muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/5127, Karar No: 2013/17549, Tarih: 03.07.2013

Arama bakımından araç, CMK nun 119. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen eşya kapsamındadır. (Prf. Dr.Veli Özer Özbek - Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı 2005 baskı-s.417) AİHM’ nin 15.07.2003 günlü ERNST ve diğerleri - Belçika kararına göre de araç araması Sözleşmenin 8. maddesi ile güvence altına alınan haklara müdahale kapsamına girmektedir. Bu nedenle arama kararı bakımından CMK nun 119. maddesindeki hükümlere tabidir. Araç (otomobil) araması için hakim kararı alınmamıştır. Somut olayın özelliği ve zaman itibariyle gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilmesi mümkün ise de böyle bir durumda CMK nun 119. maddesinde öngörüldüğü şekilde Cumhuriyet Savcısından arama için alınması gereken yazılı emir de alınmamıştır. Dosyada herhangi bir bilgi ve belge olmamakla birlikte Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı kabul edilse dahi bu durumda yine 119. madde hükmü gereği kolluk amirinden arama için yazılı emir alınması gerekmekte olup, böyle bir yazılı emir de alınmamıştır. Öte yandan 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesinin 6.fıkrası hükmüne göre Polis, durdurduğu aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemez. Somut olayda polisler sanıklardan bagajın kapağını açmasını istemişlerdir. Bu talep üzerine sanıklar bagaj kapağını açmak zorunda kalmışlardır. Bu durumu Sayın Çoğunluk, aramanın hukuka uygun olduğu anlamına gelecek şekilde, rıza ile yapıldığını kabul etmektedir.

Bu kabule aşağıda açıklayacağımız nedenler ile katılmıyoruz:

Gerek mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununda, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda muvafakatlı arama yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık 01.06.2005 gün ve 25832 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendinde “ilgilinin rızası ile” yapılacak aramalarda hakim kararı veya yazılı emir alınmasına gerek olmadığına ilişkin bir düzenleme yer alıyordu. Ancak bu düzenleme Danıştayın 13.03.2007 gün ve 2005/6392 esas, 2007/948 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 gün ve 2005/144 - 150 sayılı kararında rıza ile yapılan aramayı hukuka aykırı olarak kabul etmiştir. Yüksek Kurul bu kabulünü 17.112009 gün ve 2009/160 - 264 sayılı kararıyla tekrar etmiştir. Yüksek Kurulun bu kararları Yargıtay Ceza Dairelerince de benimsenerek uygulama halen bu yönde sürdürülmektedir. (örnk: 13.Ceza Dairesi 27.03.2013 gün ve 2012/456 E.2013/8436 K., 5.Ceza Dairesi 21.03.2013 gün ve 2012/3352 E., 2013/2126 K. sayılı kararlar)

Bu gün için pozitif hukuk normlarında hakim kararı veya yetkili merciinin yazılı emri olmadan rıza ile arama yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme yoktur. Öğretide de rıza ile yapılan aramanın hukuka uygun olacağını kabul eden bir görüş olmadığı gibi bu yönde bir yargısal kararda bulunmamaktadır.

Bu gün için pozitif hukuk normlarında hakim kararı veya yetkili merciinin yazılı emri olmadan rıza ile arama yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme yoktur. Öğretide de rıza ile yapılan aramanın hukuka uygun olacağını kabul eden bir görüş olmadığı gibi bu yönde bir yargısal kararda bulunmamaktadır.

Öğretide arama hukuku ihlal edilerek elde edilen deliller hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller arasında gösterilmektedir.( Kunter-Yenisey-Nuhoğlu-Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku İkinci Kitap 17. Baskı 2010 s. 404-405 prg.78.3 )

Açıklanan bu nedenlerle somut olayda rıza olsa dahi arama, Anayasanın 20. maddesi ve CMK nun 119/1. maddesi hükümlerine aykırıdır.

Kaldı ki somut olayda rıza da sözkonusu değildir. Görevli polisler sanıklardan aracın bagajını açmalarını istemişlerdir. Kolluğun bu istediği üzerine sanıklar bagaj kapağını açmak zorunda kalmışlardır. Görevli üç polisin bu talebine karşı çıkmamaları sanıkların rıza gösterdikleri anlamına gelmez. Sanıklar el konulan eşyaları da kendi rızalarıyla teslim etmemişlerdir. Görevli polisler, araçta el koydukları eşyaları Aksu Polis Merkezine kendileri teslim etmişlerdir. El koyma işlemi de CMK nun 127. maddesine aykırıdır. Hakim kararı veya yetkili merciin yazılı emrine dayanmamaktadır. El koyma işlemi hakim onayına da sunulmamıştır. Bu yönüyle de arama ve el koyma kanuna aykırıdır.

Somut olaydaki aramanın kanuna aykırı olduğunu bu şekilde belirledikten sonra kanuna aykırı biçimde yapılan aramada elde edilen bu delilin yargılamada değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorununa gelince:

Bu konudaki görüşümüzüde, önce öğretideki görüşlere, sonra mukayeseli hukuka, ardından iç hukuk düzenlemeleri ile yargısal kararlara ve AİHM si uygulamalarına kısaca değinerek açıklamaya çalışacağız.

Öğreti:

Hukuka aykırı elde edilen delilin belli şartlar altında kullanılabileceğini kabul eden görüşler:

Bu görüşü kabul eden yazarların bazılarına göre, temel hakları ihlal etmeyen hukuka aykırılıklarda delil kullanılabilir. Temel hakları ihlal eden hukuka aykırılıklarda ilke olarak delil kullanılamaz. Ancak ağır suçlarda istisnai olarak bu şekilde elde edilen delil sanık hakları teorisi (ihlal edilen hak ile kamu yararı) çerçevesinde değerlendirme yapılarak kullanılabilir.

Öğreti:

Hukuka aykırı elde edilen delilin belli şartlar altında kullanılabileceğini kabul eden görüşler:

Bu görüşü kabul eden yazarların bazılarına göre, temel hakları ihlal etmeyen hukuka aykırılıklarda delil kullanılabilir. Temel hakları ihlal eden hukuka aykırılıklarda ilke olarak delil kullanılamaz. Ancak ağır suçlarda istisnai olarak bu şekilde elde edilen delil sanık hakları teorisi (ihlal edilen hak ile kamu yararı) çerçevesinde değerlendirme yapılarak kullanılabilir.

(Kunter-Yenisey-Nuhoğlu-Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku İkinci Kitap 17. Baskı 2010 s.420) Bu görüş oranlılık (ölçülülük) ilkesine dayanmaktadır. Yazarlar, bu eserinde delil elde etmedeki aykırılık adil yargılanma hakkını ihlal etmiyorsa kullanılabileceğini de belirtmektedir. Bu yönde görüşe sahip bazı başka yazarlara göre ise delil elde edilirken yapılan ve hak ihlaline yol açmayan basit aykırılıklar delilin kullanılmasına engel olmamalıdır. Bu şekilde elde edilen delil oranlılık (ölçülülük) ilkesine göre mahkemece değerlendirilebilmelidir.(Prof.Dr. Bahri Öztürk - Doç.Dr. Mustafa Ruhan Erdem - Doç. Dr. Veli Özer Özbek “Uygulamalı Ceza Muhakemesi” isimli eser) Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu esere atıf yaparak 2012/96 K. sayılı ve 2007/159 K. sayılı kararlarında hakim kararıyla yapılan aramada iki kişinin hazır bulunmamasını basit aykırılık olarak kabul edip bu aramada elde edilen delilin kullanılabileceğine karar vermiştir. Buna karşılık Ceza Genel Kurulunun atıf yaptığı eserin yazarı sayın Prof. Dr. Bahri Öztürk'ün editörlüğünü yaptığı ve yazarları arasında yer aldığı “Ceza Muhakemesi Hukuku” isimli eserin Şubat 2013 tarihli 5. baskısının 396. sahifesinde mutlak delil yasağı ve nisbi delil yasağının bizim hukukumuz bakımından geçerli olmadığı, Anayasa ve CMK da geçerli olan delil yasağı Anglo-Amerikan hukukunda olduğu gibi mutlak delil yasağı olduğu belirtilmektedir. Yine aynı eserin 513. sahifesinde CMK nun 120. maddesine göre hazır bulundurulması gereken kişilerin arama kararının yerine getirilmesi sırasında hazır bulundurulmamaları halinde aramanın hukuka aykırı olacağı ve bu aramada elde edilen delillerin de kullanılamayacağı ifade edilmektedir.

Hukuka aykırı elde edilen delilin kesinlikle kullanılamayacağı görüşü:

Hukuka aykırı elde edilen delilin kesinlikle kullanılamayacağı görüşü:

Öğretide bir çok yazar tarafından ileri sürülen bu görüşe göre özetle, Türk ceza siyaseti 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Kanunla mülga CMUK nun 135/A ve 254/2 maddelerinde yaptığı düzenleme ile çağdaş ceza yargılaması sistemini benimsemiştir. Ne pahasına olursa olsun suçluyu cezalandırma yerine suçun ispat aracı olarak kullanılacak delillerin toplanmasında kamu otoritesine sınırlamalar getirilmiştir. Kamu otoritesi suçu ispat etmek için hukukun belirlediği sınırlar içersinde kalarak delil toplamak zorundadır. Anaysanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 206 ve 217. madde hükümleri yoruma ihtiyaç göstermeyecek şekilde açık ve nettir. Bu hükümlere göre delil elde etmede önemsiz, basit, sonuca etkili olmayan şekli aykırılık, nisbi-mutlak aykırılık ayırımı yapılamaz. Keza İhlal edilen hak ile kamu yararı karşılaştırılması (oranlılık-ölçülülük) yapılması da söz konusu değildir. Delil elde etme kurallarına aykırı olarak elde edilen delil aykırılığının, önemli-önemsiz olmasına bakılmaksızın yargılamanın hiç bir aşamasında kullanılamaz.Bu görüşün öğretide baskın olduğunu söyleyebiliriz. Bu görüşü benimseyen yazarlardan bazıları şunlardır: Prof. Dr. Nevzat Toroslu - “Hukuka Aykırı Deliller Sorunu” Ankara Üniversitesi Hukuk FakültesiYayınları No.498 Ankara, 1995 Sayfa: 55-58, Prof. Erdener Yurtcan - Nurullah Kunter’e Armağan İ.Ü.H.F. Eğ. Öğr. ve Yardımlaşma Vakfı Yayını N0:716 İst. 1998, Prof. Duygun Yarsuvat - Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanuna Aykırı Elde Edilen Delillerin Geçerliliği “yarsuvat-law.com.tr/articles/article 2 pdf” (erişim-11.07.2013 22.48), Centel Nur - Zafer Hamide - Ceza Muhakemesi Hukuku 6. Bası sh. 697 vd. CGK. nun 17.11.2009 gün ve 2009/160 - 264 sayılı kararına yapılan atıf, Prof. Dr. Ersan Şen- Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir 6. baskı shf. 49-58, Yargıtay ve Hukuka Aykırı Deliller:Üç Yanlış Bir Doğruyu Götürür mü? Yargı Dünyası Dergisi Şubat 2013 sayı 206, Prof. Dr. Yener Ünver - Prof. Dr. Hakan Hakeri - Ceza Muhakemesi Hukuku 2. Cilt 7. Baskı 2013 shf. 181, Yrd. Doç. Dr. Mahmut Koca - Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı. “erzincan edu.tr/birim/Hukuk Dergi/makale/2000\_1\_8 pdf” (erişim, 11.07.2013 22.31). Bu görüşü biz de benimsiyoruz..

Mukayeseli Hukuk:

Fransa hukuk sisteminde, kanunla getirilen yasaklara aykırı olarak elde edilen deliler geçersiz kabul edilmektedir. Buna karşılık kanunda yer almayan aykırılıklarla elde edilen delilillerin kullanılıp kullanılmayacağına her olayda hakim karar vermektedir. (Prof.Dr. Duygun Yarsuvat - Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanuna Aykırı Elde Edilen Delillerin Geçerliliği“ başlıklı makale)

Mukayeseli Hukuk:

Fransa hukuk sisteminde, kanunla getirilen yasaklara aykırı olarak elde edilen deliler geçersiz kabul edilmektedir. Buna karşılık kanunda yer almayan aykırılıklarla elde edilen delilillerin kullanılıp kullanılmayacağına her olayda hakim karar vermektedir. (Prof.Dr. Duygun Yarsuvat - Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanuna Aykırı Elde Edilen Delillerin Geçerliliği“ başlıklı makale)

İsviçre hukuk sisteminde, şekil kuralına aykırılık (düzensizlik) suretiyle elde edilen delilin kullanılacağı kabul edilmektedir. Buna karşılık kanuna aykırılık halinde önemli bir hak ihlal edilmiş demektir ve bu suretle elde edilen delil kullanılması kabul edilmemektedir. (Prof.Dr. Duygun Yarsuvat )

İtalya hukuk sisteminde, kanuna aykırı olarak elde edilen delillerin kullanılamayacağına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu yönüyle İtalyan Ceza Usul Kanunu ile Türk Ceza Muhakemesi Kanunu arasında paralellik bulunmaktadır. (Prof.Dr. Duygun Yarsuvat)

Alman Hukuk sisteminde, oranlılık (ölçülülük) ilkesi benimsenmiştir. Her olayda mahkeme, delil elde etmeyi kısıtlayan hükmün koruduğu hukuki menfaat ile suçun ortaya çıkarılması ve sanığın cezalandırılmasındaki kamu yararının hangisinin üstün olduğuna karar verdikten sonra delili kullanmakta veya kullanmamaktadır.

İngiltere hukuk sisteminde, hukuka aykırı delillerin kabul edilip edilmeyeceği konusunda esnek teori benimsenmektedir. Buna göre hukuka aykırı delilleri değerlendirme dışında tutmak hakimin takdirindedir. Hukuka aykırı delilin kabul edilmesi mahkemenin dürüstlüğüne etki edecek bir sonuç doğuracaksa bu delil kabul edilmemektedir. (Yrd. Doç. Dr. Mahmut Koca - Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı. “erzincan edu.tr/birim/Hukuk Dergi/makale/2000\_1\_8 pdf”)

Amerikan hukuk sisteminde, mutlak delil yasağı benimsenmiştir. Anglo Amerikan hukuk sistemi kolluğu disipline etmek amacıyla mutlak delil yasağı teorisini benimsemiştir. Herhangi bir ihlal suretiyle elde edilen delil mutlak surette değerlendirme dışı bırakılmaktadır.

İç hukukumuzdaki düzenlemeler ve yargı kararları:

Türk hukuk sisteminin benimsediği çağdaş ceza yargılaması hukukunda İtalya ve Amerika gibi mutlak delil yasakları teorisi kabul edilmiştir. Bu konudaki ilk yasal düzenleme mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Kanunla eklenen 135/A ve 254/2. maddelerinde yapılmıştır. Kanun Koyucu bununla da yetinmeyerek 03.11.2001 tarihinde 4709 sayılı Kanunun 15. maddesiyle Anayasanın 38. maddesine delil yasakları konusunda 6. fıkra hükmü eklemiştir.

1412 sayılı CMUK nun yürürlükten kaldıran ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda da benzer düzenlemelere yer verildiğini görmekteyiz.

Bu noktada mevzuatımızdaki hukuka aykırı delilerin kullanılması yasağına ilişkin düzenlemeleri somut olayımızın konusu olan hukuka aykırı arama ile sınırlı olarak değerlendireceğiz.

Konumuzla ilgili hukukumuzdaki düzenlemeleri şöyle sıralayabiliriz:

1412 sayılı CMUK nun yürürlükten kaldıran ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda da benzer düzenlemelere yer verildiğini görmekteyiz.

Bu noktada mevzuatımızdaki hukuka aykırı delilerin kullanılması yasağına ilişkin düzenlemeleri somut olayımızın konusu olan hukuka aykırı arama ile sınırlı olarak değerlendireceğiz.

Konumuzla ilgili hukukumuzdaki düzenlemeleri şöyle sıralayabiliriz:

Anayasanın 38.maddesinin 6. fıkrası

“(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”

Ceza Muhakemesi Kanunun 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi;

Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:

a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.

Aynı Kanunun 217. maddesinin 2. fıkrası:

“Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir."

CMK nun 230. maddesinin 1. fıkrası (b) bendi;

“Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:

b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.”

Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrasındaki düzenlemeyle Türk ceza, siyaseti hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada değerlendirme dışı bırakılmasını Anayasa hükmü haline getirmiştir. Fıkrada belirtilen “kanuna aykırı” ifadesini “hukuka aykırı” olarak değerlendirmek gerekmektedir. Fıkra hükmündeki “bulgular” ifadesi “delilleri” de kapsamaktadır. “Bulgu” kavramının içersinde “delil” kavramı da bulunmaktadır. Yasa koyucu Anayasanın bu hükmü gereği olarak Ceza Muhakemesi Kanunun 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddelerinde hukuka aykırı deliller konusunda düzenlemeler yapmıştır. CMK nun tasarısında, 226. maddesinin son fıkrası olarak düzenlenen ancak 217/2. maddesi olarak yasalaşan hükmün gerekçesinde de bu husus belirtilmektedir. Sözünü ettiğimiz gerekçe şöyledir: “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır.

Böylece son fıkra soruşturma ve kovuşturma ile görevli olanların hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağını belirterek bunlara ilişkin usul yaptırımını düzenlemiş olmaktadır. Son fıkra ayrıca, 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 38 inci maddesinde yapılan değişikliğin Tasarıya yansıtılması niteliğindedir. Delili böylece elde etmiş olanlar hakkında ceza ve disiplin soruşturması da yapılması gerekeceği ise açıktır.”

Böylece son fıkra soruşturma ve kovuşturma ile görevli olanların hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağını belirterek bunlara ilişkin usul yaptırımını düzenlemiş olmaktadır. Son fıkra ayrıca, 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 38 inci maddesinde yapılan değişikliğin Tasarıya yansıtılması niteliğindedir. Delili böylece elde etmiş olanlar hakkında ceza ve disiplin soruşturması da yapılması gerekeceği ise açıktır.”

CMK nun 206. maddesinin 2.fıkrasının(a) bendine göre ortaya konan delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde mahkemece reddedilmesi gerekmektedir. 217. maddenin 2. fıkrası hükmüne göre ise yüklenen suçun ancak hukuka uygun delilerle ispat edilmesi zorunludur. Bu hükümden açıkça anlaşıldığı gibi hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller yeni ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. Ayrıca CMK nun 230. maddesinin 1. fıkrası ile de mahkumiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi zorunluluğu getirilmiştir.

Yerel mahkeme kararında, yukarıda belirttiğimiz hükümlere uymamıştır.

Anayasadaki ve CMK daki sözünü ettiğimiz bu düzenlemeler farklı hiç bir değerlendirmeye ihtiyaç göstermeyecek kadar açık ve nettir. Anayasanın 38/6, CMK nun 206/2-a ve 217/2 maddeleri, nispi-mutlak, önemli, önemsiz, şekli-esas, hakların ihlali-toplum yararı ayırımı yapmadan hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağını emretmektedir. Aksi yorum ve kabul CMK nun 206/2-a ve 217/2 maddelerini ihlal eder. Dolayısıyla da Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrasını ihlal eder. Anayasa kendisini ihlale izin vermez. Aksini kabul hukuk devletinin gerekleriyle bağdaşmaz.

Sayın Çoğunluğun karar gerekçesininde yukarıda belirttiğimiz kurallara uygun olmadığı görüşündeyiz.Sayın Çoğunluk, arama kararı olmadan hukuka aykırı olarak elde edilen delilin oranlılık ilkesi uyarınca yargılamada kullanılabileceğine karar vermiştir. Bu karar AİHS ve Anayasa ile teminat altına alınan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakları bakımından geleceğe yönelik endişe verici sonuçlara yol açabilecektir. Şöyleki;

Sayın Çoğunluğun karar gerekçesininde yukarıda belirttiğimiz kurallara uygun olmadığı görüşündeyiz.Sayın Çoğunluk, arama kararı olmadan hukuka aykırı olarak elde edilen delilin oranlılık ilkesi uyarınca yargılamada kullanılabileceğine karar vermiştir. Bu karar AİHS ve Anayasa ile teminat altına alınan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakları bakımından geleceğe yönelik endişe verici sonuçlara yol açabilecektir. Şöyleki;

Hakim kararı veya koşulları oluştuğunda Cumhuriyet Savcısı, bulunamadığı takdirde kolluk amirinin yazılı emri gereken bir olayda karar veya yazılı emir alınmadan yapılan aramada elde edilen bir delilin hukuka aykırı olduğu konusunda öğreti ve uygulamada görüş birliği bulunmaktadır. Bu şekilde elde edilen hukuka aykırı bir delilin kullanılıp kullanılmayacağı hususunda ihlal edilen hak ile suçu işleyenin cezalandırılmasındaki kamu yararı karşılaştırılarak kullanılabileceği kabul edilirse, hemen hemen her olayda bu delilin kullanılma ihtimali çok yüksektir. Zira delil kullanılmadığında (feda edildiğinde) sanığın cezasız kalacağı endişesi gündeme gelecek ve delili kullanarak sanığı cezalandırmak için gerekçeler yaratılması yoluna gidilebilecektir. Örneğin işlenen suçun, kamu güvenliğini veya kamu düzenini ya da kamu sağlığını veyahut ülke ekonomisini tehlikeye attığı gerekçesi ileri sürülerek hukuka aykırı delili kullanmanın, kişinin ihlal edilen hakkından daha üstün tutulması ihtimali yüksektir. Bu durumda Anayasanın 20., 21. maddeleri ve CMK. nın arama ile ilgili madde hükümleri işlevsiz kalacak ve özel hayatın gizliliği ile konut dokunulmazlığı hakkına hakim kararı olmadan kamu otoritesinin hukuka aykırı olarak müdahale etmesinin önü açılacaktır.

Nitekim somut olayda da mahkeme hukuka aykırı delili kullanmıştır. Bunu yaparken de delilin hukuka aykırı olup olmadığı konusunu tartışmamış ve delili kullanma gerekçesini de göstermemiştir. Sayın Çoğunluk mahkemenin göstermesi gereken gerekçeyi, mahkeme yerine geçerek kendisi göstermiştir. Sayın Çoğunluk, bu gerekçede hukuka aykırı arama ile elde edilen parfümler sahte olduğu için kamunun yaşam hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle elde edilen delili ihlal edilen haktan daha üstün tutmuş ve kullanılabileceğini kabul etmiştir. Sayın Çoğunluğun bu gerekçesi hukuka aykırı delil konusundaki düzenlemelere aykırı olduğu gibi oluşa ve dosya kapsamına da uygun değildir. Zira işlendiği iddia edilen suç kaçakçılık suçudur. Kaçakçılık suçuna konu eşyanın kamunun yaşam hakkı ile bir ilişkisi yoktur. Zira sahte parfümlerin vücuda sıkıldığında ağır sağlık sorunlarına veya ölüme neden olabileceklerine ilişkin dosyada bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. Yerel mahkemece de böyle bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Kaldı ki söz konusu parfümlerin hukuka aykırı elde edildiği kabul edilse dahi sahiplerine iade edilmeyecek 5325 sayılı kanunun 6. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere yetkili mercilere gönderilmesi gerekecektir. Sahte üretilen parfümler hakkında Daire uygulamalarımız da bu yöndedir.

Sonuç olarak; Türkiye, “ne pahasına olursa olsun suçlu cezalandırılmalıdır” anlayışını terk ederek bireyin hak ve özgürlüklerine saygı duyan, delil toplama faaliyetlerinde kamu otoritesine hukuki sınırlamalar getiren çağdaş ceza yargılaması anlayışını kabul etmiştir. Bu amaca uygun olarak Anayasasında ve Ceza Muhakemesi Kanununda hukuki düzenlemeler yapmıştır. Bu anlayışın uygulamaya da yansıdığını ve bu konudaki uygulamaların istikrara kavuşmakta olduğunu aşağıda gün ve sayısını vereceğimiz Yargısal kararlarından anlamaktayız.

Açıklanan bu nedenlerle Sayın Çoğunluğun kararı, Anayasal ve yasal düzenlemelere aykırılık oluşturmaktadır. Söz konusu karar ile Yasa Koyucunun terk ettiği “ne pahasına olursa olsun suçlu cezalandırılmalıdır” anlayışına dönülmekle birlikte bu konudaki yargısal kararlardan da dönülmüş olacaktır.

Konuya ilişkin Yargısal kararlar:

Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı bir parti kapatma davasında, 22.06.2001 gün ve 1999/2 E. 2001/2 K. sayı ile verdiği kararda, “Delilin elde ediliş biçimi kişilerin Anayasa ile tanınmış haklarını ihlal ediyorsa onun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekir” şeklindeki tespitinden sonra konuşma bandının Anayasanın 22. maddesinde belirtilen biçimde kaydedilmediğinden haberleşme özgürlüğünü ihlal ettiği ve bu nedenle hukuka uygun elde edilmediği gerekçesiyle delilin hükme esas alınamayacağına karar vermiştir.