediğini, kabul etmeyince darp edip rızası dışında cinsel ilişkiye girdiğini, bu sırada sanık ...'ın diğer sanık ...'a “yeter yapma” dediğini,

Tanık ...; 2015 yılı Mart ayı sonlarında sanık ... ile birlikte gece kulübüne gittiklerini, ardından konsomatris olarak çalışan Lena isimli bayanla birlikte otele gittiklerini, Lena'nın da arkadaşı olan katılanı çağırdığını, kendisinin Lena ile, sanık ...'ın ise katılan ile cinsel ilişkiye girdiğini,

Tanık ...; 27 Mart 2015 tarihinde tanık Necati ve sanık ... ile birlikte gece kulübüne gittiklerini, burada Lena isimli bir bayanla tanıştıklarını, üç kişi olduklarından Lena'nın iki bayan daha çağırdığını, gelen bayanlardan birisinin adının Larissa olduğunu, birlikte ...gittiklerini, Larissa ile sanık ...'ın birlikte kaldıklarını,

Tanık ...; katılanın ifadesini aldığını, bildiği kadarı ile katılanın taksi ile tek başına karakola geldiğini, katılanın yüzünde yara bere izi olup olmadığını hatırlamadığını,

Tanık ....; katılanın ifadesini aldığını, katılanın karakola nasıl geldiğini ya da yanında birisi olup olmadığını hatırlamadığını, katılanın tecavüze uğradığını, elbiselerini yırttıklarını söylediğini, üzerinde yelek veya hırka gibi bir şey olduğunu, katılanın perişan bir durumda alkollü olduğunu, yüzünde yara bere izi olup olmadığını hatırlamadığını,

Tanık ....; olay tarihinde Esat Polis merkezsinde gündüz görevlisi olduğunu, katılanın bankta oturduğunu gördüğünü, üzerinde eşofman olduğunu, yüzünde etkili eyleme maruz kaldığı şekilde bir emare görmediğini,

Tanık ...; 536... nolu hattı eşi Nargül ile birlikte kullandıklarını, ikinci el cep telefonu satan tanımadığı bir seyyar satıcıdan 6-7 ay kadar önce bahse konu telefonu 40 Lira karşılığında aldığını, telefonun çalıntı olduğunu bilmediğini, katılan ...'i tanımadığını,

İfade etmişlerdir.

Tanık ....; olay tarihinde Esat Polis merkezsinde gündüz görevlisi olduğunu, katılanın bankta oturduğunu gördüğünü, üzerinde eşofman olduğunu, yüzünde etkili eyleme maruz kaldığı şekilde bir emare görmediğini,

Tanık ...; 536... nolu hattı eşi Nargül ile birlikte kullandıklarını, ikinci el cep telefonu satan tanımadığı bir seyyar satıcıdan 6-7 ay kadar önce bahse konu telefonu 40 Lira karşılığında aldığını, telefonun çalıntı olduğunu bilmediğini, katılan ...'i tanımadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; katılanı Larissa olarak tanıdığını, kendisi ile daha önce Çankaya'daki bir otelde para karşılığında cinsel ilişkiye girdiğini, 04.04.2015 günü eğlenmek için diğer sanık ... ile birlikte gece kulübüne gittiklerini, katılanın yanlarında oturmadığını, çıkışta katılanın arkasından seslenerek kendisini eve götürmesini istediğini, daha önceden tanıdığı için kabul edip diğer sanık ...'a ait araca bindiklerini, aracın kapısını kilitlemek için nedenleri olmadığını, katılanı araçlarına zorla almadıklarını, katılanın arabaya bindikten sonra “bira al” demesi üzerine Esat Caddesi civarındaki büfeden bira aldıklarını, ardından Ulus'ta çantacıların bulunduğu sokakta durduklarını, burada katılanın “bu gece işim olmadı, hiç iş yapamadım” şeklinde sözler söyleyerek kendisi ile cinsel ilişkiye girmek istediğini ima ettiğini, kendisine “burada olmaz ayıptır, olsa olsa otele gidebiliriz” dediğini, bunun üzerine katılanın sinirlenerek bağırıp çağırmaya, elbiselerini soymaya başladığını ve kendilerine küfür ettiğini, bunun üzerine katılanı araçtan indirip uzaklaştıklarını, katılan ile cinsel ilişkiye girmediğini, katılana ait telefonu, parayı, nüfus cüzdanını ne kendisinin ne de diğer sanık ...'ın aldığını, mahkemede benzer anlatımlarından farklı olarak; diğer sanık ... ile birlikte saat 05.00'da bardan çıktıklarında katılanı kapıda gördüğünü, katılanın“beni eve bırakır mısınız” dediğini, arabaya bindiğinde Dikmen'de oturduğunu söylediğini, katılanın aşırı derecede alkollü olduğunu, katılanın aracın arka, kendisinin şoför, sanık ...'ın ise ön yolcu koltuğunda oturduğunu, katılanın yolda kendilerinden bira almalarını istediğini, aldıkları biraları katılanın Ulus Kale civarında içtiğini, ardından “ben bu gece iş yapamadım” diyerek cinsel ilişkide bulunmak istediğini söyleyip, karşılığında para talep ettiğini, zamanı olmadığı ve diğer sanık ...'ın yanında cinsel ilişkiye girmek istemediği için bu teklifi kabul etmediğini, kendilerine hakaret edip bağırmaya başlaması üzerine katılanı araçtan indirdiklerini, aracın kapılarının hareket ettikten sonra kendiliğinden kapandığını ancak içeriden açılabileceğini, cinsel saldırıda bulunmadığını,

Sanık ... kollukta; diğer sanık ... ile birlikte gece kulübüne gittiklerini, katılanı Larissa olarak bildiğini, ilk kez olay günü gördüğü katılanın diğer sanık ...'dan kendisini eve bırakmasını istediğini, katılanın arabaya rızası ile bindiğini, aracın kapısını kilitlemediklerini, aracın arka koltuğundan oturan katılanın kapıyı açma ve cama vurma imkanının bulunduğunu, aşırı derece alkollü olan katılan ile sohbet edip gezmeye başladıklarını, katılanın istemesi üzerine Esat Caddesinden bira aldıklarını, katılanın iki ya da üç bira içtiğini, aracı Bentderesi civarında çantacıların bulunduğu ara sokakta durduklarını, burada katılanın sanık ... ile cinsel ilişkiye girmek istediğini ima ettiğini, ancak sanık ...'ın utandığı için bu teklifi kabul etmediğini, bu yüzden aralarında tartışma çıktığını, katılanın sinirlenip giysilerini çıkarmak istediğinde kendisini engellediklerini, katılanın küfür ederek araçtan indiğini, kendilerinin ise araçla oradan uzaklaştıklarını, katılanın cep telefonu ile parasını almadıklarını, mahkemede; araç hareket edince kapılarının kendiliğinden kapandığını, kapıları dışarıdan kimsenin açamayacağını ancak içeriden açılabileceğini, katılanın istediği biraları Ulus semtinden satın aldıklarını,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konularının sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için birinci ve ikinci uyuşmazlık konularının bir arada değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

Sanık ...'un nitelikli cinsel saldırı suçunu diğer sanık ... ile birlikte TCK'nun 37. maddesi kapsamında işleyip işlemediği, buna bağlı olarak sanık ... hakkında TCK'nun 102/3-d maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ve sanık ...'na atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı ile sanık ...'a atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde;

5237 sayılı TCK’nun “Cinsel saldırı” başlıklı 102. maddesi suç ve hüküm tarihlerinde;

“(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklindedir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Korunan hukukî değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak TCK’nun 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun 18 yaşını tamamlamış olması gerekir.

Uyuşmazlıkla ilgili 5237 sayılı TCK’nun “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesi ise;

“(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında nitelikli hal olarak sayılan cebir, kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zorlayıcı bir etki meydana getirilmesidir. Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır.

Tehdit, Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü’ne göre, “gözdağı verme” anlamına gelmekte olup bir kimsenin bir zarara veya kötülüğe uğratılacağının bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olması olanaklı olduğu gibi başka yollarla ve bu bağlamda davranışlar yoluyla da yapılması mümkündür. Tehdidin, mağdurun iç huzurunu bozmaya, onda korku ve endişe yaratmaya objektif olarak elverişli olması yeterlidir.

Hile ise, söz, hareket veya diğer davranışlarla bir kişinin bilerek aldatılması ve yanıltılmasıdır. Hile ile kendisinde yanlış düşünce uyandırılan kişi belli bir davranışa sürüklenmekte ve buna zorlanmaktadır. Hilenin alıkoyma veya kaçırmaya yönelik olması gerekir. Ayrıca hile aldatıcı nitelikte de olmalıdır. Vaad ile hile bir birine karıştırlmamalıdır. Ancak mağdurun yaşı, tecrübesizliği, içinde bulunduğu korku ve endişe hali gibi nedenlerle esasen hür iradesi ile kabul etmeyeceği bir hususun vaad edilerek iradesinin kırılması durumunda hilenin varlığı kabul edilmelidir. Bu nedenle bir şeyin hile olup olmadığı her somut olaydaki koşullara göre değerlendirilmeli ve failin kandırılarak direncinin kırılıp kırılmadığı belirlenip sonuca ulaşılmalıdır.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması ya da kısıtlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde de; “Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir” şeklinde belirtilmiştir. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir. Serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması sonucunu doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metninden ve ruhundan da anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İst-1994, s.130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İst-1994, s.31; Durmuş Tezcan-M. Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, s.363 vd.; M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2009, cilt:3, s.2830 vd.; Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Ankara-2002, s.87) ve yargısal kararlarda da (CGK’nun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir

Öte yandan, hürriyetten yoksun kılma suçunun oluşabilmesi açısından geçmesi gereken süre konusunda 5237 sayılı TCK’nda herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Ancak, hürriyetten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerir ve fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesini gerektirir. Bu bakımdan, her olayda sürenin, hem fail hem mağdur açısından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliğini taşıyıp taşımadığının, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilerek belirlenmesi gerekir. Dolayısıyla suçun oluşumu açısından önceden bir zaman uzunluğunun belirlenmesi mümkün değildir.

Hürriyetten yoksun kılma süresi konusunda öğretide de; “Türk Hukukunda kişiyi hürriyetinden yoksun kılmanın süresinin kısa veya uzun olmasının suça etkisi yoktur. Mağdurun bir yere gitmek veya bir yerde kalmak serbestisi ortadan kaldırıldığında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşur. Bununla birlikte failin gerçekleştirdiği eylemin belirli bir önemi olması gerekir. Nitekim birini bir an için tutma bu suçu oluşturmaz. Engellemenin suçu oluşturacak ağırlıkta olup olmadığını somut olayın durumuna göre hâkim takdir eder” (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Baskı, Ankara, 2014, s.292) "Failin cinsel saldırı fiilini işlediği süre dışında da mağdurun özgürlüğünü kısıtlaması halinde faile ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ceza verilecektir." (Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Ankara, 2015, s.337), "Bu suçla birlikte kişi özgürlüğünden yoksun bırakma da söz konusu ise failin ayrıca bu suçtan dolayı da cezalandırılması ve suçun cinsel amaçla işlenmesi nedeniyle de cezanın artırılması gerekir." (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, 11. Baskı, Ankara, 2014, s.345) şeklindeki görüşlere yer verilmek suretiyle, cinsel saldırı suçunu işleyen sanığın unsurlarının bulunması halinde ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da cezalandırılması gerektiği kabul edilmiştir.

Bu aşamada uyuşmazlık konularının isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için faillik kavramının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nun 37. maddesindeki;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır.

Faillik kavramının TCK'nun 102/3-d maddesi bakımından değerlendirmesine gelince;

Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için TCK’nun 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak eylemi gerçekleştiren en az iki kişinin varlığı gerekli ve zorunludur. (Kocaoğlu S. Sinan, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin, Ankara, 2016, s. 206; Taner Fahri Gökçen, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, 2. Baskı, Seçkin, Ankara, 2013, s. 210; Tezcan Durmuş/ Erdem Mustafa Ruhan/Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 14. Baskı, Seçkin, Ankara, 2017, s. 384)

Madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere faillerden birinin cinsel saldırı suçunu gerçekleştiren doğrudan fail olduğu, diğer failin ise yardım eden veya azmettiren sıfatı ile fiile iştirak ettiği durumlarda bu nitelikli hal uygulanamayacaktır. (Taner, s. 210; Tezcan/Erdem/ Önok, s. 385)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;