muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/603, Karar No: 2015/66, Tarih: 24.03.2015

"1. Taraflardan her biri, aşağıda belirtilenler, kasten ve haksız yere gerçekleştirildiği zaman, bunların kendi iç hukukunda cezai suç olarak tanımlanması için gerekli olabilecek yasama tedbirlerini ve diğer tedbirleri kabul edecektir:

a. Bir bilgisayar sistemi üzerinden dağıtımını yapmak amacıyla çocuk pornografisi üretmek;

b. Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisini sunmak veya erişilebilir hale getirmek;

c. Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisini dağıtım veya iletimini yapmak;

d. Kendisi veya başkası için bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisi temin etmek;

e. Bir bilgisayar sisteminde veya bilgisayar veri depolama aygıtında çocuk pornografisi bulundurmak;

2-Yukarıda 1.paragrafta belirtilen 'çocuk pornografisi' terimi aşağıda belirtilenleri görsel anlamda tasvir eden pornografik malzemeleri içerecektir:

a. Reşit olmayan şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunması;

b. Reşit olmayan şahıs görüntüsüne haiz şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunması;

c. Reşit olmayan şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunmasını betimleyen gerçekçi görüntüler;

3-Yukarıda 2. paragrafta belirtilen 'reşit olmayan' terimi, 18 yaşın altındaki tüm şahısları kapsar. Bununla birlikte, Taraflardan biri, 16'dan küçük olmamak kaydıyla, daha düşük bir yaş sınırı talep edebilir.

4.Taraflardan her biri, 1. Paragrafın d ve e bentleri ile 2. Paragrafın b ve c bentlerinin tamamını veya bir kısmını uygulamaya koymama hakkını saklı tutabilirler. "şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Taraf olduğumuz bu uluslararası sözleşmeler ve yükümlülükler paralelinde 5237 sayılı TCK'nun 226. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçu; "(1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b)Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,

c)Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,

d)Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,

e)Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan,

Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2)Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

e)Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan,

Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2)Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3)Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4)Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(5)Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(6)Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz." şeklindedir.

Maddenin uyuşmazlık konusu üçüncü fıkrasına ilişkin gerekçede; "Üçüncü fıkrada, müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik iki ayrı suç tanımına yer verilmiştir. Bunlardan birincisi; müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suretiyle oluşmaktadır. İkinci suç ise, bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ihracı, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması fiillerinden birinin işlenmesiyle oluşmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Genel olarak müstehcenlik suçu ile korunmak istenen hukuki menfaat, toplumun ar ve duyguları da denilen "Genel Ahlak"tır, maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen suç ile korunan hukuki yarar da özel olarak; “çocuk haklarıdır”. Suçun işlenmesi sonucu çocuğun hakları ihlâl edilmiş olduğundan bu suçla çocuğun korunması amaçlanmaktadır. Bu suç aynı zamanda çocuğun cinsel istismara karşı korunmasına da imkan sağlamaktadır (Veli Özer Özbek, Müstehcenlik Suçu, Seçkin Yayınevi,1. bası, Ankara, 2009 s. 118 vd.).

Suç kanunda; “müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanmak” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım karşısında suçun maddi konusu “çocuğu konu alan müstehcen ürün” dür (Veli Özer Özbek, Müstehcenlik Suçu, Seçkin Yayınevi,1. bası, Ankara, 2009 s. 118 vd.).

Bu noktada uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki zemine oturtulabilmesi için “müstehcen”, “ürün” ve “üretim” kavramlarına açıklık getirmek gerekmektedir.

Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde (http://www.tdk.gov.tr/) müstehcen kelimesi "Açık saçık, edebe aykırı, yakışıksız" olarak tanımlanmıştır.

Öğretide müstehcenlik kavramını tanımlamanın güçlüğü dile getirilip daha ziyade hangi hallerin müstehcen sayılabileceği açıklanmıştır.

Müstehcenlik normatif bir kavram olup toplumdan topluma değiştiği gibi aynı toplum içinde toplumsal değerlere bağlı olarak da değişikliğe uğramaktadır. Bu kavramın varlığının tespitinde, toplumun belli bir kesiminde kabul edilen değer yargıları değil, toplumun genelinin ve demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas alınması gerekir.

Buna göre suça konu ürünün toplumun ortak edep ve ahlak temizliğine yönelik açık bir saldırı niteliğinde olup olmadığı, özellikle çocukların bu davranışın zararlı etkilerinden korunması gerekip gerekmediği tespit edilip objektif olarak müstehcen olup olmadığı belirlenmelidir.

"Ürün" Güncel Türkçe Sözlükte "1. Doğadan elde edilen, üretilen yararlı şey, mahsul. 2. Türlü endüstri alanlarında ham maddelerin işlenmesiyle elde edilen şey, 3. Eser, 4. Bir tutum veya davranışın ortaya çıkardığı şey" olarak tanımlanmış iken, İktisat Terimleri Sözlüğünde "Üretilen mal ve hizmetler", Kimya Terimleri Sözlüğünde "Bir kimyasal tepkime sonucu oluşan türler", Maliye, Sayışmanlık ve Güvence Terimleri Sözlüğünde "Ortaya çıkarılan, elde olunan, üretilen mal" olarak tanımlanmış, "üretim" kelimesi de Güncel Türkçe Sözlükte "Belirli faaliyet ve işlemler sonucu yeni bir mal veya hizmet meydana getirme, istihsal, tüketim karşıtı", Coğrafya Terimleri Sözlüğünde "İnsanın topraktan, doğanın her türlü kaynak ve güçlerinden kendine yararlı ürünler elde etmesi, bunları işleyerek gereksinim duyduğu özdek ve nesneler durumuna koyması, çoğaltması işi", İktisat Terimleri Sözlüğünde "Mal ve hizmetleri bir dizi işlemden geçirerek biçim, zaman ve mekân boyutuyla faydalı hale getirmek veya faydalılıklarını artırmaya yönelik her türlü etkinlik.", Maliye, Sayışmanlık ve Güvence Terimleri Sözlüğünde "1. Malların biçim ve bileşiminde değişiklik yaparak ekonomik anlam ve alanda yararlı sonuçlara varma. 2. Olumlu nitelikteki malların niceliğini çoğaltma, artırma. 3. Yapımsız ya da yarı yapımlı özdeği el, makine ile işleyerek kimyasal ya da fiziksel niteliğini değiştirme. 4. Ekme ya da dikme yolu ile yeni ürün sağlama." olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere ürün ve üretim kavramları ilgili oldukları alana ve amaca göre değişik şekilde tanımlanarak anlamlar yüklenmiştir.

Bu konuda öğretide;"Maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen suçun hareket unsuru müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılmasıdır. İkinci cümlesindeki suç ise bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, ihraç edilmesi, bulundurulması ve başkalarının kullanımına sunulmasıdır."

5237 sayılı TCKnun 226. maddesinin üçüncü fıkrası yukarıda belirtilen uluslar arası sözleşmelere uyumlu olacak şekilde ancak bu metinlerdeki çocuk pornografisi tabirine yer vermeden müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılmasını suç olarak düzenlemiştir. Çocuğun görüntüsünün, resminin veya sesinin kullanılması, yazı veya ses içeriğinde çocuğun yer alması bu suçun oluşumu için yeterlidir. Maddede geçen üretmek tabirinden, müstehcen nitelikteki görüntü, yazı veya sözlerin meydana getirilmesi anlaşılmalıdır. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan ve Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Ankara, 2014, sayfa 6777).

Burada çocuğun kullanılması ise, çocuğun filmin çekiminde dekorcu vs. şekilde çalışması değil, ürünün oluşturulmasında ve içeriğinde bulunmasını ifade eder. Burada çocuğun, ürünün müstehcen nitelikteki bir bölümünde yer alması, suçun oluşması için yeterlidir. Kanaatimizce çocuğun cinsel aktivitede bulunması önemli değildir, örneğin müstehcen olacak şekilde bir kız bir erkek çocuğunun insanları tahrik edecek tarzda, cinsel organlarının görünür tarzda resimlerinin çekilmesi veya çocukların müstehcen sayılacak şekilde birbirlerine sarılmalarının görüntüsünün verilmesi eylemin suç oluşturması için yeterlidir.

Bu suçun işlenmesi için failin, kişisel kullanım amacıyla veya ticari gaye ile bu davranışta bulunması arasında fark yoktur. Fail bu eylemi, kimseye göstermeyecek olsa bile, görüntü, yazı veya söz haline getirdiği anda, bu suçu işlemiş sayılacaktır" (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan ve Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Ankara, 2014, sayfa 6778 vd.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Müstehcenlik suçuna ilişkin bu genel açıklamalardan sonra özel hayatın gizliliğini ihlal suçuna gelince;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 139. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülen "özel hayatın gizliliğini ihlal" suçunun düzenlendiği TCK'nun 134. maddesinin suç tarihinde yürürlükte olan hali; "(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 139. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülen "özel hayatın gizliliğini ihlal" suçunun düzenlendiği TCK'nun 134. maddesinin suç tarihinde yürürlükte olan hali; "(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, ceza yarı oranında arttırılır" şeklinde iken, suç tarihinden sonra 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanun'un 81. maddesiyle; "(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır.

(2)Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur" biçiminde değiştirilmiştir.

Maddenin konumuza ilişkin birinci fıkrasının ilk cümlesinde suçun basit şekli tanımlanmış, ikinci cümlesinde ise özel hayatın gizliliğinin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hali olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK'nun 134. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukukî yarar; özel hayatın gizliliği ve korunması hakkıdır. Kişilerin özel hayatlarının gizliliğinin korunmasını isteme hakları olması nedeniyle bu suçun işlenmesi sonucu özel hayatlarının gizliliği ihlâl edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 gün ve 551-4311 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; sanığın suç tarihinde cinsel ilişkiye girdiği 15 yaşından küçük mağdurenin çıplak bedenini kendi rızası dahilinde cep telefonu kamerasıyla çekip kaydetmesi eyleminde, mağdurenin rızası hukuken üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmadığından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir. Dolayısıyla 15 yaşından küçük mağdurenin rızasıyla bile gerçekleştirilmiş olması da, ulaşılan bu sonucu değiştirmeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın cinsel ilişkiye girdiği mağdurenin çıplak fotoğraflarını çekerek görüntülerini kayda aldığı, ele geçen görüntülerin müstehcen olduğu ve görüntülerde yer alan kişinin 15 yaşından küçük çocuk olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, sanığın bu eyleminin müstehcen görüntü üretimi niteliğinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Görüldüğü üzere, uluslar arası sözleşmelere ve yükümlülüklere paralel bir düzenleme içeren TCK'nun 226. maddesinin 3. fıkrasında müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmıştır. Kanun koyucu bu suçun oluşumu için müstehcen ürünlerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamıştır. Yine müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Buradaki müstehcen ürün içeriğinde müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir. Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir. Çocuğun bu müstehcen ürünün üretilmesinden haberinin ya da rızasının olup olmamasının da bir önemi yoktur.

TCK'nun 226. maddesinin 3.fıkrasında düzenlenen suçla müstehcenliğe karşı çocuğun korunması amaçlanmaktadır.

Kanun koyucu TCK'nun 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki suçun oluşumu için müstehcen görüntülerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamış, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş biçimi ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir. Önemli olan bir çocuğun müstehcen ürün üretiminde kullanılmasıdır. Bu nedenlerle 15 yaşından küçük mağdure ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, mağdurenin çıplak fotoğraflarını çeken ve bu kayıtları cep telefonunun hafıza kartında saklayan sanığın eyleminin en ağır cezayı gerektiren TCK'nun 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Diğer taraftan somut olayda olduğu gibi sanığın tek olan fiilinde kullandığı müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin, ayrıca çocuğun özel hayatının gizliliğini ihlal niteliğini taşıması halinde TCK'nun 44. maddesi uyarınca sadece en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılabilmesine karar verilebilecektir.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı sonucu itibarıyla isabetli olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başşsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Diğer taraftan somut olayda olduğu gibi sanığın tek olan fiilinde kullandığı müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin, ayrıca çocuğun özel hayatının gizliliğini ihlal niteliğini taşıması halinde TCK'nun 44. maddesi uyarınca sadece en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılabilmesine karar verilebilecektir.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı sonucu itibarıyla isabetli olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başşsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Y.H. Doğan;"Yerel mahkeme çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından sanığın mahkumiyeti ile ilgili kararın özel hayatın gizliliğinin ihlali suçu yönünden Yargıtay 14. Ceza Dairesinin sanığın cinsel birleşme sırasında aynı gün çektiği görüntülerin sanığın cep telefonu ve hafıza kartı üzerinde yapılan incelemede bulunduğunun tespit edilmesi olayında eylemin TCK'nın 226/3. maddesindeki suçu oluşturduğu yönündeki kararın genel kurulda tartışılması sonucu bu şekilde kabul edilmesi suçun TCK'da düzenleniş biçimi, suçun unsurları ve referans alınan cocuğun cinsel istismarı ile ilgili Uluslararası Sözleşmeler dikkate alındığında varılan sonucun doğru olmadığı, suçun yerel mahkemenin kabulü gibi cinsel ilişkinin aynı anda cep telefonu ile kayda alınması ve bu görüntülerin cep telefonu hafıza kartı üzerinde yapılan incelemede elde edilmesi eyleminin TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. Nitekim;

TCK'nın 226/3. maddesinde suçun konusu çocuğun kullanıldığı müstehcen üründür, kanunda müstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan şeklinde ifade edilmiştir. Kanun gerekçesine baktığımızda '3. fıkrada çocukları korumaya yönelik iki suç tanımına yer verildiği, bunlardan bir tanesinin 'müstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması', ikinci suçun ise 'ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ilıracı bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması' fiillerinden birinin işlenmesi ile oluşmaktadır.

Kanun metninde yer alan 'ürün' ve 'üretim' terimlerinin açıklanması gerekir. Türk Dil Kurumu Sözlüğüne göre 'üretim' ekonomik bir etkinlik sonucu ürün elde etmek, oluşturmak, yaratmak, meydana getirmek anlamlarına gelmektedir. (Çocuğun kullanıldığı müstehcen film çekmek) 'Ürün' (Ekonomi) insan ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik, üretilen, maddi olan (mal) ve maddi olmayan (hizmet) üretilmiş unsurların genel adı olarak değerlendirilir.

Kanun koyucu, kanun metninde 'üretim' yerine 'üretimlerin' kavramını kullanmak amacıyla tek kayıtları değil çoklu ürün üretimini kabul etmiştir. Tartışma konusu olan bulundurma kavramının da yukarıda bahsedilen nitelikte ürünleri bulundurmayı cezalandırmak amacıyla kullanılmıştır.

Kanun koyucu, kanun metninde 'üretim' yerine 'üretimlerin' kavramını kullanmak amacıyla tek kayıtları değil çoklu ürün üretimini kabul etmiştir. Tartışma konusu olan bulundurma kavramının da yukarıda bahsedilen nitelikte ürünleri bulundurmayı cezalandırmak amacıyla kullanılmıştır.

Kanunumuzda müstehcenlik kavramı tanımlanmamıştır. Müstehcenlik kavramının İngilizce karşılığı 'Obscenity' olan hukuki bir terim olup halk arasında 'porno' veya 'çocuk pornografisi' olarak bilinen bir suç tipidir.

Bizim uygulamamızda bu kavramın Arapça karşılığı olan 'Hücnet' kelimesi ile karşılığını bulan "edep ve ahlaka aykırı, haya duygularını incitici' eylem ve davranışlar olarak tanımlanmıştır.

Ülkemizin taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 34/e maddesiyle 'çocukların pornografik nitelikteki gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini önlemek amacıyla her türlü önlemi alma', Uluslararası Çalışma Örgütünce kabul edilen 182 sayılı Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Önlemler Sözleşmesi'nin 1 ve 3/b maddeleriyle 'pornografik yayınların üretiminde veya pornografik gösterilerde kullanılmasını, bunlar için tedarikini ya da sunumunun yasaklanmasını ve ortadan kaldırılmasını temin edecek ivedi ve etkin tedbirler alma', ayrıca Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'ye Ek Çocuk Satışı, Çocuk Fahişeliği ve Çocuk Pornografisi İle ilgili İhtiyari Protokolün 1. 2/c. 3/1. 3/1-c ve 3/3. maddeleriyle de, 'ülke içinde veya ülke dışında veya ferdi veya örgütlü bir biçimde işlenmiş olup olmadığına bakılmaksızın çocuk pornografisinin üretimi, dağıtımı, yayılması, ithali, ihracı, sunumu, satışı veya kasıtlı zilyetliğini suç ve ceza yasalarının tam anlamıyla kapsamı içine girdiğini garanti etme ve fiillerin vahametini dikkate alan uygun cezalarla cezalandırılabilir suçlar haline getirme'yi kabul ettiği, bu uluslararası yükümlülükler paralelinde düzenlenen 5237 sayılı TCK'nun 226/3. maddesinde çocukların kullanıldığı müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin ülkeye sokulması çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, ihracı veya başkalarının kullanımına sunulmasının yanında, bu ürünlere olan talebin azaltılmasının da çocuklara dolaylı koruma sağlayacağı düşünülerek, kasıtlı olarak yapılan kişisel amaçlı bulundurma ve depolamanın da suç sayıldığı, müstehcen görüntülerin miktarına, niteliğine ve oluşturulma biçimine göre uzun süre içerisinde ve kasten yapıldığı anlaşılan 'çocuk pornografisine ilişkin çok sayıda görüntüyü bilgisayar sistemi vasıtasıyla temin edip bilgisayarına ve CD'ye sistematik hiçimde depolama ve bulundurma'' fiilinin kişisel amaçlı dahi olsa 5237 sayılı TCK'nun 226/3. maddesine uyan suçu oluşturacağını (Yargıtay 5. CD.01.10.2007 T. 2007/9649 E., 2007/6954K) kabul etmiştir.

Somut olayımızda sanığın çocukla girdiği cinsel ilişki görüntülerini telefonuna kaydetmesi (fotoğraflanması) ve bunu kullanma imkanı bulmadan yakalanması şeklindeki eyleminin, bireyin görüntülerin kaydedilmesi şeklindeki eylemin TCK'nun 134. maddesinde belirtilen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı, fotoğrafların kullanmadan cep telefonunda bulundurulması şantajın hazırlık hareketi olarak kabul edilebileceği, ancak: kanunun aradığı anlamda bir ürün ve üretim olmadığı gibi sistematik bir şekilde depolama ve bulundurmadan da söz edilemeyeceğinden TCK'nun 226/3. maddesinde düzenlenen müstehcen görüntü yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı kanaatindeyim.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan onüç Genel Kurul Üyesi de; "sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 134/1. maddesinde hüküm altına alınan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğundan itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.03.2015 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.