muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/1238, Karar No: 2019/718, Tarih: 24.12.2019

Katılan ...'ın 08.10.2005 tarihinde iş yerinde bulunduğu esnada hükümlü ...'in, yanına gelerek ihaleye girmemesini ve kendisine yardımcı olmasını istediği, olay günü ihaleye katılmak için Manisa Öğretmenevine geldiğinde, hükümlü ..., inceleme dışı sanık ... ve tanımadığı 4-5 kişinin yanına gelerek ihaleye girmemesini ve kendisine yardımcı olmasını istedikleri iddiasıyla hükümlü ... hakkında TCK'nın "235/İlk, 2-a, 1 (4/c) ve 53." maddelerinin uygulanması istemiyle kamu davası açıldığı,

Manisa Ağır Ceza Mahkemesince 19.12.2006 tarih ve 326-942 sayı ile; "...Suç tarihi öncesinde 08.10.2005 tarihinde sanık ...'ın katılan ...'ın yanına giderek ihaleye girmemelerini söylediği,

Katılanlardan ...'ın ... - Kartal İnşaat Şirketinin vekili olduğu ve ihaleye girmek amacıyla katılan... tarafından teklif zarfının hazırlandığı, ihalenin yapılacağı 10.10.2005 tarihinde ihale saati öncesinde katılan...'ın teklif mektuplarının verileceği Öğretmenevi binasının mahsus odası önüne geldiği, buraya diğer sanıklar ..., ... ve ...'ın da geldikleri, teklif zarflarının komisyona verileceği sırada sanıklardan ..., ... ve ...'ın katılan...'ın yanına gittikleri ve zarfı vermesini engellemeye çalıştıkları, ancak engellemelerine rağmen katılan...'ın temsil ettiği şirkete ait teklif zarfını teslim ettiği,

...

İhale komisyonunun yaptığı değerlendirme neticesinde en avantajlı teklifin katılan...’ın temsil ettiği Dinçer Çalışkan-Kartal İnşaat firmasına ait olması nedeniyle ihalenin bu firma tarafından kazanıldığı, bu nedenle sanıkların tüm çabalarının sonucun meydana gelmesine tesir etmediği ve eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulünün gerekeceği,

Teklif mektuplarının verilmesi sonrasında sanıkların kızgınlıkla karşı yandaki katılanlar ile tartışmaya başladıkları, tartışma sırasında olay mahallinde bulunan ve tartışmaya sanıklar ..., Barış ve ... tarafında katılan sanık ...’un...’a basit etkili eylemde bulunduğu, aynı biçimde sanık ...'ın da katılan...'ı adiyen darp ettiği, diğer sanıklar ..., ... ve ...'ın katılan...'a vurduklarına dair delil temin edilemediği,

...

Teklif mektuplarının verilmesi sonrasında sanıkların kızgınlıkla karşı yandaki katılanlar ile tartışmaya başladıkları, tartışma sırasında olay mahallinde bulunan ve tartışmaya sanıklar ..., Barış ve ... tarafında katılan sanık ...’un...’a basit etkili eylemde bulunduğu, aynı biçimde sanık ...'ın da katılan...'ı adiyen darp ettiği, diğer sanıklar ..., ... ve ...'ın katılan...'a vurduklarına dair delil temin edilemediği,

...

Sanıklar tüm aşamalardaki beyanlarında, ihaleye fesat karıştırmak suçunu kabul etmemiş iseler de, katılanlardan ...'ın aşamalardaki tutarlı beyanları, tanık...'in anlatımları, katılan...'ın duruşmadaki olayın oluşuna uygun ve soruşturma aşamasındaki farklı beyanlarını izah eden anlatımları birlikte değerlendirildiğinde ve sanıkların ... tarafından teklif mektubunu içeren zarfın ihale komisyonuna verilmesi sonrasında katılanlara şiddet uygulamaları nazara alındığında kullanılan şiddetin katılanların ihaleye katılması nedeniyle gerçekleştirildiği, bu itibarla sanıklar ..., ... ve ...'ın savunmalarına bu nedenle itibar etmenin mümkün olamayacağı kanaatine varılmıştır..." biçimindeki kabul ve gerekçeyle hükümlünün ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçundan TCK’nın 235/2-1-a maddesi delaletiyle 235/1, 35/2, 62, 53/1-2 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verildiği,

Yargıtay 5. Ceza Dairesince 27.09.2010 tarih ve 6872-6887 sayı ile; herhangi bir eleştiri veya düzeltme olmaksızın hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilen hükmün onanmasına karar verildiği ve hükmün bu suretle kesinleştiği,

Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesince 03.05.2013 tarih ve 326-942 sayı ile; hükümlü müdafisi tarafından verilen dilekçe ile TCK'nın 6459 sayılı Kanun ile değişik 235/2-l-a maddesinin hükümlü lehine olması nedeniyle dosyanın incelenerek ortaya çıkacak sonuca göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi yönündeki talebinin, 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile değişik TCK’nın 235. maddesinde cebir ve tehdit kullanmak suretiyle bir fiilin işlenmesi hâlinde cezanın alt sınırının 5 yıldan aşağı olamayacağının açıkça belirlenmesi karşısında hükümlü lehine herhangi bir düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle reddine karar verildiği,

Hükümlü müdafisi tarafından söz konusu karara itiraz edilmesi üzerine itiraz mercisi olan Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesince 17.05.2013 tarih ve 449 sayı ile; dosya kapsamı, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 27.09.2010 tarihli ve 6872-6887 sayılı kararı ve Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 273-142 sayılı dosya içeriklerine göre hükümlünün dava konusu olayda katılanlar tarafından ihale teklif zarfının verilmesinden hemen ardından ihale süreci henüz tamamlanmadan önce katılanlara karşı kasten yaralama suçlarını işlediklerinin sabit olduğu, bu duruma göre olayda TCK'nın 235/2-c maddesinin de uygulanma koşullarının oluştuğu, nitekim gerekçeli kararda bu hususun açıklanarak kabul edildiği, hüküm kurulurken cezaya dayanak olarak TCK'nın 235/2-1-a maddesinin yazılmasının sonuca etkili olmadığı, dolayısıyla hükümlünün katılanlara karşı cebir ve şiddet uygulayarak ihaleye fesat karıştırdığı ve 6459 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile değişik TCK'nın 235/3. maddesindeki ceza miktarı dikkate alındığında itiraza konu Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesi kararının usul ve kanuna uygun olduğu, verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği,

Hükümlü müdafisinin anılan kararı temyiz etmesi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince 29.09.2015 tarih ve 8773-14572 sayı ile; 1 Haziran 2005 tarihinden sonra kesinleşen hükümlerin kanun değişiklikleri nedeniyle uyarlama yargılamasına konu edilmeleri durumunda, uyarlama yargılaması sonucunda verilen kararlara karşı başvurulabilecek kanun yolunun 5275 sayılı Kanun’un 101/3. maddesi uyarınca itiraz olması, aynı Kanun’un 98/1. maddesine göre sonradan yürürlüğe giren kanunun hükümlünün lehine olması hâlinde yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenmesinin gerekmesi ve bu kararların da itiraza tabi olup temyizinin mümkün bulunmaması karşısında; Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.05.2013 tarihli ek kararına yapılan itirazın Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesince 17.03.2013 tarih ve 449 sayı ile değerlendirilip kesin olarak sonuca bağlanması nedeniyle dosyanın incelenmeksizin mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine karar verildiği,

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 18.01.2016 tarihli ve 1087/4206 sayılı yazısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.02.2016 tarihli ve 29857 sayılı ihbarnamesi ile; Manisa Ağır Ceza Mahkemesinin 19.12.2006 tarihli ve 326-942 sayılı kararı ile sanığın ihaleye fesat karıştırma suçundan TCK’nın, 6459 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hâli dikkate alınarak 235/2-1-a maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, karar gerekçesinde de katılanların ihale teklif zarfını ihale komisyonuna vermelerinden sonra sanıklarca darp edildiklerinin kabul edildiği, TCK’nın, 6459 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 235/2-c maddesinde ihaleye fesat karıştırma suçunun cebir ve şiddet kullanılarak işlenmesi hâlinin ayrıca düzenlenmiş olmasına rağmen hükümlünün Mahkemece bu bentten cezalandırılmadığı, Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 27.09.2010 tarihli ve 6872-6887 sayılı ilamı ile ihaleye fesat karıştırma suçunun onanmasına karar verilirken suçun cebir ve şiddet uygulanarak gerçekleştirildiğine dair bir eleştiri veya gerekçeye yer verilmediği hususları dikkate alındığında, hükümlü müdafisince yapılan itirazın kabul edilmesi gerektiği düşüncesiyle CMK'nın 309. maddesi uyarınca kararın bozulması gerektiği düşüncesiyle kanun yararına bozma isteminde bulunulduğu,

Yargıtay 5. Ceza Dairesince 31.03.2016 tarih ve 1365-3191 sayı ile; CMK'nın 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozmanın, karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesini ve ülke sathında uygulama birliğine ulaşılmasını sağlamayı amaçlayan olağanüstü bir denetim muhakemesi yolu olarak gerek kesin hükmün otoritesinin korunması zorunluluğu, gerekse olağanüstü bir denetim yolu olması nedeniyle dar kapsamlı olduğunu, kanun yararına bozulabilecek hukuka aykırılık hâllerinin, uygulamadaki yanlışlıklar ile esasa etkili usul hatalarından ibaret olduğunu, bu yolun her türlü hukuka aykırılığın öne sürülüp incelenmesine elverişli olmadığını, yargı kararlarındaki maddi yanılgıların düzeltilmesinin herhangi bir yöntem ve zamanla sınırlanmadığını, bu yanılgıların bizzat bu hatayı yapan merci tarafından kendiliğinden veya bir kanun yolu başvurusu üzerine verilen bir karardaki uyarı üzerine düzeltilebileceğini, inceleme konusu kararın hüküm fıkrasında, uygulama maddesinin yanlış yazılması ve bunun temyiz incelemesi sırasında eleştiri veya düzeltme konusu yapılmamasının hükümlü yönünden kazanılmış hak oluşturmayacağı gibi hukuki nitelendirmenin doğru yapılmış olması nedeniyle belirtilen eksikliğin kesin hükmün önleyici etkisinin ihlâli sonucunu doğurmadığını ve mahallinde giderilebilmesi mümkün yazım hatası niteliğinde olduğunu belirterek kanun yararına bozma isteminin reddine oy çokluğuyla karar verdiği,

Anlaşılmaktadır.

Anlaşılmaktadır.

TCK’nın ikinci kitabının "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmında yer alan "Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar" başlıklı dokuzuncu bölümünde düzenlenen “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı TCK’nın 235. maddesi suç tarihi itibarıyla;

"(1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır." şeklinde iken, hükümden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’la maddenin birinci fıkrası;

"(1) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alımı veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.",

Üçüncü fıkrası da;

"(3) İhaleye fesat karıştırma suçunun;

"(1) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alımı veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.",

Üçüncü fıkrası da;

"(3) İhaleye fesat karıştırma suçunun;

a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." biçiminde değiştirilerek yürürlükteki hâlini almıştır.

Söz konusu suç ile korunan hukuki değerle ilgili olarak madde gerekçesinde; "Bu hükümle korunmak istenen hukuki değer, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir." şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun maddi unsuru, bir ihalenin varlığı ve bu ihaleye kanun koyucu tarafından öngörülen seçimlik hareketlerden birisi vasıtasıyla fesat karıştırılmasıdır.

TCK’nın 235. maddesinin ikinci fıkrasında; "Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:" denilmek suretiyle ihaleye fesat karıştırma sonucunu doğurabilecek bütün fiillerin değil, ikinci fıkrada tek tek sayılan hâllerin ihaleye fesat karıştırma kabul edileceği belirtilerek bağlı hareketli bir suç öngörülmüştür. Sayılan hâllerden herhangi biriyle gerçekleştirilmesi mümkün olduğundan ihaleye fesat karıştırma, ayrıca seçimlik hareketli bir suçtur.

Fıkrada da açıkça görüldüğü üzere hileli davranışlarla gerçekleştirilmesi gereken bu hâller; ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak, teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak, tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek ve ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmalardır.

Bu hâllerin dışında kalan benzer nitelikteki fiiller TCK’nın 235. maddesi kapsamında değerlendirilemeyecek olup, aksinin kabulü aynı Kanun’un 2. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

Uyuşmazlık konusu ile bağlantılı hâllerden ilki TCK’nın 235. maddesinin ikinci fıkrasının a-1 bendinde sayılan hileli davranışlarla ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemektir.

"Hile", Türk Dili Kurumu Sözlüğü’nde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Anılan bent bakımından hilenin konusunu ihaleye katılma yeterliliği ile ilgili hususlar oluşturmaktadır.

Kural olarak aranan özellikleri taşıyan ikametgâh sahibi herkes istenilen teminat ve belgeleri vermek şartıyla ihaleye katılıp bir teklif verebilir. Ancak, Kamu İhale Kanunu’nda ihale hukukundaki temel ilkelerin korunması amacıyla bazı kimselerin ihalelere katılamayacakları öngörülmektedir. Bu kural ihalelerde eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelmez. Aksine eşitlik ve tarafsızlık ilkelerinin gerçekleştirilmesi amacıyla bu şekilde kural konması zorunludur. İsteklinin ekonomik ve mali, mesleki ve teknik açıdan yeterli olup olmadığının tespiti açısından anılan Kanun’un 10. maddesinde bazı belgelerin istenebileceği belirtilmiştir. İhaleye katılma yeterliliğine sahip olan bir kişinin, hileli davranışlarla ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmasının engellenmesi hâlinde ihaleye fesat karıştırma söz konusu olur.

İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşması için kasten yapılan hileli davranışlarla katılımın engellenmesi gerekir. Katılımın hile yapılmadan; meslek ve sanatta acemilik, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmak suretiyle ya da yapmak zorunda olmadığı bir işi yapmamak suretiyle engellenmiş olması durumunda suç oluşmamaktadır.

İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşması için kasten yapılan hileli davranışlarla katılımın engellenmesi gerekir. Katılımın hile yapılmadan; meslek ve sanatta acemilik, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmak suretiyle ya da yapmak zorunda olmadığı bir işi yapmamak suretiyle engellenmiş olması durumunda suç oluşmamaktadır.

Uyuşmazlık konusu ile bağlantılı hâllerin ikincisi ise TCK’nın 235. maddesinin ikinci fıkrasının c bendinde sayılan cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemektir.

Konuyla ilgili madde gerekçesinde; "Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmiştir. İsteklilerin ihalenin gün veya saatinde, ihalenin yapılacağı yer konusunda yanıltılması ve bu suretle teklif veya pazarlık için öngörülen süreyi geçirmesi, bu fiillere ilişkin örnek oluşturmaktadır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü’ne göre, "Zor, zorlayış" anlamlarına gelen cebir; suç olarak düzenlendiği TCK'nın 108. maddesinin gerekçesinde; "Kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir." şeklinde tanımlanmıştır.

Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü’ne göre "Gözdağı verme" anlamına gelen tehdit ise; bir kimsenin bir zarara veya kötülüğe uğratılacağının bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olması mümkün olduğu gibi başka yollarla ve bu bağlamda davranışlar yoluyla da yapılması mümkündür. Bu nedenle tehdit suçu, söz, yazı, resim, şekil veya işaret ile de işlenebilecek bir suç olup önemli olan gerçekleştirileceği belirtilen haksızlığın mağdurun bilgisine ulaştırılmasıdır.

Şu hâlde failin, istekli veya isteklilere fiziki güç kullanmak yahut güvenlik duygusunu, iç huzurunu etkileyici, onları endişeye, korkuya sevk edecek herhangi bir davranışta bulunmak suretiyle ihale sürecindeki işlemlere katılmayı engellemesi ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmelidir. Suçun oluşması için cebir veya tehdidin ihale sürecindeki işlemlere katılmayı engellemeye yönelik olması gerekmektedir.

6459 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle cebir ve tehdit kullanımı hâlinde kişiye verilecek ceza bakımından alt limit tayin edilmek suretiyle suçun cebir ve tehdit kullanılmak suretiyle işlenmiş olması durumunda faile verilecek cezanın alt sınırının beş yıldan az olamayacağı hüküm altına alınmıştır.

6459 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle cebir ve tehdit kullanımı hâlinde kişiye verilecek ceza bakımından alt limit tayin edilmek suretiyle suçun cebir ve tehdit kullanılmak suretiyle işlenmiş olması durumunda faile verilecek cezanın alt sınırının beş yıldan az olamayacağı hüküm altına alınmıştır.

İhaleye fesat karıştırma suçunun faili kamu görevlisi olabileceği gibi sivil kişiler de olabilir. Ancak, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; TCK’nın 235. maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sayılan hâllerde ihale sürecinde görev alan kamu görevlilerinin, (d) bendinde belirtilen hâlde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabilmesi nedeniyle söz konusu bentler açısından özgü suçtan bahsetmek mümkündür.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından kesinleşmiş hükümlerde lehe yasanın uygulanmasına ilişkin uyarlama yargılamasının niteliği üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde;

“İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur.”,

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinde ise;

"1- İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

2- Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

3- Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

4- Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.”,

Şeklinde düzenlenmiştir.

Her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir.