muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/11042, Karar No: 2014/12367, Tarih: 12.05.2014

İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli sebeplerle de çalışma şartlarının değiştirilmesi mümkün görülmelidir. Şoför olarak istihdam edilen işçinin sık sık trafik cezası alarak işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, ya da sürücü belgesine mahkeme kararıyla geçici olarak el konulması gibi durumlarda, işverenin işçiyi geçici ya da sürekli olarak başka bir işte görevlendirebileceği kabul edilmelidir.

4857 sayılı Kanunun 22. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma şartlarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır.

Çalışma şartlarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması kanun gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir.

İşçi çalışma şartlarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.

İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür.

Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde ise, işçinin bu davranışı, 22. maddenin 2. fıkrası anlamında çalışma şartlarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir.

İşçiye yapılan değişiklik önerisi altı işgünlük sürenin geçmesinden yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisi kabul etmesi, işverene işçi tarafından yöneltilen yeni icap olarak kabul edilir. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.

İşçi çalışma şartlarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma şartlarında değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını veya fesih için başka bir sebebin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.

İşçi çalışma şartlarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma şartlarında değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını veya fesih için başka bir sebebin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.

Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı kuralının istisnasını, gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradi şart oluşturur. İradi şartın tipik örneğini, fesih bildirimin sonuç doğurmasının değişiklik önerisinin kabulü veya reddi şartına bağlanmasıdır. Bu anlamda, fesih bildiriminin geciktirici veya bozucu şarta bağlanması mümkündür.

Geciktirici şarta bağlı fesih bildiriminde, işveren, fesih bildiriminin, işçinin değişiklik önerisini reddetmesi veya zamanında kabul etmemesi durumunda hüküm ve sonuçlarını doğuracağını ifade ederek, değişiklik fesih bildiriminde bulunabilir. Feshin hüküm ve sonuçları değişiklik önerisinin işçi tarafından reddi ve kabul edilmemesi durumunda doğar.

Geciktirici şarta bağlı değişiklik feshinde, değişikliğin yazılı olarak kabulü için altı gününden az süre tanınamaz. Aynı zamanda değişikliğin dayanağı ile fesih için geçerli sebep işverence yazılı olarak açıklanmalıdır.

İşçinin değişiklik önerisini kabul etmesi halinde iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz olacağının açıklandığı durumlarda, bozucu şarta bağlı değişiklik feshi söz konusudur. Belirtilen uygulama biçiminde, işveren işçinin sözleşmesinin bildirim süresine uygun olarak feshedildiğini bildirmekle birlikte, çalışma koşullarında değişiklik önerisini getirmekte ve değişikliğin kabul edilmesi durumunda feshin geçersiz olacağını açıklamaktadır. Bu durumda da işçiye en az altı iş günü süre tanınmalı ve bozucu şarta bağlı bildirim yazılı olarak yapılmalıdır. İşçinin değişiklik teklifini kabul etmesi halinde, fesih geçersiz olur ve iş ilişkisi yeni çalışma şartlarında çalışma şeklinde devam eder. Aksi halde fesih, bildirimin işçiye tebliği ile birlikte geçerli olur ve bildirim süresinin geçmesiyle iş ilişkisi sona erer.

Değişiklik feshinde geçerli sebep denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, İş Kanunu’nun 18. maddesinde fesih için aranan geçerli sebepler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebin bulunması gereklidir. Dolayısıyla, İş Kanunu’nun 18. maddesinden belirtilen geçerli sebeplerle ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, sözkonusu madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir.

İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli sebebin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada, fiilen teklifi edilen sözleşme değişikliğinin kanuna ve toplu iş sözleşmesine uygun olup olmadığı; ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenebilip beklenemeyeceğinin; bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Demek ki, değişiklik feshinin geçerliliğine ilişkin denetiminin ikinci aşamasında, değişiklik teklifinin denetimi sözkonusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla ölçülülük denetimi yapılmalıdır. Denetim, somut olayın özelliklerine göre yapılmalıdır. Buna göre, değişiklik feshi, ancak, çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise, ultima-ratio olarak gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesinin gerektirecek ve aynı amaca aynı şekilde ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin olarak daha az radikal olan bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, bu teklife işçi katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır.

İş sözleşmesinin içeriği birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez.

İş sözleşmesinin içeriği birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez.

İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu; başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz.

4857 sayılı Kanun'un 22. maddesinde çalışma şartlarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma şartlarının değiştirilmesi aynı zamanda şartlarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı yasanın 24/II- f bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih sebepleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma şartlarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, işçinin ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.

Dosya içeriğine göre, davalı işverene ait hastanenin göz ameliyathanesinde hemşire olarak çalışan davacının, 15.12.2010 tarihli yazı ile amirleri ve iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermesi, sıkça ve gereksiz yere tartışmalara girmesi, ekibin kendisi ile çalışmak istemediğini beyan etmesi hususları gerekçe gösterilerek Hastanenin yenidoğan yoğun bakım servisinde görevlendirildiği, davacının aynı gün yeni görev yerinde çalışmaya başladığı, ancak işverene bu görevlendirmeyi kabul etmediğini ve asıl görevinde çalışmak istediğini belirten ihtar gönderdiği, değişiklik yapılmayınca da 30.12.2010 tarihinde iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmaktadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında davacının görev değişikliği ile ilgili olarak bilirkişi tarafından yapılan inceleme yetersiz olup hüküm kurmaya elverişli değildir. Mahkemece yapılacak iş, davacının görevlendirildiği birim yönünden çalışma şartlarının ağırlaşıp ağırlaşmadığı ve işverence burada görevlendirilmesini makul ve haklı kılacak bir sebebin bulunup bulunmadığının tespiti için bilirkişi heyetine gerektiğinde işyerinde inceleme yetkisi de verilerek rapor aldırmak ve bundan sonra delilleri yeniden bir değerlendirmeye tabi tutarak oluşacak sonuç uyarınca karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.05.2014 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.05.2014 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, kıdem tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkeme davayı kabul etmiş, yapılan temyiz üzerine karar, Dairemizce, oyçokluğu ile araştırmaya yönelik olarak bozulmuştur.

Kanaatimizce, davacı işçi tarafından yapılan iş sözleşmesinin fesih işlemi haksız olduğundan kıdem tazminatı isteğinin reddi gerektiği gerekçesi ile bozma kararı oluşturulmalı idi.

Davacı işyerinde hemşire olarak görev yapmıştır. Önce göz ameliyathanesi bölümünde çalışırken iş arkadaşları ile yaşadığı problemler sebebi ile işveren tarafından yoğun bakım ünitesinde görevlendirilmiştir.

Davacının yoğun bakım bölümünde çalışabilmesine imkan tanıyan sertifikası vardır.

Davacının önceden çalıştığı göz ameliyathanesi bölümünde iş arkadaşları ile sorunlar yaşadığı dosya içindeki savunma istemli yazılar ve tanık beyanlarından anlaşılmaktadır.

İşveren, işyerindeki huzuru korumak için davacıyı başka bir bölümde görevlendirmiştir.

İş akışının düzeni bakımından bu durum işverenin yönetim hakkı kapsamında kalmaktadır.

Davacı her iki görevde de hemşirelik işini icra edeceğinden aleyhte bir değişiklikten söz edilemez.

İşverenin davacının uyumsuzluğundan kaynaklanan sebeple yaptığı bu zorunlu yeni görevlendirme yönetim hakkı kapsamındadır.

İşçi feshi haklı sebebe dayanmadığından kıdem tazminatı talebinin reddi gerekir.

Sayın çoğunluğun araştırmaya yönelik bozma düşüncesine bu farklı gerekçe ile katılamıyoruz.
Yargıtay — Esas No: 2010/11594, Karar No: 2010/11518, Tarih: 12.10.2010

**8. Ceza Dairesi         2010/11594 E.  ,  2010/11518 K.**

**"İçtihat Metni"**

İhbarname No : KYB/2010-175671

Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 79/1. maddesi uyarınca 3 yıl hapis ve 3 yıl süre ile adli para cezası ile cezalandırılmasına, 52/2. maddesi gereğince 3 yıl adli para cezasının günlüğü 20,00 Türk lirasından 21.900,00 Türk lirası adli para cezasına çevrilmesine, 39/son maddesi gereğince cezasından 1/2 oranında indirilerek 1 yıl 6 ay hapis ve 10.900,00 yeni Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirilerek 1 yıl 3 ay hapis ve 9.125,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, 51/1. maddesi uyarınca hapis cezasının ertelenmesine dair (İSTANBUL) 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 30.9.2009 tarihli ve 2009/406-741 sayılı kararını kapsayan dosyası ile ilgili olarak;

1- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 52/1. maddesinde "Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir" şeklindeki düzenleme ile aynı Kanun'un 52/3. maddesine göre, "kararda adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir" hükmü sebebiyle sanık hakkında temel cezanın gün adli para cezası yerine 3 yıl süre ile adli para cezası olarak belirlenmesinde,

2- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 61/8. maddesi uyarınca adli para cezası hesaplanırken, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimlerin gün üzerinden yapılması gerektiği halde, sanığın eylemi sebebiyle hakkında belirlenen 3 yıl temel adli para cezasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 52/2. maddesi gereğince 21.900,00 Türk lirası adli para cezasına çevrilmesini müteakip indirim maddelerinin uygulanmasında, isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 10.7.2010 gün ve 46039 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay C.Başsavcılığından 22.7.2010 gün ve KYB/2010-175671 sayılı ihbarnamesi ile dairemize tevdii kılınmakla incelendi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Temel para cezasının 1095 gün adli para cezası yerine, 3 yıl süre ile adli para cezası olarak tayini,

2- 5237 sayılı TCK.nun 61/8. madde ve fıkrası uyarınca, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırım ve indirimlerin gün üzerinde yapılarak, belirlenen sonuç gün para cezasının adli para cezasına çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

TÜRK MİLLETİ ADINA

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Temel para cezasının 1095 gün adli para cezası yerine, 3 yıl süre ile adli para cezası olarak tayini,

2- 5237 sayılı TCK.nun 61/8. madde ve fıkrası uyarınca, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırım ve indirimlerin gün üzerinde yapılarak, belirlenen sonuç gün para cezasının adli para cezasına çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı olup Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay C.Başsavcılığının ihbarname içeriği bu itibarla yerinde görüldüğünden İstanbul 6. Asliye Ceza Mahkemesinin temyiz edilmeksizin kesinleşen 30.9.2009 gün ve 2009/406-741 sayılı kararının 5271 sayılı CMK.nun 309/4. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), mahkemenin takdiri doğrultusunda; sanığın 5237 sayılı TCK.nun 79/1, 2. maddesi uyarınca 1095 tam gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı kanunun 39/son maddesi uyarınca cezası 1/2 oranında indirilerek 547 tam gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı kanunun 62. maddesi uyarınca cezası 1/6 oranında indirilerek 455 tam gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, bulunan bu sonuç gün sayısı ile 5237 sayılı Kanunun 52. maddesi gereğince bir gün karşılığı takdir edilen 20 TL adli para cezasının çarpılması suretiyle sanığın 9.100 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, adli para cezası infazın bu miktar üzerinden yapılmasına, hükümdeki diğer hususların aynen bırakılmasına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 12.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/4327, Karar No: 2018/9343, Tarih: 15.10.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/4327 E.  ,  2018/9343 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tüketicinin açtığı itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı şirketten satın aldığı dairede meydana gelen ayıpların giderilmemesi üzerine Tüketici Hakem Heyetine başvurduğunu, hakem heyetinin ayıpların tazmini için davalının davacıya 5.000.-TL ödemesine karar verdiğini, zarar bedelinin ödenmemesi üzerine ... 5.İcra Müdürlüğünün 2011/3363 esas sayılı dosyasıyla davalı hakkında takip başlattıklarını, davalı şirketin itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına, alacağın % 40'ı tutarında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, Hakem Heyeti kararına konu olan uyuşmazlığın değerinin yasal sınırın üzerinde olması nedeniyle Tüketici Hakem Heyeti kararının infaz kabiliyetinin bulunmadığını, infaz kabiliyeti bulunmayan bu kararın icra takibine konu olmasının mümkün olmadığını, davacının ayıpların tazmini için bedel talep etmesi gibi bir seçimlik hakkının söz konusu olmadığını, ayrıca iddia edilen ayıpların basit onarımla giderilebilecek nitelikte olup davalı şirketin inşaat firması olması nedeniyle bu sorunların hepsini çözme imkanının bulunduğunu, basit bir onarımla giderilebilecek olan iddia konusu ayıpların davalı tarafından onarılması yerine fahiş bir bedele hükmedildiğini, davacının taşınmazı 2006 yılında teslim aldığını, bir kısım imalatın zamanla eskidiğini, bir kısmının kullanım hatası olduğunu, bunlar için zamanında ayıp ihbarında bulunulmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin karar Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 12/06/2014 tarihli, 2014/1449 Esas ve 2014/18881 Karar sayılı ilamı ile özetle;" BK.nun 198.maddesine öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamayacağı, mahkemece uzman bilirkişi veya kurulu aracılığı ile mahallinde inceleme ve araştırma yapılmak suretiyle, davacının bildirdiği ayıpların gizli ya da açık ayıp olup olmadığı konusunda bir belirleme yapıldıktan sonra, dava konusu taşınmazın ne zaman teslim edildiği de gözetilerek davacının ayıplar için süresinde ihbar yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususları üzerinde durularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.Bozmayı gerektirir." gerekçesi ile bozulmuş, Mahkemece bozmaya uyularak, davanın kısmen kabulü ile, ... 5.İcra Müdürlüğü'nün 2011/3363 Esas sayılı dosyasına yönelik itirazın kısmen iptali ile 4.145,00 TL alacak üzerinden takibin devamına, İcra inkar tazminatına ilişkin talebin reddine, karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, eldeki davayla, satın aldığı dairede iç ve dış cephede meydana gelen ayıpların giderilmesi için gereken bedelin tazminini istemiştir. Mahkemece, alınan inşaat bilirkişisi raporu doğrultusunda ; hatalı imalat nedeniyle kesilmesi gereken nesafet bedelinin dava tarihi itibariyle toplam 4.145.-TL olduğu, Hukukçu bilirkişiden alınan raporda da; "Bir kış geçmesi ile ortaya çıkabilecek olan ayıpların gizli ayıp niteliğinde, bir haftalık sürede ortaya çıkabilecek ayıpların ise açık ayıp niteliğinde değerlendirilebileceği, açık ayıplar bakımından tanık beyanlarının ihbarın süresinde yapıldığını ispatlar nitelikte olduğu" görüşü benimsenerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

4077 sayılı Kanunun 4.maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 198. maddesi uygulanacaktır. Borçlar Kanununun 198. maddesine göre, alıcı, teslim aldığı malı örf ve âdete göre, imkân hâsıl olur olmaz muayene etmek ve satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya derhal ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda adi bir muayene ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp mevcut olup da, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da derhal satıcıya ihbar etmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. BK’nun 198. maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya bakılacak olursa;

Davacı satın alınan taşınmazın ayıplı olduğunu iddia etmiş olup mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporları dava konusu edilen hususların açık ayıp mı yoksa gizli ayıp mı olduğu konusunda net bir değerlendirme yapılmamıştır. Ayrıca ihbar sürelerine uyulup uyulmadığı hususunda tanık beyanlarında bir tarih belirtilmemiş olup, Mahkemece hükme esas alınmıştır. Bilirkişi raporu da yetersiz olup bu haliyle hükme esas alınması mümkün değildir. Bu hususta konusunda uzman bilirkişi heyeti oluşturularak denetime açık ve yeterli rapor alınıp, açık ayıp olarak belirtilenlerden davanın açılış tarihi itibariyle 4077 sayılı Tüketici Kanunu 4 maddesi 2. fıkra hükmüne göre 30 gün, gizli ayıplarda da derhal bildirme sorumluluğu bulunduğu hususları üzerinde durularak davacıya bu yönde ispat hakkı tanınıp bilirkişi raporunda kusurun ağır kusur ve hile ile gizlenip gizlenmediğinin birlikte değerlendirilip hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, açıklanan hususlar göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, (2) nolu bentte bozma sebebine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 15/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.