muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2006/131, Karar No: 2006/146, Tarih: 30.05.2006

Ceza Genel Kurulu 2006/1-131 E., 2006/146 K.

**Ceza Genel Kurulu 2006/1-131 E., 2006/146 K.**

**- BAŞVURUDAN VAZGEÇİLMESİ VE ETKİSİ

- MÜDAFİİN GÖREVLENDİRİLMESİ**- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 13 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 15 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 16 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 266 ]

- 5271 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU [ Madde 150 ]

**"İçtihat Metni"**

Kasten adam öldürmek suçundan sanıklardan S..... S...... 'nın, 5237 sayılı TCY.nın 81, 31/2, 62. maddeleri uyarınca sonuçta 5 yıl 10 ay hapis cezasıyla; sanık Öner Budak'ın ise 5237 sayılı TCY.nın 81, 31/3, 62. maddeleri uyarınca sonuçta 7 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, suçta kullanılan bıçakların 5237 sayılı TCY.nın 54. maddesi uyarınca zoralımına ilişkin Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesince 11.07.2005 gün ve 255-206 sayı ile verilen kararın sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.03.2006 gün ve 3708-596 sayı ile;

"Sanıklar Ö... B....ve S..... S......'nın 15.07.2005 günlü dilekçelerle temyiz talebinden feragat ettikleri anlaşılmakla,

Vaki feragat nedeniyle temyiz tarihinde 15-18 yaş grubu içinde bulunan sanıkların davadan feragate yetkili olduklarının kabulüyle sanıklar müdafiinin temyiz talebinin reddiyle dosyanın incelenmeksizin mahalline iadesine" karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 12.04.2006 gün ve 160647 sayı ile;

"Kayseri C.Başsavcılığının 24.06.2004 gün ve 2004/10145 sayılı iddianamesiyle Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan kamu davasında sanıklar Ö... B....ve S..... S......'nın "kasten öldürmek" suçundan yarılandıkları ve 5237 sayılı TCK.nun 81, 31/2-3, 62, 54, 63. maddeleri uyarınca mahkûm edildikleri, suç tarihinin 05.04.2004, hüküm tarihinin de 11.07.2005 olup, sanıklardan S…

….'ın, suç tarihinde 15 yaşından küçük ve hüküm tarihinde 16 yaş içinde bulunduğu, sanık Ö…

….r'in ise gerek suç tarihinde ve gerekse hüküm tarihinde 16-17 yaş dönemi içinde bulunduğu, son soruşturma süreci boyunca sanıklar 18 yaşından küçük oldukları nedenle; CMUK.nun 138. maddesi (5271 sayılı CMK.nun 150/2. maddesi) uyarınca, zorunlu müdafii marifetiyle temsil edildikleri ve bu suretle yasal haklarının korunduğu,

Sanıklar ve müdafiinin yüzüne karşı 11.07.2005 tarihinde verilen mahkûmiyet hükmünün, sanıklar müdafii tarafından 12.07.2005 tarihinde sanıklar lehine temyiz edildiği, ancak bizzat sanıkların ise 15.07.2005 günlü dilekçeleri ile "cezalarını temyiz etmek istemediklerini" belirten bir irade serdettikleri,

Sanıklar ve müdafiinin yüzüne karşı 11.07.2005 tarihinde verilen mahkûmiyet hükmünün, sanıklar müdafii tarafından 12.07.2005 tarihinde sanıklar lehine temyiz edildiği, ancak bizzat sanıkların ise 15.07.2005 günlü dilekçeleri ile "cezalarını temyiz etmek istemediklerini" belirten bir irade serdettikleri,

Yargıtay C.Başsavcılığımızın 05.10.2005 gün ve 2005/160647 sayılı tebliğnamesinde, "her ne kadar sanıklar temyiz talebinde bulunmadıklarını açıkça belirtmişlerse de,sanıklar temyizden vazgeçme tarihinde 18 yaşından küçük oldukları nedenle CMK. hükümlerine göre kendilerine zorunlu müdafii tayini yoluyla, yasal hakları koruma altına alındığından" bahisle yasal süresi içinde vaki müdafii temyizine itibarla, temyiz incelemesine girişilmesi gerektiği görüşü açıkça belirtilerek, hükmün temyizen incelendiği ve bozma talebinde bulunulduğu, ancak Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 13.03.2006 gün ve 2005/3708 E., 2006/596 K. sayılı ilamıyla ise; "küçük sanıkların temyizden feragatlerinin geçerli olduğu görüşünden hareketle, sanık müdafiinin temyiz talebinin reddine" karar verildiği anlaşılmıştır.

Hüküm tarihi 11.07.2005 olup, sanıklar temyizden vazgeçme tarihinde (15.07.2005 de) 18 yaşından küçüktürler. Sanıklar müdafii CMUK. 138. madde (5271 sayılı CMK.nun 150/2) uyarınca zorunlu müdafii konumundadır.

Bu durumda sanıkların yaşı nedeniyle fiil ehliyeti (temyizden vazgeçme) meselesini Medeni Kanun ve Ceza Muhakemesi Kanunu yönünden irdelemek gerekir.

Şöyle ki;

I- Türk Medeni hukukunda ne yaştan gelen mutlak bir ehliyetsizlik ve ne de yaş ile belirlenen sınırlı bir ehliyetsizlik hali söz konusudur. Ergin olmayan kimseler (0-18) arasında) yaşları ne olursa olsun, ancak temyiz kudretine sahip olma şartıyla "sınırlı ehliyetsizlik" kategorisine girerler. Temyiz kudreti ise nispi (göreceli) bir kavramdır. Medeni Kanunun 13. maddesi hükmünden; açıkça olmasa bile zımnen, belli kişilerde (örneğin ergin olmayanlarda yani 18 yaşından küçüklerde), "temyiz kudretinin yokluğunun" kanunen kabul edilmiş olduğu anlaşılır. Maddeye göre; ergin olmayanların (küçüklerin), akla uygun biçimde hareket edememeleri asıldır. Bu sebeple bu kişiler hakkında, temyiz kudretinden yoksun olduklarına ilişkin bir karine vardır ve buna "temyiz kudretinden yoksunluk karinesi" denir. Medeni Kanunda "temyiz kudretinin, hangi yaştan itibaren kazanılmış olacağı hakkında bir hüküm de yoktur. Zaten bu konuda kesin bir yaş sınırı saptamaya psikoloji biliminin verileri de uygun değildir. Her somut olayda, ergin olmayanın yani küçüğün, temyiz kudretine sahip bulunup bulunmadığını saptamak hakimin takdirine kalmıştır.

İşte Medeni Kanunun 13. maddesi çerçevesinde sanıkların fiil ehliyetleri değerlendirildiğinde, temyiz kudretlerinin bulunmadığının asıl olduğu "temyiz kudretinden yoksunluk karinesi" noktasından hareket edilirse "tam ehliyetsiz" olduklarının kabulü gerekeceği ve buna bağlı olarak da Medeni Kanunun 15. maddesi gereğince "tam ehliyetsizin menfaatleri çiğnenmiş olmak kaydıyla fiillerinin hukuki sonuç doğurmayacağı" gibi doğal bir sonuca varılacağı açıkça ortaya çıkmaktadır. İş bu dava dosyasından da sanıkların "lehlerine temyizden vazgeçme tarzındaki fiilleri, yasal menfaatlerini çiğnediğinden, sonuçta iş bu vazgeçmenin aleyhlerine hukuki sonuç doğurmaması gerektiğinin kabulüne varmamızı zorunlu hale getirmektedir.

Buna karşın Medeni Kanunun 16. maddesi çerçevesinde sanıkların fiil ehliyetleri değerlendirildiğinde ise, temyiz kudretlerinin varlığının kabulünden hareket edilirse bu kez "sınırlı ehliyetsiz" olduklarının benimsenmesinin gerekeceği açıkça ortaya çıkmaktadır. Sınırlı ehliyetsizler de kural olarak kendi aleyhlerine sonuç doğurabilecek işlemleri kendi başlarına ( bizzat) yapamazlar. Medeni Kanunun 16/1. maddesindeki düzenlemeye göre;

Yasal temsilcinin rızasına bağlı olmadan kendi başlarına yapabilecekleri işlemler ise ancak a) Kendilerine ivazsız iktisap sağlayan işlemler, b) Serbest mallarıyla ilgili işlemler, c) Bir meslek veya sanatla uğraşmak, d) Bir başkasının temsilcisi olarak hareket etmek ve e) Kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılması, tarzında özetlenebilir.

Medeni Kanun "temyiz kudretine sahip küçükler (ve kısıtlılar), yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler" demek suretiyle genel bir ilke koymuş bulunmaktadır. (16/1. m.)

Kanunun amacı (sınırlı ehliyetsizleri = 18 yaşından küçük mümeyyizleri) korumaktır. Bu amacın gerçekleşmesi maksadıyladır ki, bütün hükümler; sınırlı ehliyetsiz durumunda bulunan kişilerin kendi fiilleriyle, aleyhlerine sonuç doğurabilecek mahiyette olan işlemleri yapamaycaklarını öngörmektedir. O halde mümeyyiz küçüğün bir işlemi kendi başına yapabilmesi için, söz konusu olan işlemin hukuki mahiyeti itibariyle kendisine sadece hukuki yararlar ve haklar sağlamaya yönelik bir işlem olması zorunludur.

Medeni Kanunun 16/1. maddesi esas itibariyle sınırlı ehliyetsizleri koruna düşüncesi taşıdığındandır ki, bu hükümlerin yaptırımında amacına uygun olarak sınırlı ehliyetsizin menfaatlerini sağlamayı ve kollamayı hedef tutan bir hükümsüzlük derecesi olması gerekir. Bu hükümsüzlük derecesinin ne olacağı hakkında kanunda açıklayıcı bir hüküm yoktur. Ancak doktrinde hakim olan görüşe göre bu hükümsüzlük derecesi "tek taraflı bağlamazlık" yaptırımıdır. Yani yasal temsilcinin sonradan onay vermemesi halinde, mümeyyiz küçüğün tek taraflı bağlılığı da ortadan kalkmış olur. Yani yapılmış bulunan işlem, mümeyyiz küçük hakkında hükümsüz olur.

İşte iş bu dava dosyasında da sanıkların " lehlerine temyizden vazgeçme" tarzındaki filleri, onların yasal menfaatlerini çiğnediğinden yine sonuçta, iş bu vazgeçmelerinin, aleyhlerine hukuki sonuç soğurmaması gerektiğinin kabulüne bir kez daha varmamızı zorunlu hale getirmektedir.

II- Sanıkların "temyizden vazgeçmeleri tarzındaki iradelerini, bir de Ceza Muhakemesi Kanunu çerçevesinde incelediğimizde yine karşımıza 18 yaşından küçük olan kişilerin korunmasına yönelik düzenlemeler çıkmaktadır.

Şöyle ki,

5271 sayılı CMK. 266/son maddesi, "... 150. maddenin ikinci fıkrası uyarınca kendisine müdafii atanan sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurulan kanun yolundan vazgeçildiğinde sanık ile müdafiin iradesi çelişirse müdafiin iradesi geçerli sayılır" hükmünü amirdir. 1412 sayılı CMUK.nun 295. maddesinde öngörülmeyen ancak 5271 sayılı CMK.nun 266/son maddesinde kanuni düzenleme altına alınan bu hüküm, (aynı kanunun 150/2. madde ve fıkrasıyla 18 yaşından küçükler için getirdiği, taraflarına bir avukat atanması tarzındaki zorunluluktan dolayı) 18 yaşından küçüklerin kendilerini yeterince savunamayacakları gerekçesine dayalı olduğundan; özde ve genel kuralda, Medeni Kanun ile getirilen koruyucu hükümlere (13 ve 16. maddeler) paralel biçimde ve yoruma tabi durumlarda ise, küçükler lehine istisna sayılabilecek emredici bir hükümdür.

Bu itibarla; sanıklar Ö…

… ve S…

….'ın (temyizden vazgeçmeye yönelik) iradeleri ile müdafiinin (sanıklar lehine vaki, bozma istemli temyize yönelik) çelişen iradesi karşısında, sanıklar müdafiinin vaki temyiz talebinin kabulü gerektiği hususu açıkça tebeyyün etmektedir.

Kaldı ki, 1412 sayılı CMUK.nun yürürlükte olduğu dönemlerde dahi yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarının; "18 yaşından küçük sanıklar temyizden vazgeçmiş olsalar dahi, müdafilerinin sanıklar lehine vaki temyizinin geçerli sayılması gerekeceği ve ayrıca yoklukta verilen kararlara karşı küçük sanığın ancak müdafiine yapılacak tebligatla, yasal sürelerin işlemeye başlayacağı ve CMUK. 138. maddesi gereğince zorunlu olarak atanan müdafilerin yasal görevlerinin 18 yaşın bitmesi ile son bulacağı yolundadır. (YCGK.nun 14.12.1999 gün ve 1999/5-300-312 sayılı, Y. 1. CD.nin 30.04.2002 gün ve 2001/4398-2002/1613 sayılı kararları gibi)

Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

Yüksek Dairece; sanıklar müdafiinin süresi içinde vaki temyizine istinaden "temyiz incelemesine" girişilmesi gerekirken, küçük sanıkların temyizden vazgeçme iradelerine itibarla, "müdafilerinin temyiz talebinin reddine" karar veren ilamındaki görüşe katılma mümkün olmamış ve itiraz edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır" görüşüyle itiraz yoluna başvurarak Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün tebliğname doğrultusunda bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıkların kasten adam öldürme suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, zorunlu müdafii ile küçük sanıkların iradelerinin yasa yoluna başvurma konusunda çelişmesi halinde, bunlardan hangisinin iradesine itibar edileceği, buna dayalı olarak da somut olayda küçük sanıkların temyizden vazgeçme iradelerini bildirmeleri karşısında zorunlu müdafilerinin başvurusu doğrultusunda temyiz incelemesi yapılması olanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelediğimizde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının "müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinin 2. fıkrasında, "Şüpheli veya sanık onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir";

"Başvurudan vazgeçilmesi ve etkisi" başlıklı 266. maddesinde ise; "(1) Kanun yoluna başvurulduktan sonra bundan vazgeçilmesi, mercii tarafından karar verilinceye kadar geçerlidir. Ancak, Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine yapılan başvurudan onun rızası olmaksızın vazgeçilemez.

(2) Müdafiin veya vekilin başvurudan vazgeçebilmesi, vekâletnamede bu hususta özel yetkili kılınmış olması koşuluna bağlıdır.

(3) 150 nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca, kendisine müdafi atanan şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurulan kanun yolundan vazgeçildiğinde şüpheli veya sanık ile müdafiin iradesi çelişirse müdafiin iradesi geçerli sayılır." hükümlerine yer verilmiştir.

Bu yasal düzenlemelerden de görüleceği üzere, kural olarak müdafiin yasa yolu başvurusunda bulunması veya bu başvurudan vazgeçmesi, asilin iradesine tabidir. Ancak yasa koyucu bu kuralın istisnasını CMY.nın 266. maddesinin 3. fıkrasında getirmiş ve onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olan şüpheli veya sanığın, yasa yoluna başvurulması ya da başvurunun geri alınması konusundaki iradesi ile müdafiinin iradesinin çelişmesi halinde bu kez asilin değil, müdafiin iradesine üstünlük tanımıştır.

Nitekim anılan maddenin gerekçesinde de bu husus; "Katılan, şüpheli veya sanık avukatı, vekâletnameyle verilmiş açık yetki varsa kanun yoluna başvuruyu geri alabilirler.

Ancak, 150 nci maddenin ikinci fıkrasıyla onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olanlara avukat atanması zorunluğu, kendilerini yeterince savunamayacakları gerekçesine dayalı olduğundan bu durumdaki şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurudan vazgeçildiğinde avukatın seçimi geçerli olacaktır." vurgulanmıştır.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Ancak, 150 nci maddenin ikinci fıkrasıyla onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olanlara avukat atanması zorunluğu, kendilerini yeterince savunamayacakları gerekçesine dayalı olduğundan bu durumdaki şüpheli veya sanıklar yararına kanun yoluna başvurulduğunda veya başvurudan vazgeçildiğinde avukatın seçimi geçerli olacaktır." vurgulanmıştır.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanıklardan S..... S...... 18.07.1989 doğumlu, Ö... B....ise, 08.02.1988 doğumludur. Yerel Mahkemece cezalandırılmalarına ilişkin hüküm 11.07.2005 tarihinde sanıkların ve müdafilerinin yüzüne karşı verilmiş olup, sanıklar müdafii 12.07.2005 günlü dilekçe ile temyiz isteminde bulunmuştur. Sanıklar ise, tutuklu bulundukları cezaevi müdürlüğü aracılığıyla 15.07.2005 tarihinde ayrı ayrı verdikleri dilekçelerle haklarındaki hükmü temyiz etmek istemediklerini bildirmişlerdir. Bu dilekçelerin verildiği tarihte sanıklar 18 yaşından küçüktürler. O halde sanıkların temyizden vazgeçme iradelerine itibar edilmesi yasal olarak olanaksızdır. Sanıklar müdafiinin yasa yoluna başvurusu ile "istek" koşulu gerçekleştiğinden, sanıklar hakkındaki hükmün temyizen incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla haklı nedenlere dayanan Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne ve dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Öte yandan her ne kadar sanıklardan S..... S...... tahliyesine karar verilmesi talebinde bulunmuş ise de, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kapsamına göre dosyanın esasının Ceza Genel Kurulunca incelenmemesi karşısında, bu konuda temyiz incelemesi sonucunda bir karar verilebileceğinden tutukluluk halinin de Özel Dairesince yapılacak temyiz incelemesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 13.03.2006 gün ve 3708-596 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 30.05.2006 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/31505, Karar No: 2013/18694, Tarih: 17.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/31505 E.  ,  2013/18694 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı vekili, işe iade kararı alan davacının işe başvrusuna rağmen işe başlatılmadığını belirterek, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve haklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının adına davalı aleyhine işe iade davası açıldığını, söz konusu davada yapılan yargılama sonucunda davacının işe iadesine karar verildiğini, Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiğini, ihtarname çekilerek davacının işe başlatılmasının istendiğini, davalı tarafça kabul edildiğini ve işe davet edildiğini, bu davetin samimi olmadığını, davalı tarafça çekilen ihtarda ... A.Ş. unvanlı işyeri adının yer aldığı kısmına adres yazılmadığını, ayrıca nerede ve hangi şartlarda işe başlatma niyetlerini açıklamadıklarını, nereye ve kime iş başvurusu yapılacağını belirtmediklerini belirterek, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve haklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı tarafın ihtarı üzerine şirket tarafından cevabi ihtarname ile davacının işe başlatılacağı ve işe başlamak üzere şirkete başvurması gerektiğinin bildirildiğini, davacının bu ihtarın kendisine tebliğine rağmen işe başlamak için hiçbir başvuruda bulunmadığını ve işe başlamadığını, davacı tarafında şirket adresi ve yer bildirilmediğini iddia ederek işe başlamadığını, işyeri kapanmasının işe iade yapılamasına delil olamayacağını, davacının başka bir işyerinde işe başladığını ve bu nedenle işini bırakıp gelmediğini, davacının kendisinin samimi olmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davalının davacıyı son çalıştığı işyerindeki işe iade zorunluluğu olmayıp süreçte aynı şartlarda firmanın başka bir işyerinde de istihdam edebileceği gerçeği karşısında, davacının henüz işe iade başvurusunun samimi olup olmadığının belli olmadığı bir dönemde davalı şirketten değişik işyerlerinde kadro oluşturmasını beklemek iş hayatı ilkelerine uygun olmayacağından, davacının şirket merkezine giderek işe başlamak için hazır olduğunu bildirip çalışmak için iş beklemesi gerekirken, davacının şirket merkezine hiç gitmediği, sadece ... ilçesinde davalı

şirket faaliyetlerinin sona erdiğinin herkes tarafından bilindiği ve davalı firmanın işe iadenin mali sonuçlarından kaçınmak için işe davet ihtarnamesi gönderdiği gerekçesiyle işe başlamadığı, davacı işçinin işe iade yönündeki başvurusunun samimi olmadığı, asıl davacının işe iade davasının mali sonuçlarından yararlanmak başvuruda bulunduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Kural olarak işçi, geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve işte işe başlatılmalıdır. İşçiye önceki koşulların tam olarak sağlanması ve aynı parasal hakların ödenmesi gerekir. Hatta, yargılama sürecinde işçinin mahrum kaldığı ancak emsali işçilere sağlanmış olan ücret artışlarından da işçinin yararlandırılması gerekir. İşçi eski coğrafi işyerine davet edilmelidir. İşçinin başka bir coğrafyadaki aynı işverene ait bir işyerinde işe başlamak zorunluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıyla işverenin böyle bir isteğinin işçi tarafından reddi işe iade davasının reddi sonucunu doğurmamalıdır. İşçinin eski işine verilmesine rağmen iş koşullarının esaslı şekilde değiştirilmesi de ancak işçinin rızasıyla mümkün olabilecektir.

Kural bu olmakla birlikte, işçinin açtığı davada feshin geçersizliğine işverenin feshin son çare olması ilkesine uymadığı gerekçesi ile karar verildiği durumlarda, başlatılacak iş ister istemez aynı iş veya işyeri olmayacaktır. Zira bu şekildeki tespitte işçinin önceki işine veya işyerine (işyeri nakli-bölüm kapanma-sağlık nedeni gibi) verilmeyeceği kabul edilmekte, ancak işverenin başka bölümde değerlendirme olanağı olduğu bu nedenle feshin geçersiz olduğuna karar verilmektedir. Bu şekildeki karardan sonra işe başlamak için işverene başvuran işçinin önceki işe veya işyerine işe iade olanağı kalmadığı için, işveren öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik olanağı yaratmadan iş teklifi yapmalı, bu olanak yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır. İşçinin işverenin yeni iş teklifini kabul etmemesi durumunda, eğer iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa işçinin kural olarak başvurmadığı ve geçersiz sayılan feshin geçerli hale geldiği kabul edilmelidir. İşverenin yeni iş teklifi iş şartlarında esaslı değişiklik yaratıyor ise, bu durumda işveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca hareket etmeli ve değişiklik feshine gitmelidir. Bu durumda değişiklik geçerli nedene dayanacağından, bu fesih tarihi itibari ile işçiye kıdem ve ihbar tazminatı ile boşta geçen süre için 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ödenmeli, ancak işe başlatmama tazminatı işe başlatma koşulu işçinin değişikliği kabul etmemesi nedeni ile gerçekleştiği dikkate alınarak ödenmemelidir. Ki bu durum kendini işe başvuru anında işyerinin kapanmasında da gösterir.