muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/9890, Karar No: 2015/17644, Tarih: 13.05.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/9890 E.  ,  2015/17644 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili,müvekkilinin davalı kurumda 26/12/2011 tarihinde enstitü müdürü olarak çalışmaya başladığını, aynı zamanda merkez başkan yardımcılığı görevini vekaleten yürüttüğünü, davalı kurum tarafından 30/11/2012 tarihinde terfi ettirilerek başkan danışmanı olarak atandığını, müvekkilinin yurt dışında yaşarken gelen ricaları kırmayıp başladığı görevinde bir sene sorunsuz çalıştığını, üst düzeyde sorumluluk gerektiren görevlerde bulunduğunu ancak son zamanlarda iş durumu ile ilgili belirsizlik yaşanmaya başlandığını, müvekkili tarafından ne olduğunun anlaşılmaya çalışıldığını, işyeri yetkililerinin müvekkili ile ilgili hususların değerlendirilmeye alındığını, daha sonra cevap verileceği gerekçesi ile cevap vermekten kaçınıldığını, davalı kurumun oyalama yoluna gittiğini, müvekkilinin durumunu netleştirmek için Ankara'ya gittiğini ancak bilgi alamadığını, müvekkilinin 14 Ocak tarihinde hesabına neden ödeme yapılmadığı konusunda bilgi istemesi üzerine 31/01/2013 tarihinde gelen cevapta, özleşmesinin verilen talimat gereği 31 Aralıkta sonlandırıldığını, bu nedenle ücretinin ödenmediğinin söylendiğini, iş akdinin feshedildiğini 31 Ocak 2013 tarihinde gelen mesaj ile öğrendiğini, iş akdinin herhangi bir uyarı verilmeden, savunması alınmadan ve hiçbir gerekçe gösterilmeden usule aykırı olarak feshedildiğini, fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, fesih gerekçesinin açık ve kesin olarak belirtilmesi gerektiğini iddia ederek müvekkilinin iş akdinin feshinin haksız ve geçersiz olduğunun tespitine ve müvekkilinin işe iadesine, işe iade kararına rağmen müvekkilinin bir ay içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gerekli tazminat miktarının 8 aylık ücret olarak tespitine, kararın kesinleşmesine kadar olan dönem için 4 aylık ücret ve diğer hakların davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, feshin geçerli olduğunu ve davacının işveren vekili olduğunu, bu nedenle iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının en son başkan danışmanı olarak istisnai kadroda çalışması nedeniyle işveren vekili olamayacağı kabul edilmiş ise de aynı zamanda Tübitak Ulusal Meteoroji Enstitüsü'nde yönetim kurulu üyesi olması ve bu nedenle işveren vekili olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının en son başkan danışmanı olarak istisnai kadroda çalışması nedeniyle işveren vekili olamayacağı kabul edilmiş ise de aynı zamanda Tübitak Ulusal Meteoroji Enstitüsü'nde yönetim kurulu üyesi olması ve bu nedenle işveren vekili olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi işçinin işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları veya işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekili konumunda bulunmaması gerekir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekilleri herşeyden önce, işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri ile yardımcıları olduğuna göre, işletmenin tümünü yöneten genel müdürler ile yardımcıları iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacaktır. Ancak belirtelim ki, işyerinde genel müdür veya genel müdür yardımcısı unvanının kullanılması tek başına iş güvencesi kapsamı dışında bulunma sonucunu doğurmaz. Önemli olan, kendisine temsil yetkisi verilip verilmediği ve işletmenin bütününü yönetip yönetmediğidir; bu hususta görev tanımı ve konumuna bakmak gerekir.

İş güvencesinden yararlanamayacak işveren vekillerinin ikinci grubunu, işletmenin değil de işyerinin bütününü yöneten ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleridir. Buna göre, işletmenin bütününü sevk ve idare edenler, başka bir şart aranmaksızın işveren vekili sayılırken; işletmenin değil de işyerinin bütününü sevk ve idare edenlerin 18’nci madde anlamında işveren vekili sayılabilmesi için ilave olarak, işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisini haiz olması şartı aranır. İşyerinin tümünü sevk ve idare ile işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi katlanmış olarak, birlikte aranır. Bu işyeri işletmeye bağlı bir işyeri de olabilir. Dolayısıyla bir banka şubesi müdürü ile fabrika müdürü, işyerini sevk ve idare etmekle beraber, özgür iradesi ile işçi alma ve işten çıkarma yetkisi yoksa İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında işveren vekili sayılmaz. İş güvencesinden yararlanır. Aynı şekilde, işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan insan kaynakları müdürü ile personel müdürü, işyerinin tümünü yönetmediğinden iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilecek­tir. Ancak işletmeye bağlı bir işyerinde, bu işyerinin tümünü sevk ve idare eden, ayrıca işe alma ve işten çıkarma yetkisi olan işçi, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir. (26.05.2008 gün ve 2007/35929 Esas, 2008/12484 Karar sayılı ilamımız).

Her ne kadar davacı hem enstitü müdürü hem yönetim kurulu üyesi olarak görev yapmış ise de, fesih tarihinde başkan danışmanı kadrosunda bulunduğu, enstitüyü tek başına idare etme yetkisinin bulunmadığı, işveren vekili olmadığı anlaşıldığından mahkemece işveren vekili olduğu gerekçesiyle davacının iş güvencesinden yararlandırılmaması hatalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.

Dosya içeriğine göre davalı işverenin davacıya iş sözleşmesinin 31.12.2013 tarihi itibarı ile feshedildiğini " sözleşmenizi verilen talimat gereği 31 aralık tarihi itibarı ile sonlandırdık " şeklindeki aynı tarihli elektronik posta ile bildirdiği, ancak fesih bildiriminde fesih sebebini açık kesin olarak belirtmediği, fesih sebebinin açıkça belirtilmemesinin 4857 Sayılı İş Kanunu' nun 19. maddesine aykırı olup, salt bu halin feshi geçersiz kıldığı anlaşıldığından, davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1- Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞİNE İADESİNE,

3- Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 5 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4- Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5- Davalı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,, davacının yatırdığı başvuru ve peşin harcın karar kesinleştiğinde ve isteği halinde davacıya iadesine,

6- Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7- Davacı tarafından yapılan harçlar hariç 399,00 TL. yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine,

Kesin olarak 13.05.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2022/239, Karar No: 2023/122, Tarih: 01.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2022/239 E.  ,  2023/122 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 8. Ceza Dairesi

6136 sayılı Kanun'a aykırılık suçundan sanık ...'nin aynı Kanun'un 13/1 ve TCK'nın 52/2, 53/1 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis ve 600 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin ... 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.09.2015 tarihli ve 434-1062 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 19.01.2022 tarih, 25457-882 sayı ve oy çokluğuyla;

"Sanık müdafisinin sair itirazlarının reddine, ancak;

TCK'nın 62. maddesinin, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki etkileri gibi hususlar gözetilerek uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekirken, UYAP üzerinden temin edilen adli sicil kaydına göre sabıkası olmayan sanık hakkında, takdiri indirim maddesinin uygulanmamasının denetime olanak verecek şekilde gerekçelendirilmemesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Başkanı A. Güngören; "TCK'nın 62. maddesinde ceza indirimi gerektiren takdiri indirim konusu düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında sınırlı olmamak üzere gösterilen takdiri indirim nedenlerinin varlığı hâlinde hükmedilen cezadan gösterilen oranlarda indirim yapılabilecektir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141/3 ve CMK'nın 230. maddelerinde kararların gerekçeli olması ve gerekçede gösterilmesi zorunlu olan hususlar açıkça yazılmıştır.

Ancak; kararların gerekçelerinde uygulama konusu yapılmayan hususlarla ilgili gerekçe yazılması gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Sanık tarafından talep edilmeyen ve mahkemece uygulama konusu olmayan bir hususun gerekçelendirilmesi zorunluluğu yoktur.

Dosyamıza konu somut olayda; sanık aşamalarda suçunu kabul etmiş ise de, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması yönünde bir talepte bulunmamıştır. Adli sicil kaydı tekerrüre esas olmasa bile eşine karşı işlediği yaralama suçu nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından yaklaşık bir yıl sonra bu suçu işlemek suretiyle suça olan eğilimini göstermiştir. Mahkemece sanığın suça olan eğilimi, geçmişi ve pişmanlık duymaması gibi nedenler gözetilerek erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümleri uygulanmamıştır.

Sanığın dosyaya yansıyan kişiliği itibarıyla TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasında usul ve yasaya aykırılık görülmemektedir. Aksi takdirde kamuoyunda 'kravat indirimi' şeklinde eleştiri konusu olan takdiri indirimin zorunlu olarak uygulanması gerektiği gibi bir sonuca ulaşılabilir.

Sanığın dosyaya yansıyan kişiliği itibarıyla TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasında usul ve yasaya aykırılık görülmemektedir. Aksi takdirde kamuoyunda 'kravat indirimi' şeklinde eleştiri konusu olan takdiri indirimin zorunlu olarak uygulanması gerektiği gibi bir sonuca ulaşılabilir.

Dosya kapsamına göre uygulanması zorunlu olmayan ve sanık tarafından uygulanması talep edilmeyen takdiri indirim nedeni olarak TCK'nın 62. maddesinin uygulanmamasında ve talep yokluğu nedeniyle bu konuda herhangi bir gerekçe gösterilmemesinde yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.03.2022 tarih ve 347031 sayı ile karşı oyda belirtilen düşünce doğrultusunda itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 06.04.2022 tarih, 787-5695 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; lehe hükümlerin uygulanması talebi bulunmayan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde TCK’nın 62. maddesinin uygulanmama nedenlerinin gösterilmesinin gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkin olup ayrıca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazından sonra 02.08.2022 tarihli ve 31911 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 21.04.2022 tarihli ve 87-44 sayılı kararı ile Ceza Muhakemesi Kanunu’na 17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddenin (d) bendinde yer alan "...kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış..." ibaresinin "...seri muhakeme usulü..." yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verildiği gözetilerek, 6136 sayılı Kanun’a aykırılık suçuna ilişkin olarak seri muhakeme usulünün uygulanması bakımından sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamı;

Kolluk tarafından düzenlenen tutanağa göre; 30.12.2014 tarihinde saat 22.30 sıralarında 2843 numaralı ekip tarafından Akçakale yolu uygulama noktasında yapılan kontrollerde 27 \*\* 252 plakalı ... içinde bulunan sanığın kaba üst aramasında CZ marka, D49274 seri numaralı, 7,65 mm çapında tabanca ile bu tabancanın şarjöründe yer alan aynı çapta 7 adet MKE yapımı merminin ele geçirildiği,

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamı;

Kolluk tarafından düzenlenen tutanağa göre; 30.12.2014 tarihinde saat 22.30 sıralarında 2843 numaralı ekip tarafından Akçakale yolu uygulama noktasında yapılan kontrollerde 27 \*\* 252 plakalı ... içinde bulunan sanığın kaba üst aramasında CZ marka, D49274 seri numaralı, 7,65 mm çapında tabanca ile bu tabancanın şarjöründe yer alan aynı çapta 7 adet MKE yapımı merminin ele geçirildiği,

... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 02.02.2015 tarihli ve BLS-15-00586 sayılı uzmanlık raporuna göre; inceleme konusu D49274 numaralı, 7,65x17 mm çap ve tipinde fişek atan, yarı otomatik tabancanın atışına engel mekanik herhangi bir arızasının bulunmadığı, yapılan deneme atışlarında çap ve tipine uygun fişekleri patlattığı, yine suça konu 7 adet 7,65x17 mm çapında fişeklerin deneme atışlarında kullanılmaları sonucunda patladıkları, bu itibarla inceleme konusu tabanca ve fişeklerin 6136 sayılı Kanun'a göre yasak niteliğini haiz ateşli silah ve fişeklerden oldukları ancak söz konusu tabancanın nitelikleri itibarıyla aynı Kanun'un 12/4. maddesi kapsamında belirtilen vahim silahlardan olmadığı,

UYAP sorgulaması ve adli sicil kaydına göre; ... 5. Asliye Ceza Mahkemesince 24.09.2013 tarih ve 1330-816 sayı ile sanığın 21.08.2012 tarihinde işlediği eşe karşı kasten yaralama suçundan TCK'nın 86/1, 86/3-a ve 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve sanık hakkında 5 yıl denetim süresi belirlenmesine karar verildiği, itiraz edilmeyen bu kararın 22.10.2013 tarihinde kesinleştiği,

Yerel Mahkemece sanık hakkında "...kanunen ve takdiren başkaca ... indirim yapılmasına yer olmadığına," şeklindeki gerekçe ile TCK'nın 62. maddesinin; "...suçun işleniş biçimi ve sanığın suç işleme yönündeki olumsuz tutumu...sosyal ve ekonomik durumu" gözönüne alınarak TCK'nın 50. maddesinin; "...suç işleme yönündeki olumsuz tutumu ve bir daha suç işlemeyeceği konusunda kanaat gelmemiş olması" nedeniyle TCK'nın 51. maddesinin ve "...tekerrüre esas teşkil etmemekle birlikte aynı neviden bir suçu geçmişte işlemiş olması, suç işleme eğilimi ve bir daha suç işlemeyeceği konusunda mahkememize kanaat oluşmamakla" gerekçesiyle de CMK'nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık Haci Temelli Kollukta; 30.12.2014 tarihinde saat 22.30 sıralarında 27 \*\* 252 plaka sayılı aracı ile seyir hâlinde iken Bağmancı Spor Tesisi önünde polis tarafından durdurulduklarını, kolluk görevlilerinin kendilerini araçtan indirip üzerlerini aramak istediklerini, bunun üzerine sanığın üzerinden çıkardığı silahı görevlilere teslim ettiğini, sanığın birlikte oldukları süre içinde silah kullanmadığını ifade etmiştir.

Anlaşılmaktadır.

Tanık Haci Temelli Kollukta; 30.12.2014 tarihinde saat 22.30 sıralarında 27 \*\* 252 plaka sayılı aracı ile seyir hâlinde iken Bağmancı Spor Tesisi önünde polis tarafından durdurulduklarını, kolluk görevlilerinin kendilerini araçtan indirip üzerlerini aramak istediklerini, bunun üzerine sanığın üzerinden çıkardığı silahı görevlilere teslim ettiğini, sanığın birlikte oldukları süre içinde silah kullanmadığını ifade etmiştir.

Sanık ...; 30.12.2014 tarihinde saat 22.30 sıralarında tanık Haci Temelli 'ye ait olan 27 \*\* 252 plaka sayılı ... ile seyir hâlindeyken Bağmancı Spor Tesisi önünde polislerin uygulamasına takıldıklarını, o sırada montunun sol iç cebinde, şarjöründe 7,65 mm çapında 7 adet mermi olan suça konu ruhsatsız tabancanın bulunduğunu, polislere üzerinde silah olduğunu söylediğini, ardından silahı kendi rızası ile teslim ettiğini, vefat eden babasından kendisine kalan bu silahı hiçbir olayda kullanmadığını, oto galericisi olması nedeniyle zaman zaman üzerinde yüklü miktarda nakit para bulunduğu için kendisini korumak amacıyla taşıdığını, ruhsatsız silah taşıdığı için pişman olduğunu savunmuştur.

V. GEREKÇE

1. Lehe hükümlerin uygulanması talebi bulunmayan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde TCK’nın 62. maddesinin uygulanmama nedenlerinin gösterilmesinin gerekip gerekmediği;

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konularına İlişkin Görüşler

5237 sayılı TCK'nın "Takdiri indirim nedenleri" başlıklı 62. maddesi suç tarihi itibarıyla;

"(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konularına İlişkin Görüşler

5237 sayılı TCK'nın "Takdiri indirim nedenleri" başlıklı 62. maddesi suç tarihi itibarıyla;

"(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.” şeklinde düzenlenmiş iken, 27.05.2022 tarihli ve 31848 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7406 sayılı Kanun'un birinci maddesi ile anılan maddenin ikinci fıkrasında yer alan "sürecindeki davranışları," ibaresi "sürecindeki pişmanlığını gösteren davranışları veya" şeklinde değiştirilmiş ve "gibi hususlar" ibaresi madde metninden çıkarılmış, fıkraya birinci cümlesinden sonra gelmek üzere "Ancak failin duruşmadaki mahkemeyi etkilemeye yönelik şeklî tutum ve davranışları, takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınmaz." cümlesi ile "kararda" ibaresinden sonra gelmek üzere "gerekçeleriyle" ibaresi eklenmiş, bu değişikliğin gerekçesi ise "Maddeyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun takdiri indirim nedenlerini düzenleyen 62 nci maddesinde değişiklik yapılmaktadır. Maddenin mevcut ikinci fıkrasında takdiri indirim uygulanabilmesi için göz önünde bulundurulacak nedenler sınırlandırılmamış, 'gibi hususlar' ibaresiyle ucu açık bırakılmıştır. Başka bir ifadeyle fıkrada takdiri indirim nedenleri, tahdidi değil tadadi bir şekilde düzenlenmiştir. Bu nedenle yargılama sırasında hâkim tarafından fail lehine tespit edilen pek çok şey, takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilmektedir.

Yapılan değişiklikle fıkra metninden 'gibi hususlar' ibaresi çıkartılarak takdiri indirim nedenleri tahdidi hale getirilmektedir. Böylelikle takdiri indirime konu nedenler netliğe kavuşturulmakta ve mahkemeler arasındaki farklı uygulamaların önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Dolayısıyla hâkim, yargılama sonucunda takdiri indirim nedenlerinin uygulanması bakımından gerekçesini ancak maddede sayılan hallerden bir veya birkaçına dayandırabilecektir..." şeklinde açıklanmıştır. Bu şekilde takdiri indirim nedenlerinin uygulama alanı, fail aleyhine olacak şekilde daraltılmıştır.

TCK’nın suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra "gibi" denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri" gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da TCK’nın suç tarihi itibarıyla takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.

Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığı ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri"nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, ... ve nesafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.

07.06.1976 tarihli ve 3–4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 7406 sayılı Kanun'un birinci maddesi ile yapılan değişikliğe kadar 5237 sayılı TCK’da da devam ettirmiştir.

Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, ... ve nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.

Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek, hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme