muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/1516, Karar No: 2021/2225, Tarih: 17.02.2021

Dosya kapsamına göre, yokluğunda verilen Kınık Asliye Ceza Mahkemesi'nin 28.03.2017 tarihli hükmünün, sanığın adres kayıt sistemindeki adresine tebliğe çıkarıldığı ve Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesine göre 15/04/2017 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmış olup Bergama Askerlik Şubesi Başkanlığının 01/06/2017 tarihli yazısında, sanığın 05/05/2016 tarihinde askere sevk edildiği ve 05/05/2017 tarihinde terhis edildiğinin belirtilmesi karşısında; hükmün tebliğ edildiği 15/04/2017 tarihinde sanığın askerde olması nedeniyle Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesi uyarınca adres kayıt sistemindeki adresine yapılan tebligat usulsüz olup hükmün kesinleşmemesi, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin (1). fıkrası uyarınca, ancak istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar ya da hükümler hakkında kanun yararına bozma yoluna başvurulmasının mümkün olması karşısında; kanun yararına bozma isteğinin reddine karar verilmesi gerektirken, hükmün kanun yararına bozulması kanuna aykırılık teşkil etmektedir.

Kabule göre de;

5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma nedenleri:

5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda, yeniden karar verilecektir. Bu halde, yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar da bulunmadığı için verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.

Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması halinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu halde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.

Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise, (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, yeniden yargılama yapılması yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.

Aynı fıkranın (d) bendi uyarınca, bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ilgili ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip gereken karar, doğrudan ilgili dairesince verilecektir.

Aynı fıkranın (d) bendi uyarınca, bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi halinde cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi halinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ilgili ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu halde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip gereken karar, doğrudan ilgili dairesince verilecektir.

Görüldüğü üzere, bir karar veya hükmün kanun yararına bozulmasının ilgili aleyhine sonuç doğurup doğurmayacağı, bozma sonrasında kararı veren hâkim veya mahkemece yeni bir inceleme, araştırma ve yargılama yapılıp yapılmayacağı, hangi hallerde Yargıtayın doğrudan hükmetme yetkisinin bulunduğu maddede sıralı ve ayırıcı biçimde düzenlenmiştir. Kanuni düzenleme ile kanun yararına bozmanın sonuçları ve bozma sonrasındaki uygulama belirlenirken “karar” ve “hüküm” ayrımı gözetilmiş, ayrıca mahkûmiyet hükmü ile davanın esasını çözen veya çözmeyen diğer hükümler bakımından farklı uygulama ve sonuçlar öngörülmüştür.

İnceleme konusu dosyada, kovuşturma şartının gerçekleşmediğinin anlaşılması durumunda Mahkeme tarafından CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi gereğince bu şartın gerçekleşmesini beklemek üzere "davanın durmasına" ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına devam edilebilmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekirken "kamu davasının düşmesine" karar verilerek yargılamanın sonlandırılması ve bir yandan da sanık hakkındaki tedbirin infazının devamına karar verilmesi kanuna aykırı ise de, CMK’nın 223. maddesinde sayılan "kamu davasının düşmesi" kararının davanın esasını çözen ve yargılamayı sonlandıran hükümlerden olması ve 5271 sayılı CMK'nın 309/4-c maddesindeki, kanun yararına bozma nedeni; "Davanın esasını çözüp de mahkûmiyet dışındaki hükümlere ilişkin ise, aleyhte sonuç doğurmaz ve yeniden yargılamayı gerektirmez." düzenlemesi karşısında, mahkûmiyet dışında davanın esasını çözen nitelikte bir hüküm olan "kamu davasının düşmesine" ilişkin kararın, 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendi uyarınca aleyhe sonuç doğurmayacak ve yeniden yargılama yapılmayacak şekilde kanun yararına bozulmasına karar verilmesi gerekirken aynı Kanunun 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca kanun yararına bozulması kanuna aykırıdır.

Nitekim, Yüksek Dairenizin 23/12/2020 tarihli 2020/13782-2020/9495 sayılı, 21/10/2020 tarihli 2020/13541-2020/6034 sayılı, 17/06/2020 tarihli 2020/890-2020/2988 sayılı, 23/09/2020 tarihli 2020/6448-2020/4123 sayılı ve 01/07/2020 tarihli 2020/538-2020/3626 sayılı kararları da aynı yöndedir.

Nitekim, Yüksek Dairenizin 23/12/2020 tarihli 2020/13782-2020/9495 sayılı, 21/10/2020 tarihli 2020/13541-2020/6034 sayılı, 17/06/2020 tarihli 2020/890-2020/2988 sayılı, 23/09/2020 tarihli 2020/6448-2020/4123 sayılı ve 01/07/2020 tarihli 2020/538-2020/3626 sayılı kararları da aynı yöndedir.

Belirtilen nedenlerle, Yüksek Dairenizin kanun yararına bozma kararına karşı; öncelikle kanun yararına bozma talebine konu hükmün kesinleşmemiş olması nedeniyle kanun yararına bozma isteğinin reddine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, kabule göre de; 5271 sayılı CMK’nın 309/4-c maddesi gereğince kanun yararına bozma kararı verilmesi gerekirken aynı Kanunun 309/4-a bendi uyarınca karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu değerlendirildiğinden olağanüstü itiraz kanun yoluna başvurulmuştur.” denilerek Dairemizin 29/04/2019 tarihli ve 2019/1433 esas,2019/2360 karar sayılı ilamının kaldırılmasına, Kınık Asliye Ceza Mahkemesinin 28/03/2017 tarihli 2016/225 esas ve 2017/27 karar sayılı hükmünün kesinleşmemiş olması nedeniyle kanun yararına bozma isteğinin reddine, hükmün kesinleşmiş olduğunun değerlendirilmesi hâlinde ise 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendi uyarınca kanun yararına bozulmasına karar verilmesi, istenilmiştir.

III )YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI’NIN İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:

1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi:

(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderir.

2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen):

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.

IV) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:

2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen):

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.

IV) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:

Sanık ... hakkında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan yapılan soruşturma sonucunda, Kınık Cumhuriyet Başsavcılığının 18/02/2016 tarihli, 2015/1069 soruşturma ve 2016/10 sayılı karraı ile, kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği, şüpheliye tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı için iki kez uyarılı başvuru davetiyesi gönderilmesine karşın müdürlüğe başvurmadığı gerekçesiyle erteleme kararı kaldırılarak hakkında kamu davası açıldığı, Kınık Asliye Ceza Mahkemesi'nce 28/03/2017 tarihli ve 2016/225 esas, 2017/27 sayılı karar ile "sanığın yükümlülüklere ve tedavinin gereklerine uymamakta mazeretinin bulunduğu, kovuşturma şartı olan TCK’nın 191/4-a maddesinde belirtilen ısrar şartının oluşmadığı" gerekçesiyle "5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi gereğince sanık hakkında açılan kamu davasının düşmesine ve tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin sanığın askerden dönüşünden sonra sürdürülmesi amacıyla dosyasının Kınık Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine" karar verildiği, bu karara karşı Adalet Bakanlığınca 29/03/2019 tarihinde kanun yararına bozma isteminde bulunulması ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08/04/2019 tarihli ve 2019/35863 sayılı ihbar yazısı ile gönderilmesi üzerine Dairemizce 29/04/2019 tarihinde, 2019/1433 esas ve 2019/2360 sayılı karar ile; "...Somut olayda, kovuşturma şartının gerçekleşmediğinin anlaşılması durumunda Mahkeme tarafından CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi gereğince bu şartın gerçekleşmesini beklemek üzere 'davanın durmasına' ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına devam edilebilmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, 'kamu davasının düşmesine' karar verilerek davanın esasını çözen bir kararla yargılama sonlandırıldıktan sonra, sanki durma kararı verilmişcesine 'sanık hakkındaki tedbirin infazının devamına' karar verilerek hükümde çelişkiye neden olunması ve hükmün karıştırılması yasaya aykırı olduğundan, hükmün karıştırılması halinde mahkemenin iradesi açık şekilde ortaya çıkmadığı için kazanılmış haktan da söz edilemeyeceğinden, kamu davasının düşmesine ilişkin Kınık Asliye Ceza Mahkemesi'nin 28.03.2017 tarihli ve 2016/225 esas, 2017/27 sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 3. fıkrası gereğince kanun yararına bozulmasına, aynı Kanun'un 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için, dosyanın Adalet Bakanlığına iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine" karar verilmiştir.

İtirazın konusu; Kınık Asliye Ceza Mahkemesince 28/03/2017 tarihinde verilen hükmün kesinleşmemiş olması nedeniyle kanun yararına bozma konusu yapılıp yapılamayacağı ve kabule göre de; kararın bozulması hâlinde bozmanın 5271 sayılı CMK'nın 309/4-a maddesi uyarınca mı yoksa aynı Kanunun 309/4-c maddesi uyarınca mı yapılması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.

5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir." şeklindeki hükme göre; kanun yararına bozma yoluna başvurulabilmesinin koşullarından biri "istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen bir karar veya hüküm" bulunmasıdır.

Dosya kapsamına göre, sanığın yokluğunda verilen Kınık Asliye Ceza Mahkemesi'nin 28/03/2017 tarihli kararının, sanığın doğrudan MERNİS adresine (adres kayıt sistemindeki adresine) tebliğe çıkarıldığı ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesine göre 15/04/2017 tarihinde tebliğ edildiği anlaşıldığından, Bergama Askerlik Şubesi Başkanlığının 01/06/2017 tarihli yazısında, sanığın 05/05/2016 tarihinde askere sevk edildiği ve 05/05/2017 tarihinde terhis edildiğinin belirtilmesi karşısında; hükmün tebliğ edildiği 15/04/2017 tarihinde sanığın askerde olması nedeniyle yapılan tebligat usulsüz olduğu gibi;

7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 10/2. maddesinde; “Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat buraya yapılır.” düzenlemesi ile gerçek kişilere yapılacak tebligat ile ilgili olarak iki aşamalı bir yöntem benimsendiği dikkate alındığında; tebligatın öncelikle bilinen en son adrese, MERNİS adresi olduğu belirtilmeksizin, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21/1. maddesine göre normal tebligat çıkarılıp, çıkarılan tebligatın bila tebliğ iade edilmesi halinde, aynı Kanunun 21/2. maddesi uyarınca adres kayıt sistemindeki adres bilinen en son adres olarak kabul edilerek, merci tarafından tebligata 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 23/1-8 ve Tebligat Kanunu'nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 16/2. maddesi hükümlerine göre, “Tebligat çıkarılan adres muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olduğundan, tebliğ imkansızlığı durumunda, tebligatın, Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesine göre bu adrese yapılması” gerektiğine dair şerh düşülerek tebliğ işlemlerinin tamamlanması gerektiği, somut olayda, şüphelinin doğrudan MERNİS adresine çıkarılan tebligatın usulsüz olduğu, açıklanan nedenlerle kanun yararına bozulmasına karar verilen hükmün kesinleşmediği, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin (1). fıkrası uyarınca, ancak istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar ya da hükümler hakkında kanun yararına bozma yoluna başvurulmasının mümkün olması karşısında; kanun yararına bozma isteğinin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, kanun yararına bozulmasına karar verilen hükmün kesinleşmediği, bu nedenle kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından itiraz konusu diğer uyuşmazlık hakkında inceleme yapılmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmüştür.

V) KARAR :

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2- Dairemizin 29/04/2019 tarihli ve 2019/1433 esas, 2019/2360 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Kınık Asliye Ceza Mahkemesinin 28/03/2017 tarihli ve 2016/225 esas, 2017/27 sayılı kararının, sanığa usulüne uygun şekilde tebliğ edilerek kesinleştirilmesinden sonra kanun yararına bozma incelemesi yapılabileceğinden, Kınık Asliye Ceza Mahkemesinin 28/03/2017 tarihli ve 2016/225 esas, 2017/27 sayılı kararına ilişkin kanun yararına bozma isteminin bu aşamada REDDİNE, dosyanın adı geçen Mahkemeye iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilmesine,

17/02/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/8639, Karar No: 2016/11491, Tarih: 19.04.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/8639 E.  ,  2016/11491 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, maaş nakil ilmuhaberindeki ücretin tespitine ile denge tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi sözleşmeli statüsünde memur unvanıyla görev yapmakta iken, kurumun özelleştirilmesi kapsamında 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun Ek 29. maddesine ve atıfta bulunduğu 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkındaki Kanun'un 22. maddesi kapsamında kamu kurumuna atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen ve kamu kurumuna atanan davacının maaş nakil ilmühaberinin eksik düzenlendiğini ileri sürerek, maaş nakil ilmühaberinin 406 sayılı Kanun'un Ek 29. maddesine ve atıfta bulunduğu 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesine uygun şekilde ek ödeme haklarını kapsayacak şekilde yeniden düzenlenmesi ile davacının çalıştığı süre içeresinde ödenmemiş olan ek ödemeye ilişkin ücret farkının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirketin eylem ve işlemlerinden kaynaklı hak kaybına uğramadığının belgelerle sabit olduğunu, davacının kendi isteği ile kamu kurum ve kuruluşlarına atanmasının yapıldığını ve halen 657 sayılı Kanun'a tabi olarak çalıştığını, maaş nakil ilmühaberinin mevzuata uygun olarak tanzim edildiğini, benzer taleplerle iş ve idare mahkemelerinde açılan davaların görev ve esas yönünden reddedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Uyuşmazlık Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği gerekçesi ile iş mahkemesinin görevsizlik kararını kaldırma kararı üzerine yapılan yargılama sonunda, davacının ek ödemelerden faydalanması ve ek ödemeler sonucunda maaş farkları sebebiyle maaş nakil ilmühaberindeki ücretinin de değişmesi gerektiğinden davanın kısmen kabulü ile 1.000,00 TL maaş artışı ve ek ödemelerden kaynaklanan (denge tazminatı) alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davalı şirket tarafından davacının Personel Daire Başkanlığına nakledilmesi sırasında düzenlenen maaş nakil ilmühaberindeki aylık ücretinin 4.248,93 TL olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Uyuşmazlık, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda toplu iş sözleşmesi 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm sebebi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3. maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta kanuni dayanaklar 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3. maddesi, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı Kanun'un 29. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.04.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7. maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs. gibi mali ve özlük hakları için iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır. Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları sebebi ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Kanun'un 22/5 maddesinde özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi ek ödemelerinde sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları sebebi ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Kanun'un 22/5 maddesinde özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi ek ödemelerinde sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek kanuni düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsam dışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir.

Öncelikle uyuşmazlığa Uyuşmazlık Mahkemesinin kararı üzerine iş mahkemesince bakılması zorunluluğu bulunmakla işin esasına girilerek karar verilmesi yerindedir.

Davalı kurum, taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsam dışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir. Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsam dışı personel için sağlanan artışlardan az da olabilir, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda artış yapılmış ve yansıtılmış ise kapsam dışı nakle tabi olarak çalışan davacı, kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz. Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış yapmış olabilir. Taraflar arasında yapılan sözleşmenin 7. maddesine göre, davacının ücretinde yapılacak artış, memur maaşlarına yapılan artış oranından az olamaz. Buna göre davalı şirketçe davacının ücretine yapılan artışlar kamu görevlilerine yapılan genel nitelikli artışlardan az ise aradaki fark alacak hüküm altına alınmalıdır.