muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/57, Karar No: 2016/374, Tarih: 18.10.2016

Somut olayımızda, mahkemeden alınmış önleme arama kararı bulunmakta, ancak, mahkeme kararına konu aranacak yerler arasında sanığın yakalandığı yer bulunmamaktadır.

İkinci husus, sanığın ihbar üzerine yakalanması ve üzerinin aranması konusunda ise, yasadaki düzenlemede şu hususlara yer verilmiştir:

-'Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir' (Ek Madde 6/1).

-'Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir' (Ek Madde 6/2). Görüldüğü gibi burada polisin ihbarları yazılı hale getirmesi aranmıştır. Somut olayımızda yakalama ve üst arama işleminden önce yazılı hale getirilmiş bir tutanak yoktur.

-'Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır' (Ek Madde 6/3). Buradaki düzenlemede de polisin sadece gerekli tedbirleri almasına yer verilmiştir. Polis bu tedbirleri aldıktan sonra, arama işlemi yapılması gerekiyorsa, Ek Madde 6/2’deki düzenlemeyle bu düzenlemeyi birlikte değerlendirip, ihbarı tutanakla tespit ettikten ve Ek Madde 6/3 gereğince gerekli tedbirleri aldıktan sonra, adli soruşturmayı gerektiren durum varsa, örneğin arama işlemi yapılması gerekiyorsa, 5271 sayılı Yasa’nın 119/1 nci maddesi gereğince arama karar veya yazılı emri alması gerekir.

-'Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar' (Ek Madde 6/4). Burada ise, suçüstü haline işaret edilmektedir. Suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CYY’nın 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir. Somut olayımızda suçüstü koşulları bulunduğuna ilişkin açık bir husus yoktur.

'Olay yeri dışında kalan ve o suça ilişkin delil elde edilebileceği yönünde kuvvetli şüphe sebebi bulunan konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılacak işlemler için Ceza Muhakemesi Kanununun arama ve elkoymaya ilişkin hükümleri uygulanır' (Ek Madde 6/8). Somut olayımızın bu fıkra ile ilgisi bulunmamaktadır.

'Olay yeri dışında kalan ve o suça ilişkin delil elde edilebileceği yönünde kuvvetli şüphe sebebi bulunan konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılacak işlemler için Ceza Muhakemesi Kanununun arama ve elkoymaya ilişkin hükümleri uygulanır' (Ek Madde 6/8). Somut olayımızın bu fıkra ile ilgisi bulunmamaktadır.

Görüldüğü gibi bu düzenlemelerdeki, 'Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir' ve 'Ceza Muhakemesi Kanununun arama ve elkoymaya ilişkin hükümleri uygulanır' şeklindeki hususlar, arama işlemi bakımından 5271 sayılı Yasa hükümlerinden hareket edilmesi gerektiğine işaret etmektedir. Çünkü, ceza yargılama hukuku ceza hukuku bakımından anayasa gibidir.

c)Yönetmelikteki Düzenleme Hakkında

Konuyla ilgili 'Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği' (R.G.:01.06.2005, Sayı:25832) hükümlerine dayanılarak arama yapıldığı düşünülebilir. Bu Yönetmeliğin kimi maddelerinin iptali için açılan davada aşağıdaki kararlar verilmiştir:

aa-Danıştay 10 ncu Dairesine, '1.6.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8 nci maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki 'ilgilinin rızası ile' ibaresinin; 27 nci maddesinin ve 30 ncu maddesinin birinci fıkrasının iptali' istemiyle dava açılmıştır.

Danıştay kararında iptal istemiyle ilgili olarak bir genel değerlendirme yaptıktan sonra, iptal isteminin bir kısmıyla ilgili olarak iptal kararı vermiş, bir kısım talebin yerinde olmadığını karara bağlamıştır.

Yönetmelikle ilgili Danıştay 10 ncu Dairesi kararı şöyle (Danıştay 10.Daire Kararı, 2005/6392, 2007/948, 13.3.2007.): 'dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 'a' bendindeki '...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada...' ibaresinin; 30. maddesinin 1. fıkrasının ve 8. maddenin 'f' bendindeki '...ilgilinin rızası...' ibaresinin, esasta oybirliği gerekçede oyçokluğu ile iptaline'.

İptal istemi reddedilen Yönetmeliğin 30/1 nci maddesi şöyle: 'Haklarında gıyabi tutuklama veya tutuklama kararı ile yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişilerin yakalanması için yapılacak aramalarda, ayrıca arama kararı verilmesi gerekli değildir. Bu gibi hallerde sadece yakalanacak kişiyle ilişkili işlemler yapılabilir. O yerde bulunan diğer kişiler hakkında, ayrıca karar verilmemişse, arama yapılamaz'.

Görüldüğü gibi iptal istemi reddedilen Yönetmeliğin 30/1 nci maddesinde, zaten yasaya uygun olarak özgürlüğü kısıtlanmış bir kişi var ve bunun üzerinin aranması için ayrıca arama kararı alınmasına gerek olmadığından Danıştay bu konuya ilişkin iptal istemini yerinde olarak reddetmiştir.

Görüldüğü gibi iptal istemi reddedilen Yönetmeliğin 30/1 nci maddesinde, zaten yasaya uygun olarak özgürlüğü kısıtlanmış bir kişi var ve bunun üzerinin aranması için ayrıca arama kararı alınmasına gerek olmadığından Danıştay bu konuya ilişkin iptal istemini yerinde olarak reddetmiştir.

Yönetmeliğin 8/a maddesinde yer alan 'üstünde' kavramında anayasa ve yasaya aykırılık olmadığına karar verilmiş ise de; bu düzenleme dikkatlice incelendiğinde, 'Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabi tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde' arama yapılabileceği kabul edilmiştir.

Dolayısıyla burada da 30/1 nci maddede olduğu gibi hukuka uygun olarak özgürlüğü kısıtlanmış bir kimsenin üstünde arama yapılmasının yasaya aykırı yönü olmadığına işaret edilmiştir.

Yine iptal istemi reddedilen 8 nci maddenin (c) bendindeki düzenleme şöyle: 'Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında'. Görüldüğü gibi bu düzenlemede şüpheli zaten yasaya uygun olarak gözaltına alınmış olduğundan, nezarethanede üst araması yapılması hukuka aykırı görülmemiştir.

Danıştay 10. Dairesinin bu kararında yasaya uygun olarak özgürlüğü kısıtlanmış kişiyle ilgili arama kararı alınmasına gerek görülmemiştir.

Bu kararın özetle yasaya uygun olarak ve yasayla yetkili kılınmış organlar tarafından verilen özgürlük kısıtlaması, örneğin yakalama kararı verilmesi halinde şüphelinin yakalanması halinde ayrıca arama kararı verilmesine gerek görülmemektedir. Dolayısıyla yetkili organlarca ve usulüne uygun olarak verilmiş bir özgürlük kısıtlaması kararı yoksa, yakalama halinde delil elde etme amaçlı arama yapılamayacaktır. Bir başka deyişle, her yakalamada mutlaka arama yapılması gerekmez, ancak bu hallede sadece kaba üst araması ile delil elde etme değil, diğer koruma amaçlı üst kontrolü yapılabilir.

Somut olayımızda, suç işlendiği konusunda ihbar olduğundan bahisle yapılan bir yakalama ve üst araması söz konusudur. Ortada suçüstü koşulları da olmadığına göre, 5271 sayılı yasa’nın 119/1 nci maddesinde belirtilen yetkili organlar tarafından alınmış bir karar veya yazılı emir olmaksızın arama işlemi yapılmaması gerekirdi.

bb-Diğer yandan Danıştay 10. Dairesinin bu kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunda hukuka uygun bulunarak onanmıştır.(Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı, 2007/2257, 2012/1117, 14.9.2012)

bb-Diğer yandan Danıştay 10. Dairesinin bu kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunda hukuka uygun bulunarak onanmıştır.(Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı, 2007/2257, 2012/1117, 14.9.2012)

Bu kararda şu hususlara işaret edilmiştir: 'Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, Yönetmeliğin adli aramaya ilişkin dava konusu maddelerinin yasal dayanağının değerlendirilerek, adli aramalar konusunda davalı idarelerin düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekmektedir. 'Adli arama' ceza yargılaması usulü içinde yer aldığından, idari alanın dışında kalan bir faaliyet niteliğindedir. Temyiz incelemesine konu olan Yönetmeliğin 8/a, 8/f ve 30/1 maddeleri de 'adli aramalara' ilişkin olduğundan, bu maddeler yönünden Yönetmeliğin yasal dayanağının, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu olduğu tartışmasızdır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda, Yasakoyucunun 'idari alan' olarak gördüğü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü hususlar açıkça belirtilmiş olup, bu maddeler arasında 'arama' konusuna yer verilmemiştir'.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararı konuya ışık tutucu olduğundan, iptali istenen hükümler dışında kalan ve genel bir değerlendirmeyi içeren görüşünün geniş biçimde buraya aktarılmasında yarar görülmüştür:

'Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiş; 138. maddesinde hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları ifade edilmiş ve bu bağımsızlığı sağlayan araçlara yer verilerek, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat verilmesi, genelge gönderilmesi, tavsiye ve telkinde bulunulması, görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisi'nde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulması, görüşme yapılması veya herhangi bir beyanda bulunulması yasaklanmıştır.

Yargı bağımsızlığının gerekliliği ve varlığı, güçler ayrılığı ilkesinin yanı sıra Anayasa'nın değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez nitelikteki 2. maddesinde yer alan Türkiye Cumhuriyeti'nin niteliklerine dayanmaktadır. Başka bir ifadeyle yargı bağımsızlığı, daha doğrusu yargının bağımsızlığı, Türkiye Cumhuriyeti'nin toplumun huzuru, ulusal dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk ulusçuluğuna bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olmasının doğal ve zorunlu sonucu; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunun, kişi temel hak ve özgürlüklerinin en önemli güvencesini oluşturan hukuk güvenliğini sağlamanın tek aracıdır.

Bu önemi ve vazgeçilemezliği nedeniyle Anayasa, güçler ayrılığını Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olarak nitelendirmiş; bu bağlamda yasama ve özellikle yürütme erki ile yargı arasında, yargının işlevsel etkinliğini artırmak, faaliyetlerini hızlandırmak ve kolaylaştırmak için kimi organik bağlar kurmakla birlikte, fonksiyonel bir etkide bulunulmasına, yani yargı yetkisinin kullanılmasına ve yürütülmesine karışmaya kesinlikle izin vermemiştir. Bu haliyle, yargı erkini oluşturan, yargı yetkisini kullanan hakimlik ve savcılık mesleğinin yürütülmesinin, başka bir ifadeyle yargı yetkisinin kullanılmasının, yani mahkemelerce yapılan faaliyetlerin neler olduğunun belirlenmesinin yürütme erkine bırakılmaması, hatta yürütmenin etki ve gözetiminin dahi bulunmaması hukukun genel ilkelerinin ve üstün kamu yararının mutlak gereğidir.

Bu çerçevede, 'Muhakeme' kavramı, sadece yargılama usulünü değil, yargı yerinin uyuşmazlığın çözümü için yürüttüğü faaliyetten Kaynaklanan hukuki ilişkilerin süjelerinin işlemlerini de içermektedir. 'Ceza Muhakemesi'nin temel amacı, yargılanan kişinin hukuksal güvenliğinin gereği olarak yargılamanın nasıl yapılacağının gösterilmesinden başka adil yargılama ilkesinin gereklerinin gözetilerek 'maddi gerçeğin' ortaya çıkartılmasıdır. Bu bağlamda yargıcın yargılama faaliyetini yürütmesine ait şekil/yöntem kurallarının yanı sıra, ceza yargılamasının diğer süjelerinin eylemleri, işlemleri, hakları ve yükümlülükleri ile maddi gerçeğin araştırılması ve bulunması için öngörülen araçlar ile bu araçları kullanacaklar da ceza muhakemesine ilişkin düzenlemelerin kapsamındadır. Nitekim, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 1. maddesinde de, bu Yasa'nın, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini de düzenlediği belirtilmiştir. Dolayısıyla ceza muhakemesini düzenleyen kurallar yalnızca usul kurallarına değil, aynı zamanda maddi içeriğe de sahiptir,

'İdare Hukuku'nda 'yetki', idareye Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade etmektedir. Bu yönüyle idari işlemin en temel unsurunu oluşturan 'yetki' yasayla hangi makama verilmiş ise ancak onun tarafından kullanılabilir. İdare Hukukunda 'yetkisizlik kural, yetkili olma istisna'dır. Bu istisna ise, yetkinin, yalnızca yasayla gösterilen hallerde ve yine yasayla gösterilen idari merciler tarafından kullanılmasıdır. Bu nedenle 'yetki' yasanın açık izni olmadan devredilemez. Anayasa'nın 123. maddesi uyarınca, kuruluş ve görevleri yasayla düzenlenmek durumunda olan idarenin kendi düzenleme yetkisi de yasalarla sınırlı olduğundan, yetki kuralları genişletici yoruma tabi tutulamaz.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle dava konusu Yönetmeliğin 'adli aramalara' ilişkin düzenlemelerinin yasal dayanağının değerlendirilmesi, daha sonra da adli aramalar konusunda idarenin düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

'Önleme araması', idarenin klasik ve en genel hizmet alanlarından olan genel kolluk hizmetinin kapsamında yer almasına karşın, 'adli arama'; ceza yargılaması usulü içinde yer alan ve bu haliyle, idari alanın dışında kalan bir faaliyet niteliğindedir. Dava konusu Yönetmelikte yer alan ve iptali istenilen maddelerden 8/a, 8/f ve 30/1 maddeleri adli aramalara ilişkin olup, bu maddeler yönünden Yönetmeliğin yasal dayanağını, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu oluşturmaktadır.

Bu durumda, Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında Adalet Bakanlığı'nın düzenleme yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Yargılama usulü ile ilgili konular yargı yerini ilgilendirdiği için, yargılama usulü yasalarının uygulanmasına ait alt düzeydeki normların konusu ve kapsamının ilgili yasa metninin lafzıyla sınırlı olacağı tabiidir.

Bu nedenle, genel anlamda, mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alanın dışında kaldığının ve münhasıran yasa konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için ise, bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının Yasa koyucu tarafından açıkça gösterilmesi zorunludur. Yasa koyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği hususların da idarece düzenlenebileceğinin kabulü, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki, bu durumun diğer bir ifadesi 'fonksiyon gaspı'dır.

Bu bağlamda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası bir bütün olarak incelendiğinde, anılan Yasanın 82., 99., 150/4., 167., 180/5. ve 253/24. maddelerinde yönetmelikle düzenlenecek konular açıkça belirtilmiş; 333. maddesinde de, '(1) Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler, aksine hüküm bulunmadıkça, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır' hükmüne yer verilmiştir.

Değinilen Yasa hükümlerinin birlikte incelenip, değerlendirilmesinden; Yasa koyucunun 'idari alan' olarak gördüğü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü konuları konu ya da madde belirtmek suretiyle açıkça gösterdiği, bu konu ve maddeler arasında ise 'şüpheli ve sanıkla ilgili arama' konusuna yer vermediği, 333. maddede ise, yönetmelik çıkarma yetkisini, sadece bu Yasa'da öngörülen Yönetmelikler ile sınırladığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Yasa koyucunun, Anayasa'nın özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 20. maddesi ile konut dokunulmazlığına ilişkin 21. maddesinde yer verilen temel hak ve hürriyetlerle ilgisi olan 'şüpheli ve sanıkla ilgili arama' kapsamındaki adli arama faaliyetlerinin özellikle yönetmelikle düzenlenmesini öngörmediği ve bu konuları, Yasa'da ayrıntılı olarak düzenlemeyi tercih ettiği görülmektedir.

Öte yandan, Yasa koyucunun, Anayasa'nın özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 20. maddesi ile konut dokunulmazlığına ilişkin 21. maddesinde yer verilen temel hak ve hürriyetlerle ilgisi olan 'şüpheli ve sanıkla ilgili arama' kapsamındaki adli arama faaliyetlerinin özellikle yönetmelikle düzenlenmesini öngörmediği ve bu konuları, Yasa'da ayrıntılı olarak düzenlemeyi tercih ettiği görülmektedir.

Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin Anayasa'nın 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkilerinin ise, görev alanları ile ilgili yasalarla sınırlı olması nedeniyle, mahkemeler tarafından uygulanacak olan yargılama usulüne ilişkin yasaların, idarenin görev alanı ile ilgili olduğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, Ceza Muhakemesi Yasası'nın 116. ve 122. maddeleri arasında düzenlenen 'şüpheli ve sanıkla ilgili arama', dolayısıyla 'adli arama' konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin dava konusu hükümlerinde bu nedenle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddine, Danıştay Onuncu Dairesinin 13.03.2007 günlü, E:2005/6392, K:2007/948 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA'(5271 sayılı Yasada hangi konularda Yönetmelik çıkarılabileceği konusunda bu kararda yer alan maddeler dışında da Yönetmelik çıkarılabilecek diğer maddeler Danıştay kararından sonra ilave edilmiştir. Bunlar; 38/1, 202/5, geçici madde 1 yollamasıyla 202/5 nci maddelerdir.)

Görüldüğü gibi Danıştay Dava Daireleri Kurulu, yargılama hukukunun özellik arzeden konularıyla ilgili olarak idarenin açıkça yasal dayanak olmaksızın kendiliğinden ve yasaya aykırı biçimde Yönetmelik çıkaramayacağına işaret etmiştir. Ancak Yönetmeliğin yasayla çelişmeyen ve dava konusu edilen hükümlerinin iptali cihetine gitmemiştir. Neticede Danıştay 10. Dairesinin kararını onamıştır.

Dolayısıyla bu kararda da, yasaya uygun ve yetkili organlar tarafından verilmiş bir karar veya yazılı emir olmaksızın arama yapılması mümkün değildir. Ayrıca yine yetkili organların özgürlük kısıtlaması olmadan yakalama işlemi de yapılamayacağından arama işlemi yapılması da mümkün değildir.

B-Delil Konusu

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde delil elde edilmesi hususunda açık düzenleme bulunmamaktadır. Ancak İHAM tarafından Sözleşme’nin 6 ncı maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı değerlendirilirken, delilin elde ediliş yöntemi, yasa ve hukuka uygun olup olmadığı konusunda, yargılama bütünlüğü de dikkate alınarak, her somut olayda farklı değerlendirmelerde bulunulmaktadır.

Anayasa’nın 38/6 ncı maddesindeki düzenlemeye göre, 'Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez'. Bu düzenlemede delil elde edilmesinde hareket noktasının yasa olduğuna işaret edilmektedir.

Anayasa’nın 38/6 ncı maddesindeki düzenlemeye göre, 'Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez'. Bu düzenlemede delil elde edilmesinde hareket noktasının yasa olduğuna işaret edilmektedir.

Hakkında özgürlüğün kısıtlanmasına ilişkin yasal karar bulunan kişilerin yakalanmaları halinde, yasanın aradığı koşullar varsa, üst araması yapılacağında kuşku yoktur. Ancak, yasada çok özel düzenlemeler söz konusu ise, bu düzenlemelerden hareketle üst araması yapılabilir mi? Sorusundan hareket edilerek değerlendirme yapmak gerekir.

Konuyla ilgili özel düzenleme getiren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 90 ncı maddesindeki düzenlemelere göz atmak gerekirse, 'Kişiye suçu işlerken rastlanması' veya 'Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması' hallerinde 'herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir' (m.90/1) 'Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler” (m.90/2) 'Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir' (m.90/3) 'Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir' (m.90/4) ve 'Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır' (m.90/5).

Bu düzenlemelerden ortaya çıkan özet sonuç, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğudur. Somut olayımızda ani bir durum söz konusu değildir. Çünkü, ihbar üzerine yukarıda belirttiğim yasa hükümleri çerçevesinde yetkili makamlardan karar alınması ve yakalama ile aramanın yasal mecrada gerçekleştirilmesi mümkün iken bu gerekliliğe uyulmamıştır. Bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması yapabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır.