muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/57, Karar No: 2016/374, Tarih: 18.10.2016

Buradaki düzenlemelerde esasen güvencelere yer verilmiştir. Bunlar, herkesin kimi koşulların varlığı halinde yakalama yapmaya yetkili olması, herkesin üst araması yapacağı anlamına gelmez; çünkü yasada kişilerin yakalama yapmaları halinde bunun “geçici” olacağına işaret edilmiştir (m.90/1); ayrıca maddenin ikinci fıkrasındaki koşulların varlığı halinde kolluğun yakalama yetkisi de ihbar üzerine değil, ani gelişen durumlara işaret etmektedir. Kaldı ki bu yakalama yetkisinde, kaba üst araması kabul edilse bile, delil toplamaya yönelik aramaya açıkça işaret edilmemektedir. Yasa koyucu, 119 ncu maddede arama tedbiriyle ilgili yapılacak işlemleri ve yetkili organları açıkça belirtmiştir. Yakalamanın niteliğine göre 119 ncu maddede istisnaya yer verilmemiştir.

Dördüncü fıkrada ise, yakalanan kişiye haklarının hatırlatılmasına işaret edilerek bir başka güvenceye yer verilmiştir.

Davayla somut olay bakımından tek delil aramayla elde edilen maddeler olup, arama işleminin hukuka uygunluğu tartışmalıdır. Yasamızda tek tanık delilinin bulunması halinde ne gibi işlem yapılması gerektiğine işaret eden yasa koyucu şuna yer vermiştir: 'Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez' (5271, m.210/1). Bu düzenleme, delilin zayıf olması halinde ne yapılması gerektiğine işaret etmek bakımından önemlidir. Somut olayımızda da arama konusundaki tereddüdün giderilmesi bakımından özel daire tarafından, varsa yasaya uygun arama kararının araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesine işaret edilmiştir.

Yasanın herkese yakalama yetkisi verdiğinden hareketle, bu yakalamalarda yetkili organların karar veya yazılı emrine gerek olmaksızın arama işleminin kabul edilmesi, demokratik hukuk devletinin dikkate alınmaması sonucunu doğurabilir.(Özbek, Veli Özer-Bacaksız, Pınar. 'Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama', Ceza Hukuku Dergisi, Yıl:1, Sayı:1, Ekim 2006, s.153’de, herkese yakalama yetkisi verilen hallerde, aynı zamanda arama yetkisinin de verilmesi, 'amacı aşan bir tutum olarak, temel haklara aşırı müdahale biçiminde kabul edilmelidir' denilmekte ve bu şekilde yapılacak aramanın anayasaya aykırı olacağına, 'aramayı ancak kanunla yetkili kılınmış bir mercii yapabilir' denilmek suretiyle, tehlikeye işaret edilmektedir.)

Aynı şekilde güvenlik görevlilerinin yetkili organlardan arama kararı veya yazılı emrini alması gerekirken, bu gerekliliğe uymaksızın delil elde etmesinin kabul edilmesi, yasada yer alan güvence hükümlerin ihlalinin kabulü sonucunu doğurur.

C-Suçüstü Halinde

Konuyla ilgili bir diğer husus ise, suçüstüdür. Yasamızda suçüstünün tanımı yapılmıştır: 'Suçüstü: 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu' ifade eder (m.2/1-j).

C-Suçüstü Halinde

Konuyla ilgili bir diğer husus ise, suçüstüdür. Yasamızda suçüstünün tanımı yapılmıştır: 'Suçüstü: 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu' ifade eder (m.2/1-j).

Somut olayımızda ortada bir ihbardan hareket edildiği için, suçüstünden söz edilemez. Kaldı ki; şüphelinin suçu işlerken yakalandığı konusunda bilgi ve delil de yoktur. Görevlilerin sanığın suçu işlediğini görmeleri söz konusu değil; sadece verilen eşgale uygun olduğu düşünülen kişi yakalanmıştır. Henüz gerçekleşmiş bir fiille ilgili bilgi ve bulgu da yoktur. Suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen kimse de yoktur. Sanık suçu işlemiş olsaydı, suç konusu maddeleri verdiği kişilerin de tespit edilmiş olması gerekirdi, bununla ilgili delil de yoktur. Dolayısıyla suçüstü yakalanmadan da söz edilemeyeceğinden, üst aramasının yasallığında kuşku bulunmaktadır. Hatta sanık içici olduğunu satıcı olmadığını söylemiş; ilk raporda içici olduğuna ilişkin bulgu olmadığı belirtilmiş ise de, sonradan alınan Adli Tıp raporunda içici olduğu anlaşılmıştır. Satıcı olduğuna ilişkin açık bir delil bulunmamaktadır.

Kaldı ki güvenlik güçlerinin yakalama tutanağında suçüstü işlemi yapıldığına ilişkin hiçbir ibare de yoktur. Tutanağın içeriği, ihbarın önceden yapıldığı şeklindedir. İhbar önceden yapılmış olursa, suçüstünden söz edilemez ve ihbar doğrultusunda tutanak düzenlenip, sonra ilgili mercilerden yasaya uygun biçimde karar veya yazılı emir alınması gerekirdi.

Olayı aydınlatan tek delil olup, o da kuşkuludur. Çünkü ihbarın ne zaman geldiği konusunda açık bir tutanak bulunmamaktadır. Sadece yakalama işleminden sonra düzenlenen tutanakta 'ihbar' geldiğinin belirtilmesi ve işlem yapıldıktan sonra işlemin ihbara dayandığının kaleme alınması 'objektifliği' zedelemektedir. Çünkü her olayda bu şekilde hareket edilmesi, artık ihbar olmasa da ihbarda bulunulmuş gibi işlem yapılmasını sağlar. Hukuk devletinde bunun kabulü temel hak ve özgürlükleri tehlikeye sokar. Yasalarla güvence sistemlerinin kabul edilmesi, hukuk devletinin gelişmişlik düzeyiyle ilgili bir husustur. Güvenlik görevlilerinin 'şüphelendim' diyerek yasaya aykırı biçimde işlem yaptıktan sonra ihbar vardı diyerek tutanak düzenlemesi, güvence sistemlerindeki objektifliğe zarar verir ve sübjektif işlemler yapılmasına kapı aralar.

III-Yakalama ve Arama Arasındaki İlişki

Konunun açıklığa kavuşturulması için olayımızda yakalama ile arama iç içe olduğundan, iki kurum arasındaki benzerlik ve farklılık üzerinde durulmasında yarar var.

Yakalama, sadece kaçmayı engelleme yetkisi veren bir koruma tedbiridir.(Centel, Nur-Zafer, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, İstanbul 2014, 328.) Kolluk yetkililerince bizzat veya vatandaş tarafından gerçekleştirilen yakalama üzerine kolluk, Cumhuriyet savcısına derhal bilgi verir ve savcının emri doğrultusunda işlem yapar (5271, m.90/5)

Yakalama, sadece kaçmayı engelleme yetkisi veren bir koruma tedbiridir.(Centel, Nur-Zafer, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, İstanbul 2014, 328.) Kolluk yetkililerince bizzat veya vatandaş tarafından gerçekleştirilen yakalama üzerine kolluk, Cumhuriyet savcısına derhal bilgi verir ve savcının emri doğrultusunda işlem yapar (5271, m.90/5)

'Yakalanacak kişi, ev, dükkan gibi kapalı bir yerde bulunuyor ve kendi iradesiyle dışarı çıkmıyorsa, buralara yakalama amacıyla girilmesi, arama yapma anlamına gelir. Bu gibi durumlarda,aramanın koşullarının gerçekleşmiş olması gerekir. Bu koşulların başında, hakim kararının bulunması gerekir' (5271, m.119)(Centel-Zafer, 2014, s.330.)

Görüldüğü gibi, yakalama ile arama farklı hukuki düzene tabidir. Yakalama yapılması mutlaka arama yapılması anlamına gelmez. Çünkü iki tedbirle ilgili koşullar farklıdır. Ancak yasada kimi hallerde aramanın koşullarının varlığı karinesi kabul edilmiştir.

Yani ayrıca arama kararına gerek kalmaksızın arama yapılması mümkün olduğu haller sınırlı sayımlı olarak belirtilmektedir.(Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8 nci maddesinde karar almadan yapılabilecek aramaların neler olduğu tek tek sayılmıştır.)

Bunlara birkaç örnek şunlardır:(Centel-Zafer, 2014, s.391.)

1-Hakkında yakalama emri, zorla getirme kararı veya gıyabi tutuklama kararı verilen kişilerin üstünde arama yapılabilir.(Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği, m.8/a, 30/1)(Yukarıda yer verdiğimiz Danıştay 10. Dairesinin 13.3.2007, 6392/948 sayılı kararı ve bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.9.2012 gün ve 2007/2257, 2012/1117 sayılı kararıyla onandığına ilişkin kısımlarına bakılabilir)

2-Kolluk memurları, yasanın kendisine verdiği yetkiyi kullanarak (TCY, m.24) gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yakalama işlemi yapması halinde arama yapabilir (m.90/2); ancak burada sadece kaba üst araması (Yönetmelik, m.8/b) veya 'nezarethaneye konmadan önce yapılan üst araması' (Yönetmelik, m.8/c) yapılabilir. Kaba üst aramasına ilişkin düzenleme açıkça anayasa ve yasaya aykırı olduğundan, özgürlüğü genişletici yorum yapılması gerekir. [Adli arama konusunda idarenin yönetmelik çıkarma yetkisinin olmadığına işaret eden Danıştay 10. Dairesi kararı yerinde olduğu gibi, anılan Yönetmeliğin 8/b maddesindeki düzenlemede 'kaba üst araması' şeklinde bir ibareye yer verilmiş, bu arama ile 'üst araması' iç içe geçtiğinden, yasada yer almayan 'kaba üst araması' kavramının yönetmelikle düzenlenmesi (Özbek-Bacaksız, 2006, s.191) temel hakların kullanım alanını daraltıcıdır]

İnceleme konusu olayımızda yakalama işlemi 15.12.2014 günü saat 16.45’de yapılmış ve tutanak düzenlenmiş(dizi:3), aynı gün üst araması gerçekleştirilmiş; aynı gün savcı ile görüşme tutanağı düzenlenmiş (saat:16.51) ve bir gün sonra (16.12.2014) 24 saat gözaltına alınmaya işaret edilmiştir. Dolayısıyla yasanın kolluğa verdiği yakalama yetkisinin kullanımında dahi (5271, m.90/2; Yönetmelik, m.8/b) sadece kolluk görevlilerine zarar vermemesi için kaba üst araması yapılabilecekken (Yönetmelik, m.8/b), delil elde etme amaçlı arama öngörülmemiştir.

3-Hukuka uygun biçimde yakalamadan sonra kaçma olayı olursa, bundan sonra yapılacak yakalamada arama yapılabilir (Yönetmelik, m.8/d).

Bu düzenlemeler göstermektedir ki, yetkili organlar tarafından yasaya uygun olarak verilen özgürlük kısıtlamasında delil elde etme amaçlı arama yapılması değil, kolluk görevlilerine zarar vermemesi için kaba üst araması yapılması (Yönetmelik, m.8/b) veya yasaya uygun biçimde 'gözaltına' alındıktan sonra, 'nezarethaneye konmadan önce yapılan üst araması' (Yönetmelik, m.8/c) kabul edilmiştir. Yani Yönetmeliğin 8/c maddesinde yer alan 'nezarethaneye konmadan önce yapılan üst araması' yapılabilmesinin ayrıca üst aramasına ilişkin yetkili mercilerden karar veya yazılı emre gerek görülmemesi, Danıştay 10. Dairesinin yukarıdaki kararında da belirtildiği gibi, 'gözaltına alma' işleminin yasallığından kaynaklandığının kabulü gerekir. Gözaltı kararı yasal değilse, bu gözaltı işlemi nedeniyle nezarethaneye alma da yasal olmayacak ve dolayısıyla nezarethaneye almadan önceki arama da yasal olmayacaktır.

Arama kişi veya işlenmiş suçla ilgili delil elde etme amaçlı yapılabilir. Arama kimi zaman yakalama amaçlı olmayabilir. Örneğin, evde yapılan aramada suç deliline rastlanırsa kişinin yakalanması cihetine gidilir. Ancak kimi halde kişinin yakalanması ve peşinden arama yapılması gerekebilir. Somut olayımızda durum budur. Önce kişi yakalanmış, sonra üst araması yapılmıştır. Fakat, yetkili makamlarca verilmiş bir yakalama kararı da yok arama kararı da. İhbar üzerine yakalama yapılmış ve sonra üst araması yapılmıştır. 5271 sayılı Yasa’nın 90 ncı maddesindeki yakalama ile arama arasında doğrudan bağlantı yoktur. Yasa koyucu yakalamada aramanın nasıl yapılacağına ilişkin yukarıda belirttiğimiz düzenlemeleri getirmiş olmakla beraber, delil aramasında 119/1 nci maddedeki düzenlemeden ayrılmamıştır. Yani yakalama üzerine şüphelinin üst aramasının yapılmasının kabul edilmesi, Danıştay’ın yukarıdaki kararlarında belirtildiği gibi yasaya uygun yakalama/özgürlük kısıtlamasıyla ilgilidir. Hatta her yakalamada delil elde etme amaçlı arama söz konusu değildir. Örneğin cezanın infazı amaçlı yakalama ile işlenmiş bir suçla ilgili yakalama niteliği itibariyle farklıdır. Bu nedenle, arama bakımından yakalama kararının içerisinde arama yetkisinin varlığı kabul edilmiştir. Fakat yine de, her yakalamada aramanın karar veya yazılı izne tabi olmadığını savunamayız. Örneğin, CYY’nın 90/1 nci maddesinde vatandaşın da yakalaması mümkündür; ama vatandaşın arama yapabilmesi mümkün değildir. Kolluk ile vatandaşın yakalamasında farklılık olmakla beraber, önceden yetkililerce yasaya uygun olarak verilmiş bir karar olmadıkça, kolluğun kendiliğinden yakalamasında ayrıca arama karar veya yazılı emir aranması gerekir. Bunun yapılmaması halinde yapılacak aramalarda sübjektiflik öne çıkabilir. O nedenle, yasada bu konuda açık düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır. [Yenisey, Feridun: Ceza Muhakemesinde Soruşturma, Kovuşturma ve Kanunyolları, Arama Hukukuna Giriş, İstanbul 2006, s.18’de, 'Eğer ani gelişen olay 'suçüstü' ise (CMK 2/j), kolluğun buna müdahale etmesi ve arama dahil bütün araştırma işlemlerini yapmasının mümkün olduğunu, 'hukuk mantığımız' bize doğru olarak söylüyor, ancak yasada açık düzenleme bulunmadığı için, kolluk memurunun olaylara müdahale ederken tereddüt yaşaması beklenmelidir' denmektedir.]

IV-Somut Olayımızdaki Durum

Alınan ihbar üzerine yakalama ve arama yapıldığı belirtilen olayımızda, ihbarı içeren yazılı bir tutanak bulunmamaktadır. Yazılı tutanağın yakalama ve arama kararından önce tutulması, yapılacak işlemde 'objektifliğin' sağlanması için gereklidir.

Oysa olayımızda tutanak, yakalama üzerine tutulmuş olup, yakalamadan önceye ait değildir. Yasada arama kararından önce tutanak düzenlenmesinin aranması, arama karar veya yazılı emrinin alınmasının taban bilgisini oluşturmakta ve buradaki bilgilerin ciddiliği dikkate alınarak 5271 sayılı Yasa’nın 119/1 nci maddesinde belirtilen karar veya yazılı emrin alınabilmesinin sağlanmasıdır.

Oysa olayımızda tutanak, yakalama üzerine tutulmuş olup, yakalamadan önceye ait değildir. Yasada arama kararından önce tutanak düzenlenmesinin aranması, arama karar veya yazılı emrinin alınmasının taban bilgisini oluşturmakta ve buradaki bilgilerin ciddiliği dikkate alınarak 5271 sayılı Yasa’nın 119/1 nci maddesinde belirtilen karar veya yazılı emrin alınabilmesinin sağlanmasıdır.

Buradaki yakalama yetkili makamlardan verilen bir karara dayanmadığından, yakalama üzerine arama tedbir niteliğindedir. Çünkü yakalanan kişiye karşı kolluğun önce kendi hayatını koruması gerekir. Bu arada yakalanan kişide silah var mı yok mu bunun kontrolü için delil elde etme değil, hayati bakımdan tedbir aramasıdır.(Yakalama Yönetmeliği, m.6/2)(Aktaran Yenisey, 2006, s.8.)

İhbarın önceden yazılı hale getirilmesi; bu ihbarda makul şüphe varsa bunun değerlendirmesinin yapılması; makul şüphe kanaatine varılırsa durumun tutanaktaki bilgilerle beraber yargıca iletilmesinin sağlanması; yargıçtan karar alınması mümkün olmayacak derecede aciliyet varsa, CYY’nın 119/1 nci maddesinde belirtilen diğer yetkililerden yazılı emir alınması şeklinde bir silsilenin takibi gerekir.(Yenisey, Feridun-Nuhoğlu, Ayşe: Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2016, s.381ve 390.) Somut olayımızda bunlar yoktur veya varsa da dosyada bulunmamaktadır.

Yakalanan kişinin üzerinde silah gibi tehlikeli maddelerin bulunma ihtimaline binaen tespit araması yapılabilir; 'ancak detaylı arama yapılabilmesi için yazılı emir veya hakim kararı gereklidir'(Yenisey, 2006, s.14.) İşte bu gerekliliklere uyulmamıştır. Yenisey’in tespitine göre, 'ani gelişen olaylarda, sokaktaki kolluk memurunun amirine başvuramayacağı hallerde, arama yetkisi verilmiş değildir. Hukukun genel hükümleri uyarınca, can kurtarmak için yapıldığı hallerde sorumluluk doğmayacaktır. Bunun dışındaki hallerde sorun vardır'(Yenisey, 2006, s.15.)

Anayasanın 20 ve CYY’nın 119/1 nci maddesinde arama kararı alınmasının kural olarak yargıca verilmesi, yargıcın bağımsızlık ve tarafsızlığındandır. Ancak sosyal hayatın dinamikliği nedeniyle, yargıca ulaşılamayacak hallerde, Cumhuriyet savcısı ve kolluk amirine de bu konuda yazılı emir verme yetkisi kabul edilmiştir.

V-Yargı İçtihatları

Konumuzla birebir örtüşen içtihat olmamakla beraber, aydınlatıcı içtihatlar bulunmaktadır. Konuyu uzatmadan örneklemek gerekirse;

A-Anayasa Mahkemesi Kararı

-Bir aramanın usule uygun olup olmadığı konusunda Anayasa Mahkemesi, önleme araması ile adli arama arasındaki ilişkiye yer vererek, 'Anayasa'nın 20. maddesi sadece adlî aramalarda değil, özel yaşama müdahale oluşturan tüm aramalarda uygulanma olanağına sahiptir. Bu nedenle de madde ile öngörülen hâkim kararı güvencesinden önleme aramalarının istisna tutulduğu düşünülemez' demiştir.(AMK., 22.02.2006 gün ve 29-24 sayılı karar.)

-Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruya ilişkin değerlendirilmesinde şu hususlara işaret etmiştir:

-Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruya ilişkin değerlendirilmesinde şu hususlara işaret etmiştir:

'54. Somut olayda, Tuzla Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Tuzla Sulh Ceza Mahkemesinin 22/1/2003 tarih ve 2003/16 Müt. sayılı kararı ile şüphelinin Akfırat Beldesinde bulunan evleri ve müştemilatı ile arazilerinin aranmasına izin verilmiştir. Mahkeme'nin, 1412 sayılı Kanun'un şüphelinin evi ile ona ait sair mahallerde arama yapılabileceğine ilişkin 94. maddesine dayandığı anlaşılmaktadır. Arama yapılması talebi, suç delillerine ulaşılması ve bunlara el konulması nedenleriyle kabul edilmiştir.

55. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 97. maddesine göre, hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulacaktır. İhtiyar heyetinden veya komşulardan kimse hazır bulundurulmadan yapılan aramanın, o tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 97. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu görülmektedir (…)

59. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki 'kanuna aykırılığın' yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir'(AYM, Birinci Bölüm, 2013/6183, 19/11/2014, R.G.: 07.03.2015-29288)

Görüldüğü gibi bu kararda, yasaya uygun olarak alınmış mahkeme kararına rağmen, bu kararın infazında ortaya çıkan hukuka aykırılığın elde edilen delili kullanılamaz hale getirdiğine işaret edilmiştir.

B-Ceza Genel Kurulu Kararları

-CGK bir kararında, 'Arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa'nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile de yapılabilecektir'.

Kararın özellik arz eden olay kısmı şöyledir: 'Arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin ön sorunun değerlendirilmesinde;

Kararın özellik arz eden olay kısmı şöyledir: 'Arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin ön sorunun değerlendirilmesinde;

Doğubayazıt İlçe Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Grup Amirliğince yapılan istihbari çalışmalarda 03.07.2009 günü saat 11.30 sıralarında Doğubayazıt’tan İstanbul’a gidecek olan 34 ET ... plaka sayılı yolcu otobüsünde sahte para, mülteci ve kaçak eşya bulunduğu bilgisinin elde edildiği, durum Cumhuriyet savcısına haber verilmeden Doğubayazıt İlçesi Ağrı istikameti çıkışı olan '86 noktası' olarak adlandırılan yerde otobüsün beklenilmeye başlanıldığı, 34 ET .... plakalı bir turizm firmasına ait otobüsün geldiğinin görülmesi üzerine otobüsün durdurulduğu, ihbarda belirtilen suçların delillerinin el edilmesi amacıyla Doğubayazıt Sulh Ceza Mahkemesince olaydan 8 gün önce verilmiş 25.06.2009 gün ve 2009/713 Değişik İş Sayılı Önleme Araması kararına istinaden otobüsün arandığı, otobüsün yedek sürücüsünün dinlenme yeri olan arka kapısının yanında yolcuların bulunduğu yerden bağımsız olan alt kısımda bulunan istirahat yerinde göçmen bir kişinin ve ön tamponunun arkasında bulunan yedek tekerlek konulan kapalı bölmenin içerisinde ise çeşitli gümrük kaçağı eşyaların ele geçirildiği, hakim, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir adli arama kararının bulunmadığı olayda;

5271 sayılı CMK'nun 2/e, 161 ve 2559 sayıl PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğunun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla olaydan 8 gün önce verilmiş mevcut önleme araması kararı uyarınca yaptığı arama işlemi usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunmadığından açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir'(CGK., 2013/9-610 2014/512, 25.11.2014; benzeri karar için bkz. 2013/9-841, 2014/513, 25.11.2014.)

Aynı kararda, 'Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda Ceza Genel Kurulunca önleme aramasına ilişkin olarak şu ilkeler kabul edilmiştir: 1-) Makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır. 2-) Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir. 3-) Önleme araması mahiyeti gereği en kısa zamanda tamamlanmalıdır' denilmiştir.

Somut olayımızda önleme araması kararı da bulunmakla beraber, bu karara konu olay ve arama kararında belirtilen mahal, sanığın yakalandığı yerden farklıdır. Bu itibarla, olayımızda önleme araması kararının infazından da söz edilemez. Kaldı ki; olayımızda işlemlerin ihbardan hareket edilerek yapıldığı kabul edilmektedir.