muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/333, Karar No: 2017/434, Tarih: 24.10.2017

Somut olayımızda, yargılama sürecinde hâkimin tarafgir bir tutum sergilediğine ilişkin bir husus dosyaya yansımamıştır. Diğer taraftan kovuşturma aşamasına hiç bir şekilde dahil olmayan iddianame savcısının, hâkimin eşi olmasının; başlı başına objektif anlamda tarafsızlığı şüpheye düşürecek bir durum olarak görmek de mümkün değildir. Kaldı ki davanın taraflarınca da böyle bir iddiada bulunulmamıştır.

Buna göre itiraza konu olayda; CMK'nun 22. maddesinde yazılı hâkimin davaya bakmamasını gerektiren hâllerinin olmaması, 2802 sayılı Kanunun 46/1. maddesindeki düzenlemeye aykırı biçimde mahkemenin teşekkül etmemesi ve adil yargılanma hakkını ihlal edecek türden objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedeleyen bir durum bulunmaması karşısında, 'eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davaya diğer eşin hâkim sıfatıyla bakmasının' başlı başına bozma nedeni yapılamayacağı" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince, 09.03.2017 gün ve 3518-7203 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında tehdit suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında tehdit suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında, diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapmasının ve karar vermesinin mümkün olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Başlatılan soruşturma sonucunda 18.12.2012 gün ve 1872-917 sayılı iddianame ile; sanık ...’nın 5237 sayılı TCK’nun 106/1-1. cümle, 53 ve 58. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanığın atılı suçtan mahkûmiyetine karar verildiği,

İddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısı ile yargılamayı yapıp karar veren hâkimin evli oldukları, davanın taraflarınca, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin yahut tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerin bulunduğu gerekçesiyle hâkimin reddi istenmediği gibi, aynı sebeplere dayanılarak hâkim tarafından da çekinme talebinde bulunulmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.

Anlaşılmaktadır.

Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.

Hakimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı kavramlar olmalarına karşın, bağımsız olmayan bir hâkimin tarafsız bir hüküm vermesi beklenemeyeceğinden, bu kavramların aynı zamanda birbirleriyle iç içe geçmiş olduklarını ifade etmek mümkündür.

Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler" şeklinde açıkça vurgulanmıştır.

Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara sübjektif değil objektif davranmasıdır.

Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasanın 9. maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..." ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık kavramını, yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma olarak açıklamış olup, bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır. Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, sübjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan sübjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Bu belgede, diğer kapsamlı açıklamaların yanı sıra bağımsızlık; “hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır”, tarafsızlık ise,“Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır” şeklinde açıklanmıştır.

Avrupa Savcıları Konferansının 29-30 Mayıs 2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca 10.10.2006 gün ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce de hakim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları “Budapeşte İlkeleri” de Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ile hemen hemen benzer düzenlemeler içermektedir.

Uyuşmazlık konusunun hukuki çözüme kavuşturulması bakımından ceza muhakemesinde tarafsızlığın güvence altına alınmasına yönelik düzenlemelerin üzerinde de durulması gerekmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir.

Buna göre görev yasakları,

5271 sayılı CMK’nun “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde;

“(1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir.

Buna göre görev yasakları,

5271 sayılı CMK’nun “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde;

“(1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz” ,

"Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinde ise;

"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz",

Şeklinde düzenlenmiştir.

Görev yasakları, CMK'nun 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin aykırılıktır.

CMK'nun "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise;

“(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.

(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu maddede, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, red sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır.

Yargılamanın tarafsız hâkimlerce yapılmasını sağlayan diğer bir düzenleme de hakimin çekinmesi olup, CMK'nun "Hakimin çekinmesi ve inceleme mercii" başlıklı 30. maddesinde;

"(1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.

(2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.

(3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 29 uncu madde hükmü uygulanır" şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi, hâkim, reddini gerektirecek nedenlerin bulunduğu kanısına vardığı takdirde, davaya bakmaktan çekinebilecektir. Hâkimin, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak davaya bakmaktan çekinmesi hâlinde merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirecek; tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekinmesi hâlinde ise, çekinmenin uygun olup olmadığına karar verecek ve çekinmeyi uygun bulması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkemeyi görevlendirecektir.

Yine tarafsızlık ilkesinin güvence altına alınmasıyla ilgisi bulunan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 46. maddesinin birinci fıkrasında, "Karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar" hükmüne yer verilmiş olup, maddede sözü edilen yasağın kapsamının belirlenmesi bakımından "bir mahkemenin aynı dairesi" ifadesinin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

2802 sayılı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrası; "Mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hakimler üzerinde gözetim hakkı vardır" şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere "bir mahkemenin aynı dairesi" ibaresi, aynı mahkemeyi ifade etmektedir.

Buna göre, 2802 sayılı Kanunun 46. maddesinin birinci fıkrasında yer alan bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamama olgusu, eşlerin hem hâkim hem de birinin hâkim, diğerinin Cumhuriyet savcısı olarak aynı mahkemede görev yapamaması anlamına gelmektedir.

Bu aşamada, uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından ceza muhakemesinde kıyas kavramı ile bu kavramın hâkimin davaya bakamaması ve reddi ile ilişkisine dair açıklamalarda bulunulması gerekmektedir.

Ceza hukukunda kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak yasaklanan ve kanunda açıkça suç olarak gösterilmemiş olan bir fiilin, kanunda yer alan ve söz konusu fiile en çok benzeyen suça ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle cezalandırılması şeklinde tezahür edebilecek kıyas metodu, ceza hukukunun aksine ceza muhakemesi hukukunda kural olarak serbesttir. Ancak, ceza muhakemesi hukukunda da kıyasa başvurulmasının sınırları vardır. İstisnai ve sınırlayıcı hükümler kıyas yasağı kapsamındadır.

Ceza hukukunda kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak yasaklanan ve kanunda açıkça suç olarak gösterilmemiş olan bir fiilin, kanunda yer alan ve söz konusu fiile en çok benzeyen suça ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle cezalandırılması şeklinde tezahür edebilecek kıyas metodu, ceza hukukunun aksine ceza muhakemesi hukukunda kural olarak serbesttir. Ancak, ceza muhakemesi hukukunda da kıyasa başvurulmasının sınırları vardır. İstisnai ve sınırlayıcı hükümler kıyas yasağı kapsamındadır.

Yukarıda değinildiği üzere CMK’nun 22 ve 23. maddelerinde hâkimin görev yasakları sınırlı bir şekilde sayıldığından, istisnai nitelikteki bu hükümlerin kapsamının kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir.

Aynı Kanunun 24. maddesinde, görev yasakları dışında, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşüren ve kanunda sayılmayan diğer sebeplerden dolayı da hâkimin reddi isteminde bulunabileceği, 2802 sayılı Kanunun 46. maddesinde de eşlerin, bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacakları hüküm altına alınmış, ancak her iki maddede de eşlerden birinin iddianame düzenlemesi durumunda, diğer eşin hâkim olarak davaya bakamayacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu nedenle 5271 sayılı CMK'nun konuyla ilgili diğer hükümleri de değerlendirilerek yapılacak yorumla bir sonuca ulaşılmalıdır. Bu kapsamda CMK'nın, Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkilerini düzenleyen 160 ve devamı maddeleri ile karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun, kanuna muhalefet hâllerinden "mahkemenin kanunun dairesinde teşekkül etmemiş olması"na ilişkin 308. maddesine de değinmek gerekmektedir.

5271 sayılı CMK’nun 160. maddesinin ikinci fıkrasında, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Geniş görev ve yetkilere sahip olan Cumhuriyet savcısının, şüphelinin lehine ve aleyhine olan tüm delilleri topladıktan sonra, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil bulunmaması hâlinde, CMK'nun 172. maddesi uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vereceği, suçu işlediğine yönelik yeterli şüphe bulunması hâlinde ise aynı Kanunun 170. maddesi uyarınca iddianame düzenleyeceği ve iddianamenin sonuç kısmında şüphelinin sadece aleyhine olan hususları değil lehine olan hususları da ileri süreceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere Cumhuriyet savcısı, şüphelinin haklarını korumak ve gözetmekle yükümlüdür.

Hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun "Kanuna muhalefet halleri" başlıklı 308. maddesinin birinci bendi;

"Aşağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.

1 - Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,

Hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun "Kanuna muhalefet halleri" başlıklı 308. maddesinin birinci bendi;

"Aşağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.

1 - Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,

..." biçiminde hüküm altına alınarak mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül etmemesi hukuka kesin aykırılık hâllerinden biri olarak düzenlenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Hâkimin, eşi olan Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen iddianame üzerine yargılama yapıp karar verdiği olayda; ceza muhakemesinin bir süjesi olan Cumhuriyet savcısının, yargılamayı yapıp karar verecek hâkimin şahsından bağımsız olarak şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplamayı, muhafaza altına almayı ve haklarını korumayı kapsayan yükümlülüklerinin bulunması, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında, diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapmasının ve karar vermesinin CMK’nun 22 ve 23. maddelerinde sınırlı olarak sayılan hâkimin davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâller arasında gösterilmemesi, sanık ... hakkında iddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısının kovuşturma evresinde mahkemede görev almadığı gibi görüş de bildirmemesi, davanın taraflarınca, hâkimin davaya bakamayacağı veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerin bulunduğu ileri sürülerek yapılmış bir hâkimin reddi isteğinin bulunmaması, hâkimin de davaya bakmaktan çekinmemesi, eşlerin bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapma hâlinin bulunmaması, ceza muhakemesi hukukunda kıyas yoluyla istisnai hükümlerin kapsamının genişletilmesinin mümkün bulunmaması ve yargı sistemimizde uzun süredir devam eden yerleşik uygulamanın da bu doğrultuda olması karşısında, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davada diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapması ve karar vermesinin, başlı başına adil yargılanma hakkının ihlâli sonucunu doğuracak şekilde objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedelemediği, bu itibarla Özel Dairenin uyuşmazlığa konu bozma nedeninin yerinde olmadığı kabul edilmelidir.

Öte yandan, Özel Daire bozma ilamında belirtilip Ceza Genel Kurulundaki müzakereler sırasında da tartışma konusu yapılan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 01.10.1982 gün ve 8692/79 başvuru sayılı Piersack/Belçika kararında; soruşturmayı yürüten savcılık biriminin başı olarak daha önce görev yapmış olan yargıcın, aynı soruşturmayla ilgilenen görevlilerin hiyerarşik üstü olarak mahkemeye sunulacak yazılı mütalaaları gözden geçirip düzeltme, olayda benimsenecek yaklaşımı tartışma ve hukuki noktalarda kendilerine tavsiyede bulunma hakkına sahip olmasının, tarafsızlığını kuşkuya açık hâle getireceği sonucuna ulaşılmıştır. Ancak somut olayda, iddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısı ile yargılama yapıp karar veren hâkimin, statüleri değişikliğe uğramayan farkı kişiler olmaları ve anılan kararda sözü edildiği gibi aralarında bir hiyerarşi ilişkisinin bulunmaması nedenleriyle, bu kararın, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davada diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapması ve karar vermesine ilişkin uyuşmazlığa ışık tutacak bir yönü bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararından (1) numaralı bozma nedeninin çıkarılmasına, dosyanın diğer bozma nedeni uyarınca işlem yapılmak üzere mahalline gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"I- Giriş

Yargıtay 4 ncü Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, yukarıda açıklandığı gibi, eşlerden birinin hazırladığı iddianameyle açılan davada diğer eşin yargıçlık yapabilip yapamayacağıdır.

Yargının olmazsa olmazları arasında bağımsızlık ve tarafsızlığın sağlanması yer almaktadır. Bağımsızlık, yasama ve yürütme kadar, basın ve üçüncü kişilere karşı da korunur. Tarafsızlık da öyle; hemen herkese karşı sağlanması gerekir. Hatta bağımsızlık ve tarafsızlığın sağlanması yetmez, dıştan görüntüsünün de davanın tarafları bakımından güvenceli olması gerekir.

Bağımsızlık ve tarafsızlık yargının kendisinin de özen göstermesi gereken ilkelerdendir. Tüm hukuk sistemlerinde, bu iki temel ilkenin sağlanması yönünde çabalar olduğu gibi, somut olaylar bakımından da, yazılı metinlerde yer almayan hususların ulusal ve uluslar arası yargı kararlarıyla geliştirilerek netleştirildiği anlaşılmaktadır.

Yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili mevzuat hükümlerinin, sosyal hayatın dinamizmi gereği, gün geçtikçe adil yargılanma hakkına katkı verecek biçimde yorumlanması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.

Özellikle, tarafsızlıkla ilgili hususlarda, mevzuat gereği, davaya hiçbir biçimde katılmama yönünde düzenlemeler olduğu gibi, yargıcın kendiliğinden davadan çekilmesi veya tarafların reddetmesi yollarından biri harekete geçirilmektedir. Ancak bazı durumlarda yargıcın tarafsızlığı ile bağımsızlığı iç içe geçmiş olabilmektedir. Bu tür durumlarda yargı organları yorum yoluyla konuya çözüm bulabilmekteler.

Özellikle, tarafsızlıkla ilgili hususlarda, mevzuat gereği, davaya hiçbir biçimde katılmama yönünde düzenlemeler olduğu gibi, yargıcın kendiliğinden davadan çekilmesi veya tarafların reddetmesi yollarından biri harekete geçirilmektedir. Ancak bazı durumlarda yargıcın tarafsızlığı ile bağımsızlığı iç içe geçmiş olabilmektedir. Bu tür durumlarda yargı organları yorum yoluyla konuya çözüm bulabilmekteler.

Kimi durumlarda, yasada yer almasa dahi, evrenselleşmiş yargı etiği ilkelerinin dikkate alınması gerekebilmektedir. Yargı etiği ilkeleri, mevzuatlarda yer alan düzenlemelerden hareketle daha rafine edilmiş meslek kuralları oldukları için, yargıyı en ufak kuşkudan uzak tutan, adil yargılanma hakkını pratikte etkili kılan hususlardır.

Yargının tarafsızlığına gölge düşürebilecek en ufak bir kuşku, adil yargılanma hakkı ve hukuk devleti/hukukun üstünlüğü ilkelerini zayıflatır.

II- Mevzuatımızdaki Düzenlemeler

Dördüncü Ceza Dairesinin yukarıdaki kararında belirtildiği gibi, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 'özel durumlarda atama' başlıklı 46 ncı maddesindeki düzenlemeye göre; 'Karı–koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar.

Bu şekilde görev yapmalarına olanak bulunmayanlardan o yere sonradan atanan; daha sonra meydana gelen aynı nedenlerden dolayı birleşemeyeceklerden istekli olanı, istekli olmaması halinde kıdemsiz olanı bulunduğu bölge içinde başka bir daire veya yere atanır.

Bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın; herhangi bir nedenle hakimlik ve savcılık mesleğinin gerekli kıldığı şeref veya tarafsızlıkla görev yapamayacakları veya bulundukları yerde kalmaları mesleğin nüfuz ve itibarını sarsacağı soruşturma veya belgelerle anlaşılanlar, isteklerine bakılmaksızın bulundukları bölge içinde başka bir yere atanırlar'.