muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/1670, Karar No: 2020/242, Tarih: 04.03.2020

5.2. Kararlar.

5.2.1. 4721 sayılı TMK.’un 713/2 maddesindeki “ölmüş ya da” ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olduğu ve iptali gerektiğine dair Anayasa Mahkemesi Kararı gerekçesi: 17.03.2011 tarih ve 2009/58 E, 2011/521(R. Gazete: 23.07.2011 tarih ve 28003 sayılı) “Temel bir insan hakkı olan mülkiyet hakkı bireyin eşya üzerindeki hâkimiyetini güvence altına almaktadır. Eşya üzerindeki hâkimiyet bir yönüyle bireye devletin müdahale edemeyeceği özel bir alan yaratırken, diğer taraftan emeğinin karşılığını güvence altına almakla bireye kendi hayatını yönlendirme ve geleceğini tasarlama olanağı sunmaktadır. Bu nedenle birey özgürlüğü ile mülkiyet hakkı arasında yakın bir ilişki vardır. Temel bir hak olan miras hakkı ise iki yönlüdür. Miras bırakan yönünden mirasının kendinden sonrakilere geçmesini ve ölüme bağlı tasarrufta bulunabilmeyi, mirasçılar yönünden ise murisin miras yoluyla bıraktığı malvarlığına sahip olma yetkisini kapsar. Kural olarak tapuya kayıtlı bir taşınmazın tamamı, bir payı veya bölünebilir bir parçasının olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı yoluyla edinilebilmesi mümkün değildir. 4721 sayılı Yasa’nın “Taşınmazlarda karine” başlıklı 992. maddesinde; “Tapuya kayıtlı taşınmazlarda, hak karinesinden ve zilyetlikten doğan dava açma hakkından yalnız adına tescil bulunan kimse yararlanır...” denilerek, tapuya kayıtlı olan taşınmazların olağanüstü zamanaşımı yoluyla kazanılması önlenmektedir. 575. maddede ise mirasın, mirasbırakanın ölümü ile açılacağı, 599. madde hükmüne göre de mirasçıların, mirasbırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanacakları belirtilmektedir. 705. maddenin ikinci fıkrası uyarınca da mirasçılar, mirasbırakanın bıraktığı taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkına tescilden önce sahip olmaktadırlar. Tapuya kayıtlı bir taşınmazın malikinin ölmesi halinde, bu taşınmazın sahibi mirasçılarıdır. Mirasçılar bu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını mirasbırakanın ölümü ile birlikte kanun gereğince tescile gerek kalmadan kazanmaktadırlar. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medenî Kanun tarafından bir taşınmaz malikinin mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Mirasçıların devam eden mülkiyet hakkı, taşınmazı fiilen kullanma hakkını içerdiği gibi kullanmama hakkını da içerir. Mülkiyet hakkının mutlaklığı ve tapu sicilinin aleniyeti karşısında, itiraz konusu sözcük uyarınca, zilyedin mirasçılara ait olan mülkiyet hakkını tanımayarak, tek yanlı olarak ortadan kaldırmasına olanak tanınması, mülkiyet hakkını ortadan kaldırdığı gibi, kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkelerini de ihlal etmektedir.

Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 tarih ve 1989/11-48 sayılı kararı: “Anayasanın 152. maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi'nce verilecek kararlara uymak zorundadırlar. Bu durumda, itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Ayni durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir. İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın

iptali sonucu, Mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa'nın, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." Yolundaki 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kuralın sonucudur. Öte yandan Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, yasa, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Yukarıda gösterilen ve iptal kararlarının bağlayıcılığını ortaya koyan kuralla bu kuralın birlikte değerlendirilmesi durumunda, iptal kararlarının ileriye yönelik "derhal" etkisi tartışmasız biçimde ortaya çıkar”.

5.2.2. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı. 09.05.1960 tarih ve 21/9 sayılı. “Sonradan çıkan içtihattı birleştirme kararının, Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hak esasının istisnası olarak henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan işlere tatbiki gereklidir. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarında da aynı ilke geçerlidir”.

5.2.3 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararları:

13.07.2011 tarih ve 2011/1-421 Esas, 2011/524 Karar. “Eldeki dava sonuçlanıp kesinleşmeden o davaya uygulanabilecek olan yasa metni Anayasa Mahkemesince iptal edilip, yürürlüğün durdurulmasına karar verildiğine göre, iptal kararı sonucu oluşan durumun 05.09.1960 tarih,21/9 sayılı YİBK'da da belirtildiği üzere maddi anlamda kesinleşmemiş olup, derdest olan eldeki davaya da uygulanması zorunludur”. Aynı içtihat, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 tarih ve 2012/20-12 Esas, 2012/232 Karar sayılı kararında da oy birliği ile kabul edilmiştir.

09.03.1988 tarih ve 1987/2-860 Esas, 1988/232 Karar sayılı kararı. “Genel kural olarak herhangi bir yasa veya düzenleyici kural yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal hukuksal sonuçlarını doğurmaya başlar. Bunun doğal sonucu da yasaların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkilemeyeceği, başka bir anlatımla geriye yürümeyecekleridir. Yasaları uygulamak durumunda bulunanlar, başta mahkemeler olmak üzere onları geriye yürür sonuçlar doğuracak yolda yorumlamamakla yükümlüdürler. Ancak, şu husus da belirtilmelidir ki, devam eden uyuşmazlıklarda tamamlanmamış hukuki durumlara yeni yasa veya düzenleyici kural derhal yürürlüğe girme niteliği nedeniyle uygulanacak ve hukuki sonuçlarını doğuracaktır. Tamamlanmış hukuki durumları yeni yasa veya düzenleyici kuralın etkilememesi onlar üzerinde hukuki sonuç doğurmaması kazanılmış hakların saklı tutulması amacını gütmektedir.”

21.01.2004 tarih ve 2004/10-44 Esas, 2004/19 Karar; 03.02.2010 tarih ve 2010/4-40 Esas, 2010/54 Karar sayılı kararları: “Uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal sonrası oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir.”

5.2.4. Danıştay 4. Dairesi. 09.05.2011 tarih ve 2011/2546 Esas, 2011/3384 Karar. “Anayasa Mahkemesi’nce bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa’nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin verdiği iptal kararlarının, itiraz yoluna başvurulmasını isteyen kişi ya da kişiler tarafından açılan davaların yanı sıra, iptal edilen hüküm ya da hükümler esas alınarak hakkında uygulama yapılmış olan kişiler tarafından açılan ve görülmekte olan davalarda da uygulanması zorunludur. Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa’nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş olması hâlinde, iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanması gerekeceği açıktır”.

5.2.5. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Sporrong ve Lönnroth – İsveç kararı:

Mülkiyet hakkı kuralları açıklanmıştır. Buna göre;

a) Mal ve mülkün dokunulmazlığı kuralı, (Her gerçek ve tüzel kişinin, mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır.)

b) Mal ve mülkten yoksun bırakılmama kuralı, (Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.)

5.2.5. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Sporrong ve Lönnroth – İsveç kararı:

Mülkiyet hakkı kuralları açıklanmıştır. Buna göre;

a) Mal ve mülkün dokunulmazlığı kuralı, (Her gerçek ve tüzel kişinin, mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır.)

b) Mal ve mülkten yoksun bırakılmama kuralı, (Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.)

c) Mal ve mülkün kullanımının belli şartlarda devletlerce kısıtlanabileceği (kullanımın kontrol edilmesi) kuralı (Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin, kamu yararına uygun olarak kullanılması düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veyapara cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.)

5.3. Açıklamalar ve kavramlar:

5.3.1. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Geriye Yürümezliği ilkesi ve istisnaları:

Anayasa’nın 153’üncü maddesinin birinci fıkrasında herhangi bir denetim yolu tanınmamış ve Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararları nitelikleri gereği bağlayıcıdırlar.

Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümemesinin gerekçesi olarak iptal kararlarının, “kazanılmış hakları” ortadan kaldırıcı bir sonuç doğurmasının önlenmesi olduğu belirtilmiştir (Gözübüyük, Ş. Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2013, s. 292).

Anayasa'da iptal kararları idarî davalarda olduğu gibi düşünülmemiş ve kural olarak iptal edilen kuralın baştan beri geçersiz duruma geldiği esası benimsenmemiştir. Türk Anayasal sisteminde, "Devlete güven" ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir kargaşaya neden olmamak, kazanılmış hakları korumak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır. Bir kural işlemle kurulan statünün Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ya da bir başka kural işlemle kaldırılması durumunda, bu statüye bağlı öznel (sübjektif) işlemlerin de geçersiz duruma düşmesi doğaldır. Dolayısıyla bu öznel işlemlerle, ortadan kalkan statüye dayanarak ileriye dönük haklar elde edilemez. Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulama alanı bulmasını kesinlikle önler.

Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece çıkmakta ve "İptal kararlan geriye yürümez" kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır.Anayasa’nın 153. maddesindeki “İptal kararları geriye yürümez” kuralının, geriye yürümezlik kuralının, yalnız lafza bağlı kalınarak yorumlanması hukuk devleti ilkesine ve bu ilke içinde var olan adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı sonuçlar doğurabileceği gibi itiraz yoluyla yapılacak denetimin amacına da ters olduğu aşikârdır. Ayrıca iptal kararının geriye yürümezliği kuralı, çoğu zaman iptal kararlarını işlevini ve etkinliğini azaltmaktadır.

Ancak geriye yürümezlik ilkesinin en önemli istisnalarından biri, Anayasa’nın 152. Maddesindeki somut norm denetimidir. Madde uyarınca mahkeme önüne gelen uyuşmazlıkta Anayasa aykırılık iddiasını ciddi görür ve Anayasa Mahkemesine iptal için başvurmuşsa, başvuru sonucunda iptal kararı verildiğinde, iptal kararına uymak zorundadır. Özelikle Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümeyecekse somut norm denetimine başvurunun bir anlamı olmayacaktır. Somut norm denetiminde, iptal kararı durdurulan dava bakımından geriye yürür. Çünkü iptal kararı doğası gereği geriye yürür. Kimi durumlarda adalet ilkesinin gerçekleştirilmesi ancak iptal kararının geriye yürümesi ile mümkün olabilmektedir.

Bütün bunlar birlikte değerlendirildiğinde şu sonuçlara varmak kaçınılmaz olmaktadır.

a) Anayasanın 152. maddesine göre itiraz yoluna başvuran mahkemeler Anayasa Mahkemesi kararlarına uymak zorundadırlar.

b) İtiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce açılan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecektir. Bu halde iptal kararı eldeki dava bakımından geriye yürümüş olacaktır. Mahkemelerin, itiraz yolu ile yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararına uymak zorunda oldukları sonucuna ulaşılmak kaçınılmazdır. Bu durum 152. maddenin amir hükmüdür. Bir kere iptal kararı geriye yürümeyecekse dava mahkemelerinin aykırılık itirazlarını Anayasa Mahkemesine iletmelerinin bir anlamı olmayacaktır. İtirazın bir anlam ifade edebilmesi için en azından durdurulan dava açısından iptal kararının geriye yürümesi gerekmektedir (Tunç, H. Türk Anayasa Yargısında İtiraz Yolu Erzincan 1992. S: 72 ).

c) İtiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine iptal edilen hükmü, benzer işlerde uygulama durumunda bulunan başka mahkemeler de Anayasa Mahkemesi iptal kararına uymak zorundadırlar ve iptal edilen yasa maddesine dayanarak karar veremeyeceklerdir.

d) Hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçları doğurmuş, kesin hüküm halini almış, adli ve idari yargı kararları ile netleşmiş, yargılama konusu oluşturmayan ve oluşturmayacak olan durumlarda Anayasa Mahkemesinin iptal kararları geriye yürümez.

e) İptal kararlarının Anayasanın 153/5. maddesi uyarınca geriye yürüyemeyeceği hallerde kesinleşmiş Yargı kararları Yargılamanın iadesine konu teşkil etmezler ve bu yolla ortadan kaldırılamazlar.

d) Hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçları doğurmuş, kesin hüküm halini almış, adli ve idari yargı kararları ile netleşmiş, yargılama konusu oluşturmayan ve oluşturmayacak olan durumlarda Anayasa Mahkemesinin iptal kararları geriye yürümez.

e) İptal kararlarının Anayasanın 153/5. maddesi uyarınca geriye yürüyemeyeceği hallerde kesinleşmiş Yargı kararları Yargılamanın iadesine konu teşkil etmezler ve bu yolla ortadan kaldırılamazlar.

Belirtmek gerekir ki iptal kararları, kesinleşmiş yargı kararlarını etkilemez. Başka bir anlatımla iptal kararları, daha önce verilip kesinleşmiş olan yargı kararlarını geçersiz kılmaz, ortadan kaldırmaz, yargılamanın yinelenmesini gerektirmez. Ancak, görülmekte olan davalarda ve henüz kesin çözüme bağlanmamış anlaşmazlıklarda mahkemeler, iptal kararından sonraki duruma göre karar vermekle yükümlüdürler.

Davanın taraflardan birisi; hakkında uygulanacak kanun maddesinin Anayasa aykırı olduğu kanaatinde ise bunu iptal ettirerek aleyhindeki olumsuz durumu ortadan kaldırmak için mahkemeye başvuracaktır. Bu başvuru, kişi için Anayasal bir haktır. Hak kullanıldığında sahibine bir yarar sağlamayacaksa zaten ortada bir hak yok demektir. Bu durumda bu hususa ilişkin Anayasa hükmünün bir anlamı olmayacağı gibi bu hükmü koyan Anayasa Koyucunun da "abesle iştigal ettiği" gibi garip bir sonuca ulaşılacaktır.

Uygulamada, itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvuran mahkeme; itirazı haklı görülerek yasanın ya da bir kuralın iptali hâlinde, iptal edilen yasa maddesi veya kuralı yok kabul ederek karar vermektedir. O hâlde somut norm denetiminde Anayasaya aykırılık itirazında bulunan tarafın iptal kararının sonuçlarından yararlanması gerekir (Özbudun, E. Türk Anayasa Hukuk 7. Baskı s: 411).

5.3.2. Mülkiyet ve miras hakkı: “Temel bir insan hakkı olan mülkiyet hakkı bireyin eşya üzerindeki hâkimiyetini güvence altına almaktadır. Eşya üzerindeki hâkimiyet bir yönüyle bireye devletin müdahale edemeyeceği özel bir alan yaratırken, diğer taraftan emeğinin karşılığını güvence altına almakla bireye kendi hayatını yönlendirme ve geleceğini tasarlama olanağı sunmaktadır. Bu nedenle birey özgürlüğü ile mülkiyet hakkı arasında yakın bir ilişki vardır. Temel bir hak olan miras hakkı ise iki yönlüdür. Miras bırakan yönünden mirasının kendinden sonrakilere geçmesini ve ölüme bağlı tasarrufta bulunabilmeyi, mirasçılar yönünden ise murisin miras yoluyla bıraktığı malvarlığına sahip olma yetkisini kapsar.

Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliğidir. Kısaca mülkiyet hakkı, zamanaşımına uğramaz. 4721 sayılı TMK'nın “Taşınmazlarda karine” başlıklı 992. maddesinde ki, “Tapuya kayıtlı taşınmazlarda, hak karinesinden ve zilyetlikten doğan dava açma hakkından yalnız adına tescil bulunan kimse

yararlanır...” hükmü ile tapuya kayıtlı olan taşınmazların olağanüstü zamanaşımı yoluyla kazanılması önlenmektedir.

Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliğidir. Kısaca mülkiyet hakkı, zamanaşımına uğramaz. 4721 sayılı TMK'nın “Taşınmazlarda karine” başlıklı 992. maddesinde ki, “Tapuya kayıtlı taşınmazlarda, hak karinesinden ve zilyetlikten doğan dava açma hakkından yalnız adına tescil bulunan kimse

yararlanır...” hükmü ile tapuya kayıtlı olan taşınmazların olağanüstü zamanaşımı yoluyla kazanılması önlenmektedir.

TMK'nın 575. maddesinde ise mirasın, miras bırakanın ölümü ile açılacağı, 599. madde hükmüne göre de mirasçıların, miras bırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanacakları belirtilmekte, 705. maddenin ikinci fıkrası uyarınca da mirasçılar, miras bırakanın bıraktığı taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkına tescilden önce sahip olmaktadırlar.

Mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin Anayasa’nın 35 ve AHİS Ek 1 Protokolünün 1. maddeleri uyarınca, hangi kural kapsamında ele alınacağı belirlendikten sonra, sınırlamanın hakkı ihlal edip etmediğini tespit için üç aşamalı bir test yapılmaktadır. Bu testin unsurları şöyledir:

a)Birinci aşama, söz konusu müdahalenin kanunla/hukukla öngörülüp görülmediği;

b) İkinci aşama, yapılan müdahalenin sınırlama ölçütlerine ya da bir başka deyişle meşru amaçlara uygun olup olmadığı ve

c) Üçüncü aşama, müdahalenin/sınırlamanın ölçülü olup olmadığı (adil denge kurup kurmadığı) veya hakkın özüne dokunup dokunmadığıdır.

5.3.3 Kazanılmış hak: Hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi de hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır. Bu ilkenin temel amacı bireylerin hukuk güvenliğini sağlamaktır. Kazanılmış hak mülkiyet ile değil, doğrudan doğruya hukuk güvenliği ile ilgilidir. Belirtmek gerekir ki, kazanılmış haklar, kural olarak bireysel idari işlemlerle elde edilirler.

Beklenen hak ise kazanılması beklenen haktır. Kazanılmış ancak elde edilmesi işleme kalmış olan hak, beklenen haktır.

Ancak varolan haklar, kazanılmış veya beklenen haklardan önce gelir. Belirtmek gerekir ki var olan mülkiyet hakkı da, zilyetlik kazanılacak mülkiyet hakkından önce gelir. Tapuda muris adına kayıtlı taşınmaz, mirasçıları biliniyor ise murisin ölümü ile mirasçılara ölüm ile intikal eder ve ölümle doğan bu mülkiyet hakkı, taşınmaz üzerinde zilyet olan kişinin zilyetliğinden önce gelir. Zilyetliğe dayalı mülkiyet iddiası, var olan mülkiyet hakkı üzerine ihdas edilemez.

Ancak varolan haklar, kazanılmış veya beklenen haklardan önce gelir. Belirtmek gerekir ki var olan mülkiyet hakkı da, zilyetlik kazanılacak mülkiyet hakkından önce gelir. Tapuda muris adına kayıtlı taşınmaz, mirasçıları biliniyor ise murisin ölümü ile mirasçılara ölüm ile intikal eder ve ölümle doğan bu mülkiyet hakkı, taşınmaz üzerinde zilyet olan kişinin zilyetliğinden önce gelir. Zilyetliğe dayalı mülkiyet iddiası, var olan mülkiyet hakkı üzerine ihdas edilemez.

5.3.4. Kurucu (yenilikçi) -açıklayıcı tescil: Olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı yolu ile taşınmaz mülkiyetinin tescilinin, hukuki niteliğine değinmek gerekir. Mülkiyet hakkı ayni bir hak olup, tapu kütüğüne tescili gerekir. Taşınmaz mallardaki mülkiyet hakkı kural olarak tescille doğar. Kural olarak, mülkiyetin tescili kurucu bir hukuki işlemdir. Nitekim 4721 sayılı TMK yürürlüğe girmeden önce “Medeni Kanunu’nun kazandırıcı zamanaşımı yoluyla tapusuz taşınmazların edinilmesine ilişkin 639/1. maddesine göre verilen tescil kararlarının inşai-ihdasi (yapici - kurucu - yenilik doğurucu) nitelikli kararlar olduğu, mülkiyet hakkının bu kararların kesinleştiği anda kazanılacağı” 04.12.1998 gün ve 1996/4 E, 1998/3 K. sayılı YİBK içtihadı ile kabul edilmiştir. Ancak 4721 sayılı TMK 713/5. son cümlesinde açıkça “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur” düzenlemesine yer vermiş ve bu şekilde tapuda kayıtlı olmayan taşınmazın, koşulların tamamlandığı anda mülkiyetin gerçekleşeceğini belirterek, açıklayıcı tescile yer verilmiştir. Bu açıklayıcı tescilin, maddenin 713/2 maddesinde düzenlenen tapulu taşınmazlar içinde geçerli olduğu yönünde kararlar bulunsa da, tapulu taşınmazda, öncelikle malik kaydının iptali gerekeceğinden, kısaca iptal ve tescilin birlikte olduğu yerde ise açıklayıcı tescilden söz edilemez. Zira kayıt iptal edilmeden tescile karar verilemez. TMK'nın 705 ve 992. maddeleri dikkate alındığında kanun koyucunun açıklayıcı tescili, sadece 713. maddenin birinci fıkrasında belirtilen tapusuz taşınmazlar için kabul ettiğini belirtmek gerekir.

Mirasın kazanılmasında bir mahkeme kararına ihtiyaç duyulmamasına rağmen gerek tapusuz taşınmazlarda gerekse tapulu taşınmazlarda olağanüstü zilyetlikle taşınmazın kazanılması mahkeme kararına bağlamıştır. Ancak TMK'nın 713/5-son cümlesinde " Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur." Düzenlemesi ile tapusuz taşınmazlarda tapulu taşınmazlardan ayrı bir düzenleme getirerek olağanüstü zilyetlikle kazanma şartları gerçekleştiği anda taşınmazın mülkiyetinin kazanılacağını ifade etmiştir. Bu noktada mahkemenin tescil kararı mülkiyetin kazanılmasının tespiti anlamını taşımaktadır. Her ne kadar TMK'nın 713/5- son cümlesi bu maddenin ikinci fıkrasını da yani tapulu taşınmazların zilyetlikle kazanılmasını da kapsadığı yönünde düşünceler olsa da kanunun gerek lafzı gerekse amacı dikkate alındığında açıkça sadece birinci fıkrayı kapsadığı anlaşılmaktadır. Tapusuz taşınmazlarda mülkiyetin olağanüstü zilyetlik şartlarının gerçekleştiği tarihte kazanılması işin doğasına da uygundur. Çünkü tapusuz taşınmazlarda gerek TMK'nın 599 ve gerekse 705. maddesinde düzenlendiği gibi tapuda bir malik olmadığı için malikin ölümü ile mirasçılarına kanun gereği mülkiyetin geçmesi de düşünülemeyeceği için zilyetlik şartlarının gerçekleşmesi ile zilyet tarafından mülkiyetin kazanılması doğaldır.

Ancak mirasın, murisin ölümü ile kanun gereği mirasçılar tarafından kazanılacağı TMK'nın 599. maddesinde, tapulu taşınmazların tapuda tescile gerek olmadan murisin ölümü ile kazanılacağı TMK'nın 705. maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında bu maddelerde ki düzenlemeler asıldır. Mülkiyetin zilyetlikle kazanılması ise TMK'nın 599 ve 705. maddelerin istisnasındır. Bir başka ifade ile tapuda kayıtlı murisin ölümü ile mülkiyeti kanun gereği mirasçılara geçen taşınmazların olağanüstü zamanaşımı ile kazanıldığından bahsedilemez. Burada artık yeni malikler mirasçılardır. TMK'nın 713/2 maddesinde ki şartların mirasçılar üzerinde gerçekleşmiş olması gerekir. Yani mirasçıların anlaşılamaması veya gaipliğine karar verilmiş olması gerekir.

6. Sonuç olarak:

6.1. Öncelikle TMK'nın 713/2 maddesinin Anayasa mahkemesi tarafından iptal edilmeden önceki hali ile de davacı zilyet açısından tescil şartları oluşmamıştır. Çünkü dava konusu taşınmaz tapuya kayıtlı olup, tapuda adı kayıtlı olan murisin ölümü ile mirasçılar TMK'nın 599 ve 705. maddeleri gereği mülkiyeti kazanmışlardır. Mirasçılar bilinen kişilerdir. Mirasçıların mülkiyetinin korunması Anayasa’nın 35 ve AHİS Ek 1. Protokol’ün 1. maddeleri gereğidir.