muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/148, Karar No: 2023/361, Tarih: 21.06.2023

**Ceza Genel Kurulu         2019/148 E.  ,  2023/361 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Ceza

SAYISI : 1-84

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'ın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ilişkin Bergama Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.07.2012 tarihli ve 774-499 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 09.03.2016 tarih ve 3013-2327 sayı ile;

"...Mağdurun aşamalardaki anlatımları, savunma, adli rapor ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın olay günü kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu mağduru ensesinden tutarak otomobiline bindirip götürmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin oluşturduğu gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 109/2, 3f maddesi uyarınca cezalandırılması yerine, yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde beraatine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Bergama 1. Asliye Ceza Mahkemesince 11.11.2016 tarih ve 198-336 sayı ile; sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 109/1, 109/3-f, 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, sanığın anılan karara itiraz etmesi üzerine Bergama Ağır Ceza Mahkemesinin 21.12.2016 tarih ve 2016/809 Değişik iş sayılı kararı ile sanık hakkında TCK'nın 109/2. maddesi uygulanmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğundan bahisle itiraz kabul edilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar kaldırılmış, dosyanın gönderildiği Bergama 1. Asliye Ceza Mahkemesince 08.03.2017 tarih ve 1-84 sayı ile; sanığın TCK'nın 109/2, 109/3-f, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna hükmedilmiş, anılan kararın sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 24.12.2018 tarih, 7422-7718 sayı ve oy çokluğu ile;

"5271 sayılı CMK 'nın 231/12. maddesine göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının, 5271 sayılı CMK'nın 267 ile 271. maddeleri arasında düzenlenen ve olağan kanun yollarından olan itiraz kanun yoluna tabi olduğu, Ceza Muhakemesi Kanununda itiraza ilişkin düzenlemeler arasında ceza miktarı yönünden karar verme yasağına ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği, aleyhe bozma yasağına ilişkin olarak düzenlemenin, olağan kanun yollarından olan temyize ilişkin hükümlerin yer aldığı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 326. maddesinin 4. fıkrasında ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde belirtildiği, bununla birlikte ceza hukukunda kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak yasaklanan ve kanunda açıkça suç olarak gösterilmemiş olan bir fiilin, kanunda yer alan ve söz konusu fiile en çok benzeyen suça ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle cezalandırılması şeklinde tezahür edebilecek kıyas metodunun ceza hukukunun aksine ceza muhakemesi hukukunda kural olarak serbest olduğu ve ceza muhakemesi hukukunda genişletici yorum yapılabileceği gözetildiğinde aleyhe bozma yasağının düzenlediği 5320 sayılı Kanunun 8. Maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin, itiraz kanun yolunda uygulanması mümkün olduğundan, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı aleyhine yalnızca sanık tarafından itiraz kanun yoluna başvurulduğu, bu sebeple aleyhe değiştirme (bozma) yasağı gereği ilk verilen ceza miktarından daha fazla cezaya karar verilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyeleri ... ve ...; "...kısıtlı bir kanun yolu olan ve yargılama aşamasında çıkabilecek usuli sorunları çözme amacına dayanan itiraz müessesesi davanın esasını çözen kanun yolları olan istinaf ve temyiz kanun yoluyla aynı kapsamda değerlendirilemez. Çünkü aleyhe bozma yasağı yanlızca sonuç ceza bakımından geçerli olup, itiraz kanun yolunda uygulanması mümkün değildir. Aleyhe bozma yasağı sadece istinaf ve temyiz kanun yoluna hasredilen özel bir hükümdür." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 24.01.2019 tarih ve 36404 sayı ile;

"İlk derece mahkemesi tarafından CMK.nun 231. maddesi gereği açıklanması geri bırakılan 11/11/2016 tarihinde 5237 sayılı TCK'nın 109/1, 109/3-f ve 62/1. maddeleri uyarınca kurulan 1 yıl 6 ay hapis cezasına ilişkin hükme yönelik sanık itirazı sonucunda, bu kararın itiraz merciince kaldırılması sonucu bu kez TCK.nun 109/2, 109/3-(f), 62/1, 53 maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay hapis cezası ve hak yoksunluğu ile mahkum edildiği somut olayda 11/11/2016 tarihli karadaki ceza miktarının sanık lehine kazanılmış hakka konu olamayacağı ve aleyhe değiştirme yasağının bu olayda uygulanabilir olmadığı," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.03.2019 tarih, 1279-7783 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine dair hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece sanığın TCK'nın 109/2, 109/3-f maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulduğu, Yerel Mahkemece sanığın TCK'nın 109/1, 109/3-f, 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine dair verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara sanık tarafından itiraz edildiği, itiraz merciince sanık hakkında TCK'nın 109/2. maddesi uygulanmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğundan bahisle itirazın kabulü ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kaldırılması sonrasında Yerel Mahkemece sanığın TCK'nın 109/2, 109/3-f ve 62. maddeleri gereği 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılan dosyada; cezayı aleyhe değiştirme yasağı kuralının itiraz yolunda uygulanma imkânının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık hakkında Bergama Cumhuriyet Başsavcılığının 15.12.2011 tarihli iddianamesiyle TCK'nın 109/2, 109/3-f maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, Bergama Asliye Ceza Mahkemesince 04.07.2012 tarih ve 774-499 sayı ile; sanığın CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca atılı suçtan beraatine karar verildiği, söz konusu kararın Cumhuriyet savcısı tarafından sanık aleyhine temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece sanığın, olay tarihinde mağduru ensesinden tutarak otomobiline bindirip götürmesi şeklinde gerçekleşen eylemi nedeniyle TCK'nın 109/2, 109/3-f maddeleri gereği cezalandırılması gerektiğinden bahisle bozulduğu, bozmaya uyan Bergama 1. Asliye Ceza Mahkemesince 11.11.2016 tarih ve 198-336 sayı ile; sanığın TCK'nın 109/1, 109/3-f, 62. maddeleri uyarınca verilen 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla mahkûmiyetine dair hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, söz konusu karara sanık tarafından itiraz edilmesi üzerine Bergama Ağır Ceza Mahkemesinin 21.12.2016 tarih ve 2016/809 Değişik iş sayılı kararı ile sanık hakkında TCK'nın 109/2. maddesi uygulanmadan karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz kabul edilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın kaldırıldığı, dosyayı yeniden ele alan Bergama 1. Asliye Ceza Mahkemesince 08.03.2017 tarih ve 1-84 sayı ile sanığın TCK'nın 109/2, 109/3-f ve 62. maddeleri gereği 3 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, anılan kararın sanık müdafii tarafından temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun birçok kararında açıkça belirtildiği üzere, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının aynı Kanun'un 223/8. maddesi uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, esas itibarıyla bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan, ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması hâlinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması hâlinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmü, ikinci karar ise bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu, CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrasında açıkça itiraz olarak belirtilmiştir.

Olağan kanun yollarından olan itiraz, CMK’nın 267 ila 271. maddeleri arasında düzenlenmiş olup "İtiraz olunabilecek kararlar" başlıklı 267. maddesinde; "Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir" şeklindeki düzenlemeye göre, kural olarak sadece hâkim kararlarına karşı gidilebilecek olan itiraz yoluna, kanunlarda açıkça gösterilmiş olunması kaydıyla mahkeme kararlarına karşı da başvurulması mümkündür. CMK'da; görevsizlik (madde 5/2), yetkisizlik (madde 18/3), red isteminin reddi (madde 28), eski hâle getirme isteminin geri çevrilmesi (madde 42/2), tanıklara ilişkin disiplin hapsi (madde 60/4), gözlem altına alma (madde 74/4), beden muayenesi (madde 75/6), tutuklama (madde 101/5), tutukluluk hâlinin devamı (madde 104/2) adli kontrol (madde 111/2), iddianamenin iadesi (madde 174/5 ), durma (madde 223/8) ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması (madde 231/12) kararları itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça sayılan mahkeme kararlarındandır. Bunun dışında özel ceza kanunlarında da mahkeme kararlarına itirazın mümkün kılındığı hâller mevcuttur; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 353. ve 5236 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 29/2. maddeleri gibi.

CMK'nın "İtiraz usulü ve inceleme mercileri" başlıklı 268. maddesinde;

"(1) Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla  tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır.

(2) Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.

(3) İtirazı incelemeye yetkili merciler aşağıda gösterilmiştir:

a) Sulh ceza hâkiminin kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları asliye ceza mahkemesi hâkimine aittir.

b) Sulh ceza işleri, asliye ceza hâkimi tarafından görülüyorsa itirazı inceleme yetkisi ağır ceza işlerini gören mahkeme başkanına aittir.

c) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.

c) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.

d) Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensup oldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararlarına karşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye aittir.

e) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi inceler" biçimindeki düzenleme ile itirazın süresi, şekli ve inceleme mercileri gösterilmiştir.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda yer alan adi itiraz ve acele itiraz ayrımına son veren CMK’da tüm itirazlar için ilgilinin kararı öğrenmesinden itibaren yedi günlük itiraz süresi öngörülmüştür.

Kanun yollarına başvurunun kimler tarafından ve ne şekilde yapılacağını düzenleyen CMK'nın 260. maddesine göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar tarafından, bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak ya da 263. maddesi uyarınca tutuklular için tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle yapılacak itiraz isteminin, kararına itiraz edilen hâkim ya da mahkemeye sunulması gerekir. İtiraz istemini alan hâkim ya da mahkemenin itirazı haklı görürse kararını düzeltmesi ya da itirazı haklı görmezse hemen ve nihayet üç gün içinde aynı Kanun'un 268/3. maddesinde ayrıntısıyla düzenlenmiş olan incelemeye yetkili mercie göndermesi gerekmektedir.

Aynı Kanun'un "İtirazın Cumhuriyet savcısına ve karşı tarafa tebliği ile inceleme ve araştırma yapılması" başlıklı 270. maddesinde;

"İtirazı inceleyecek merci, yazı ile cevap verebilmesi için itirazı, Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilir. Merci, inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebilir.",

271. maddesinde;

"(1) Kanunda yazılı olan hâller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir.

(2) İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir.

(3) Karar mümkün olan en kısa sürede verilir.

271. maddesinde;

"(1) Kanunda yazılı olan hâller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir.

(2) İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir.

(3) Karar mümkün olan en kısa sürede verilir.

(4) Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir." biçiminde yer alan düzenlemelerle de itirazın incelenmesi usulü gösterilmiştir.

İtiraz incelemesi kural olarak duruşmasız ve dosya üzerinden yapılacak, merci gerekli görürse Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekili de dinleyebilecektir ancak CMK'nın 271. maddesindeki düzenleme göz önüne alındığında bu dinleme duruşma şeklinde yapılmayacaktır, zira duruşma yapılabilmesi kanunda açık hüküm bulunmasına bağlıdır.

Bunun yanında merci, yazı ile cevap verebilmesi için itiraz istemini Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilecek, kendisi de inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılması konusunda emir de verebilecektir.

Öğretide de itiraz merciinin inceleme usulü ve kapsamına ilişkin çok çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu kapsamda:

"Yargılama makamı, temyizden farklı olarak, gerekiyorsa, hukuki sorun yanında maddi sorunu da ele alabileceğinden, lüzumlu gördüğü soruşturma işlemlerinin yapılmasını emredebilir veya bu soruşturmayı bizzat yapabilir. Bu soruşturma dolayısı ile mesela keşif yapılır veya tanık dinlenir. İtiraz konusunu incelerken mercii sadece dosya ile bağlı değildir. Kendisi de konu ile ilgili araştırma yapabilecektir." (Nurullah Kunter- FeridunYenisey- Ayşe Nuhoğlu, 16. Bası, Beta, İstanbul, s. 1401.),

"İtiraz incelemesi kararın hem maddi ve hem de hukuki yönden ele alınmasını ve bunun hukuka uygunluğunun denetlenmesini gerektirir...itiraz yasayolunda bir karara temel teşkil eden deliller ve maddi olgular ile bunu doğuran hukuki durum birlikte değerlendirilir." (Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Bası, s. 481; E. Yurtcan, CMK Şerhi, 5. Bası, Beta, İstanbul, 2008, s. 923.),

"İtiraz incelemesi yapılırken, incelenen kararın hem maddi hem de hukuki yönünün ele alınması ve her yönden hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerekir... İtirazı inceleyecek mercii naip hakim veya istinabe yolunu da kullanabileceği gibi kolluk ve savcıya da emir verebilecektir" (Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 11. Bası, Ankara, 2007 s. 840.),

"İtiraz olağan bir kanun yoludur ve kararın hem maddi hem de hukuki açıdan tek tek incelenmesini gerektirir." (Veli Özer Özbek, Yeni CMK’nın Anlamı, s. 1065.),

Şeklinde görüşler dile getirilmiştir.

Görüldüğü gibi, öğretide ittifakla kabul edildiği üzere itiraz merciince, esasa müessir inceleme de yapılabileceğinden, suç niteliğinin değiştiğine yönelik başvurular da itiraz mercii tarafından değerlendirilebilecektir.

"İtiraz olağan bir kanun yoludur ve kararın hem maddi hem de hukuki açıdan tek tek incelenmesini gerektirir." (Veli Özer Özbek, Yeni CMK’nın Anlamı, s. 1065.),

Şeklinde görüşler dile getirilmiştir.

Görüldüğü gibi, öğretide ittifakla kabul edildiği üzere itiraz merciince, esasa müessir inceleme de yapılabileceğinden, suç niteliğinin değiştiğine yönelik başvurular da itiraz mercii tarafından değerlendirilebilecektir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2010 tarih ve 13-12 sayı ile; "...İtiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği" kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce bir dönem istikrarlı olarak uygulanmış ise de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi uygulamasının ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak eleştirilere maruz kalmıştır.

Bu konudaki yoğun eleştirilerden sonra CGK'nın 22.01.2013 tarihli ve 534-15 sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı yapılan itirazın hem maddi olay hem de hukuki yönden itiraz mercisince incelenmesi gerektiği kabul edilmiş, 17.02.2022 tarihli ve 90-98 sayılı kararıyla da aynı uygulama devam ettirilerek itiraz mercisince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, CMK'nın 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması durumunda hak arama özgürlüğü ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 13. maddesindeki etkili başvuru hakkının ihlal edilebileceği ve ayrıca ceza muhakemesi hukukunun maddi gerçeğe ulaşma amacıyla da bağdaşmayan sonuçlara neden olabileceği göz önüne alındığında itiraz mercisinin CMK’nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığına dair yapılacak şekli denetim dışında esas bakımından da (suçun sübutu, nitelendirilmesi vb. konularda) değerlendirme yapması ve açıklanmayan hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkları denetlemesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu noktada, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 20.07.2022 tarihli ve 121-88 sayılı kararına da değinmek gerekmektedir. CMK'nın 231. maddesinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebileceği hükmünü ihtiva eden 12. fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptalinin istenilmesi üzerine AYM'ce; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun ve bu kurumun işleyişinin birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale teşkil etmesi nedeniyle itiraz konusu fıkranın Anayasa'nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkı bağlamında incelenmesi neticesinde, CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrasında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz yolunun açık olduğunu düzenleyen kuralın; bu kanun yoluna başvuranların iddia ve delillerinin dikkate alınmasında, çatışan menfaatlerin dengelenmesinde, temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğunun ve ölçülülüğünün belirlenebilmesinde belirli ve etkili bir denetim yolu öngörmediği, bu durumun temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin giderilmesinde ve kamu gücünü kullananların keyfi davranışlarının önüne geçilmesinde bireye tanınmış olan yetkili makama başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkını ihlal ettiği ve etkili başvuru hakkıyla bağdaşmadığı gerekçeleriyle Anayasa'nın 40. maddesine aykırı görülerek iptal edilmiştir.

AYM'nin iptal kararı doğrultusunda 05.04.2023 tarihli ve 32154 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7445 sayılı İcra ve İflas Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 21. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrası; "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. İtiraz mercii, karar ve hükmü inceler; usul ve esasa ilişkin hukuka aykırılık tespit ettiği takdirde, gerekçesini göstererek karar ve hükmü kaldırır ve gereğinin yapılması için dosyayı mahkemesine gönderir." şeklinde yeniden düzenlenmiş, madde gerekçesinde de;

"...Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı kabul edilen itiraz usulünde, itiraz merciinin ne şekilde inceleme yapacağı hususu bu kurumun yürürlüğe girdiği tarihten bu yana tartışılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu özellikle yeni tarihli içtihatlarında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz hâlinde itiraz merciinin sadece şeklî şartlar bakımından değil, açıkça maddi (esas) yönden de inceleme yapması gerektiğini belirtmiştir. Ancak uygulamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine sadece şekli şartlarla sınırlı bir inceleme yapıldığı, maddi yönden bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir. Bu durumun farklı uygulamaların ortaya çıkmasına sebebiyet verdiği tespit edilmiştir.