muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/183, Karar No: 2023/442, Tarih: 14.09.2023

Doktrin ve uygulamadaki bu görüş 765 sayılı TCK döneminde unsur hatasının kast kapsamında görülebileceği, dolayısıyla ceza sorumluluğunu ortadan kaldıracağı, ancak sanığın taksiri nedeniyle hataya düşmüş ve işlenen fiilde taksirle cezalandırılabiliyorsa taksirli sorumluluk hâlinin söz konusu olacağı, haksızlık yanılgısının ise hukuki bilgisizlikten kaynaklandığı, bu hâlin sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı, ancak fiilî yanılmanın kusurluluğa etkili olacağı görüşleri ileri sürülmüştür. Bu görüş 2003 tarihli Türk Ceza Kanunu Tasarısı'na da aynen yansıyarak 'Kanunun bağlayıcılığı' başlığını taşıyan 2. maddesi 'Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz.' şeklinde bir düzenleme ihtiva etmekteydi. Yine aynı etkiyle tasarının 'hata' başlığını taşıyan 23. maddesinde 'fiilî hata' ifadesi kullanılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde Kanun'un 4. maddesinde 'Kanunun bağlayıcılığı' başlığı altında 'Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz.' hükmüne yer verilmiştir. 2003 tarihli tasarı ile aynı nitelikte düzenleme yapılmakla birlikte maddenin ikinci fıkrasında 'Ancak sakınamayacağı bir hata nedeniyle kanunu bilmediği için meşru sanarak bir suç işleyen kimse, ceza en sorumlu olmaz.' hükmü eklenmiştir. Daha sonra 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle 4. maddenin ikinci fıkrası metinden çıkarılıp TCK'nın 30. maddesine dördüncü fıkra olarak 'İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılmaz.' düzenlemesi eklenmiştir. Söz konusu değişikliğe ilişkin Kanun'un gerekçesinde '...işlenen fiilin esasen bir haksızlık oluşturduğu hususunda hataya düşmüş olabilir. Bu hatanın kişi açısından kaçınılmaz olması hâlinde, kişi gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla kınanamaz. Kişi sakınamayacağı bir hata nedeniyle bu bilinçten yoksunsa onu sorumlu tutmak bir evrensel hukuk prensibi olan kusursuz ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturur. Ancak kişinin cezalandırılabilmesi için işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmesi gerekmez. Kişi, her ne kadar işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmiyorsa da bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre bakımından, bu fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini kavrayabilecek durumda olabilir. Bu husustaki hatanın kaçınılabilir olduğu durumlarda kişi gerçekleştirdiği fiil açısından kasten hareket etmemiştir. Ancak, düştüğü bu hatanın kaçınılabilir olması nedeniyle kusurunun azalmış olabileceğini kabul etmek gerekir. Bu hatanın kaçınılabilir olduğunun kabul edilmesi hâlinde bu kaçınılabilirliğin derecesine göre kusurun da derecelendirilmesinden bahsedilebilir. Bu durumda kişinin cezasında suçun kanundaki cezasının alt sınırına kadar indirim yapılabilecektir. Bu indirim zorunlu değil, ihtiyari bir indirim olmalıdır.' açıklamasına yer verilmiştir.

İkinci Dünya Savaşı'ndan sonra Alman Federal Mahkemesi Büyük Ceza Kurulunun 18.03.1952 tarihli kararında hata, unsur hatası ve haksızlık yanılgısı ayrıntılı olarak tartışılmış olup bu karar doktrinde tarihi dönüm noktası olarak kabul edilmiştir (Göktürk, age, s. 88.).

Söz konusu kararda yer alan 'Hukuka aykırılık bilinci; failin, davranışının hukuken tasvip edilmediğini, yasaklandığını bilmesidir. Suçun yasal tanımında yer alan unsurlar haksızlık bilincinin konusunu oluşturmaz; bunlar kast kapsamındadırlar. Failin suçun yasal tanımında yer alan unsurların somut olayda gerçekleştiğini bilmemesi unsur yanılgısıdır. Unsur yanılgısında, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleştirilmesine yönelik değildir. Bu nedenle failin kasten hareket ettiği söylenemez. Failin yanılgısı taksire dayanıyorsa, bu suç taksirle işlenebiliyorsa sorumlu tutulabilir. Buna karşılık haksızlık yanılgısında fail somut olayda ne yaptığının bilincindedir. Fakat davranışını yasaklayan normun varlığında veya yorumunda yahut hukuken tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin varlığında veya hukuki sınırında hataya düşmekte, böylece davranışının meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmektedir. Yasak yanılgısı, fiilin hukuka aykırılığı hakkındaki yanılgıdır.

Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail, hukuka uygun davranmadığı, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkanına sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışla haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail ondan beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail ondan beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır. Hukuka aykırılık bilinci ne davranışın cezalandırılabilir olduğunun, ne de yasak normu ihtiva eden kanun hükmünün bilinmesini gerekli kılar; davranışın teknik hukuk bakımından doğru şekilde nitelendirilmiş olması da şart değildir. Bununla birlikte davranışın münhasıran ahlaka aykırı olduğunun bilinmesi de kafi değildir.

Ceza hukukunu ilgilendiren hukuki hata, ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki hata ayrımı yapılması ve ceza hukukunu ilgilendiren hukuki hata önemsiz görünürken, ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki hatanın unsur yanılgısı kapsamında ele alınarak kastı bertaraf eden bir etki tanınması kusur ilkesine aykırı olduğu gibi; böyle bir ayrımın somut olayda icra edilebilmesi mantıki olarak mümkün değildir. Nitekim, Alman İmparatorluk Mahkemesinin yaptığı bu ayrım yanlış ve keyfî uygulamalara neden olmuştur. Kasten işlenen bir suç, haksızlık yanılgısı içinde işlenebilir. Yasak yanılgısı suç kastını ortadan kaldırmaz; kast varlığını muhafaza eder. Hukuka aykırılık bilinci ya da fiilin hukuka aykırılığının fail tarafından idrak edilebilir olması kusurun bir unsurudur. Kast teorisinin benimsenmesi sakıncalıdır. Kusur teorisinin öngördüğü çözüm kusur ilkesi ile de uyumludur. Kusurlu yasak yanılgısı hâlinde failin kusuru azalabilir. Fakat bu her zaman geçerli olmayabilir. Kusurun azalıp azalmadığı ya da ne ölçüde azaldığına göre hâkime cezada indirim yapıp yapmama yahut kusurun azaldığı ölçüde takdir yetkisi tanınmalıdır.' şeklindeki yorum, hukuk doktrinin yanında karar sonrası yürürlüğe giren yasalara da ilham kaynağı olmuştur.

Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı):

TCK'nın 30/1. maddesinde suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden maddi unsurların bilinmemesi hâlinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.

Unsur yanılgısı, içerik itibarıyla somut olayda suçun maddi unsurlarına ilişkin konulardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış tasavvuru ifade etmektedir. Failin somut olaya ilişkin tasavvuru gerçekle bağdaşmamaktadır. Buna karşılık, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlardan birisinin varlığı hakkında düşülen şüphe, emin olmama hâli hata değildir. Aksine olası kastın veya bilinçli taksirin varlığını gösterir (Koca - Üzülmez, age, s. 241.).

Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur (Göktürk, Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi, Seçkin Yayınları, 2017 Baskı.).

Unsur yanılgısında kısacası, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Somut olayın gerçekleşme koşullarında yanılmaktadır. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesine yönelik değildir. Esasen unsur yanılgısında kaçınabilirlik önemli değildir. Zira her iki hâlin de kastı bertaraf edici etkisi bulunmamaktadır.

Unsur yanılgısında kısacası, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Somut olayın gerçekleşme koşullarında yanılmaktadır. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesine yönelik değildir. Esasen unsur yanılgısında kaçınabilirlik önemli değildir. Zira her iki hâlin de kastı bertaraf edici etkisi bulunmamaktadır.

Unsur yanılgısının haksızlık yanılgısından farkı ise fail suçun yasal tanımında yer alan maddi unsurların somut olayda gerçekleştiğinin bilincindedir. Fail somut olayda ne yaptığını bilmekte, fakat davranışının hukuka aykırılığında yanılmaktadır. Bu nedenle haksızlık yanılgısının tipiklik üzerinde herhangi bir etkisi yoktur. Failin kastını ortadan kaldırmaz. Fiil kasten icra edilen haksız olma özelliğini muhafaza eder. Dolayısıyla unsur yanılgısından farklı olarak haksızlık yanılgısı, failin kastını bertaraf ederek taksirli işlenen suçtan sorumlu tutulması sonucunu doğurmaz. Fail somut olayda kasten hareket etmesine rağmen fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmeyebilir. Bu nedenle ne kastı ne de fiili bertaraf edici değildir. Sadece kusur üzerinde etkilidir. Haksızlık yanılgısı kaçınılmaz ise failin kasta dayalı kusuru tamamen ortadan kalkar ve faile kasten işlediği suçun cezası verilmez; buna karşılık yanılgı kaçınılabilir ise fail kasten işlediği suçtan sorumludur. Ancak, yanılgının kusur üzerindeki etkisine göre cezada indirim yapılması gerekmektedir (Göktürk, age, s. 76-77.).

Suçun maddi unsurları içerisine suçun konusu, fail, mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağı girmektedir. Suçun oluşması için failin bu unsurları bilerek hareket etmesi şarttır. Bilgisizlik veya yanlış tasavvur (unsur yanılgısı) failin kastını kaldırır.

Suçun unsuru olarak kast:

5237 sayılı TCK'da mülga 765 sayılı TCK'nın aksine kastın tanımına yer verilmiştir. Buna göre kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. (TCK'nın 21/1. maddesi) Öğretide de kast, 'suçun kanuni tanımında yer alan objektif unsurların bilinmesi ve istenmesi' veya 'tipikliğin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi' şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanımlara göre kast, bilme ve isteme olmak üzere iki unsurdan oluşmaktadır. Kanunumuzun düzenlenmesi bakımından kastın varlığı için failin hem suçun kanuni tanımında yer alan unsurlar bakımından bilgiye sahip olması hem de bu unsurların gerçekleşmesini istemesi gerekmektedir.

Bir suç örgütü baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Kuruluş amacı silahlı ya da silahsız yöntemlerle suç işlemek olan, bu amaç ve yöntemlerini açıkça deklare eden ya da örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlarla bu durumu açıkça bilinen örgütlere üye olan veya bu örgütlere bilerek yardım edenlerin kusurluluğunda tartışılacak bir husus bulunmamakta ise de legal zeminde faaliyet gösteren ve gizli tutulması nedeniyle nihai amacı açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan ya da yardım edenlerin, bu suçların doğrudan kast ve özel saikle işlenebilen suçlar olduğu hususu da gözetildiğinde hukuki durumlarının kusurluluk ve hata bağlamında değerlendirilmesinde zaruret vardır.

Kuruluş süreci, amacı, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri yukarıda atıf yapılan kararda anlatılan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün nihai amacının, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğunda, bu amacını gerçekleştirmek için 'mahrem alan' olarak örgütlendiğinde, Devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip bulunduğunda kuşku yoktur. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre 5, 6 ve 7. tabakalarda ve kural olarak 3 ve 4. tabakalarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekir. Ancak, önce dinî bir kült, ardından bir terör örgütü hâline dönüşen, eğitim-öğretim faaliyetleri, sivil toplum ve meslek kuruluşları, yerel ve uluslararası ticari işletmeler, basın-yayın ve medya organları gibi legal yapılar ile Abant Toplantıları ve Türkçe Olimpiyatları benzeri prestijli organizasyonlar üzerinden oluşturulan sempatizan halkasından insan ve maddi kaynak devşiren FETÖ/PDY'nin, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince böyle algılanması da toplumsal bir gerçekliktir. Amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya çalışan örgütün silahlı bir terör örgütü olduğu gerçeğinin, örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah ... hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2008/9-82-181 sayılı kararı ile kesinleşen beraat kararı da nazara alındığında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer tabakalardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak toplanan deliller muvacehesinde TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümleri kapsamında değerlendirilmesi lazımdır.

Ancak bu değerlendirme yapılırken 2012 yılı ve sonrasında örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından yapılan operasyonlar gibi örgütün nihai amacını açıkça ortaya koymaya başladığı sansasyonel olaylar sonrasında Milli Güvenlik Kurulunun 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde 'hizmet hareketi' adındaki legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, Devletin varlığına ve Anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.

Bu noktada hata hükümlerinin uygulanması için;

a- Ne şekilde isimlendirilirse isimlendirilsin (cemaat, vakıf, dernek, platform... vb gibi ) yapılar içinde yer alarak terör örgütü olduğunu bilmeden faaliyette bulunmuş olmak,

b- Yapılanmanın 3713 sayılı TMK'nın 1. maddesinde yazılı amaçları gerçekleştirmek üzere kurulan ve faaliyette bulunan bir terör örgütü olduğu olarak ortaya çıktıktan sonra örgütten ayrılmış olduğunu somut delillerle ortaya koymak,

c- Örgüt içinde kaldığı sürede yaptığı faaliyetleri kabullenerek örgüt mensupları ve faaliyetler hakkında samimi bilgi vermek,

d- Her ne kadar suç şüphesi altında olanlar, yargı makamları önünde 'susma' hakkına sahip iseler de hata bilmemekten kaynaklandığına göre (kendisinin zannederek bir başkasının eşyasını alan kişinin hırsızlık suçunu işlemediğini ancak yanlışlıkla aldığını savunması ve bu savunmanın olayın somut koşullarına göre doğrulanması hâlinde itibar edileceğinden) soruşturma veya kovuşturma mercinde hata yaptığını samimi olarak beyan etmek,

Şartlarının gerçekleşmesi hâlinde hata hükümlerinin uygulanması söz konusu olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmeye göre;

Hata (yanılma), gerçeğin bilinmemesi veya yeter derecede bilinmemesi dolayısıyla yanlış bir hüküm verilmesini ifade eder ve bu bakımdan bilmemeyi de kapsar. Hata, Ceza Hukuku alanında iki şekilde ortaya çıkabilir: işlediği suçun maddiyetine (unsur, nitelikli hâl, cezayı etkileyen veya kaldıran hâl) ilişkin bir hususta yanılır; ya fail işlediği fiili cezalandıran bir kuralın bulunduğunu bilmez; bu durum 'haksızlık yanılgısı'dır.

Unsur yanılgısında kast ortadan kalkar, kişi ancak kusurlu ise ve işlenen fiil taksirle cezalandırılabiliyorsa cezalandırılabilir.

Unsur yanılgısında kast ortadan kalkar, kişi ancak kusurlu ise ve işlenen fiil taksirle cezalandırılabiliyorsa cezalandırılabilir.

Haksızlık yanılgısında ise kusurluluğun ortadan kalkması için kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmüş olması gerekir. Çünkü insanın haklı olan davranışla haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır.

Sanık ve aynı konumdaki kimselerin somut olayda yasak yanılgısına düştükleri kabul edilemez, zira terör örgütüne mensup olmanın suç olduğu ceza ehliyetine haiz herkes tarafından bilinebilir. Buradaki yanılgı bu yapının bir cemaat değil, gerçekte terör örgütü olduğu, esasen Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde yasaklanan suçları işlemek için, bir başka deyimle cebir ve şiddete başvurarak anayasal düzeni değiştirmeyi amaçlandığının bilinmesidir.

Örgütün çok uzun süreçteki stratejisinde cemaat görünümünü korumak hayati önem taşımaktadır. Zira örgüt liderinin 'Türkiye'deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.' (16. CD, 2015/3 esas ve 2017/3 karar sayılı dosyası) Bu nedenledir ki örgüt; 'gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkar etmek' üzerine kuruludur.

Unsur hatası değerlendirilirken sanıkların devlet hiyerarşisindeki konumları değil, gizliliğe son derece önem veren örgütte amacın paylaşılmasında sakınca görülmeyen güvenilir mensupların statüleri önemlidir. Örgüt mensubu olan kamu görevlilerinin devlet hiyerarşisindeki statülerinin askıya alındığı, nitekim çok katı disiplin uygulanan silahlı kuvvetlerde dahi astların, üstlere emir verdikleri ya da subayların sivil kişilerden emir aldıkları görülmektedir .

Unsur hatası değerlendirilirken sanıkların devlet hiyerarşisindeki konumları değil, gizliliğe son derece önem veren örgütte amacın paylaşılmasında sakınca görülmeyen güvenilir mensupların statüleri önemlidir. Örgüt mensubu olan kamu görevlilerinin devlet hiyerarşisindeki statülerinin askıya alındığı, nitekim çok katı disiplin uygulanan silahlı kuvvetlerde dahi astların, üstlere emir verdikleri ya da subayların sivil kişilerden emir aldıkları görülmektedir .

Bu durum, örgüt lideri tarafından 'Hizmet insanı' başlığı altında 'örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması' sözleriyle kamu hizmetindeki görev veya rütbenin değil örgüt hiyerarşisindeki konumun önemi vurgulanmıştır. (16.CD, 2015/3 esas ve 2017/3 karar sayılı dosyası)

Somut olayda sanığın örgütün mahrem yapısına mensup olmadığı gibi suç örgütünü bilerek hiyerarşiye dahil olduğuna dair delil elde edilemediği, örgüt mensupları ile aynı birimde çalışması veya öğrenim görme gibi değişik nedenlerle tanışıp arkadaş olduğu, muhafazakâr kimlikleriyle bildiği bu kişilerle işbirliği içinde 2012 yılı öncesinde örgüt yararına bir kısım faaliyetlerde bulunduğu anlaşılmış ise de sanık savunmasında geçmiş dönemde bu yapıyı bir cemaat olarak bildiğini ve irtibat kurduğu kişileri de bu yüzleri ile tanıdığı, FETÖ/PDY'nin bir terör örgütü olarak değil cemaat olarak bilinen bu dönemdeki amaçlarının cebir ve şiddet kullanarak anayasal düzeni değiştirmek amacını taşıdıklarını bilebilecek konumda bulunmadığı yönündeki savunmasının aksi ispat edilemediği gibi 2012 yılı başlarında Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarı'na yönelik operasyon ile başlayan yasa dışı amacın ortaya çıkması üzerine onlarla etkin şekilde mücadeleye girişmesi ve yargı alanında örgüt için hayati önemde birçok faaliyetin engellenmesi, yüksek yargıdaki mensupların tespiti ve örgütün oluşturduğu tehditlerin fark edilmesi için sarf edilen çabaların somut delillerle ortaya konulduğu, bu şekilde hata yaptığına ilişkin savunmanın samimi olduğu, 765 sayılı TCK'nın da hata hükümlerine yer verilmemesine rağmen öğretideki görüşler doğrultusunda kast yokluğundan hareketle beraat hükmü kurulduğu, 5237 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesi sonrasında unsur hatası nedeniyle beraat kararı verilmesi yasal zorunluluk olduğu görüşümüz nedeniyle çoğunluğun beraat kararındaki gerekçeye iştirak edilmemiştir.",