muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/642, Karar No: 2022/420, Tarih: 07.06.2022

Tabi ki yargılamayı yapan hâkim ile yenileme istemi hakkında karar verecek hâkimin aynı kişi olmasının sakıncaları vardır. Ancak Kanun koyucu bu sakıncaları kabul edilebilir, katlanılabilir sakıncalar olarak görmüş ve yasağı duruşma aşamasına hasretmiştir. Bunun yanında verilecek kararların itiraza tabi olduğunu hükme bağlayarak, tarafsızlık endişesini ortadan kaldırmıştır. İtiraz merci yeni bir karar verecek ve endişe ortadan kalkacaktır.

Bunun yanında karar veren hâkimin istemi değerlendiremeyecek olmasının sakıncaları da vardır. Bu kabul edildiğinde hâkim tarafların kişiliğini bilmediği davanın öncesi hakkında bilgi sahibi olmadığı ve yargılama sürecine vakıf olmadığı için hem vereceği karar zaman alacak hem de verilecek karar tam anlamıyla tatmin edici olmayacaktır. Bu sakıncanın giderilmesi için CMK'da düzenlenen itiraz müessesesinde olduğu gibi istemi, karar veren mahkemenin ya da hâkimin değerlendirip buna ilişkin görüşünü gerekçesine yazmasında büyük yarar vardır. Zaten ret kararı itiraza tabidir ve itiraz edildiğinde farklı bir hâkim ya da heyet dosyayı inceleyerek kararı veren hâkimin gerekçesini de dikkate alarak yeni bir karar verecektir. Ayrıca bunun sakıncalarından bir diğeri de bir süre sonra karar verecek hâkim ya da heyet bulmakta zorluklar yaşanacak olmasıdır. Yukarıda belirtildiği gibi 5320 sayılı Kanun’un 11. maddesi bu mülahazalara dayandırılarak ihdas edilmiştir. Aynı dava hakkında birden çok yenilenme isteminin bulunması hâlinde özellikle küçük adliyelerde istemi değerlendirecek hâkim bulmak mümkün olmayacaktır.

Bu nedenlerle CMK'nın 23/3. madde ve fıkrasında hükme bağlanan yasağın sadece aynı Kanun’un 321/2. maddesinde belirtilen yargılamanın yenilenmesi ve duruşma açılması aşamasından sonrasını kapsaması ve önceki aşamalar için anılan yasağın bulunmaması karşısında kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarname içeriği yerinde görülmediği" gerekçesiyle kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.05.2019 tarih ve 7454 sayı ile;

"Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasında itirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık, yargılamanın yenilenmesi muhakemesinde, kesinleşmiş mahkûmiyet ile sonuçlanan önceki yargılamada görev alan hâkimin yeniden görev alıp alamayacağının belirlenmesine ilişkindir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.05.2019 tarih ve 7454 sayı ile;

"Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasında itirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık, yargılamanın yenilenmesi muhakemesinde, kesinleşmiş mahkûmiyet ile sonuçlanan önceki yargılamada görev alan hâkimin yeniden görev alıp alamayacağının belirlenmesine ilişkindir.

5271 sayılı CMK'nın ‘Yargılamaya katılamayacak hâkim’ başlıklı 23. maddesinin üçüncü fıkrası; ‘Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz.’ şeklinde düzenlenmiş, aynı Kanun'un olağanüstü kanun yollarının düzenlendiği kısmının üçüncü bölümünde yer alan 318/1. maddesinde ise ‘Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.’ şeklinde kanuni düzenlemeye yer verilmiştir. Anılan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde kesinleşmiş hükmü veren hâkimin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, hükme yansıyan vicdani kanaatin kanun yollarından geçerek kesinleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği, bu çerçevede adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hâkimin, yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği, sağlanmış olacaktır.

Dosya kapsamına göre; sanık ...'in çocuğun cinsel istismarı suçundan ... 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.11.2014 tarihli ve 2014/56 esas, 2014/464 sayılı kararı ile mahkûmiyetine hükmolunduğu, Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 16.05.2018 tarihli ve 2017/4864 esas, 2018/3735 karar sayılı ilâmı ile anılan hükmün onanmak suretiyle kesinleştiği, hükümlünün babasının yargılanmanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin ... 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.08.2018 tarihli ve 2014/56 esas, 2014/464 sayılı ek kararına yönelik itirazın reddine dair merci ... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.09.2018 tarihli ve 2018/597 değişik ... sayılı kararına karşı ... Bakanlığı tarafından kanun yararına bozma ihbarında bulunulduğu anlaşılmıştır. Kanun yararına bozma konusu yapılan ihbarname içeriğinde, ... 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.11.2014 tarihli hükümde Başkan olarak bulunan Hâkim Kadir Kuru'nun (40296), yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin anılan Mahkemenin 01.08.2018 tarihli ek kararı veren heyette görev alamayacağı gözetilmeden, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği vurgulanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında da vurgulandığı üzere; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesine göre, ‘Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.’, burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, ‘tarafsız bir mahkeme’ ilkesidir. Bu çerçevede, ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren hâkimin kararın kesinleşmesinden sonra yargılamanın yenilenmesi istemi değerlendirilirken tarafsız olup olamayacağının, başka bir ifade ile ‘tarafsız mahkeme’ ilkesinin zedelenip zedelenmediği belirlenmesi gerekmektedir.

AİHM, hâkimin duruşma öncesinde yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlal kararı vermek açısından yeterli görmemekte, ‘duruşma hakiminin duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı’ kıstasından hareket etmektedir (AİHM, Bulut - Avusturya Davası, 22.02.1996.). Somut olayda, sanığın suçu işlediğine ilişkin vicdani kanaate ulaşan ve mahkûmiyet kararı veren Hâkim Kadir Kuru'nun, aynı işin yargılamanın yenilenmesi olağanüstü itiraz incelemesine katılması, 5271 sayılı CMK'nın 23/3. maddesinin yanı sıra, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. 5271 sayılı CMK'nın 23/3. maddesinde yapılan düzenleme ile önceki yargılamada görev yapan hâkimin, yargılamanın yenilenmesi talebi hâli de dahil olmak üzere, yargılamanın yenilenmesi sürecinin en başından sonuna kadar görev yapması önlenerek, hâkim tarafsızlığının sağlanması amaçlanmıştır. Kanun koyucunun amacı ile adil yargılanma ilkesi gereğince bu hükmün geniş yorumlanması ve yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine karar veren mahkeme heyetinde görev yapan hâkimin, yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin karara da katılamayacağının kabul edilmesi gerekir.

Nitekim, Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 19.02.2018 gün ve 3496-602, 2. Ceza Dairesinin 04.02.2019 gün ve 237-1715, 3. Ceza Dairesinin 25.02.2019 gün ve 1481-3716, 6. Ceza Dairesinin 23.01.2019 gün ve 3757-263, 8. Ceza Dairesinin 28.03.2019 gün ve 10082-4485, 10. Ceza Dairesinin 29.04.2019 gün ve 1420-2356, 11. Ceza Dairesinin 25.03.2019 gün 1879-3009, 13. Ceza Dairesinin 27.02.2019 gün ve 931-2882, 14. Ceza Dairesinin 04.04.2018 gün ve 3026-2534, 15. Ceza Dairesinin 11.02.2019 gün ve 620-569, 17. Ceza Dairesinin 22.05.2018 gün ve 2094-7425, 19. Ceza Dairesinin 20.06.2018 gün ve 3306-7385, 20. Ceza Dairesinin 03.04.2019 gün ve 4904-2075 sayılı ilamlarına konu olan benzer bir uyuşmazlıklarda, 5271 sayılı CMK'nın 23/3. maddesi uyarınca kanun yararına bozma talepleri kabul edilmiş, Özel Daireler arasında istikrar gösteren bir içtihat oluşturulmuştur.

Yukarıda açıklandığı üzere, hükümlü ...'in kanuni temsilcisinin yargılanmanın yenilenmesi talebinin reddi kararına yapılan itirazın reddine konu ... 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.09.2018 tarihli ve 2018/597 değişik ... sayılı kararın kanun yararına bozma isteminin reddine ilişkin Yüksek 14. Ceza Dairesinin kararının isabetli olmadığı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Dairesince 28.11.2019 tarih ve 5024-12855 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kesinleşen bir hükümle sonuçlanan davada görev alan hâkimin, bu davaya yönelik yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığının değerlendirilmesi aşamasında görev yapıp yapamayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Hükümlü ...’in teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1-2, 103/4, 35/2, 103/6, 31/3, 62, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, mahsuba ve müsadereye ilişkin ... 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.01.2010 tarihli ve 254-14 sayılı hükmün, hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 05.11.2013 tarih ve 22787-10990 sayı ile bozulmasına karar verildiği, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, hükümlünün TCK'nın 103/2, 103/4, 35/2, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin ... 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.11.2014 tarihli ve 56-464 sayılı hükmün, hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 16.05.2018 tarih ve 4864-3735 sayı ile onanmasına karar verildiği ve hükmün kesinleştiği, hükmün kesinleşmesinden sonra hükümlünün babası...in, yargılamanın yenilenmesi ve infazın durdurulmasına ilişkin talebinin ... 5. Ağır Ceza Mahkemesince 01.08.2018 tarih ve 56-464 sayı ile reddedilmesi üzerine bu ek karara hükümlünün babası tarafından yapılan itiraz üzerine inceleme yapan ... 6. Ağır Ceza Mahkemesince 21.09.2018 tarih ve 597 değişik ... sayı ile reddine karar verildiği,

... 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.08.2018 tarihli ve 56-464 sayılı ek kararında imzası bulunan, 40296 sicilli Mahkeme Başkanı Hâkim Kadir Kuru’nun bozma sonrası 14.05.2014 tarihli 1. celse, 08.07.2014 tarihli 2. celse, 11.11.2014 tarihli 3. celselerde görev yaptığı ve ... 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.11.2014 tarihli ve 56-464 sayılı mahkûmiyet hükmünü veren heyete başkanlık ettiği,

... 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.08.2018 tarihli ve 56-464 sayılı ek kararında imzası bulunan, 40296 sicilli Mahkeme Başkanı Hâkim Kadir Kuru’nun bozma sonrası 14.05.2014 tarihli 1. celse, 08.07.2014 tarihli 2. celse, 11.11.2014 tarihli 3. celselerde görev yaptığı ve ... 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.11.2014 tarihli ve 56-464 sayılı mahkûmiyet hükmünü veren heyete başkanlık ettiği,

CMK’nın 23/3. maddesinde yer alan “Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz.” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanun’un 318/1. maddesinde ki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” biçimindeki düzenleme karşısında, ilk kararı veren hâkimin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği, bu nedenle adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hâkimin, yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği düşüncesiyle itirazın reddine dair kararın kanun yararına bozulmasının talep edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından, öncelikle yargılamanın yenilenmesi kanun yolu üzerinde durulması gerekmektedir.

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından, öncelikle yargılamanın yenilenmesi kanun yolu üzerinde durulması gerekmektedir.

Olağanüstü kanun yollarından biri olan yargılamanın yenilenmesi 5271 sayılı CMK'nın 311 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup Kanun’un 311. maddesinde hükümlü lehine; 314. maddesinde ise sanık veya hükümlü aleyhine yargılamanın yenilenmesi nedenlerine yer verilmiş, 318 ve sonraki maddelerinde yenileme istemi üzerine izlenecek usul hükümleri düzenlenmiştir. Yargılamanın yenilenmesi istemi, Kanun’da belirlenen şekilde yapılmamış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek yasal hiçbir neden gösterilmemiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmamış ise bu istem kabule değer görülmeyerek reddedilecektir. Aksi hâlde yargılanmanın yenilenmesi istemi, bir diyeceği varsa yedi gün içinde bildirilmek üzere Cumhuriyet savcısı ve ilgili tarafa tebliğ olunacak, deliller toplanacak, delillerin toplanması bittikten sonra Cumhuriyet savcısı ve hakkında hüküm kurulmuş olan kişiden yedi günlük süre içinde görüş ve düşüncelerini bildirmeleri istenecektir. Kanun’un 321. maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesi isteminde ileri sürülen iddiaların yeterince doğrulanmadığı veya 311. maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 314. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı hâllerde işin durumuna göre bunların önce verilmiş olan hükme hiçbir etkisinin olmadığının anlaşılması hâlinde, yenileme istemi esassız olması nedeniyle duruşma yapılmaksızın reddedilecektir. Aksi hâlde mahkemece yargılamanın yenilenmesine ve duruşma açılmasına karar verilecektir. Yeniden yapılacak duruşma sonucunda mahkeme, önceki hükmü onaylayacak veya hükmün iptali ile dava hakkında yeniden hüküm verecek, yargılamanın yenilenmesi işlemi hükümlünün lehine olarak yapılmışsa yeniden verilecek hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremeyecektir.

Yargılamanın yenilenmesinde, kanun yollarına başvuru bakımından genel kurallar uygulanacaktır. Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olduğuna veya olmadığına ilişkin kararlar ile ikinci aşamada deliller toplandıktan sonra duruşma açılmaksızın verilen yenileme talebinin kabulü veya esassız olması nedeniyle reddi kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilecek, yargılamanın yenilenmesi istemi üzerine yeniden duruşma açılarak verilecek hükümlere karşı ise temyiz kanun yoluna başvurulabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında yargılamanın yenilenmesini; kanunda sınırlı şekilde sayılan yargılamanın yenilenmesi nedenlerinin en az birisine dayalı olarak kesinleşmiş bir hükümde adli hata bulunduğu iddiasıyla kural olarak hükmü veren mahkemeye başvurulmasıyla başlayan, hükmü veren hâkimin katılımı olmaksızın, mahkemece başvurunun şekil ve esas açısından kabulüne karar verilmesi hâlinde devam edilerek hükme konu sanık ve fiil hakkında yeniden kovuşturma yapılmasına imkân sağlayan, olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlamak mümkündür.

Bu aşamada yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığı kararı ve mercisiyle ilgili kanun maddesi ve gerekçesi üzerinde durulması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın "Yenileme isteminin kabule değer olup olmadığı kararı ve mercii" başlıklı 318. maddesi;

“(1) Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.

(2) 303 üncü madde gereğince Yargıtayın doğrudan hüküm kurduğu hâllerde de hükmü vermiş olan mahkemeye başvurulur.

(3) Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına dair olan karar, duruşma yapılmaksızın verilir.” biçiminde düzenlenmiş olup maddeye ilişkin hükûmet tasarısı gerekçesinde; “Yargılamanın yenilenmesi esas hükmü veren mahkemeden istenir. Bu konuda hükmün temyiz edilmemesi veya Yargıtaydan geçmek suretiyle kesinleşmiş olması arasında fark yoktur. Yargıtayca temyiz isteminin esastan reddine karar verilmesi veya 334 üncü madde uyarınca davanın esasına hükmolunması hâllerinde de başvurunun esas hükmü vermiş olan mahkemeye yapılması gerekir.

Hükmü ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay dairesi kurmuşsa yenileme istemini inceleme yetkisinin de ona ait bulunacağı kuşkusuzdur; ancak 334 üncü madde gereğince temyiz mercii doğrudan hüküm koymuş ise, yenileme istemi esas hükmü veren mahkemeye sunulacaktır.

Yargılamanın yenilenmesi istemi 346 ncı maddenin (3) numaralı ve 349 uncu maddenin (2) numaralı bendinde açıklanan nedenlere dayalı ise sorun ‘hâkimin davaya bakmaması ve reddi’ne ilişkin hükümlere göre çözülecektir.

Bu olağanüstü kanun yolunun birinci aşamasını, yenileme isteminin kabule değer olup olmadığını belirlemek için yapılacak inceleme oluşturur. İstemin yerinde olup olmadığına duruşma açılmaksızın dosya üzerinden karar verilecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulması için hâkimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili yasal ve uluslararası mevzuat ve kararlara değinmekte fayda vardır.

Ceza muhakemesinde iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gereklidir ki "bağımsızlık" ve "tarafsızlık" bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.

Hâkimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı kavramlar olmalarına karşın, bağımsız olmayan bir hâkimin tarafsız bir hüküm vermesi beklenemeyeceğinden, bu kavramların aynı zamanda birbirleriyle iç içe geçmiş olduklarını da ifade etmek mümkündür.

Hâkimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı kavramlar olmalarına karşın, bağımsız olmayan bir hâkimin tarafsız bir hüküm vermesi beklenemeyeceğinden, bu kavramların aynı zamanda birbirleriyle iç içe geçmiş olduklarını da ifade etmek mümkündür.

Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ve hiçbir kişi veya merciden emir almaması hâli, yani kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler." şeklinde açıkça vurgulanmıştır.

Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara subjektif değil objektif davranmasıdır.

Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasa'nın 9. maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır." hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..." ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle Sözleşme'de, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, bağımsızlık kavramını, yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma hâli olarak açıklamış olup bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, subjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22.04.2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 tarihli ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Bu belgede, diğer kapsamlı açıklamaların yanı sıra bağımsızlık; “Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.”, tarafsızlık ise, “Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.” şeklinde açıklanmıştır.

Avrupa Savcıları Konferansının 29-30.05.2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca 10.10.2006 tarih ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip ... Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce de hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları “Budapeşte İlkeleri” de Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ile hemen hemen benzer düzenlemeler içermektedir.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulması bakımından ceza muhakemesinde tarafsızlığın güvence altına alınmasına yönelik düzenlemeler üzerinde de durulması gerekmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir.

Buna göre görev yasakları,

CMK’nın "Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde;

“(1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz.”,

"Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinde ise;