muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/333, Karar No: 2017/434, Tarih: 24.10.2017

Bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın; herhangi bir nedenle hakimlik ve savcılık mesleğinin gerekli kıldığı şeref veya tarafsızlıkla görev yapamayacakları veya bulundukları yerde kalmaları mesleğin nüfuz ve itibarını sarsacağı soruşturma veya belgelerle anlaşılanlar, isteklerine bakılmaksızın bulundukları bölge içinde başka bir yere atanırlar'.

Maddede yer alan 'mahkemenin aynı dairesi' kavramını açıklığa kavuşturmak gerekir. 2802 sayılı Yasa’nın 5/2 nci maddesindeki düzenlemede mahkeme dairesinin ne olduğu açıklanmaktadır. Buna göre, 'Mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hakimler üzerinde gözetim hakkı vardır'. Bu düzenlemeden, mahkeme dairesinin, aynı mahkeme olduğu anlaşılmaktadır. Aynı mahkeme kavramı, aynı adliye içerisinde, belli işlere bakmakla görevli mahkemedir. Karı-koca yargı mensuplarının aynı mahkeme dairesinde çalıştırılamamaları, aslında hem yargıç olarak çalıştırılamamaları, hem de birinin yargıç birinin savcı olarak da çalıştırılamamaları demektir. Bu aynı zamanda, aynı mahkemede eşlerden birinin iddia makamında diğer eşle birlikte yargılamaya katılamaması yanında, eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya diğer eşin yargıç olarak da katılamaması demektir. Maddede yer alan, 'bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar' ifadesini, eşlerden birinin iddianame düzenlemesine engel yoktur biçiminde anlamış olsak bile, bu durumda, eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya diğer eşin bakamaması, ancak o mahkemede görevli bir başka yargıcın bakmasının sağlanması gerekir. Bir başka deyişle; eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya, diğer eşin değil, o mahkemede görevlendirilecek bir başka yargıcın bakmasının sağlanması gerekir.

Görüldüğü gibi, maddedeki düzenleme; karı-koca yargıç ve savcının aynı mahkemede çalışmalarına izin vermemektedir. Yasa’nın aynı mahkemede çalışmalarına izin vermemesi karşısında, eş olan yargıç ile savcının aynı mahkemenin işinde çalıştırılmamaları, çalıştırılması kaçınılmaz ise, birinin baktığı işe özgü olarak başka bir yargıcın görevlendirilmesinin sağlanması gerekmektedir.

Yasa koyucu bu düzenlemesiyle, aynı mahkemede/dairede çalışmaları şeklinde atama yapılmış olursa, birlikte çalıştırılmayacaklarına emredici biçimde yer vermiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında bunun düzeltilmesi için ne yapılması gerektiği konusu da düzenlenmiştir. Yani farkında olmaksızın böyle bir atama yapılmış veya yargıç ve savcı orada görevdeyken evlenmiş olurlarsa, eşlerin böyle çalışmaları mümkün olmadığından, 'bu şekilde görev yapmalarına olanak bulunmayanlardan o yere sonradan atanan; daha sonra meydana gelen aynı nedenlerden dolayı birleşemeyeceklerden istekli olanı, istekli olmaması halinde kıdemsiz olanı bulunduğu bölge içinde başka bir daire veya yere atanır' biçiminde kesin bir ifade kullanılmıştır.

Maddede eşlerden söz edilmiş, yargıç ve savcı olan eşler biçiminde açık belirtmede bulunulmamış ise de; mesleki tecrübelerimiz ve yıllardır uygulamadan bildiğimiz ve tüm hukuk camiasınca bilindiği gibi, eşler aynı mahkemede çalıştırılmaz, eşlerden biri savcı olarak atanmış olursa diğer eş hukuk mahkemesinde görevlendirilir ve hiçbir biçimde aynı işte çalıştırılmazlar.

Hatta eşlerden birinin diğerinin verdiği kararı denetleme, temyiz etme, itiraz etme, yerine duruşmaya çıkma gibi bir uygulama olmaz. Yargının tarafsızlığına gölge düşürülmemesi için her husus düşünülmüş ve yıllarca böyle uygulana gelmiştir.

Bu düzenlemeye rağmen Yüksek Kurul atamayı böyle yapmış olur veya o yerde başkaca yargıç bulunmazsa, o dosyayla ilgili yargılamayı yapması için duruşma başka tarihe bırakılarak veya bağlı olunan Adalet Komisyonu’ndan o davaya bakmak üzere başka bir yargıcın yetkilendirilmesi sağlanır.

Hukuk devleti, hukuki sorunlara karşı tedbirleri alabilen devlettir. Devlet, yukarıda belirttiğimiz yasa maddesiyle, bu tedbirlerin neler olduğunu açıkça belirtmiş ve bugüne kadar atamalarda bu konuyla ilgili hassasiyet gösterilmiştir. Somut olayda davaya bakan yargıç, eşinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya bakmaması gerektiği halde bakmıştır.

Tüm hukukçular ve vatandaşlar, eşlerin bu şekilde çalıştırılmadığını bilirler. Yasanın bu düzenlemesi 'yasayı bilmemek mazeret sayılmaz' ilkesi gereğince, herkes bilir ki, eşler aynı mahkemede çalıştırılamaz, eşlerden birinin açtığı davaya diğeri bakmaz/bakamaz ve atamayı yapan Hakimler ve Savcılar Kurulu yasanın bu hükmüne uygun işlem yapar.

Yasanın herkes tarafından bilinen açık hükmüne rağmen, davanın taraflarından biri tarafından yargıcın reddi yönünde istemde bulunulmadığına göre, yargıcın davaya bakmasına engel yoktur biçiminde görüş ileri sürülebilir. Bir başka deyişle, yasada yer alan bu yasağı bilen davanın tarafları reddi hakim talebinde bulunmadığına göre, yargıç daha ne yapabilirdi denebilir.

Ancak yasayı bilmemek mazeret değil ise de, davanın taraflarının, savcı ile yargıcın eş olduğunu bilebilecek durumda olduğunu söylememiz mümkün değildir. Eğer savcı ile yargıcın eş olduklarını bilseydi veya bilebilecek durumda olsaydı yahut kendisine bu husus yargıç tarafından, sanığa 'davayı açan benim eşim, ben yargılamayı yapacağım, beni reddediyor musunuz' şeklinde hakkı hatırlatılmış olsaydı, belki sorun olmazdı, denilebilirdi. Devletin yasada açıkça, bu tür birlikte çalışmanın mümkün olmadığı şeklindeki kabulüne rağmen, eşlerden birinin açtığı davaya diğerinin bakması, Devletin ilkesel olarak kabul ettiği ve kendisini bağladığı kuralın ihlal edilmesi anlamına gelir.

Dolayısıyla yasayı bilmemek mazeret değil ise de, herkesin idari atama işlemini veya adliyede çalışan eşlerin aynı mahkemede çalıştıklarını bilmesi her koşulda beklenemeyeceğinden, bu tür durumlarda da reddi hakim hakkını kullanabilmesi için açıklama yapılması gerekirdi; bu konuda dosyada hiçbir açıklama bulunmamaktadır. Çünkü davanın taraflarınca bilinen bir husus var; o da, 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesi gereğince eşlerin aynı mahkemede çalıştırılamayacaklarının Devlet tarafından taahhüt edilmesidir. Öyleyse sorun Devlet’in mevzuatında değil, mevzuatın uygulanmasındadır.

Eşlerin duruşmaya birlikte çıkması ile, birinin iddianameyle dava açması ve diğerinin o davaya bakması özünde farklı değildir. Duruşmaya birlikte çıkmaları halinde, belki davanın tarafı eş olduklarını anlayacak ve reddi hakim talebinde bulunabilecekti. Eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davada, birlikte duruşmaya çıkmaları ve birinin verdiği mütalaa üzerine diğerinin karar vermesi arasında, tarafsız görünümü veya tarafsızlığı etkileme bakımından fark olacağını kabul etmek mümkün değildir.

Yasa koyucu, eşlerin aynı mahkemede çalışmalarının doğru olmadığını kabul ederek, ortaya emredici bir hukuk kuralı koymuş ve bu emredici kurala aykırı davranılmasını 5271 sayılı Yasa’nın 280/1 ve 289 ncu maddelerinde mutlak bozma nedeni kabul etmiştir.

III- Karşılaştırmalı Hukuktan Bazı Örnekler

Yasamızdaki bu açık düzenleme karşısında, karşılaştırmalı hukukta karşılığının olmadığı yönündeki yaklaşımlara katılmak mümkün değildir. Çünkü Avrupa’da böyle bir konu gündeme dahi gelmez. Buna bir tek örnek vermek gerekirse; 28 Mart-8 Nisan 2006 tarihleri arasında Adalet Bakanlığı ve Yargıtay’dan bir heyet olarak Yargı Sistemleri ve İstinaf Mahkemeleri üzerine Fransa-Hollanda ziyaretinde bulunduğumuz sırada, Hollanda’da bir İstinaf Mahkemesi Başkanı’nın bize anlattığı olayda; çocuğunun çalıştığı işyerinde, oğlunun da patronu olan işverenin, o işyerinde çalışan bir kişiyi işten atar ve işten atılan kişinin açtığı davanın yargılamasını kendisi yapar; ancak, oğlunun da patronu olan işverenin aleyhine dava açılınca, bu durumu davanın taraflarına açıklayarak davaya bakıp bakmayacağını belirlemeye karar verir, duruşmada iki taraf da hazır olduğu halde, oğlunun davalının iş yerinde çalıştığını, davacının da aynı yerde çalışırken işten atıldığını, bu davaya kendisinin bakabilip bakamayacağını davanın taraflarına sorduğunda, davanın iki tarafının kendisine yargıç olarak güvendiklerini söylemeleri üzerine davaya devam ettiğini söyledi.

Hollanda’daki bu örnekten yola çıkacak olursak; somut olayımızda, mahkeme yargıcının sanığa ve mağdura, iddianameyi eşinin düzenlediğini ve kendisinin davaya bakabilip bakamayacağı konusunda görüş sorabilirdi; bu da yapılmamıştır.

Hollanda’daki bu örnekten yola çıkacak olursak; somut olayımızda, mahkeme yargıcının sanığa ve mağdura, iddianameyi eşinin düzenlediğini ve kendisinin davaya bakabilip bakamayacağı konusunda görüş sorabilirdi; bu da yapılmamıştır.

Avukatsız olan sanığın, küçük olmayan bir il adliyesindeki yargı mensuplarından kimin kimle evli olduğunu bilebilecek durumda olduğunu söyleyebilmek kolay değildir. Karar veren yargıcın, sanığa, iddianameyi eşinin düzenlediğini söyleyerek, sanığın yargıcın davaya bakabilip bakamayacağı konusunda bilgilendirmesi gerekirdi. Çünkü, yasayı bilmemek mazeret sayılmaz kuralı gereğince 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesindeki düzenlemeye göre sanık davasına eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya diğer eşin bakamayacağını bildiğini kabul etmek durumundayız. Ancak, 46 ncı maddedeki düzenlemeye göre eşlerin aynı davada birlikte yer alamayacakları gözetilerek, bu somut durumun sanığa bir hak olarak açıklanması ve sanığın yargıcı reddetme hakkını kullanıp kullanmayacağına olanak verilmesi gerekirdi.

Gündemin ekinde yer alan, İsveç Savcısı tarafından gönderildiği ifade edilen yazıya göz attığımızda; İsveçli bir yargıcın, 'kendisi görev yaptığı küçük ilçede bir başka hakim ile çalıştığını, o hakim arkadaşının eşinin savcı olarak görev yaptığını; önüne gelen her davada hakim meslektaşının eşinin karar sürecine, görüşmelere veya herhangi bir işleme katılıp katılmadığı yönünde hassas davrandığını; katılmışsa dosyadan çekilip, yerine başka meslektaşının atanmasının istendiğini belirtti. Kendilerinin de bu durumdan (yani dosyalardan çekilme gerekçesi olarak gösterilmesinden) hoşnutsuz olduklarını belirtti' dediğine yer verilmiştir.

Gündeme eklenen bu bilgi notunun 4. Ceza Dairesinin yaklaşımını doğruladığı anlaşılmaktadır. Çünkü, bizim hukukumuzda, yukarıda belirttiğimiz 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesindeki düzenlemede, açıkça iddianame düzenleyen eşlerden birinin açtığı davaya diğer eşin bakamayacağına işaret edilmemekle birlikte; aynı mahkemede çalışamayacaklarına işaret edildiğinden, aynı mahkemede birlikte çalışmaları yasak olduğuna göre, bu yasaklardan biri de eşlerden birinin açtığı davaya diğerinin bakamayacağının kabul edilmesidir.

Eşlerin aynı mahkemeye atanmalarına getirilen bu yasaklama düzenlemesi, yasağa uygun olmayan atama işlemi yapıldığında veya atama uygun olmakla beraber, somut durumlar bakımından hangi işlemin yapılacağı konusunda açıklığa sahip değil gibi gözükmekle birlikte; aslında, sanığın, bu açık düzenleme karşısında eşlerden birinin diğerinin açtığı davaya bakamayacağına ilişkin kanaate sahip olduğunu kabul etmek gerekir. Bu durumda, sanığın, hakkındaki davayı eşlerden birinin açtığını, diğer eşin de o davanın yargılamasına katılacağı konusunda aydınlatılması gerekirdi.

IV- AİHM Kararlarından Örnekler

IV- AİHM Kararlarından Örnekler

AİHM bir kararında (AİHM, Farhi/Fransa, 17070/05, l6 Ocak 2007), 'Yargılamaya verilen arada savcının gayri resmi bir şekilde jüri üyeleriyle konuşması, mahkeme başkanının karşılıklı konuşulan ifadelerin mahiyetini ve bunların jüri üyelerinin kanaatleri üzerindeki olası etkilerini araştırmaması' ihlal olarak kabul edilmiştir. (Aktaranlar, Dovydas Vitkauskas ve Grigoriy Dikov:Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Adil Yargılama Hakkının Korunması, Avrupa Konseyi İnsan Hakları El Kitapları, Türkçeye Çeviren: Av. Serkan Cengiz, Avrupa Konseyi Yayını, Strazburg, 2012, s.46)

Bu kararla ilgili olarak bir başka kitaptaki değerlendirmeye göre; 'Mahkeme, ceza yargılamasında mahkemenin dışarıya tarafsız olduğu görünümü vermesi konusunun önemini birçok kararında vurgulamıştır. Mahkeme, Farhi-Fransa davasında, bazı jüri üyelerinin, duruşmaya ara verildiği sırada savcı ile temasa geçmeleri, onların tarafsızlığına gölge düşürdüğü için 6. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, sanığın bir mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hakkında algısı belirleyici olmamakla beraber önemlidir; önemli olan, sanığın algısının nesnel olarak haklı görülüp görülmemesidir'. (Findlay, par.73; Incal, par.71) (Doğru, Osman-Nalbant, Attila: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, C.I, Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Avrupa Konseyi-Yargıtay Ortak Yayını, Ankara 2012, s.633)

AİHM tarafından tarafsız olunmadığına ilişkin kararlardan diğer örnekler; 'Bir yasa üzerinde yargılama faaliyeti yürüten mahkeme üyelerinin öncesinde bu yasanın hazırlanmasına katılmış olmaları ve danışman olarak yasaya ilişkin görüş bildirmeleri (Procola, buna karşın bkz. Kleyn)'; 'Aynı yargılamanın alt derece aşamasında başvurucuların hasımlarının yasal danışmanlığını yapan kişinin, üst derece yargılamasında yargıç olarak görev alması (Mežnarić / Hırvatistan)'; 'Başvurucunun kocasının, bir bankayla ilgili finansal sorunlarının çözümlenmesine dahil olan yargıcın aynı banka aleyhindeki dava açısından inceleme yapması (Sigurdsson, buna karşın bkz. Pullar, kabuledilebilirlik hakkında karar)' (Dovydas Vitkauskas/Grigoriy Dikov, 2012, s.46).

AİHM’nin burada örneklediğimiz ve örneklenebilecek kararlarında, adil yargılanma hakkına zarar verebilecek düzenleme ve uygulamaların yargıcın tarafsızlığına gölge düşüreceğine işaret edilmektedir. Benzeri kararlarda, iç hukukta açık düzenleme olmasa da, adil yargılanma hakkını güvenceye alan yargı tarafsızlığı konusunda yüksek oranda hassas davranılmaktadır.

V- Yargıtay’ın Kararlarından Örnekler

A- Bilindiği gibi, insan hakları kimi farklılıklarına rağmen, demokratik hukuk Devletlerinde, dünyanın her yerinde aynı biçimde tanınmış ve koruma görmektedir. Yargı bağımsızlık ve tarafsızlığı, adil yargılamanın, hukuk devletinin/hukukun üstünlüğünün sağlanması için kabul edilmiştir.

V- Yargıtay’ın Kararlarından Örnekler

A- Bilindiği gibi, insan hakları kimi farklılıklarına rağmen, demokratik hukuk Devletlerinde, dünyanın her yerinde aynı biçimde tanınmış ve koruma görmektedir. Yargı bağımsızlık ve tarafsızlığı, adil yargılamanın, hukuk devletinin/hukukun üstünlüğünün sağlanması için kabul edilmiştir.

Yargı bağımsızlık ve tarafsızlığının sağlanmasına katkı olması, yargı mensuplarında farkındalık yaratması ve yargının kendini test edebilmesi amacıyla, dünya yargıçları tarafından Bangalor Yargı Etiği İlkeleri kabul edilmiştir.

Ayrıca içinde yer aldığımız Avrupa Konseyi de bu konularda tavsiyelerde bulunmaktadır. Az da olsa evrensel etik ilkelere yollamada bulunarak kararlar da verilmektedir. Bu kararlardan birinde, Bangalor Yargı etiği ile Budapeşte savcılar etiği ilkelerine yollamada bulunulmuştur. Söz konusu kararın ilgili bölümleri şöyledir:

'Hakimlerin/savcıların görevlerini hangi esaslara göre yapmaları gerektiği konusunda mevzuatımızda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, bu konudaki en önemli uluslararası metin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu’nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş olan Bangalor Yargı Etiği İlkeleridir. Nitekim Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile de Bangalor Yargı Etiği İlkelerinin benimsenmesine karar verilmiş ve bu husus Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü’nce tüm hakim ve savcılara genelge şeklinde duyurulmuştur. Bu belgede 6 temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Adı geçen belgede korunan değerler; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılırken, diğer kapsamlı açıklamaların yanında bağımsızlıktan bahsedilirken; 'hakim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır', tarafsızlıktan bahsedilirken, 'Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hakim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hakim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır' (…) 'Hakim, kendi mahkemesinde hukuk mesleğini icra eden kimselerle olan bireysel ilişkilerinde, objektif olarak bakıldığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da şüphe doğuracak durumlardan kaçınmalıdır. Hakim; ailesinin, sosyal veya diğer ilişkilerinin, hakim olarak mesleki davranışlarını veya vereceği yargısal kararları etkilemesine izin vermemelidir. Hakim, hakimlik mesleğinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya her hangi bir kimseye özel çıkar sağlayacak şekilde ne kendisi kullanmalı ne de başka birisine kullandırtmalıdır. Ayrıca hakim, yargı görevinin yerine getirilmesinde, her hangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceği izlenimine ne kendisi yol açmalıdır, ne de başkalarının böyle bir izlenime yol açmalarına müsaade etmelidir

. Hakim, hakimlik mesleğinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya her hangi bir kimseye özel çıkar sağlayacak şekilde ne kendisi kullanmalı ne de başka birisine kullandırtmalıdır. Ayrıca hakim, yargı görevinin yerine getirilmesinde, her hangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceği izlenimine ne kendisi yol açmalıdır, ne de başkalarının böyle bir izlenime yol açmalarına müsaade etmelidir. Hakim ve aile üyeleri; yargısal görevlerin yerine getirilmesine ilişkin olarak, bir şeyin hakim tarafından yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir hediye, bir kredi, bir teberru ya da bir iltimas talebinde bulunmaları veya kabul etmeleri konusunda izin veremez' Eşitlikten bahsedilirken; 'Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır' Ehliyet ve liyakattan bahsedilirken, 'Hakim, yargısal görevlerini layıkıyla yerine getirilmesine uygun düşmeyen davranışlar içerisinde bulunamaz' denilmek suretiyle bir hakimin (savcının) uyması gereken etik değerler özü itibarıyla ortaya konulmuştur.

Avrupa Savcıları Konferansı’nın 29-30 Mayıs 2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca 10.10.2006 gün ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü’nce de hakim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları 'Budapeşte İlkeleri' de hemen hemen Bangalor İlkeleri ile benzer mahiyettedir.

Şu halde; hakimler ve savcılar Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkileri, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda hakim ve savcıları bağladığında da kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler. Aksine davranışın ortaya çıkaracağı sonuçların 5237 sayılı TCY.nın 257. maddesinde açıklanan suç öğelerini içermesi durumunda da yetki ve görevin ihmalinden ya da kötüye kullanılmasından söz edilmesinin olanaklı bulunduğu açıktır.' (CGK., 20.11.2007, 5 MD-83/244)

Görüldüğü gibi, CGK’nun bu kararında, ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen bir kararda, yargılanan yargı mensubunun suçuyla ilgili değerlendirmede anılan ilke kararları dikkate alınmıştır. Dolayısıyla yargıcın tarafsızlığı ile ilgili konularda iç hukukumuz yanında sözü geçen etik ilkelere de hukuki değer atfedilmiştir.

B- Kıyas

Yasada açıkça eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya diğer eşin bakamayacağı konusunda açık hüküm yoktur, bu husus kıyas yoluyla doldurulamaz yaklaşımında bulunulmakta ise de; yargılama hukukunda kıyas kabul edilemez görüşüne katılmak zor. Öğretide yargılama hukukunda kimi istisnalarla kıyasın kabul edildiği anlaşılmaktadır. Örneğin, sınırlayıcı ve istisnai hükümler ile koruma tedbirlerinde kıyas olmayacağı ifade edilmektedir. Buna karşın yasada boşluk varsa kıyasın mümkün olduğu; buna karşın, katalog suçlarda kıyas yoluyla genişletme/artırma olmayacağına işaret edilmektedir.

Yabancı hukuklara göz attığımızda, örneğin, Avusturya’da kıyas yasağı geçerli olmamakla beraber, sanık aleyhine durumlarda kıyas yasağı kabul edilmektedir.

C- Yargıtay içtihatlarında kıyasın kabul edildiği bilinmektedir. Örneğin; yasada boşluk varsa kıyas kabul edilmektedir. (CGK., 9.10.2007, 3-167/222)

İcra iflas Kanununda hüküm yoksa, takip hukuku bakımından HUMK; ceza yargılaması bakımından CMK hükümlerinin uygulanması kıyasen kabul edilmiştir. (CGK., 22.11.2005, 139/139)

Ben 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesindeki düzenlemeden yorum yoluyla, eşlerden birinin düzenlediği iddianame üzerine diğer eşin davaya bakamayacağı kanısındayım. Ancak, boşluk var deniyorsa, herkesi rahatsız eden bu durumun boşluk doldurma yoluyla veya kıyas yoluyla böyle bir yasağın getirilmesi, yukarıda açıkladığımız kararlar ışığında, sanığın lehine olacaktır.