muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/1450, Karar No: 2018/1893, Tarih: 29.03.2018

Talep etmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yukarıda tarih ve sayısı yazılı itirazı incelendiğinde, uyuşmazlık konusunun "6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının, bu kararlara konu eylemlerin örgüt adına işlenmiş suç niteliğinde olduğunun tespiti için yeterli olup olmadığı" konusunda oluştuğu görülmektedir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı yukarıda tarih ve sayısı yazılı İtiraz yazısında "6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının, bu kararlara konu eylemlerin örgüt adına işlenmiş suç niteliğinde olduğunun tespiti için yeterli olamayacağına" ilişkin görüşlerini belirtirken;

"6352 sayılı Yasanın Geçici 1. maddesine göre verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarında mahkemelerin; işin esasına girmeden atılı suçtan beraat hükmü verecek durumda olsalar dahi kovuşturmanın ertelenmesine dair karar vermelerinin zorunlu olduğunu, "durma kararı" niteliğinde olan kovuşturmanın ertelenmesine dair karar neticesinde, şarta bağlanan kovuşturma hakkında "kovuşturma şartının gerçekleşmemesi" halinde düşme kararının verilmesi gerektiğini, bu durumda da örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden herhangi bir yargısal bir tespitin yapılamayacağı",

Gerekçesine dayanmıştır.

Gerçekten uygulama, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iddia ettiği şekilde mi gerçekleşmektedir? Mahkemeler, beraat edecek bir sanık hakkında bile, suçun unsurlarının varlığına ya da yokluğuna dair herhangi bir tespitte bulunmadan 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesi kararı vermektedirler mi? Bu konunun ayrıntılı bir şekilde incelenmesi gerekmektedir.

İtiraza konu edilen 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin ilgili bölümlerine bakıldığında;

"(1) 31/12/2011 tarihine kadar; basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171'inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.

karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.

(4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur; kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava süreleri durur.

(8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz."

Şeklinde düzenlenmiştir.

6352 sayılı Kanunun genel gerekçesinde; "yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla bugüne kadar yapılan düzenlemelerin devamı niteliğinde olan bu tasarı, icra - iflas, ceza ve idarî yargı mevzuatının uygulanmasından kaynaklanan bazı sorunlara çözüm getirmek amacıyla hazırlanmıştır" açıklamasına yer verilmiştir.

6352 sayılı Kanun, adından da anlaşılacağı üzere, yargı hizmetlerinin etkinleştirilmesi amacıyla mevzuatın birçok alanında değişiklik yapmıştır. Bu kapsamda geçici 1. maddeyle, 31.12.2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükümlerinin infazının ertelenmesi imkânı getirilmiştir. Böylece, halen bulundukları safhaya bağlı olarak soruşturma, kovuşturma ve infaz makamları önünde işlem görmekte olan çok sayıda dosyanın belli bir süre işlemden kaldırılarak ağır iş yükü altındaki yargının kısmen rahatlatılması hedeflenmiştir.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesinin 3. fıkrasında "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler bu suç açısından aynen uygulanır" hükmüne yer verilip, örgüt kurma suçuna ilişkin 220. maddenin 6. fıkrasında ise "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı" cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı gerekçesinde; "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır" şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK'nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede, örgütün faaliyetleri doğrultusunda işlenen suçlardan da ayrıca sorumluluk esası kabul edilmiş, yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiş, gösterdiği vahamet dikkate alınarak örgüte silah sağlama şeklindeki yardım fiilleri 315. maddede bağımsız olarak, diğer yardım fiilleri ise örgütün niteliğine göre anılan yasanın 220 ile 314. maddeleri kapsamında yaptırıma bağlanmıştır.

Her ne kadar doktrinde bir kısım akademisyenler, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 4. maddesinde sayılan ve terör örgütü faaliyeti çerçevesinde işlenmesi durumunda terör suçu olarak kabul edilen suçların ancak örgüt adına işlenebileceğini ifade ediyorlarsa da, Yargıtay'ın süreklilik gösteren kararlarından da anlaşılacağı üzere 11.4.2013 tarihli 6459 sayılı Kanunun 8. maddesiyle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununa eklenen 4. fıkra kapsamında kalan suçlar hariç, her suç örgüt adına işlenebilmektedir. Ayrıca, itiraz yazısı incelendiğinde, bu konuda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Dairemiz arasında oluşan herhangi bir ihtilafta bulunmamaktadır.

Anılan yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Örgüt adına işlenmesi nedeniyle örgüt üyeliği suçunun kanıtını ve dayanağını oluşturan suçların işlenip işlenmediğini saptamak görevi, zorunlu irtibat bulunması ve anılan yasal düzenlemeler karşısında, kovuşturmayı yapan mahkemenin takdirinde bulunmaktadır.

6352 sayılı Kanunun geçici 1/1. maddesine göre kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilebilmesi için, öncelikle "31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle bir suçun işlendiğinin" mahkemece tespitinin yapılması zorunludur. Bu husus yasa metnine "işlenmiş olup" şeklinde yazılarak açıkça ifade edilmiştir. Yani bu yasal düzenleme karşısında, mahkemeler öncelikle, somut olayda 6352 sayılı Kanunun geçici 1/1. maddesinde düzenlenen suçların sanık tarafından işlenip işlenmediğine kanaat getirecek daha sonrasında ise eğer sanık tarafından işlendiğine kanaat getirmişse bu durumda da sanık hakkında kovuşturmanın ertelenmesine yönelik hüküm kurması gerekecektir.

Her ne kadar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz yazısında "mahkemelerin atılı suçtan beraat hükmü verecek durumda olsalar dahi işin esasına girmeden kovuşturmanın ertelenmesine dair karar verdiklerini hatta bu durumun bir zorunluluk olduğunu" ifade etmişse de; kovuşturmanın ertelenmesine konu olan ve örgüt adına işlendiği belirtilen araç suçun, "somut olayda unsurlarının oluşmaması ya da dosya kapsamında suç oluşturan eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğine dair mahkumiyete yeterli delil bulunmaması" durumlarında, sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına dair karar yerine beraat hükmü kurulması gerektiğine yönelik Dairemizin süreklilik gösteren birçok kararı da bulunmaktadır. (Yargıtay 16. Ceza Dairesinin; 02.02.2017 tarih ve 2015/6305 E. - 2017/408 K., 24.10.2016 tarih ve 2015/5497 E. - 5177 K. sayılı ilamları).

Hatta Anayasa Mahkemesi de, birçok kararında sanık hakkında daha lehe olan beraat veya düşme kararları yerine kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesini adil yargılama hakkının ihlali olarak görmüştür(Anayasa Mahkemesinin 20.03.2014 tarih ve 2013/500 Başvuru sayılı ilamı).

Yine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz yazısında, ""durma kararı" niteliğinde olan kovuşturmanın ertelenmesine dair karar neticesinde, şarta bağlanan kovuşturma hakkında "kovuşturma şartının gerçekleşmemesi" halinde düşme kararının verilmesi gerektiğini, bu durumda da örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden herhangi bir yargısal bir tespitin yapılamayacağını" ileri sürmüşse de;

Öğretide ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.3.1990 gün ve 58-78 sayılı kararında da açıkça izah edildiği üzere; "durma ve düşme nedenlerinin, aleyhe sonucu önlemek için kabul edilmiş nedenler olup, lehe sonuca engel olamayacakları, durma veya düşme nedenlerinin beraati değil mahkûmiyeti engelleyici bir niteliğinin bulunduğu, daha lehe bir uygulama yapılması olanağı bulunduğu taktirde ilgili hakkında bu hükmün verilmesinin gerektiği, bu durumda da kovuşturma makamının öncelikle somut olayda suçun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediği veya sanığın atılı suçu işleyip işlemediğine yönelik bir tespiti yapmasının gerekeceği" hukuken şüpheye yol açmayacak şekilde ortada iken, kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilmesi durumunda örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden herhangi bir yargısal bir tespitin yapılamayacağına" yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı da yerinde bulunmamaktadır.

Yukarıda izah edilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde;

Yukarıda izah edilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde;

Örgüt adına işlenmesi nedeniyle örgüt üyeliği suçunun kanıtını ve dayanağını oluşturan "ihtar ve zor kullanmaya rağmen direnme" suçunun somut olayda işlenip işlenmediğini saptamak görevinin, zorunlu irtibat ve yasal düzenlemeler karşısında öncelikle kovuşturmayı yapan mahkemenin takdirinde olduğu, yine 6352 sayılı Kanunun geçici 1/1. maddesine göre kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilebilmesi için, öncelikle "31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle bir suçun işlendiğinin" mahkemece tespitinin yapılmasının gerektiği, bu kapsamda;

Sanık ...'ın, 18.01.2009, 06.02.2009, 07.02.2009, 14.02.2009, 18.02.2009, 06.04.2009 tarihlerinde, bir kısmı doğrudan yasadışı PKK terör örgütü ve uzantılarının eylem çağrıları üzerine gerçekleştirilen, bir kısmı da sonuçları itibariyle yasadışı PKK terör örgütünün propagandasına dönüşen yasadışı eylemlere katıldığı, sanığın bu eylemler sırasında, üzerine atılı olan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak ve TCK’nın 220/4. maddesi gereğince "örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur." hükmü uyarınca örgüt adına suç işleme suçunun delili ve dayanağı olan 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinde düzenlenen "İhtar ve zor kullanmaya rağmen direnme" suçlarını gerçekleştirdiği, yerel mahkemece işin esasına girilerek somut olayda "terör örgütünün propagandasını yapmak, 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet etmek" suçlarının işlediğine yönelik tespitte bulunmak suretiyle sanık hakkında, 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesine istinaden kovuşturmanın ertelenmesine, temyiz konusu olan "silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek" suçundan ise mahkumiyetine yönelik hüküm kurulduğu, söz konu kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine de, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 12.12.2017 tarih ve 2017/2197 E. - 2017/5637 sayılı ilamı ile "kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların itiraza tabi olması nedeniyle gereğinin yerine itiraz merciince getirilmek üzere dosyanın mahalline iadesine, mahkumiyet hükmü yönünden ise hükmün onanmasına" oyçokluğuyla karar verildiği, tüm bu açıklamalar karşısında, Dairemizce önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir neden bulunmadığı, konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulunca sonuca bağlanmasının uygun olduğu anlaşıldığından dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, üye ...'ın itirazının kabulü gerektiği yönündeki karşı oyuyla 29.03.2018 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

KARŞI OY:

Sanık ...’a yüklenen silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçlarından dolayı Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılaması sonucunda; silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan temyiz incelemesine konu olan mahkumiyet hükmünün verildiği, terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanuna (32/1 maddesine) muhalefet suçlarından ise 6352 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği tespit edilmiştir.

Bu karar Dairemizce yapılan inceleme sonucunda oyçokluğuyla onandığı, bu karara yazdığımız muhalefet şerhi doğrultusunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16.03.2018 tarih, 16-2015/74963 sayılı itiraz ettiği, itirazda karşı oy yazımıza aynen yer verdiği, kovuşturmanın ertelenmesine dair karar neticesinde şarta bağlanan kovuşturma hakkında "kovuşturma şartının gerçekleşmemesi" halinde düşme kararı verilmesi gerektiğini, bu durumda örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden herhangi bir yargısal tespitin yapılamayacağı, dolayısıyla sanığa örgüt adına suç işleme suçundan dolayı ceza verilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Dairemiz, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu itirazını incelemiş ve oyçokluğuyla "Örgüt adına işlenmesi nedeniyle örgüt üyeliği suçunun kanıtını ve dayanağını oluşturan "ihtar ve zor kullanmaya rağmen direnme" suçunun somut olayda işlenip işlenmediğini saptamak görevinin, zorunlu irtibat ve yasal düzenlemeler karşısında öncelikle kovuşturmayı yapan mahkenenin takdirinde olduğu, yine 6352 sayılı Yasanın Geçici 1/1. maddesine göre kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilebilmesi için, öncelikle "31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle bir suçun işlendiğinin" mahkemece tespitinin yapılmasının gerektiği, bu kapsamda;

Sanık ...'ın, 18.01.2009, 06.02.2009, 07.02.2009, 14.02.2009, 18.02.2009, 06.04.2009 tarihlerinde, bir kısmı doğrudan yasadışı PKK terör örgütü ve uzantılarının eylem çağrıları üzerine gerçekleştirilen, bir kısmı da sonuçları itibariyle yasadışı PKK terör örgütünün propagandasına dönüşen yasadışı eylemlere katıldığı, sanığın bu eylemler sırasında, üzerine atılı olan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak ve TCK'nın 220/4. maddesi gereğince "örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur." hükmü uyarınca örgüt adına suç işleme suçunun delili ve dayanağı olan 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinde düzenlenen "ihtar ve zor kullanmaya rağmen direnme" suçlarını gerçekleştirdiği, yerel mahkemece işin esasına girilerek somut olayda "terör örgütünün propagandasını yapmak, 2911 S.Y.nın 32/1 maddesine muhalefet etmek" suçlarının işlediğine yönelik tespitte bulunmak suretiyle sanık hakkında, 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesine istinaden kovuşturmanın ertelenmesine, temyiz konusu olan "silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek" suçundan ise mahkumiyetine yönelik hüküm kurulduğu, söz konu kararın sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine de, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 12.12.2017 tarih ve 2017/2197 E. - 2017/5637 sayılı ilamı ile "kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların itiraza tabi olması nedeniyle gereğinin yerine itiraz merciince getirilmek üzere dosyanın mahalline iadesine, mahkumiyet hükmü yönünden ise hükmün onanmasına" oyçokluğuyla karar verildiği" gerekçesiyle itirazın reddine karar verildiği tespit edilmiştir.

Dairemizin buradaki gerekçesi "örgüt adına suç işleme delili ve dayanağı olan 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinde düzenlenen "ihtar ve zor kullanmaya rağmen direnme" suçlarını gerçekleştirdiği, yerel mahkemece işin esasına girilerek somut olayda "terör örgütünün propagandasını yapmak, 2911 S.Y.nın 32/1 maddesine muhalefet etmek" suçlarının işlediğine yönelik tespitte bulunmak suretiyle" gerekçesine dayanmıştır. Yani hukuken değil, beynen (hayali) mahkumiyet kararı verdim demektedir. Yani ben 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesine muhalafet suçunu işlediğine karar verdim. Peki nasıl? Mahkumiyet hükmü mü kurdum? Hayır. Hüküm kurup hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına mı karar verdin? Hayır. Nasıl tespit ettin? Peki 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince sanık 3 yıllık süre içerisinde bir suç işledi ve yerel mahkeme dosyayı ele aldı ve dairenin tersine burada suçun unsurlarının oluşmadığını ve 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesine muhalefet suçu oluşmadığından beraatine karar verip ve bu kararın kesinleştiği durumda ne olacak? Sizin sanığa örgüt adına suç işleme suçundan verdiğiniz 7,5 yıl cezanın esas kaynak suçu kabul edilen 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesindeki suçun ortadan kalkması, yani sanığın beraat etmesi durumunda örgüt adına işlenen bir suç olmadığından sanığa verilen ve çoğu zaman infaz edilen 7,5 yıllık ceza ne olacak? Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında belirtildiği gibi kanuni öngörülebilirlik şartının gerçekleşmemesi nedeniyle verdiği ihlal kararı nedeniyle hukuken ne yapmamız gerekir sorularına cevap vermemiz gerekir.

Öncelikle yerel mahkenin kararının onanması üzerine yerel mahkeme kararı üzerine Dairemizce verilen onama kararına yazdığımz muhalefet şerhinin yanında Dairemizin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine genişletilmiş gerekçelerine karşı hukuki muhalefet nedenlerini aşağıda açıklayacağız.

Bu karara muhalefet etmemizin sebebi;

Sanık hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen terör örgütünün propagandası ve 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçlarının örgüt adına işlenmiş oldukları kabul edilerek, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan TCK 314/3, 226/6 delaleti ile 314/2 maddesi gereğince verilen mahkumiyet hükmü Dairemizce oy çokluğu ile onanmıştır. Oysa, sanığın örgüt adına işlediği kabul edilen 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçları ilk derece mahkemesi tarafından 6352 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesi kapsamında “sair düşünce açıklaması” olarak kabul edilmiş ve bu suçlar yönünden kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Hal böyle iken, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen söz konusu suçların terör örgütü adına işlenmiş kaynak suç kabul etmek mümkün değildir. Çünkü ortada bir mahkumiyet kararı yok yani suç işlediği tespit edilen bir kişi yoktur.

Çoğunluk ile görüş farklılığımız kanuni düzenlemenin öngörülebilirlik, hakkın özüne dokunma ve uygulanışın yorumlamasına ilişkin olmak üzere üç noktada toplanmaktadır;

1-Hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen yani suç işlediği bir mahkumiyet hükmü ile tespit edilmemiş olan kişinin örgüt adına suç işlediği kabul edilebilir mi?

- Örgüt adına işlendiği kabul edilen suçlar yönünden 6532 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiş iken, söz konusu suçların terör örgütü adına işlendiğini ve hatta söz konusu suçların işlendiğini kabul etmek mümkün değildir.

Türk Ceza Kanununun 220/6 maddesinde yer alan “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi” olarak tarif edilen suç işleyen kişi kimdir? Hukukumuzda ve insan haklarına saygılı tüm hukuk sistemlerinde bu kişi, hakkında mahkumiyet hükmü verilen kişidir. Dolayısıyla, beraatine hükmolunan ya da hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişiyi suç işleyen kişi olarak kabul edemeyiz. Bu hususta, öğretide de “Madde 220/6’nın tatbiki için örgüt adına işlenen eylemeler suç duyurusunda bulunması yetmez, dava açılıp cezalandırılmalıdır”, “Sanığın TCK 220/6 hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatı gerekir”, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçunda cezalandırılabilmesi için işlediği Mahkeme kararıyla tespit edilen suç olmalıdır” denilmektedir (Mikael Lyngbo, Prof. Dr. Feridun Yenisey, Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç. Dr. Kemal Şahin, “Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü”, Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi Ortak Projesi, Türkiye Adalet Akademisi Yayınları, 2014, s. 157 vd.).

Ceza Genel Kurulunun, Dairemizin ve Yargıtayın diğer Dairelerinin istikrarlı uygulamalarından 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karar anılan maddenin 4. fıkrası ile CMK‘nın 223.maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi hükmü karşısında durma kararı niteliğinde kabul edilmiştir.

Kovuşturmanın ertelenmesi kararı her şeyden önce bir hüküm değildir. Zira, CMK’nın duruşmanın sona ermesi ve hüküm başlıklı 223/1 maddesinde “-duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı hükümdür” madde düzenlemesinde görüldüğü gibi kovuşturmanın ertelenmesi kararı bir hüküm değildir. Bu nedenle de bir suçun işlendiğini ve suç işleyen kişinin tespitini kanıtlayan belge olarak kabulü mümkün değildir.

Dairemizin istikrarlı uygulamalarında örgüt adına işlenen suçlarda araç suçların zaman aşamasına uğraması beraat kararı verilmesi halinde üyelik suçundan mahkumiyet kararları verilemeyeceği kabul edilmiştir.