muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2006/124, Karar No: 2006/165, Tarih: 20.06.2006

Mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılamasının infaza ilişkin talî bir yargılama faaliyeti olduğunu bu şekilde ortaya koyduktan sonra, "cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesini inceleyecek olursak;

"Reformatio in pejus" olarak adlandırılan ve doktrinde "cezayı alâyhe değiştirmeme ilkesi" veya "aleyhte düzeltme yasağı" gibi kavramlarla İfade edilen ilkenin amacı; hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı olaylarda Yargıtay'a başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, yasa ydluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Bu kural, Yasamızda şu şekilde ifade edilmiştir; "Hüküm yalnız $

$anık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." (1412 s. CYUY 326/4) Ceza yargılamasına ilişkin yasalarda böyle bir kurala ihtiyaç bulunup bulunmadığı hususu öğretide oldukça tartışmalıdır. Bu kuralın kaldırılmasını isteyenler olduğu gibi, korunmasını uygun bulanlar da vardır.

Kuralın muhafazasından yana olanların düşüncesi şu gerekçelere dayanmaktadır:

a) Vicahllik: Cezayı aleyhe değiştirme yasağı kendi başına açıklanamaz. Esasen bu yasağı yargılama hukukunun bazı prensiplerinden çıkarmak gerekir. Ceza Yargılama Hukuku'nda "vicahilik prensibi" esastır. Sanık, aleyhinde olan hususlar bakımından "savunma"sını bildirmek hakkına sahiptir. Şayet cezayı aleyhe değiştirme yasağı olmazsa, savunması alınmaksızın (diyalektik bozularak) sanık aleyhine bir karar verilmiş olacaktır.

b) Talep dışı karar: Ceza davasını, hukuk davasına benzeten bir anlayışa göre, yalnız sanığın temyiz yoluna başvurmuş olmasına karşın hükmün aleyhine bozulması davacı kişinin lehine, istemi olmadığı halde bir karar verilmesi anlamına gelmiş olacaktır.

e) Yasa yo/undan bek/enen fayda: İlgilinin beklediği bir faydanın mevcut olması yasa yoluna başvurmanın önşartı olmasına nazaran hükmün aleyhe bozulması bu şartın gerçekleşmediğini, dolayısıyla kararın aleyhe bozulamayacağını gösterir.

Kuralın kaldırılması ve yasa yoluna başvuranın kim olduğuna bakılmaksızın hükmün sanık lehine de aleyhine de bozulması olanağının benimsenmesini önerenlerin dayandıkları esaslar ise şunlardır:

a)Yasal iradeye aykırılık: Cezayı aleyhe değiştirmeme kuralı, sonuçta yasaya karşı gelmektedir; Ceza Hukukunun normal yönü yasal isteğin, somut olaylarda gerçekleşmesidir. Sonucu aleyhe değiştirmeme zorunlu olunca, suç-ceza-sorumluluk gibi kavramlar arasında yasanın benimsediği denge bozulmuş olacaktır. Bu suretle, yargılama hukukunda kabul edilen bir kural, Ceza Hukukunda mevcut diğer bir kuralı etkisiz hale getirmiş ol maktadır.

b)Görevin sınırlandırılması: Gördüğü hataya rağmen kararı bozamamak, üst mahkemenin görevini daraltmış olur ve suçlar arasında fark görmeyen, bir çeşit "yasal azaltıcı" sebep meydana gelir. Yargılama Yasasından kaynaklanan azaltıcı neden izahsızdır.

b)Görevin sınırlandırılması: Gördüğü hataya rağmen kararı bozamamak, üst mahkemenin görevini daraltmış olur ve suçlar arasında fark görmeyen, bir çeşit "yasal azaltıcı" sebep meydana gelir. Yargılama Yasasından kaynaklanan azaltıcı neden izahsızdır.

c)Usulün bütünlüğünün bozulması: Cezayı aleyhe değiştirmemek, diğer bazı kurallara ters düşmektedir. "Suç niteliğinde değişiklik" uyarısı yapılarak ilk suçlamadan daha ağır bir ceza verilebilmesi olanağı (1412 s. CYUY m. 258; 5271 s. CYY m. 226) vardır. O halde, neden aleyhe de bozma olanağı kaldırılmaktadır. (Faruk Erem, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (Şerh), Ankara, 1996, s. 753 vd.)

Mukayeseli hukuk açısından bakıldığında ise, Almanya'da mehazımız olan 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası gerek istinafta (§

§ 331), gerek temyizde (§

§ 358) ve gerek muhakemenin iadesinde (§

§ 373) lehte müracaatta aleyhte düzeltmeyi kabul etmemişti. Fakat 28 Haziran 1935 tarihli tadilden sonra her üç halde de aleyhte düzeltmeye cevaz verilmiştir. İngiltere'de bu yasak 1907 tarihli İstinaf Mahkemeleri Yasası ile kaldırılmış bulunmaktadır. İtalya'da da eski Yargılama Yasası hem temyizde hem istinafta aleyhte düzeltme yasağını kabul etmişken bugün ancak istinafta bu yasak vardır. (Nurullah Kunter, Aleyhte Düzeltme Yasağı, İÜHFM., İstanbul-1952, C. XVIII, S. 3-4, s. 665)

Görüldüğü gibi, "Cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesinin gerekliliği doktrinde tartışmalıdır. Mukayeseli hukuk açısından ise, genel kabul görmüş ve çeşitli ülkelerce pozitif hukuk normu haline getirilmiş bir ilke olduğu, başka deyişle, yerleşmiş evrensel hukuk ilkelerinden biri olduğu söylenemez.

"Cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesinin, mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması sonucunda verilen kararların temyizi halinde de uygulanıp uygulanamayacağı sorunu, öğretide ve bilimsel eserlerde henüz geniş kapsamlı tartışılmamış olması nedeniyle, çeşitli üniversitelerde görevli bilim adamlarımızın düşünceleri sorulmuştur. Yanıtların sonuç bölümünde özetle;

Prof. Dr. Erdener Yurtcan; "Türk uygulamasının 'kazanılmış hak', doktrinin ise Yeformatio in pejus yasağı' olarak adlandırdığı kavram, temel bir amaç taşır. Bu amaç şudur: Yalnızca sanık ya da sanık lehine temyiz başvurularında, sonraki mahkûmiyet sonucu, öncekinden ağır olamat Bu sonuç, kendisi için lehte sonuçların yaratılması amacı güdülen bir ortamda, yasa yoluna başvuran kişiyi bir sürprizle karşı karşıya bırakmamak düşüncesine dayanır.

Amaç dikkate alınarak, sorunun cevabı kanımca şöyle olmalıdır: CYY'da bugün için de yer alan kural, uyarlama yargılamasında da uygulanacaktır. Açıklık getirmek bakımından söylemek gerekirse, bu kuralın uygulanması için yasada öngörülen koşullar söz konusu olduğunda, yapılan yargılama uyailama yargılaması olsa da sonuç değişmemek gerekir.

Amaç dikkate alınarak, sorunun cevabı kanımca şöyle olmalıdır: CYY'da bugün için de yer alan kural, uyarlama yargılamasında da uygulanacaktır. Açıklık getirmek bakımından söylemek gerekirse, bu kuralın uygulanması için yasada öngörülen koşullar söz konusu olduğunda, yapılan yargılama uyailama yargılaması olsa da sonuç değişmemek gerekir.

Bu konunun çekirdek noktasını aleyhte temyiz istemi olmkması oluşturduğuna göre, bu tür bir istem söz konusu olduğunda, bu kural zaten işlemez. Daha ince bir tahlilde şu noktalar kanımca öne çıkar: Uyarlama yargılaması sonucu, lehte hüküm ortaya çıkarılacaktır. Temel amaç budur. Bu hüküm, önceki ve sonraki yasanın karşılaştırılması ile tesis edilecektir. Yeni yasa lehte olduğunda, önceki hüküm buna göre değiştirilecektir. Bu konuda temyiz devreye girdiğinde, aleyhte temyiz yoksa, sorunu çözmek kolaydır. Sonuçta, sanık lehine olacak hüküm, önceki hükümden daha hafif, olan hükümdür.

Aleyhte temyiz olduğunda, lehte olan hüküm bulunacaktır ve sanık için uygulanacaktır. Bu konu temyiz yolunda tartışıldığında, esas mahkemesinin hükmü sanık aleyhine bozulabllecektir. Ancak, bu konu da bir temel mupaklık taşır. Yeni hüküm, sanık lehine olmalıdır. Aksi takdirde, lehte hükmün bulunması sonucu bertaraf edilmiş olur ki, uyarlama yargılamasının amacı bu değildir."

Prof. Dr. Bahri Öztürk; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine savcı veya kanunî mümessil veya sanığın eşi tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz. (CYUY m. 326/son; CYY m. 307/4) Bu durum aleyhe bozma yasağı veya reformatio in pej'us yasağı olarak anılmaktadır. Bu hukuk kuralı, istisnaî bir yol olan uyarlama yargılamasında evleviyetle geçerlidir."

Doç. Dr. Veli Özer Özbek; "Uyarlama yargılaması sırasında yeni bir yargılama yapıldığına ve bu yeni yargılama da temyiz incelemesine tabi bulunduğuna göre, aleyhe bozma yasağının bu yargılama için de geçerli olduğu söylenebilir."

Doç. Dr. Veli Özer Özbek; "Uyarlama yargılaması sırasında yeni bir yargılama yapıldığına ve bu yeni yargılama da temyiz incelemesine tabi bulunduğuna göre, aleyhe bozma yasağının bu yargılama için de geçerli olduğu söylenebilir."

Prof. Dr. Cumhur Şahin ve Doç. Dr. İzzet Özgenç; "... Lehe yasanın tespiti amacıyla yapılan uyarlama yargılaması, kesinleşmiş hükmün yeni kanunî düzenleme karşısındaki durumunun belirlenmesi ve yeni düzenlemenin lehe olması halinde buna göre hüküm tesisi ile sınırlı ve istisnaî bir yargılamadır. Başka bir deyişle, uyarlama yargılamasında, ancak zorunlu olduğu ölçüde genel yargılama esasları uygulanacaktır. Bu nedenle, ilk kez veya bozma üzerine bir yargılama yapıldığında gerekli ve geçerli olan bütün usul ve esaslar bu yargılamada aranmayacaktır. Kesinleşmiş hükümle ilgili uyarlama yargılamasında, yargılamanın yenilenmesine konu olacak şekilde yeni delil ileri sürülmesi veya yeniden delil toplanması mümkün olmadığı gibi, bu anlama gelebilecek İnceleme ve araştırma da yapılamaz. Uyarlama yargılaması, esasa ilişkin bir değerlendirme ve incelemeye imkân vermez; sadece hukuki değerlendirme yapılabilir. Ancak, bir fiilin süç oluşturması için yeni yasada ilâve unsurların veya koşulların gerçekleşmesi aranıyorsa, bunların gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. ... Genel ve olağan bir yargılamanın sonucu olan 'aleyhe cezayı artırma yasağı'nın, istisnaî ve sınırlı bir yargılama olan uyarlama yargılamasında geçerli sayılması mümkün değildir. Yeni yasanın lehe olduğu gerekçesiyle verilen yeni hüküm sadece hükümlü veya yasada gösterilen kişiler tarafından onun lehine olarak temyiz edilmiş olsa dahi, uyarlama yargılamasının yerindeliği ile sınırlı olan temyiz incelemesi sonucunda, herhangi bir sınırlama olmaksızın hükmün bozulması mümkündür. Bu durumda elbette, yeni yasanın, kesinleşmiş olan önceki hükümde saptanan sonuç cezadan daha ağır sonuç doğuracak şekilde uygulanması söz konusu olamayacaktır. Böyle bir ihtimalde, artık yeni yasa değil, eski yasaya göre verilmiş ve kesinleşmiş bir hüküm lehe olacaktır..."

Doç. Dr. Metin Feyzioğlu ise; "... CMUK'nun 326/4. maddesinde "sanıktan söz edilmektedir. Oysa uyarlama yargılamasında sanık değil, hükümlü vardır. Kararı temyiz eden veya karar lehine temyiz edilen de sanık değil, hükümlüdür. Öyleyse buradaki sorun, CMUK'nun 326/4. maddesinin kıyasen hükümlüler açısından uygulanıp uygulanmayacağıdır. Sanık suçsuzluk karinesinden yararlanır. Dolayısıyla, suçlu olduğu kesin hükümle sabit plana kadar suçsuz kabul edilir. 326/4. madde, hakkındaki hüküm kesinleşinceye kadar suçsuz olduğu kabul edilen sanığa, cezasının ağır/aşacağından çekinmeksizin temyize gidebilme imkânını tanımıştır. Fakat bunu yaparken, suç vasfının sanık aleyhine değişmesine bir yasak getirmemiştir. Nitekim bu yüzden yasağın adı 'aleyhe bozma yasağı' değil, cezanın ağırlaştırılması' yasağıdır. Suç vasfını belirlerken yapılan hukuka aykırılık nedeniyle hükmün sanık aleyhine bozulması durumunda, sonuç ceza ağırlasmasa bile) suç vasfındaki değişiklikten kişi, emniyeti suiistimal vasfının zimmet olarak değişmesi durumunda olduğu üzere aleyhte etkilenebilecektir. CMUK'nun 326/4. maddesinin kıyasen hükümlüler için de uygulanabilmesi için, kıyas uygulamasına dayanak teşkil edecek 'benzerlikln tespit edilmesi gereklidir. Uyarlama yargılamasının konusu, hükümlünün Isnad olunan suç fiilini işleyip İşlemediği değildir. Buradaki yargılamanın konusu, önceki kanuna göre verilmiş olan Ijükümde, yeni kanuna göre hükümlü lehine bir değişiklik yapılması gerekip gerekmediğidir. Yeni TCK'nın ilgili bütün hükümlerinin uygulanmasında, uyarlama yargılamasını yapan mahkeme, suçun unsurlarındaki, şiddet sebep/erindeki, suçu hafifleten sebep/erdeki değişiklikler vs. nedeniyle sübut sorunu'nu çözmek zorunda kalabilir. Bu çerçevede yeni delil toplanması ve değerlendirilmesi veya önceden elde edilmiş delillerin yeni Kanun'a göre yeniden değerlendirilmesi gerekebilir. Sübut sorunu çözüldükten sonra elbette sıra, hukuki sorunun çözümüne gelecektir. Sübut sorununun çözülmesinin gerektiği hallerde verilen kararın gerekçesi CMUK m. 230'da yazılı bütün unsurları içermelidir. Oysa yeni delil toplanması veya önceden toplanmış delillerin yeniden değerlendirilmesi gerekmiyorsa, uyarlama yargılamasında verilen kararda ispata hangi delillerle ve nasıl ulaşıldığı, hangi isnadın hangi delil ya da delillerle sabit kabul edildiği açıklanmayacak, bu hususlarda önceki hükme göndermede bulunmakla yetlnilecektir. Başka bir anlatımla, bu son halde uyarlama yargılamasında verilen karar, önceki kararla birlikte bir anlam ifade edecek, ondan bağımsız olarak uygulanamayacaktır. Bu halde, uyarlama yargılamasında sübuta ilişkin yeniden değerlendirme yapılması gerektiğinde, uyarlama yargılamasının süjelerinden biri olan 'hükümlü', CMK m. 326/4'deki sanığa benzetilebilir. Benzetme noktası böyle kabul edildiğinde, hukuki sorunun yan/sıra maddi sorununun da ele alındığı uyarlama yargılamalarında CMK m

. Başka bir anlatımla, bu son halde uyarlama yargılamasında verilen karar, önceki kararla birlikte bir anlam ifade edecek, ondan bağımsız olarak uygulanamayacaktır. Bu halde, uyarlama yargılamasında sübuta ilişkin yeniden değerlendirme yapılması gerektiğinde, uyarlama yargılamasının süjelerinden biri olan 'hükümlü', CMK m. 326/4'deki sanığa benzetilebilir. Benzetme noktası böyle kabul edildiğinde, hukuki sorunun yan/sıra maddi sorununun da ele alındığı uyarlama yargılamalarında CMK m. 326/4'ün kıyasen uygulanabileceği, buna karşın yalnızca hukuki sorunun çözümlendiği uyarlama yargılamalarında, anılan maddenin hükümlüler açısından kıyasen uygulanmayabileceği kabul edilebilir." şeklinde görüş belirtmişler; tüm bu görüşler Ceza Genel Kurulu'ndaki müzakere sırasında değerlendirilip dikkate alınmıştır.

"Cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesinin, infaza ilişkin kararlarda da cari olup olamayacağı sorunu ile ilgili geçmiş yargısal uygulamalar incelendiğinde;

08.10.2002 gün ve 179-354 sayılı kararda vurgulandığı üzere, Ceza Genel Kurulu'nun yerleşmiş uygulamasına göre, hükümlerde yer alan infaza yönelik uygulamalar ya da infaz aşamasında verilen kararlar bakımından, "cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesi geçerli değildir.

Nitekim, 24.04.1950 gün ve 324-124 sayılı kararda; "Ceza Muhakeme/eri Usulü Yasamızın 403. maddesine göre verilen içtima kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağı",

21.03.1977 gün ve 103-126 sayılı kararda; "İnfaza ilişkin bulunan hususların kazanılmış hakka konu olamayacağrbe\\rt\\n\ekte, 28.03.1988 gün ve 40-137 sayılı kararda da: "Yerel Mahkemenin 11.06.1980 gün ve 9-103 sayılı kararında, iki ayrı adam öldürme suçuna ilişkin olarak sanığa verilen cezalardan Türk Ceza Kanunu'nun 59. maddesi ile indirim yapılmış ve resen temyiz incelemesine tabi olan bu hüküm yalnız sanık tarafından temyiz edilmiştir.

Sanığa bu eylemlerinden dolayı tayin olunan müebbet ağır hapis cezaları Türk Ceza Kanunu'nun 'Birinci Kitap'ının 'Suç ve Cezaların İçtimai' başlıklı 'Yedinci Bap'ında yer alan 70. maddesiyle içtima ettirilmesi sonucu sanığa 'idam' cezası verilmişse de; infaza ilişkin olması nedeniyle, bu maddenin uygulanması suretiyle verilen kararlar, CMUK'nun 326/son maddesi kapsamında mütalaa edilemez. Başka bir deyişle, kazanılmış hakka (aleyhe bozma yasağı) konu olamaz, "denildiği gözlenmektedir.

Görüldüğü gibi süreklilik kazanmış içtihatlarla, infaza ilişkin hüküm ya da kararların, "cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesine konu olamayacağı kabul edilmektedir.

Öte yandan, "mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması"na hukukumuzda en ziyade benzeyen kurum, kesinleşmiş yabancı ceza mahkemesi kararlarının 3002 sayılı Yasa hükümlerine göre Türkiye'de infaz edilmesidir. Bu Yasaya göre, yabancı ceza mahkemesi kararının Türkiye'de infaz edilebilmesi için, görevli Ankara Mahkemesinin yargılama yapıp, yabancı mahkeme kararında sübutu kabul edilen eyleme Türk yasalarını uygulayıp bir ceza belirlemesi, ardından da yabancı mahkeme kararındaki ceza ile iç hukukumuza göre saptanan cezalardan hangisi daha lehe ise onun infazına hükmetmesi gerekmektedir. Ceza Genel Kurulu, 23.09.2003 gün ve 160-216 sayılı kararında; "3002 sayılı Yasa uyarınca verilen uyarlama kararlarının infaza (lişkin kararlar olduğunu, "lehe başvuru üzerine cezanın aleyhe değiştirilmesi' yasağının bu kararlarda geçerli olamayacağını" belirtmek suretiyle yukarıda açıklanan istikrarlı uygulamasını sürdürmüştür.

Konuyu, "cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesini düzenleyen yasa normu açısından da değerlendirmek gerekmektedir.

Konuyu, "cezayı aleyhe değiştirmeme" ilkesini düzenleyen yasa normu açısından da değerlendirmek gerekmektedir.

Bu kural 1412 sayılı CYUY'nın 326. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan fıkrada; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tâyin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" hükmüne yer verilmiştir. Görüleceği üzere, bu ilke sanıklar yönünden kabul edilmiştir. Sanık, hakkında henüz kesinleşmiş bir hüküm bulunmayan kişidir. Halbuki uyarlama yargılaması, hakkında kesinleşmiş ve infaz yeteneği bulunan bir mahkûmiyet hükmü verilmiş kişilerle, başka deyişle hükümlülerle ilgilidir. Yasadaki mevcut düzenleme karşısında, bu prensibin yorum ve kıyas yöntemiyle genişletilmesinin mümkün olmadığı ve hükümlüler bakımından uygulanması fikrinin bu itibarla benimsenemeyeceği kabul edilmelidir.

Görüldüğü gibi, istinaf ve temyiz yasa yollan bakımından pozitif hukukumuzda yer alan "cezanın aleyhe değiştirilmemesi" ilkesi, ceza yargılamasının mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke değildir. Yasadaki düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz yasa yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensiptir. Ancak gözardı edilmemelidir ki; anılan prensibin sanıkları koruyuculuğu mutlak olmayıp sanık aleyhine bir temyizin varlığı durumunda geçerliliğini kaybetmekte yasanın gerektirdiği yaptırımın saptanması olanağı doğmakta ve "aleyhe bozma yasağının" sanık yararına sağlayacağı etkinlik kalkmaktadır.

Bir başka yorumla söylenebilir ki; "cezanın aleyhe değiştirilmemesi" ilkesi esasen, ceza yargılamasında hatalı ve eksik uygulamaya teslimiyettir. Suçu işleyen, isabetsiz bir hükümlendirme ile eyleminin gerektirdiği ceza yaptırımından daha hafif veya az bir ceza yaptırımına muhatap olmuş aleyhine temyiz davası açılmaması gibi bir ihmalden yararlanmış, başka bir tanımlamayla lâyık olduğu yaptırımdan kamu hukuku zararına kurtulmuştur.

Bu atıfet Yasa Koyucu tarafından, sadece sanık sıfatı henüz sona ermeyenlere tanınan bir sınırlı haktır. Bu niteliği nedeniyle de genişletilmeye elverişli olmayan istisnaî haklar cümlesindendir.

Bu nedenle Yasa Koyucu'nun iradesi dışında bir genişletmeye konu edilmesi, "ceza yargılaması hukukunda kıyasın geçerliliği ilkesi"ne dayanılarak hükümlülere de teşmil olunması ve böylece suçunun sübutu kesinleşen ve hakkındaki mahkûmiyet kararı kamunun takibine tevdi edilenlerin de, sadece lehteki yasa kapsamından değil ve fakat yeni hatalı uygulamalardan da yararlanabilir duruma kavuşturulması hak ve adalet ölçüleriyle bağdaşmayacak, ceza hukukunun toplum yararı ve düzenini sağlama hedefiyle de çelişecektir.

Kabul edilmelidir ki, ceza ve ceza yargılaması hukuku "hataya teslimiyet" kapsamını yasal sınırlılığın ötesinde genişletmeye ve hukukun "gerçeğe ve hakka" ulaşma amacının önüne geçirmeye elverişli bir hukuk alanı olmamalıdır.

Açıklanan nedenlerle, "hükümlüyü" "sanığa" kıyaslamanın doğru ve olanaklı bulunmadığını ve sonradan yürürlüğe giren lehteki yasa nedeniyle yapılan uyarlama yargılamasında, aleyhe bozma yasağından yararlanmasının, Yasa Koyucu'nun amacıyla ve bu amaç doğrultusunda oluşan Yargıtay içtihatlarıyla bağdaşmayacağını kabullenmek icap etmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde;

"Kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması" sonunda, 5237 sayılı TCY'nın daha lehe sonuç verdiğini kabul eden Yerel Mahkeme anılan Yasayı bütünüyle uygulamak yerine karma uygulama yapmış, eroin satma eyleminden dolayı hürriyeti bağlayıcı cezayı belirlerken 5237 sayılı Yasayı, adlî para cezasını saptarken de önceki yasa olan 765 sayılı TCY'nı uygulamış, ayrıca cezayı eksik tayin etmiştir. Hükmün bu noktadan da bozulması gerekirken, Özel Dairenin, sadece hükümlünün temyiz ettiğinden bahisle, hatalı uygulamaya ve cezanın eksik belirlendiğine eleştiri maksadıyla işaret etmek suretiyle hükmü onaması isabetli görülmediğinden, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bu nedenden dolayı da bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyelerinden A…

… K…

… ; "1-23.02.1938 tarih ve 23-9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, uyarlama yapılırken, lehe yasanın bir bütün halinde uygulanması gerektiği vurgulandıktan sonra, "Ceza Kanunu'nun ikinci maddesindeki esas noktasından cezaların karşılaştırılmasında, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 326. maddesindeki kuralın mülahaza edilemeyeceği" belirtilmiştir.

İtirazın konusu ile ilgisi bulunmayan bu içtihadı birleştirme kararında benimsenen ilke şudur: Lehe olduğu kabul edildiği takdirde, sonraki kanun bir bütün halinde uygulanacak; aleyhe olan önceki kanunla yapılan bir uygulamanın sanık için kazanılmış hak oluşturduğu ileri sürülemeyecektir.

İncelemeye konu olan olayda, Özel Daire tarafından yapılan eleştiri bu ilkeye uygundur.

2- Sonradan yürürlüğe giren lehe yasa nedeniyle uyarlama yapılması konusunda iki ayrı kanunda farklı hükümler bulunmaktadır:

aa) 5275sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 98-101. maddelerinde konu genel olarak düzenlenmiştir.

Buna göre; uyarlama yargılaması duruşmasız olarak yapılacaktır; verilecek karar itiraza tabidir; yapılan hatalar kazanılmış hak oluşturmayacaktır.

bb) 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesinde ise, 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili uyarlama özel olarak düzenlenmiştir.