muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2020/10449, Karar No: 2021/1039, Tarih: 02.02.2021

**10. Hukuk Dairesi         2020/10449 E.  ,  2021/1039 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

İlk Derece

Mahkemesi : ... 2. İş Mahkemesi

Dava, sigortalının iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden esas hakkında karar verilerek ilamda belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin 10/12/2014 tarihli iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğradığı iddiasıyla fazlaya ilişkin talep hakkı saklı olmak üzere 10,00 TL maddi tazminatın, kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini neticeten 98.843,46 TL’ye arttırırken başvurma harcını da yatırmak suretiyle 21.000 TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, iş kazasının gerçekleşmesinde kusurları olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

“1-Davacının maddi tazminat talebinin kabulü ile 98.343,46 TL'nin iş kazası tarihi olan 09.12.2014 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

2-Davacının manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile takdiren 16.800,00 TL'nin iş kazası tarihi olan 09.12.2014 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine” şeklindedir.

B-BAM KARARI

“A-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353-(1) b-1 maddesi gereğince esastan reddine, davacı vekilinin yapmış olduğu isinaf başvurusunun HMK'nın 353-(1) b-2 maddesi gereğince esastan kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına,

1-Davanın Kabulü ile,

a. 21.000 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 09.12.2014 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

b. 98.343,46 TL maddi tazminatın olay tarihi olan 09.12.2014 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,” şeklindedir.

1-Davanın Kabulü ile,

a. 21.000 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 09.12.2014 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

b. 98.343,46 TL maddi tazminatın olay tarihi olan 09.12.2014 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,” şeklindedir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkiline kusur verilmesinin yerinde olmadığını, zarar eden kamu kurumu niteliğinde olduğu gözetilerek hakkaniyet indiriminde bulunulmasını, davacıya bağlanan gelirin tüm peşin sermaye değerinin maddi tazminat alacağından tenzil edilmesi gerektiğini, pasif dönemde tüm yıl çalışarak gelir elde edeceği kabul edilerek zarar hesabının hatalı olduğunu, manevi tazminatın fazla hükmedildiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

İstinaf incelemesinde duruşma yapılmadan verilecek kararları düzenleyen karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK’nun 353/1 maddesinde, ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;

a)Aşağıdaki durumlarda Bölge Adliye Mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir:

1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.

2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması.

3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması.

4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.

5)Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına,

6) Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması,düzenleme altına alınmıştır. Karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 7251 sayılı Kanunun 35. Maddesi ile değişik aynı maddenin 6.bendinde ise Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması da bu kapsama dâhil edilmiştir.

Madde hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere Bölge Adliye Mahkemesinin İlk Derece Mahkemesinin kararını kaldırılmaya ilişkin kararı kesin mahiyette olup, kararı kaldırılan ilk derece mahkemesinin bu karara direnme hakkı olmadığı gibi, gereğini yerine getirmeden de karar veremeyeceği açıktır.

Madde hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere Bölge Adliye Mahkemesinin İlk Derece Mahkemesinin kararını kaldırılmaya ilişkin kararı kesin mahiyette olup, kararı kaldırılan ilk derece mahkemesinin bu karara direnme hakkı olmadığı gibi, gereğini yerine getirmeden de karar veremeyeceği açıktır.

Nitekim anılan maddeye karşı Anayasanın 152. Maddesi kapsamında yapılan başvuruyu inceleyen Anayasa Mahkemesinin 28/03/2018 tarih ve 2017/120 Esas – 2018/33 Karar sayılı kararında aynen “Delillerin hiçbirinin toplanmadığı veya gösterilen delillerin hiç değerlendirilmediği gerekçesi ile verilen kaldırma kararına kesin nitelik tanınmasının sebebi; davanın esasına ilişkin olmayan, yargılama usulüne ilişkin açık ve ağır nitelikteki böyle bir ihlalin tespitine rağmen söz konusu ihlal giderilmeksizin ilk derece mahkemesinin kararında ısrar etmesinin önüne geçmek suretiyle davaların uzamasını ve mahkemelerin iş yükünün çoğalmasını engellemektir. Kişiler arasındaki uyuşmazlıkların kısa sürede ve kesin çözümü, usul ekonomisi bakımından önemli olduğu gibi davanın taraflarını davanın uzaması sebebiyle oluşabilecek mağduriyetlere karşı korumak bakımından da önem arz etmektedir.

Bu bağlamda davaların uzamasını ve mahkemelerin iş yükünün çoğalmasını engellemeye yönelik kamu yararı amacıyla öngörülen kuralın adil yargılanma hakkını, adalet duygusunu zedeleyen ve demokratik toplum düzeninin gerekleri ile çelişen bir yönü bulunmadığı gibi davaların kısa sürede sonuçlandırılmasını öngören Anayasa’nın 141. maddesine aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. Kaldı ki Anayasa’da tüm mahkeme kararlarının istinaf veya temyiz yoluna tabi olması gerektiğine ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. Kanun koyucu Anayasa’nın 141. maddesini de dikkate alarak yargılamanın hızlandırılmasında kamu yararı görmüştür.” Gerekçelerine işaretle anılan kanun düzenlemesinin Anayasaya uygun olduğuna işaret edilmiştir.

Bu aşamada iş kazası hukuki sebebine dayalı tazminat davalarında kusurun tespiti noktasına da değinmek gerekmektedir.

Bilindiği üzere, insan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun'un 77. ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37. maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesinde:

"İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesinde:

"İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.

d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.

Aynı Kanun’un 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:

a)Risklerden kaçınmak,

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,

c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,

ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,

d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,

e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,

f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. ve 5. maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2. maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.

Eldeki davada; sigortalının 10.12.2014 tarihinde davalı işveren nezdinde çalışması esnasında geçirdiği iş kazası ile ilgili olarak, SGK müfettişi tarafından düzenlenen raporda olayın gerçekleşmesinde %30 oranında davalı işverene kusur verilmişken, %70 oranında davacı sigortalıya kusur verildiği, iş güvenliği uzmanlarından oluşturulan bilirkişi heyetinden alınan 05.06.2017 tarihli kusur raporunda ise, %60 oranında davalı işverene kusur verilmişken, %40 oranında davacı sigortalıya kusur verildiği, İlk Derece Mahkemesince verilen 26.10.2017 tarihli ilk kararda, bilirkişi heyetinden alınan 05.06.2017 tarihli rapora itibar edilerek davalının iş kazasının gerçekleşmesinde %60 kusurlu olduğu kabul edilerek maddi tazminat talebi hakkında 98.343,46 TL’ye karar verilmişken; manevi tazminat istemi hakkında ise usulüne uygun bir dava açılmadığı belirtilerek karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Taraf vekillerince anılan kararın istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesinin 29.03.2018 tarihli kararıyla, İlk Derece Mahkemesince iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden neticeye varıldığı, kusur raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi için iş güvenliği uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetine dosyanın tevdi ile yeni bir kusur raporu alınarak kusur oranlarının tespiti, aynı zamanda başvurma harcı yatırılan ıslah dilekçesinin bir ek dava dilekçesi mahiyetinde olduğu dikkate alınarak uygun bir manevi tazminata karar verilmesi gerektiğine işaretle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulüne ve İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar verildiği anlaşılmıştır. İlk Derece Mahkemesince Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra yapılan yargılama neticesinde verilen 20/06/2018 tarihli son kararda, maddi tazminat istemi hakkında 98.343,46 TL’ye manevi tazminat istemi hakkında ise kısmen kabul niteliğinde 16.800,00 TL manevi tazminata karar verilerek, istinaf mahkemesi kararının bu yönden gereğinin yerine getirildiği anlaşılmakta ise de; istinaf mahkemesi kaldırma kararında işaret edilen diğer sebep olan “kusur raporları arasında çelişkiyi giderici mahiyette iş güvenliği uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetinden bir rapor alınması” yönündeki kaldırma sebebi gereği yerine getirildiği gerekçede belirtilmekle beraber; dosya içeriğinde buna ilişkin bir rapor alınmaksızın karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, hüküm altına alınacak tazminat miktarlarına etkisi bakımından tarafların kusurunun aidiyeti ve oranının hiç kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya konulması açısından olay tarihindeki iş güvenliği mevzuatı gözetilerek dosya kapsamında yer alan ve kusurun ağırlığının aidiyetini birbirinden farklı şekilde yorumlayan, Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi raporu ile bilirkişi heyet raporu arasındaki çelişkiyi gidermek için, A sınıfı İş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak bilirkişi heyetine dosyayı tevdi ederek, tarafların iş kazasının gerçekleşmesindeki kusur oranlarını her türlü şüpheden uzak şekilde tespit ettirmek, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da gözeterek, maddi ve manevi tazminat istemleri hakkında bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve davalı vekilinin temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, bozma sebebine göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının sair yönlerinin incelenmeksizin, dosyanın kararı veren ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 02/02/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/12525, Karar No: 2012/20770, Tarih: 14.12.2012

**11. Hukuk Dairesi         2012/12525 E.  ,  2012/20770 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Yozgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 03.05.2012 tarih ve 2011/170-2012/349 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 14.12.2012 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ....ile davalılar vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin içinde bulunduğu Yimpaş Grubu'nun 1990 yılından itibaren Almanya başta olmak üzere birçok ülkede her istenildiği an geri alınabileceği garantisi ile binlerce insandan mevduat toplandığını, müvekkilinin 11.08.2004 tarihinde 17.422 EURO verdiğini, talep edilmesine rağmen davalılar tarafından paranın ödenmediğini ileri sürerek, müvekkili tarafından yatırılan 17.422 EURO’nun 9.000 EURO’luk karşılığı 16.200,00 TL'nın talep tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Davalılar vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın reddine ilişkin verilen karar Dairemizce “mahkemece, konusunda uzman bir bilirkişi kurulu oluşturulup, davalı şirketlerin yasal defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle, davalı şirketlerin ortaklık durumunun gerçekten de ikincil kayıtlar tutulmak suretiyle takip edilip edilmediği, şirket ortaklığının gerçekten kazanılıp kazanılmadığı, davacının davalı şirketlere pay senedi satın almak suretiyle mi yoksa devir suretiyle mi ortak olduğu, yeni pay almak suretiyle ortaklık söz konusu ise davacıya verilen pay senetlerinin o tarih itibariyle nominal değerinin ne olduğu, şayet davacıdan nominal değer üzerinden bir bedel alınmış ise primli hisse senedi çıkarılması yolunda bir kararın bulunup bulunmadığı hususlarının tek tek tespit edilmesi, aksi sonuca varıldığında "çoğun içinde az da vardır kuralı" gereği varsa davacıdan fazla alınan bedelin iadesine (tahsiline) karar verilmesi ve açıklanan tüm bu hususların tereddütsüz şekilde ortaya konulmasından sonra davalıların hukuki durumlarının buna göre belirlenmesi gerektiği” gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak bilirkişi raporu alınmak suretiyle davalı şirket yöneticisinin yüksek kar payı verme ve her istenildiğinde geri alınması vaadi ile davacıdan para aldıkları, bu para karşılığı verilen hisse senedi devir ve kabul sözleşmesinin hükümsüz olduğu, davalıların eylemlerinin nitelikli dolandırıcılık vasfında olduğu, bu itibarla geçerli bir ortaklık ilişkisinin kurulmadığı, davalı ...Ş. ile davacının hukuki bir ilişkisinin mevcut olmadığı gerekçesiyle, bu davalı hakkındaki davanın husumetten reddine, diğer davalılar hakkındaki davanın kısmen kabulü ile taraflar arasında ortaklık ilişkisinin bulunmadığının tesbiti ile yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğüne, 16.200,00 TL’nın temerrüt faizi ile birlikte diğer davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, Yimpaş Holding A.Ş. dışındaki davalılar vekilinin aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tesbiti, hukuka aykırı şekilde kurulan yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğü ve davalılar tarafından tahsil edilen paranın istirdadına ilişkin olup davalılar, davacının davalı ... Gıda A.Ş’nin ortağı olduğunu ve TTK'nun 329-405. maddeleri gereğince ödediği parayı geri isteyemeyeceğini savunmuşlar ve mahkemece de yukarıda yazılan gerekçeyle bilirkişi raporu alındıktan sonra davalıların eylemi nitelikli dolandırıcılık olarak değerlendirilmek suretiyle davalıların zamanaşımı def''inin reddiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ancak, davalılar davacının ortak olmak amacıyla Hisse Senedi Devir ve Kabul Sözleşmesi imzalamak suretiyle para verdiğini, kendisine hisse senedi verildiğini ve geçerli bir şekilde ortaklık ilişkisinin kurulduğunu savunduklarına göre evvelemirde davacının davalı şirkete gerçekten ortak olup olmadığının tesbiti ve davalıların zamanaşımı def'inin de buna göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Mahkemece, bu hususun tesbiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilerek bilirkişilere davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarını inceleme yetkisi verilmiş ise de bilirkişi kurulu raporlarında, davalı şirkete ait pay defterleri, mali tabloları ve genel kurul tutanaklarının incelemeye sunulduğunu beyanla bu belgeleri incelemek suretiyle davacının ortaklar pay defterinde kaydı bulunduğundan bahisle pay senedi almak suretiyle ortak olduğunu bildirmişler, davalıların haksız fiil sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususunun ise yabancı mahkeme kararlarındaki iddiaların varit görülüp görülmemesine göre değişeceğini ve mahkemenin taktirinde olduğunu belirtmişlerdir. Oysa, mahkemenin kararının gerekçesinde de özetlenen SPK raporunda davalı şirketin resmi kayıtlardan ayrı olarak ikincil kayıtlar tuttuğu belirtilmekte olup, bilirkişi incelemesine sunulan pay defterindeki kayıtların gerçeği yansıtıp yansıtmadığı belli değildir. Davacının dayandığı Hisse Senedi Devir ve Kabul Sözleşmelerine göre davacı bu hisseleri Yimpaş Holding A.Ş’den devralmış olup bilirkişi kurulu bu yönden bir inceleme yapmamış, davacının devir aldığı bu payların davalı şirketin sermayesi içinde temsil edilip edilmediğini, hisse devreden bu şirketin devir tarihi itibariyle hisselerini devrettiği şirketin ortağı olup olmadığı üzerinde durulmamıştır.

Bu durumda, Dairemizden geçen emsal dosyalarda da belirtildiği üzere tarafların iddia ve savunmaları gözetildiğinde evvelemirde davacının sahih bir şekilde davalı şirkete ortak olup olmadığının belirlenmesi gerektiğinden mahkemece bilirkişi kuruluna davalıların tüm ticari defter ve kayıtları ve ayrıca hisse devir tarihinden dava tarihine kadar davalı şirketlerin yapmış oldukları genel kurullara ait tutanaklar ve hazirun cetvelleri incelettirilmek