muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/1671, Karar No: 2019/973, Tarih: 01.10.2019

gerekçeleriyle oy çokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)' nun 713/2. maddesine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacı vekili; çekişme konusu Aşağıkirezce köyü köyiçi mevkii 527 parsel sayılı taşınmazın ½ hissesinin davalılar murisi... adına kayıtlı olduğunu, Şevki Abakoç'un 13.10.1968 tarihinde vefat ettiğini ve mirasçıları tarafından tapuda intikal işlemlerinin yapılmadığını, müvekkili lehine TMK'nın 713/2. maddesindeki koşulların gerçekleştiğini ileri sürerek taşınmazın... adına kayıtlı ½ hisseli tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili; davacının açmış olduğu davanın Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen kanun hükmüne dayandığı ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının derdest davaya uygulanması gerektiğini, davacının müvekkillere ait kısımda hiçbir zaman malik sıfatıyla zilyet olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Yerel mahkemece; TMK'nın 713/2. maddesindeki "...ölmüş..." ve "...ya da..." sözcüklerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 17/03/2011 tarihli ve 2009/58 E., 2011/52 K. sayılı kararı ve gerekçesi gözetilerek, yine...'un bilinmeyen ve tanınmayan bir kişi olmadığı, aynı şekilde mirasçılarının da bilinen, tanınan ve hâlen yaşayan kişiler olduğunun nüfus ve tapu kayıtlarıyla kolaylıkla anlaşılabilir olduğu, TMK'nın 713/2. maddesi kapsamında dava konusu taşınmazlar üzerinde zilyetlikten kaynaklı tapulu yerlerin tesciline imkan bulunmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle oy çokluğuyla bozulmuştur.

Yerel mahkemece önceki gerekçelere ek olarak; Yargıtay bozma kararına muhalif azınlık görüşünde belirtilen gerekçeler, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının Yargıtayın emsal içtihatları gözetildiğinde derdest davalara uygulanacak oluşu ve TMK'nın 713/2. maddesinin Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonraki mevcut hâli bir bütün olarak değerlendirildiğinde davacının tescil isteğine itibar edilemeyeceği gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının davasına dayanak olan 4721 sayılı TMK'nın 713/2. fıkrasındaki "ölmüş" sözcüğünün Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 tarihli ve 2009/58 E., 2011/52 K sayılı sayılı kararı ile iptaline karar verilmesi ve bu karar yayımlanana kadar hükmün yürürlüğünün durdurulması karşısında, anılan hükmün somut olayda uygulama yerinin bulunup bulunmadığı ve davacı yararına oluşan kazanılmış haktan bahsedilip bahsedilemeyeceği, burada varılacak sonuca göre davacı lehine TMK'nın 713/2 maddesinde yer alan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır.

Dosya içeriğine, dava dilekçesine ve iddianın ileri sürülüş şekline göre dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve TMK'nın 713/2. fıkrasında yer alan "…maliki 20 yıl önce ölmüş…" hukuki sebebine dayalı olarak tapunun hukuki değerini yitirdiği gerekçesiyle açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır.

4721 sayılı Kanun’un “Olağanüstü zamanaşımı” başlıklı (mülga 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 639. maddesiyle benzer) 713. maddesinin Anayasa Mahkemesince kısmen iptal edilmeden önceki hâlinin ilgili kısımları şöyledir:

"Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.

Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.

Tescil davası, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılır.

…

Son ilandan başlayarak üç ay içinde yukarıdaki koşulların gerçekleşmediğini ileri sürerek itiraz eden bulunmaz ya da itiraz yerinde görülmez ve davacının iddiası ispatlanmış olursa, hakim tescile karar verir. Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.

…”

Anayasa Mahkemesinin 17.3.2011 tarihli ve 2009/58 E., 2011/52 K. sayılı kararıyla 4721 sayılı Kanun'un 713. maddesinin 2. fıkrasında yer alan "...ölmüş..." sözcüğünün iptal edilmesine, bu sözcüğün uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete’de yayımlanacağı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiş, yürürlüğü durdurma kararı 02.04.2011 tarihli ve 27893 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 153. maddesinin 2. fıkrası gereği, Anayasa Mahkemesince iptal edilen kanun hükmü, iptal kararının Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihte, Anayasa Mahkemesince daha ileri bir tarih belirlenmiş ise belirlenen tarihte yürürlükten kalkacaktır. Aynı maddenin 5. fıkrası gereğince de Anayasa Mahkemesi iptal kararları geriye yürümeyecektir.

Ne var ki, bu anayasal hükmün salt lafzi yorumla uygulanması, zaman zaman hakkaniyet, nesafet, eşitlik ve adalet ilkelerine aykırı sonuçlar yaratabilir ( Bkz.Bilge, N.: "Anayasa Mahkemesi Kararlarının Geriye Yürümezliği Sorunu", Ankara Baro Dergisi 1990/3, s. 332). O nedenle Anayasanın 153. maddesinin istisnalarının varlığı öğretide ve yargıda gündeme getirilmiş ve tartışılmıştır.

Anayasa'da, iptal kararları idari davalarda olduğu gibi düşünülmemiş ve iptal edilen kuralın baştan beri geçersiz duruma geldiği esası benimsenmemiştir. Türk anayasal sisteminde, Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır. Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulanma alanı bulmasını kesinlikle önler. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece ortaya çıkmakta ve "İptal kararları geriye yürümez." kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır (Anaysa Mahkemesinin 12/12/1989 tarihli ve 1989/11 E., 1989/48 K.).

Anayasa'ya aykırılığı saptanmış bir kanunun hukuk dünyasında hiç doğmamış gibi sayılması, iptal kararının geriye yürütülerek o kanunun tamamen yok sayılması durumunda, kanuna dayanılarak o tarihe kadar yapılmış yüzlerce bireysel işlemi geçersiz kılacak, kişilerin hukuki güvenliği ve hukuk düzeninin istikrarı açısından büyük sakıncalar doğuracaktır. Bu nedenle iptal kararlarının geriye yürümemesi ilkesinin benimsenmesi isabetlidir. İptal kararlarının geriye yürümemesi ilkesi elbette somut norm denetiminde Anayasa'ya aykırılık itirazında bulunan tarafın iptal kararlarının sonuçlarından bizzat yararlanamaması anlamına da gelmemektedir (Özbudun, E.: Türk Anayasa Hukuku, Ankara 2016, s. 459). Zira Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümemesi ile amaçlanan, kanunun uygulanması ile elde edilen kazanılmış hakların korunması ve hukuk güvenliğinin zedelenmemesidir.

Evvelce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. “Yasaların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. İşte yasaların geriye yürümezliği ilkesine paralel olarak bu yasaların yürürlüğe girdikten sonra Anayasa Mahkemesi tarafından iptallerine karar verilmesi halinde hukuki güvenlik ilkesi ve bu ilkenin barındırdığı gerekçelerle iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi benimsenmiştir ( Kuzu, B.: "Anayasa Mahkemesinin İptal Kararının Geriye Yürümezliği Sorunu”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1988, c. 52, S.1-4, s. 186-229, s. 197 vd.).

Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 tarihli ve 2009/58 E., 2011/52 K. sayılı kararıyla iptale ilişkin verilen kararın kazanılmış haklar ve yukarıda açıklanan yasal durum ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Bir başka deyişle, uyuşmazlığın diğer ayağını oluşturan Anayasa Mahkemesinin iptal hükmünün özelliği, geriye yürüme (extunc) etkisinin hukuki kapsamı ve uygulama alanı üzerinde durulmasında yarar vardır.

Hemen belirtelim ki, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları Resmî Gazete'de yayımlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hüküm ve sonuç doğuracağı belirtildikten sonra, kazanılmış hakların varlığı hâlinde iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi çoğunlukla kabul edilmiştir. Esasen bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında bu kurala uygun biçimde, tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların (kazanılmış haklar) korunması hukuk devletinin gereğidir. O nedenle hukuksal ve maddi alanda etkisini göstermiş hukuk kaideleri uyarınca tamamlanmış ve sonuçlarını doğurmuş bulunan kazanılmış haklara Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün geri yürümeyeceğinin kabulü kaçınılmazdır.

Kazanılmış haklar "Hukuk Devleti" kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasa’nın 2. maddesinde açıklanan "Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir" hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez. Aynı hususlar Hukuk Genel Kurulunun 24.02.2016 tarihli ve 2014/8-1084 E., 2016/158 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.

Anayasa Mahkemesi iptal kararları kural olarak geçmişe dönük olarak kişiler lehine bir hak doğurmamakla birlikte, iptal kararının hangi tarihte meydana gelmiş uyuşmazlıklar için hüküm ifade edeceği somut uyuşmazlığın türüne ve koşullarına göre uyuşmazlık konusu olayın, hakkın veya yükümlülüğün hukuken ne zaman doğduğu tespitine bağlıdır (Hafize Şükran İçten ve diğerleri, B. No: 2013/5018, 23/3/2016, § 70).

Öncelikle belirtilmelidir ki, TMK’nın 713/2. fıkrasına dayalı olarak açılan davaların başarıya ulaşması; bu fıkrada belirtilen şartlar yanında, 713/1. fıkrasındaki koşulların da gerçekleşmiş bulunmasına bağlıdır. Çünkü 2. fıkrada; “aynı koşullar altında…” denilmek suretiyle aynı maddenin 1. fıkrasına atıfta bulunulmuştur. Bu nedenle 1. fıkradaki koşulların araştırılıp belirlenmesi zorunludur.

TMK'nın 713/1. fıkrasında; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.” denilmiştir.

Aynı maddenin 2. fıkrasında ise; “Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir” hükmüne yer verilmiştir.

Olağanüstü zamanaşımı iddiası ile açılacak davalarda mülkiyet hakkının ne zaman kazanılacağı hususunda mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 639. maddesinde bir düzenlemeye yer verilmediğinden, oluşan yasal boşluk 04.12.1998 tarihli ve 1996/4 E., 1998/3 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı (YİBK) ile "kazandırıcı zamanaşımı yolu ile tapusuz taşınmazların edinilmesine ilişkin TMK'nın 639/1. maddesine göre verilen tescil kararları inşai-ihdasi nitelikte kararlardır, mülkiyet hakkı bu kararların kesinleştiği anda kazanılır" denilmek sureti ile giderilmiştir.

01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK'nın 713/5. fıkrasının son cümlesinde ise; “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” ilkesi getirilmek suretiyle mülkiyet hakkının hangi anda kazanılmış olacağı sorunu yasal düzenleme ile çözülmüş ve 04.12.1998 tarihli ve 1996/4 E.; 1998/3 K. sayılı YİBK'nın uygulama kabiliyeti kalmamıştır. Anılan Yasa hükmü sonucunda, mülkiyet 713. maddenin 1. fıkrasında öngörülmüş olan bütün şartların gerçekleştiği anda kazanılmış olacak, yani hâkimin vereceği tescil kararı geriye dönük (makable şamil) sonuç doğuracaktır. Başka bir deyişle, mahkeme kararı mülkiyet yönünden 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisi'nin 639/2. maddesinin aksine kurucu değil açıklayıcı nitelik arz edecektir (HGK’nın 30.09.2015 tarihli ve 2013/2377 E., 2015/2010 K. ; 24.02.2016 tarihli ve 2014/8-1084 E., 2016/158 K. sayılı kararları).

Anayasa Mahkemesi de Orhan Yüksel kararında ilgili kanuni düzenlemenin kısmen iptaline ilişkin kararın geçmişe dönük olarak başvurucu lehine bir hak doğurmadığını belirterek, somut olayda uygulanma imkânı bulunan 4721 sayılı Kanun’un 713. maddesinde yer alan hükümlerin, mahkemece hakkın doğduğu tespit edilen tarihte ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar hüküm ifade ettiği belirtilmiştir (Orhan Yüksel [GK], B. No: 2013/604 , 10/12/2015, § 48).

Şu hâlde yürütmenin durdurulması kararının verildiği 17.03.2011 tarihinden önce açılmış bulunan veya lehine kazanma koşulları tamamlanmış davalar bakımından maliki 20 yıl önce ölmüş ve o tarihten dava tarihine veya kayıt maliki adına bulunan tapu kaydının intikal gördüğü tarihe kadar diğer kazanma koşulları yanında 20 yıllık kazanma süresi de dolmuş ise, bu tür davalar bakımından kazanılmış (müktesep) hakkın kabulü gerekir. Yine dava açmamış ancak Anayasa Mahkemesinin verdiği yürürlüğün durdurulması karar tarihi olan 17.03.2011 tarihinden önce hak sahipleri yararına kazanma koşulları oluşmuş, malik 20 yıl önce ölmüş ve 20 yıllık kazanma süresi de dolmuş ise, bu tür hak sahiplerinin de dava açma yönünden kazanılmış haklarının olduğunun da kabulü gerekmektedir. Bu gibi hak sahiplerinin 17.03.2011 tarihinden önce veya sonra dava açmalarının bir önemi bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, Anayasa’nın “Mülkiyet Hakkı” kenar başlıklı 35. maddesi;

“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”

“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi de,

Diğer taraftan, Anayasa’nın “Mülkiyet Hakkı” kenar başlıklı 35. maddesi;

“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”

“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi de,

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” düzenlemelerine haiz olup, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek (1) No.lu Protokol’ün “Mülkiyetin korunması” kenar başlıklı 1. maddesinde ise,

“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” ifadeleri yer almaktadır.

Anayasa’nın 35. maddesi ve (1) No.lu Protokol’ün 1. maddesi benzer düzenlemelerle mülkiyet hakkına yer vermiştir. Her iki düzenlemede kişilerin hangi koşullarda mülkünden yoksun bırakılabileceğini ya da kişilere ait mülkiyetin hangi koşullarla sınırlandırılabileceğini hüküm altına almaktadır (Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 46).

Devlet, düzenlemelerle bireylerin taşınmaz mülkiyetlerini sürdürmeleri için olumlu eylemlerde bulunmalarını zorunlu tutabilir. 4721 sayılı Kanun’un 713. maddesiyle, ölmüş kişiye ait taşınmazın 20 yıldan uzun bir süre davasız ve aralıksız kullanılması hâlinde zilyet lehine tescil hakkı verilmektedir. Kanun koyucu, taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazın kullanım hakkına ilişkin olarak toprak mülkiyetinin atıl kalmaması, kullanılarak ekonomiye katkı sağlanmasının temin edilmesi amacıyla bu konudaki hukuki güvenliği ve belirliliği sağlamaya dönük olarak ölmüş kişinin taşınmazını adına tescil ettirmeyen varisi ile davasız ve aralıksız 20 yıl zilyetliği bulunan kişi arasında yarışan haklar yönünden ikincisi lehine bir düzenleme yapmıştır (Orhan Yüksel, § 51-52).

4721 sayılı Kanun’un çeşitli hükümlerinde taşınmaz malikinin taşınmazına yapılan haksız müdahaleleri önleyici ve haksız kullanımı tazmin edecek mekanizmalar düzenlenmiştir. Kanun’un 683. maddesinde malikin, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebileceği belirtilmiştir. Kayıt malikinin mirasçıları 20 yıllık hak düşürücü süre içinde herhangi bir dava açarak zamanaşımı süresini kesme olanağına sahiptir. Bahsedilen süre, başvurucunun taşınmazın mülkiyetini kaybetmemesi için taşınmazı kullanan üçüncü kişiler aleyhine dava açması ve bir uyuşmazlık yaratması için yeterli bir süre olup, bunun yanı sıra dava açmasa bile taşınmazları tapuda mirasa dayanarak adına tescil ettirmek suretiyle de olağanüstü zamanaşımı ile kazanmayı engelleyebilecek imkânı bulunmaktadır (Orhan Yüksel, § 61-62).

Bundan ayrı, TMK’nın 992. maddesi gereğince, taşınmaz üzerindeki mülkiyetini tapu siciline tescil ettirmemiş bulunan bir malik, hak karinesinden yoksun olmakta ve zilyetliğe dayalı davaları açamamaktadır. Her şeyden önce mirasçılar, eşya hukukunun sorunsuz işleyebilmesi için önemli bir gereklilik olan açıklayıcı tescili yaptırmayarak tapu sicilinin maddi hak durumuyla uygunluğunu sağlamamışlardır. Olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı “yirmi yıl boyunca, çekişmesiz aralıksız malik sıfatıyla zilyetlik” olarak ifade edilen olgudaki bütün unsurların gerçekleşmesini gerektirmektedir. Tapu kütüğünün aleniyet işlevini yerine getirmekten aciz hâle gelmesine ilave olarak bütün bu unsurlar gerçekleştiği takdirde mirasçıların mülkiyet hakkı son bulmaktadır (Özen, B.: Yirmi Yıl Önce Ölmüş Bir Kişi Adına Tapuda Kayıtlı Olan Taşınmazın Olağanüstü Kazandırıcı Zamanaşımı Yoluyla Kazanılamaması, Mustafa Dural’a Armağan, İstanbul 2013, s. 932-954, s. 948 vd).

Sonuç olarak; kayıt maliki mirasçılarının yirmi yıllık hak düşürücü süre içinde herhangi bir dava açarak veya dava açmasa bile taşınmazları tapuda mirasa dayanarak adına tescil ettirmek suretiyle zamanaşımı süresini kesme olanağına sahip olduğu hâlde, bu haktan yararlanmadığı gözetilerek taşınmaz mülkiyeti ve taşınmazın kullanım hakkına ilişkin olarak toprak mülkiyetinin atıl kalmaması, kullanılarak ekonomiye katkı sağlanmasının temin edilmesi için bu konudaki hukuki güvenliği ve belirliliği sağlamak yönündeki kamu yararı amacı ile karşılaştırıldığında derece mahkemelerinin zilyedin açtığı davayı kabul etmelerinin mülkiyet hakkının gerektirdiği adil dengeyi bozmadığı kanaatine varılmıştır (Aşır Tunç, B. No: 2015/17453, 22/1/2019, § 62, Hafize Şükran İçten ve diğerleri, § 88, Orhan Yüksel, §§ 26-66).

Tüm bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında; davacı tarafından TMK'nın 713/2. maddesinde yer alan "…maliki yirmi yıl önce ölmüş…" hukuki sebebine dayalı olarak tapu iptali ve tescil isteminde bulunulduğu, çekişme konusu ahşap ev ve bahçe niteliğindeki 527 parsel sayılı taşınmazın ½ hissesinin davalılar mirasbırakanı... adına 24.07.1962 tarihinde satış yoluyla tescil edildiği, mirasçıları tarafından tapu kaydında intikal işlemlerinin yapılmadığı ve çekişme konusu hissenin hâlen... adına kayıtlı olduğu, Şevki Abakoç’un dosya içerisinde mevcut mirasçılık belgesine göre 13.10.1968 tarihinde öldüğü, eldeki davanın ise 16.12.2011 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır.

O hâlde Mahkemece, iddia ve savunmalar doğrultusunda taraf delilleri toplanarak, kanun maddesinde belirtilen kazanma koşullarının davacı lehine gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılarak oluşacak duruma göre uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi gerekirken Anayasa Mahkemesinin iptal kararının kazanılmış hakları etkilemeyeceği nazara alınmadan verilen direnme kararı yerinde görülmemiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, Anayasa’nın 152. maddesi gereğince somut norm denetimi yapıldığından, uyuşmazlığa bakan hâkimin iptal kararına uymak ve iptal edilen Kanun hükmünü uygulamamakla yükümlü olduğu, eldeki davanın Anayasa Mahkemesinin TMK’nın 713/2. maddesindeki “ölmüş ya da” sözcüklerini iptal ettiği tarihten sonra açıldığı, dava tarihinde uygulanacak bir kuralın bulunmadığı, tapuda kayıtlı murisin ölümü ile mirasçıların TMK’nın 599 ve 705. maddeleri gereğince mülkiyet hakkını kazandıkları ve var olan mülkiyet haklarının iptal kararı ile de korunduğu, TMK'nın 705 ve 992. maddeleri dikkate alındığında kanun koyucunun açıklayıcı tescili sadece TMK'nın 713. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tapusuz taşınmazlar için kabul ettiği, tapu kaydında intikal eden mirasçıların mülkiyet hakkı korunduğundan davacı zilyet açısından kazanılmış haktan söz edilemeyeceği, beklenen hakkının mevcut olduğu kabul edilse dahi var olan hakların beklenen haktan önce geleceği ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının beklenen haklarda derhal uygulanacağı gerekçeleriyle direnme kararının onanması gerektiği görüşü dile getirilmiş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca; yerel mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.