muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/12192, Karar No: 2012/13130, Tarih: 17.12.2012

Bu arada, “..Devletin, elektrik dağıtım ve satışı alanında yürüttüğü kamu hizmetini kamusal faaliyet biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle gerçekleştirdiği dönemde mevcut mühürleme yetkisinin de, bu hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketlere devri ile birlikte piyasada faaliyet gösteren bu tüzel kişilere devredildiği..” şeklindeki, yine “..Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun yasal yetkisi dahilinde almış olduğu 29/12/2005 TARİHLİ KARAR İLE (kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanılması durumunda yapılacak işlemlere ilişkin usul ve esaslar)'ın belirlenmiş olduğu, bu kapsamda kaçak ve usulsüz elektriğin tespiti ile MÜHÜRLEME USULÜNÜN DÜZENLENDİĞİ, buna göre Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinde yönetmelikte mühürleme konusundan ilk defa bahsedildiği 13.m. değişikliğinin, Enerji Piyasası Düzenleme KURULUNun 29/12/2005 tarihli KARAR İÇERİĞİ İLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKTİĞİ, bu DEĞİŞİKLİĞİN gerek özelleştirme kapsamına alınan şirketlere gerekse özelleştirme sonrası dağıtım lisansı sahibi tüzel kişilere YENİ BİR YETKİ VERİLMESİNDEN ZİYADE, MEVCUT YETKİNİN AÇIKLANMASINDAN İBARET BULUNDUĞU, somut olayda özelleştirme kapsamına alınan bu işlemler sırasında ve özelleştirme sonrasında da dağıtım lisansı sahibi olan tüzel kişinin kaçak elektriği kesme ve buna bağlı olarak MÜHÜRLEME YETKİSİNİN VARLIĞININ KABULÜNÜN ZORUNLULUK ARZ ETTİĞİ..” biçimindeki, hiçbir hukuki dayanağı bulunmayan ve AYRICA yukarıda belirtilen ‘kamu görevlisi’ kavramının açıklandığı TCK’nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİNDE “..kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçütün, gördüğü işin bir kamusal faaliyet niteliği taşıması olduğu, ...kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağına..”, yine “..kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceğine, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağına, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağına(TCK.m.2)”, “..hiç kimsenin işlendiği zaman milli veya milletler arası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiilden dolayı mahkum edilemeyeceğine(AİHS.m.7/1)”, “..hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağına(Anayasa m.6/3)”, “..yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğuna ve devredilemeyeceğine(Anys.m.7)”, “..YARGI yetkisinin, Türk Milleti adına BAĞIMSIZ mahkemelerce kullanılacağına(Anys.m.9)”, “..Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğuna, kanunların Anayasaya aykırı olamayacağına (Anys.md.11)”, “HAKİMLERin, ..

.6/3)”, “..yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğuna ve devredilemeyeceğine(Anys.m.7)”, “..YARGI yetkisinin, Türk Milleti adına BAĞIMSIZ mahkemelerce kullanılacağına(Anys.m.9)”, “..Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğuna, kanunların Anayasaya aykırı olamayacağına (Anys.md.11)”, “HAKİMLERin, ...Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm vereceklerine(Anys.m.138)”, “MAHKEMELERİN ...görev ve yetkileri ile işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğine(Anys.md.142)”, “..evrensel nitelikteki ‘kanunsuz suç ve ceza olma’ ilkesinin gereği olarak suçların tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisine sadece Türkiye Büyük Millet Meclisinin sahip olduğuna, Anayasamıza göre yasama görevinin devredilmesi mümkün olmayan bir yetki olduğuna, bireyin maddî ve manevî varlığı üzerinde derin etkiler doğuran suç ve cezaların ancak ulusal iradeyi temsil eden organ tarafından yapılacak kanunla düzenlenebilmesinin kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan en önemli anayasal garantilerden birini oluşturmakta bulunduğuna (TCK.2.m. Gerekçesi)..” dair AİHS, ANAYASA ve CEZA KANUNU HÜKÜMLERİ ile EVRENSEL HUKUK KAİDELERİNE AYKIRI görüşlere katılmak mümkün değildir. ŞÖYLE Kİ; esasen, sözkonusu tarihli ve mühürleme konusunda alınmış bir karar bulunmadığını vurgulamakta yarar vardır. Zira, burada SADECE ‘KAÇAK VEYA USULSÜZ ELEKTRİK ENERJİSİ kullanımına ilişkin usul ve esaslar’a YÖNELİK DÜZENLEME söz konusudur. Eki tablolar bölümünde, kaçak kullanımının tespiti halinde elektrik enerjisinin kesilmesi işleminde DÜZENLENECEK OLAN ‘kaçak/usulsüz elektrik tespiti tutanağı’ başlıklı ve kaçak tespitine yönelik tutanak örneği (formu) gösterilmesinden ibarettir. 4628 sayılı KANUN, MÜHÜRLEMEYE İLİŞKİN HİÇ BİR DÜZENLEME İÇERMEMEKTE OLUP, bu kanuna dayanılarak çıkarılan Müşteri HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE de; yürürlüğe girdiği 25/09/2002 tarihi itibarıyla, yine “Kurulun yetkisi dahilinde çıkardığı” şeklinde belirtilen kararın 29/12/2005 tarihi itibarıyla, yine SOMUT OLAYDA suçun işlendiği (06/03/2008) tarihi itibarıyla herhangi bir düzenleme BULUNMAMAKTA İDİ. Yönetmeliğin 13.maddesinde, yürürlüğe girdiği 2002 yılından 13/07/2011 tarihinde yapılan ikinci ve son değişikliğe kadar, mühürleme hususunda ne bir kanun hükmü, ne de bir yönetmelik hükmü sözkonusu değildir.

Mühür bozma suçuna ilişkin genel açıklamaların (ç.) bölümündeki fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için, mührün kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri ile konulması gerektiğine ilişkin açıklamalar ile (e.2) bölümündeki konuya ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa ve Ceza Kanunu hükümlerine ilişkin anlatılanlar burada da aynen geçerlidir.

TCK’nın 1.maddesinde; Ceza Kanununun amacı açıklanırken ilk sayılan husus, kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıdır.

Madde gerekçesinde ; “..Demokratik hukuk devletleri ...ceza kanunlarının kötüye kullanılmasını önlemek için, bu kanunların temel ilkelerine anayasalarında yer vermektedirler. Yine insanların adaletsiz ve haksız biçimde cezalara ..maruz kılınmaması amacıyla başta İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere bir çok uluslararası sözleşme ve belgede bireyi ceza kanunlarının keyfi uygulanmalarına karşı güvence altına alan hükümlere yer verilmiştir. ...”,

Yine, TCK 6/1-c. madde GEREKÇESİNDE; “..kişinin KAMU GÖREVLİSİ sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. ..Bilindiği üzere, KAMUSAL FAALİYET, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. ..Buna karşılık, KAMUSAL BİR FAALİYETİN yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak ÖZEL HUKUK KİŞİLERİNCE ÜSTLENİLMESİ DURUMUNDA, bu kişilerin KAMU GÖREVLİSİ SAYILMAYACAĞI açıktır..” denilmektedir.

Devlet idaresi ve KAMU YÖNETİMİ, bu görevleri dolayısıyla Devlet adına yürüttükleri kamu hizmetini yerine getirirken, önemli hukuki ve cezai sonuçlar doğuran işlemlerini yaparken, hukuk devleti olma gereklerinin çiğnenmemesi, kamu GÖREVLİLERİnce GÖREVİN GEREĞİNE ve KANUNA UYGUN HAREKET ile HUKUK DEVLETİ OLMA GEREKLERİNE RİAYET edilmesi gerekir. Bu, bütün kurumlar ve tüm kamu görevlileri için geçerlidir. Mevzuatımızda yasalarda düzenlenen hukuka uygunluk nedenleri dışında, devlet işlerinde keyfiliğe izin veren hiç bir hüküm bulunmamaktadır.

Ceza hukuku, kamu düzen ve güvenliğini koruma işlevini yerine getirirken, bir yandan da kişilerin temel haklarını gözeterek hukuk devletini güvenceye almalıdır. Bu, Anayasada temel haklar alanına ilişkin yer alan emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantiler ve ceza kanunu düzenlemeleriyle teminat altına alınmış olmanın bir gereği ve bireye güvence sağlama işlevinin ifadesidir.

Anayasanın 6.maddesindeki “HİÇBİR KİMSE veya ORGAN KAYNAĞINI ANAYASADAN ALMAYAN BİR DEVLET YETKİSİ KULLANAMAZ” hükmü karşısında; yargılama mercileri/ MAHKEMELER, önüne gelen bir ceza davasında, cezalandırılabilirlik bağlamında bir hukuka aykırılık olup olmamadığı üzerinde duracaktır. YARGI, hukuka aykırılığı tespit yeridir. Aynı şekilde, cezalandırılabilirliğe engel herhangi bir hukuka uygunluk hali varsa, bunu da tespit ve vurgulamakla yetinecektir. Yoksa, İDARENİN EYLEM VE İŞLEMLERİNDE tespit edeceği usul yasa ve yöntem EKSİKLİKLERİNİ TAMAMLAMAK GİBİ BİR GÖREVİ YOKTUR. Kendi görev ve yetkisi dışına çıkıp başkaca fonksiyonlar üstlenemez. Bu noktada, somut olaydaki mühür bozma suçu yönünden davanın iki tarafından biri olan idare yanında olacak şekilde TARAFSIZLIĞINI BOZAMAZ, İDARENİN EYLEM VE İŞLEMLERİNDE TESPİT EDİLEN HUKUKA AYKIRILIĞI GİDERMEK GAYRETİ İÇİNE GİREMEZ. Gerektirdiği belli şekil ve yönteme uygun yapılmaması nedeniyle hukuk dünyasında sonuç doğurur hale gelmeyen, eksik ve hukuka aykırı olması nedeniyle GEÇERSİZ HALDE BULUNAN İDARE İŞLEMİNİ, GEÇERLİ HALE GETİREMEZ. Anayasanın 142.maddesinde mahkemelerin GÖREV ve YETKİLERİ ile işleyişi ve yargılama usullerinin KANUNLA DÜZENLENECEĞİ, 7.maddesinde YASAMA YETKİSİnin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve DEVREDİLEMEYECEĞİ, 9.maddesinde YARGI yetkisinin Türk Milleti adına BAĞIMSIZ mahkemelerce kullanılacağı, AİHS'nin ‘Adil Yargılanma Hakkı’ başlığıyla düzenlenmiş 6/1.maddesi-fıkrasında HER ŞAHSIN gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnada ilişkin görülen davasının TARAFSIZ BİR MAHKEME tarafından hakkaniyete uygun biçimde dinlenmesini/ görülmesini İSTEMEK HAKKINI HAİZ OLDUĞU, yine TCK'nın 2.maddesinde İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİYLE SUÇ ve CEZA KONULAMAYACAĞI öngörülmüştür. Aksi uygulamalara yönelmenin, hukuk devleti kuralları içinde savunulur yeri yoktur. Suç ve ceza içeren kanun hükümlerinin kıyas yoluyla veya kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlamayla uygulanması mahiyetindedir. Bu ise, Anayasamızın 90/son maddesi-fıkrasına 07/05/2004 tarih ve 5170 sayılı Yasa ile eklenen hüküm uyarınca bir iç hukuk kuralı haline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde(İHAS) ve yargı yetkisini kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları ile özellikle, kıyas yasağı getiren ve yine kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağını düzenleyen Anayasamızın 38/3. madde-fıkrası karşısında; Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantilere, ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevine de aykırıdır.

Bu bilgiler ışığında, yeniden mühür bozma suçunda YETKİ unsuruna dönecek olursak;

Bu bilgiler ışığında, yeniden mühür bozma suçunda YETKİ unsuruna dönecek olursak;

Atıfta bulunulan genel açıklamalarda; makam, kanun ve mevzuatla yetkilendirilmiş değilse, mühürlemeyi yapan görevlinin yetkisiz merciin emrine uyması neticesinde konulan mührün bu suça dayanak olamayacağı, bunun yanısıra mühür koyma iradesini açıklayan makam mühürlemeye yetkili olduğu halde mühürleme işlemini icra eden görevli bu konuda yetkisiz ise yine suçun hukuka aykırılık unsuru oluşmayacağı açıklanmıştı (Osman Yaşar/Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5553, 5559).

BUNA GÖRE, mühür koyma yetkisi bulunmayan veya o konuda karar almaya yetkisiz makam veya kişinin koyduğu mühür, suç oluşturmayacaktır.

4628 sayılı KANUN, mühürlemeye ilişkin hiç bir düzenleme içermemektedir.

Bu kanuna dayanılarak çıkarılan Müşteri HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE de, yürürlüğe girdiği 25/09/2002 tarihi itibarıyla, yine SOMUT OLAYDA suçun işlendiği (06/03/2008) tarihi itibarıyla herhangi BİR DÜZENLEME BULUNMAMAKTA İDİ. Yönetmeliğin 13.maddesinde, yürürlüğe girdiği 2002 yılından 13/07/2011 tarihinde yapılan ikinci ve son değişikliğe kadar, mühürleme hususunda ne bir kanun hükmü, ne de bir yönetmelik hükmü sözkonusu değildir.

Buna göre, mühürleme için kanunla/ mevzuatla yetkilendirilmiş bir makam ve onun da bu yetkiye dayanan bir emri (alınmış bir karar) bulunması şartı, dolayısıyla hukuka aykırılık unsuru oluşmamıştır.

S O N U Ç O L A R A K;

Mühür bozma suçunun ‘fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsuru’nun oluşması için ;

A – / ‘YETKİ’ YÖNÜNDEN ŞARTLAR ;

1 – Sözkonusu işlemde, mühürleme yapılabileceği hususunda bir Kanun emri olması,

2 – Veya mühürleme yaptırabilmesi için kanunla yetkilendirilmiş bir makam olması,

(Fiilen mühür koyacak olan görevlinin de mühürleme yapabilmek için yetkili bulunması, hususu, kronolojik sıraya göre aşağıda yöntem-alınacak kararın uygulanması bölümündedir)

BİÇİMİNDE BELİRTİLEN KOŞULLAR GERÇEKLEŞMEMİŞ olup, suçun işlendiği 02/12/2007 tarihi itibarıyla YETKİ UNSURU OLUŞMADIĞIndan MÜHÜRLEME/ İŞLEM HUKUKA UYGUN DEĞİLDİR. Dolayısıyla, MÜHÜR BOZMA SUÇUNUN FİİL ÖĞESİ BAĞLAMINDA HUKUKA AYKIRILIK UNSURU OLUŞMAMAKTADIR.

Ö z e t l e;

(Fiilen mühür koyacak olan görevlinin de mühürleme yapabilmek için yetkili bulunması, hususu, kronolojik sıraya göre aşağıda yöntem-alınacak kararın uygulanması bölümündedir)

BİÇİMİNDE BELİRTİLEN KOŞULLAR GERÇEKLEŞMEMİŞ olup, suçun işlendiği 02/12/2007 tarihi itibarıyla YETKİ UNSURU OLUŞMADIĞIndan MÜHÜRLEME/ İŞLEM HUKUKA UYGUN DEĞİLDİR. Dolayısıyla, MÜHÜR BOZMA SUÇUNUN FİİL ÖĞESİ BAĞLAMINDA HUKUKA AYKIRILIK UNSURU OLUŞMAMAKTADIR.

Ö z e t l e;

Daha önce Devletin elektrik dağıtım ve satışı alanında yürüttüğü kamu hizmetini kamusal faaliyet biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle (TEK/ TEDAŞ) gerçekleştirirken, bu hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi şirketlere devri şeklinde gerçekleştirilen özelleştirmeler nedeniyle (artık) sadece ÖZEL HUKUK İLİŞKİSİNİN TARAFLARINDAN BİRİ HALİNE GELEN ve 03/03/2001 tarihinde yürürlüğe giren 4628 sayılı EPK ile bu kanun hükümlerinin verdiği yetki kapsamında hazırlanan E.P.M.H. Yönetmeliğinde “..özel hukuk hükümlerine tabi..” oldukları vurgulanan özel elektrik dağıtım şirketlerinin ( ve bu bağlamda olay tarihinde Kocasinan/ Kayseri bölgesinde faaliyet gösteren Kayseri ve civarı Elektrik Dağıtım T.A.Ş'nin) ; yukarıda belirtilen TCK’nın 6/1-c maddesi gerekçesinde yapılan “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak ÖZEL HUKUK KİŞİLERİnce üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” biçimindeki açıklamaların zorunlu sonucu olarak CEZA KANUNU ANLAMINDA mühürleme yetkisi bulunmadığı,

Somut olayda (YETKİ ÖĞESİ bulunmadığı) yönüyle de suçun yasal unsurlarının oluşmadığı düşüncesinde olduğumdan,

Yüksek Daire sayın çoğunluğu’nun, altında herhangi bir görevli imzası dahi bulunmamasına rağmen “..07/02/2008 tarihli tutanağı.. düzenleyen görevliler dinlendikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeksizin, eksik inceleme ile ...karar verilmesi..” biçimindeki BOZMA kararına karşıyım.

Yerel mahkemece verilen “..unsurları oluşmayan suçtan sanığın BERAATİne..” ilişkin karar DOĞRU ve YERİNDEDİR.

Yüksek dairece kararın onanması gerekirdi.

Yüksek dairece kararın onanması gerekirdi.

(NOT: Öte yandan, Enerji piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13.maddesi 4.fıkrasında MÜHÜRLEME YETKİSİNİN İLK DEFA GETİRİLDİĞİ 27993 S.R.G.Yön/2.m. DEĞİŞİKLİĞİNİN YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİ 13/07/2011 TARİHİNDEN İTİBAREN kaçak elektrik kullanımı nedeniyle düzenlenen mühürleme tutanaklarına konu olarak İŞLENEN MÜHÜR BOZMA eylemlerinde, YETKİ unsuru BULUNMAKLA BERABER; BU SEFER YÖNTEME uygunluğun varlığı, mühürleme işleminin yasaya uygun olarak yöntemince yapılması, bunun için MÜHÜRLEME KONUSUNDA BİR İRADENİN OLUŞMASI (İRADE, DOĞAL OLARAK BU YÖNDE ALINACAK BİR KARARI da İFADE ETMEKTEDİR; örneğin, belediyelerin görevine giren İmar Kanunu uygulaması kapsamında ruhsatsız veya ruhsata aykırı inşaata ilişkin olarak ÖNCE yetkili makam olan Belediye Encümeni olarak 'yapı tatil-inşaatın durdurulması-mühürleme ve yıkım KARARI' ALINMAKTA, yine ruhsatsız ya da ruhsata aykırı işyeri faaliyetlerinde ÖNCE yetkili makam olan Belediye Encümeni olarak 'işyerinin kapatılarak mühürlenmek suretiyle ticaret ve sanattan men KARARI' ALINMAKTA olup, BİLAHARE bu kararların UYGULANMASI söz konusu olmakta) ve OLUŞAN İRADE DOĞRULTUSUNDA ALINAN KARARIN VARLIĞInın yanısıra BU KARARIN da YÖNTEMİNE UYGUN biçimde uygulanmış olması aranacağı, bu konuya ilişkin olarak daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan genel açıklamaların (d.1) ve (d.2) bölümleri 'KAST' ve 'HATA' konularına, (f.) bölümündeki fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için 'Yöntem' yönünden şartlar konusuna, esasa ilişkin bozma sebepleri 1 – a) bölümüne ilişkin anlatılanlar, buna ilişkin olarak da; Enerji piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 'Kaçak elektrik enerjisi tüketimi' başlıklı 13.maddesinin 30/12/2005-26039 S.R.G.Yön/3.m. ile değişik 1.fıkrasında kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği belirtilen fiillerde, 30/12/2005-26039 S.R.G.Yön/3.m. ile eklenen 2.fıkrasında; yapılan kontrollerde kaçak elektrik enerjisi tüketildiği şüphesine sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca BELİRLENEN YÖNTEMLER (a.Tespit, b.Süre, c.Tüketim miktarı hesaplama, d.Tahakkuk, e.Ödeme) ÇERÇEVESİNDE başlatılacağı belirtilen KAÇAK TESPİT SÜRECİnin yürütülmesi, ancak bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik kullanımı TESPİT EDİLİRSE kaçak işleminin başlatılması, 3.fıkrasında belirtilen kaçak tüketimin tespit edilmesinde ilgili tüzel kişinin TESPİTİNİ DOĞRU BULGU VE BELGELERE DAYANDIRMASI ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esaslarına uyulması, 13/07/2011-27993 S.R.G.Yön/2.m. ile değişik 4.fıkrasında belirtildiği üzere kaçak tespit süreci sonucunda KAÇAK TÜKETİM TESPİT EDİLMESİ HALİNDE dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi (dağıtım şirketi) tarafından ilgilinin elektriğinin kesilmesi ile mühür altına alınması şeklindeki usul esas ve yönteme hassasiyetle uyulması gerektiğine ilişkin bulunduğumuz (yetki) bölümünde daha önce anlatılanlar burada da aynen geçerlidir.

Tüm bunlara rağmen, YETKİ bulunmadığı ve YASAYA UYGUN YÖNTEMİNCE BİR MÜHÜRLEME yapılmadığı HALDE; sanki yöntemine uygun bir mühürleme imiş GİBİ SAYILMASI, insanları, görevlerini gereği gibi değil hukuka aykırı olarak yerine getiren GÖREVLİLERİN İNSAFINA, adaleti de KEYFİ UYGULAMALARA TERKETMEK anlamına geldiği, bunun da hak adalet ve nesafet kurallarına aykırı olduğu, böyle bir durumda, görevlilerin usulsüz eksik ve hukuka aykırı işlem ile, yargılamayı yürüten yerel mahkemenin de bu hukuka aykırılıkları TESPİT ETMEKLE YETİNİP buna göre nizalı DAVAYI ÇÖZÜMLEMEK YERİNE, taraflar arasında olması gereken YANSIZLIĞINI sanık aleyhine olarak BOZUP, EKSİK/ USULSÜZ İŞLEM YAPAN DEVLET GÖREVLİLERİNİN İŞLEMİNDEKİ HUKUKA AYKIRILIĞI GİDERME/ TAMAMLAMA GAYRETİ İÇİNE GİREREK, AİHM kararlarında varlığı aranan "karar verme sürecinde nizalı dava ve SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ ŞARTLARINA UYGUN OLMAYAN BİR USUL" İŞLETEREK YARGILAMAYI zedeler boyutta ADİL OLMAYAN BİR HALE GETİRMEK suretiyle, taraf olduğumuz AİHS'nin 6/1.madde ve fıkrasına göre “..dâvasının, ..kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından ..hakkaniyete uygun ..dinlenmesini istemek hakkını haiz.." olan sanığın temel haklarını güvence altına alan ve yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve TCK maddeleri ile Sözleşmenin belirtilen 6.maddesinde ifadesini bulan ‘adil yargılanma hakkı’ ihlal edilmiş sayılacağı, mühür bozma-genel açıklamalar bölümünden BİR NOT OLARAK tekrar belirtilmelidir.)

2 – Kabule göre de;

a) Yasaya uygun yöntemince yapılmış bir mühürlemenin varlığı 'önkoşulu'na esas teşkil edebilecek bir mühürleme tutanağı bulunmadığı yönünden;

Mührün konulmasının gayesi; bir şeyin saklanması, bir taşınır ya da taşınmaz mal üzerinde kimsenin tasarrufta bulunmamasını ve malın varlığının aynen korunmasını sağlamaktır. Suç ile, Kanun veya yetkili makamların emri uyarınca mühür koymakla bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamaya yönelik ortaya çıkan Kamu yönetiminin iradesinin korunması, başka bir deyişle mühürleme iradesine ilişkin kamu otoritesinin korunması amaçlanmaktadır. Mührün bozulması ile, bu konudaki kamu yararı ile birlikte Devletin otoritesi ve etkinliği de zaafa uğratılmaktadır. Devlet mühürlediği eşyanın aynen korunmasında gördüğü kamu yararının gerçekleşmesine yönelik iradesine karşı gelen eylemi cezalandırmaktadır. Mührün, Devlet görevlilerince y a l n ı z c a b u a m a ç l a, yani bir şeyin saklanması veya varlığını aynen korunması için konulmuş olması zorunludur. Bunun gibi mührün, yalnızca bu amaçla bozulmuş olması gerekir. Aksi taktirde suç oluşmaz.

KARARI ALACAK OLAN, DEVLETİN ‘YETKİLİ MAKAMI’dır.

KARARI ALACAK OLAN, DEVLETİN ‘YETKİLİ MAKAMI’dır.

(NOT: YETKİ konusunun ele alındığı (1) NO'LU BOZMA SEBEBİNDE; Devletin elektrik dağıtım ve satışı alanında yürüttüğü hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi şirketlere devri şeklinde gerçekleştirilen özelleştirmeler nedeniyle (artık) sadece ÖZEL HUKUK İLİŞKİSİNİN TARAFLARINDAN BİRİ HALİNE GELEN ve 03/03/2001 tarihinde yürürlüğe giren 4628 sayılı EPK ile bu kanun hükümlerinin verdiği yetki kapsamında hazırlanan E.P.M.H. Yönetmeliğinde “..özel hukuk hükümlerine tabi..” oldukları vurgulanan özel elektrik dağıtım şirketlerinin; yukarıda belirtilen TCK’nın 6/1-c maddesi gerekçesinde yapılan “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak ÖZEL HUKUK KİŞİLERİnce üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” biçimindeki açıklamaların zorunlu sonucu olarak CEZA KANUNU ANLAMINDA mühürleme yetkisi bulunmadığı üzerinde durulmuştu. Bununla birlikte..)

Eğer YETKİnin bulunduğu VAR SAYILIRSA, bu sefer YÖNTEM’E BAKILACAKtır.

Mühürleme işleminin, yasaya uygun yöntemince yapılması gerekir.

Bu ise iki aşamalıdır:

1 – Mühürleme konusunda bir iradenin oluşması (irade, doğal olarak bu yönde alınacak

bir kararı da ifade etmektedir)

2 – Oluşan irade doğrultusunda alınan kararın uygulanması/ icrası.

Bu hususları açıklayacak olursak;

Suçun ön koşulu olan ‘yasaya uygun yöntemince bir mühürleme yapılmış olması’ sürecinde; ö n c e l i k l e mühür koyma yetkisi bulunan Devletin yetkili makamının, eşyanın o anki haliyle korunması amacı yönünde bir iradesi oluşmalıdır. Üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını gerekli gören yetkili makamın bu yöndeki iradesini şeklen ortaya koyması da, k u r a l olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde bir karar alınması ile olmalıdır. Mühürleme kararı, kamu idaresinin iradesinin simgesidir, bu iradenin varlığını göstermektedir. İ k i n c i o l a r a k bu kararın, yine yetkili bir görevli tarafından ve yasaya uygun yöntemince icra edilmiş olması, yani mührün fiili (eylemli) olarak konulmuş olması gerekir. Mührün konulması ile var olan bu irade dış dünyada sonuç doğurur hale gelmektedir. Devlet yönetiminin yasa ile yetkili makamlarının emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için eşyayı koruma altına alan ve başkalarının eşya üzerinde işlemde bulunmalarını önleyen iradesi, yasaya uygun olarak konulan bir mühürle açıklanmakta olup, bu mührün açığa vurduğu iradeyi etkisiz hale getirerek onu ihlal eden herhangi bir eylem ile suç işlenmiş olmaktadır. Bu nedenle Yasaya(yöntemine) uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı, mühür bozma suçunun ön koşuludur.

Ancak bu kapsamda mührün konulduğunu içeriği itibarıyla şekli olarak ispatlayan bir tutanak da düzenlenmelidir.