muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/1106, Karar No: 2017/54, Tarih: 07.02.2017

Görüldüğü gibi, İHAS’de iç hukuk ile sözleşme arasında, Anayasa’nın 90/son maddesinde belirtildiği gibi, 'aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır' hükmünün, iç hukuktaki düzenleme hak sahiplerinin daha lehine ise, iç hukuktaki düzenlemelerin dikkate alınmasını gerektirmektedir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları taraf ülkeleri bağlayıcı olmakla beraber (İHAS, m.45), anılan sözleşmenin 53 ve Anayasa’nın 90/son maddesindeki düzenleme gereğince, iç hukuktaki düzenleme daha lehe ise, sözleşme ve sözleşme mahkemesinin kararının değil, iç hukuktaki düzenlememizin dikkate alınması gerekmektedir. Bu itibarla İHAM’nin farklılık gösteren kararları değerlendirilirken bu hususların göz önünde bulundurulması gerekir.

- Anayasa’da yer alan düzenlemelere göz attığımızda; tutuklamaya hakim karar verir; fakat 'Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suç üstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir' (Anayasa, m.19/4).

Görüldüğü gibi kişi özgürlüğü ve güvenliği bakımından 'suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler' kural olarak hakim kararı ile tutuklanabilirler. İstisnaların neler olduğu yasaya bırakılmıştır.

- Özel hayatın gizliliğine müdahale bakımından da kural hakim kararı ve burada da 'suç işlenmesinin önlemesi' amaçlı hareket edilmesi esastır. Özel hayatın gizliliğine müdahale bakımından da hakim kararına istisna getirilmiştir. Buna göre; 'gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararının el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar' (Anayasa, m. 20/2).

- Konut dokunulmazlığı bakımından da, 'suç işlenmesinin önlenmesi' amacıyla 'hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca olan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz' düzenlenmesi mevcuttur (Anayasa, m.21).

- Haberleşme özgürlüğü ile ilgili olarak da aynı düzenlemelere yer verilmiştir (Anayasa, m.22/2).

- Dernek kurma özgürlüğünde de bunlardaki düzenlemelere benzer hükümlere yer verilmiştir. (Anayasa, m.33/5).

Anayasadaki bu düzenlemelerde adli veya önleyici arama ayrımı yapılmaksızın ana kuralın hakim kararı; yasayla öngörülen istisnai koşulların varlığı halinde yasayla yetkili kılınan merciin yazılı izninin gerektiğine işaret edilmektedir.

- Haberleşme özgürlüğü ile ilgili olarak da aynı düzenlemelere yer verilmiştir (Anayasa, m.22/2).

- Dernek kurma özgürlüğünde de bunlardaki düzenlemelere benzer hükümlere yer verilmiştir. (Anayasa, m.33/5).

Anayasadaki bu düzenlemelerde adli veya önleyici arama ayrımı yapılmaksızın ana kuralın hakim kararı; yasayla öngörülen istisnai koşulların varlığı halinde yasayla yetkili kılınan merciin yazılı izninin gerektiğine işaret edilmektedir.

- Anayasa’da 'kanunsuz emir' başlığı altındaki düzenleme şöyledir: Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır'.

Polisin yaptığı iş gözetilerek Anayasa’nın bu maddesinde belirtildiği gibi, acil hallerde neler yapılacağına ilişkin ilkeler aşağıda belirttiğimiz gibi, PVSK’nun ilgili hükümlerinde düzenlenmiştir.

B- Kanunlardaki Düzenlemeler

a- Ceza Muhakemesi Kanunundaki Düzenlemeler

aa-Yakalama ve Gözaltı

5271 sayılı CYY’nın 90/1 nci maddesindeki düzenlemelerde herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilecek durumlara yer verilmiştir. Buna göre, 'a) Kişiye suçu işlerken rastlanması. b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması'.

Yine 90/2 nci maddede, 'Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler'; 90/3 ncü maddede, 'Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir', 90/4 ncü maddede, 'Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir'; 90/5 nci maddede, 'Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır'; 90/6 ncı maddede ise, 'Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir' düzenlemelerine yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, 90 ncı maddedeki düzenlemelerden, yasada belirtilen koşulların varlığı halinde yakalama mümkün ise de, yakalama sonrası şüpheli hakkında ne gibi işlem yapılacağı konusunda yine yetkili Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işlem yapılacağı kabul edilmiştir. Yani, yasadaki koşulların varlığı halinde yakalama işlemi yapılmakla beraber, durumun savcıya bildirilmesi ve savcıdan alınacak emre göre hareket edilmesi gerekmektedir. Yakalama karar veya emri üzerine yakalama söz konusu olmadığı için, yakalanan kişinin üzerinin aranması konusunda serbestlik söz konusu değildir. Arama yapılabilmesi için yasanın adli aramaya ilişkin hükmünün devreye girmesi ve buna göre işlem yapılması gerekir.

Gözaltı yasanın 91 nci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, 90 ncı maddeye göre, 'yakalanan kişi, Cumhuriyet Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir' (m.91/1). Gözaltına alma ise, 'bu tedbirin soruşturma yönünden zorunlu olmasına ve kişinin bir suçu işlediği şüphesini gösteren somut delillerin varlığına bağlıdır' (m.91/2).

Görüldüğü gibi gözaltı için de, yakalamada olduğu gibi işlenmiş bir suçla ilgili somut delillerin varlığı aranmaktadır.

Somut olay bakımından bu ancak suçüstü yakalamalar için söz konusu olabilir. Suçüstü halinin ne olduğu 5271 sayılı yasada açıklanmıştır: 'Suçüstü: 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu' ifade eder (m.2/1-j). Dolayısıyla suçüstü koşullarının yasanın bu hükmüne sıkı sıkıya bağlı kalarak yorumlanması gerekir. Kişinin üzerinde yasaya uymaksızın yapılan aramada çıkan şeylerin suç teşkil etmesi, bunların satıldığı anlamına gelmez. Suçüstü olarak kabul edebilmek için, suçun işlenmekte olması, fiilin gerçekleştirilmesinden hemen sonra şüphelinin yakalanması gerekir. Buradaki can alıcı nokta suçun işlenmesi sırasında veya işlenmesinden sonra şüphelinin yakalanmış olmasıdır. Bu koşullardan biri yoksa suçüstünden söz edilemez. Suçüstünden söz edilemeyince üst araması sonucu elde edilen delilin hukuki değerinden de söz edilemez.

bb-Arama

bb-Arama

Yasa koyucu, anayasanın yukarıda belirttiğimiz düzenlemelerine (Anayasa, m.20/2, 21, 22/2) uygun olarak, aramada asıl olarak yargıç kararını, acil hallerde de yasayla yetkili kılınanların yazılı emirlerini aramaktadır. 5271 sayılı CYY’nın 119/1 nci maddesindeki düzenlemeye göre, 'Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir'. 119/2 nci maddede ise arama karar veya emrinde bulunması gereken hususlara işaret edilerek bir başka güvenceye daha dikkat çekilmiştir: 'Arama karar veya emrinde; a) Aramanın nedenini oluşturan fiil, b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilir'; 119/3 ncü maddede de, aramada bir başka objektifliğin sağlanabilmesi için, 'Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır' denmektedir.

Görüldüğü gibi bu düzenlemelerde sadece sanığın üzerinde bulunan ve suç teşkil eden bir şey varsa 119 ncu maddedeki arama kararı veya yazılı emrine gerek olmadığına yer verilmemiştir.

b- Polis Vazife ve Salahiyet Kanunundaki Düzenlemeler

- 2559 sayılı PVSK’da da yakalama ve arama konusunda düzenlemeler mevcuttur. Bu yasanın 13 ncü maddesinde konumuzla ilgili olan düzenlemelerde, polisin, 'Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri' (m.13/A); 'Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları' (m.13/A); 'Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürenleri' (m.13/H), 'eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar' düzenlemesi yer almaktadır.

Maddede, 'yakalanan kişilerin kaçması veya saldırıda bulunmasının önlenmesi bakımından kişinin sağlığına zarar vermeyecek şekilde her türlü tedbir alınabilir' düzenlemesine de yer verilerek, polisin gerekli tedbirlerin alınmasına işaret edilmiştir. Bu cümleden olarak yakalanan şüphelinin üst araması söz konusu ise, bununla ilgili yasa hükmüne göre arama karar veya yazılı emrinin alınması da tedbirler olarak anlaşılmalıdır. Çünkü üst araması delil elde etme amaçlı olduğundan bu da yakalama sonrası tedbirlerdendir.

- PVSK’nun 16 ncı maddesinde polisin silah kullanma yetkisiyle ilgili olarak, konumuzu ilgilendirebilecek hükmüne göre, polis, 'c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde, (…) silah kullanmaya yetkilidir'.

- PVSK’nun Ek Madde 6’da polisin adlî görev ve yetkilerine yer verilmiştir. Buna göre, 'Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir. Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir. Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır. Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar. (…) Polis, suçun delillerini tespit etmek amacıyla, Cumhuriyet savcısının emriyle olay yerinde gerekli inceleme ve teknik araştırmaları yapar, delilleri tespit eder, muhafaza altına alır ve incelenmek üzere ilgili yerlere gönderir. Olay yeri dışında kalan ve o suça ilişkin delil elde edilebileceği yönünde kuvvetli şüphe sebebi bulunan konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılacak işlemler için Ceza Muhakemesi Kanununun arama ve elkoymaya ilişkin hükümleri uygulanır. Polis, olaydaki failin, gözaltına alınan şüpheli ile aynı kişi olup olmadığının belirlenmesi bakımından zorunlu olması halinde, Cumhuriyet savcısının talimatıyla teşhis yaptırabilir'.

- Nihayet, PVSK’nun polisin 'durdurma ve kimlik sorma' başlıklı 4/A maddesindeki düzenlemelere göre; 'Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. (Ek cümleler: 27/3/2015-6638/1 md.) Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir. (…) Polis, görevini yerine getirirken, kendisinin polis olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra, kişilere kimliğini sorabilir. Bu kişilere kimliğini ispatlamaları hususunda gerekli kolaylık gösterilir. Belgesinin bulunmaması, açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla ya da sair surette kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilir. Bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınır ve gerekirse tutuklanır. Gözaltına ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usûlü bakımından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır'.

Yasanın maddesine sonradan eklenen düzenleme, konuyla ilgili sorunların giderilmesi ve objektifliğin sağlanması bakımından getirilmiştir. Düzenlemede özellik arzeden husus; 'Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur' ibaresidir. Bu da göstermektedir ki, polisin durdurma ve kimlik kontrolünde arama yapılmasını gerektiren bir durum varsa, arama, 'mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir'. Somut olayımızda böyle bir tespit ve yetkili makamdan alınmış karar da bulunmamaktadır.

2559 sayılı PVSK’nun 4/A maddesi ile, 2 nci maddesinin son cümlesinin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Anılan 2/son maddede, 4/A maddesindeki sözlü emre bağlılığa işaret edilmektedir. Buna göre; 'Yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirler derhal yerine getirilir. Bu emirlerin yazılı olarak verilmesi istenilemez. Bu hallerde emrin yerine getirilmesinden doğabilecek sorumluluk emri verene aittir'.

PVSK’nın 2 ve 4/A maddesindeki bu düzenlemelerin acele hallerle ilgili olması nedeniyle Anayasa’nın 137/son maddesindeki, 'acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır' düzenlemesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

C- Yönetmelikteki Düzenlemeler

Burada Yönetmeliğin (R.G.: 01.06.2005, Sayısı: 25832, Başbakanlık Mevzuat sitesinden alındı), diğer aramalarla değil, olayımızla ilgili düzenlemelerine bakmak gerekir.

- Yönetmeliğin 'Adlî arama ve kapsamı' başlıklı 5 nci maddesindeki düzenlemeye göre: 'Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir'.

- Yine Yönetmeliğin 'Adlî aramalarda karar ve emir verme yetkisi' başlıklı 7 nci maddesindeki düzenleme şöyle: 'Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınmasını talep ettiği durumlarda, makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur.

Hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle arama yapılabilir.

Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle gerçekleştirilen arama ve elkoyma işlemi üzerine; ilgili kolluk görevlilerince neden Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı, Cumhuriyet savcısının hangi vasıtalarla arandığını belirten ayrıntılı tutanak düzenlenerek ilgili soruşturma evrakına eklenir.

Kolluk âmirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez. Sayılan bu yerlerde arama ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. (Mülga cümle:RG-29/4/2016-29698) (...)

Kolluk âmirinin yazılı emriyle yapılan arama ve sonuçları Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir.

Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışında arama yapılabilir.

Arama talep, karar veya emrinde;

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,

Kolluk âmirinin yazılı emriyle yapılan arama ve sonuçları Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir.

Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışında arama yapılabilir.

Arama talep, karar veya emrinde;

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,

c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,

d) Aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el konulup konulmayacağı,

açıkça gösterilir.

Cumhuriyet başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmidört saat süreyle nöbetçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir'.

- Güncel olan anılan Yönetmeliğin 8 nci maddesindeki düzenleme öneminden dolayı olduğu gibi aşağıya alınmıştır. 'Karar alınmadan yapılacak arama' başlıklı 8 nci maddedeki düzenleme şöyledir:

'Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:

a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e) (Değişik:RG-29/4/2016-29698)

1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında,

2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için'.

- Bu maddeyle ilgili olarak açılan dava üzerine; Danıştay Onuncu Dairesinin 13/3/2007 tarihli ve E.:2005/6392, K.: 2007/948 sayılı Kararı ile bu Yönetmeliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan '…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…' ibaresi, (f) bendinde yer alan 'ilgilinin rızası ile' ibaresi ile 30 uncu maddesinin birinci fıkrası iptal edilmiş (iptal edilen 30/1 nci madde şöyleydi: Haklarında gıyabî tutuklama veya tutuklama kararı ile yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişilerin yakalanması için yapılacak aramalarda, ayrıca arama kararı verilmesi gerekli değildir. Bu gibi hâllerde sadece yakalanacak kişiyle ilişkili işlemler yapılabilir. O yerde bulunan diğer kişiler hakkında, ayrıca karar verilmemişse, arama yapılamaz) ve yapılan temyiz sonucu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 14/9/2012 tarihli ve E.: 2007/2257, K.: 2012/1117 sayılı Kararı ile İptal Kararı onanmıştır.

Görüldüğü gibi, Yönetmeliğin 8 nci maddesinde yer alan 'Karar alınmadan yapılacak arama' lardan hiç birinde yasaya aykırılığa işaret edilmemiştir. Örneğin, yasaya uygun olarak verilen yakalama kararının içerisinde arama yapılması doğal karşılanmıştır. Çünkü hakkında yakalama kararı çıkarılan şüpheli veya sanığın fiili ile ilgili olarak yakalanmasını haklı kılan ve yasayla yetkili kılınanların işlemleri gerekmektedir (5271, m.90 vd.).

Örneğin tutuklama kararı verilebilmesi için de evrelere göre sulh ceza hakimi veya mahkemenin, kuvvetli suç şüphesinin bulunması, tutuklama nedenlerinin varlığı gibi yasada gösterilen somut verilerin elde olması gerekir (5271, m.101/2).