muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/28759, Karar No: 2019/12225, Tarih: 03.10.2019

Mevcut Yargıtay uygulamasında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında sanığın aktif konumda olması gerektiği belirtilerek, Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa hatırlatma yapılmasına gerek bulunmadığı görüşü benimsenmekte, gerekçe olarak da, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı ifade edilmektedir. TCK'nin 4. maddesinde düzenlenen, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağına ilişkin düzenleme, ceza normu düzenleyen maddelerle ilgilidir. Yani sanık işlemiş olduğu fiilin kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olduğunu bilmediğini mazeret olarak ileri süremeyecektir. Etkin pişmanlık hükmü ceza düzenleyen bir norm değildir. Sanığa bir hak sağlayan, meydana getirmiş olduğu zararı gidermek suretiyle, sonuçları itibariyle onarıcı adaletin sağlanmasını sağlayan, fert ve toplum/devlet bakımından faydalı sonuç doğuran bir müessesedir. Yasada zarar miktarının sanığa bildirilmesine ilişkin hüküm bulunmaması, yargı makamlarına bu konuda bir keyfiyet sunmaz, aksine Cumhuriyet savcısı soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık için yatırması gereken zararın miktarını belirterek bu hakkını hatırlatmalı, soruşturma aşamasında bu gerçekleşmemişse kovuşturma aşamasında hakim tarafından bu eksiklik giderilmelidir. Sanığa yasada tanınan bir hakkın varlığının sanığa bildirilmesi yargılama makamlarının bir lütfu değil, görevidir. Kanunlarda savcı/hakimin zaten görevi gereği yaptığı, yapması gereken her şeyin yer alması beklenemez. Özellikle teknik yanı da bulunan gümrük kaçakçılığı suçundan zararın ne olduğu ve hesaplanması, bırakın bu suçlardan yargılanan sanıkların ortalama kültür seviyesine, çok daha birikimli olduğu düşünebilecek sosyal guruplara mensup insanların dahi bilebileceği bir iş değildir. Esasen Ceza Muhakemeleri Kanunumuzun genel düzenlemesine baktığımızda, sanık haklarına azami önem verilmiştir.(CMK'da yer alan koruma tedbirlerinde yer alan sanık lehine sınırlamalar, savunmada tanınan haklar, duruşmaların umumi araçlarla yayınlanmaması, çocuklar için yapılan özel düzenlemeler, yargı yolunda sanıklar için yapılan düzenlemelerin tümü, sanığın maddi ve manevi kendini baskı altında hissetmeden, haklarını bilerek, hiç bir etkide kalmadan savunmasını en iyi şekil ve şartlarda yapılması sağlanarak, yargılamanın adil şekilde sonuçlandırılmasına yöneliktir).

Somut olaydaki bir başka husus, dosyada zararı ortaya koyan düzenlenmiş KEMT. varakası bulunmadığı gibi, kaçak olduğu hususunda sanığın itirazı olmadığı ve bu açıdan gerekmediği halde bilirkişi dinlenilmiş olmasına rağmen, zararın ne olduğu hususunda dosyada bilirkişi görüşü de bulunmadığından sanığın etkin pişmanlık için kendiliğinden hareketle zararı gidermesi için ortada ödeyebilceği hiç bir değer de dosya içinde görülmemektedir.

Somut olaydaki bir başka husus, dosyada zararı ortaya koyan düzenlenmiş KEMT. varakası bulunmadığı gibi, kaçak olduğu hususunda sanığın itirazı olmadığı ve bu açıdan gerekmediği halde bilirkişi dinlenilmiş olmasına rağmen, zararın ne olduğu hususunda dosyada bilirkişi görüşü de bulunmadığından sanığın etkin pişmanlık için kendiliğinden hareketle zararı gidermesi için ortada ödeyebilceği hiç bir değer de dosya içinde görülmemektedir.

Açıklanan sebeplerle, idareden gümrüklenmiş değerle ilgili KEMT varakası temin edilip bu değerin iki mislini ödeyip ödemeyeceği sorularak, bu konuda gerekirse sanığa mehil de verilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, bu hususlara riayet edilmeden kurulan yerel mahkeme hükmünün bozulması gerekirken onanması usul ve yasalara aykırıdır.

SONUÇ VE İSTEM: Yüksek Dairenizin itiraza konu 14.03.2019 tarih ve 2019/1548 esas 2019/5799 karar sayılı ilamının CMK 308/2-3 maddesi kapsamında itirazımıza binaen incelenmesi ve yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA karar verilmesi,

İtirazımızın yerinde görülmeyip reddi halinde yukarıda arz ettiğimiz itiraz nedenlerimizin bir kez de CMK 308/1-3 maddesi uyarınca Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunca tartışılması ve ilamın talebimiz doğrultusunda BOZULMASI için dosyanın YÜKSEK YARGITAY CEZA GENEL KURULUNA tevdii itirazen arz ve talep olunur. "isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR:

Dairemizin 04.03.2019 gün ve 2019/1548 Esas, 2019/5799 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMEK üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.10.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Gümrük kaçakçılığı suçundan sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin olarak sayın çoğunluğun onama kararına, hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması imkanının sağlanması bakımından, suçtan doğan zararın sanığa bildirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği düşüncesiyle muhalifim.

Etkin pişmanlık kurumu 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesinde düzenlenmiş olup, ikinci fıkrada istisnalar gösterilerek, soruşturma aşamasında kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde cezanın yarı oranında indirileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılacak indirim yasa gereği takdiri değil, zorunludur.

Sanığın durumu yasada belirtilen istisnalara girmemektedir.

Sanık hakkında asgari hadden ceza tayin edilmiş olup, etkin pişmanlıktan yararlandığı takdirde, cezanın ertelenmesi, H.A.G.B. müesseselerinden istifade edebilme imkanına kavuşacaktır.

Yakalanan kaçak sigara toplam 24 pakettir. .

Yapılacak indirim yasa gereği takdiri değil, zorunludur.

Sanığın durumu yasada belirtilen istisnalara girmemektedir.

Sanık hakkında asgari hadden ceza tayin edilmiş olup, etkin pişmanlıktan yararlandığı takdirde, cezanın ertelenmesi, H.A.G.B. müesseselerinden istifade edebilme imkanına kavuşacaktır.

Yakalanan kaçak sigara toplam 24 pakettir. .

Mevcut Yargıtay uygulamasında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında sanığın aktif konumda olması gerektiği belirtilerek, Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa hatırlatma yapılmasına gerek bulunmadığı görüşü benimsenmekte, gerekçe olarak da, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı ifade edilmektedir.

TCK'nun 4. maddesinde düzenlenen, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağına ilişkin düzenleme, ceza normu düzenleyen maddelerle ilgilidir. Yani sanık işlemiş olduğu fiilin kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olduğunu bilmediğini mazeret olarak ileri süremeyecektir.

Etkin pişmanlık hükmü ceza düzenleyen bir norm değildir,

Sanığa bir hak sağlayan, meydana getirmiş olduğu zararı gidermek suretiyle, sonuçları itibariyle onarıcı adaletin sağlanmasını sağlayan, fert ve toplum/devlet bakımından faydalı sonuç doğuran bir müessesedir.

Yasada zarar miktarının sanığa bildirilmesine ilişkin hüküm bulunmaması, yargı makamlarına bu konuda keyfiyet sunmaz, aksine Cumhuriyet savcısı soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık için yatırması gereken zararın miktarını belirterek bu hakkını hatırlatmalı soruşturma aşamasında bu gerçekleşmemişse kovuşturma aşamasında hakim tarafından bu eksiklik giderilmelidir.

Sanığa yasada tanınan bir hakkın varlığının sanığa bildirilmesi yargılama makamlarının bir lütfu değil, görevidir. Kanunlarda savcı/hakimin zaten görevi gereği yaptığı, yapması gereken her şeyin yer alması beklenemez.

Özellikle teknik yanı da olan gümrük kaçakçılığı suçunda zararın ne olduğu ve hesaplanması, bırakın bu suçlardan yargılanan sanıkların ortalama kültür seviyesine, çok daha birikimli olduğu düşünülebilecek sosyal gruplara mensup insanların dahi bilebileceği bir iş değildir.

Esasen Ceza Muhakemeleri Kanunumuzun genel düzenlemesine baktığımızda, sanık haklarına azami önem verilmiştir. (CMK'da yer alan koruma tedbirlerinde yer alan sanık lehine sınırlamalar, savunmada tanınan haklar, duruşmaların umumi araçlarla yayınlanamaması, çocuklar için yapılan özel düzenlemeler, yargı yolunda sanıklar için yapılan düzenlemelerin tümü, sanığın maddi ve manevi kendini baskı altında hissetmeden, haklarını bilerek, hiç bir etkide kalmadan savunmasını en iyi şekil ve şartlarda yapılması sağlanarak, yargılamanın adil şekilde sonuçlandırılmasına yöneliktir)

Somut olaydaki bir başka husus, dosyada zararı ortaya koyan düzenlenmiş KEMT varakası bulunmadığı gibi, kaçak olduğu hususunda sanığın itirazı olmadığı ve bu açıdan gerekmediği halde bilirkişi dinlenilmiş olmasına rağmen, zararın ne olduğu hususunda dosyada bilirkişi görüşü de bulunmadığından sanığın etkin pişmanlık için kendiliğinden hareketle zararı gidermesi için ortada ödeyebileceği hiç bir değer de dosya içinde görünmemektedir.

Belirttiğim sebeplerle, idareden gümrüklenmiş değerlerle ilgili KEMT varakası temin edilip, bu değerin iki mislini ödeyip ödemeyeceği sorularak, bu konuda gerekirse sanığa mehil de verilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, bu hususlara riayet edilmeden kurulan yerel mahkeme hükmünün onanması görüşüne katılmadığımdan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 28/04/2019 tarih ve 2013/400973 sayılı itirazının kabulüne karar verilmesi görüşündeyim. 03.10.2019

KARŞI OY

Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5/2. maddesindeki etkin pişmanlık kuralının uygulanma şartlarının belirlenmesidir. Karşı oyumuzun odak noktasını ise; maddede yer verilen “eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı parayı ödemesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabileceğine ilişkin hakkının sanığa öğretilmesi gerekip gerekmediği” hususu oluşturmaktadır.

Anılan norma göre “Yedinci fıkrası hariç, 3'üncü maddede tanımlanan (gümrük kaçakçılığı) suçlar(ın)dan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.”

1. Etkin pişmanlık kurumu

Söz edilen düzenleme ile gümrük kaçakçılığı suçlarına ilişkin olarak etkin pişmanlık (faal nedamet) kurumunun uygulanması ilkesi benimsenmiştir. Bilindiği üzere etkin pişmanlık kurumu, suç yolunu (iter criminis) tamamlamış olan failin cezasından indirim yapılmasını ya da cezanın kaldırılmasını sağlayan şahsi bir sebep niteliği taşımaktadır (Akbulut, Berrin: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s. 498.) Gerçekten, bir fiille zararlı neticenin sebebi olmak ile fiili yapıp neticeyi engellemek aynı değerde şeyler değildir; pişman olunmuş ve bir zarar önlenmiş ise bunun insan ve toplum vicdanında yaratacağı tehlike ve endişenin derecesi aynı olamaz (Soyaslan, Doğan: Teşebbüs Suçu, Kazancı Kitap, Ankara 1994, s. 150). Kuşkusuz faal nedamette gerçek bir vazgeçme, gönüllü vazgeçmeye oranla daha yoğun bir pişmanlık vardır (Bayraktar, Köksal: Faal Nedamet, İÜHFM, 1968, C. XXXIII, S. 3-4, s. 125).

Suç yolunu tamamlayan ancak neticeyi engellemeye yönelen fail hakkında böyle bir indirim yapılmasının veya cezanın tamamıyla kaldırılmasının amacının suçlulukla mücadele olduğu kuşkusuzdur. Kanun koyucu belirli suç tipleri için etkin pişmanlık kuralını benimsemek suretiyle tamamlanmış suçlar yönünden dahi belirli hareketleri yapan failler hakkında lehe hükümler getirerek bir anlamda bazı durumlarda ceza politikasını sıkılaştırmaktan vazgeçmektedir. Böylelikle suç oluşturan fiilin neticesinin giderilmesi yolunda aktif olarak çaba gösteren fail bir anlamda ödüllendirilmektedir. Suçun tamamlanmasından sonra pişmanlık ve tehlikesizlik ifade eden davranışları ortaya koyan; sosyal zararı azaltan failin bir anlamda mükafatlandırılması suç politikasının da bir gereğidir (Soyaslan, s. 151). Ezcümle, etkin pişmanlık gösteren failin hiç cezalandırılmaması veya daha az cezalandırılması suretiyle faili toplumla bütünleştirme ve toplum içinde iyileştirme yolunda da bir adım daha atılmış olmaktadır. Söz edilen politikaların zararı gidermeyi teşvik edici yanıyla modern ceza hukukunun benimsediği onarıcı adalet düşüncesine de dayandığına kuşku yoktur.

2. Etkin pişmanlık kurumundan yararlanma şartları

Uyuşmazlık konumuzun özünü; söz edilen düzenlemedeki etkin pişmanlık kurumundan yararlanmanın şartı (unsuru) olarak yer verilen “…soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödemek” davranışının fail tarafından nasıl yerine getirileceğinin belirlenmesi hususu oluşturmaktadır.

Bu bağlamda konuyu iki ayrı aşamada irdeleyeceğiz:

İlk olarak, suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değeri yani etkin pişmanlıktan yararlanma şartı olan ödeme tutarı nasıl hesaplanacaktır? Failin bu tutarı kendiliğinden bilmesi ve dolayısıyla soruşturma aşamasında ödeyebilmesi mümkün müdür?

İkinci olarak, ilk soruya verilecek cevap çerçevesinde (eğer fail bu tutarı kendiliğinden bilemeyecek durumda değilse) -ikinci soruya geçilerek- belirlenen gümrüklenmiş değer tutarının suç failine usulüne göre adli organlarca bildirilmesi gerekli midir?

2.1. Eşyanın gümrüklenmiş değerinin (zarar tutarının) belirlenmesi nasıl olmalıdır?

5607 sayılı Kanun’a göre etkin pişmanlık için gerekli davranış; “suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesi” şeklindedir.

Peki, eşyanın gümrüklenmiş değeri nasıl belirlenecektir?

2.1. Eşyanın gümrüklenmiş değerinin (zarar tutarının) belirlenmesi nasıl olmalıdır?

5607 sayılı Kanun’a göre etkin pişmanlık için gerekli davranış; “suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesi” şeklindedir.

Peki, eşyanın gümrüklenmiş değeri nasıl belirlenecektir?

5607 sayılı Kanun’un 2/1-b maddesinde “gümrüklenmiş değer: Uluslararası kıymet sözleşmesine göre belirlenecek; ithal eşyası için eşyanın CIF kıymeti ile gümrük vergileri toplamını, ihraç eşyası için FOB kıymeti ile gümrük vergileri toplamını ifade eder” kuralı yer almaktadır. Dolayısıyla söz edilen CIF veya FOB değer ile bunların üzerine ilave edilecek gümrük vergilerinin toplamının (yani gümrüklenmiş değerin) belirlenmesinin teknik nitelikte bir hesaplamayı gerektirdiği hususu Yargıtay Ceza Genel Kurulu (CGK) ve Anayasa Mahkemesinin (AYM) kararlarıyla da yerleşmiştir, şöyle ki;

a) Ceza Genel Kurulu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma şartlarından olan zararın giderilmesi unsuruna ilişkin bir kararında bu konuya şöyle işaret etmiştir:

“…kaçakçılık suçunun işlenmesiyle kamunun mahrum kaldığı gümrük vergi tutarının belirlenmesi teknik bir konu olup, yıllara göre değişkenlik arz eden ve eşyaların niteliğine göre farklı tarife ve cetvellere tâbi bulunan bu tutarın herkes tarafından kolayca belirlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle tarafsız uzman bir bilirkişiye suça konu eşyaların CİF değeri sorulmalı, daha sonra belirlenen bu değer üzerinden gümrük idaresince alınması gerekip de alınamayan gümrük vergileri hesaplattırılmalı ve ödeme iradesini ortaya koyarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanığa bu miktar bildirilip zararı karşılayıp karşılamayacağı açıkça sorulduktan sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmelidir” (CGK, 21.06.2011 gün ve 135-140 sayılı kararı).

b) Anayasa Mahkemesi 4926 sayılı (mülga) Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 34/son maddesini “… uyuşmazlığın tarafı olan müdahil gümrük idaresinin belirlediği CIF değerin, hem yakalama eylemine katılanlara ödenecek ikramiyenin, hem de şüpheliye yapılacak önödeme tebligatındaki miktarın belirlenmesinde esas alınması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır” gerekçesiyle Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir (AYM, 2006/47, 2008/144, Resmi Gazete, 30.12.2008-2709).

b) Anayasa Mahkemesi 4926 sayılı (mülga) Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 34/son maddesini “… uyuşmazlığın tarafı olan müdahil gümrük idaresinin belirlediği CIF değerin, hem yakalama eylemine katılanlara ödenecek ikramiyenin, hem de şüpheliye yapılacak önödeme tebligatındaki miktarın belirlenmesinde esas alınması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır” gerekçesiyle Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir (AYM, 2006/47, 2008/144, Resmi Gazete, 30.12.2008-2709).

AYM’nin anılan kararından hareketle, gümrük kaçakçılığı suçlarına ilişkin soruşturmalarda Gümrük İdaresi tarafından düzenlenen ve eşyanın gümrüklenmiş değerini gösteren Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakası (KEMT) davanın tarafı olan İdarece düzenlenmiş bir belge olup burada yer alan hesaplama da davanın tarafı İdarece yapılmıştır. Bu itibarla gümrüklenmiş değerin de bu belgede gösterildiği ve şüphelinin dosya içinden bu belgeye bakarak ödemesi gerekli tutarı öğrenebileceği şeklindeki düşünce kabul edilemez. Çünkü davanın tarafı olan “idarece düzenlenen belgeyi ödeme tutarına esas almak” şeklindeki bir uygulama muhakemede tarafların birisine üstünlük tanımak anlamına gelebilecek ve çelişmeli muhakeme ile silahların eşitliği ilkelerine aykırılık oluşturacaktır.

Ara sonuç

5607 sayılı Kanun’un 5/2. maddesindeki etkin pişmanlık kurumundan yararlanma şartı olan “eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın ödenmesi” için öncelikle bu tutarın belirlenmesi ve şüpheli tarafından bilinmesi gereklidir. Ezcümle, bu tutarın belirlenmesi Ceza Genel Kurulu’nun söz edilen yerleşik içtihadı ile AYM’nin kararında da açıklandığı üzere teknik bir hesaplama ve dolayısıyla uzmanlık gerektirmektedir. Kuşkusuz gümrüklenmiş değerin hesabı, davanın tarafı olan Gümrük İdaresinin KEMT ile bildirdiği gümrüklenmiş değer tutarı dışında bağımsız ve tarafsız bir uzman (bilirkişi) tarafından belirlenen bir tutar olmalıdır.

Gerekçeleriyle ortaya konulduğu üzere hesaplanması bile uzmanlık gerektiren gümrüklenmiş değer tutarını -eğer soruşturma dosyasında şüphelinin savunması alınmadan ve/veya kamu davası açılmadan önce bağımsız uzmanca yapılmış bir belirleme yoksa şüphelinin kendiliğinden bilmesi ve dolayısıyla soruşturma aşamasında ödeyebilmesi mümkün değildir. Öz olarak, etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına da esas alınacak olan eşyanın gümrüklenmiş değer tutarı soruşturma evresinde mutlaka bilirkişiye hesaplattırılmalı ve dolayısıyla hazırlık soruşturması evrakı içinde buna dair belge mevcut bulunmalıdır.

Şimdi, birinci soruya (2.1. nolu başlıktaki) verilecek cevabımız “fail etkin pişmanlıktan yararlanmak için ödemesi gerekli tutarı kendiliğinden bilemeyecek durumda değildir” şeklinde olmakla; “belirlenen gümrüklenmiş değer tutarının suç failine usulüne göre adli organlarca bildirilmesi gerekli midir” şeklindeki ikinci sorumuzun cevabını bulmaya yöneleceğiz:

2.2. Bilirkişi tarafından belirlenecek gümrüklenmiş değer tutarını gidermesinin faile hukuki sonuçlarıyla birlikte bildirilmesi gerekli midir?

2.2. Bilirkişi tarafından belirlenecek gümrüklenmiş değer tutarını gidermesinin faile hukuki sonuçlarıyla birlikte bildirilmesi gerekli midir?

Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda yer verilen etkin pişmanlık hükmü cezadan indirim yapılmasını sağlayan şahsi bir sebep niteliğindedir. Anılan norm doğrudan suç ve cezayı belirleyen bir norm mahiyetinde olmadığından “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” ilkesi çerçevesinde değerlendirilemeyecektir. Dolayısıyla cezadan yarı oranında indirim sağlayabilecek ve suç tipinde öngörülen yaptırımın alt sınırının üç yıl hapis cezasından başladığı nazara alındığında bu indirimle cezanın 1 yıl 6 ay hapis cezasına inebileceği ve bu indirimle bağlantılı olarak TCK’nun 51, CMK’nin 231. maddelerinin uygulanma şartlarının oluşabileceği gözetildiğinde böylesine önemli hukuki sonuçlar doğuran bir hakkın varlığından şüphelinin bilgilendirilmemesinin mazereti olamayacaktır. Bu anlamda öncelikle sanığa haklarının öğretilmesi yükümlülüğü ilkesel boyutuyla irdelenecek, akabinde ise Anayasa’da ve CMK’de bu yükümlülüğe (birey yönünden hakka) dair pozitif normlar ayrıntılı olarak irdelenecektir.

2.2.1. Sanığa haklarının öğretilmesi yükümlülüğü

Suç şüphesi altında bulunan kişiye İHAS’nin 6/3-a maddesi kapsamında neyin bildirilmesi gerektiği, sorgusu sırasında neyi öğrendiğine ve davanın diğer şartlarına bağlı olduğu gibi; bu normdaki “ayrıntılı olarak” ifadesi açıkça göstermektedir ki, kişiye verilmesi gerekli bilgi yakalama sebepleri hakkında verilen bilgiye nazaran “daha belirli ve daha ayrıntılı” olmalıdır (Harris, David/ O’Boyle, Michael/ Bates, Ed/ Buckley, Carla/ Warbrick, Colin/ Kilkelly, Ursula/ Cumper, Peter/ Arai, Yutaka/ Lardy, Heather: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, (Çevirmenler: Bingöllü Kılcı, Mehveş/ Karan, Ulaş) Avrupa Konseyi 2013, s. 311).

Hukuk sisteminde bir süjeye tanınan hak diğer süje yönünden bir yükümlülük teşkil etmektedir. Bu itibarla suç şüphesi altında bulunan bireyin etkin pişmanlık hükmünden yararlanma hakkının etkin şekilde işletilmesi yani bu hakkı kullanmaya elverişli bir iklimin oluşturulması muhakeme süjeleri yönünden bir yükümlülük olarak ortaya çıkmaktadır. Bu ilkelerden hareketle, İHAS’nin 6/3-a maddesindeki “ayrıntılı olarak hakların bildirilmesi” kuralı çerçevesinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının -tabii ki ödenmesi gereken gümrüklenmiş değerin iki katı tutarın usulünce belirlenmesiyle birlikte- kişiye bildirilmesinin, öğretilmesinin sanığa isnadın bildirilmesi, dolayısıyla savunma hakkı kapsamına dahil olan bir yükümlülük olduğu kuşkusuzdur.

AİHS’nin 6. maddesindeki davanın hakkaniyete uygun dinlenilmesini isteme hakkı çerçevesinde hâkimin savunma makamına samimi davranması ve onu hataya düşürmemesi zorunluluğu kapsamında adli mercilerin muhakemede “şüpheli ve sanığa haklarını öğretme yükümlülüğü” bulunmaktadır. Bireye bu hakkın tanınmasının sebebi ceza muhakemesinin geçtiği tarihsel süreç içinde güçlü olan devlet karşısında zayıf olan ve korunmaya her daim muhtaç olan suç şüphesi altındaki bireyin himaye edilmesi düşüncesidir. Merkezinde en yüce değer olan insanın bulunduğu ceza muhakemesi hukuku ancak böylelikle insan haklarının güvencesi olma amacına ulaşabilecek ve “demokratik” olarak nitelendirilebilecektir.

Hakları öğretme yükümlülüğü kapsamında adli mercilerin suç şüphesi altında bulunan kişiye samimi davranması, onu tuzağa düşürmekten kaçınması, ona samimi davranması zorunludur. Bu bağlamda, bireye haklarının sadece şeklen bildirilmesi; sözde hatırlatmalar yapılması yeterli değildir. Hakların “öğretilmesi” yükümlülüğü bireyi gerçekten aydınlatma amacına yönelmeli; yürütülen muhakeme işlemi tarafa tüm hukuki sonuçları ile birlikte açıklanmalıdır. Sadece matbu olarak düzenlenmiş bir belgenin kişiye imzalatılması veya kanun maddesindeki hakların kendisine okunması bireyi aydınlatma ya da ona haklarını öğretme amacını yerine getirmiş olarak kabul edilmemelidir. Her eylem ve işlemine hukuku hakim kılan; hukuka aykırı tutum ve davranışlardan kaçınan hukuk devletinin hiçbir vatandaşından böyle bir hakkı esirgememesi gerektiği kanaatindeyiz.

2.2.2. Anayasamızda hakların öğretilmesi yükümlülüğüne ilişkin normlar

Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, "laik ve sosyal bir hukuk devleti" olarak nitelendirilmiştir.

AYM’nin bir kararında da haklı olarak vurgulandığı üzere: “Hukuk devleti her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.” (AYM, 2006/47, 2008/144, Resmi Gazete, 30.12.2008-2709).

Bu bağlamda temel normlara dönecek olursak;

2.2.2.1. Anayasanın “hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi