muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/26604, Karar No: 2013/7380, Tarih: 08.04.2013

**2. Ceza Dairesi         2011/26604 E.  ,  2013/7380 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2009/46349

MAHKEMESİ : Gölbaşı(Ankara) Sulh Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 28/11/2008

NUMARASI : 2007/288 (E) ve 2008/268 (K)

SUÇ : Hakaret

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Ceza yasasında, hapis cezası ile adli para cezasının seçenekli yaptırım olarak öngörüldüğü durumlarda mahkemece, öncelikle hapis ya da adli para cezasının neden seçildiğine ilişkin yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeli, daha sonra ise alt ve üst sınırları arasında yasal ve yeterli gerekçe gösterilerek temel ceza belirlenmelidir.

Somut olayda sanığa yüklenen suç kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçu olup, hakaret suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nın 125/1 maddesinde, hapis ve adli para cezası biçimindeki seçenekli yaptırım, aynı maddenin 3-a fıkrasında yer alan görevliye hakaret suçunu da kapsadığından, kamu görevlisine karşı hakaret suçundan, yasada hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörülmesi nedeniyle, seçenekli yaptırımlardan neden hapis veya adli para cezasına hükmedildiğinin yasal ve yeterli gerekçesi gösterilip, daha sonra hükmedilen hapis ya da adli para cezasının alt ve üst sınırı arasında temel cezanın belirlenmesinde yasal ve yeterli gerekçenin gösterilmesi gerekirken, yalnızca hapis cezasının alt ve üst sınırı arasında temel cezanın belirlenmesine ilişkin gerekçe gösterilmesi,

2-5237 Sayılı TCK.nın 125/3-a maddesindeki suç tanımında hapis cezası ile adli para cezası seçenekli olarak öngörülmüş olup,mahkemece de hapis cezasına hükmedildiğinden bu cezanın artık adli para cezasına çevrilemeyeceği gözetilmeden hapis cezasının adli para cezasına dönüştürülmesi suretiyle aynı kanunun 50/2.maddesine aykırı davranılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sonrası kurulacak hükümde 1412 sayılı CMUK.nun 326/son maddesinin gözetilmesine 08.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi
Yargıtay — Esas No: 2012/6332, Karar No: 2013/209, Tarih: 18.01.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/6332 E.  ,  2013/209 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetveline şikayetin bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı şikayetin kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde şikayet olunan . vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Şikayetçi vekili,... isimli yabancı bayraklı gemide çalışan müvekkilinin, 70.645,00 TL tutarındaki işçilik alacaklarının ödenmemesi üzerine, gemi donatanı ve işleteni hakkında rehnin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattıklarını, geminin diğer borçları nedeniyle üçüncü kişiler tarafından da başlatılan icra takipleri sonucunda satıldığını, geminin satış bedelinin tüm borçları karşılayamaması üzerine, düzenlenen sıra cetvelinde müvekkiline yer verilmediğini, oysaki müvekkilinin gemi adamı sıfatıyla, iş sözleşmesinden kaynaklanan alacağı nedeniyle, gemi ve teferruatları üzerinde kanuni bir rehin hakkına sahip olduğunu ileri sürerek, sıra cetvelinin iptalini istemiştir.

Bir kısım şikayet olunanlar vekilleri, şikayetin reddini istemişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, şikayetçinin alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibinde, takibin başlatıldığı tarihten sonra herhangi bir işlem yapılmadığı, haciz talebinde bulunulmadığı, geminin seferden men edilmesi yönünde bir işlem yapılmadığı ve satışın kesinleştiği tarih itibariyle de bu takibin işlemden kaldırılmış olduğu, bu nedenle şikayetçiye sıra cetvelinde pay ayrılmasının yasal olarak mümkün olmadığı gerekçesiyle, şikayetin reddine dair verilen karar, Dairemizin 26.01.2012 tarih, 2011/4830 E. ve 2012/425 K. sayılı ilamıyla, gemi adamı sıfatıyla maaş ve diğer işçilik alacaklarının tahsili amacıyla icra takibi başlatan şikayetçi alacaklının, TTK'nun 1235. (6102 sayılı TTK'nın 1323.) maddesine göre, bedeli paylaşıma konu gemi üzerine haciz koydurmamış olsa bile gemi ve teferruatları üzerinde yasal rehin hakkına sahip olduğu ve bu tür alacakların doğuş tarihine bakılmaksızın önce ödenmesi gerektiği, bu durumda

şikayetçi alacaklının rehinli alacağının miktarı üzerinden şikayetin kabulüne karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, bozma ilamında belirtilen gerekçelerle şikayetin kabulü ile şikayetçinin 109.019,36 TL tutarındaki rehinli alacağı şikayet olunanlara ayrılan paydan ödenmesi gerektiğinden sıra cetvelinin iptaline karar verilmiştir.

Kararı, şikayet olunanlardan ... A.Ş. vekilleri temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, şikayet olunanlardan... A.Ş. vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir.

Kararı, şikayet olunanlardan ... A.Ş. vekilleri temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, şikayet olunanlardan... A.Ş. vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, şikayet olunanlardan ... A.Ş. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 18.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/160, Karar No: 2014/1602, Tarih: 17.02.2014

**6. Hukuk Dairesi         2014/160 E.  ,  2014/1602 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 10. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 25/12/2012

NUMARASI : 2008/2293-2012/1371

İcra mahkemesince verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, kira alacağının tahsili için başlatılan İcra takibine yapılan itirazın kaldırılması ve tahliye istemine ilişkindir. Mahkemece itirazın kaldırılması isteminin kabulüne, tahliye isteminin reddine karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, kira sözleşmesini müşterek borçlu-müteselsil kefil olarak imzalayan davalı aleyhine 2008 yılı Şubat ayından Aralık ayına kadar toplam 467.940 TL kira alacağının tahsili için takip yaptıklarını, borçlunun haksız yere itiraz ettiğini ve takip konusu aylara ilişkin ödeme yapmadığını belirterek itirazın kaldırılmasına ve tahliyeye karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin kira sözleşmesinde kefil olduğunu, bu nedenle tahliye talebinin haksız olduğunu, kiracı tarafından sözleşme kapsamında verilen 79.570 Euro teminat mektubunun icra takibinden önce tahsil edildiğini, sözleşmenin diğer kefili E.. S.. ile davacı arasında yapılan sulh ve ibra anlaşması ile davacıya 100.000 TL ödendiğini, davacı tarafından davaya konu takip dosyası alacağı hakkında E.S..'in ibra edildiğini, söz konusu sulh ve ibra anlaşması ile davacının alacaktan feragat ettiğini belirterek davanın reddini savunmuş, yargılama aşamasında kira sözleşmesinin düzenlenmesinden önce 120.000 Euro ödeme ile ilk beş aylık kira bedelinin peşin ödendiğini ve davacının 50.129 Euro teminat mektubunu paraya çevirererek tahsil ettiğini beyan etmiş, davacı vekili de cevaba, cevabında davalının sulh ve ibra anlaşmasının tarafı olmadığını, söz konusu sulh ve ibra anlaşması kapsamında ödenen 100.000 TL'nin kefil E..S..'in müvekkiline olan başka bir borcuna ilişkin olduğunu, depozito olarak alınan 79.570 Euro teminat mektubunun davalının diğer borçlarına mahsup edildiğini, 120.000 Euro ödemenin kira borcuna karşılık ödenmediğini, bu ödemenin kira sözleşmesinde kararlaştırıldığı üzere şantiye kirası ve reklam katılım payı olarak ödendiğini, 50.129 Euro teminat mektubunun ise dava konusu alacak ile ilgisinin bulunmadığını, dava dışı Sezerler Tur. İşl. Ltd. Şti ile müvekkili arasında düzenlenen kira sözleşmesi ile ilgili olduğunu belirtmiştir

Takipte dayanılan ve karara esas alınan 01.02.2008 başlangıç tarihli ve beş yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı sözleşmeyi müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile imzalamıştır. Davalının savunmasında ileri sürdüğü sulh ve ibra anlaşmasının kapsamı ve bu anlaşmaya göre yapılan ödeme ile teminat mektubunun paraya çevrilmesi suretiyle borcun ödendiği iddiası karşısında bu ödemelerin kira borcundan mahsubu gerekip gerekmediği hususundaki uyuşmazlığın yargılamayı gerektirdiği gözetilerek isteminin reddine karar vermek gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428 ve İİK.nın 366.maddesi uyarınca kararın BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 17.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/947, Karar No: 2019/479, Tarih: 18.06.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/947 E.  ,  2019/479 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 33-74

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar ... ve ...'nin, TCK'nın 188/3-4, 62, 52/2-4, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 3000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba ilişkin Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.09.2015 tarihli ve 98-151 sayılı hükümlerin, Cumhuriyet savcısı ile sanıklar müdafileri ve sanık ... tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 14.01.2016 tarih ve 16205-108 sayı ile;

"Dosya kapsamına göre; Sivas nüfusuna kayıtlı ve Ankara ilinde ikamet eden sanık ...'nün yanında bir şahısla birlikte Ankara ilinden Sivas iline Huzur Turizme ait otobüs ile uyuşturucu madde sevk edeceklerinin öğrenilmesi üzerine, arama işleminin Sivas Sulh Ceza Hakimliği'nin 06.05.2015 gün ve 2014/1263 Değişik İş sayılı önleme arama kararına göre gerçekleştirildiği, arama sonucunda sanık ...'nün üzerinde yapılan arama sonucunda suça konu 191 adet MDMA içeren tablet ile 5 adet poşette net 0,26 gram gelen AM-2201 etken maddesi içeren uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, sanık ...'ın üzerinde ise 00,6 gram gelen eroinin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesine göre 'önleme araması', suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre 'adli arama' ise şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda alınan bilgi nedeniyle bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emri' alınmadan, 'önleme araması kararına' dayanılarak sanıkların aracında ve üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem 'suçun maddi konusu' hem de 'suçun delili' olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.

Somut olayda alınan bilgi nedeniyle bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emri' alınmadan, 'önleme araması kararına' dayanılarak sanıkların aracında ve üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem 'suçun maddi konusu' hem de 'suçun delili' olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.

Sanıklara isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 06.05.2016 tarih ve 33-74 sayı ile;

"...Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 14.01.2016 tarihli ve 16205-108 sayılı ilamı ile; 'Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu, böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağı, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz olduğunu, sanıklara isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması, kanuna aykırı olduğu' gerekçesi ile mahkememizin 09.09.2015 tarihli ve 98-151 sayılı hükmün bozulmasına karar verilmiş ise de;

Hangi hallerde adli arama kararı verilebileceğini düzenleyen 5271 sayılı CMK'nın 116. maddesinde 'Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.' denilmektedir. Uygulamada istihbari bilgi olduğu gerekçesiyle 'adli arama' kararı verilmesine yönelik taleplerin bir kısmından istihbari bilginin 'makul şüphe' oluşturmadığı değerlendirilerek adli arama kararı verilemeyebilmektedir.

Bilindiği üzere istihbari bilgi; duyum, söylenti, tahmin ve varsayıma dayanan doğruluğu şüpheli bilgidir. Kaynağın belli bir kişi ya da somut olguya dayanmadığı için istihbari bilginin tek başına delil değeri yoktur. Somut olaylara dayanmayan, soyut iddia, bilgi ve tahminler, adli soruşturmanın başlatılması için yeterli görülemez. Somut olayımızda 09.05.2015 tarihli olay tutanağında alındığı belirtilen, başlangıç şüphesi oluşturacak nitelikte olmayan 'tehlike' boyutunda değerlendirilmesi gereken istihbari bilgi olduğu için dosyamız kapsamındaki önleme araması kararı ile yapılan arama kararı hukuka uygundur.

Somut olayda olduğu gibi alındığı belirtilen istihbari bilginin, 'tehlike' boyutunda değerlendirilmeyip adli soruşturmanın başlangıç şüphesi niteliğinde görülerek sanıkların araçları ancak 'adli arama' kararı ile aranabilir denilmesi halinde;

A) Soyut iddia, bilgi ve tahminlerden ibaret olan her ulaşılan istihbari bilgi ile kişilerin adli soruşturmanın şüphelisi yaparak arama sonunda suç delili elde edilmediği durumlarda o kişilerin hak ve özgürlüklerinin ihlal edilebileceği,

B) Çoğu zaman aslı çıkmayan hatta bazen 'iftira' boyutuna ulaşılabilen istihbari bilgilerle adli mercilerin boş yere meşgul edebileceği,

C) CMK'nın 116, 117 ve 119 maddelerine göre 'adli arama' kararı vermeye yetkili mercilerin istihbari bilgilerin adli arama için yeterli görmeyip adli arama kararı ya da izin vermemesi durumunda veya adli arama kararı almak için ulaşılan zamanda suçluların suç konusu delilleri kaçırması halinde çok az miktarı dahil ölümcül sonuçlara yol açan, insan hayatı ve toplum sağlığı için 'tehlike' oluşturan uyuşturucu maddeleri ile mücadelenin sekteye uğrayabileceği, suçların işlenmesinin önlenmesi ve tehlikelerin önlenmesi görevleri ve bulunan kolluk görevlilerinin bu görevlerini yapmalarının zaafa uğrayabileceği bunun da sosyal düzenin bozulmasına neden olabileceği değerlendirilmektedir.

Somut olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama sonucunda ele geçen suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka uygun olarak elde edildiği kabul edilmiştir. Kaldı ki aksi halin kabulü halinde dahi önleme araması kararı da olsa sonuçta bir mahkeme kararı ile arama yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda bu arama sonucu elde edilen delillerin 'mutlak hukuka aykırı delil' niteliğinde görülmeyip 'nispi hukuka aykırı delil' olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu düşünülmektedir.

Gerek Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun gerekse Anayasa Mahkemesi'nin bazı kararlarında nispi hukuka aykırı delillerin bazı şartların varlığı halinde hükme esas alınmalarında isabetsizlik görülmemiştir. Örnek olarak;

Gerek Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun gerekse Anayasa Mahkemesi'nin bazı kararlarında nispi hukuka aykırı delillerin bazı şartların varlığı halinde hükme esas alınmalarında isabetsizlik görülmemiştir. Örnek olarak;

CGK, 26.06.2007 tarihli ve 147-159 sayılı kararında; aramanın hukuka aykırı olduğu kabul edilmiş ancak delil yasaklarına ilişkin olarak öğretideki 'mutlak hukuka aykırı delil' ve 'nispi hukuka aykırı delil' ayrımından hareketle, somut olaylarda sanıkların arama kararı ve işlemine arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının bulunmaması karşısında sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması sonuca etkili olmayan 'şekli-nispi hukuka aykırılık' olarak değerlendirilmiştir.

Anayasa Mahkemesi de 15.04.2015 tarihli ve 2013/2392 başvuru numaralı kararında başvurucunun konutunda icra edilen arama işlemi sırasında bulundurulması gereken kişilerin birinin eksik olmasının yol açtığı arama işleminin ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenirliğini şüpheye düşüren somut bir durum veya risk tespit edilemediği gibi başvurucu tarafından da bu kapsamda herhangi bir itiraz ve somut iddia ileri sürülmediği gibi dolayısıyla arama sırasında her ne kadar ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından bir kişinin eksik bulundurulmuş olması kanuna aykırılık teşkil etmekte ise de delillerin sıhhatini şüpheli haline getiren bir durumun söz konusu olmadığını belirttikten sonra arama işlemindeki söz konusu eksikliğin elde edilen delillerin güvenirliğine zarar vermediğini ve dolayısıyla bu deliller esas alınarak mahkumiyetle sonuçlanan yargılamanın adilliğini zedelemediğinin kabulü gerekir diyerek adli yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir. Dosyamız kapsamındaki olayda da yargılama aşaması safhalarında sanıklar ve sanık müdafilerinin hukuka uygun olarak alınan önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğuna ilişkin itiraz ve savunmalarının olmadığı görülmüştür.

'AİHM'si mahkemelerin her hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılmayacağına karar vermeyeceğini, her olayın kendi içinde değerlendirilebileceğine işaret etmiştir. KHAN davası-İngiltere kararında sanık tek delil olan ses kaydının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmesine rağmen sözleşmesinin 6. maddesinin ihlali olarak görülmeyip yargılamanın adil olduğuna karar vermiştir.'

'AİHM'si mahkemelerin her hukuka aykırı delilin yargılamada kullanılmayacağına karar vermeyeceğini, her olayın kendi içinde değerlendirilebileceğine işaret etmiştir. KHAN davası-İngiltere kararında sanık tek delil olan ses kaydının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmesine rağmen sözleşmesinin 6. maddesinin ihlali olarak görülmeyip yargılamanın adil olduğuna karar vermiştir.'

5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinde hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller hükme esas alınmaz diyorsa da Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrasında 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.' denilmektedir. Bu hükmü dikkate aldığımızda AİHM kararına uyma zorunluluğu bulunmaktadır.

Uluslararası uygulamalardan da bir kaç örnek vermek gerekirse; Amerika, Leon davası ile arama uyuşturucunun arama izni verilen yerin dışında bulunması halinde yargılamada delil olarak kullanılabileceğini kabul etmiştir. Mahkemeye göre polis uyuşturucunun elde edildiği yere ilişkin arama izni istemiş olsaydı mahkeme bu izni verecekti, o halde uyuşturucunun bulunduğu yer arama izni kapsamındadır. The Good Faith 'iyi niyet istisnası' görüldüğü gibi mahkeme yarar dengesine bakmaktadır. Alman Hukukunda elde edilen deliller çok gizli ve özel hayat alanına ilişkinse delil olarak kullanılmaz. Ancak normal gizli hayata ilişkin ise devletin cezalandırılmaktaki menfaati ile sanığın kişiliğinin korunmasına ilişkin menfaat arasındaki dengeye bakılmaktadır.

Somut olarak yasak delil de uluslararası hukukun dikkate aldığı 'yarar dengesini bizde Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası gereği gözetip sanık hakları olduğu kadar mağdur hakları olduğunu da düşünerek usulü esasa tercih edip o da bir insan olan mağdurun haklarını ihlal etmemeliyiz' olarak değerlendirmek gerekmektedir.

Kanaatimizce, CMK'nın 217. maddesi, Mülga Kanunumuzun ise 254. maddesinin 2. fıkrasındaki delil yasağına ilişkin düzenlemelerde mutlak bir yasak söz konusu olmayıp hakimin takdir yetkisini kullanabileceği bir düzenleme yer almaktadır.

Hakim takdir yetkisini kullanırken, 'sanığın temel haklarının', yapılan işlem ile ihlal edilip edilmediğine bakmalı ve anayasal hak ihlal edilmiş olduğunu saptadığında da; sanığın işlediği suçun topluma vermiş olduğu zarar ile delil toplanırken devlet güçlerinin sanığa ait anayasal hakkı ihlal etmiş olmalarından doğan toplumsal zararı karşılaştırmalıdır.