muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/44, Karar No: 2022/790, Tarih: 08.12.2022

1136 sayılı Kanun’a göre avukatlık bir kamu hizmeti olsa da bir kamu kurumu veya kuruluşuna bağlı olarak çalışmayan ve mesleğini serbest olarak icra eden bir avukatın idare hukuku bağlamında kamu görevlisi kabul edilemez (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s. 586.).

Avukatlık faaliyetinin tek başına ve her durumda kamusal bir faaliyet oluşturmadığı, Devlet hiyerarşisi içerisinde yürütmeye bağlı olarak faaliyet gösteren ve ücretini yine devletten alan kamu görevlileri ile avukatları her koşulda ceza kanunu uygulamasında aynı yere koymak çelişkili sonuçlar doğurabilmektedir. Söz gelimi kamu idaresi aleyhine işlenen suçlarda idarenin iyi işleyişi ve güvenilirliği, kamu görevlisinin devlete olan sadakat yükümlülüğü esas alınmaktadır. Buna karşılık avukatlar serbest bir meslek icra etmekte, herhangi bir hiyerarşiye esas itibarıyla tabi olmamakta ve kazançları kamu tarafından karşılanmamaktadır. Örneğin, TCK’nın 279. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunda avukatın görevi ile bağlantılı olarak müvekkiline ilişkin öğrendiği bilgiyi yetkili makamlara bildirmesi mecburiyeti kolay açıklanabilecek bir husus değildir (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e, s. 1165-1166.).

Öte yandan suç ve cezada kanunilik ilkesinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Suç ve cezada kanunilik ilkesi modern anayasaların kabul ettiği en temel haklardandır. TC. Anayasasının 38. maddesine paralel olarak TCK'nın 2. maddesinin birinci fıkrasında; "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." şeklinde ifadesini bulan bu ilke doğrultusunda kişi hak ve hürriyetlerini keyfi tasarruflara karşı güvence altına alınabilmesi amaçlanmıştır.

Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin beş ayrı sonucunun olduğu söylenebilir. (Koca, Mahmut; Üzülmez, İlhan; TCK’nun Genel Hükümleri, 14. Baskı, s. 59.) bunlar kıyas yasağı, örf ve adetlerle suç yaratma ve cezayı ağırlaştırma yasağı, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulma yasağı, geçmişe yürütme yasağı ve suç ve cezaların belirsizliği yasağı, şeklinde sıralanabilir. (Bkz Roxin, Kindhauser, Ebert, Artuk/Gökcen, Yenidünya, Herbert Tröndle/Thoma, Fischer atfen Koca, Mahmut; Üzülmez, İlhan; a.g.e, s. 60.). Bu sonuçlardan bir kısmı kanun koyucuya, bir kısmı yargıca, bir kısmı ise hem kanun koyucuya hem de yargıca yöneliktir. Belirlilik ilkesi doğrudan kanun koyucuya, kıyas yasağı ve örf adete göre suç ihlas edilemeyeceği ilkeleri yargıca, ceza kanunlarının geçmişe yürümemesi ilkesi ise hem kanun koyucu hem de yargıca yönelik sonuçlar doğurmaktadır (Bauman/Weber/Mitsch, 9, kn4; Ebert, s. 6 atfen Koca, Üzülmez, a.g.e, s. 60.).

Belirlilik ilkesi üzerinde önemle durmak gerekecektir. Kanun koyucu suç teşkil eden fiillerin ve bunun sonuçlarını yeterli belirlilikte tarif ettiği zaman bu ilke yerine getirilmiş sayılır. Suç teşkil eden insan davranışlarının ve bunlar için öngörülen yaptırımların nelerden ibaret olduğu açıkça ve herkesin anlayabileceği şekilde belirlenmelidir (Artuk/Gökcen/Yenidünya/Genel Hükümler 7. Baskı s. 99; Özgenç Şahin s. 21.).

Kanun koyucunun yükümlülüğü, hangi fiillerin suç teşkil ettiğini belirlemekle sona ermemektedir. Kanun koyucu suç olarak öngördüğü fiili açıkça tanımlamalıdır. Zira kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. TCK’nın 2/1. maddesi aynı zamanda yargıca yönelik bir emir de içermektedir. Şayet bir kimse tarafından gerçekleştirilen davranış, kanunda açıkça suç olarak tanımlanmamışsa böyle bir fiilden dolayı kimsenin cezalandırılması mümkün değildir. Dolayısıyla belirlilik ilkesi kıyas yasağını da kapsamına almaktadır. Yapılan davranış toplum düzeninin devamı bakımından ne kadar katlanılmaz olursa olsun, şayet kanunda suç olarak açıkça tarif edilmemişse, böyle bir davranışta bulunan kişinin cezalandırılması düşünülemez (Koca/Üzülmez, a.g.e, s. 61.).

Gerçekten de kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için “suçların yazılı, kesin, sonuçları önceden kolaylıkla görülebilir biçimde kanunla belirlenmesi” ilkesi benimsenmiştir. Zira kanunlar, yalnızca uzmanlar için değil herkes için yapılmakta, bu yüzden de dili açık, kesin, anlaşılır, kolaylıkla ulaşılabilir olmalı, onun sözcüklerine herkes farklı anlamlar vermemelidir (Sami Selçuk, s. 35-36.).

“Suçları önlemek istiyor musunuz? Öyle yasalar yapınız ki açık, yalın, anlaşılabilir olsunlar, toplum onları sevsin ve savunmak için bütün gücüyle birleşsin; toplumun hiçbir kesimi onları yıkmaya durmasın, yeltenmesin. Öyle yasalar yapınız ki, bunlar bütün insanlara eşitlik getirsin, kimi insanlara ayrıcalıklar getirmesin; insanlar onlardan çekinsinler; insanları yalnızca onlar titretsinler. Çünkü yasaların saldıkları korku kurtarıcıdır. İnsanları esenliğe götürür…” (Beccaria Sayfa: 202-203 atfen Dr. ...Suç ve Cezada Kanunilik İlkesinin Düşünsel Tarihçesi Makalesi, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl 2012, sayı 33, s. 137.).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu konuda vermiş olduğu kararlarda Sözleşme'nin 7. maddesindeki suç ve cezaların yasallığını değerlendirirken, suçun yasa tarafından açıkça tanımlanmasının gerekli kabul edilebilmesi için eğer kişi söz konusu düzenlemenin lafsından hareketle ve gerekirse mahkemelerin yorumunu da dikkate alarak, hangi eylem ya da ihtimalin ceza sorumluluğunu gerektiğini öngörebiliyor ise şart yerine gelmiş olur (Prof. Dr. ... Doğru, Dr. Atilla Nalbant İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, 1. cilt, s. 858.). Mahkeme, ... ve ...-Türkiye davasında; kıyas yoluyla ceza kuralının genişletilmesi ve kanunsuz ceza yasağını değerlendirerek, ceza hükmünün kıyas yoluyla geniş yorumlanmasını sözleşmenin 7. maddesine aykırı bulmuştur.

Önemine binaen kıyas yasağı ve yorum ilkesi üzerinde de durmak gereklidir. Ceza hukuku kurallarının yorumlanması mümkün olmakla birlikte yorumda kıyas yöntemine başvurulmayacaktır.

Yorum, bir pozitif hukuk metni olan kanunun anlam ve kapsamını belirlemek amacıyla, kanun koyucunun iradesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikri faaliyettir (Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, İstanbul 1997, Baskı, Cilt 1, s. 254.).

Bir kanun hükmünün yorumlanmasında ilk başvurulacak araç, o hükmün lafzıdır. Bu yorum kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlamının tespiti ve gramer kurallarının uygulanması suretiyle yapılmaktadır (Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, İstanbul 1981, Cilt 1. s. 95.).

Yorumun isabetli olması için; kanunun hazırlık çalışmalarından, kanunun sistematiğinden, kanunla düzenlenen hukuk ve müessesenin tarihçesinden, kanunla düzenlenen müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukukun genel hükümlerinden yararlanmak gerekir (Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. Baskı, s. 135.).

Kıyas, bir olaya ilişkin hukuk kuralının, kanun tarafından düzenlenmemiş benzer bir olaya uygulanması demektir. Bu şekilde kanunun bir normuna dayanılarak kanunun öngörmediği başka bir norm meydana getirilmektedir. Kanunda somut olarak meydana gelen olayı kapsayan bir hüküm bulunmaması ve dolayısıyla bu boşluğun doldurulması kıyasa yol açmaktadır (İçel/Donay s. 83; S/S-Eser, Tröndle/Fischer; Kindhauser; Mahmutoğlu/Karadeniz, TCK'nun Genel Hükümler Şerhi atfen Koca/Üzülmez a.g.e, s. 12.).

Kıyas, bir olaya ilişkin hukuk kuralının, kanun tarafından düzenlenmemiş benzer bir olaya uygulanması demektir. Bu şekilde kanunun bir normuna dayanılarak kanunun öngörmediği başka bir norm meydana getirilmektedir. Kanunda somut olarak meydana gelen olayı kapsayan bir hüküm bulunmaması ve dolayısıyla bu boşluğun doldurulması kıyasa yol açmaktadır (İçel/Donay s. 83; S/S-Eser, Tröndle/Fischer; Kindhauser; Mahmutoğlu/Karadeniz, TCK'nun Genel Hükümler Şerhi atfen Koca/Üzülmez a.g.e, s. 12.).

Yorum, kanunun esas fikrini, kanun koyucunun gerçek iradesini, normun anlamını belirlemek için yapılan bir fikri faaliyet iken; kıyas esas fikrin geliştirilip genişletilerek benzer yeni bir kural meydana getirilmesini ifade etmektedir. Böylece kıyas yoluyla kanunda düzenlenen normun anlamını ortaya çıkartmak değil kanunda olan boşluk doldurmak amaçlanmaktadır. (İçel/Donay, a.g.e, s. 84.). Anayasa ve kanun tarafından yasaklanan durum da esasen budur. Zira ceza hukukunda kıyasa izin verilmesi Anayasadaki kanunilik ilkesinin ceza hukukunda kişiye sağladığı güvence fonksiyonu tümüyle ortadan kaldırır. Kıyas yasağı suç tipinin öngördüğü bütün unsurları kapsar. Dolayısıyla yalnızca tipiklik unsurlarını değil bunun yanında hukuka aykırılık unsuru kusurluluk, objektif cezalandırabilme koşulları ve cezayı ortadan kaldıran kişisel sebepler ve tüm yaptırımlar yönünden kıyas yoluna gidilemez.

Kıyas yasağı çerçevesinde değinilmesi gereken bir husus da genişletici yorumdur. Her hukuk normu gibi ceza hukuku normları da yorumu gerektirir. Lafsı yorumdan hükmün ne anlama geldiği tam olarak anlaşılamadığı hâllerde ayrıca kanunun hazırlık çalışmalarına, sistematiğinden, düzenlenen müessesenin tarihçesinden, mukayeseli hukuk düzenlemelerinden ve son olarak hukukun genel ilkelerinden yararlanılır. Burada yasaklanan genişletici yorum değil genişletici yorum adı altında kıyas yapmaktır. Hukuk güvenliğini korumak için ceza hükümlerinin dar yorumlanması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

... İş Makinaları Yedek Parça Servis Bakım ve Operatör Eğitim Tic. ve San. Ltd. Şti’nin müdürü olan mağdur ...'in ticari iş nedeniyle Temel Daş İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti’den ve Hür Yıldız İnş. San. Tic. AŞ’den alacaklı olduğu, anılan şirketler hakkında icra takibi başlatması için avukat olan sanık ...’a ahzu kabz yetkisi bulunan 15.11.2007 tarihli genel vekâletname verdiği, Temel Daş İnşaat ve Sanayi Ltd. Şti. yetkilisinin 17.06.2009 keşide tarihli sanık lehine keşide ettiği 4.150 TL çekin bedelinin sanığın ev alması nedeni ile borçlu olduğu tanık Tayfun tarafından tahsil edildiği, mağdurun Hür Yıldız İnş. San. Tic. AŞ’den olan alacağına karşılık anılan şirket tarafından sanığın eşinin hesabına EFT yapılan 7.000 TL’nin 07.09.2010 tarihinde sanık tarafından çekilmesine ve sanığın toplam 11.150 TL tahsil etmesine rağmen aradan geçen zaman içerisinde anılan şirketler aleyhine icra takibi başlatıp başlatmadığı ve alacağı tahsil edip etmediği konusunda mağdura bilgi vermediği ve tahsil ettiği parayı kovuşturma aşamasında mağdura iade ettiği olayda;

TCK'nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi" denilmek suretiyle kamu görevlisinin tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde ise "...Kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır." denildikten sonra kamusal faaliyetin de; "Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir." şeklinde tanımlandığı, TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki "kamu görevlisi" tanımında yer alan "katılan kişi" ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan "kamusal faaliyet" kavramından hareketle, bir kimsenin "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ile ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiği, vekâletnamede ahzu kabz yetkisi bulunan avukat olan sanığın mesleğinin icrası kapsamında icra takibi yapmak üzere mağdurdan senetleri alma işinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35/1. maddesinde sayılan yalnız avukatların yapabileceği işler arasında sayılan “adli işlemleri takip etmek” kapsamında olduğu ve kanun koyucunun bu mesleğe olan güvenin ve kamu inancının korunması için ayrı statüde değerlendirerek TCK’nın 6/1-d maddesinde düzenlenen “yargı görevi yapan” tanımına avukatları da dahil ettiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğu kabul edilmekle birlikte;

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmetinin yanı sıra serbest bir meslek olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, TCK'nın 6/1-c-d fıkralarında düzenlenen "kamu görevlisi" ve "yargı görevi yapan" kavramlarının birbirinden farklı olup aynı sonucu doğurmaması, TCK’nın 6. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere mesleklerin icrası sırasında avukatların kamu görevlisi olduğu ancak serbest meslek mensubu olan avukatların yaptığı tüm işlerde kamu görevlisi sayılacağını kabul etmenin TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesine ve bunun önemli sonucu olan kıyas yasağına aykırılık oluşturacak olması, 1136 sayılı Kanun'un 35. maddesinde sayılan ve yalnız avukatların yapabileceği işler arasında olan “adli işlemleri takip etmek” kapsamında kalan icra takibinde bulunmak üzere mağdurdan senetleri alma görevini sanık kanundan almakla birlikte, bu yetkiyi kullanma sırasında, müvekkilinin parasını tahsil etmesinin doğrudan avukatlık görevinden doğmayıp tahsilatı özel hukuk tüzel kişileri olan şirketlerden gerçekleştirmiş olması, borçlu olan şirketlerin iradesi doğrultusunda sanığın parayı tahsil etmesi, mağdur tarafından sanığın azledilerek aralarındaki vekâlet ilişkisinin bitirilebileceği gibi sanık tarafından da istifa nedeniyle sonlandırılabilecek olması, yine suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 397. maddesindeki düzenleme uyarınca aralarındaki vekâlet ilişkisinin ölüm, ehliyetsizlik ve iflas gibi nedenlerle sona erdirilebilecek olması göz önüne alındığında aralarındaki ilişkinin vekâlet ilişkisi olup sanık ile mağdur arasındaki ilişkide kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, sanığın eyleminden dolayı kamu idaresinin güvenirliği ve işleyişinin değil sanık ile mağdur arasındaki vekâlet ilişkisinin zarar gördüğü, sanığın hukuka aykırı olarak mal varlığına geçirdiği maddi değerin müvekkili olan mağdura ait bir değer olduğundan oluşan zararın da kamu zararı olmadığı ve sanığın somut olayda TCK’nın 6/1-c maddesinde belirtilen kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişi konumunda olmadığı, borçlu şirketler tarafından icra takibi haricinde sanık adına çek keşide edilmek ve sanığın eşinin banka hesabına para gönderilmek suretiyle borcun ödenmesi amacıyla yapılan eylemler neticesinde sanık tarafından tahsilat yapıldığından, söz konusu paranın sanığa teslim edilmesinin sanığın doğrudan görevi nedeniyle yani avukat olmasının tabi sonucu olarak değil mağdurun alacaklı olduğu şirketler tarafından sanığın şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle gerçekleştirildiği ve aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı birlikte değerlendirildiğinde; zilyetliği devredilen parayı uhdesinde tutarak müvekkili olan mağdura vermeyip mal edinen sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ... ve ...; "Sanık ... hakkında Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesince TCK'nın 247/1, 43/1, 248/2, 62, 53/1-5. maddeleri uyarınca neticeten 3 yıl 5 ay 20 gün hapis ve hak yoksunluğu ile cezalandırılmasına karar verilen olayda; hükmün maliye hazinesi ve sanığın temyizi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından oy çokluğu ile onanmasına karar verildiği, muhalif üyenin eylemin TCK'nın 155/2. maddesindeki güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle karşı oy kullandığı, bu karşı oy doğrultusunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından eylemin TCK'nın 155/2. maddesindeki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gerekçesiyle CMK'nın 308. maddesi gereğince itiraz kanun yoluna başvurulduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yapılan görüşmede sanığın, katılanın icra marifeti ile tahsil ettiği parasını müvekkiline vermemesi eylemini TCK'nın 155/2. maddesindeki güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna oy çokluğuyla karar verilmiş olup bu olayda sanık avukatın eylemini TCK'nın 247. maddesindeki zimmet suçunu oluşturduğu kanaatinde olduğumuzdan Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Şöyle ki;

Olayın oluş ve kabulünde sayın çoğunluk ile aramızda bir fark olmayıp sayın çoğunluktan ayrıldığımız husus eylemin nitelendirilmesiyle ilgilidir.

Olay kısaca;

Erzurum Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın genel vekâletnameye istinaden mağdur ...'ın borçlu ... İnş. San. Tic. AŞ'den 4.150 TL parayı icra takibi sonrasında Erzurum Şekerbank Şubesinden tahsil ettiği, yine aynı müvekkilinin alacaklı olduğu borçlu Hüryıldız İnş. San. Tic. AŞ'den icra takibi sonrasında tahsil ettiği 7.000 TL bedeli Erzurum Albaraka Türk Şubesinde eşinin adına olan kişisel hesabına yatırılmasına rağmen bu bedelleri müvekkili mağdur ...'e teslim etmediği, sanık tarafından mağdurun zararının dosyada mevcut havale dekont suretinden de anlaşılacağı üzere yaklaşık 3,5 yıl sonra mağdura ödeme yapıldığı anlaşılmıştır.

Son soruşturma kararında eylemi görevi kötüye kullanma olarak nitelendirilerek iki ayrı 257/2. maddesinden dava açılmış,

Yargılama yapan Erzurum Ağır Ceza Mahkemesi eylemin zimmet suçunu oluşturduğu gerekçesiyle ek savunma vererek sanık hakkında 247/1 ve 248. maddelerinden hüküm kurmuş. (oy birliğiyle)

Tebliğname onama istemli olup;

Uzman Daire oy çokluğuyla zimmetten verilen mahkûmiyet hükmünü onamıştır. Uzman Dairede görevli bir meslektaşımız eylemin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunu belirterek karşı oy gerekçesi yazmıştır.

Eylemin görevi kötüye kullanma, zimmet ve emniyeti suistimal olarak kabul edilmesi davalarında, oluşu ve kabulü aynı olup, tartışma konusu, fiilin hukuki nitelendirilmesindedir.

Tebliğname onama istemli olup;

Uzman Daire oy çokluğuyla zimmetten verilen mahkûmiyet hükmünü onamıştır. Uzman Dairede görevli bir meslektaşımız eylemin güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunu belirterek karşı oy gerekçesi yazmıştır.

Eylemin görevi kötüye kullanma, zimmet ve emniyeti suistimal olarak kabul edilmesi davalarında, oluşu ve kabulü aynı olup, tartışma konusu, fiilin hukuki nitelendirilmesindedir.

Yakın zamanda Ceza Genel Kurulundan geçen 2021/43 esas numaralı dosyada da benzer konu tartışılmış oy çokluğuyla benzer konu hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma olarak kabul edilmiştir.

Yukarıda da bahsedildiği üzere sanık avukatın eyleminde oluş ve kabul açısından farklı bir değerlendirme olmamakla birlikte olayın hukuki nitelendirilmesi açısından sayın çoğunluk ile aramızda fark bulunmaktadır. Bu konuda daha önce Yargıtay 15. Ceza Dairesi ile Yargıtay 5. Ceza Dairesi arasındaki içtihat farklılığının giderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca CMK'nın 308. maddesi gereği itiraz kanun yoluna müracaat edilmiş bu dosyalarda eksiklik veya usuli konulardan esasa girilmemiştir. O dosyalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı eylemin zimmet suçunu oluşturduğu yönünde itirazda bulunmuştur.

Yasal Mevzuat;

Güveni kötüye kullanma; TCK'nın 155. maddesi;

'1. Başkasına ait olup da muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılır.

2. Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.' şeklinde düzenlenmiştir.

Gerekçede;

'Bu suçla korunan hukuki değer kişilerin mülkiyet hakkıdır. Suçun konusu taşınır veya taşınmaz olabilir. Bu suçta fail, suç konusu malın maliki değildir.

Maddenin ikinci fıkrasında bu suçun nitelikli hali düzenlenmiştir. Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, failin suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılması gerekmektedir.' ifadelerine yer verilmiştir.

Zimmet; TCK’nın 247. maddesi;

'1. Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçilen kamu görevlisi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2. Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında arttırılır.

Zimmet; TCK’nın 247. maddesi;

'1. Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçilen kamu görevlisi, beş yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2. Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında arttırılır.

3. Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında indirilebilir.' şeklinde düzenlenmiştir.

Gerekçede;

'Kamu görevlisi, bu görevi dolayısıyla zilyetliği, kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde ancak görevinin gerektirdiği şeklinde tasarrufta bulunabilir. Madde metninde kamu görevlisinin bu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır.

Zimmet suçunun konusu taşınır veya taşınmaz maldır. Bu malın zilyetliğinin kamu görevlisine devredilmiş olması veya kamu görevlisinin bu mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunması gerekir. Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır. Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın zimmete geçirilmesi gerekir. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder.

Zimmet suçunun faili kamu görevlisidir. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığını belirlerken, ifa ettiği görevin niteliği göz önünde bulundurulmak gerekir.' ifadelerine yer verilmiştir.

Özel Kanunlarla ilgili TCK'nın 5. maddesi;

'1. Bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.' şeklinde düzenlenmiştir.

Gerekçede;