muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/871, Karar No: 2020/102, Tarih: 13.02.2020

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Somut olayda kabul edilen fiil olay tarihinde, sanığın Sincan 1 Nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna kabulü sırasında yapılan üst aramasında montunun iç astar kısmında 0,1 gram civarında hint keneviri bitkisinin bulunmasıdır. Bulunan bitkinin hint keneviri bitkisi kırıntıları olduğu ve elde edilebilecek esrar miktarının 0,02 (yirmi miligram) olduğu bilirkişi incelemesi sonucu belirlenmiştir. Bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Ceza normunda öngörülen bir fiilin suçu oluşturabilmesi için fail tarafından ortaya konulan hareketin sonucu gerçekleştirmeye elverişli olması ve bunun yanında suçun bir maddi konusunun bulunması gerekir. Bir fiil elverişsiz hareketlerle işlenirse veya maddi konu mevcut değilse, bu durumda kanunda öngörülen tipik fiil gerçekleşmiş olmaz.

Bu nedenle öncelikle sanığa ait montunun iç astar kısmında bulunan hint keneviri miktarı itibariyle yüklenen suç yönünden maddi konuyu oluşturmaya elverişli değildir. Elverişli olduğu kabul edilmesi halinde ise, sanığın suç kastı ile hareket ettiği şüphelidir ve şüphenin sanık lehine yorumlanması gerekir. Şöyle ki; sanığın şevki ile görevli jandarma astsubayı... 28.12.2006 tarihli beyanında; '...Arama sırasında bir jandarma personeli hükümlünün çantasında bulunan ceketi çıkarttı, cebini ters düz etti ve çok küçük tütüne benzer dikkatli bakılınca görülebilecek mikro düzeyde ne olduğunu bilmediğim bir madde tespit etti. Bu nedenle ceketin astarını sökünce burda bir parça dağınık vaziyette aynı maddeden çıktı. Bu maddenin esrar maddesi olabileceği düşünülerek tutanak tanzim edildi. Bizim bu esrarı bulma imkanımız yoktu. Çünkü hükümlünün bütün eşyalarını söküp parçalayamayız. Zaten bu madde normal bir aramada görülebilecek tespit edilebilecek bir madde değildir. İtina ile saklanmış bir pozisyonuda yoktu. Benim şahsi kanaatim şahsın çok daha önce cebinde bu maddeyi taşımışsa ceketinin içine düşmüş kırıntılardır. Çünkü hem maddenin saklanmış bir hali yoktu, hem de ceketin cebinde özellikle açılmış bir delik yoktu, hem de miktarı çok azdı.' şeklinde beyanda bulunması, sanığın da aşamalarda savunmaları dikkate alındığında ceketin cebinde ve sökülen astarıyla kumaşı arasında döküntü vaziyetinde ele geçen kenevir bitkisinden haberdar olduğu konusunda yoğun bir şüphe oluştuğu bunun sanık lehine yorumlandığında fiilde kast unsurunun gerçekleşmediği anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi yerine reddedilmesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın suç işleme kastının bulunmadığına dair benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

4- Eylemin TCK’nın 191. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu mu yoksa aynı Kanun’un 297. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma” suçunu mu oluşturduğu;

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın suç işleme kastının bulunmadığına dair benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

4- Eylemin TCK’nın 191. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu mu yoksa aynı Kanun’un 297. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma” suçunu mu oluşturduğu;

5237 sayılı TCK'nın "İnfaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokmak" başlıklı 297. maddesinin birinci fıkrası; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokan veya bulunduran kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır" şeklindedir.

Bu düzenlemeye göre suçun oluşabilmesi için iki seçimlik hareket öngörülmüş olup, bunlardan birincisi; "İnfaz kurumuna veya tutukevine silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı sokma", ikincisi ise; "İnfaz kurumunda veya tutukevinde silah, uyuşturucu veya uyarıcı madde veya elektronik haberleşme aracı bulundurma"dır. TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi için bu iki seçimlik hareketten birisinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

"Bulundurma" kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hâkimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hâkimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-... Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, C. 6, s. 8591.). "Yasak eşya sokma" biçimindeki seçimlik hareket ise, belirtilen yasak eşyanın çeşitli yol ve yöntemlerle dışarıdan infaz kurumuna veya tutukevinin içine sokulması suretiyle gerçekleştirilebilecektir.

TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasında, sayılarak belirlenen suça konu eşyanın temin edilmesi veya bulundurulmasının ayrı bir suç oluşturması hâlinde, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uyarınca belirlenecek cezanın yarı oranında artırılacağı belirtilmiştir.

Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için fikri içtima düzenlemesinin değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın "Fikri içtima" başlıklı 44. maddesi; "(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmünü içermekte olup, maddede farklı neviden fikri içtima düzenlenmiştir.

Uyuşmazlık konusunun sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için fikri içtima düzenlemesinin değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın "Fikri içtima" başlıklı 44. maddesi; "(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır." hükmünü içermekte olup, maddede farklı neviden fikri içtima düzenlenmiştir.

Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir. Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

Farklı neviden fikri içtima hükmünün uygulanmasında kanun koyucu kural olarak, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebep olan failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görüp, failin birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet vermesinden dolayı fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezasının belli bir oranda artırılması yönünde bir düzenleme yapmamış iken, 5237 sayılı TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının, "Bu suçun konusunu oluşturan eşyanın, temin edilmesi veya bulundurulması ayrı bir suç oluşturduğu takdirde; fikrî içtima hükümlerine göre belirlenecek ceza yarı oranında artırılır." şeklinde düzenlenmiş olan ikinci cümlesi uyarınca maddenin birinci fıkrasında sayılan eşyaların infaz kurumuna veya tutukevine sokulması veya buralarda bulundurulması fiillerinin birden fazla farklı suçu oluşturması hâllerinde genel kuraldan ayrılarak, fikri içtima hükümlerine göre belirlenecek cezanın yarı oranda artırılması noktasında bir düzenleme yapmak suretiyle, bu suçların faillerinin daha fazla ceza ile cezalandırılmaları yönünde iradesini ortaya koymuştur.

Kullanmak için ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin de temin edilmesi ve bulundurulması da ayrı bir suç oluşturduğundan, failin bu maddeleri infaz kurumuna veya tutukevine sokması ya da bu yerlerde bulundurması hâlinde de TCK'nın 297. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca fikri içtima hükümleri uygulanacaktır. Bu bakımdan, uyuşmazlık konusu ile bağlantılı olan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçunun da irdelenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan birinci fıkrası; "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır", ikinci fıkrası da “Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir. Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur.” hükmünü içermekteyken, 28.06.2014 gün ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin başlığı "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak", suçun tanımlandığı birinci fıkrası da “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde değiştirilmiştir.

“Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma”, bir kimsenin, kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, kullanmak amacıyla fiili ve/veya hukuki egemenliği altında tutmasıdır. Bulundurma, uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde fiili egemenlik ilişkisinin devam ettirilmesi anlamına gelmektedir. Burada kesintisiz suç söz konusu olduğundan, uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın kısa veya uzun süreli olmasının suçun oluşumu açısından bir önemi bulunmamaktadır (Birsen Elmas, Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları, 3. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s. 403.).

TCK'nın 191. maddesinde düzenlenen suçun seçimlik hareketlerinden olan “bulundurma” fiili açıklandıktan sonra, suçun maddi unsurları yönünden failin uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması fiilinin irdelenmesine gelince;

Öğretide “Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma”; bir kimsenin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, ağız ya da burun yoluyla ya da damarına veya deri altına şırınga ederek veya ettirerek ya da başka bir biçimde vücuduna alması olarak tanımlanmaktadır (Şener Güngör-Ali Kınacı, (Öğreti ve Uygulama Boyutu İle) Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelere İlişkin Suçlar, Ankara, Yetkin Yayınları, 2001, s. 343.).

Öğretide “Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma”; bir kimsenin, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi, ağız ya da burun yoluyla ya da damarına veya deri altına şırınga ederek veya ettirerek ya da başka bir biçimde vücuduna alması olarak tanımlanmaktadır (Şener Güngör-Ali Kınacı, (Öğreti ve Uygulama Boyutu İle) Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelere İlişkin Suçlar, Ankara, Yetkin Yayınları, 2001, s. 343.).

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma fiili her ne kadar TCK'nın 191. maddesine suç ve karar tarihinden sonra 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle getirilmiş ve bu değişiklikten önce uyuşturucu veya uyarıcı madde “kullanmak” fiili suçun kanuni tanımında yer almasa da, kişinin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanmış olması için öncelikle bu maddeyi satın alması, kabul etmesi veya bu amaçla makul bir süre bulundurmuş olması, diğer bir ifadeyle, bu maddeyi hukuki ya da fiili egemenliği altına alması, yani zilyetliğine geçirmesi gerekmektedir. Dolayısıyla uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanan kişi aynı zamanda bu maddeleri bulundurandır. Kullanmak fiili "bulundurma" seçimlik hareketini de içermektedir. Bu bakımdan, “kullanmak” fiilinin fıkraya eklenmesi suçun maddi unsuru açısından bir yenilik oluşturmamaktadır.

Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının tıbbi bir olgu olarak tespit edildiği, ancak kişide uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği durumlarda bile, varlığı kesin bir olgu olarak saptanan ve Kanun'da suç olarak tanımlanan bulundurma eyleminin yok sayılması olanağı bulunmadığı gibi, failde uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanımının tespit edilmesi, aslında suça konu maddeyi bulundurmayı ortaya koyan önemli bir delil niteliği taşımaktadır. Bu nedenle, 6545 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki tarihte, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı tespit edilen fail bakımından, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma fiili nedeniyle suç oluşacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

(1) numaralı uyuşmazlıkta anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; sanık ...'in atılı suçu kabul etmediği ve ceketinin astarındaki maddelerden haberinin olmadığına yönelik savunmasının suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu, yapılan test ve incelemeler sonucunda, sanıktan ele geçirilen maddenin, tütünle karışık vaziyette uyuşturucu maddelerden “Tetrahydro-cannabinol”u ihtiva ettiği, esrar elde edilmesine elverişli Hint keneviri bitkisi kırıntılarından olduğu, sanığın ceza infaz kurumunda kullanmak üzere yanında uyuşturucu madde bulundurduğunun anlaşıldığı ve daha önce bir cezaevinde bulunup getirildiği infaz kurumunda yapılan aramanın yeri de dikkate alındığında, yasak maddeyi kurum içerisinde fiili ve hukuki egemenliği altına almış olan sanığın eyleminin daha ağır cezayı gerektiren infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin TCK’nın 191. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen “Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturuğu görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

5- Sanık hakkında infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan hüküm kurulurken temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde yasal ve yeterli gerekçenin bulunup bulunmadığı;

Yerel Mahkemece 14.06.2011 tarihli ve 247-450 sayılı hükmün gerekçe kısmında “Suçun işleniş şekli, sanığın suç işlemeye meyili nazara alındığında sanık hakkında tayin ve tespit olunacak cezanın alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle takdir edildiği” belirtildikten sonra, hüküm fıkrasında "takdiren ve teşdiden" denilerek temel cezanın 3 yıl hapis cezası olarak tayin edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanığın işlediği kabul edilen infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçu 5237 sayılı TCK'nın 297. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış olup temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) Hâkim, somut olayda,

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nun 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

(1) numaralı uyuşmazlıkta anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; Yerel Mahkemece alt sınırı 2 yıl hapis cezasını öngören infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan hüküm kurulurken “Suçun işleniş şekli, sanığın suç işlemeye meyli” şeklindeki gerekçeyle ve takdiren alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza 3 yıl olarak belirlenmiş ise de, Ankara Adliyesindeki duruşmadan sonra götürüldüğü Sincan 1 Nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunun girişinde yapılan aramada ceketinin astarında tütünle karışık 0,2 gr kenevir bitkisi ele geçirilen sanığın eyleminin, yüklenen suç yönünden ayırt edici bir özelliğinin bulunmaması nedeniyle Yerel Mahkemece temel ceza belirlenirken gösterilen “suçun işleniş şekli" biçimindeki gerekçenin oluşa ve dosya kapsamına uygun olmadığı, "sanığın suç işlemeye meyli" şeklindeki gerekçenin de TCK'nın 61. maddesinin 1. fıkrasında sayılmaması nedeniyle yasal nitelik taşımadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; TCK'nın 61. maddesinde yer alan ve olay ile uyumlu olmayan bir ibarenin gerekçe olarak gösterilmesinin, temel cezanın belirlenmesinde kanun koyucunun aradığı anlamda yasal ve yeterli bir gerekçe olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının (1), (2), (3) ve (4) numaralı uyuşmazlıklar bakımından reddine, (5) numaralı uyuşmazlık yönünden ise değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün, sanık hakkında infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulurken temel cezanın yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının;

a) (1), (2), (3) ve (4) numaralı uyuşmazlıklar bakımından REDDİNE,

b) (5) numaralı uyuşmazlık yönünden ise değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 19.12.2013 tarihli ve 14245-16491 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Ankara Batı (Sincan) 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.06.2011 tarihli ve 247-450 sayılı mahkûmiyet hükmünün, sanık hakkında infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulurken temel cezanın yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede (1) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, (2) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından oy birliğiyle, (3) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 13.02.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla, (4) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla, (5) numaralı uyuşmazlık konusu bakımından oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2009/4218, Karar No: 2011/4046, Tarih: 13.04.2011

**7. Ceza Dairesi         2009/4218 E.  ,  2011/4046 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5846 Sayılı Yasaya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülüklerine, müsadereye

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Bilirkişi raporunda dava konusu yapılan CD.lerin yasal olmayan yollarla çoğaltılmış oldukları anlaşıldığından sanıkların fiillerinin suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 81/9-1-a maddesi kapsamında bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı,

2-5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde "Bandrol yükümlülüğüne aykırı yada bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan yada kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır." Hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan "Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71 inci maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71 inci maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." Hükmü ve 5728 sayılı yasanın 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki "Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret ve ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan yada hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle yada sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran yada depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." Şeklindeki hüküm ve aynı yasanın soruşturma ve kovuşturma usulünü düzenleyen 75. maddesindeki "71 ve 72 inci maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikayete bağlıdır. Yapılan şikayetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet Başsavcılığına vermeleri gerekir.

Bu belge ve sair delillerin şikayet süresi içinde Cumhuriyet Başsavcılığına verilmemesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir." ve "Bu kanunda yer alan soruşturma ve kovuşturması şikayete bağlı suçlar dolayısıyla başta Milli Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve mali hak sahibi kişiler şikayet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edilirler." hükümleri dikkate alınarak 5271 sayılı yasanın 234/2. maddesi ve 5846 sayılı yasanın 5728 sayılı yasanın 140. maddesi ile değişik 75.maddesi gereğince, eserler üzerinde hak sahipleri olan suçun mağdurları belirlenip davadan haberdar edildikten sonra yasal sürede şikayet hakkı bulunanlardan biri yada bir kısmı tarafından şikayette bulunulması ve hak sahibi olunduğunun ispatlanması halinde lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırılıp sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması;

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13.4.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.