muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2010/218, Karar No: 2011/50, Tarih: 12.04.2011

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Şüphelinin, askerlikten kurtulmak için hile yapma suçundan hakkında Sincan C.Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda dava zamanaşımının dolduğundan bahisle 26.11.2009 gün ve 2009/10672 sayı ile verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı itiraz hakkı bulunmadığından, Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesince şüphelinin itirazının reddi yerine kabulü ile kovuşturmaya yer olmadığına kararının gerekçesinin değiştirilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Ayrıca, Özel Daire azınlık görüşünde belirtildiği üzere şüphelinin, hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına kararına yönelik itirazının kıyas yoluyla 5271 sayılı CYY'nın 267 ila 271. maddeleri arasında düzenlenen ve olağan yasa yollarından olan itiraz yasa yolu olarak kabulü ile uygulama yapılması olanaklı değildir. Zira anılan Yasanın “İtiraz Olunabilecek Kararlar” başlıklı 267. maddesi; “(1) Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir” şeklinde düzenlenmiş olup, maddenin açık düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, ancak, hakim kararları ile kanunda açıkça gösterildiği hallerde mahkeme kararlarına karşı bu olağan yasa yoluna başvurulabilecektir. Oysa somut olayda şüpheli tarafından itiraz olunan karar bir hakim veya mahkeme kararı olmayıp, Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş olan kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararıdır.

Bu nedenle, Adalet Bakanlığının 5271 sayılı CYY'nın 173/1. maddesi gereğince şüphelinin kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz hakkının bulunmadığına ilişkin yasa yararına bozma talebi yerinde olup, Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.12.2009 gün ve 2009/1566 D.İş sayılı kararının 5271 sayılı CYY'nın 309. maddesi uyarınca yasa yararına bozulmasına karar veren Özel Daire çoğunluk kararı isabetlidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Dr. Birsen Karakaş; “Şüpheli Ö.F.E. hakkında Sincan Cumhuriyet Başsavcılığınca 1632 sayılı Kanuna Muhalefet suçundan yapılan soruşturma sonucunda dava zamanaşımı dolduğundan bahisle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

Hakkındaki takipsizlik kararını öğrenen şüpheli, karar gerekçesindeki bir ifadenin kendisinin masumiyet karinesi ihlal ettiğini ileri sürerek, bu ihlalin ortadan kaldırılması için itirazda bulunmuştur.

İtirazı inceleyen Ankara 7.Ağır Ceza Mahkemesi, şüphelinin suçtan zarar gören kişi olarak itiraza hakkı bulunduğunu kabul etmiştir. İtiraz konusunun esasını inceleyen itiraz mercii takipsizlik kararının gerekçesinde yer alan ifadeyi, şüpheliyi suçlayıcı nitelikte bulmuş bu nedenle de itirazı kabul etmiştir. Takipsizlik kararının gerekçesini değiştirmiştir.

İtirazı inceleyen Ankara 7.Ağır Ceza Mahkemesi, şüphelinin suçtan zarar gören kişi olarak itiraza hakkı bulunduğunu kabul etmiştir. İtiraz konusunun esasını inceleyen itiraz mercii takipsizlik kararının gerekçesinde yer alan ifadeyi, şüpheliyi suçlayıcı nitelikte bulmuş bu nedenle de itirazı kabul etmiştir. Takipsizlik kararının gerekçesini değiştirmiştir.

Adalet Bakanlığı tarafından bu karara karşı ; “....kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın gerekçesine itirazın mümkün olmadığı gibi, itiraz merciinin, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı kaldırmaksızın gerekçeyi düzeltme yetkisinin bulunmadığı gözetilmeden itirazın reddi yerine kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediği” gerekçesiyle kanun yararına bozma talebinde bulunulmuştur.

Kanun yararına bozma talebi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesi 14.07.2010 tarih ve 2769-12824 sayılı kararı ile “CMK. nun 172 – 173/1-2 maddelerine göre, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara karşı sadece suçtan zarar görenin itiraz hakkının olduğu, şüpheliye bu hak tanınmadığından” CMK.309 maddesi gereğince itiraz merciinin kararının bozulmasına oy çokluğuyla karar vermiştir.

7. Ceza Dairesinin bu kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından şüpheli, hakkında verilen takipsizlik kararının gerekçesine karşı itiraz hakkı bulunduğu görüşüyle Yargıtay Ceza Genel Kuruluna itirazda bulunularak Özel Daire kararının kaldırılıp dosyanın esastan incelenmesi için Dairesine gönderilmesine karar verilmesini talep edilmiştir.

Yüksek Ceza Genel Kurulu, Yargıtay Başsavcılığının itirazı üzerine yapmış olduğu toplantıda sonuç olarak şüphelinin, hakkında verilen takipsizlik kararına itiraz hakkının bulunmadığına oy çokluğuyla karar vermiştir.

Yüksek Ceza Genel Kurulu Sayın çoğunluğunun vermiş olduğu bu karara aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum.

1- İtiraz hakkının olup olmadığına karar verebilmek için öncelikle şüphelinin hakkında verilen takipsizlik kararına karşı itiraz etmekte hukuki yararı bulunup - bulunmadığının tespitinin gerekli olduğunu düşünmekteyim. Bu tespiti yapmak için ise şüpheli hakkında verilen takipsizlik kararı gerekçesine yakından bakmak gerekmektedir.

Sincan Cumhuriyet Başsavcılığının 18986-10672.sayılı ve 26.11.2009 günlü takipsizlik kararının gerekçesinde “Şüpheli Ö. F. E.’na isnat edilen eylemin suç tarihi itibariyle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 81/1 maddesindeki “askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de: Şüpheliye atılı “askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunun cezasının ın 10 seneye kadar ağır hapis cezası olduğu ve suç tarihi olan 23.12.1988 tarihinden bu yana 1632 sayılı Askeri Ceza kanunun 49/1 maddesi delaletiyle 765 sayılı Türk Ceza kanunun 102/3 maddesinde belirtilen 10 yıllık zamanaşımı süresi dolduğu anlaşıldığından,

Şüpheli hakkında atılı suçtan dolayı zamanaşımı nedeniyle kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına, kararın ifadesi alınmadığı için şüpheliye tebliğine yer olmadığına, CMK.nın 172-173. maddeleri gereğince itirazı kabil olmak üzere karar verildi” denilmektedir.

Bu gerekçe içersindeki “…isnat edilen eylemin suç tarihi itibariyle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 81/1 maddesindeki “askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de…” şeklindeki ifade ile şüphelinin atılı suçu işlediği kabul ve tespit olunmaktadır. Başka bir anlatımla şüpheli suçluluğu hükmen (yasal olarak) sabit olmadığı halde Cumhuriyet Savcısının takipsizlik kararı ile suçlu olarak ilan edilmiştir.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararında yer alan bu ifadenin suçlayıcı nitelikte olduğu, AİHS.nin 6. maddesinin 2. fıkrasıyla ve Anayasamızın 38. maddesinin 4. fıkrasıyla teminat altına alınan masumiyet karinesini (lekelenmeme hakkını) ihlal ettiği görüşündeyim.

Sözünü ettiğimiz; AİHS.nin 6. maddesinin 2. fıkrasında şöyle denilmektedir: ”Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.”

Anayasamızın 38. maddesinin 4. fıkrasına göre “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.”

Bu düzenlemelerde görülmektedir ki hiç kimse suçluluğu kesinleşmiş bir kararla sabit olmadıkça suçlu sayılamaz, suçlu gibi gösterilemez ya da suçlu olarak ilan edilemez. Buna biz “masumiyet karinesi” demekteyiz. Bu ilkeye “suçsuzluk karinesi”, “suçlu gibi gösterilmeme hakkı “, “lekelenmeme hakkı” da denildiğini biliyoruz.

Dolayısıyla şüpheli açısından, yukarıda metinlerini verdiğimiz AİHS. nin 6/2 maddesi ve Anayasamızın 38/4 maddesinde teminat altına alınan masumiyet (suçsuzluk) karinesinden yararlanma hakkı ihlal edildiği hususunda hiçbir kuşku bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunda bazı Sayın Üyeler tarafından yapılan konuşmalarda da baskın görüşün bu yolda olduğu da anlaşılmıştır.Bu duruma göre takipsizlik kararına karşı şüphelinin itiraz etmekte hukuki yararı bulunmaktadır.

Bu konu ile ilgisi olduğunu düşündüğüm Minelli – İsviçre davasında AİHM.si özetle şu sonuca varmıştır.

“İsviçre – Minelli davasında, Zürih mahkemesi, başvurucu hakkında kesin zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesi ile şikayetinin dinlenemeyeceğine ve yargılama masraflarının da başvurucu tarafından ödenmesine karar vermiştir. Zürih Usul Kanunun 293. maddesine göre kuraldan ayrılmayı gerektirecek özel koşullar bulunmadıkça kaybeden taraf yargılama giderini üstlenir ve diğer tarafın masraflarını karşılar. Zira Mahkemeye göre kaybeden taraf başvurucudur. Ayrıca Zürih mahkemesinin içtihatlarına dayanmıştır. Buna göre masraflar bölüştürülürken, sanığın cezai sorumluluğu bulunsa idi veya yaşasa idi kararın ne olacağının tahmin edilmesi gerekir. Bu mahkemeye göre, zamanaşımı nedeni ile sona eren bir dava bakımından da aynı şey uygulanır, “ücretler ve masrafları üstlenme yükümlülüğü”, zamanaşımı bulunmasaydı verilecek olan karara dayanılır demiştir.

Başvurucu Zürih Temyiz Mahkemesine başvurmuş, ret üzerine, Federal Mahkemeye müracaat etmiş ve bu Mahkemede, başvurucu hakkında AİHS. 6/2 maddesinin ihlal edilmediğini ve başvurucunun zamanaşımı dolmasaydı muhtemelen mahkum olacağını, bu suçun resmen sübutu olmayıp yargılamanın muhtemel sonucunun tahmin edilmesi olduğunu değerlendirerek talebin reddine ve yargılama gideri alınmasına karar vermiştir. Başvurucu bunun üzerine AİHM başvurarak; kuşku üzerine cezalandırma olduğunu bunun sonucu olarak mahkum olmuş gibi yargılama gideri alınarak Sözleşmenin 6/2 fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

AİHM.si Zürih Kanton Mahkemesinin, sanığın suçlu olduğunu muhtemel tespitlerle kabul ettiğini, savunma hakkını dahi kullanamadığını, masumiyet karinesinin ihlali için bu gerekçelerin kararda yer almasının yeterli olduğunu ve ayrıca Federal Mahkemenin de, Zürih Kanton Mahkemesinin verdiği kararın anlamını ve kapsamını değiştirmeden bu kararın gerekçesini açıklığa kavuşturmakla yetinerek, aynı zamanda bu kararın temel noktalardaki içeriğini onaylamıştır. Bu nedenle Sözleşmenin 6/2 fıkrası ihlal edilmiştir. Başvurucuya manevi tazminat ödenmesine, Yerel mahkemede yaptığı asıl yargılama giderinin, mahkeme masraflarını ve tazminatın, Temyiz Mahkemesinde, Federal Mahkeme önünde yaptığı giderlerin, avukatlık ücretlerinin ve Strasbourg Mahkemesine gelen başvurucunun seyahat masrafı, harçlığının geri ödenmesine karar vermiştir.

2- Kuşkusuz ki, gerekçesine itiraz etmekte hukuki yararı bulunan şüphelinin bu itirazı yapmak için verilen takipsizlik kararından bilgisi olması gerekmektedir. Şüpheli bu bilgiyi ancak iki yolla edinebilir. Ya kendisine işlemi yapan mercii bu işlemi (takipsizlik kararını) tebliğ eder ya da kendi imkânlarıyla öğrenebilir. Bir kimseden hakkında yapılan bilmediği bir işlemi kendiliğinden öğrenmesini beklemek AİHS. ne Anayasa’ya ve kanunlarımıza göre mümkün değildir. O halde takipsizlik kararının şüpheliye tebliği gerekmektedir. Olayımızda Cumhuriyet Savcılığı tarafından CMKnun 172/1. maddesine dayanılarak ifadesi alınmayan şüpheliye, hakkında verilen takipsizlik kararı tebliğ edilememiştir. CMK.nun 172/1. maddesinde şu hüküm yer almaktadır: “Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir.” Madde metnine göre ifadesi alınmayan şüpheliye takipsizlik kararının tebliğ edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Ancak bu düzenlemenin AİHS.nin 6/1.maddesi ile çatıştığını düşünmekteyim. AİHS nin 6/1.maddesinin 1.cümlesinde “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir……”, Aynı maddenin 3.fıkrasının (a) bendinde ise,”Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:

a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;

…………”hükümleri yer almaktadır. Bu düzenleme içeriği itibariyle, kişiye hakkında yapılan işlemin ya yüze karşı söylenmesi ya da tebliğinin zorunlu olduğu hususunu kapsamaktadır.

Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. Maddesinin 1. Fıkrasında ise “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”, 40.maddesinin 2. Fıkrasında da “ Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükümleri bulunmaktadır.

Gerek, AİHS. nin ve gerekse Anayasa’nın yukarıda belirttiğimiz hükümlerine göre herkesin bağımsız ve tarafsız mahkemeler önünde hak arama özgürlüklerinin bulunduğu kuşkusuzdur. Kişilerin, kamu otoritesi tarafından haklarında yapılan bir işleme karşı hak arama özgürlüğüne sahip oldukları konusunda da bir kuşku yoktur.

Gerek, AİHS. nin ve gerekse Anayasa’nın yukarıda belirttiğimiz hükümlerine göre herkesin bağımsız ve tarafsız mahkemeler önünde hak arama özgürlüklerinin bulunduğu kuşkusuzdur. Kişilerin, kamu otoritesi tarafından haklarında yapılan bir işleme karşı hak arama özgürlüğüne sahip oldukları konusunda da bir kuşku yoktur.

Tüm bu değerlendirmelere göre AİHS. sinin 6/1. maddesiyle CMK. nun 172/1 maddesinin çatıştığı ortaya çıkmaktadır. Böyle bir çatışma durumunda Anayasa’nın 90/son maddesine göre Sözleşme hükmü esas alınması gerekmektedir.O halde kişinin hakkında yapılan bir işleme karşı hakkını arayabilmesi için işlemden haberdar olması zorunludur.

Sonuç olarak Sincan Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Sözleşme hükmü esas alınarak ifadesi alınmayan şüpheliye de hakkında verilen takipsizlik kararının tebliğ edilmesi gerektiği görüşündeyim.

Somut olayımızda şüphelinin hakkındaki işlemi kendiliğinden öğrenmiş olması hususu, devletin işlemi şüpheliye bildirmemekle, hak arama özgürlüğünü kullanma hakkını ihlal ettiği gerçeğini ortadan kaldırmayacaktır.

Yukarıda değerlendirmeye çalıştığımız konular, Ceza Genel Kurulunun çözmesi gereken sorunlar arasında bulunmadığından bu konularda bir tartışma olmamış ve bir kararda verilmemiştir.

3 – Yargıtay Ceza Genel Kurulunda tartışılan ve oy çokluğu ile karara bağlanan konu, takipsizlik kararına şüphelinin itiraz hakkı olup – olmadığı konusudur.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi olayımızda şüpheli tarafından takipsizlik kararı, kendiliğinden öğrenilerek itiraz yasa yoluna başvurulmuştur.

Ceza Genel Kurulu şüphelinin hakkında verilen takipsizlik kararına karşı, oy çokluğu ile itiraz etme hakkı bulunmadığı kararına varırken CMK.nun 173/1. maddesi hükmüne dayanmıştır. Hüküm şöyledir: “Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine itiraz edebilir.” Bu hükümden, tebliğ edilsin ya da edilmesin, hukuki yararı bulunsun ya da bulunmasın şüphelinin takipsizlik kararının gerekçesine itiraz hakkı bulunmadığı sonucuna varılabilmesi mümkündür. Türkiye tarafından 18 Mart 1954 tarihinde onaylanan ve 19 Mart 1954 tarih ve 8662 sayılı resmi gazetede yayımlanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13. maddesinde şu düzenleme yer almaktadır: “Bu sözleşmede tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış da olsa, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir.”

Bilindiği gibi Anayasanın 90/son maddesinde sözleşme hükümlerine atıf yapılarak, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 07/05/2004 - 5170 S.K./7.mad) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü getirilmiştir. Bu hüküm gereği AİHS. de düzenlenen kurallar, iç hukuk kuralları haline gelmiştir. Dolayısıyla AİHS. nin 13. maddesi de uyulması zorunlu olan bir iç hukuk kuralıdır. Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 2006/9060 E. 2008/5596 K. sayılı 03/04/ 2008 günlü kararı da bu görüşümüzü doğrulamaktadır. Anılan kararda 4. Ceza Dairesi, TBMM tarafından 4065 sayılı Kanunla onaylanarak 27.01.1995 tarihinde yürürlüğe konulan Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 31. maddesini iç hukuk kuralı olarak kabul etmiştir. Bu kuralı “Disiplin ve inzibat tedbirlerini kötüye kullanmak” suçu ile ilgili bir davada uygulamıştır.

Anayasanın 138. maddesinde “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler” denilmektedir. Türk Hakimleri de bu kuralı gözeterek karar vermek zorundadırlar. Başka bir anlatımla hakimler tarafından Anayasa’nın 90/son fıkrası ile AİHS. nin iç hukuk kuralı olduğu kabul edildiğinden Sözleşmenin 13. maddesi doğrudan uygulanmak suretiyle şüpheliye itiraz hakkının tanınması yasal bir zorunluluktur. Öte yandan, CMK.nun 173/1. maddesi hak arama özgürlüğüne (başvuru hakkına) sınırlama getirmektedir. (Bu husususun Anayasaya aykırı olduğu aşağıda açıklanacaktır.) Bu nedenle CMK 173/1 maddesi AİHS.nin 13. maddesiyle çatışmaktadır. Bu durumda Ceza Genel Kurulu tarafından, Anayasanın 90/son maddesine göre Sözleşme hükmü uygulanarak, şüphelinin takipsizlik kararına karşı itiraz hakkı olduğu kabul edilecektir.

İtiraz üzerine Mahkemece ne karar verileceği konusu ise; yorum yoluyla CMK. nın itirazı düzenleyen 267 ve devamı maddeleri uygulanmak suretiyle çözülebilmesi mümkündür. Öğretide bu görüş hakimdir. (Bakınız Ersen Şen – Yargı Dünyası Dergisi – yıl: 2010 sayı: 175)

İtiraz üzerine Mahkemece ne karar verileceği konusu ise; yorum yoluyla CMK. nın itirazı düzenleyen 267 ve devamı maddeleri uygulanmak suretiyle çözülebilmesi mümkündür. Öğretide bu görüş hakimdir. (Bakınız Ersen Şen – Yargı Dünyası Dergisi – yıl: 2010 sayı: 175)

Yüksek Ceza Genel Kurulunun çoğunlukla vermiş olduğu, şüphelinin takipsizlik kararına itiraz hakkı bulunmadığına dair kararının, olayımıza özgü sonucu şu anlama gelmektedir; şüpheli bakımından ölünceye kadar, mirasçıları bakımından sonsuza kadar, kesinleşmemiş yargı kararı olmadıkça suçsuz sayılma hakkının ihlali devam edecektir. Bu durumda şüpheli için ancak AİHM. sine müracaat yolu kalmış bulunmaktadır. Böyle bir davada AİHM. nin Türkiye’yi, Sözleşmenin 6/2. maddesini ihlal etmekten mahkum edeceği kesindir. Ancak bu mahkumiyetle sorun çözülemeyecek zira şüpheli hakkındaki ihlale konu takipsizlik kararı durdukça ihlal de devam edecektir. Şüpheli, ihlal devam ettiğinden bahisle ikinci kez AİHM. sine dava açtığı takdirde bu kez anılan mahkemenin Türk mahkemelerinin yerine geçerek takipsizlik kararındaki ihlal oluşturan ifadeyi kaldırması söz konusu olabilecektir. Böyle bir durumla ilgili AİHM.sinin bir kararı aşağıda özetlenmiştir.

“AİHM. si 8 temmuz 2008 tarihli kararıyla, Fener Rum Partiliği-Türkiye davasında Türkiye yapılan yargılamalar sonucunda, Yargıtay’ca da onanarak kesinleşen karara karşı İstanbul Büyük Adadaki Fener Rum Patrikhanesine ait binanın Vakıflara tescilini 1 nolu ek protokolün ek 1. maddesini ihlal ettiğini kabul ettikten sonra;

“Hükümet ve başvuranların, AİHS’nin 44/2 maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden itibaren altı ay içinde bu mesele hakkındaki görüşlerini yazıyla kendisine bildirmeye ve bilhassa aralarında varacakları her türlü uzlaşmadan kendisini haberdar etmeye davet edilmesine;

Sonraki sürecin saklı tutulmasına ve gerektiğinde daire başkanının izlenecek süreci belirlemeye yetkili kılınmasına;” karar vermiştir.

Bu karar sonucunda gayrimenkulün kendilerine verilmesini isteyen Fener Patrikliğiyle Türkiye arasında anlaşma olmayınca Fener Patrikliği ihlalin devam ettiğini ileri sürerek yeniden AİHM. sine müracaat eder. Bu müracaat sonucunda ise AİHM. si 15 Haziran 2010 tarihinde diğer gerekçelerin yanında;

“AİHM, bir ihlal tespit edilen bir kararın, Savunmacı Devlet’e söz konusu ihlale son verme ve olabildiğince ihlalden önce içinde bulunduğu duruma tekabül edecek şekilde ihlalin

sonuçlarını ortadan kaldırma hukuki yükümlülüğünü getirdiğini hatırlatmaktadır (bkz,

örneğin, Brumarescu-Romanya, (adil tatmin), başvuru no: 28342/95).

“AİHM, bir ihlal tespit edilen bir kararın, Savunmacı Devlet’e söz konusu ihlale son verme ve olabildiğince ihlalden önce içinde bulunduğu duruma tekabül edecek şekilde ihlalin

sonuçlarını ortadan kaldırma hukuki yükümlülüğünü getirdiğini hatırlatmaktadır (bkz,

örneğin, Brumarescu-Romanya, (adil tatmin), başvuru no: 28342/95).

Bir davada Sözleşmeye taraf olan devletler, ihlale hükmedilen bir kararın gereklerini yerine getirmek için kullanacakları yolları seçmekte ilke olarak özgürdürler. Bir kararın infazının yöntemleri hakkındaki söz konusu takdir yetkisi, AİHS tarafından Sözleşmeye taraf olan devletlerin birincil yükümlülüğü olan insan haklarına saygı yükümlülüğünün (1. madde) cüzü olan seçme hakkının bir ifadesidir. İhlalin niteliği bir restitutio in integrum uygulama imkanı sağlıyorsa, AİHM’nin bu konunda ne yetkisi ne elverişli bir imkanı bulunduğundan restitutio in integrum gerçekleştirmek Savunmacı Devlet’e düşmektedir. Buna karşın şayet, ulusal hukuk ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırma imkanı tanımıyorsa ya da yalnızca bir kısmını ortadan kaldırıyorsa, AİHS’nin 41. maddesi gerekirse AİHM’ye, kendisine uygun gelen tazminatın mağdur tarafa ödenmesine hükmetme yetkisi sunmaktadır.” şeklindeki gerekçeyle AİHS’nin 44/2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde Savunmacı Devlet tarafından ihtilaf konusu taşınmazın tapu sicilinde başvuran adına yeniden tescil edilmesine karar vermiştir.

Bu karardan çıkan sonuç şudur: AİHM si, ihlal kararı verdiğinde bu karara rağmen ihlale devam ettiği sürece yeniden müracaat edildiğinde kendisi olayın esasıyla ilgili karar vermektedir. Bu örnekte AİHM, Ulusal mahkememizin kararını ortadan kaldırmış bulunmaktadır. Kuşkusuz bu karar da bizim açımızdan bağlayıcıdır. Bilindiği üzere bu tescili Devletimiz yapmıştır.

Türkiye’nin, somut olayımızla ilgili olarak böyle bir durumla tekrar karşılaşması olasıdır. Bu nedenle, Sözleşmenin 13. maddesini uygulayarak şüphelinin takipsizlik kararına karşı itiraz hakkı olduğuna karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumu tekrar ifade ediyorum.

Öte yandan CMK. nun olayımızda uygulama yeri olan 173/1. maddesi Anayasaya aykırıdır.

Anayasanın 10/son fıkrası gereğince “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar”

Yine Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” düzenlenmektedir. Bu bölümde yer alan “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddenin 1. fıkrasında “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma (3.10.2001 gün, 4709/14 sy.kn. ek ibare) ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmü yer almaktadır.