muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/140, Karar No: 2021/477, Tarih: 14.10.2021

30.12.2012 tarihli ve 28513 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6362 sayılı Kanun'un 139. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 2499 sayılı Kanun'un 08.02.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 372. maddesi ile değişik 47. maddesi;

"Diğer kanunlara göre daha ağır bir cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde;

A) ...

6. Bu Kanunun 15 inci maddesinin son fıkrasında belirtilen işlemlerde bulunarak kârı veya mal varlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenler,

...

her bir alt bent kapsamına giren fiillerden dolayı iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

B) ...

C) ...

Birinci fıkranın (A), (B) ve (C) bentleri uyarınca verilecek para cezaları üst sınırla bağlı olmaksızın suçun işlenmesi suretiyle temin edilen menfaatin üç katından az olamaz.",

Aynı Kanun'un "Usul hükümleri" başlıklı 5728 sayılı Kanun'un 374. maddesi ile değişik 49. maddesi;

"47 nci madde kapsamına giren suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet savcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru ile Kurul aynı zamanda katılan sıfatını kazanır.

Bu Kanuna aykırı fiillerin işlendiğine dair bilgi edinen Cumhuriyet savcıları, Kurulu haberdar ederek durumun incelenmesini isteyebilirler.

Cumhuriyet savcıları kovuşturmaya yer olmadığına karar verirlerse, Kurul kendisine tebliğ edilecek bu kararlara karşı Ceza Muhakemesi Kanununa göre itiraza yetkilidir.",

30.12.2012 tarihli ve 28513 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6362 sayılı Kanun'un "Güveni kötüye kullanma ve sahtecilik " başlıklı 110. maddesi;

"(1) Aşağıdaki fiiller güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâlini oluşturur; ancak bu durumda 5237 sayılı Kanunun 155 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre hükmolunacak ceza üç yıldan az olamaz:

a) Yatırım kuruluşuna, 58 inci madde kapsamındaki fon kuruluna ve 59 uncu madde kapsamındaki teminat sorumlularına; sermaye piyasası faaliyetleri sebebiyle veya emanetçi sıfatıyla veya idare etmek için veya teminat olarak veya her ne nam altında olursa olsun, kayden veya fiziken tevdi veya teslim edilen sermaye piyasası araçları, nakit ve diğer her türlü kıymeti kendisinin veya başkasının menfaatine satmak, kullanmak, rehnetmek, gizlemek veya inkâr etmek

b) Yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak (…) örtülü işlemlerde bulunarak halka açık ortaklıkların kârını veya mal varlığını azaltmak

b) Yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak (…) örtülü işlemlerde bulunarak halka açık ortaklıkların kârını veya mal varlığını azaltmak

c) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunarak kârlarını veya malvarlıklarını azaltmak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engellemek

(2) Yatırım kuruluşu, 58 inci madde kapsamındaki fon kurulu ve 59 uncu madde kapsamındaki teminat sorumluları bünyesinde tutulan kayıtları bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan kişiler, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak 5237 sayılı Kanunun belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerinden mahkûmiyete bağlanan kanuni sonuçlar, bu suçtan mahkûm olanlar hakkında da uygulanır.

(3) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentleri kapsamına giren güveni kötüye kullanma suçunu işleyen kişi, etkin pişmanlık göstererek 21 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan ödemenin yanı sıra bunun iki katı parayı Hazineye;

a) Henüz soruşturma başlamadan önce ödediği takdirde, hakkında cezaya hükmolunmaz,

b) Soruşturma evresinde ödediği takdirde, verilecek ceza yarısı oranında indirilir,

c) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir.",

"Örtülü kazanç aktarımı yasağı" başlıklı 21. maddesi;

"(1) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır.

(2) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır.

(2) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır.

(3) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar. Birinci fıkrada belirtilen ilkelere aykırılığın tespitinde izlenmesi gereken usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir.

(4) Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır.",

"Yazılı başvuru ve özel soruşturma usulleri" başlıklı 115. maddesi;

“(1) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir.

(2) Başvuru üzerine kamu davası açılması hâlinde iddianamenin kabulü ile birlikte, bir örneği Kurula tebliğ edilir ve Kurul aynı zamanda katılan sıfatını kazanır.

(3) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı yapılan soruşturmada Cumhuriyet savcısı, Kurul meslek personelinden yararlanabilir. Bu suçlardan dolayı şüpheli veya tanık sıfatıyla kişilerin ifadesinin alınması sırasında Kurul meslek personelinin de hazır bulunması sağlanabilir.

(4) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı yapılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığı kararının verilmesi hâlinde, Kurul bu karara karşı itiraza yetkilidir.

(5) 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 8 inci maddesi, 109 uncu maddede yer alan suçlar bakımından da uygulanır.”,

“Görev ve yetki” başlıklı 116. maddesi;

"(1) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı yargılama yapmaya Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ihtisas mahkemesi olarak görevlendireceği asliye ceza mahkemeleri yetkilidir.",

(5) 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 8 inci maddesi, 109 uncu maddede yer alan suçlar bakımından da uygulanır.”,

“Görev ve yetki” başlıklı 116. maddesi;

"(1) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı yargılama yapmaya Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ihtisas mahkemesi olarak görevlendireceği asliye ceza mahkemeleri yetkilidir.",

TCK'nın "Güveni kötüye kullanma" başlıklı 155. maddesi;

(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.",

Şeklinde düzenlenmiştir.

Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 1. maddesinde Kanun’un konusu ve amacının; tasarrufların menkul kıymetlere yatırılarak halkın iktisadi kalkınmaya etkin ve yaygın bir şekilde katılmasını sağlamak amacıyla; sermaye piyasasının güven, açıklık ve kararlılık içinde çalışmasını, tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarının korunmasını, düzenlemek ve denetlemek olduğuna yer verilmiştir. Kanun’un 2. maddesinde de; sermaye piyasası araçları, bu araçların ihracı, halka arzı ve satışı, bunları ihraç veya halka arz edenler, bu Kanun'un 40. maddesi çerçevesinde borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalar, sermaye piyasası faaliyetleri, sermaye piyasası kurumları ve Sermaye Piyasası Kurulu bu Kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilerek Kanun’un kapsamı belirlenmiş, ancak halka açık olmayan anonim ortaklıkların halka arz edilmeyen hisse senedi ihraçları bu Kanun kapsamı dışında olduğu hususu da vurgulanarak bu Kanun’da hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümlerin uygulanacağı kabul edilmiştir.

Yürürlükte bulunan 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinde de benzer şekilde Kanun’un amacının; sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesi olduğu hususu açıkça belirtilmiştir. Kanun’un 2. maddesinde ise; sermaye piyasası araçlarının, bu araçların ihracının, ihraççılarının, halka arz edenlerin, sermaye piyasası faaliyetlerinin, sermaye piyasası kurumlarının, borsalar ile sermaye piyasası araçlarının işlem gördüğü diğer teşkilatlanmış piyasaların, piyasa işleticilerinin, Türkiye Sermaye Piyasaları Birliğinin, Türkiye Değerleme Uzmanları Birliğinin, merkezî takas kuruluşlarının, merkezî saklama kuruluşlarının, Merkezî Kayıt Kuruluşunun ve Sermaye Piyasası Kurulunun bu Kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilerek Kanun’un kapsamı belirlenmiştir. Ayrıca halka açık olmayan anonim ortaklıkların halka arz edilmeyen pay ihraçlarının, bu Kanun kapsamı dışında olduğu hususu da vurgulanmış, bu Kanun’da ve bu Kanun’a dayanılarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan ve diğer kanunlarda bu Kanun’un uygulanmayacağının belirtildiği hâllerde genel hükümlerin uygulanacağı kabul edilmiştir.

6362 sayılı Kanun’un 1. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere; piyasanın işleyişinin yanı sıra gelişmesinin sağlanması, Ülkemiz sermaye piyasasının uluslararası anlamda rekabet gücünün artırılması ve uluslararası finans merkezi olma hedefinin desteklenmesi ve yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla piyasanın düzenlenmesi ve denetlenmesi hususu temel vizyon olarak korunmuştur.

Tasarrufların menkul kıymetlere yatırılarak halkın iktisadi kalkınmaya etkin ve yaygın bir şekilde katılmasını teşvik edip sermaye piyasasına yatırım yapılmasının sağlanması bakımından piyasanın güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması gerekmekte, böylece yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması, aldatılmalarının önlenmesi amacıyla piyasanın olması gerektiği biçimde düzenlenmesi ve denetlenmesi sermaye piyasası hukukundaki düzenlemelerin öncelikli amaçlarındandır.

Söz edilen yasal düzenlemelerde de açıkça ifade edildiği üzere, tasarrufların etkin ve verimli biçimde milli ekonomiye aktarımının sağlanarak bu yolla iktisadi kalkınmanın sağlanması hedefine ancak sağlıklı işleyen bir sermaye piyasası sistemine sahip olmakla ulaşılabileceği kuşkusuzdur. Bu itibarla ülkelerin kalkınmasında etkin, verimli, şeffaf ve güvenilir biçimde işleyen bir sermaye piyasası sisteminin önemi tartışmasızdır. Bu bağlamda tüm Dünya'da olduğu gibi Ülkemizde de sermaye piyasalarının sağlıklı işlemesine ayrı bir önem verilmiş; piyasaların idari denetim ve gözetimini (regülasyon) gerçekleştirme konusunda öncelikle bağımsız düzenleyici kuruluş sıfatıyla Sermaye Piyasası Kurulu yetkili kılınmıştır. Öte yandan kanun koyucu anılan piyasaların sağlıklı işlemesine verdiği hayati önem sebebiyle belirtilen amacı ihlale yönelik bazı önemli fiilleri ortadan kaldırma gayesi ile son çare (ultima ratio) olmak üzere ceza hukuku araçlarına başvurarak ağır nitelikte ihlaller içeren bazı fiilleri de suç olarak tanımlamıştır. Bu anlamda, halka açık ortaklıklarda yatırımcıların haklarının yönetimsel fiillerle zarara uğratılması riskini önlemeye özel bir önem atfedilmiştir.

Bu aşamada örtülü kazanç aktarımı yasağının amacına değinmekte yarar vardır. Bir sermaye şirketinin amacına ulaşabilmesi bakımından sermayesinin korunması gerekmektedir. Bu bakımdan Türk Ticaret Kanunu ile sermayenin korunmasına yönelik kurallar getirilmiştir. Öte yandan aynı grup içinde yer alan ortaklıklar veya yönetim ya da sermaye bakımından ilişkili ortaklıklar söz konusu olunca sermayenin ve küçük pay sahiplerinin/yatırımcıların korunmasına yönelik bazı yönetimsel ilkelerin kabul edilmesi gereklidir. Diğer yandan anonim ortaklıkta kontrolü elinde bulunduran kişi veya kişilerin ortaklık yönetimindeki yönlendirme kabiliyetinden kaynaklanan avantajlı konumuna karşılık yine bu konumundan ötürü bazı ek sorumluluklarının bulunup bulunmadığı hususu anonim ortaklık hukukunun en temel sorunlarından birisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu itibarla örtülü kazanç aktarımına ilişkin getirilen kuralların da belirtilen anlayışın sonucu olduğu ifade edilebilir (Dr. İhsan Baştürk, Türk Sermaye Piyasası Hukukunda Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağına Aykırılık Suçu, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş Tezcan’a Armağan, C.21, Özel Sayı, 2019, s. 866.).

Halka açık ortaklıklar gündeme geldiğinde sermayenin korunmasının ayrı bir önem taşıması ve bu öneme binaen daha geniş bir koruma gerektiği düşüncesiyle TTK ile getirilen kurallara ilaveten Sermaye Piyasası Kanunu ile özel kuralların benimsendiği ve son çare olarak da ceza hukuku araçlarına başvurulması gerektiği kabul edilmiştir. Nitekim, Türk Ceza Kanunu'ndaki güveni kötüye kullanma suçu ve Türk Ticaret Kanunu'nda yer verilen yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin kurallar dışında "örtülü kazanç aktarımı yasağı" adı altında özel normlar getirilerek anılan fiillere karşı yatırımcıların korunması ve dolayısıyla sermaye piyasası sisteminin sağlıklı şekilde işlemesi, özel bir suç tipiyle sağlanan cezai korumayla gerçekleştirilmeye çalışılmıştır.

Mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu örtülü kazanç aktarımı yasağına genel bir düzenleme ile yer vermiş idi. "Temettü ve bedelsiz payların dağıtım esasları" başlıklı mülga Kanun'un 15. maddesinin son cümlesine göre; halka açık anonim ortaklıkların; yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak kârını ve/veya mal varlığını azaltamayacağı kabul edilmiştir. Bu düzenleme mülga 2499 sayılı Kanun'un 08.02.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile herhangi bir değişikliğe uğramamıştır. Ancak 5728 sayılı Kanun'un 372. maddesi ile değişik 47. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin son cümlesinde sadece adli para cezasında değişiklik yapılmış, belirtilen işlemlerde bulunarak kârı veya mal varlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenlerin; 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 10 milyar liradan 25 milyar liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmişken iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır.

6362 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle oldukça kapsamlı ve müstakil bir norm ile “örtülü kazanç aktarımı yasağı” düzenlemesi kabul edilmiştir. Örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık fiilinin suç olarak tanımlanması ve yaptırımı konusunda ise, bu fiili TCK'da suç olarak tanımlanan güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâli olarak düzenleyerek; söz edilen suça konu işlemleri şirkete ve ortaklarına karşı güvenin kötüye kullanılması olarak gören yeni bir yaklaşımı benimsemiştir.

6362 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle oldukça kapsamlı ve müstakil bir norm ile “örtülü kazanç aktarımı yasağı” düzenlemesi kabul edilmiştir. Örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık fiilinin suç olarak tanımlanması ve yaptırımı konusunda ise, bu fiili TCK'da suç olarak tanımlanan güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâli olarak düzenleyerek; söz edilen suça konu işlemleri şirkete ve ortaklarına karşı güvenin kötüye kullanılması olarak gören yeni bir yaklaşımı benimsemiştir.

Mülga 2499 sayılı Kanun'da örtülü kazanç aktarımı yasağından bahsedilmediği, yalnızca "örtülü işlemler" ibaresine yer verildiği, örtülü işlemlerin de bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi işlemler olduğunun belirtildiği, bu işlemlerin yapılması ile kârın veya mal varlığının azaltılması gerektiği, suçun isminin belirtilmediği, suçun unsurlarının belirlenmesi bakımından mülga Kanun'un 15. maddesinin son fıkrasına atıf yapıldığı, suçun düzenlendiği maddenin başında ise diğer kanunlara göre daha ağır bir cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı taktirde bu eylemlerden dolayı failin cezalandırılacağı kabul edilmiştir.

6362 sayılı Kanun’un 21. maddesinin ilk iki fıkrası ile örtülü kazanç aktarımı yasağının kapsamı ve niteliği belirlenmiştir. Buna göre;

1- Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının;

2- Yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile,

3- Emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak,

4- Farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle,

5- Kârlarını veya mal varlıklarını azaltarak veya kârlarının veya mal varlıklarının artmasını engelleyerek,

Kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır. 6362 sayılı Kanun’un 21. maddesinin birinci fıkrasında yer alan düzenlemenin aynı Kanun’un 110/1-c maddesinde aynen tekrarlanarak bu yasağın ihlalinin örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.

Kanun’un 21. maddesinin 2. fıkrasında ise;

1- Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının,

2- Esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca,

3- Kârlarını ya da mal varlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla,

4- İlişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da mal varlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılacağı kabul edilmiştir.

2- Esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca,

3- Kârlarını ya da mal varlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla,

4- İlişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da mal varlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılacağı kabul edilmiştir.

6362 sayılı Kanun’da yer verilen normda da görüldüğü üzere kanun koyucu kapsamlı bir örtülü kazanç aktarımı yasağını benimsemiştir. Yasak kapsamında kabul edilen ortaklık ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının genişletilmesi yanında halka açık ortaklıkların ihmali davranış yoluyla yani kendilerinden beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili kişilerin mameleklerinde artış sağlamalarının da örtülü kazanç aktarımı olarak kabul edilmesi getirilen en önemli yeniliklerdendir.

6362 sayılı Kanun’da düzenlenen örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçunun Kanun’un 110. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde düzenlendiği, (c) bendinin yukarıda ifade edildiği gibi 21. maddenin ilk fıkrasının tekrarı olduğu, (b) bendinin ise mülga 2499 sayılı Kanun’un 15. maddesinin son fıkrasındaki hâliyle aynen korunduğu, bu bendin ilk hâli;

1- Yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla,

2- Emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak,

3- Halka açık ortaklıkların kârını veya mal varlığını azaltmak,

Şeklinde düzenlenmiş ise de 22.07.2014 tarihli ve 29068 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 14.11.2013 tarihli ve 24-133 sayılı kararı ile; 6362 sayılı Kanun’un 110. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "...gibi..." ibaresi iptal edilmiştir.

6362 sayılı Kanun’un 110. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde düzenlenen fiillerin TCK’nın 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâlinin oluşturacağı, verilecek cezanın aynı maddenin ikinci fıkrasına göre belirleneceği ancak hapis cezasının alt sınırının üç yıl olacağı kabul edilmiştir. Mülga 2499 sayılı Kanun’dan farklı olarak suçun düzenlendiği 110. maddenin başlığında “Güveni kötüye kullanma ve sahtecilik” şeklinde nitelendirme yapıldığı, madde metninde de TCK’da düzenlenen güveni kötüye kullanma suçuna atıfta bulunulduğu anlaşılmaktadır.