muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/75, Karar No: 2019/18, Tarih: 17.01.2019

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 24.04.2009 tarihli yazısıyla el koyma işleminin onanmasına karar verilmesinin istenilmesi üzerine İzmir 6. Sulh Ceza Mahkemesinin 24.04.2009 tarihli ve 449 d. iş numaralı kararı ile el koyma işleminin onaylandığı,

...'ın Cumhuriyet savcılığında alınan beyanında ele geçen ürünleri Özcan Spor isimli iş yerinden satın aldığını beyan etmesi üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının talebi doğrultusunda İzmir 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 27.04.2009 tarihli arama kararı uyarınca Özcan Özdemir isimli şahsın iş yerinde aynı gün yapılan aramada katılanlara ait taklit ürünlere rastlanılmadığı,

İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle; .... adına Con-Teks İç ve Dış Ticaret A.Ş'nin şikâyeti üzerine makul şüphe koşullarının oluştuğu belirlenmekle ve şikâyet dilekçesi içeriğine göre mahkemelerin iş yoğunluğu nedeniyle karar alınmasına kadar geçecek süre içinde suç eşyası satılabileceği gibi ortadan da kaldırılabileceğinden ya da saklanabileceğinden verilen yazılı arama emri gereğince şahısların iş yerinde hak sahibinin izni ve bilgisi dışında üretilmiş Converse kelime ve şekil markasını taşıyan 75 çift ayakkabı, 45 adet ayakkabı kutusu ve ayrıca tesadüfen ele geçen diğer şirketlerin izni ve bilgisi dışında üretilmiş 130 çift Nike, 77 çift Adidas, 22 çift Lacoste taklit markalı ayakkabı ile 13 çift D&G taklit markalı ayakkabının satışa sunulmuş şekilde ele geçirildiği, el koyma işleminin Mahkemece onaylandığı, müşteki şirketlerin, soruşturulması şikâyete bağlı suç için elkoymayı öğrenmelerinden itibaren süresinde şikâyetçi oldukları ve hak sahibi olduklarını gösterir belgeleri sundukları belirtilerek, ... ve ...'ın üzerine atılı marka hakkına tecavüz suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı,

Türk Patent Enstitüsü Markalar Dairesi Başkanlığının (Türk Patent ve Marka Kurumu) 06.12.2010 tarihli yazısı ve eklerinde; katılanlar vekilleri tarafından dosyaya sunulan Lacoste, Adidas, Nike ve Converse markalarına ait marka tescil ve yenileme belgelerinin Türk Patent Enstitüsünde (Türk Patent ve Marka Kurumu) tutulan sicil kayıtlarından katılanların suç tarihinde belirtilen markalar üzerinde hak sahibi olduklarının tespit edildiği,

30.07.2009 ve 15.02.2011 tarihli bilirkişi raporlarında; Lacoste, D&G, Adidas, Converse ve Nike markalarına ait taklit ürünler ile orijinal ürünlerin markaları temsil eden logo ve amblem kullanımı ile tasarım, bezeme, malzeme ve işçilik açısından incelendiği belirtilerek ürünlerin tasarımlarının görsel ve biçimsel benzerlikleriyle kopya edildiği, hitap ettiği müşteri çevresi dikkate alındığında bilinçli tüketici tarafından yanıltıcı olduğu ve bu benzerliklerin iltibas ve iktibas tehlikesi yaratacak düzeyde olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı,

12.11.2010 tarihli ek bilirkişi raporunda; Mahkemenin talebi üzerine Türk Patent Enstitüsünün resmî internet sayfasına girilerek ihlale konu ürünler üzerinde belirlenen markalara ait marka tescil kayıtları elde edilerek şikâyetçi vekillerinin verdiği marka tescil ve yenileme belgelerinin doğruluğunun denetlendiği, tescilli markaların haklarının nasıl ihlal edildiğinin ayrı ayrı açıklandığı, şikâyetçilere ait markaların tanınmış markalar olduğu, bir markanın, şekil ve değişik kombinasyonlarıyla birden çok sayıda marka tescil belgesine sahip olabildiği belirtilerek, müştekilere ait marka hak ihlali sonucunu ortaya çıkaran teknik değerlendirmelerin asıl raporda anlatıldığı hususuna yer verildiği,

Converse vekilinin verdiği 21.04.2010 havale tarihli dilekçe ile sanıklar hakkında yapmış oldukları şikâyetten vazgeçtikleri, Adidas, Nike ve Lacoste vekilleri tarafından verilen dilekçelerde şikâyetlerinin devam ettiğini ve davaya katılmak istediklerini belirtmeleri sebebiyle davaya katılmalarına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık ... kollukta; şikâyete konu Converse marka taklit ürünlerin kendisine ait olmadığını, kime ait olduğunu bilmediğini, yanında çalışan arkadaşı Tolga isimli şahsın bilgisi dışında aldığını, kimden aldığını ve kaç paradan aldığını da bilmediğini, ayrıca bu ürünleri kaç paraya sattığı hakkında da herhangi bir bilgisi olmadığını, iş yerinde bulunan diğer markalı ürünlerin de kendisine ait olmadığını, bu ürünlerin de kime ait olduğunu bilmediğini, suçlamaları kabul etmediğini, uzlaşmak istemediğini, Cumhuriyet Başsavcılığında farklı olarak; tüm ürünleri Işıkkent Semtindeki Özcan Spor isimli iş yerinden tanesi 20 TL’den faturasız olarak aldığını ve tanesini 30 TL’den sattığını, satın aldığı kişinin adının Özcan olduğunu, iş yerine gidip alış veriş yaptığını, genellikle yanında çalışan ...’ın gidip bu alışverişi yaptığını, taklit markalı olduğunu bilerek ürünleri satın aldığını, üç senedir ayakkabı ticareti ile uğraştığını, ...’ın da bir senedir bu işle uğraştığını, onun da taklit markalı ürünleri bilecek durumda olduğunu, suçunu bu şekilde kabul ettiğini, Mahkemede ise; iş yerinin sahibi olduğunu, sanık ...’ın iş yerinde bulunan bütün ayakkabıların alınmasından, satılmasından sorumlu olan kişi olduğunu, kendisinin yokluğunda iş yerinin sorumluluğunu üstlendiğini, bu davaya konu ayakkabıların alınması ve satılmasının onun da sorumlu olduğu bir eylem olduğunu, bu ayakkabıları iş yerinde satışa sunduğunu kabul ettiğini, bu ayakkabıları Işıkkent’te bulunan Özcan isimli iş yerinden satın aldığını, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz etmediğini, olay tutanağını imzaladığını, ...’ın yanında kısa bir süre önce işe başladığını, satılan ürünlerin taklit markalı olduğunu bilemeyebileceğini ancak ona iş yerini bütün sorumluluğu ile birlikte bıraktığını, ödeme gücü olmadığı için kendisine bildirilen zarar miktarını ödeyemediğini, şikâyetten vazgeçmeyi kabul ettiğini,

Sanık ... kollukta; iş yerinin kendisine ait olmadığını, ...’a ait olduğunu, ...’ın yanında maaş karşılığında çalıştığını, iş yerinde görevliler tarafından tespit edilen Converse marka taklit ürünlerin kendisine ait olduğunu, bu ürünleri açık adresini bilmediği, ismini Fuat olarak bildiği bir kişinin getirdiğini ve kendisine emanet olarak bıraktığını, kendisine bu ürünleri 25 TL’nin üzerinde bir fiyata satarsa paranın üst kısmının kendisinin olabileceğini söylediğini, Muzaffer’in haftada bir kere iş yerine gelmesinden faydalanarak teklifi kabul ettiğini, Converse dışındaki bütün ürünlerin ...’a ait olduğunu, bu ürünleri ortalama 35-40 TL arasında değişen fiyatlara sattığını, suçlamaları ve uzlaşmayı kabul etmediğini, Mahkemede farklı olarak; iş yerindeki ürünlerin alımından iş yeri sahibi ...'ın sorumlu olduğunu, kendisinin sadece gelen müşteriler ile ilgilenip iş yeri sahibi ...'ın talimatları doğrultusunda ayakkabı satışı yaptığını, iş yerinde satışa sunulan ayakkabıların taklit markalı olduklarını bilmediğini, arama sırasında iş yerinde olduğunu, ...'ı arayıp bilgilendirdiğini, karakolda ...'ın Converse markalı ayakkabıların kendisine ait olduğunu söylemesini istediğini, bu teklifi kabul ettiğini, iş yerinde çalışırken ...'ın daha önce taklit markalı ürün yakalattığını komşu iş yeri sahiplerinden öğrendiğini, fason üretim yapılmaya başlandığı zaman ...'a "Bir sakıncası var mı" diye sorduğunu, "hayır" dediğini, ona inandığını, suç işleme kastının olmadığını, bu olaydan sonra işi bıraktığını, ayakkabı satış mağazasında ilk defa çalıştığını, suçsuz olduğunu,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama bir koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama bir koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.

Arama ve elkoymanın esasları; Anayasa'nın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.

Anayasa'nın 20. maddesi;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...”

21. maddesi ise;

“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.

Anayasa'nın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

Anayasa'nın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

B- Koruma Tedbiri Olarak Adli Arama:

1. Arama Kavramı

Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Hukukumuzda da arama genel olarak; suç delillerinin elde edilmesi, suçların işlenmesinin önüne geçilmesi, şüpheli, sanık ya da hükümlünün yakalanması amacıyla belirli yerlerde, şüpheli, sanık ya da üçüncü kişinin konutunda, iş yerinde, ona ait diğer yerlerde, eşyasında ya da üzerinde yapılan araştırma işlemi olarak tanımlanmaktadır.

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyası, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tabi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu ve 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'nda bu hususta kurallar vazedilmiştir.

2. Adli Arama

2. Adli Arama

Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukuki nitelikleri, tabi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyanın ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitap, "Koruma Tedbirleri" başlıklı Dördüncü Kısımda, "Arama ve elkoyma" başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116. maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir”,

"Arama kararı" başlıklı 119. maddesi ise; "(1) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

(2) Arama karar veya emrinde;

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,

c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,

Açıkça gösterilir.

(3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.

(4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur..." hükümlerini içermektedir.

Aynı Kanun'un 138. maddesinde de; arama sırasında yapılmakta olan soruşturma ya da kovuşturma ile ilgisi olmayan ancak bir diğer suçun işlendiği şüphesi uyandırabilecek bir delil elde edilirse, tesadüfen elde edilen bu delilin koruma altına alınarak durumun derhal Cumhuriyet Başsavcılığına bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun'un 138. maddesinde de; arama sırasında yapılmakta olan soruşturma ya da kovuşturma ile ilgisi olmayan ancak bir diğer suçun işlendiği şüphesi uyandırabilecek bir delil elde edilirse, tesadüfen elde edilen bu delilin koruma altına alınarak durumun derhal Cumhuriyet Başsavcılığına bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5. maddesinde adli arama; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2- Görünüşte haklılık,

3- Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili merci takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır. (Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604.)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tabi kılmıştır.

CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmelik'in 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır:

"Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.

Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.

Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.

Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır."

Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik; makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.

Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez.

Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.