muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/1119, Karar No: 2020/349, Tarih: 07.07.2020

Düşme kararına yönelik temyiz incelemesinin CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrası ile sınırlı yapılmasının sanığın aklanma talebinin görmezden gelinmesi anlamını taşıyacağı ileri sürülmüş ise de; 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin sanığın kabulüne bağlı hâle getirilmesi, aynı Kanun'un geçici 2. maddesi ile hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, anılan Kanun'un yürürlük tarihinden itibaren on beş gün içinde mahkemeye başvurmaları hâlinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının geri alınacağının ve sanık hakkında yeniden hüküm kurulacağının öngörülmesi ve temyiz incelemesine konu dosyada sanığın, hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik itiraz yoluna başvurmaması nedenleriyle yasal bir geçerliliğinin bulunmaması ve dosya kapsamına uygun düşmemesi, düşme hükmünün temyizinin esastan incelenmemesi hâlinde mağdur haklarının görmezden gelineceği ve suçun vasıflandırılmasındaki hataların giderilemeyeceği yönündeki sakıncaların ise Cumhuriyet savcısı, sanık ve varsa mağdur veya suçtan zarar görenin CMK'nın 231. maddesinin on ikinci fıkrası uyarınca itiraz yoluna başvurması üzerine itiraz mercisi tarafından hem maddi hem de hukuki denetimi kapsayacak şekilde yapılan inceleme aşamasında giderilebilecek nitelikte olması, mağdur veya suçtan zarar görenin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını sonradan öğrenmesi durumunda dahi, öğrenme tarihinden itibaren yedi günlük süre içerisinde itiraz yoluna başvurma hakkının bulunması nedeniyle herhangi bir hak kaybının doğacağından söz edilememesi ve tüm bu hususların ötesinde CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasındaki, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verileceğine ilişkin yasal düzenleme karşısında, karşı oyda ileri sürülen hususların, anayasaya uygunluk denetimi sırasında dahi başvurulamayacak olan yasama organının takdir yetkisindeki, bir kanunun çıkarılmasındaki sebep ve âmillerin yerindeliğinin tartışılması anlamına gelmesi ve bu durumun hukuk devletinde kabulü mümkün olmayan sonuçlar doğuracak olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; katılanlar vekilinin düşme hükmüne yönelik temyiz davasının, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında öngörülen şartların varlığıyla sınırlı olarak incelenmesi gerektiği, bu yöndeki dar yorumun kanunun amacına uygun olup sanığın lekelenmeme hakkı ve buna bağlı olarak adil yargılanma hakkının ihlali sonucuna yol açmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, kamu davasının düşmesine ilişkin hükmün, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında yazılı koşullarla sınırlı olarak incelenmesinde; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiği 22.12.2011 tarihinden itibaren başlayan beş yıllık denetim süresinin, düşme hükmünün kurulduğu 22.03.2017 tarihinden önce 22.12.2016 tarihinde dolduğu ve sanığın güncel adli sicil kaydına göre bu süre içerisinde kasıtlı suç işlemediği anlaşıldığından, Özel Dairenin düşme kararı isabetli olup katılanlar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan düşme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ... ve ...; "CMK’nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında; denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve varsa gözetim süresinde yükümlülüklerine uygun davranması durumunda, ertelenen hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesi kararı verilecektir. (CMK md. 231/10) Bilindiği üzere, düşme kararı, CMK’nın 223/1. maddesinde yer verilen 'hüküm' niteliğinde bir karardır. Mahkemece düşme kararı verilmesiyle o ana kadar hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararıyla birlikte henüz hükme bağlanmamış durumda bulunan yani derdest olan uyuşmazlık hüküm verilerek çözümlenmiş olacaktır. Bu itibarla, bu son kararın hükümlere karşı başvurulabilecek kanun yollarına tabi olduğu da tartışmasızdır.

CMK'nın 231. maddesinde 'düşme' kararının temyiz denetiminin şeklen ya da esasına yönelik yapılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Belirtelimki, kanun koyucunun amacı HAGB 'düşme' kararının şeklen incelenmesi yönünde olsaydı kanun yollarını düzenleyen CMK'nın 260-323. maddelerinde bir düzenleme yapardı. Ancak böyle bir düzenleme yapma ihtiyacı duymamıştır.

Kanun yolları, yargılama makamları tarafından verilen ve hukuka aykırı veya yanlış olduğu ileri sürülen kararların, kural olarak başka bir makam tarafından tekrar incelenmesini sağlayan yasal yollardır (Centel, Nur - Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, Onikinci Baskı, Beta Yayınevi, 2015, s. 775). İlk derece mahkemesi tarafından verilen kararın hukuka aykırı olduğunu düşünen taraf, kanun yoluna başvuracak ve kanun yolu mahkemesince kontrol edilmesini sağlayacaktır. Yani kanun yoluna gidilmesinin amacı fertlerin menfaatlerine, hukuka aykırı mahkeme kararıyla zarar verilmesinin önlenmesidir (Öztürk, Bahri - Erdem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Onbirinci Baskı, Seçkin Yayınevi. 2007, s.824).

HAGB 'düşme' kararının temyiz merciince sadece şeklen sınırlı olarak incelenmesi demek kanun yolu merciinin fail hakkında HAGB kararı verildikten sonra sadece denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işleyip işlemediği ile yükümlülüklerine uygun davranıp davranmadığına bakması demektir.

HAGB 'düşme' kararının temyiz merciince sadece şeklen sınırlı olarak incelenmesi demek kanun yolu merciinin fail hakkında HAGB kararı verildikten sonra sadece denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işleyip işlemediği ile yükümlülüklerine uygun davranıp davranmadığına bakması demektir.

Tasarruf edilmezlik ilkesi gereği ceza muhakemesinin yürütülmesi tarafların iradelerine tabi değildir. Bu bağlamda, mahkeme ve hâkimlik kararlarının tabi olacağı denetim muhakemesi (kanun) yolu da tarafların iradesine göre değil; ceza muhakemesi hukukunun ilkelerine ve pozitif normlara göre belirlenecektir. Bu anlamda da hüküm niteliğindeki düşme kararının bir defa temyiz kanun yoluna tabi olduğu kabul edilince (CMK md. 223/1, 8; 231/10) 'hükmün esasına girilmeksizin şekli bir temyiz denetimi' biçimindeki bir denetim CMK’nın denetim muhakemesine dair temel ilkelerine; mahkemeye erişim hakkına, iki dereceli yargılanma hakkına (Ek Protokol 7/ md. 2), 4 etkili başvuru hakkına ve adil yargılanma hakkına (İHAS md. 6) temelden aykırı olacaktır (Dr. İhsan Baştürk, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, 2. Baskı, Bilge Yayınevi, Ankara 2020, s. 464-473).

Bu bağlamda, CMK’nın 231/10. maddesi uyarınca verilen davanın düşmesine ilişkin kararın temyiz kanun yolunda denetlenirken, sadece sınırlı inceleme yapılabileceği yönündeki kararının ilk sakıncası 'sanığın aklanma hakkı' görmezden gelinmektedir. Sanığın suçsuzluk/masumiyet karinesini korumak gerekir. Beraat etmek isteyen sanık CMK'nın 231/6. maddesine göre HAGB kararı verilmesini kabul etmeyebilir. Dolayısıyla sanığın devletle anlaşma sağlayarak hakkında HAGB kararı verilmesini kabul ediyorsa sonuçlarına katlanmalı ve bu düzenleme ile yargı yükünün azaltılması hedeflemiştir yönündeki görüşler gerçekçi değildir. Gerçekten hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarına, sanığın bu hükmün uygulanmasını kabul etmesini de ekleyen 6008 sayılı Kanun gerekçesinde bu yönde bir açıklama yoktur. Diğer yandan, Anayasa Mahkemesinin 12.03.2009 tarihli ve 14-48 sayılı karar gerekçesinde hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararına itiraz edilebileceğine ilişkin CMK’nın 231/12. maddesinin anayasaya aykırılığı iddiasına dair iptal başvurusunda temel red sebebi olarak gösterilen '… Düşme kararının esas hükümle birlikte temyiz denetimi imkanı bulunduğu…' gerekçesi dikkate alınmamıştır.

Kuşkusuz, hükmün açıklanmasının ertelenmesi kurumu bir ceza siyaseti aracıdır. Kurumun, infaz masraflarından tasarruf edilmesi gibi dolaylı amaçları bulunmakla birlikte; asli ve temel amacı ilk defa veya tesadüfen suç işleyenleri damgalamaksızın ve hapsetmeksizin toplum içinde iyileştirmektir. Kaldı ki dava sayısının azaltılması biçimindeki dolaylı amaç, ancak kamu davasının açılmasının ertelenmesi durumunda ortaya çıkmakta olup hükmün açıklanmasının ertelenmesi yolunda kamu davası zaten açılmış olup azaltılabilecek bir dava da söz konusu değildir. Bu bağlamda, ertelemenin temel amacından vazgeçmek ve masumiyet karinesini dahi gözetmeksizin fail hakkında hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararına bağlı hükmü denetlememek; demokratik hukuk devletinde hiçbir şekilde benimsenemeyecek ve mazur görülmeyecek bir uygulamadır (Dr. İhsan Baştürk, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, 2. Baskı, Bilge Yayınevi, Ankara 2020, s. 464-473).

Sanığın HAGB kararını kabul edip etmediği henüz mahkûmiyet veya beraat kararı verileceğinin bilinmediği bir anda sorulmaktadır. Sanığın ise, HAGB kararını daha güvenceli bulup kabul etme ihtimali her zaman vardır ve genelde de böyle olmaktadır. Belirtelimki itiraz mercilerinin sübut ve vasıflandırma yönünden hata yapma ihtimalleri her zaman vardır. Bu nedenle düşme kararının temyiz edilmesinde beraat edip aklanmak isteyen sanığın her zaman hukuki yararı bulunmaktadır. Kaldı ki, CMK'nın 223/9. madde ve fıkrasında, derhal beraat kararı verilebilecek hallerde düşme kararı verilemeyeceği belirtilmektedir. Kanun yolu denetiminin sınırlı olması hâlinde CMK'nın bu emredici hükmünün de uygulanması mümkün olmayacaktır.

CMK’nın 231/10. maddesi uyarınca verilen ''düşme' kararına yönelik temyiz kanun yolunda incelemenin sınırlı olarak yapılabileceğinin ikinci sakıncası davaya katılması aynı Kanun'un 233-243. maddelerinde düzenlenen mağdurun hakları görmezden gelinmektedir. İstisna olsa da mağdur davadan haberdar edilmemiş olabilir. Duruşmadan haberdar edilme mağdur ve şikâyetçi için kovuşturma aşamasında kullanılabilecek bir hak olarak düzenlendiği düşünüldüğünde, kanun yolu merciince düşme kararı sınırlı inceleneceği için bu husustaki hak kaybını gideremeyecektir.

Diğer bir sakınca ise suçun hukuki nitelendirilmesinde yapılan hatalar vasfa ilişkin inceleme yapılamaması nedeniyle giderilemeyeceğinden, mağdurun iddiaları gözardı edilmek suretiyle haklarına zarar verilmekte adalete erişimi yok sayılmaktadır. Örneğin adam öldürmeye teşebbüs suçunun kasten yaralama, yağma suçunun hırsızlık suçu olarak yanlış vasıflandırılmasında temyiz kanun yolunda bu hatalar düzeltilemeyecektir.

Bu nedenlerle CMK'nın 231/10. maddesi uyarınca verilen davanın düşmesine ilişkin karara yönelik temyiz kanun yolunda sadece sınırlı inceleme yapılabileceği yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz" düşüncesiyle,

Bu nedenlerle CMK'nın 231/10. maddesi uyarınca verilen davanın düşmesine ilişkin karara yönelik temyiz kanun yolunda sadece sınırlı inceleme yapılabileceği yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından sonra verilen düşme kararının sınırlı bir şekilde sadece şekli yönden incelenebileceği yönündeki kararına aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.

Yargılama aşamasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını isteyip istemediği sorulmayan sanığın, deneme süresinin sonunda verilen düşme kararını katılanlar ... ve ... vekilinin temyiz etmesi üzerine temyiz incelemesinin; sadece deneme süresinde yükümlülüklere aykırı davranılıp davranılmadığı ve deneme süresinin sona erip ermediği gibi hususlarla sınırlı mı? Yoksa esasa yönelik sınırsız olarak mı yapılması gerektiği konusunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle çağdaş hukuk sistemlerinin olmazsa olması olan ceza muhakemesi hukukunun amacı ve önemi açıklanarak; CMK'nın 231 ve 223. maddelerinin adil yargılanma hakkı, etkili kanun yoluna başvuru hakkı ve cezai konularda temyiz hakkı ile irtibatlandırılması suretiyle sınırlı temyiz incelemesinin yasal bir dayanığının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza usulü, ya da günümüzün deyimi ile ceza muhakemesi hukuku, kişi için öylesine önemlidir ki dünyada ceza usulü kadar hiç bir şey insanları ilgilendirmez. Hatta ceza usulü kusurlu bulunan bir toplumda huzurdan söz edilemez. Ceza kanunlarına karşı gelmemek insanların elinde olan bir şey olmasına karşın, kimsenin haksız yere takibata uğramayacağından söz etmek olası değildir. Bu hukuk dalının özgürlükler için ne denli önem arz ettiğini Ferri’nin şu sözleri en güzel şekilde açıklamaktadır; 'Ceza kanunu suçluların, usul kanunu, suçluluğu sabit oluncaya kadar masumların teminatıdır'.

Ceza muhakemesinin amacı yukarıda açıklandığı üzere maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun, insan hakları ihlallerine yol açmadan araştırılıp bulunmalı, adalet gerçekleştirilmeli ve hukuki barış sağlanmalıdır.

Ceza muhakemesi hukukunun amacı bu şekilde açıklandıktan sonra; şimdi konumuzu ilgilendiren ilgili hukuki düzenlemeleri aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin konumuzu ilgilendiren (5), (10) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:

Ceza muhakemesi hukukunun amacı bu şekilde açıklandıktan sonra; şimdi konumuzu ilgilendiren ilgili hukuki düzenlemeleri aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin konumuzu ilgilendiren (5), (10) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:

'(5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl(2) veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

(10) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

(12) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.'

CMK'nın 223. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir;

'Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür.'

Anayasanın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir;

'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.'

CMK'nın 231/12. maddesinde belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı sadece itiraz kanun yoluna başvurulabileceği konusunda herhangi bir duraksamanın bulunmamasına karşın, itiraz incelemesinin kapsamına ilişkin kanunda açık bir düzenlemenin olmaması nedeniyle bu hususta yoğun tartışmalar yaşanmış, uygulamada yaşanan hak kayıplarını dikkate alan, Yargıtay içtihatları, itiraz mahkemesinin objektif koşullar yanında esasa ilişkin inceleme yapması gerektiği yönünde değişmiştir.

Ceza Muhakemesi sistemimizde temyiz kanun yolu, yalnızca hükümler bakımından kabul edilmiştir. Hükümler ise CMK’nın 223’üncü maddesinde sınırlı olarak sayılmış olup, hüküm niteliğinde olmayan HAGB kararları bunlar arasında yer almamıştır.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2009/12 karar sayılı ilamında;

5271 sayılı CMK’nın 271. maddesi uyarınca, mercii tarafından kural olarak evrak üzerinde ve duruşmasız olarak inceleme yapılabilir.

İtiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılmalıdır. Özel Dairece, mercii kararının bu yönde değerlendirilerek, beraat kararı verilmesinin yasaya aykırı bulunması sonucunda bozulmasına karar verilmesi isabetlidir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2010/159 karar sayılı ilamında;

İtiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılmalıdır. Özel Dairece, mercii kararının bu yönde değerlendirilerek, beraat kararı verilmesinin yasaya aykırı bulunması sonucunda bozulmasına karar verilmesi isabetlidir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2010/159 karar sayılı ilamında;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının dayanağını oluşturan mahkûmiyet hükmü ise; hükmün açıklanması, düşme kararının verilmesi veya yeni bir mahkûmiyet hükmünün tesisinden sonra temyiz incelemesine konu olabilecek ve ancak bu aşamadan sonra temyiz yasa yoluna başvurulmadan kesinleşmesi hâlinde, koşulları bulunduğu takdirde kanun yararına bozma yasa yolu ile denetlenebilecektir.

Görüldüğü gibi hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar ancak hükmün hukuken varlık kazanması hâlinde olağan ve olağanüstü yasa yolları denetimine konu olabileceğinden, henüz hukuken varlık kazanmayan bir hükmün ne olağan ne de olağanüstü yasa yolu denetimine konu edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği ahvalde hükmün içeriğine dahil bulunan hukuka aykırılıkların, yasa yararına bozma yasa yoluyla denetlenmesi olanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği mahkûmiyet hükmünün olağan yasayolu olan temyizen incelenmesini dahi yasaklamışken, henüz doğmamış bu hükümdeki hukuka aykırılıkların olağan denetim süreci sonlanmadan, olağanüstü bir yasa yolu olan 'yasa yararına bozma' yasa yoluyla denetlenebileceğini kabul etmek yasa yollarında hâkim olan temel ilkelere açıkça aykırılık oluşturacağı gibi, temyiz ve yasa yararına bozma yasa yolunun gerek başvuru koşulları, gerekse sonuçlarındaki farklılıklar ile olağanüstü bir yasayolu olan yasa yararına bozma kurumunun konuluş amacı nazara alındığında ileride telafisi mümkün olmayan sorunlara da yol açabilecektir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2013/15 karar sayılı ilamı;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2010 tarih ve 13-12 sayı ile; 'itiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği' kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce istikrarlı olarak sürdürülegelmiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2010 tarih ve 13-12 sayı ile; 'itiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği' kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce istikrarlı olarak sürdürülegelmiştir.

İtiraz mercii, o yer Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik aleyhe başvurusu üzerine incelemesini sadece şekli olarak değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden yapmalı, gerekli gördüğünde cevap vermesi için itirazı sanık müdafiine tebliğ etmeli ve Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiini dinlemeli, yine ihtiyaç duyduğu konular varsa gerekli araştırma ve incelemeyi yapmalı ya da bunların yapılmasını sağlamalı ve bunun sonucunda da TCK'nın 191/2. maddesi gereğince verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararının isabetli olup olmadığına karar vermelidir.

Sonuç olarak yerel mahkeme kararına karşı o yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan başvurunun itiraz kanun yoluyla ve 5271 sayılı CMK'nın 267-271. maddeleri uyarınca hem maddi olay hem de hukuki yönden itiraz merciince incelenmesi gerektiğinden itiraz mahiyetindeki istem konusunda bir karar verilmek üzere dosyanın itiraz merciine gönderilmesi için mahalline iadesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmelidir.

Yargıtayın, HAGB kararlarının kanun yolu denetiminin kapsamına ilişkin kararlarını ve özellikle 2013 yılına kadar olan dönemde emsal niteliğindeki Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarihli ve 13-12 sayılı kararını incelediğimizde; itiraz kanun yolunda yapılacak incelemenin, suç ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olduğu, mahkûmiyet kararının bünyesine dâhil olan hususların itiraz kanun yolunda incelenemeyeceği, aksi durumda, temyiz merciin görevinin itiraz merci tarafından yerine getirilmesine neden olacağı belirtildiği görülecektir. İtiraza tabi kararın mahkûmiyet hükmü değil, HAGB kararı olduğu, bu nedenle itiraz üzerine kararı veren mahkemenin ve itiraz merciinin yetkisinin bu karar ile sınırlı olması gerektiği vurgulanmaktaydı.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının denetiminde kanun yolu sorunu cezanın tür ve miktar olarak HAGB kapsamında kalıp kalmadığının (2 yıl ve altında hapis cezasına hükmedilip hükmedilmediği) incelenebileceği belirtilmekte, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hukuka aykırılık yönünden yapılacak itiraz denetiminin, hükmolunan hapis cezasının ertelenmesi veya kısa süreli olması hâlinde seçenek yaptırımlara çevrilmesi yasağına uyulup uyulmadığı (f. 7), deneme süresinin yasaya uygun tayin edilip edilmediği ve denetim süresi içinde yüklenecek denetimli serbestlik tedbirinin ve yükümlülük süresinin yasaya uygun olup olmadığı (f. 8) hususlarını içerebileceği vurgulanmaktadır. Mahkûmiyet hükmünün temelini oluşturan suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının, suçun niteliğinin, hükmedilen cezanın tür veya miktarını değiştirerek HAGB kararı verilmesini engelleyecek vasıfta bulunup bulunmadığının, hâkimin takdir yetkisinin yasaya uygun kullanılıp kullanılmadığı, cezanın doğru bir biçimde saptanıp saptanmadığı gibi hususların temyiz kanun yolu ile incelenmesinin gerektiği,

HAGB kararı verilmesini müteakip, denetim süresi içinde veya sonunda CMK’nın 231. maddesinin 10 ve 11. fıkralarında belirtilen koşulların gerçekleşmesi durumuna göre hükmün açıklanması veya yeni bir mahkûmiyet hükmü kurulması ya da düşme kararı verilmesi hâlinde, bu kararların hüküm niteliğinde olması nedeniyle temyize tabi olacağı belirtilmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 tarihli ve 534-15 sayılı kararı ile önceki (YCGK’nın 03.02.2009 tarihli ve 13-12 sayılı kararındaki görüşünden tamamen vazgeçtiği görülmektedir. Bu ve bundan sonra verilen bir çok Yargıtay kararında; itiraz incelemesinin sadece m.231/6’daki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği ile sınırlı olmayacağı, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapılabileceği vurgulanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin 11.12.2014 tarihli (2013/6763 Başvuru numarası) ve 26.03.2013 tarihli, (2012/833 Başvuru numaralı) kararları;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, sanığa yüklenen suça ilişkin yargılama sonunda cezaya hükmedilmesi hâlinde, hükmün açıklanmasının belirli koşulların gerçekleşmesine bağlı olarak ertelenmesi anlamına gelmektedir. Kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesine karşın, sanığın kabul etmemesi hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (6) numaralı fıkrasının son cümlesinde ifade edilmektedir. Bu kapsamda sanığın, yargılamanın hukuki kesinliği ifade eden bir hükümle sonuçlanmasını ya da cezaya hükmedilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını tercih etme imkânı bulunmaktadır.