muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/433, Karar No: 2021/213, Tarih: 25.05.2021

İstikrar kazanmış yargı kararlarında ve öğretide ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. CMK'nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve "delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.

Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.

Öğretide, delilleri elde etmek amacıyla yürütülen soruşturma işlem ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirdiği, ceza muhakemesinin, toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahaledeki çıkarının dengelenmesi esasına dayandığı, maddi gerçeğe ulaşma gayesiyle delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemeyeceği belirtilmektedir (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara, 2014, s. 38).

CMK'nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK'nın 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada "delil yasakları" olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "delil elde etme" ve "değerlendirme" yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları" hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmelidir.

Ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan deliller hukuka aykırı sayılacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de kararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan söz edilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzere yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

02.10.2013 tarihli tutanağa göre, aynı gün saat 22.00 sıralarında jandarma ihbar hattına ''...'' adlı şahsın Çiniyeri Köyü'ndeki kahvehanesinde kaçak sigara satıldığına ilişkin gelen ihbar üzerine kolluk görevlilerinin 02.10.2013 tarihli Cumhuriyet savcısıyla görüşme tutanağından da anlaşılacağı üzere, 22.15'de nöbetçi Cumhuriyet savcısına ihbar içeriği hakkında bilgi verdikleri, Cumhuriyet savcısının adı geçen iş yeri çevresinde araştırma yapılması yönündeki talimatı üzerine kolluk görevlilerinin sanığın kahvehanesine gittikleri ve iş yerinde bulunan sanığa ihbar içeriğini anlattıktan sonra kahvehanede kaçak sigara bulunması hâlinde kendi rızası ile teslim edip etmeyeceğini sordukları, bunun üzerine sanığın iş yerinde bulunan masanın birinci ve ikinci çekmecesinden çıkarttığı 25 paket kaçak sigarayı kolluk görevlilerine teslim ettiği ve sonrasında nöbetçi Cumhuriyet savcısına ele geçen kaçak sigaralar hakkında bilgi verildiği olayda;

Sanığın iş yerinde kaçak sigara sattığına ilişkin gelen ihbar üzerine mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri bulunmadığı, Cumhuriyet savcısınca iş yeri çevresinde araştırma yapılması yönündeki talimatın arama izni olarak değerlendirilemeyeceği, devletin kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin karşısında direnme gücü bulunmayan sanığın bu aşamada gösterdiği rızanın hukuken geçerli olmadığının kabulünün gerektiği, bu nedenle ilk bakışta görülemeyecek şekilde sanığın iş yerinde bulunan masanın çekmecesinden ele geçen kaçak sigaraların yasak delil niteliğinde olduğu ve CMK’nın 217. maddesine aykırı olan bu delilin de hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu beraat hükmünün sonucu itibarıyla usul ve kanuna uygun olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ... ve ...;

''Sanık ... hakkında kahvehanesinde kaçak sigara sattığından bahisle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda adı geçen sanıktan elde edilen sigara miktarı itibarıyla ticari kastı bulunmadığı yönündeki savunmasına itibar edilerek ilk derece Tire Asliye Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının Yargıtay 7. Ceza Dairesinin temyiz incelenmesinde sanığın bulunduğu mahal karşısında savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu ve atılı suçu işlediğinin sabitliği yönüyle bozulduğu, sonraki yargılamada ilk derece mahkemesinde beraat kararında direnildiği ve bu şekilde dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna intikali üzerine yapılan müzakereler esnasında suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesinden önce Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi gereğince öncelikle suça konu kaçak sigaraların hukuka uygun yöntemle elde edilip edilmediği tartışılmış, Genel Kurulun çoğunluğu kolluk tarafından işyerinde yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu tespit edilerek farklı gerekçe ile ilk derece mahkemesinin beraat kararının onanmasına karar verilmiştir.

Genel Kurulun sayın çoğunluğunun görüşüne kolluk tarafından yapılan işlemlerin arama faaliyeti kapsamında değerlendirilemeyeceği ve yapılan işlemlerinde usulüne uygun olduğu noktasında görüş ayrılığımız bulunup aşağıda belirtilen şekilde buna ilişkin muhalefet gerekçemizi belirtmek gerekmiştir.

Gerekçemizin dayanak oluşturması anlamında soruşturma, Cumhuriyet savcısı ile kolluk arasındaki ilişkiler, arama işlemleri gibi kavramların mevzuat kapsamında açıklanması gerekmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun’un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adli kolluk ve görevi düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun’un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adli kolluk ve görevi düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK’nın 2. maddesinin e bendinde soruşturma; 'Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ifade eder'

'İhbar ve şikayet' başlığını taşıyan 158.maddesi;

'(1) Suça ilişkin ihbar veya şikayet Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.

(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikayet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da İhbar veya şikayette bulunulabilir.

(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikayet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(5) İhbar veya şikayet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.

(6) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikayete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikayetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.'

'Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi' başlığını taşıyan 160. maddesi;

'(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığım karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.'

'Cumhuriyet savasının görev ve yetkileri' başlığını taşıyan 161.maddesi;

'(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu grevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adli görevi gereğince nezdinde göre yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.

(2) Adli kolluk görevlileri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

(3) Cumhuriyet savcısı, adli kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hallerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 205/5/2005 - 5353/24 m.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.

(2) Adli kolluk görevlileri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

(3) Cumhuriyet savcısı, adli kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hallerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 205/5/2005 - 5353/24 m.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.

(4) Diğer kamu görevleri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür...'

'Adli kolluk ve görevi' başlığını taşıyan 164.maddesi;

'2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adli kolluğa yaptırılır. Adli kolluk görevlileri Cumhuriyet savcısının adli görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.' şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza muhakemesinin kurallarının uygulanmaya başlaması 'başlangıç şüphesi' ile olmaktadır. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektedir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi hâlinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara Üniversitesi Basımevi, 1991, s.54, Feridun Yeııisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta, 1. Bası, Mayıs 1987, s.45). 5271 sayılı CMK’da ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 4.maddesinin 3 ve 4. fıkralarında; 'Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikayetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikayet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgah adresinin bulunması zorunludur. Bu şartlan (üçüncü fıkradaki) taşıyaman ihbar ve şikayetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum ihbar veya şikayette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgah adresinin doğruluğu şartı aranmaz.' şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır. Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikayet veya re’sen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhal Cumhuriyet savcısına bildirilip alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresini başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehine ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koydığı olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhal bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır

. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresini başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehine ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koydığı olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhal bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhfaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.

Burada olayda ön plana çıkan durum itibarıyla kolluğu harekete geçiren ihbar üzerinde durmak gerektiğinde ise; soruşturma organlarının işlendiği iddia edilen bir suçu araştırabilmeleri için öncelikle bu suçtan haberdar olmaları gerekir. İhbar ve şikâyet suçu öğrenme şekilleri olarak ortaya çıkmaktadır. Aralarında yakın bir ilişki bulunsa da, ihbar ve şikâyet birbirlerinden farklı anlamlar taşır. Tanım olarak ihbar, re'sen kovuşturulan bir suçtan haberdar olan kimsenin adli makamlara durumu bildirmesidir. Suçun şikâyete bağlı olmadığı hallerde, suçtan zarar görenin yaptığı bildirim, şikâyet olmayıp ihbardır. Suçun haber alınma yollarından belki de en önemlisi olan ihbarda bulunma, herkes için bir hak olmakla birlikte, kamu görevlileri için bazı hallerde kanunun yüklediği bir görevdir. Kişilerin ihbarda bulunmaları ise Anayasa’nın 74. maddesinde düzenlenen dilekçe hakkının kullanılmasının bir türüdür (Muharrem Özen - Afacan Koksal, Suçsuzluk Karinesi Bağlamında Soruşturma Yapılmasına Yer Olmadığı Kararı, Ankara Üni. Hukuk Fak. Dergisi, 68 (1)2019).

Soruşturma sırasında Cumhuriyet savcısı adına hareket eden kolluğun yapmış olduğu arama faaliyetleri yönünden değerlendirme yapıldığında ise gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen faaliyet olarak tanımlanan aramanın kişilerin konutları, işyerleri, araçları, diğer yerler, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükler üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekmektedir. Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhkamesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usuller ayrıntılı olarak düzenleyen Adil ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3.maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanun'u, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev Yetkileri Kanun'u, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanun'u, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanun'u, 5442 sayılı İl İdaresi Kanun'u, 62 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanun'u, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanun'u, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanun'u ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'de de bu hususta kurallar vazedilmiştir. Önleme ve adli arama olarak ikiye ayrılan arama çeşitlerinden kolluğun yetkilerinin ön plana çıktığı önleme aramasının dayanak kaydının 2559 sayılı PSVK'nın 9 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş, adli arama ile önleme aramasının icrası konusunda bir farklılık olmadığı belirtilmiş yine kolluğun adli makamlardan izin almadan yapacağı aramalarda belirtilen Kanun'un 9, 4/ A yönetmeliğin 27.maddelerinde sayılmıştır. Adli arama, şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyanın ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olup, el koyma ile birlikle 5271 sayılı CMK’nın 116 – 134. 2559 sayılı PVSK’nın 2, Ek-4, Ek-6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanun'u 9. ve Adli ve önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5- 17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmelik'in 5. maddesinde; 'bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.' şeklinde tanımlanmıştır (Bahri Öztürk vd.. Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 2016 Ankara). Yasa ve yönetmeliklere aykırı olarak yapılan her türlü arama faaliyetlerinin ise yasak delil kapsamında değerlendirileceği ve yapılmakta olan yargılama yönünden hükme esas alınmayacağı CMK'nın açık hükmü olduğu bilinmelidir.

Bu açıklamalardan sonra dava dosyası içerisindeki 02.10.2013 tarihli 'Olay yeri tespit ve rızaen teslim tutanağı' ile Cumhuriyet Savcısı ile yapılan görüşme ve verilen emir tutanağına göre saat 22:00 sıralarında 156 jandarma hattına yapılan isimsiz ihbar üzerine Tire ilçe Jandarma Komutanlığınca, ilçe Cumhuriyet Savcısı Alper Tuncer ile saat 22:15’te görüşüldüğü, alınan talimat - emirler doğrultusunda yapılan ihbarın değerlendirilmesi ve gerçeğinin araştırılması için tutanakta imzası bulunan Uz.J.III.Kad.Çvş. Ali Rıza Kabalar komutasındaki jandarma timinin suçun işlendiği ve henüz kapanma saati gelmediği için umuma açık olan sanığın işlettiği Çiniyeri Köyü kahvehanesine gidildiği, burada kendisine ihbar içeriği hatırlatıldığında sanığın sigara satma eylemini kabul etmediği ve fakat kendisinin bazen kahvehanede kalıp ihtiyacı nedeniyle tanımadığı kişilerden sigara temin ettiğini söyleyip masa çekmecesinin 1 ve 2.gözlerindeki, tutanakta belirtilen 9 paket bandrolsüz vigor marka açılmamış sigara ile poşet içerisinde markası bulunmayan sarılmış vaziyette 16 poşet sigarayı çıkarıp ortaya koyduğu, bandrolsüz olan sigaraları gören kolluğun bizatihi suç eşyası ve adli soruşturmanın konusu olan sigaralara el koyduğu ve durumu Cumhuriyet Savcısına bildirdiği (saat 22:30), evrakı ikmal ederek soruşturma makamı Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği olayda; kolluğun davranışlarının gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet kapsamı olarak değerlendirilmeyeceği, keza kolluğun idari görevi kapsamında dahi umuma açık kahvehaneleri denetleme yetkisi bulunduğundan işyerini arama gibi bir faaliyetinden söz edilemeyeceği yine devletin kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin kontrol etme iradesini serdeden tavırları karşısında direnme gücü bulunmayan sanığın aramaya rıza yönündeki serbest iradesi olmadığı iddia edilse dahi gerek tutanak içeriğinden gerek soruşturma sırasında gerek kovuşturma (yargılama) ve yasa yollan aşamasında hiçbir zaman rızası dışında arama yapıldığı yönünde bir beyanının bulunmadığı anlaşıldığından kolluğun yaptığı işlemlerin arama faaliyeti olarak değerlendirilemeyeceği gibi zaten ihbar neticesi kolluk (Jandarma) ihbardan 15 dakika sonra gecikmesinde sakınca bulunan hâl itibari ile durumu Cumhuriyet savcısına bildirdiğinden ve onun talimatı ile hareket ettiğinden elde edilen delillerin yasak delil kapsamında da olmadığı düşünülmüştür.