muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/71, Karar No: 2018/319, Tarih: 03.07.2018

Shannon/Birleşik Krallık kararında; bir gazetecinin bilgi kaynaklarından aktörlük yapan başvurucunun uyuşturucu temin ettiğini öğrenmesi üzerine başvurucu ile irtibata geçerek kendisine uyuşturucu temin etmesini istediği, başvurucunun da bu isteği kabul ederek uyuşturucuları kimliğini gizleyen gazeteciye teslim ettiği, gazetecinin bu olayı haber yaparak elindeki tüm delilleri polise teslim ettiği ve yapılan yargılama sonucunda başvurucunun mahkûmiyetine karar verildiği olayda, delillerin kabul edilebilirliğinin öncelikle ulusal hukukta değerlendirilmesi gerektiğini, Mahkeme’nin Sözleşme kapsamındaki görevinin ise delillerin edinildiği yollar da dâhil olmak üzere yargılamaların bütününün adil olup olmadığı hususunda değerlendirme yapmak olduğunu, Teixeira-Portekiz kararının polis memurları tarafından düzenlenen bir tuzak operasyonuyla ilgili olduğunu ve Mahkemenin kararının Devlet yetkilileri dışındaki bireyler tarafından düzenlenen tuzaklar hususuna değinmediğini, ilgili karara konu olayda, Devlet gücünün kötüye kullanıldığının tespit edildiğini, Teixeira-Portekiz kararında belirtilen ilkelerin, bu bağlamda ele alınması gerektiğini ve esas olarak, Devlet ve Devlet yetkilileri adına veya bizzat Devlet veya yetkilileri tarafından düzenlenen bir tuzak sonucu elde edilen kanıtların ceza yargılanmasında kullanılmasına ilişkin olarak değerlendirilme yapılması gerektiğini, başvurucunun devlet yetkilisi olmayan bir gazeteci tarafından tuzağa düşürüldüğünü, gazetecinin polis için, polis tarafından verilen yönergeler doğrultusunda veya polisin kontrolü altında hareket etmediğini, polisin ön bilgiye sahip olmadığını, bu nedenle somut davadaki durumun Teixeira-Portekiz kararında incelenen durumdan farklı olduğunu, gazetecinin uyuşturucu temini yolundaki ilgisi karşısında gönüllü olarak suç işlediğini ve adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğini,

Belirtmiştir.

Kararlara konu olaylar incelendiğinde; Teixeira-Portekiz ve Burak Hun-Türkiye davalarında başvurucular ile iletişime geçen kişilerin kolluk görevlisi veya kolluk adına çalışan üçüncü kişi oldukları ve bu kişilerin suça konu uyuşturucu maddeleri başka kişilerden temin eden başvurucularda, daha önce var olmayan bir suç işleme kastını yarattıkları görülmektedir. Shannon/Birleşik Krallık davasında ise Teixeira-Portekiz ve Burak Hun-Türkiye davalarından farklı olarak başvurucudan uyuşturucu temin etmesini isteyen kişinin polis için, polis tarafından verilen yönergeler doğrultusunda veya polisin kontrolü altında hareket etmeyen bir gazeteci olduğu ve başvurucunun o anda uyuşturucu temini hususunda eğilimi olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre AİHM, ajan provokatör kullanıldığı iddiasına ilişkin görülen bu davalarda kişide önceden var olmayan

bir suç işleme kastının yaratılıp yaratılmadığını ve başvurucular ile iletişime geçen üçüncü kişilerin polis için, polis tarafından verilen yönergeler doğrultusunda veya polisin kontrolü altında hareket edip etmediğini göz önüne alarak bir sonuca ulaşmıştır.

bir suç işleme kastının yaratılıp yaratılmadığını ve başvurucular ile iletişime geçen üçüncü kişilerin polis için, polis tarafından verilen yönergeler doğrultusunda veya polisin kontrolü altında hareket edip etmediğini göz önüne alarak bir sonuca ulaşmıştır.

Hükmün gerekçesinin nasıl olması gerektiği hususunda genel bir değerlendirme yaparsak;

Mahkemeler, kararlarını hangi temele dayandırdıklarını yeterince açık olarak belirtme yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olmasının yanı sıra tarafların, muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmelerinin sağlanması için de gereklidir (AYM, B.N: 2013/7800, 18.6.2014, & 31; AİHM, Hadjianastassıou/Yunanistan Kararı, 16.12.1993, & 33).

Mahkemelerin davanın taraflarınca ileri sürülen iddia ve savunmalara şeklen cevap vermiş olmaları yeterli olmayıp, iddia ve savunmalara verilen cevapların dayanaksız olmaması, mantıklı ve tutarlı olması da gerekir (AYM; B.N: 2013/7970, 10.06.2015, & 41). Böylece davanın taraflarının mahkeme kararının dayanağını öğrenerek mahkemelere ve genel olarak yargıya güven duymaları da sağlanacaktır (AYM; B.N: 2012/1034, 20/3/2014, & 34).

Mahkemelerin davanın taraflarınca ileri sürülen iddia ve savunmalara şeklen cevap vermiş olmaları yeterli olmayıp, iddia ve savunmalara verilen cevapların dayanaksız olmaması, mantıklı ve tutarlı olması da gerekir (AYM; B.N: 2013/7970, 10.06.2015, & 41). Böylece davanın taraflarının mahkeme kararının dayanağını öğrenerek mahkemelere ve genel olarak yargıya güven duymaları da sağlanacaktır (AYM; B.N: 2012/1034, 20/3/2014, & 34).

Bu bağlamda, Anayasanın 141 ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dâhil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç, bir başka anlatımla "hüküm" bölümlerinden oluşmalıdır. Başlık bölümünde; hükmü veren mahkemenin, mahkeme başkanı ve üyelerin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekillerinin ve yasal temsilcilerinin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği ile varsa müdafiinin adı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında ya da tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüş ve düşünceler ortaya konulmalı, "gerekçe" kısmında; dosyada mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra hükme esas alınan ve reddedilen bütün deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmalı, ulaşılan kanaatin açıklanması sırasında çelişkiye mahal vermeyecek şekilde hukuki nitelendirme yapılarak sonuç kısmında açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "sonuç" ya da "hüküm" bölümünde ise, CMK'nun 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanunun 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK'nun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre mahkûmiyet yerine veya müeyyidenin yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezası veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yollarına müracaat mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercii hiçbir tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

Tanık ... Karaaslan’ın özel bir televizyon kanalında sunuculuğunu yaptığı programın haber hattına, Antalya’da bulunan sanık ...'nin kendisine bağlı kişilerle yabancı uyruklu kadınların pasaportlarını alarak fuhuşa zorladığının bildirilmesi üzerine 21.07.2006 tarihinde Antalya’ya geldiğini, sanık ... ile iletişime geçip aynı gün yüz yüze görüşerek arkadaşları ile tatile gideceğini ve kadın istediğini söylemesi üzerine sanık ...'nin bu talep doğrultusunda üç gün içerisinde kendisine 15-20 kadın gösterdiğini, fiyatlarının 3000 ile 9000 Amerikan Doları arasında olduğunu belirttiğini, son görüşmelerinde sanık ...’ye Beldibi’nde bulunan ... Otelde kalacağını söyleyip yanından ayrıldığını beyan ederek 25.07.2006 tarihinde kolluğa müracaatta bulunduğu, dosyada bulunan tutanaklara göre kolluk görevlilerinin derhal bilgi verdiği Cumhuriyet savcısının yazılı talimatı ile jandarma personeli ... ile ...’ın resmi kimliğini gizleyerek soruşturma yapan adli kolluk görevlisi olarak görevlendirildikleri, Mustafa Balık'ın tanık ...’e ait telefon ile sanık ...’yi arayıp kendisini tanık ...'in arkadaşı olarak tanıttığı, ... Otelde bir arkadaşı ile beklediğini, hayat kadınına ihtiyaçları olduğunu, sayı olarak fazla kadın getirmesini ve aralarından seçim yapacağını söylediği, sanık ...’nin beş yabancı uyruklu kadın ile birlikte yola çıktığını bildirmesi üzerine görevlilerce ... Otelde beklenmeye başlandığı, bir süre sonra sanıklar ..., ...ve ... ile mağdurlar ..., ..., ..., ... ve ...'nın otele geldikleri, burada yapılan görüşmede üç mağdur için 4900 Amerikan Doları karşılığında anlaşmaya varıldığı, kolluk görevlilerince seri numaraları alınmış 2000 Amerikan Dolarının sanık ...’ye, 2900 Amerikan Dolarının ise sanık ...’e verildiği, sanık ...’in otel çıkışında bekleyen kolluk görevlilerince üzerinde seri numaraları alınmış para ile yakalandığı, mağdurların ise olaydan habersiz bir şekilde otelin bahçesinde bekletildiği, bu sırada sanık ...’ye kadınların güzel olmadığının söylenmesi üzerine sanık ...’nin telefon açtığı sanık ... ve inceleme dışı sanık ...'ın mağdurlar ..., ... ve ... ile otele geldikleri ve sanık ... ile birlikte yakalandıkları olayda; tanık ...’in kolluğa önceden bilgi vermeden ve kolluğun talimatı ya da kontrolü olmaksızın sanık ... ile iletişime geçmesi, sanık ...'nin soruşturma başlamadan önce tanık ...'e çok sayıda kadın göstererek var olan suç işleme kastını ortaya koyması ve sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'ın kolluğun yönlendirmesi ve teşviki olmaksızın sanık ...’nin haber vermesiyle yanlarındaki mağdurlar ile buluşma yerine gelmeleri karşısında; kolluk görevlilerinin, sanıkları suça azmettirmeden veya teşvik etmeden, 5271 sayılı CMK'nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suçu önlemek, suç ve failini belirlemek için hukuka uygun şekilde delil topladıkları, kolluk tarafından düzenlenen tutanakta CMK'nun 139

...'ın kolluğun yönlendirmesi ve teşviki olmaksızın sanık ...’nin haber vermesiyle yanlarındaki mağdurlar ile buluşma yerine gelmeleri karşısında; kolluk görevlilerinin, sanıkları suça azmettirmeden veya teşvik etmeden, 5271 sayılı CMK'nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suçu önlemek, suç ve failini belirlemek için hukuka uygun şekilde delil topladıkları, kolluk tarafından düzenlenen tutanakta CMK'nun 139. maddesindeki koruma tedbirine münhasıran kullanılan "gizli soruşturmacı" kavramına yer verilmesinin bu koruma tedbirine başvurulduğu anlamına gelmeyeceği gibi Cumhuriyet savcısı tarafından CMK'nun 160. maddesi uyarınca yapılan görevlendirmeyi de usule aykırı hâle getirmeyeceği ve bu kapsamda sanıklar hakkında toplanan delilleri, sanık ... hakkındaki hukuka aykırı şekilde elde edilmiş görüntü kayıtlarını değerlendirme dışında bırakarak karar yerinde gösterip tartışan yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece yapılacak temyiz incelemesinde suçların sübutunu değerlendirme bakımından yasal ve yeterli gerekçeye sahip olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık konusu bakımından kabulüne karar vermek gerekir.

İkinci uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Dosyamızda özetle bir TV kanalında haber programında çalışan tanık ... haber yapmak amacıyla kendine gelen ihbarı gizli kameraya almış ve bu durumu Beldibi Jandarma Komutanlığına ihbarda bulunmuş kolluk kuvvetleri de sanık Ali kod adlı Nesimi'yi telefonla arayarak dört arkadaşı ile birlikte tatile çıkacaklarını söyleyerek 5 bayan istemiş, kolluk görevlisi ile buluşan sanık ... yanında 5 bayan ile gelmiş, üç bayan ile anlaşmaya varılmış ancak başkaca bayan olup olmadığının sorulması üzerine Abdurrahman'ı arayan ... üç bayan ... aracılığıyla getirtmiş ve kolluk kuvvetlerince yakalanmıştır. Mağdurlardan ... haricindeki mağdurlar sanıkların kendilerine fuhuş yaptırmadıklarını beyan etmişlerdir.

Dosya içinde 25/07/2006 tarihli tutanakla tanık ...'ın yabancı uyruklu bayanların zorla fuhuşa sürüklendiği ihbarı üzerine Kemer Cumhuriyet Başsavcısı ile görülüşüldüğü alınan durumu değerlendirin talimatı üzerine seri numaraları yazılı dolarla birlikte gizli görevli olarak görevlendirilmişlerdir.

A- Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren CMK ile bu koruma tedbiri 139. maddede yeniden düzenlenmiştir.

CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK'nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 karar sayılı kararında CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil 'gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi' olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

AİHM verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.

Öğretide 'gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin' CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, V. Özer ÖZBEK uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)

Dairemizce YCGK kararları, AİHM kararları ve CMK'daki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde CMK'nın 139. maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü 'gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi' olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.

1- Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.

Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No:44/1997/828/1034)

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Costro/Portekiz per. 38)

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Costro/Portekiz per. 38)

Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)

Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)

Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)

2- CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

CMK'nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi görevini, yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK'nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, bu şekilde elde edilen CMK'nın 216/3. maddesi gereği hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. 'AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir.'

AİHM İsviçre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

3- Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı sağlanmalıdır.

AİHM Calabro-İtalya kararında 'Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir' sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)

AİHM Calabro-İtalya kararında 'Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir' sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)

Ayrıca bir suç işlendiğini öğrenen kolluk görevlilerinin, gecikmeksizin durumu Cumhuriyet Savcısına bildirerek şüphelilerin yakalanması ve suç delillerinin elde edilmesini temin amacıyla CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca usulüne uygun arama kararı alarak işlem yapması gerektiği, CMK'nın 119. maddesi uyarınca konutta yapılacak aramanın ancak hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği, CMK'nın 123. maddesi uyarınca, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin, muhafaza altına alınabileceği, yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya ise elkonulabileceği, CMK'nın 127. maddesinde ise, hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin, elkoyma işlemini gerçekleştirebileceği, hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerektiği, hâkimin, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklaması; aksi hâlde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı düzenlenmiştir.

4- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/18-207 esas 2018/96 sayılı 13/03/2018 tarihli kararında 'somut olayda sanığa atılı fuhuş suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması sebebiyle gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. Ancak bu durum kolluk görevlisinin resmi sıfatı gizleyerek işlenen suçun tesbiti, önlenmesi ve delillerin toplanması amacıyla soruşturma yapmasına da engellemeyecek kolluk görevlisi 5271 sayılı CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında suç ve faailini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilecektir. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK'nın 139. maddesi gereğince değil aynı kanunun 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. Ajan provakatör ise suç işleme kararı olmayan bir kimsede suç işleme kararı oluşturan başka bir anlatımla o kimseyi suça teşvik eden veya azmettiren kimse olarak tanımlanmaktadır. Ajan provakatörler kişinin suç işlemesini teşvik etmekte ya da suç işlemeye azmettirmekte ve bu yolla başka türlü suç işlemeyecek bir kimsenin suç işlemesini sağlamaktadırlar. Bu yönüyle ajan provakatör gizli soruşturmacıdan ve resmisıfatını gizleyerek soruşturma yapan kolluk görevlilerinden ayrılmaktadır.' demek suretiyle ajan provakatör ile gizli soruşturmacı ve kimliğini gizleyen kolluk görevlisi arasındaki ayrımı da belirtmiştir.

Somut olayımızda gizli soruşturmacı olarak adlandırılan kolluk görevlisi sanık ... ile telefon yoluyla bağlantıya geçmiş yanında 4 arkadaşı daha olduğunu söyleyerek 5 tane bayan istemiş sanık ... yanında ... ve ... olduğu halde 5 bayanla buluşma noktasına gelmiş ve bayanların bir kısmını beğenmediğini söyleyerek 3 bayan daha sanıktan istenmiş ... ve ...yanında 3 bayanla gelmiş ve suç üstü yapılarak sanıklar hakkında kamu davası açılmış fuhuş suçunda her mağdur için ayrı suç oluşacağından sanıkların getirdikleri bayan sayısına göre TCK 227/2 maddesi gereğince ayrı ayrı cezalandırılmışlar sanık ... 8 kez sanık ... 5 kez sanık ... 3 kez sanık ... ise 5 kez sanık ... 3 kez fuhuşa aracılık etmekten ayrı ayrı cezalandırılmıştır. Kolluk görevlisi sanıklardan bir tane bayan istemiş olsaydı sanıklar birer kez cezalandırılacaklardı ancak suçu ortaya çıkartmış olmasına rağmen yeniden bayan istemiş ve sanıkların daha fazla ceza almasını sebebiyet vermiştir. Bu sebeple kolluk görevlisine artık kimliği gizlenen kolluk görevlisi olarak kabul etmek mümkün değildir. Pasif davranmamış aktif davranmış ve sanıkların birden fazla fuhuşa aracılık etmekten cezalandırılmasına sebebiyet vermiştir.