muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/230, Karar No: 2023/507, Tarih: 11.10.2023

Katılan ...’in, öldürülen oğlu ...’in kendisine “Baba ... beni öldürtmek için 25.000 TL vererek Battalgazili bir grup tutmuş” şeklindeki beyanı; katılan ...’nin, Mahkemedeki ifadesinde; içeri girdiğinde maktul ...’i kan içinde yatarken gördüğü, maktulün yanında sanıklardan ..., ..., ..., ..., ...'ın bulunduğu, sanık ...'ın yerde yatan maktul ...'e sinkaflı küfrederek “Bunu mu istiyordun?” dediğini duyduğu ve içeri girdiğini fark eden ... yine sinkaflı küfrederek “Bunu da öldürün.” dediği yönündeki anlatımı; sanıklardan ...’nın çatışmadan sonra yerde yaralı yatan henüz ölmemiş olan ...’in baş ucuna gelen sanık ...’ın “Ne oldu Bozo, nasılmış?” şeklindeki beyanı; inceleme dışı sanık ...’ın olaydan sonra sanık ...’ın ... aracılığıyla ...’a yüklü miktarda para verdiğine ilişkin anlatımı; olaydan sonra kaçarak uzun süre yakalanamayan sanık ...’ın, olaydan önceki gece geç saatlere kadar iletişim hâlinde olması ile sanığın gece saatlerinde ... ile yüz yüze görüştüğünün sabit oluşu; olay sabahı iş yerindeki kayıtların iki kez silinmiş olması; suçta kullanılan Torun marka tüfeğe ait dipçiğin olaydan sonra sanık ...’ın iş yerindeki demir dolap içerisinde gizlenmiş şekilde bulunması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...’ın, kesinleşen mahkeme kararı ile sabit olduğu üzere, katılan ... ve maktul ...’e mağdur ...’u silahla yaralama suçuna azmettirdikten sonra ... ve ...’e vadettiği parayı tam olarak vermemesinden kaynaklanan husumet nedeniyle diğer sanıkları maktul ...’e yönelik kasten öldürme ve katılan ...’ye yönelik teşebbüs aşamasında kalan kasten öldürme suçlarına azmettirdiğinin sübut bulduğu, sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunması ile yakın akrabası veya çalışanları olan tanıkların dosya kapsamındaki bilirkişi raporları ile çelişen beyanlarına itibar edilemeyeceği kabul edilmelidir.

Sanık ...'ın diğer sanıkları suç işlemeye azmettirdiği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık ...'ın diğer sanıkları suç işlemeye azmettirmediği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Sanık ...'ın diğer sanıkları kasten öldürme suçuna azmettirdiği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın azmettirdiği suçun kasten yaralama suçu olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

4- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında maktul ... ve katılan ...’ye yönelik suçlarında haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı;

GEREKÇE

A- İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik;

"Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir." şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik;

"Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir." şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sâdır olmalıdır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan ağır – hafif tahrik ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlemediği önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail, gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması hâlinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hâl almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.

Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı hâlinde, fail ve mağdurun biri diğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması hâlinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.

B- Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Nitelendirme

Kararın (3-B) bölümünde detaylı şekilde anlatılan olayda; maktul ... ile ve katılan ...'den kaynaklanan ve sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'a yönelen herhangi bir haksız davranış olmadığından bu sanıklar yönünden haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığı; sanıklar ... ve ... yönünden ise bu sanıkların maktul ... ve katılan ...'ye yönelik eylemlerini, maktul ve katılan tarafından gönderilen ve kendilerini hedef alan mesajların meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi ile değil tetikçilik yaptırdıkları katılan ... ve maktul ...’e vaadettikleri parayı vermemeleri yönündeki gayrimeşru ilişkiden kaynaklanan alacak verecek meselesi nedeniyle işledikleri, bu itibarla sanıklar ... ile ... yönünden de haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Sanıklar ... ve ... yönünden haksız tahrik bulunmadığına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı;

"İkinci uyuşmazlığın çözümü bakımından haksız tahrik kavramının hukuki niteliğini ayrıca değerlendirmek gerekecektir.

5327 sayılı T.C.K’da haksız tahrik, “ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlığı altında kusurluluğu etkileyen hal olarak düzenlenmiştir.

Doktrinde haksız tahrikin hukuki esası konusunda sübjektif, objektif ve karma görüş teorileri ileri sürülmüştür.

Sübjektif görüşe göre; failin, dışarıdan gelen bir etkinin sebep olduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisinde olması nedeniyle irade yeteneğinden yoksun olması ve bu sebeple daha az kusurlu sayılması düşüncesidir. Bu görüşe göre “dışarıdan gelen bir eylem nedeniyle, şiddetli bir öfke veya üzüntü içine giren kişinin irade özgürlüğü zaafa uğramış olduğundan ve bu durumdaki kişinin, kusursuz, normlara uygun davranma yeteneği kısıtlanmış olduğundan verilecek cezada bu kısıtlanma hali göz önüne alınmalı ve faile yasal indirim uygulanmalıdır.” (Tutumlu, ... Akif, Türk Ceza Hukukunda Haksız Tahrik Genel ve Özel Hükümler, Sayfa 19, Adil Yayınevi, Ankara 1999).

Fail, haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında kalarak suçu işlediği takdirde, faili harekete geçiren saikler daha az vahim sayılarak olaya mağdurun sebep olması göz önünde tutulmuştur. (Yargıtay CGK 2002/1-247 esas 2002/414 karar sayılı ilamı).

Fail, haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında kalarak suçu işlediği takdirde, faili harekete geçiren saikler daha az vahim sayılarak olaya mağdurun sebep olması göz önünde tutulmuştur. (Yargıtay CGK 2002/1-247 esas 2002/414 karar sayılı ilamı).

Dolayısıyla kanun koyucu tahrikin etkisi altında suç işleyen failin içinde bulunduğu ruhsal karmaşayı doğal karşılamış ve psikolojik bir hakikat olan heyecana hukuki bir değer atfederek, bu psikozun etkisinde kalarak suç işleyen kişiye verilecek cezada belli bir oranda indirim yapılmasını öngörmüştür (Epözdemir, Rezzan, Haksız Tahrik, Sayfa:141, Adalet Yayınevi, 2021 Ankara).

Objektif görüşte ise haksız tahrikin hukuki esası; failin şahsi durumu ve içinde bulunduğu ruhsal karmaşalık durumundan çok failin fiili ve mağdurdan gelen haksız hareket ile ilişkilendirmiştir (Aydın, Devrim, Yeni Türk Ceza Kanununda Haksız Tahrik, Sayfa:225-253).

Haksız hareket neticesinde suç işleyerek toplumun huzurunu bozan ve kanunlara muhalefet eden fail, her ne kadar kusurlu hareket ederek bir suç işlemişse de onun bu eyleminde mağdurdan sadır olan hareketin etkisi olduğu şüphesizdir ve işlenen bu suçta tek kusurlu fail değildir. Failin suçu işlemesinde suçun mağduru veya maktulü de etken olmuştur. Her iki tarafın da kusurlu olduğu böyle bir durumda kusurun tümünü faile yüklemek adaletli olmaz ve bu bakımdan mağdurun kusuru, failin kusurunda mutlaka indirilmelidir (Epözdemirage, sayfa:143).

Karma görüş ise her iki görüşe yönelik eleştirilerden hareketle çözüm içerip bu görüşlerden ders çıkarılması neticesinde haksız tahrikin hukuki esasını ortaya koymuştur. Türk Ceza Hukukunda da esas alınan ilke karma görüştür. Bu görüşe göre, haksız tahrik etkisi altında işlenmiş bir suçta, suça neden olan ve cezayı azaltan neden olarak kabul edilen iki durum söz konusudur. Bunlardan birisi mağdurdan sadır olan ve failin maruz kaldığı tahrik fiili, diğeri ise failin etkisinde kaldığı şiddet veya hiddetli elem hali yani iradesini zaafa uğratan içinde bulunduğu psikolojik durumdur. Karma görüş haksız tahrikin hukuki esasını açıklarken hem faile hem de fiile ilişkin hususları değerlendirmiş ve böylelikle her iki görüşü de bir çatı altında birleştirmiştir.

Nitekim kanun koyucu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun haksız tahriki düzenleyen 29’uncu maddesinde; haksız tahrikin cezayı azaltan bir sebep olarak kabul edilmesi için sadece hiddet veya şiddetli elem halini yeterli görmemiş, ayrıca bu durumun haksız fiilden kaynaklanması gerektiğine de madde metninde yer vermiştir.

Ceza Genel Kurulunun haksız tahrik konusundaki yerleşik uygulamalarına bakıldığında haksız tahrik, failin haksız bir fiilinin yarattığı hiddet veya şiddetin elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karşılığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Haksız tahrikin uygulanabilmesi için;

Ceza Genel Kurulunun haksız tahrik konusundaki yerleşik uygulamalarına bakıldığında haksız tahrik, failin haksız bir fiilinin yarattığı hiddet veya şiddetin elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder ki, bu durumda fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karşılığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Haksız tahrikin uygulanabilmesi için;

a) Tahrik oluşturan bir fiil olmalı,

b) Bu fiil haksız bulunmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

f) Suçun tahrik teşkil eden fiili gerçekleştirene karşı işlenmiş olması.

(CGK 08.05.2012 gün 1/436-190; 12.05.2009 gün 1/190-124 sayılı kararları)

Tahrikin koşullarına ilişkin şartlar ayrıntılı olarak değerlendirildiğinde;

a) Tahrik teşkil eden bir fiilin varlığı: haksız tahrik uygulanabilmesi için tahrik teşkil eden bir eylemin bulunması zorunludur. Kanunumuzda fiilin yalnızca haksız olma niteliğinden bahsedilmiş bunun dışında tahriki oluşturan eylemlerin neler olduğu belirtilmemiş ve herhangi bir sınırlama getirmemiştir. Fiilin insan davranışından kaynaklanmış olması gerekmektedir. Hayvanlar tarafından gerçekleştirilen saldırıların tahrik kabul edilebilmesi için bu hayvan hareketlerinin insan tarafından yönlendirilmesi ya da tahrik eylemine hayvan sahibinin kusurlu davranışı sebebiyle neden olması gerekmektedir.

Objektif olarak bulunmayan yanılarak ya da yanıltılarak var sandığı bir eylemin doğurduğu hiddet veya şiddeti eylemin etkisi altında kişi pekâlâ suç işleyebilir. Böyle bir durumun varlığı halinde “mefruz tahrik” konusu gündeme gelecektir. Mefruz tahrik halinde failin cezasından indirim yapılıp yapılmayacağı doktrinde görüş birliği bulunmadığı gibi Yargıtay da bu konuda yerleşik uygulaması bulunmamaktadır. 765 sayılı TCK’nun yürürlükte olduğu dönemde mefruz tahrik halinde tahrik nedeniyle cezada indirim yapılması imkânı bulunmamakta ise de 5237 sayılı TCK’nun 30/3’üncü maddesindeki ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenlerin koşullarında kaçınılmaz bir hataya düşülmüşse, tahrikin maddi şartlarında kaçınılmaz hata yapılmış olduğundan, haksız tahrikin koşulları oluşmuş gibi cezada indirim yapılmasıgerekecektir.

b) Fiilin haksız olması; tahrike konu olan fiil haksız olmalıdır. Zira hukuka uygun fiillere her ne sebeple olursa olsun herkesin tahammül etmesi zorunlu kılınmıştır. Haksız fiil kanunda tanımlanmış olmayıp içeriği uygulamaya bırakılmıştır. Bu nedenle tahrik teşkil eden fiilin haksız olması hususunda diğer hukuk dalları aracılığıyla ve fakat tamamen onlara bağlı kalmaksızın bir değerlendirme yapmak mümkündür (BostancıBozbayındır, Gülşah, Ceza Hukukunda Haksız Tahrik, Sayfa, 183, Beta yayınları İstanbul 2013).

Borçlar hukuku anlamında dahi haksız fiil sayılması şart değildir (Nuhoğlu, Ayşe, Namus İçin Adam Öldürme Suçlarında Haksız Tahrik Uygulaması, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2004, Sayfa:209).

Borçlar Hukuku anlamında haksız fiil olarak nitelendirilmeyecek olan bazı fiillerin tahrik teşkil etmesi bu bakımdan fail hakkında cezanın indirimine sebep olması mümkündür. Diğer taraftan fiilin haksızlık niteliğini tespit ederken suç teşkil etmesi de gerekli değildir. Bir fiil hukuk düzeni tarafından kabul görmüyorsa tahrik teşkil eden haksız bir fiil olarak kabul edilebilecektir (Erem, Faruk, Ümanist doktrin açısından Türk Ceza Hukuku, Sayfa:54 Cilt 2, 10’ncu baskı, Ankara 1974).

Ancak ceza hukukunda suç olarak belirlenen davranışların haksız tahrik bakımından evveliyatla birer haksız fiil olarak kabul edilmelidir. Yargıtay uygulamalarına göre, fiilin haksız olup olmadığının değerlendirilmesi yapılırken yalnızca yazılı hukuk kuralları değil, hukuk düzeninin bütünü, toplumsal değer yargıları, davranış normları, ahlak ile örf ve adet kuralları dikkate alınmalıdır.

Gerek fail, gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması halinde haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki kendi gerçekleştiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hal almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir. Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı halinde, fail ve mağdurun yek değeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmedikleri göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması halinde, failin haksız tahrik yükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir (CGK 20.09.2011 gün, 1/152-180 sayılı karar).

c) Fail öfke ve şiddetli eylemin etkisi altında kalmalı; tahrik nedeniyle indirim yapılabilmesi için sadece tahrikin varlığının tespit edilmesi yeterli değildir. Haksız hareketin failde hiddet veya şiddetli elem duygusu oluşturup oluşturmadığı da her somut olay bakımından ayrıca değerlendirilmelidir. Bunun dışında, “kompleksler, kıskançlıklar, failin kişilik bozuklukları, intikam duyguları, stresli olma durumu, ya da fazla alınganlık gibi duygular tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirmez.” (Duran, Gökhan Yaşar, Ceza Hukukunda Haksız Tahrik, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, Sayfa:150).

Hiddet; kişinin kendisini kontrol etmesini sağlayan mekanizmasını işlevsiz bırakan kuvvetli bir heyecan hali olarak tanımlanabilir. Hiddet iradeye şiddet ve süratle tesir ederek, bireyde iyi düşünmek için gereken zaman ve sükûna imkân bırakmayan haldir (Epözdemirage, sayfa:224).

“Elem”, Türk Dil Kurumuna göre; “acı, üzüntü, dert, keder” anlamında kullanılmaktadır. Şiddetli elem de; bu duyguların ileri derecede ve yoğun hallerini ifade etmektedir. Tahrik teşkil eden haksız fiilin failde hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi koşulu, esasında haksız tahrik kurumunun tamamen psikolojik temeli ile ilgilidir. Dolayısıyla tahrik fiilin ortaya çıkarttığı heyecan halinin etkisinde kalarak iradesi zayıflayan failin psikolojik durumu normal bir insandan farklıdır (Erem, Faruk, Adalet Psikolojisi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara 1977, sayfa:34).

Faile yüklenen suçun işlenmesi sırasında bu etkinin varlığını mutlaka araştırmak gerekir.(Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı Beta Yayınları, Cilt:2, İstanbul 1994, sayfa:434) Nitekim bu görüş Yargıtay içtihatlarında da yer almıştır. “Sanığın, mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunlu bulunan hallerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.” (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2015/1-695 esas, 2019/128 26.10.2019 tarih, karar sayılı ilamı).

d) Failin işlediği suç ruhi durumun tepkisi olmalı;işlenen suç ile tahrik teşkil eden haksız fiil arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Esasında, failde meydana gelen hiddet veya şiddetli elem halinin başka bir sebepten ileri gelmesi halinde hakkında haksız tahrik uygulanmaması gerekecektir. Önceden suç işleme kararı alan fail hakkında tahrik teşkil eden bir hareket bulunsa dahi bu eylemin onu suça sürüklediği kabul edilemez (Epözdemir, age, Sayfa:239).

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır; haksız tahrik uygulanabilmesi koşullarından birisi de haksız fiilin mağdurdan sadır olması veya mağdurun o fiili önleme yükümlülüğünün bulunmasıdır (CGK 17.01.219 tarih, 2015/6-1219 esas, 2019/13 karar sayılı ilamı). Mağdurun tahrik teşkil eden haksız fiili bizzat gerçekleştirmesi şart değildir. Üçüncü bir kişiyi araç olarak kullanmak suretiyle haksız fiil gerçekleştirmiş olabilir. Ayrıca mağdurun tahrik teşkil eden fiili önleme yükümlülüğü bulunmasına rağmen önlememesi ya da zımnen bu haksız fiili onaylaması halinde haksız tahrik hükümlerinin uygulanması mümkündür.

f) Suçun tahrik teşkil eden haksız fiili gerçekleştirene karşı işlenmesi; tahrik teşkil eden haksız fiili gerçekleştiren kişiyle suçun mağdurunun aynı kişi olması gereklidir. Daha genel ifadeyle suç, tahrik edenin zararına işlenmiş olmalıdır. Haksız tahrik sayılabilecek eylemin etkisi altında kalan kişinin Devlete veya topluma karşı bir suç işlemesi durumunda tahrik hükümleri uygulanamayacaktır.

f) Suçun tahrik teşkil eden haksız fiili gerçekleştirene karşı işlenmesi; tahrik teşkil eden haksız fiili gerçekleştiren kişiyle suçun mağdurunun aynı kişi olması gereklidir. Daha genel ifadeyle suç, tahrik edenin zararına işlenmiş olmalıdır. Haksız tahrik sayılabilecek eylemin etkisi altında kalan kişinin Devlete veya topluma karşı bir suç işlemesi durumunda tahrik hükümleri uygulanamayacaktır.

Fail tahrik teşkil eden haksız fiili gerçekleştiren kişiye karşı işlediğini zannediyorsa ve bu kastla hareket etmişse fakat suç kastedilen ve zannedilen kişiden başka üçüncü bir kişi ise tahrik hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağı “hatta hükümleri” çerçevesinde çözüme kavuşturulmalıdır. Nitekim TCK’nun 30’uncu maddesinin 3’üncü fıkrasında “ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır” hükmünün uygulama alanı bulunduğu görülmektedir. Bu durumda hatanın kaçınılmaz olması gereklidir. Kaçınılmazlık hali takdir edilirken, failin gereken dikkat ve özeni göstermesi durumunda bu hataya düşüp düşmeyeceği belirlenerek uygulama yapılmalıdır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 24.12.2013 tarih, 2013/1-664 esas, 2013/622 karar sayılı ilamı).

Saldırıya uğrayan kimsenin kendi hareketi ile buna sebebiyet verilmesi hâinde, saldırının yine haksız sayılıp sayılmayacağı meselesi öğretide şu şekilde değerlendirilmiştir. “Bir kimsenin saldırının yapılmasına kendi kusurlu hareketi ile sebebiyet vermiş olması, saldırının buna sebebiyet veren tahrikten fazla olması halinde, ilk olarak tahrikte bulunan kimsenin kendisini korumak hakkını kaybetmesine sebep olamaz; meğer ki, sebebiyet veren kimse sırf böyle bir saldırı nedeniyle saldıranı öldürüp kendisinin meşru müdafaada bulunduğunu iddia etmek, yani meşru müdafaa halini kendi fiiliyle yaratmak ve sonucunda hasmını cezalandırmaktan korkmaksızın öldürmek amacıyla hareket etmiş olsun.” (Florian, 535; Ranieri, 147; Mezger, 251; Battaglini, 324; Antolisei, 211; Maggiore, 310; Donnedieu de Vabres, 202; Ayni fikir istikametinde olarak Chauveau – Helie, IV, no. 1489, 1490; Garraud, II, no. 477, 1; Merle- Vitu, 1973, 438.).

Bu konuda Dönmezer ve Erman; “kanaatimizce saldırıya sebebiyet vermiş olan kimse, artık kendisini korumak hakkından yoksun kalmış .... 765 sayılı TCK’nın 462. maddesi de bu saldırının haksız olduğunu belirtmektedir.” (Dönmezer, Sulhi- Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım 2. Cilt, İstanbul 1981 Baskı, S:137).

“Karşılıklı çatışma ve kavga hallerinde meşru müdafaanın mevcut olup olmadığını tespit için esasta saldırıyı kimin başlattığını tespit etmek gerekir. Her iki tarafında çatışma için hazırlandığı ve saldırıya ilk geçenin kim olduğunun belirlenemediği hallerde her iki tarafı saldırgan olarak kabul etmek ve meşru müdafaayı uygulamamak gerekir.” (Dönmezer, Erman, age, S:139).