muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2024/12500, Karar No: 2025/5586, Tarih: 25.02.2025

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, s. 383 vd.).

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (Toroslu Özel Kısım s. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt s. 28, Özgenç Genel Hükümler s. 280).

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı Kanun'un 220 nci maddesinin yedinci fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (765 sayılı Kanun) sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün 5237 sayılı Kanun'un 314 üncü maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün 5237 sayılı Kanun'un 314 üncü maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

İnkara dayanan savunmanın aksine, 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu'nun 9/8. maddesine göre de gizli tanık beyanlarının tek başına hükme esas alınamayacağı da gözetildiğinde basın açıklamalarına katılmaktan ibaret eylemleri dışında özel konum ya da faaliyeti saptanamayan sanığın örgütle organik ilişki içine girip süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren örgütsel eylem ve faaliyetlerde bulunduğuna ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığı atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçundan beraati yerine yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz istemi bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan belirtilen sebepten dolayı hükmün 5271 sayılı CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca Tebliğname'ye aykırı olarak BOZULMASINA, sanık hakkında verilen bozma kararının gerekçesi göz önünde bulundurularak sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü değil ise derhal serbest bırakılması için müzekkere yazılmasına, dava dosyasının, 5271 sayılı CMK’nın 304. maddesi uyarınca Diyarbakır 9. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.02.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/22026, Karar No: 2017/23305, Tarih: 26.10.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/22026 E.  ,  2017/23305 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı ... Özel İdaresi’ne ait işyerinde, alt işveren konumundaki şirkette çalışmaya başladığını ve çalışmasını 30/03/2014 tarihine kadar kesintisiz şekilde taşeron firmalarda ve İl Özel İdaresi’ne ait işyerinde devam ettirdiğini, davalı ... Özel İdaresi’nin tüzel kişiliğinin 6360 sayılı Kanun ile 30/03/2014 tarihinde kaldırıldığını, bunun üzerine davacının da son alt işveren tarafından işten çıkarıldığını, 6360 sayılı Kanun ile davalı kurumda çalışan kadrolu işçilere dair hak ve sorumlulukların devredilen kuruma geçeceğinin bildirildiğini, ancak taşeron firma işçilerinin de devredileceğine dair bir hüküm içermediğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücret alacaklarını talep etmiştir.

Davalıların Cevap Özeti:

Davalı, zamanaşımı itirazında bulunmuş, davacının İl Özel İdaresinin çalışanı olduğunu, kendilerine devredilen bir alacak ve dosya bulunmadığını, Mahkemece husumetin hangi idareye yöneltilmesi gerektiğinin tespit edilmesi lazım geldiğini, husumet itirazında bulunduklarını beyan ile davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında davalı taraf sıfatının belirlenmesi konusunda uyuşmazlık mevcuttur.

12.11.2012 tarihli 6360 sayılı Onüç İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmialtı İlçe Kurulması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 5. fıkrasında 2. fıkrada (... de bulunmaktadır.) sayılan illerdeki il özel idarelerinin kaldırıldığı, yürürlük başlıklı 36. maddesinde de kanunun bu hükümlerinin ilk mahalli idareler seçiminde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Anılan Kanunun kabul edildiği tarihten sonraki ilk mahalli idareler seçimi ile yürürlüğe girmesiyle ... İl Özel İdaresini tüzel kişiliği sona ermiştir.

6360 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 2. fıkrasıyla; mevzuatla il özel idarelerine yapılan atıflar bu Kanun kapsamında tüzel kişiliği kaldırılan il özel idareleri için ilgisine göre bakanlıklara, bakanlıkların bağlı veya ilgili kuruluşları ile bunların taşra teşkilatına, Hazineye, valiliklere, büyükşehir belediyelerine ve bağlı kuruluşlarına veya ilçe belediyelerine yapılmış sayılacağı, tüzel kişiliği kaldırılan il özel idarelerine 22.02.2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu ve diğer mevzuatla verilmiş olan yetki, görev ve sorumluluklar ilgisine göre bu kurum ve kuruluşlar tarafından kullanılacağı ve yerine getirileceği, söz konusu il özel idarelerinin mahkemelerde süren davaları ile il özel idaresi olarak faaliyet gösterdikleri dönem ve yapılan işlemlere ilişkin olarak açılacak davalarda muhatap, devir işleminin yapıldığı ilgili kurum ve kuruluş olduğu açıkça düzenlemiştir. Bu durumda kaldırılan il özel idareleri hakkındaki davaların ilgilisine göre devredildiği kurum ve kuruluşa yöneltileceği tartışmasızdır.

Somut uyuşmazlıklarda İl Özel İdaresine karşı açılan davalarda öncelikle dava konusunu oluşturan faaliyet ve işlemlerle ilgili konuların hangi kurum ve kuruluşlara devredildiği ve devralanın tüzel kişiliğinin de bulunup bulunmadığı belirlenerek davalı sıfatının kime yöneltileceğinin tespiti gerekir.

Somut uyuşmazlıklarda İl Özel İdaresine karşı açılan davalarda öncelikle dava konusunu oluşturan faaliyet ve işlemlerle ilgili konuların hangi kurum ve kuruluşlara devredildiği ve devralanın tüzel kişiliğinin de bulunup bulunmadığı belirlenerek davalı sıfatının kime yöneltileceğinin tespiti gerekir.

Tüzel kişiliği sona eren İl Özel İdarelerinin devir, tasfiye ve paylaştırılma işlemlerini düzenleyen 6360 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında; devir, tasfiye ve paylaştırma işlemlerini yürütmek üzere Vali tarafından, bir Vali Yardımcısının başkanlığında, Valinin uygun göreceği kurum ve kuruluş temsilcilerinin ve ilgili belediye başkanlarının katılımıyla devir, tasfiye ve paylaştırma komisyonu kurulacağı bu komisyona yardımcı olmak üzere Valinin görevlendirmesi ile alt komisyonlar da kurulabileceği, 4. fıkrasında bu kanun ile tüzel kişilikleri kaldırılan il özel idareleri; personelini, her türlü taşınır ve taşınmaz malları ile hak, alacak ve borçlarını bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde valiliğe bildireceği, bu idarelerin taşınmazlarının satışı, tahsisi ve kiralanması, iş ve toplu iş sözleşmesinin yapılması, her türlü imar uygulaması (inşaat ruhsatı hariç), iş makineleri ve diğer taşıtların satışı ile borçlanmaları İçişleri Bakanlığı'nın onayına bağlı olduğu, 5. fıkrasında ise tüzel kişilikleri kaldırılan il özel idarelerinin her türlü taşınır ve taşınmaz malları, hak, alacak ve borçları, komisyon kararıyla ilgisine göre bakanlıklara, bakanlıkların bağlı veya ilgili kuruluşları ile bunların taşra teşkilatına, valiliklere, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığına, büyükşehir belediyesine ve bağlı kuruluşuna veya ilçe belediyesine devredilmesine karar verileceği, devir işlemi, yapılacak ilk mahalli idareler genel seçimi tarihinde uygulamaya konulacağı Maliye Hazinesine devredilen taşınmazlar Kanunun yayımlandığı tarih itibarıyla kullanmakta olan kurumlara tahsis edilmiş sayılacağı Hazinenin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlardan Maliye Bakanlığınca, bu Kanun'un 1. maddesiyle tüzel kişilikleri kaldırılan il özel idarelerine, belediyelere ve köy tüzel kişiliklerine tahsis edilmiş olanlar; kuruluş kanunlarıyla kendilerine verilen kamusal nitelikteki görevleri yerine getirmeleri amacıyla ve komisyon kararıyla; ilgisine göre bakanlıklara, bakanlıkların bağlı veya ilgili kuruluşlarına, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlıklarına, büyükşehir belediyelerine, büyükşehir belediyelerinin bağlı kuruluşlarına ve ilçe belediyelerine tahsis edilmiş sayılacağı düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeler kapsamında devir öncesi doğan ve bir kurum ve kuruluşa devredilemeyen işçilik alacaklarının tahsili için açılan davalarda taraf sıfatının kime ait olduğu konusunda anılan kanunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Dava konusu olayda davacı işçinin alt işveren konumundaki şirkette çalışmaya başladığı ve çalışmasını 30/03/2014 tarihine kadar kesintisiz şekilde taşeron firmalarda ve İl Özel İdaresi’ne ait işyerinde devam ettirdiği, davalı ... Özel İdaresi’nin tüzel kişiliğinin 6360 sayılı Kanun ile 30/03/2014 tarihinde kaldırılması üzerine davacının da son alt işveren tarafından iş sözleşmesinin sona erdirildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece, ... Valiliği İl Mahalli İdareler Müdürlüğü’nün dava dilekçesi ekinde bulunan 19/06/2014 tarih, 15364 sayılı yazısında; 6360 sayılı Kanun'un, devir işlemleri bakımında taşeron firmalarda çalışan işçileri kapsamadığı, yüklenici işçileri tarafından açılacak davalarda 178 sayılı KHK’nin 9/g maddesi gereğince, Maliye Hazinesine izafeten ... Muhakemat Müdürlüğü’nün taraf gösterilmesi gerekeceğinin bildirildiği, davacının da husumeti bu cevaba uygun olarak yönelttiği belirtilerek dava Maliye Bakanlığı aleyhine görülmüş ve sonuçlandırılmıştır.

659 sayılı KHK'nın ek madde l/b fıkrası ile değiştirilen 178 sayılı KHK'nın 9/g fıkrasında; mevzuatında başkaca bir takip mercii ve usulü öngörülmeyen alacaklar ile diğer kurumların taraf olamayacağı davaları açmak, takip etmek ve alacağı tahsil etmek Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü'nün görevlerinden olduğu belirtilmiştir. Söz konusu düzenlemenin Maliye Hazinesinin alacaklı olduğu takip ve davalara ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Bu halde anılan il özel idaresinin aktiflerini ve alacaklarını devralanın borçlardan da sorumlu tutulması gerekeceği, borcun mahalli idare birimi olan il özel idaresindeki çalışmalardan doğan bir borç olması ve devir, tasfiye ve paylaştırma işlemlerini yapacak komisyonu oluşturma yükümlülüğünün mülki idareye verildiği dikkate alındığında davanın İçişleri Bakanlığına yönetilerek sonuçlandırılması gerekir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 26.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/1192, Karar No: 2017/2588, Tarih: 15.03.2017

**13. Ceza Dairesi         2016/1192 E.  ,  2017/2588 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Karşılıksız yararlanma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Bursa 16. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 14/05/2015 gün ve 2014/1948 Esas, 2015/768 sayılı kararı ile karşılıksız yararlanma suçundan sanık hakkında mahkumiyet kararı verildiği, kararın sanığın bizzat kendisine 01.07.2015 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmış ise de, sanığın 10.07.2015 havale tarihli dilekçesi ile kararı temyiz ettiği, temyiz isteminin süresinden sonra olması nedeniyle, Bursa 16. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 10.07.2015 tarihli ek kararı ile reddine karar verildiği, sanığın söz konusu ek karara yönelik temyiz dilekçesinde ekte sunduğu tebligat bilgilerine göre tebliğin kendisine teslim tarihinin 04/07/2015 ve dağıtıcıya teslim tarihinin de 01/07/2015 olduğunu belirttiğinin, dosya içerisinde bulunan PTT sorgulama evrakında tebligatın 01/07/2015 tarihinde dağıtıcıya verildiğinin ve 06/07/2015 tarihinde de muhataba bizzat teslim edildiğinin anlaşılması karşısında; sürenin başlangıcı konusunda sanığın lehine değerlendirme ile beyanına itibar edilmesi gerektiği düşünülmekle; sanığın temyiz talebinin süresinde olduğu kabul edilip, temyiz talebinin reddine ilişkin 10.07.2015 tarihli ek karar kaldırılarak yapılan incelemede;

Karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan 5237 Sayılı TCK 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda katılan kurumun uğradığı zararı, suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan vergili ve cezasız tutarı, ödemesi halinde hakkında kamu davası açılamayacağı hususu, ödeme süresi ve yeri soruşturma merciince sanığa bildirilmeden, bildirime ilişkin belge denetime esas şekilde dosyaya konmadan, sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması karşısında; bunun iddianamenin iadesi sebebi olduğu gözetilmeden kabul edilip yapılan yargılamada, katılan kurumun normal tarifeye göre vergili ve cezasız gerçek zararının ne olduğunun bilirkişiye hesaplattırılarak, sanığın ödemesi halinde 5271 Sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartının gerçekleşmemesi nedeniyle sanık hakkındaki kamu davasının düşürülmesi, zarar karşılanmıyor ise sanığa kaçak elektrik kullanım bedelini hükümden önce ödemesi halinde TCK' nın 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılıp, talep etmesi halinde zararı gidermesi için kendisine süre verilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'nın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 15/03/2017 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'nın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 15/03/2017 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı bir düzenleme içermektedir. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı içtihatı birleştirme kararı ile Yargıtay CGK'nun 1997 tarih 248/288 E-K sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararda da açıklandığı üzere 765 sayılı TCK'nın 523 maddesi iade ve tazmin esasına dayanmaktadır. Sanığın çaldığı şeyi iadesi yada tamamen tazmini halinde başka şarta bakılmaksızın 523. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK 168. maddesi ise bundan farklı olarak “Pişmanlığı” öne çıkarmıştır. Hatta TBMM görüşmelerinde bir milletvekilinin “ önemli olan zararın giderilmesi, tazmini” değil mi ? Mealindeki sorusuna “ tek başına iade ve tazmine” değil “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiğini belirtilmiş ve meclis gerekçesine bu hususlar yansıtılmıştır.

Adalet Bakanlığının yayınladığı tutanaklarda da bu durum açıkça görülmektedir.

Pişmanlık: Türk Dil Kurumu sözlüğünde “yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme nadim olma” şeklinde tanımlanmıştır.

Yargıtay CGK. 2008/127-147 sayılı kararında da açıkça TCK’nın 168. maddesinde yer alan Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için madde de sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir...

“Tek başına iade ve tazmine” değil “ pişmanlık sonucu” iade ve tazmine önem arz ettiği düzenlenmiştir.

Benzer şekilde Yargıtay CGK 2011/6-355 E, 2012/112 K, 2010/6-173 E, 208 K, 2012/6-1232 E, 2013/106 K, 2013/6-628 E, 2014/258 K sayılı içtihatlarında da açıkça ve uzun uzadıya tartışıp kabul ettikleri husus 168. maddenin “ Pişmanlık” temeline dayandığıdır. Yani ön şart pişman olmak sonra ödemektir.

Bilindiği gibi pişmanlık tamamen kişinin iç dünyası ve ruh haliyle ilgilidir. Dışarı ya ancak açıklanmakla yada hareketlerle gösterilir. Bu şahıs tarafından açıklanmadığı sürece bilinmesi mümkün değildir. Kişi yaptığı eylemden pişman olmuşsa bunu dışarıya vurması müştekiye yada ilgiliye iletmesi gerekmektedir. Aksi davranış sanığın, cebir şiddet yada manevi baskı ile ödemeye yöneltmek anlamına gelir.

Kanun koyucu 168/1. fıkrasında “... Bizzat pişmanlık göstererek ...” ibaresini öne çıkararak sanığın “özne” olması gerektiğini pişmanlığını dış dünyaya iletmesi gerekeceğini açıkca göstermiştir. Yine 168/5. fıkrasında da açıkca “pişmanlık göstermeyi” öne çıkararak sanığın pişman olmuş ise bunu dış dünyaya iletmesini fıkranın uygulanma şartı olarak ön görmüştür.

Kanun koyucu 168/1. fıkrasında “... Bizzat pişmanlık göstererek ...” ibaresini öne çıkararak sanığın “özne” olması gerektiğini pişmanlığını dış dünyaya iletmesi gerekeceğini açıkca göstermiştir. Yine 168/5. fıkrasında da açıkca “pişmanlık göstermeyi” öne çıkararak sanığın pişman olmuş ise bunu dış dünyaya iletmesini fıkranın uygulanma şartı olarak ön görmüştür.

TCK 142/1-f fıkrasının iptal edilip TCK 163. maddesi kapsamına dahil edilmesi ve akabinde TCK’nın 168. maddesinin uygulama gerekliliğine ilişkin yapılan değişiklik üzerine kanun koyucu kanun değişikliğinin ilk başta bilinmemesi nedeniyle etkin pişmanlığı göstermenin öğrenmeme nedeniyle mağduriyetine neden olabileceğini öngörmesi nedeniyle “Bizzat pişmanlığı göstermek” ibaresini kanunla geçici bir ek madde eklemiş ve bu ek madde ile pişmanlığı göstermek için tebligat yapma şartını sadece geçici bir süre için şartlı olarak vermiştir. Aksi olsa idi söz konusu madde geçici madde olarak değil 168. maddeye ilave fıkra olarak eklenirdi. Yani kanun koyucu açık bir şekilde “pişmanlığı göstermenin” ana kural olduğunu kabul etmiş, geçmişe dönük uygulama imkanı olan etkin pişmanlığa bir defaya mahsus ve süreli ihtar şartı getirmiş bunun haricinde sanığın pişmanlığı gösterme zorunda olduğunu kabul etmiştir.

Yukarıda açıklanan Yargıtay CGK Kararlarında ve öğretide tartışmasız kabul edilen görüşe göre sanığın hiçbir baskı altında kalmadan kendi hür iradesi ile yaptığı eylemden pişman olması ve bunun doğal sonucu olarak zararı gidermesi gerekir. İade ve tazmin cebri icra yoluyla giderilmesi halinde TCK'nın 168. maddesi uygulanmayacaktır. Sanığa Tedaş’ın istediği şu kadar parayı ödersen hakkında dava açılmayacak şeklinde bir ihtar yapılması sanığa manevi cebir uygulamasıdır. Müştekinin borcunu ödemezsen hapis cezası alacaksın diye adeta devletin gücü alacağın tahsilatı için manevi cebir olarak kullanılmaktadır. 765 sayılı TCK'da 523'üncü madde de düzenlendiği gibi doğrudan ödeme esas alınmış olmaktadır. Sanık pişman olmasa bile sadece tazmin veya iade ile borçtan kurtarılacağı yönünde ki ihtar üzerine (yapılan manevi cebir üzerine) borcu ödemesi Yargıtay CGK kararları yasanın meclis tartışmaları ve Doktirine göre tartışmasız kabul edilen ve TCK 168. maddenin temelini oluşturan “Pişmanlık” temeline aykırıdır. Sadece ödeme temeline dayalıdır. Ve bunun 5237 sayılı kanunda uygulama yeri yoktur. Sanık pişman olmuş ise bunu belirtmesi gerekir. Manevi de olsa zorla kişi “Pişmanlığa” zorlanamaz. Bu açıkça kanunun ruhuna lafzına ve amacına aykırıdır.

Kaldı ki;

CMK’nın 83 maddesinde keşif hakim veya mahkeme veya naip hakim yada istinabe olunan hakim veya mahkeme ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılır şeklindedir. “Gecikmesinde sakınca bulunan hal derhal keşif yapılmadığı takdirde suç belirtilerinin, suç delillerinin kaybolma ihtimalini” ifade eder.