muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/300, Karar No: 2019/313, Tarih: 11.04.2019

Nitekim, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca, 5237 sayılı TCK tasarısının uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesinin görüşüldüğü sırada, Komisyonun 06.07.2004 tarihli birleşiminde söz alan Prof. Dr. Adem Sözüer; "...Burada bu 192 nci maddede vurgulanan bir olay var. Uyuşturucu maddeyi kullanan bir kişi, elbette bu uyuşturucu maddeyi kullanmak için ya satın alacak, ya kabul edecek veyahutta bir şekilde bulundurmuş olacak. Yani bu üç fiilden bir tanesi gerçekleşmeden uyuşturucu madde kullanılmaz ya satın alacak bunu, ya kabul edecek veya kullanacak, buradaki incelik ceza siyaseti politikasına, suç siyaseti politikasında kendisini ortaya koymaktadır. Bu uyuşturucu maddeyi kullanmak bir arazdır. Dolayısıyla sen bunu kullandığın için seni cezalandırmıyorum ama uyuşturucu maddeyi kullanan kişinin kullanmaya öngelen birtakım davranışları vardır ki bunlar ceza hukuku bakımından yaptırımı gerektiren fiillerdirler. Kullanmak için satın almıştır, kabul etmiştir, bağışlanmıştır ve kabul etmiştir, herhangi bir bedel ödemeden almıştır bunu, veyahutta bir şekilde bulundurmuştur. Üretimi zaten yukarıdaki madde kapsamında yaptırım altında, bir saksıda kendi tüketeceği şekilde üretmesi bir yaptırım altına alınmaktadır. Sadece kullanma olgusuna yönelik olarak suçun seçimlik hareketleri arasında yer verilmemiştir ve bunun da bu şekilde formüle edilmesi bu insanlann bir şekilde kullanmaktan kurtulmalarını sağlamaya yönelik bir politika, bir rejim oluşturma amacıdır. Yoksa herhangi bir şekilde kişilerin cezasız kalmasının önüne geçmek değil. Eğer bu kişiler açısından öngörülmüş olan güvenlik tedbiri denetimli serbestlik rejimi tedavi ve terapiye tâbi tutulma konusundaki rejimin gereklerine uygun hareket etmemiş olması halinde o zaman kullanmak için satın alma veya kabul etme ya da bulundurma suçundan dolayı her halükarda kişi cezalandıracaktır. Bu sistemin yani bu maddelerin, bundan sonra gelecek olan etkin pişmanlık maddesinin kendi içinde iç içe düzenlemeler olarak birini diğerinden ayrı olarak, soyut olarak değerlendirme imkanı olmayan hükümler olarak görmek gerekir diye düşünüyorum." şeklinde ve aynı birleşimde söz alan Prof. Dr. İzzet Özgenç; "Bir kişinin elinde henüz kullanılmamış olan uyuşturucu madde bulduğumuzda problem yok, kullanmak üzere bulunuyorsa problem yok, tüketilmiş, kullanılmış uyuşturucu madde var. Şimdi bu şekilde yakaladık, tespit ettik bu kişi uyuşturucu madde kullanmış, kullanmış olmak dolayısıyla ceza uygulamıyoruz; ama bu kişi uyuşturucu maddeyi kullandığına göre bu uyuşturucu maddeyi diğer seçimlik hareketlerden biriyle gerçekleştirmiştir, elde etmiştir, ya satın almıştır, ya kabul etmiştir, başka türlü bunun alternatifi olmaz..." biçiminde konuşmalar yapmışlardır (Zekeriya Yılmaz, Gerekçe ve Tutanaklarla Yeni Türk Ceza Kanunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004, s. 1005). Bu görüşlerde de, kanun koyucunun TCK'nın 191

..." biçiminde konuşmalar yapmışlardır (Zekeriya Yılmaz, Gerekçe ve Tutanaklarla Yeni Türk Ceza Kanunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004, s. 1005). Bu görüşlerde de, kanun koyucunun TCK'nın 191. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde "kullanmak" fiiline yer vermemesindeki amacının, failin aynı maddede sayılan ve kullanma fiiline ön gelen "bulundurmak" veya diğer seçimlik hareketleri, kullanma fiilini işlemesinden önce muhakkak gerçekleştirmesi gerektiğine, dolayısıyla uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanan fail yönünden bu suçun ön gelen diğer seçimlik hareketler nedeniyle işlendiğine işaret etmek olduğu anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının tıbbi bir olgu olarak tespit edildiği, ancak kişide uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği durumlarda bile, varlığı kesin bir olgu olarak saptanan ve Kanun'da suç olarak tanımlanan bulundurma eyleminin yok sayılması olanağı bulunmadığı gibi, failde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının tespit edilmesi, aslında suça konu maddeyi bulundurmayı ortaya koyan önemli bir delil niteliği taşımaktadır. Böylece, kendi özgür iradesiyle uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan failin eyleminin, Ceza Genel Kurulunun farklı olaylara ilişkin 05.06.2018 tarihli ve 706-266 ile 17.10.2017 tarihli ve 797-415 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere, "bulundurma" olarak kabul edilmeyen, başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması niteliğinde olmadığı, zira failin bu suretle suça konu maddeyi bir anlığına dahi olsa üzerinde tasarrufta bulunabilecek şekilde fiili hâkimiyeti altına aldığı, böylece kullanma amacının gerçekleştirilmesi bakımından uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi makul süreyle bulundurduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımına ilişkin bu yöndeki kabulün, sözü edilen kararlara konu tespitlerle çelişen bir yönü de bulunmamaktadır.

Kendisinde uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilememiş olmakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi infaz kurumunda veya tutukevinde kullandığı sabit olan failin bu eylemi yönünden, TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "infaz kurumunda veya tutukevinde yasak eşya bulundurmak" seçimlik hareketinin de gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesine gelince;

Kendisinde uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilememiş olmakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi infaz kurumunda veya tutukevinde kullandığı sabit olan failin bu eylemi yönünden, TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "infaz kurumunda veya tutukevinde yasak eşya bulundurmak" seçimlik hareketinin de gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesine gelince;

Uyuşturucu veya uyarıcı maddeler yönünden "bulundurmak" fiili, TCK'nın 191 ve 297. maddesinde tanımlanan suçlar açısından ortak seçimlik hareket olduğundan; TCK'nın 191. maddesinde kabul edilen kriterlerin ve "uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma" fiilinin ön gelen hareketlerinden olduğuna ilişkin tespitlerin, aynı Kanun'un 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suç bakımından da benimsenmesi gerekmektedir. Aksi hâlde, TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun konusu olan eşyanın uyuşturucu veya uyarıcı madde olmasını birden fazla farklı hukuki yararın ihlâli olarak değerlendirerek TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca ceza artırımı öngören kanun koyucunun, suça konu bu maddeyi infaz kurumunda veya tutukevinde kullanan fail ile bu yerler dışında kullanan failin tehlikeliliği ve her iki eylemde ihlâl edilen hukuki yararların ağırlığı açısından bir ayrım gözetmediğini ve her iki failin de yalnızca TCK'nın 191. maddesinde öngörülen yaptırıma tabi tutulmalarını amaçladığını kabul etmek gerekecektir ki, bu yöndeki kabulün kanun koyucunun iradesine, maddenin düzenleniş biçimine ve TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine aykırı olduğu açıktır. Böylelikle, TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının aynı Kanun'un 191. maddesiyle uyumlu olarak düzenlendiği ve kanun koyucu tarafından, infaz kurumunda veya tutukevinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı tespit edilen failin TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu maddeyi aynı zamanda "bulunduran" olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, kendisinde uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilemeyen, ancak infaz kurumunda veya tutukevinde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı sabit olan failin bu eyleminin "bulundurmak" olarak kabul edilmesi kıyas niteliğinde olmayıp TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen suç ve cezaların kanuniliği ilkesine aykırılık da teşkil etmemektedir.

Bununla birlikte, TCK'nın 297. maddesinin etkin pişmanlığa ilişkin dördüncü fıkrasında yer alan; "Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyayı yanında bulunduran veya kullanan hükümlü veya tutuklu, bunu kimden ve ne suretle elde ettiği hususunda bilgi verirse, verilecek ceza yarı oranında indirilir” şeklindeki düzenlemeyle, suça konu eşyayı kullanan fail hakkındaki temel cezanın da TCK'nın 297. maddesine göre belirleneceği öngörülmüştür. Bu yönüyle de TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasına konu suçun oluşumu bakımından bulundurma ve kullanma fiilleri arasında herhangi bir ayrım yapılmadığı göz önünde bulundurulmalıdır.

Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın başka suçtan hükümlü olarak Siirt Açık Ceza İnfaz Kurumunda bulunduğu esnada, Kuruma uyuşturucu madde soktuğu ve Kurum içerisinde uyuşturucu madde kullanıp sattığına dair duyum alınması üzerine başlatılan soruşturma kapsamında alınan idrar örneğinde uyuşturucu maddelerden esrar tespit edildiği olayda; sanığın Kurum dışında yararlandığı izninden döndüğü tarih ile idrar örneklerinin alındığı tarih arasında geçen 22 günlük süre, Adli Tıp raporunda belirtilen 20 günlük süreden fazla ise de; esrar kullanımının kişilerin idrarında en fazla 15 - 20 gün içerisinde tespit edilebileceğine dair Adli Tıp Kurumu raporunda yer alan kanaatte, kişinin tıbbi durumu ve alınan uyuşturucu madde miktarı gibi faktörlere bağlı olan gün sayısının kesin ve net olarak belirtilmemesi, aradan geçen 22 günlük sürenin, uyuşturucu kullanımının süreklilik gösterdiğine dair kabulüne göre kronik kullanıcı olabileceği değerlendirilen sanığın savunmasıyla uyumlu ve bu süre ile raporda belirtilen ortalama azami süre arasındaki zaman aralığının iki günlük kısa bir süreden ibaret olması karşısında; bu sürenin, sanığın savunmasının aksine, idrarında tespit edilen uyuşturucu nitelikteki esrarı infaz kurumunda bulundurduğu ve burada kullandığı hususunda her türlü şüpheyi ortadan kaldırmaya yeterli nitelikte olmadığı, dolayısıyla sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından; sanığın infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunu işlediğine ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Ancak, sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olmadığı sonucuna ulaşılmış ve Özel Dairece hükmün yalnızca sanığın bu suçtan beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş ise de; sanığın iznini İnfaz Kurumu dışında kullandığı süre içerisinde uyuşturucu madde kullandığına yönelik ikrarı, kendisinden alınan idrar örneğinde uyuşturucu maddelerden esrar tespit edilmek suretiyle doğrulandığından, sanığın İnfaz Kurumu dışında esrar kullandığının anlaşılması ve suça konu maddenin kullanılması suretiyle üzerinde tasarrufta bulunulabilmesi için, öncesinde kısa süreyle de olsa fiili ve hukuki egemenlik altına alınmak suretiyle bulundurulmasının zorunlu olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla; Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olmadığı ve sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunu oluşturduğu, bu nedenle sanığın infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan beraatine ve kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Siirt 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.12.2014 tarihli ve 698-692 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığa atılı infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçunun sabit olmadığı ve sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunu oluşturduğu, bu nedenle sanığın infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan beraatine ve kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.04.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/3713, Karar No: 2021/728, Tarih: 11.10.2021

**6. Hukuk Dairesi         2021/3713 E.  ,  2021/728 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

- K A R A R -

Davacı vekilince açılan, sıra cetveline itiraz davası sonucunda mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olup, verilen kararın davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizce (kapatılan) 23. Hukuk Dairesi 2019/2609 Esas, 2020/4308 Karar sayılı ilamı ile yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.

Bu kez Dairemiz (kapatılan) 23. Hukuk Dairesi kararına karşı davalı vekilince karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.

Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteğinin REDDİNE, alınması gereken karar düzeltme harcı peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, takdiren 490,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine, 11.10.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/7736, Karar No: 2011/1361, Tarih: 21.02.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/7736 E.  ,  2011/1361 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K ARAR

Dava, iş kazası sonucu işgöremezliğe uğrayan işçinin maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

5510 sayılı Yasa’nın 13. maddesinde iş kazasının 4 ncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 nci madde kapsamında bulunan sigortalılar bakımından bunları çalıştıran işveren tarafından, o yer yetkili kolluk kuvvetlerine derhal ve Kuruma en geç kazadan sonraki üç işgünü içinde iş kazası ve meslek hastalığı bildirgesi ile doğrudan ya da taahhütlü posta ile bildirilmesinin zorunlu olduğu, iş kazasının işverenin kontrolü dışındaki yerlerde meydana gelmesi halinde iş kazasının öğrenildiği tarihten başlayacağı, Kuruma bildirilen olayın iş kazası sayılıp sayılmayacağı hakkında bir karara varılabilmesi için gerektiğinde, Kurumun denetim ve kontrol ile yetkilendirilen memurları tarafından veya Bakanlık İş Müfettişleri vasıtasıyla soruşturma yapılabileceği bildirilmiştir.

Öte yandan, 5510 sayılı Yasa’nın 18. maddesinde Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; iş kazası nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği, 19. maddesinde iş kazası sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık Kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanacağı bildirilmiştir.

Somut olayda iş kazası olduğu iddia olunan olayın Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmediği anlaşılmaktadır. Kurumca sigortalıya gelir bağlanabilmesi için öncelikle zararlandırıcı olayın iş kazası niteliğince olup olmadığının tespiti ön sorundur. İş kazasının tespiti ile ilgili ihtilaf Sosyal Güvenlik Kurumunun hak alanının doğrudan ilgilendirmekte olup tazminat davasında kurum taraf değildir.

Yapılacak iş; davacıya iş kazasını Sosyal Güvenlik Kurumuna ihbarda bulunmak, olayın Kurumca iş kazası olarak kabul edilmemesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumuna ve hak alanını etkileyeceğinden işveren aleyhine “iş kazasının tespiti” davası açması için önel vermek, tespit davasını bu dava için bekletici sorun yaparak çıkacak sonuca göre, olayın Kurumca iş kazası olduğunun kabul edilmesi halinde ise davacıya Kuruma müracaat ederek sürekli iş göremezlik oranının belirlenmesi giderek iş kazası sigorta kolundan sürekli iş göremezlik geliri bağlanması için önel vermek ve çıkacak sonuca göre bir karar vermektedir.

Kabule göre de;

Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan işçi, olay günü, davalılara ait inşaat işyerinde iskelede sıva işi yaparken yere düşerek yaralanmıştır.

Borçlar Kanununun 53. maddesine göre hukuk hakimi ceza davasında alınan kusur raporu ile bağlı olmayıp, kesinleşen maddi olgularla karar vermek durumundadır. Olay, iş kazası olup, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmeye tabi tutulmalıdır.

Bu bakımdan insan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 77. maddesinin açık buyruğudur.

Tazminat davalarının özelliği gereği İş Kanununun 77. maddesinin öngördüğü koşulları gözönünde tutarak ve özellikle yapılan işin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır.

Mahkemece Kiraz Asliye Ceza Mahkemesinin 2005-155E., 2005/209 karar sayılı dosyasında bulunan kusur raporuna dayanarak karar verilmiş ise de açılan kamu davasının davacının şikayetçi olmaması nedeniyle düşürülmesine karar verildiği görülmekle bu dava da yönteme uygun rapor alınmadan sonuca gidilmesi yerinde değildir.

Mahkemece Kiraz Asliye Ceza Mahkemesinin 2005-155E., 2005/209 karar sayılı dosyasında bulunan kusur raporuna dayanarak karar verilmiş ise de açılan kamu davasının davacının şikayetçi olmaması nedeniyle düşürülmesine karar verildiği görülmekle bu dava da yönteme uygun rapor alınmadan sonuca gidilmesi yerinde değildir.

Öte yandan hükme esas alınan 21.07.2009 tarihli hesap raporunun ise Adli Tıp Uzmanı bir Doktor tarafından hazırlandığı ortada olup nitelik itibari ile aktüerya uzmanı bir bilirkişi tarafından düzenlenmesi gereken bu raporun hükme esas alınamayacağı da açıktır. Tazminatın saptanmasında ise ; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik oranı, kusur dağılımı, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bağlanan gelirin tüm peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Öte yandan tazminat miktarının işçinin olay tarihindeki bakiye ömrü esas alınarak aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluştuğu yönü ise söz götürmez. Başka bir anlatımla, işçinin günlük net geliri tespit edilerek bilinen dönemdeki kazancı mevcut veriler nazara alınarak iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanacağı, bilinmeyen dönemdeki kazancının ise; 60 yaşına kadar (aktif) dönemde, bilinen son kazancının yıllık olarak %10 arttırılıp %10 iskontoya tabi tutulması suretiyle, 60 yaşından sonrada bakiye ömrüne kadar (pasif) dönemde ise asgari geçim indirimi dikkate alınmaksızın hesaplanacak net asgari ücretle elde edeceği kazançların ortalama yöntemine başvurulmadan her yıl için ayrı ayrı hesaplanacağı Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Bu nedenle açıklanan bu ilkeleri ve dava donelerini içeren ve aktüerya uzmanından rapor alınmadan sonuca gidilmesi hatalıdır.

Ayrıca dava, nitelikçe Sosyal Sigortalar Kurumunca karşılanmayan zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Bu bakımdan, mükerrer ödemeyi ve haksız zenginleşmeyi önlemek için, 4447 sayılı Yasanın ek 38. maddesi gereğince hesaplanan ve sigortalıya bağlanan gelirdeki artışların Kurumdan sorulmak sureti ile tazminattan indirilmesi gerektiği açıktır. Oysa, açıklanan doğrultuda işlem yapılmaksızın Kurumdan sorulduğu halde hiç indirim yapılmadan sonuca gidilmesi de doğru değildir.

Bu yönden yapılacak iş ise; 4447 sayılı Yasanın Ek 38. maddesi gereğince hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan verilere göre hesaplanan peşin sermaye değeri Kurumdan sorulmak ve bildirilen miktar hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan veriler nazara alınarak hesaplanan tazminattan indirilmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.