muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/195, Karar No: 2012/40, Tarih: 14.02.2012

Öğretide savunma hakkının önemi konusunda hiçbir görüş ayrılığının mevcut olmadığı gibi adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası hatta yargılama makamının varlık nedeni olduğu dahi ileri sürülmüştür. Prof. Dr. Metin Feyzioğlu ‘Yargılama makamının görevi, iddia ve savunmayı değerlendirerek sonuca ulaşmaktır. Savunma makamı olmazsa, yargılama makamına da ihtiyaç olmaz. Aksine bir anlayış benimsenir ise, iddia edenin aynı zamanda hüküm de vermesi kabul edilmek suretiyle uyuşmazlığın kolayca ve istenildiği gibi çözülmesi sağlanabilir. Ancak savunma hakkı ihlal edilirse, ceza muhakemesi amacına ulaşamaz. Yani ceza muhakemesi, hukuk devleti idealine, insan haklarına sırt çevirir, insanlığın maddi sorunu ve hukuki sorunu mümkün olabilecek en sağlıklı şekilde çözmek için binlerce yılın birikimiyle geliştirdiği duruşma cihazı içi boşaltılmış, anlamsız kılınmış bir ritüele dönüştürülür’ şeklindeki açıklamayla savunma hakkının ne derece önemli olduğunu vurgulamak istemiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18.03.2008 tarih, 2008/9-7 E-2008/56 K sayılı içtihadında;

Savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğinden hareket ederek zorunlu müdafinin yüzüne karşı yapılmış olan tefhimin, kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar edilmeyen sanık açısından hukuki sonuç doğurmayacağına  karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi 14.07.1998 tarih ve 1997/41 E-1998/47 sayılı kararında;

Savunma hakkı, Anayasa'nın ‘Kişinin Hakları ve Ödevleri’ni belirleyen ikinci bölümünde yer alan, temel haklardandır. Evrensel konumu nedeniyle, insanlığın ortak değerlerinden sayılmaktadır. Felsefi ve hukuksal nitelikleri ve içerikleriyle adalet kavramı ve yargılama işlevi, birbirini tümleyen, birbirinden ayrılamaz nitelikteki sav-savunma-karar üçlüsünden oluşan yargıyla yaşama geçmektedir.

Yargılama süresince, savunma hakkının sanık için yararı ve gereği tartışma götürmez. Sanık, suçlu olduğu henüz bilinmeyen, fakat suçlu olduğu ‘sanılan’, yoğun kuşku altında bulunan kimsedir. Bu kuşkunun giderilmesi ve sanığın suçlu da olsa, yasada gösterilenden fazla cezalandırılmaması gerekir. Bu nedenle de savunma, hak arama özgürlüğünün ve adil yargılamanın vazgeçilemez bir koşuludur.

Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme'nin, savunma hakkının önemini ve gereğini vurgulayan 6. maddesinin üçüncü bendinde: ‘sağlanan haklarla her sanık kendisine yönelik isnadın nedeni ve niteliğinden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek hakkına sahiptir. Olayı, isnadın nedenini ve hukukî niteliğini bilmeyen sanığın kendisini yeterince savunamayacağı açıktır. Bu husus, savunma hakkının temelini oluşturur.

Yargılama hukukunda amaç, gerçeğin araştırılması, insanlık onuruna saygı gösterilmesi ve masumların cezalandırılmasının önlenmesidir’.

Yargılama hukukunda amaç, gerçeğin araştırılması, insanlık onuruna saygı gösterilmesi ve masumların cezalandırılmasının önlenmesidir’.

Öte yandan, Anayasa'nın 36. maddesinde özel sınırlama nedenlerinin öngörülmemiş olması savunma hakkının diğer hak ve özgürlükler gibi ancak, Anayasa'nın 13. maddesinde yazılı nedenlerle sınırlanabileceği şeklinde yorumlanabilir.

Kimi suçluların yargılanmasında, iddianamenin sanığa tebliğ edilmemesinin savunma hakkının sınırlanması anlamına geldiği açıktır. Ancak, bu sınırlamanın, Anayasa'ya uygun olduğunun kabul edilebilmesi için 13. maddenin birinci fıkrasında sayılan nedenlerle yapılmadığından bahisle 04.04.1929 günlü, 1412 sayılı ‘Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 3206 sayılı Yasa ile değiştirilen 208. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 13 ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; ceza davalarında adil yargılanma hakkı içinde ‘suç işlemiş olmakla itham edilen herkesin ‘Sessiz kalmak ve kendi aleyhine tanıklık etmemek’ hakkı bulunduğunu belirtmiştir. Bu bağlamda söz konusu hak, sözleşmenin 6 madde (2) kapsamında bulunan masumiyet karinesiyle yakından bağlantılıdır. Buna göre yasaları çiğnemekle suçlanan herkes yasalara uygun adil bir yargılanma sonucunda suçlu bulunana kadar masum olarak kabul edilme hakkına sahiptir. Masumiyet karinesi uyarınca yasaları çiğnemekle suçlanan hiç kimse suçunu ikrar etme veya  kendi aleyhinde ifade vermeye zorlanamaz.

Kanun koyucu tarafından normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasa’da düzenlenmek suretiyle teminat altında alınmakla birlikte pek çok Devletin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde dahi yer verilen savunma hakkına gerek öğretide, gerekse uygulamada bu kadar önem verilirken, bir indirim maddesi olan TCK’nun 168. maddesinin uygulanması için suçun ikrarının ön koşul olarak aranmasının savunma hakkını zedeleyeceği kuşkusuzdur. Zira etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen kişi daha az ceza almak için belki de işlemediği bir suçu dahi ikrar etmek zorunda kalacaktır ki bunun evrensel hukuk prensipleri ile bağdaşması mümkün değildir. Ayrıca suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının diğer bir sakıncası da sanıkların suçu işledikten sonraki davranışlarından daha ziyade pişmanlık içeren sözlerine anlam yüklemek olur ki bu sözlerin de çoğu zaman içtenlikle söylenmediği bilinen bir gerçektir.

Ülkemizde yaygın bir şekilde işlenmekte olan elektrik hırsızlığı suçundan dolayı haklarında kamu davası açılan sanıkların büyük bir çoğunluğu suçlarını inkar ettikleri halde ya kesilen elektriği yeniden açmak için ya da ceza indiriminden yararlanmak için kaçak elektrik tutarını ödemek suretiyle zararı bir şekilde giderdiklerinde haklarında 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin uygulanması gerektiği yönünde gerek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin gerekse Yargıtay 2. Ceza Dairesinin pek çok içtihadı mevcuttur. Aksine düşünce bir anlamda kişilerin iç dünyasında yer alan düşünce sistemini sorgulamak suretiyle zararı gidermekten daha ziyade zararı giderme gerçeğinin arkasında yer alan saikin ortaya çıkarılması ve tamamen objektif kriterlere göre belirlenmesi mümkün olan sonuç yerine suçtan zarar göreni çok fazla ilgilendirmeyen sebebe önem verilmesi anlamına gelir. Hiç bir çağdaş hukuk sisteminin izin vermeyeceği bu durum, çoğu zaman sağlıklı sonuçlara ulaşılmasını da engeller.

Yukarıdaki açıklamaların ışığında; etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının, kanunumuz sistemindeki düzenlemelere, A.İ.H. Sözleşmesinde yer alan Adil Yargılanma hakkına ve Yüksek Mahkemelerin benzer olaylardaki içtihatlarına aykırı olması nedeniyle somut olayımızda suçtan kurtulmaya çalışan sanığın inkara yönelik savunmasının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği tartışmaya yer vermeyecek şekilde açıktır.

3. sorun;

TCK’nın 168/1. maddesinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için zararın kısmen giderilmesi halinde mağdurun rızasının aranacağından söz edilmesine karşın, etkin pişmanlık gösteren davranışların sergilenmesi halinde kısmi ödeme yapılmasının zorunlu olacağı konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu sorunun çözümü için TCK’nun 168. maddesinin, Ceza Kanununun amacı, kanunilik ilkesi ve mağdurun mülkiyet hakkı kavramı ile irtibatlandırılarak, öğretide benimsenen ana ilkeler ve benzer olaylardaki yerleşik yargısal kararlar doğrultusunda somut olaya bakılması gerekmektedir.

TCK’nun 168/4. maddesinde kısmen geri verme ya da tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızasının aranacağından söz edilmesine karşın, etkin pişmanlık anlamına gelebilecek davranışların sergilenmesi halinde mağdurun zararının bir kısmının giderilmesinin zorunlu olduğu konusunda herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Bir başka deyişle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için alacağının bir kısmından vazgeçme hakkı tanınan mağdura alacağının ya da zararının tamamından vazgeçme hakkının tanınıp tanınmayacağının tartışılması gerekmektedir. Bu nedenle yukarıda özet olarak açıklanan sorunun ‘Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz’ kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla Ceza Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 2. maddesinde: özet olarak ‘Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz’ denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.

‘Kanunsuz suç ve ceza olmaz’ kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin ‘Kamu Hakları’nın güvencesidir.

Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (mad.38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı  TCK’nın 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.

Kanunun 2. maddesindeki ‘açıkça’ kelimesi Türk Ceza Hukukunda ‘kıyaslama’nın yasaklandığını gösterir.

Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.

Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun subjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkân yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.

Etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen TCK’nın 168. maddesinin son fıkrasında ‘mağdurun zararının kısmen giderilmesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızasının aranacağından’ bahsedilirken, zararın tamamının karşılanmak istenmesi durumunda mağdura alacağının tamamından vazgeçme hakkını tanımamak Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini Ceza Hukukuna dahil etmek olur ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Zira Kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiç bir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.

Kaldı ki, maddenin konuluş amaçlarından biri de toplumu oluşturan ve barış esasına dayalı bir Hukuk Toplumunda yaşama hakkına sahip olan mağdurun zararının giderilmesidir. Zira suçun maddi unsurlarından birini mağdur oluşturmaktadır. Kanun koyucunun gerçek iradesini, kısmi iade halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını, mağdurun iade edilen kısma rıza göstermesi; başka bir deyişle iade edilmeyen kısım üzerindeki hakkından vazgeçmesi koşuluna bağlayan TCK’nın 168/son maddedeki düzenlemeden de anlamak mümkündür.

İtiraza konu uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için TCK’nın 168. maddesindeki düzenlemenin ‘Mülkiyet Hakkı’ ile irtibatlandırılarak somut olayın irdelenmesi gerekmektedir.

Mülkiyet hakkı, Anayasamızın temel haklar ve ödevlere ilişkin ikinci bölümde 35. maddede düzenlenen temel haklarından birisidir. Mülkiyet hakkı; malikine elde bulundurma, kullanma ve yararlanma, tasarrufta bulunma, elden çıkarma ve müdahaleleri önleme yetkilerini tanımaktadır. Gerek tarihsel gelişim, gerek doktrindeki görüşler, gerek felsefi ve teorik yaklaşımlar ve gerekse pozitif hukuktaki düzenlemeler ile yargı kararları hep birlikte değerlendirildiğinde; mülkiyet hakkı özgürlüğün temel şartı olarak görülmektedir. Diğer birçok hak veya özgürlüklerin kullanılması mülkiyetin varlığına bağlıdır. Ancak, günümüzde mülkiyetin artık 1789 Bildirisinde olduğu gibi ‘dokunulmaz, kutsal, mutlak’ bir hak olduğu düşünülemez. Çağdaş anayasalarda olduğu gibi, 1961 ve 1982 Anayasalarımızda da, sosyal devlet anlayışı benimsenmiştir. 1961 Anayasasında sosyal haklar arasında düzenlenen mülkiyet hakkı, 1982 Anayasasında klasik haklar arasında düzenlenmiş ise de; mahiyeti itibariyle sosyal bir haktır. Düzenlendiği madde metninden de anlaşıldığı gibi, kullanılış biçimi toplum yararına aykırı olamaz ve mülkiyet hakkı kamu yararı ile sınırlıdır. Sosyal devlet anlayışının hakim olduğu günümüzde mülkiyet hakkı doğal hak niteliği taşımaz. Sınırlı olmakla beraber, en geniş yetkileri içeren ayni bir haktır. Sosyal bir fonksiyon özelliği taşımaktadır. Malik hakkını dilediği gibi değil, kendi yararına, fiziki ve fikri gelişmesi için kullanırken, hukuk kurallarına uymak ve toplum yararına uygun kullanmak mecburiyetindedir. Kamu yararı ile kişilerin yararı çatıştığı durumlarda, mülkiyet hakkının özüne dokunmamak kaydıyla, kamu yararı üstün tutulmalıdır. Ancak özel mülkiyetin kaldırılması ya da aşırı sınırlanması ve daraltılması, mülkiyetin yetkiden çok ödevle bağlı kılınması demokratik toplum ve laik Cumhuriyetin gerekleri ve ölçülülük kriteri ile bağdaşmaz. Hakkın özüne dokunur.

Medeni Yasamızın 683. maddesinde ‘Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir’ denilmektedir.

Medeni Yasa'nın sınırsız mülkiyet kavramına, Anayasa'nın 35. maddesi sınırlama getirmiştir. Anılan madde gereğince yapılacak yasal sınırlamada kamu yararı gözetilmelidir. Anayasa'da hakkın niteliği ve kapsamı açıklanmamıştır. Kamulaştırma ve devletleştirmeye ilişkin 46. ve 47. maddelerde bedel verilmeye yönelik düzenleme yapılarak mülkiyet hakkı korunmuştur.

Çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır.

Çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyalleştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır.

5237 sayılı TCK’nın 1. maddesinde Ceza Kanununun amacı; ‘Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir’ şeklinde açıklanmıştır. Görüldüğü gibi suç işlenmesini önlemek ve buna bağlı olarak kişi hak ve özgürlüklerini korumak suretiyle toplumsal barışı sağlamak Ceza Kanunu’nun en önemli amaçlarından biridir. Bir taraftan bireye kanunda gösterilen istisnalar dışında sahip olduğu değerler üzerinde sınırsız bir tasarruf olanağı tanıyan kanun koyucunun, diğer taraftan kendi alacağının tamamından vazgeçme hakkını tanımamasının kanun sistematiği açısından çok açık bir çelişki olacağı gibi bütün çağdaş hukuk sistemlerinin kabul etmek zorunda olduğu evrensel ilkelere de aykırı olacağı açıktır.

Somut olayımızda mağdurun zararını karşılamak isteyen sanıkların bu girişimi, suça konu para miktarını önemsiz gören mağdurun üzerinde mutlak hakkı bulunan alacağından vazgeçmesi nedeniyle sonuçsuz kaldığı konusunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Hal böyleyken etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını zararının karşılanmasını kendi özgür iradesi ile istemeyen mağdurun hiç değilse zararının bir kısmının karşılanması ön koşuluna bağlamanın yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan ve 5237 sayılı TCK’nın 1 ve 2. maddelerinde düzenlenen ceza kanununun amacı ve suçların kanuniliği ilkesi ile anayasada teminat altına alınan mülkiyet hakkının kullanılmasına aykırı olacağı gibi aşağıda açıklanacak olan benzer olaylardaki yerleşik içtihatlara ve bunun sonucu olarak da hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik prensiplerine aykırı olacağı kuşkusuzdur.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi 25.05.2011 tarih, 2009/6942 E-2011/7195 K sayılı kararında;

‘Kişi suç işledikten sonra pişmanlık gösterebilir ve suçun işlenmesinden önceki hale döndüremez. Ancak gerçekleştirdiği haksızlığı mümkün oldukça ortadan kaldırabilir. Kanun koyucu bu hali öngörüp TCK’nın 168. maddesindeki yasa normuna yer vermiştir.

Bu bağlamda;

Suç tamamlandıktan sonra failin pişman olması durumunda suç sonunda elde edilen eşyanın iade edilerek veya tazmin suretiyle mağdurun zararının giderilmesi halinde şahsi bir hal olan etkin pişmanlıktan söz edilecektir. Anılan koşul yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifadesi zorunluluğu bulunmayıp söz veya davranışlar yoluyla ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Bu bağlamda;

Suç tamamlandıktan sonra failin pişman olması durumunda suç sonunda elde edilen eşyanın iade edilerek veya tazmin suretiyle mağdurun zararının giderilmesi halinde şahsi bir hal olan etkin pişmanlıktan söz edilecektir. Anılan koşul yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifadesi zorunluluğu bulunmayıp söz veya davranışlar yoluyla ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Burada suçun fail tarafından ikrarı değil, suç sonunda elde olunanın serbest iradesi ile iadesidir. Fail veya ortağının iade veya tazmini doğrudan mağdura yapacakları gibi mağdura ulaşması muhtemel kişiler aracılığı ile de mağdur veya mağdura ulaşması muhtemel kişilere de yapılması olanaklı olduğu, iadenin kabul edilmemesinin düşünülemeyeceği yasa normu olup yakınanın değişik nedenlerle zararının karşılanmasını istememesi yeterli olmadığı, somut olayımızda, yakınan Ali Çakır’ın 13.09.2007 tarihli celsede sanığın ailesinin yağmalanan parayı kendisine iade etmek istediğini ancak kumar parası olduğu için kabul etmediğini belirtmesi karşısında, mahkemece yakınanın zararının ve bu zararın hangi aşamada karşılanmak istendiğinin de tespit edilerek, bir ödeme noktası tayin edilip sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168/3. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapıldığı gerekçesiyle yerel mahkeme tarafından verilen kararın bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi benzer bir olayda; 10.11.2010 tarih, 2009-/8847 E-2010/18338 K sayılı ilamında;

‘Yakınanlar ...Y.H ile U.B"ın 16.07.2008 günlü oturuma katılıp, ‘çocuklarımızın olayı ile ilgili sanıkların babası zararımızı gidermek istedi, ancak ufak paralar olması nedeniyle talep etmedik’ dedikleri ve sanıkların tutuklu olup, zararı kendilerinin bizzat gidermesinin beklenemeyeceği gibi gözetilerek, sanıkların babası tarafından ödeme teklifinin ne zaman yapıldığı araştırılarak sonucuna göre TCK’nın 168/3. maddesinin uygulama olanağı tartışılmadan, sanıkların zararı giderdiklerine ilişkin iddia ve savunma olmadığı gerekçesiyle, anılan maddenin uygulanmaması nedeniyle yerel mahkeme tarafından verilen hükmün bozulmasına’,

Aynı Dairenin 13.07.2010 tarih, 2009/14298 E 2010/13293 K sayılı ilamında ise ;

Sanığın 10.02.2009 günlü oturumda yakınanın zararını gidermek istediğini açıklaması, yakınanın ise zarar konusunda istemi olmadığını belirtmesi karşısında, yakınandan sanığın bu yöndeki istemi ile ilgili açıkça sorulup, gerekirse sanığa ödemede bulunması için süre verildikten sonra 5237 sayılı TCY'nın 168. maddesinin uygulanma olanağının değerlendirilmediği gerekçesiyle yerel mahkemece verilen hükmün bozulmasına,

Karar verdiği saptanmıştır.

Yukarıda açıklanan benzer olaylardaki içtihatlar dikkate alındığında; özet olarak;

Karar verdiği saptanmıştır.

Yukarıda açıklanan benzer olaylardaki içtihatlar dikkate alındığında; özet olarak;

Sanıklar tarafından etkin pişmanlık sayılabilecek davranışların sergilenmesine rağmen mağdurun herhangi bir nedenle alacağından vazgeçmesi ya da zararının karşılanmasını istememesi durumunda; mahkemece bir ödeme yeri tespit edilip, sanıklara zararı gidermeleri konusunda süre verilerek sonucuna göre etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılmasının zorunlu bulunduğu ana fikrinin öne çıktığı görülmektedir. Ancak Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bu görüşüne yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan nedenlerden dolayı tam olarak iştirak etmek mümkün değildir.

Zira aksi durumda kanunda gösterilen istisnaların dışında mağdurun mülkiyet hakkının sınırlanması sonucuna varılır ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır. Zaten zararının giderilmesini istemeyen mağdurun zararının mahkemenin belirleyeceği bir şekilde giderilmesinin zorunlu kılınmasının çoğu zaman pratikte hiç bir öneminin olamayacağı da kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Sonuç itibariyle zararının karşılanmasını istemeyen mağdurun zararı mahkemenin belirleyeceği şekilde karşılansa dahi ödenen miktarı iade etmesi her zaman mümkündür. Burada önemli olan etkin pişmanlığın diğer koşullarının gerçekleşmesi halinde zararın giderilmesi konusunda mağdurun makul sayılabilecek ölçülü taleplerine uygun davranışların sergilenmesidir. Bu durumda öncelikle zararın hangi aşamada giderilmek istendiği taraflardan sorularak sonucuna göre her iki sanık hakkında TCK’nın 168. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk ya da ikinci cümlesindeki indirim hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin örnek olarak açıklanan 25.05.2011 gün, 2009/6942 E-2011/7195 K sayılı içtihadında olduğu gibi ‘bir ödeme noktası tayin edilerek sonucuna göre hareket edilmesi gerektiği’ konusundaki görüşüne iştirak edilmemekle birlikte bir an için zararının giderilmesini istemeyen mağdurun zararının mahkemenin belirleyeceği şekilde giderilmesi gerektiği görüşünün doğru olduğu kabul edilse dahi, itiraza konu uyuşmazlığın dayanığını teşkil eden eylemde zararı gidermek istemelerine rağmen zarar miktarını önemsiz gören mağdurun kabul etmemesi nedeniyle bu amaçlarına ulaşamayan sanıklara zararı karşılamaları için süre verilmediği gibi herhangi bir şekilde teklifte dahi bulunulmadığı dosya içeriğinden anlaşılmıştır.

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin de benzer olaylarda aynı konuda pek çok içtihadı dikkate alındığında, iadenin varlığının kabul edilmesi ya da iştirak etmemekle en azından zararın giderilmesi için sanıklara süre verilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde benzer olaylardaki farklı içtihatların kanun önünde eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine aykırı olacağı açıktır.