muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/1106, Karar No: 2017/54, Tarih: 07.02.2017

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, işyerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK'nun 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.

CMK'nun 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Arama işlemi kural olarak hakim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hakim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu haller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkan bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.

Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nun 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.

2559 sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…” ,

"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.

Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar...” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikayet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhal alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu halde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.

Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. "Yönetmelik" Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu halde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası ile" ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki "...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada..." ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki "ilgilinin rızası" ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 gün 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununa, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununa, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununa, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanuna, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna, 5253 sayılı Dernekler Kanununa, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununa, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununa, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,

2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;

3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.

Konumuza ilişkin 5237 sayılı TCK'nun "uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrası suç tarihi itibarıyla; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır...” şeklindedir.

Konumuza ilişkin 5237 sayılı TCK'nun "uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrası suç tarihi itibarıyla; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır...” şeklindedir.

Bu fıkrada düzenlenen suçun hareket unsuru, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmaktır. Bu suç seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birinin gerçekleşmesi yeterlidir.

Bulundurma; bir kişinin kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak fiili egemenliği altında ve o madde üzerinde tasarruf olanağı bulunacak şekilde elinde tutmasıdır. Ancak uyuşturucu veya uyarıcı maddenin TCK'nun 188/3. maddesi kapsamında bulundurulduğundan söz edebilmek için kendi kişisel kullanımı dışında bir amaçla, örneğin; başkasına satmak, başkasının içeceğine karıştırmak veya yeni uyuşturucu imal etmek gibi nedenlerle bulundurması gerekir. Bu anlamda satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma eylemi temadi eden bir yapıya sahiptir. Nitekim Ceza Genel Kurulu 05.04.2016 gün ve 1234-183; 15.09.2015 gün ve 843-280 sayılı kararlarında bu hususu vurgulamıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bayrampaşa İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince, 16.12.2014 günü saat 02.00 sıralarında gerçekleştirilen devriye görevi sırasında, “Sizin İnternet Cafe” adlı iş yerinin civarında görülen sanık ... ile tanık Özcan'ın durumlarından şüphelenilmesi üzerine yanlarına gidildiği, elinde siyah deri mont bulunan sanık ...'nin kaçmaya başladığı, ancak görevlilerin takibi neticesinde yakalandığı, üst yoklamasında suç unsuruna rastlanılmayan sanığın, elindeki mont kabaca kontrol edildiğinde ise; astar kısmında bir şey bulunduğunun fark edildiği ve sanığa ne olduğu sorulduğunda, hap olduğunu söylemesi üzerine, astarın iç kısmındaki 2 adet poşette toplam 990 adet uyarıcı nitelikte tabletin ele geçirildiği olayda, 2559 sayılı PVSK'nun ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan görevlilerin, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenime göre sanık ile tanığın durumundan şüphelendikleri, oluşan bu makul sebep nedeniyle yanlarına gittiklerinde sanığın kaçmaya başlamasının işlenmekte olan bir suçun varlığına ilişkin şüpheyi daha da arttırdığı ve yakalandığı, sanığın üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması üzerine PVSK'nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, giysileri çıkartılmaksızın elle yoklama biçiminde kontrol yapıldığında suç unsuruna rastlanılmadığı, elindeki mont kontrol edildiğinde ise astar kısmında bir şeyler bulunduğu fark edilerek sanık ...'ye ne olduğu sorulduğunda "hap olduğunu" söylemesi üzerine açılıp bakıldığında suç konusu uyarıcı maddelerin ele geçirildiği, söz konusu bu durumda sanığın suçun konusu ve delili olan uyarıcı maddeler ile birlikte yakalanması nedeniyle CMK'nun 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, görevlilerin önceden herhangi bir istihbari bilgi ya da ihbar alınmaksızın devriye görevi sırasında işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşması nedeniyle CMK'nun 90/4. maddesi ile PVSK'nun 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyarıcı maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği, müteakiben alınan emirler doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK'nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8

. maddesi ile PVSK'nun 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyarıcı maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği, müteakiben alınan emirler doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK'nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, ayrıca; yoklama neticesinde montun astar kısmında fark edilen kabarıklığın sanığın beyanından hap olduğunun öğrenilmesi üzerine, bulunduğu yerden çıkarılıp elkonulmasının; “gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

" 1- Giriş

Yüksek Ceza Genel Kurulu’nun 2016/10-57-374 sayı ve 18.10.2016 günlü; 2016/70 Esas ve 31.01.2017 gün ile yine 2016/1072 Esas ve 31.01.2017 kararlarına yazdığım karşıoylarıma ilaveten, bu dosya ile ilgili özel durum için aşağıdaki karşıoy gerekçemi sunuyorum:

Gündemde belirtildiği gibi dosyadaki olay özetle; güvenlik güçlerinin uyuşturucu satıcılarına yönelik çalışma yaptıkları sırada hal ve hareketlerinden şüphelendikleri sanığı yakaladıkları ve üst aramasında suç konusu maddeleri buldukları anlaşılmıştır.

Esas mahkemesince verilen mahkumiyet kararının temyiz incelemesinde özel daire bozma gerekçesinde; 5271 sayılı Yasa’nın 116, 117 ve 119 ncu maddeleri gereğince 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emri' alınmadan yapılan arama sonucu elde edilen bulguların delil olarak değerlendirilemeyeceğine işaret etmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında ise özetle; 'adli arama kararı' ile 'yazılı adli arama emri' talep edilecek bir somut delile dayanılamadığı için 'karar' veya 'emir' talep edilebilecek aşamaya gelinmediği; suç delillerinin yok edilmesinin söz konusu olması nedeniyle suç delillerinin görevliler tarafından göz teması ile elde edilmiş ve muhafaza altına alınmış olduğunu; bu aşamada yapılan işlemin Adli Arama ve Önleme Yönetmeliği’nin 8 nci maddesinin (f) bendinde yer alan suçüstü kapsamında olması nedeniyle, bu şekilde elde edilen delilin hukuka uygun olduğu gerekçesine yer verilmiştir.

Arama işleminde önce yakalama sonra üst araması ile delil elde etme söz konusudur.

A-Anayasadaki Düzenlemeler

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Anayasa’nın 90/son maddesindeki düzenleme gereğince yasa gücündedir. Ancak anılan maddede, 'aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır' düzenlemesine yer verilmiştir. Anayasadaki bu düzenlemeden, sözleşme ile yasa arasında aynı konudaki farklı düzenlemede en lehe olan hangisi ise o’nun dikkate alınması gerekeceğini de İHAS’nin 53 ncü maddesindeki düzenlemeden anlamaktayız. İHAS’nin 53 ncü maddesindeki düzenleme şöyle: 'Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Tarafın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Sözleşmeye göre tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlüklerini sınırlayamaz, ya da onlara aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz'.

Görüldüğü gibi, İHAS’de iç hukuk ile sözleşme arasında, Anayasa’nın 90/son maddesinde belirtildiği gibi, 'aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır' hükmünün, iç hukuktaki düzenleme hak sahiplerinin daha lehine ise, iç hukuktaki düzenlemelerin dikkate alınmasını gerektirmektedir.