muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/565, Karar No: 2023/8407, Tarih: 05.10.2023

-Takdiri süre hakim tarafından belirlenen süredir.

-Kanuni süre ise, kanun koyucu tarafından belirlenen yasal sürelerdir. Bu süreler ancak yasal nedenler ile değiştirilebilir.

TCK’nın 191/2 fıkrasında belirtilen 5 yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesi süresi hak düşürücü süre olarak değerlendirilirse, ‘‘Hak düşürücü süre bir işlemin yapılması için tanınan süre olup, bu süre içerisinde işlem yapılmaması halinde kişiye tanınan süre sona ermiş ve hakkı düşmüş olacaktır.

Hak düşürücü süre, bir işlemin ya da işlemlerin yapılması, yerine getirilmesi için tanınan süre olduğuna göre, bu süre içerisinde (KDAEK süresi), görevlilerin hiçbir işlem yapmaması halinde kişiye tanınan süre sona ermiş ve hakkı düşmüş olacağından şüpheli hakkında; dava açılabileceği sonucuna varılmaktadır. ? Bu duruma göre;

a) Bu süre içerisinde yetkili resmi görevlilerin şüpheli hakkında öngörülen işlemleri hiç yapmaması ya da hatalı işlemler yapması nedeniyle 5 yıllık süre geçirilmiş ise şüpheli hakkında kamu davası açılacaktır. Oysa hatalı işlemler yapılmasaydı şüpheli/sanık hakkında Soruştumaya/Kovuşturmaya Yer Olmadığına Karar verilecekti.

b) Yine şüphelinin TCK’nın 191/4. Maddesi uyarınca Kamu Davasının Açılmasnın Ertelenmesi süresi zarfında TCK’nın 191. maddesinin 4-a bendinde belirtilen, kendisine yüklenen yükümlülüklerden biri olan uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmadığından bahisle ısrar koşulunun oluşmamasına rağmen, ısrar oluştuğu kabul edildiğinde de hakkında kamu davası açılacaktır. Oysa hatalı işlemler yapılmasaydı şüpheli / sanık hakkında Soruştumaya /Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verilecekti.

c) Örneğin; yine karşılaşılan dava dosyalarındaki olaylarda görüldüğü üzere, şüpheli/sanık, uyuşturucu/uyarıcı madde kullandığı anlaşılmaması için başkasının idrarını kendi idrarı olarak göstererek laboratuvar görevlilerine vermesi üzerine, yapılan tahlil de uyuşturucu/uyarıcı bulunmadığı tespitine varıldığında; görevlilerin görevlerini gerekli itina ile yapmaması ve hem de şüphelinin suçtan doğacak sonuçtan kaçmak için böyle kanunsuz bir eylem yapması üzerine 5 yıl süreyle Kamu Davasının Açılmasnın Ertelenmesi süresi sona ermiş olması nedeniyle Düşme kararı verilmiş fakat sonradan gerçek durum tespit edilmiş ise ne olacaktır..?

Bu sorunun cevabı tabiki denetim yükümlülükleri yerine getirilmediği için dava açılması olacaktır.

TCK’nın 191. Maddesinin metni içinde 5 yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin süre de yerine getirilmesi gereken yükümlülükler yerine getirilmese bile süre geçirildiğinde, düşme kararı verileceğine ilişkin hiç bir hüküm veya atıf da yoktur.

Zaten yükümlülükler yerine getirilmediği için dava da açılmamıştır. Bu husus nasıl bir davanın düşme sebebi olur?

Kamu görevlilerinin veya şüphelinin, hata ya da kasten yaptığı işlemler/eylemler üzerine davanın düşmesine mi karar verilecektir.?

Zaten yükümlülükler yerine getirilmediği için dava da açılmamıştır. Bu husus nasıl bir davanın düşme sebebi olur?

Kamu görevlilerinin veya şüphelinin, hata ya da kasten yaptığı işlemler/eylemler üzerine davanın düşmesine mi karar verilecektir.?

Eğer böyle bir uygulama kabul edilirse, denetim yükümlülüklerini yerine getirmeyene prim verilmiş olacaktır. Bu durum TCK’nın 191. maddesinin amacına, lafzına ve ruhuna uymaz. Kanun bu durumu himaye etmez. Madde gerekçesine göre de hasta olduğu kabul edilen kişilerin, tedavisi yapılmadan geçen süre nedeniyle yaptırımda uygulanamayacağı için bir anlamda ödüllendirilmesi sonucu doğar.

\*TCK’nın 191/7. maddesinde ‘‘Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir. Şeklindeki düzenlemesinin yorumlanmasından, şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davrandığı ve yasakları ihlal ettiği takdirde (TCK’nın 191/5. fıkrasında belirtilen hâl saklı kalmak üzere) hakkında TCK’nın 191/4. maddesi gereğince kamu davası açılır.

Buradaki 5 yıllık süre, denetim yükümlülüklerinin yerine getirilebilmesi içindir, maddenin 3. fıkrasında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır, Bu süre üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi gerek görülmesi halinde tedaviye tabi tutulabilir.

Bu hükümlerin tamamı değerlendirildiğinde, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenme süresi, yükümlülüklerini getirmeyenler için öngörülmüş değildir.

Aynı zamanda

CMK’nın 223/8. maddesine göre;

‘‘Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir’’. Şeklindedir.

5271 Sayılı CMK’nın 223. maddesinin 8. fıkrasına göre, davanın düşmesine karar verilmesi için soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir.

Bu duruma ilişkin örnekler vermek gerekirse;

a) Yasama dokunulmazlığı, Cumhuriyet savcılıklarının bazı suçlar hakkında ceza davası açabilmesini sınırlayan sürenin geçmiş olması, izin, şikayet, yeni delil bulunması, açık dava bulunmaması, suçun işlenmesinden sonra ortaya çıkan akıl hastalığı, ön ödemenin yerine getirilmemesi, uzlaşmanın bulunmaması gibi durumlar soruşturma ve kovuşturma şartı olarak gösterilebilir. Yine şikayete bağlı bir suçta şikayetten vazgeçilmesi ya da şikayet süresinin kaçırılmış olması, soruşturma izni alınmadan memur hakkında işlem yapılamayacağı durumunda, soruşturma izni verilmemesi, düşme kararı verilmesini gerektirir.

Halbuki bu suçla ilgili olarak beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenme süresi, şüphelinin 5 yıllık süre içinde yükümlülüklere uyması halinde dava açılmasının önlenmesi için verilen bir imkandır. Şüpheliyi, sanık olup cezalandırılmasından koruyan bir hükümdür. Buradaki 5 yıllık süre KOVUŞTURMAMA ŞARTIDIR. Aksi halde şüpheli/sanık hakkında dava açılacaktır.

Yukarıda da belirttiğim CMK’nın 223/8. maddesine göre;

... Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Demektedir.

Bir başka deyişle, 5 yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesi süresi kovuşturmama süresidir, bu 5 yıllık erteleme süresinde yükümlü, yükümlülüklerini yerine getirdiğinde dava açılmayacaktır. Yükümlü 5 yıl içinde yükümlülüklerini yerine getirmeme halinde kovuşturmaya

başlanacak kısaca dava açılacaktır, bu durum kovuşturma şartının gerçekleşmiş olması halidir. Bu nedenle kovuşturma şartının gerçekleşmediğinden bahsedilerek düşme kararı verilemez.

b) 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunumuza göre öngörülen düşme sebeplerinin varlığı hallerinde de davanın düşmesine karar verilir. Bu hallerde TCK’nın 64. maddesine göre sanığın ölümü, TCK’nın 65. maddesinde yer alan, genel af (özel af halinde kamu davası hakkında düşme kararı verilemez) ve TCK’nın 66. maddesine göre zamanaşımıdır.

Yukarıda açıkladığım nedenlerle CMK’nın ve TCK’nın bu hükümleri dışında, düşme kararı verilemez.

Uygulama yeri olmadığı halde, düşme kararı verilmesi nedeniyle, TCK’nın 191. maddesindeki suça ilişkin dava zamanaşımı süresi düzenlemesinin önüne geçilerek zamanaşımı kurumu uygulanamaz hale gelir.

Açıkladığım tüm bu nedenlerle; Dairemizin 2023/8407 sayılı Kararının gerekçesinde (2-bb) bölümünde yer alan Kamu Davası Açılmasının Ertelenmesi süresi sona ermiş olması nedeniyle, davanın düşmesine karar verilmemesi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun bu bozma gerekçesine katılmıyorum. 05.10.2023
Yargıtay — Esas No: 2016/7682, Karar No: 2016/5527, Tarih: 07.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/7682 E.  ,  2016/5527 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, davalı işyerinde temizlik işçisi olarak çalışırken 2009 yılı Haziran ve Temmuz aylarında temizlik işi alımı için ihale yapılmadığını, ancak kendisinin ve diğer işçilerin kesintisiz çalışmaya devam ettiklerini, buna rağmen bu dönemde ödenmesi gereken alacaklarının ödenmediğinden bahisle bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, bu aylarda ihale boşluğu olduğunu, talep konusu dönemde davacının çalışmadığını kendi işçileriyle temizlik işlerinin yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda, davalı ... Başkanlığında 2009 yılı Haziran ve Temmuz aylarında yaklaşık 50 günlük ihale boşluğu olduğu, ancak bu dönemde temizlik elemanlarının çalışmalarının devam ettiği de tüm dosya kapsamı ve açılan emsal davalardan anlaşılmaktadır. Ayrıca emsal dosyalarda da görüldüğü üzere bu dönemde, ...‘den 09.07.2009-20.07.2009 tarihleri arasında geçici temin usulü ile alım yapıldığı ve bazı işçilerin çalışmalarının bildirildiği de görülmekte olup mahkemece bu husus hiç araştırılmamıştır. Yapılacak iş, ...’nin kayıtları incelenerek davacının dava konusu dönemde çalışmasının olup olmadığı tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, davacının çalışması yoksa bu süre dışlanarak hizmet süresi belirlenip alacakları bu hizmet süresine göre hesaplanıp çıkacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Eksik araştırma ile hüküm kurulmuş olması hatalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 07/03/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/10553, Karar No: 2022/1427, Tarih: 27.01.2022

**11. Ceza Dairesi         2017/10553 E.  ,  2022/1427 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sahte fatura düzenleme

HÜKÜM : Mahkumiyet

....Metal ... Ltd. Şti.nin ortağı ve yetkilisi olan sanık hakkında 2011 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan açılan kamu davasında; sanığın savunmasında, sahte fatura düzenlemediğini beyan etmesi,... Metal ... Ltd. Şti. adına 2011 takvim yılına ilişkin beyanname ve Bs-Ba bildirim formlarının verilmemiş olması, sahteliği iddia olunan faturaların adı geçen şirketten mal veya hizmet satın aldığını beyan eden firmaların vermiş oldukları Ba bildirim formlarına göre tespit edilmiş olması, dosyada aslı bulunan .... Ltd. Şti.'ne düzenlenen 30.08.2011 tarih ve Seri A .... numaralı sahte faturanın anlaşmalı matbaada basılmadığının, iddianamede ve gerekçeli kararda adları geçen ... ve ...’in belge basımı yapan anlaşmalı matbaaların yetkilileri olduklarının anlaşılması karşısında; sahte fatura düzenleme suçunda suçun maddi konusunun fatura olduğu, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için aynı takvim yılında düzenlenen birden fazla sahte faturanın bulunması gerektiği dikkate alınarak; maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından,

1) Dosyada aslı bulunan 30.08.2011 tarih ve Seri A .....numaralı fatura ile suça konu diğer faturaların asıllarının (bu faturaları kullanan mükelleflerin veya sanığın yetkilisi olduğu .... Metal ... Ltd. Şti.'nin bağlı bulunduğu vergisi dairesinden sorulup getirtilmek suretiyle) sanığa gösterilerek yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması, kendisine ait olmadığını söylemesi halinde; temin edilecek yazı ve imza örnekleri ile faturalardaki yazı ve imzaların sanığa aidiyeti konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılması,

2) Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ait olmadığının anlaşılması halinde ise;

a) Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

b) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması, dava açılmış ise dosyalarının getirtilip incelenerek ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya alınması,

c) Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin tanık sıfatıyla duruşmaya çağrılarak CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatıldıktan sonra sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıkları, sanığı tanıyıp tanımadıkları ve faturaların düzenlenmesi konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırı,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırı,

3) Kabule göre de; 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.01.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/741, Karar No: 2022/57, Tarih: 27.01.2022

**Ceza Genel Kurulu         2017/741 E.  ,  2022/57 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemes:Asliye Ceza Mahkemesi

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ...,., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’in ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.12.2014 tarihli ve 524-383 sayılı kararıyla 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 74/1. maddesi gereğince 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına ilişkin hükümlerin, sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 20.06.2016 tarihli ve 6865-4208 sayı ile;''... II-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan mahkumiyet ve ... hakkında kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde;Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre Cumhuriyet savcısı, katılan ... Bakalığı vekili, sanık ..., sanık ..., sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanıklar ... Güven, ..., ... ve ... müdafii, sanıklar ..., ... ve ... müdafii, sanıklar ... ve ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii ve sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine ancak;

1-Suç tarihinde ...'de bulunan ve kazıyı gerçekleştiren sanıklara kazıyla ilgili talimat verdiği anlaşılan sanık ...'in eyleminin TCK'nın 38/1. maddesine uygun bulunduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

2-TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekili, Cumhuriyet savcısı ile sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususların aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan kurulan hükümlerde TCK 37/1 ifadesinden önce gelmek üzere ''Sanık ...'in TCK'nın 38/1. maddesi yollamasıyla'' ibarelerinin ilavesi ve hükümlerden TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımlarının bütünüyle çıkarılarak yerine "Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına" ibaresi eklenmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA'' karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.11.2016 tarih ve 88210 sayı ile;

''1-CMK' na göre iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine, ancak suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, son çare olarak başvurulabilir. Öncelikle işlenmiş bir suç şüphesi olmalıdır. İşlenecek bir suç için bu tedbirlere başvurulamaz. Gizli soruşturma yöntemleri istisnai ve ikincil araştırma tedbiri olma özelliği taşırlar, eğer klasik araştırma yöntemleri ile delil elde edilebiliyorsa, delillere, faillere, suç konusuna başka surette ulaşılabilecekse istisnai nitelikte olan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme veya teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine başvurulamaz.

Somut olayda 23.08.2007 tarihinde sanıklar defalarca kez kendiliklerinden . Jandarma Karakoluna gelerek, biriminde kazı işleriyle ilgilenen Astsb. ...'a, bölgede sit alanı içerisinde kazı yaparak tarihi eser çıkarmak istediklerini bizzat söyledikleri gibi, aynı gün iki kez telefonla Astsb. ...'ı arayıp kazı için olay yerine kepçeyi gönderdiklerini bildirdiklerinin tüm dosya kapsamından anlaşılmasına göre, olayda yasal koşulları oluşmadığı halde, 24.08.2007 tarihinde iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine başvurmak suretiyle elde edilen hukuka aykırı delillerin, hükme esas alınması CMK m. 217/2 uyarınca usul ve yasaya aykırıdır.

2-Devletin ve dolayısıyla kolluğun temel görevi, öncelikle "suç işlenmesini önlemektir." Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi ve ona bunun için fırsat vermesi kabul edilemez. CMK m.139/5 “Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz”. Görüleceği üzere, CMK m.139/5, gizli soruşturmacının suç işlemesine, işletmesine ve suça iştirakine izin vermemiştir, gizli soruşturmacı görevini yerine getirirken suç işleyemez, kimseyi suç işlemeye yönlendiremez, azmettiremez, teşvik ve tahrik edemez, suç işleyen kişinin ceza sorumluluğunu artırmak amacıyla ajan provokatörlük yapamaz. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "hukuk devleti" ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen "hakkaniyetli yargılama" hakkı ihlâl edilmiş olur. Ayrıca bir devletin kendi kontrolünde suç işlenmesini sağlaması vatandaşın devlete olan inancını da temelden sarsar. Bu uygulamanın hukuk devletinde kabulü mümkün değildir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bir çok kararında gizli soruşturmacının, suç işlediğini tespit ettiği kişiye defaten suç işletip onun ceza sorumluluğunu artırmak amacıyla ajan provokatörlük yapamayacağını belirtmiştir.Oysa somut olayda, gizli soruşturmacının tuttuğu tutanaklar ve duruşmada beyanları alınan tutanak mümzi tanık beyanları dikkate alındığında, sanıkların kazı yapacaklarını önceden gizli soruşturmacı Astsb. .'a bildirmeleri nedeniyle, kazı mahallinde jandarmanın önceden tertibat aldığı, hatta bir kısım sanıklar tarafından sivil ve resmi jandarma görevlilerinin fark edilip, kolluk görevlilerine, kazı için mi geldiklerinin sorulması üzerine, sanıklara hayvan hırsızlığı nedeniyle geldiklerini söyleyip, yanıltarak, jandarma gözetiminde saat 23:00 den, kazının sonlandırıldığı, saat 04.30 sıralarında, kepçenin yol üzerine çıkarıldığı ana kadar, kazı mahallinde kepçeyle, aşağı kottan 4 metre, yüksek kottan 7 metre derinliğinde kazı yapmalarına ve suç işlemeye devam etmelerine izin verildiğinin anlaşılmasına göre, kolluk görevlilerinin en geç, kepçenin ilk kazıya başladığı anda sanıkların yakalanması suretiyle atılı suça müdahale edip, sanıklar hakkında teşebbüsten soruşturma yapılması gerekirken; arkeolojik ve kültürel değeri yüksek Tümülüs'ün mezar odasının tahrip edilmesi gibi tehlikeleri göze alıp, 3-4 saat kazının sonlandırılması beklenerek, sanıkların ceza sorumluluklarının artırılmasının amaçlanması ve sağlanması hukuk devleti ve evrensel hukuk ilkelerine aykırıdır.

3-Ayrıca mahkemece yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu bilirkişi raporunda, korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı Tümülüs'ün bilinçli olarak acımasızca tahrip edildiği beyan edilmiş, mahkemenin de kararında "ülkenin paha biçilemez tarih ve kültür mirasına karşı bu mirasa kolaylıkla zarar verecek kepçeli kültür varlığı aramaları nedeniyle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı"nı gerekçe gösterip; atılı suçun kolluğun gözetim ve denetiminde işlendiği, kültür varlığının zarar görmeyip, bilirkişi raporundan anlaşıldığı gibi, daha önce de kazılmış olan sadece üstündeki toprak örtüsünün kazıldığı da gözetilmeden ve sanıkların eylemleri aynı ağırlık ve yoğunlukta olmamasına; kabule göre dahi bazı sanıklar asli maddi fail olmayıp, iştirak iradeleri var ise ancak feri fail olarak cezalandırılabilecekler iken, sanıklar arasında herhangi bir ayırıma gitmeksizin, toptan ve peşin kabul ile, tüm sanıklar bakımından temel cezanın, hakkaniyete ve ceza adaletine aykırı olarak, teşdiden 4 yıl hapis olarak tayini hukuka aykırıdır.