muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/633, Karar No: 2020/151, Tarih: 05.03.2020

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Öncelikle somut olayda tabii hâkim ilkesi ve davaya bakmaya yetkili ve görevli Yargıtay 9 Ceza Dairesinin, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi uyarınca üye sayısı itibarıyla birden fazla heyet teşkili ile davaya bakarak sonuçlandırmasının hukuka uygun olduğu konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır;

Ancak,

Yargıtay Kanunu'nun 'Dairelerin Çalışması' başlıklı 40. maddesinin olağan kanun yolu müzakeresini kapsadığı gibi özel dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatıyla kanuna uygun olarak bakacağı diğer işleri de kapsayan genel bir düzenleme niteliğinde olduğu, Yargıtayda başkanın bulunmadığı heyetlerde olağan uygulamanın, heyette yer alan en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesi şeklinde olduğu nazara alındığında, Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesi Başkanı tarafından anılan madde uygun olarak birden fazla olarak teşkil edilen ve daire başkanın yer almadığı heyete, heyette yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin başkanlık etmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay Kanununun 40/1 maddesi emredici hükmüne uyulmaması ve bunun sonucu olarak ilk derece mahkemesi ara karar ve nihai karar müzakerelerinde Yargıtay kıdemi itibarıyla kıdemsiz olduğu halde heyete başkanlık yapan Yargıtay üyesinin kıdemli üyeden sonra oy kullanmasının CMK' nın 229/1 maddesine aykırılığı gündeme getirdiği CMK nın 289/1-a maddesinde belirtilen mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemesi kapsamında mütalaa edilmesi gerekmedir.

Somut olayda temyiz dilekçe ve lahiyâlarında İlk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesinde oluşturulan ve daire başkanının yer almadığı heyete en kıdemli yargıtay üyesinin başkanlık etmemesi nedenine ilişkin doğrudan temyiz nedeni bulunmuyor ise de; anılan dilekçe ve lahiyalarda temyiz mercii tarafından yerinde görülmeyen başka bir usul ve maddi hukuka ilişkin geçerli temyiz nedenlerinin bulunması karşısında kesin hukuka aykırılık hali olan CMKnın 289/1-a maddesinin anılan Kanun'un 289/1 maddesi uyarınca dilekçe ve lahiyalarda yer almasa bile temyizen incelenmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun 28.03.2019 ve 28.05.2019 tarihli duruşma heyetlerinde yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin heyete başkanlık etmemesinin CMK' nın 289/1-a kapsamında bir hukuka aykırılık olmadığına ilişkin görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Somut davada, sayın çoğunluğun sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılama sırasında, mahkeme heyetinin oluşturulmasında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 40/1 maddesine muhalefet edilmediği, esasen muhalefet edilmiş olsa bile bu durumun CMK'nun 289/1-a bendinde düzenlenen 'Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması' hâlini oluşturmayacağı ve bu muhalefetin hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş bir hâlde olmadığı yönündeki kabulünden saygılarımla ayrılıyorum.

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılama sınasında;

a-Mahkeme heyetinin oluşturulmasında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesine muhalefet edilmediğine ilişkin kabule ilişkin olarak;

1- 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 'E. Mahkemelerin Kuruluşu' başlıklı 142. maddesinin 1. fıkrasında 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.' hükmüne yer verildikten sonra 'B. Yargıtay' başlıklı 154. maddesinin 1. fıkra son cümlesinde 'Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.' hükmü düzenlenmiştir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 'Yargıtayın görevleri' başlıklı 13/2. maddesinde 'Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak,' Yargıtay'ın görevleri arasında sayılmıştır.

Dairelerin görevleri başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasında; 'Hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında işbölümü esasına göre çalışır.' hükmü getirildikten sonra, 3. fırkasının 2. bendinde 'Temyiz davasına bakmakla görevli olan daire, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalar ile olağanüstü kanun yollarına ilişkin davalara bakmakla da görevlidir.' hükmüne yer verilmiştir.

Başkanların seçimi başlıklı 31. maddesinin 1. fıkrasında; 'Yargıtay Büyük Genel Kurulu; Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri ile daire başkanlarını kendi üyeleri arasından, üye tamsayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçer.',

Dairelerin çalışması başlıklı 40. maddesinin 1. fıkrasında 'Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder.',

Daire Başkanlarının görevleri başlıklı 24. maddenin 2. fıkrasında 'Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.' hükmünü taşımaktadır.

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, eski Yargıtay üyesi olan ve görev suçu olmayıp kişisel suç niteliğindeki silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği iddia olunan sanık ... hakkında açılan kamu davasını icra etmekle görevli olduğu izahtan varestedir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, ceza yargılamasını genel kanun niteliğindeki 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre yürütecek, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu veya özel kanunlarda özel hüküm bulunması hâlinde öncelikle bu Kanun hükümlerini uygulayacaktır.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun ile kanun koyucu, adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemiştir. 2797 sayılı Yasa'nın 24/2 ve 40. maddesi hükümleri, 5235 sayılı Yasa hükümlerine göre özel hüküm niteliğinde olup, tamamen farklı bir alanı düzenlemektedir.

2797 sayılı Yargıtay Kanununun 40. maddesinde Dairelerin anılan Kanunun 14. maddesinde belirtilen görevleri yerine getirirken nasıl çalışacakları ve heyetlerin oluşumunda esas alınacak kurallar gösterilmiştir.

2797 sayılı Yasanın 40/1. maddesinde Dairelerin, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son incelemesini yaparken uygulayacağı çalışma usulü ile kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken uygulayacağı çalışma usulü arasında bir fark görülmemiş ve her iki hâli de kapsayacak şekilde 'Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır.' hükmünü getirmiştir. Yargıtay Dairelerinin kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken, mahkeme heyetinin oluşturulmasında bu güne kadar duraksamasız şekilde Yargıtay Kanununun 40/1. maddesi hükmü uygulanmış, ilk derece mahkemesi sıfatı ile oluşturulan heyetler anılan Kanunun 40/1. maddesi hükmüne göre bir başkan ve dört üyeden oluşmuştur.

Yargıtay Kanununun 40/1. maddesi üye sayısının yeterli olması hâinde birden fazla heyet oluşturulmasına imkân veren bir düzenleme getirmiştir. Kanun Dairede birden fazla heyet oluşturulması hâlinde başkanın katılmadığı heyete, heyette yer alan en kıdemli üyenin başkanlık edeceğini hüküm altına almıştır.

2797 sayılı Yargıtay Kanununun 40/1. maddesi hükmü genel olarak değerlendirildiğinde şu sonuçlara ulaşırız.

a- Daire, heyet hâlinde çalışır.

b- Heyet bir başkan ve dört üyenin katılması ile toplanır.

c- Oluşturulan ilk heyetin başkanı, Daire Başkanıdır.

d- Daire üye sayısının yeterli olması hâlinde birden fazla heyet oluşturulabilir.

e- Oluşturulması hâlinde ikinci heyetin başkanı, ikinci heyeti oluşturan üyelerin en kıdemlisidir.

Daire Başkanının görevlerinin düzenlendiği 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 24. maddesi ve aynı Kanunun 40/1. maddesi hükmünün birlikte okunmasından, Daire Başkanının öncelikli görevinin oluşturulan 1. heyete başkanlık yapmak olduğu anlaşılmaktadır.

Daire Başkanı, Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi uyarınca içerisinde yer aldığı heyete seçilmiş Daire Başkanı sıfatı ile katılmaktadır. Hukuki ve fiili nedenlerle, başkanı olduğu heyete katılamaması hâlinde başkanlık görevine kimin vekalet edeceği hususu da yine Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrasında hükme bağlanmıştır.

Daire Başkanlarının görevleri başlıklı 24. maddenin 2. fıkrasında "Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder." hükmünü taşımaktadır.

Daire Başkanı, Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi uyarınca içerisinde yer aldığı heyete seçilmiş Daire Başkanı sıfatı ile katılmaktadır. Hukuki ve fiili nedenlerle, başkanı olduğu heyete katılamaması hâlinde başkanlık görevine kimin vekalet edeceği hususu da yine Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrasında hükme bağlanmıştır.

Daire Başkanlarının görevleri başlıklı 24. maddenin 2. fıkrasında "Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder." hükmünü taşımaktadır.

Anılan hükmün uygulanması konusunda 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 57. maddesi uyarınca hazırlanan ve inceleme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Yargıtay İç Yönetmeliği hükümlerinin de nazara alınması gerekmektedir.

Anılan Yönetmeliğin 5-A fıkrasında 'Görevin vekaleten yerine getirilmesi için; söz konusu görevin açık olması veya asıl görevlinin izinli, özürlü ya da çalışma saatleri içinde görevli olarak başka kurul yahut hizmetlerde bulunması gereklidir.', 5-B fıkrasında ise 'Kıdem, Yargıtay Üyeliğine aynı tarihte seçilenler için hakimlik, Cumhuriyet Savcılığı veya bu sınıftan sayılan hizmetlerdeki kıdem esas alınır. Bunda da eşitlik halinde kıdem yaşa göre belirlenir.' hükmü getirildikten sonra 5-C fıkrasında 'Özür; Kanunda gösterilen veya daireye gelmemeyi haklı kılan hâllerdir.' hükmüne yer vermiştir.

Yargıtay İç Yönetmeliğinin 10. maddesinde; 'Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi hâlinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.' hükmünü getirmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinde görülen kamu davası, Daire Başkanı'nın başkanlık yapmadığı 2. heyet tarafından yürütülmüş ve neticelendirilmiştir. 28.11.2017 tarihli iddianamenin kabulü kararı ve 04.12.2017 tarihli tenzip zabtında Daire Başkanı heyete başkanlık etmiş ise de bu tarihten sonra yapılan 18.01.2018, 25.04.2018, 28.08.2018 ve 24.10.2018 tarihli oturumlarda heyete kıdemli üye Maruf Alikanoğlu başkanlık etmiştir. 15/01/2019 tarihli duruşmada heyet başkanı Daire Başkanı Burhan Karaloğlu'dur.

Sanık ...'nin esas hakkındaki savunmasını yaptığı ve son sözünü söylediği, bu nedenle esasa etkili işlemlerin yapıldığında kuşku bulunmayan 29.03.2018 ve 28.05.2019 tarihinde yapılan duruşmaya 9. Ceza Dairesi Başkanı katılmamıştır. Heyetin Daire Başkanının başkanlık ettiği heyet kabul edilmesi halinde Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrası hükmü nazara alınarak 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesinin 9. Ceza Dairesi Başkanına vekaleten duruşmaya katılarak başkanlık yapması, Heyetin Daire Başkanının başkanlık etmediği 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesinin ikinci cümlesi uyarınca oluşturulan ikinci heyet kabul edilmesi hâlinde ise heyeti oluşturan en kıdemli üye sıfatı ile hakim Durak Çetin'in heyete başkanlık yapması gerekirken, 9. Ceza Dairesi Başkanı veya heyetin en kıdemli üyesinin bulunmadığı yeni bir heyet oluşturulmuştur.

Yeni heyetin oluşturulmasında Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesi uyarınca 9. Ceza Dairesi Başkanının yetkisi bulunmakta ise de, oluşturulan bu yeni heyete kimin başkanlık yapacağının belirlenmesi Daire Başkanının yetkisi dahilinde değildir. Zira, yeni oluşturulan heyet eğer 9. Ceza Dairesi Başkanının başkanlığını yaptığı heyet kabul ediliyor ise bu durumda Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrası uyarınca 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesinin heyete başkanlık yapacağı, yeni oluşturulan heyetin 9. Ceza Dairesi Başkanının başkanlık yapmadığı ikinci bir heyet olduğunun kabulü hâlinde ise Yargıtay Kanunu'nun 40. maddesinin 1. fıkrası hükmü uyarınca heyeti oluşturan üyelerin en kıdemlisinin heyete başkanlık yapması gerekir. 29.03.2019 tarihli duruşmada mahkeme heyetini oluşturan üyelerin en kıdemlisi hakim Oktay Erdoğan, 28.05.2019 tarihli duruşmada ise mahkeme heyetini oluşturan üyelerin en kıdemlisi Hâkim Durak Çetin'dir. Buna rağmen, sanığın esasa ilişkin son savunmasını yaptığı, son sözünün sorulduğu ve hükmün verilip kısa kararın açıklandığı 28.05.2019 tarihli duruşmaya heyette görevli kıdemsiz Üye sayın Abdurrahman Orkun Dağ başkanlık yapmıştır.

Bu durum açıkça Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrasına ve 40. maddesinin 1. fıkrasına aykırıdır. 9. Ceza Dairesi Başkanının, Yargıtay Kanunu'nun 24/son ve 41/1. maddesi hükümleri karşısında, 06.02.2019 ve 07.02.2019 tarihli duruşmalara heyette görevli kıdemsiz üye sayın Abdurrahman Orkun Dağ'ın başkanlık yapacağına ilişkin görevlendirmesi de yok hükmündedir.

Dikkat edilmesi gereken bir hususta, yargılamayı yapan heyetin başkanı olan 9. Ceza Dairesi Başkanının, heyete neden başkanlık yapmadığına ilişkin Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 5-A ve 5-C maddelerinde belirtildiği şekilde bir belgenin dosya arasında bulunmamasıdır. Heyet başkanı olan 9. Ceza Dairesi Başkanının Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 5-A maddesi uyarınca izinli, özürlü ya da çalışma saatleri içinde görevli olarak başka kurul yahut hizmetlerde bulunduğuna ilişkin bir belgenin dosya arasında bulunmaması karşısında esasen en kıdemli üyenin veya heyeti oluşturan üyelerin en kıdemlisinin heyete başkanlık yapması anılan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca mümkün değildir.

2- Sayın çoğunluğun Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesinde ki düzenlemenin ancak adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son incelemesini yaparken uygulayacağı çalışma usulü olduğu, bu nedenle kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken uygulanmasının mümkün olmadığı hususundaki görüşüne katılmak mümkün değildir. Böyle bir kabul Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 142. maddesinin 1. fıkrasında ki 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.' hükmüne açıkça aykırılık teşkil eder ki kabul edilmesi mümkün değildir. Zira bu güne kadar gerek Yargıtay Ceza Dairelerinde ve gerekse Yargıtay Hukuk Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatı ile yaptıkları yargılamalarda ayrık bir kabul söz konusu değildir.

Ancak, böyle bir kabul hâlinde dahi, diğer yargılama normu içeren kanunlarımızda bu hususta kıyas yolu ile uygulanabilecek bir hüküm bulunup bulunmadığına bakılması gerekir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda bu hususta bir hüküm bulunmamaktadır. Kanun koyucu tarafından, adli yargı ilk derece mahkemelerince verilen kesin olmayan hüküm ve kararlara karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamak, adli yargı ilk derece mahkemesi olarak yargı çevresi içerisindeki adli yargı ilk derece mahkemesi hakimleri aleyhinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre açılacak tazminat davalarına bakmak ve kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak üzere 5235 sayılı Yasa ile kurulan Bölge Adliye Mahkemeleri, yaptığı işin niteliği bağlamında Yargıtay'ın kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakmak görevine benzer bir görevle görevlendirilmiştir. Yine Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi, ilk derece mahkemesinin kararını bozduğunda, dosyayı ilk derece mahkemesine göndermeyip, duruşma açmak ve yargılama yapmak suretiyle bizzat kendisi neticelendirmektedir. Bölge Adliye Mahkemelerinin görevleri ve çalışma usulleri Yargıtay Kanunu hükümleri nazara alınarak büyük ölçüde benzer şekilde oluşturulmuştur. 5235 sayılı Yasanın "Toplantı ve karar" başlığını taşıyan 46. maddesinin 3. fıkrasında "Daire başkanının hukuki veya fiili nedenlerle bulunamaması hâlinde dairenin en kıdemli üyesi daireye başkanlık yapar." hükmünü taşımaktadır. Bu itibarla, somut olayımızda kıyas yolu ile 5235 sayılı Yasanın 46/3. maddesinin uygulanması ve 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesinin 9. Ceza Dairesi Başkanının katılmadığı duruşmaya heyet başkanı sıfatı ile katılması gerekir.

3- Sayın çoğunluğun, kıyas yolu ile uygulanacak kanun hükmünün de bulunmadığını kabul etmesi hâlinde ise, 2018 yılında 150 kuruluş yıldönümünü kutlayan Yargıtay'ın bu konuda oluşturduğu uygulamanın esas alınması gerekir ki, bu da yukarıda da izah edildiği üzere, Daire Başkanının heyete başkanlık edemediği durumlarda, en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesidir.

3- Sayın çoğunluğun, kıyas yolu ile uygulanacak kanun hükmünün de bulunmadığını kabul etmesi hâlinde ise, 2018 yılında 150 kuruluş yıldönümünü kutlayan Yargıtay'ın bu konuda oluşturduğu uygulamanın esas alınması gerekir ki, bu da yukarıda da izah edildiği üzere, Daire Başkanının heyete başkanlık edemediği durumlarda, en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesidir.

b)Esasen muhalefet edilmiş olsa bile bu durumun, CMK'nun 289/1-a bendinde düzenlenen "Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" hâlini oluşturmayacağı, hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş bir hâli oluşturmayacağı kabulüne ilişkin olarak;

Anayasanın "E. Mahkemelerin kuruluşu" başlıklı 142. maddesinin 1. fıkrasında "Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, Adil Yargılanma Hakkı Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-4 isimli kitabında AİHM kararlarına atıf yaparak; 'Yasayla kurulmuş olma ibaresi, sadece mahkemenin kurulmasına yönelik yasal temelin varlığını kapsamaz, yargıçlar için öngörülmüş usuli güvencelerin sağlanması ile her davada mahkeme heyetinin kompozisyonu dahil mahkemelerin işleyişi ile ilgili kurallara uygun olmasını kapsar.' (sh: 72), "Yargı sisteminin organizasyonuna ilişkin kurallar yargı otoritesinin takdirine de terk edilemez; mahkemelerin kendilerinin yetki ve görev alanlarına ilişkin kurallara uygun olarak hareket etmeleri beklenir. Fakat elbette iç hukuk kurallarının yorumlama yetkisi öncelikle ulusal mahkemelere aittir, ulusal mahkemelerin yorumu iç hukukun açık ihlâli olmadığı müddetçe İHAM bu yorumu tartışma konusu yapmayacağını belirtmektedir." (sh: 73), 2Bir dosyanın yargıca havalesinde, yöntemi yasayla belirlenmemiş bir takdir kullanılıyorsa, bu durum tarafsızlık görünümünü tehlikeye sokar, siyasi veya diğer güçlerin mahkemenin veya yargıcın belirlenmesinde etkisi olduğu spekülasyonu yaratır. Her bir yargıç veya mahkeme heyetinin önceden belirlenmiş olması belirlilik ve şeffaflık ile yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanması için olmazsa olmazdır.' (sh: 73-74) görüşlerini dile getirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142/1. maddesi hükmüne uygun olarak 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddeleri hükümleri ile kanun koyucu, Yargıtay ilgili Dairesinin, kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken mahkeme heyetinin nasıl teşekkül edeceği, kaç üyeden oluşacağı, heyetinin başkanının bulunup bulunmayacağı ve başkanın kim olacağı hususunda açık hükümler getirmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142/1. maddesi hükmüne uygun olarak 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddeleri hükümleri ile kanun koyucu, Yargıtay ilgili Dairesinin, kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken mahkeme heyetinin nasıl teşekkül edeceği, kaç üyeden oluşacağı, heyetinin başkanının bulunup bulunmayacağı ve başkanın kim olacağı hususunda açık hükümler getirmiştir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddelerine uygun olarak mahkeme heyeti oluşturulsa idi, 29.03.2019 ve 28.05.2019 tarihlerinde yapılan duruşmalarda 9. Ceza Dairesi Başkanının katılmaması nedeniyle 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesi sıfatı ile sayın Maruf Alikonoğlu mahkeme heyetine başkanlık edecek ve bu durumda 9. Ceza Dairesi üyesi sayın Abdurrahman Orkun Dağ veya kıdemsiz başka bir üye heyette yer almayacaktı. 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddelerine uyulmaması mahkeme heyetini oluşturan üyeleri değiştirmiştir. Bu durum; 'Her bir yargıç veya mahkeme heyetinin önceden belirlenmiş olması belirlilik ve şeffaflık ile yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanması için olmazsa olmazdır.' ilkesinin ihlalidir.

Kaldı ki, 5271 sayılı CMK'nın 229/1. maddesinde 'Mahkeme başkanı, kıdemsiz üyeden başlayarak oyları ayrı ayrı toplar ve en sonra kendi oyunu verir.' hükmü düzenlenmiştir. Somut davada mahkeme heyetinin 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1 maddelerine uygun olarak oluşturulması hâlinde 9. Ceza Dairesi Üyesi sayın Abdurrahman Orkun Dağ karar müzakeresine katılamayacaktır. Sayın Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun kabulü doğrultusunda, 9. Ceza Dairesi Üyesi sayın Abdurrahman Orkun Dağ'ın mahkeme heyetinde görevlendirilmesinin usulen doğru olduğu kabul edilse dahi heyete kendisinden kıdemli üye bulunmasına rağmen başkanlık yapması nedeniyle CMK'nın yukarıda anılan hükmüne muhalefet ederek oy kullanma sırası değişmiştir. Heyetin en kıdemsiz üyesi olarak müzakere sırasında ilk oyu kullanması gerekirken, heyet başkanı olması nedeniyle tüm üyeler kıdem sırasına göre oy kullandıktan sonra en son kendisi oy kullanmıştır.

Bu izahatlar doğrultusunda; somut davada mahkeme heyetinin 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddelerinin açık hükmüne aykırı olarak belirlenmesi, 5271 sayılı CMK’nın 289/1-a bendinde düzenlenen ''Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması' hukuka kesin aykırılık hâlini teşkil eder. Kaldı ki bu durum, açıkça hükmün esasına ve neticesine tesir eden bir hâldir.

Yukarıda arz ettiğim nedenlerle; mahkeme heyetinin oluşturulmasında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddelerine muhalefet edildiği, bu muhalefet nedeniyle mahkeme heyetinin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olduğu ve bu muhalefetin açıkça hükmün esasına ve neticesine tesir eden bir hâl olduğu kanaatinde olduğumdan ilk derece mahkemesi sıfatı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kararı bozulmalıdır görüşü ile sayın çoğunluk görüşüne muhalifim",