muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/15174, Karar No: 2022/16333, Tarih: 08.12.2022

1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.

2) ... sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması.

3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması

4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.

5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, karar verilmiş olması.

6) Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması.

b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak;

1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine,

2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında,

3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir.” hükümleri yer almaktadır.

2. Değerlendirme

1. Somut olayda; İlk Derece Mahkemesinin karar gerekçesinde, davacı ile davalı İdare arasında imzalanan belirsiz süreli ... sözleşmesinin 7 nci maddesinde, davacının ücretinin asgari ücretin belirli bir oran fazlası olacağına dair düzenleme olmadığı, davacıya mevcut durumda ödenmesi gereken ücretin ve uygulanması gereken zamların gerektiği şekilde uygulandığı ve ödendiği, davalı Kurumun yapmış olduğu işlemlerde herhangi bir usulsüzlük ya da yanlışlık bulunmadığı, davacının fark ücret alacağının bulunmadığı davanın reddine karar verilmesi gerektiği açıklanmasına rağmen, davanın kabulüne karar verilerek gerekçe ve hüküm arasında çelişki oluşturulmuş ise de kararın davalı tarafça istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince, taraflar arasında imzalanmış belirsiz süreli ... sözleşmesinin ve uygulanan toplu ... sözleşmesinin ilgili hükümleri dikkate alınarak dosyadaki bilirkişi raporunun hazırlandığı, bilirkişi raporunda tespit edilen rakamların Mahkemece hüküm altına alındığı, kararda bir hatanın bulunmadığı, İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı tarafın istinaf başvurusunun 6100 sayılı Kanun'un 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) inci alt bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

2. Bölge Adliye Mahkemesince yukarıda açıklandığı şekilde karar verilmiş ise de bu karar 6100 sayılı Kanun'un atıfta bulunulan 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1), (2) ve (3) üncü alt bentlerine uygun değildir. Kanun'un ilgili hükmünde bölge adliye mahkemesinin verebileceği karar türleri açıklanmış olup bu hâller arasında ilk derece mahkemesi hükmü kaldırılmadan yeni bir gerekçeyle davalı istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi seçeneği yer almamaktadır. Bölge adliye mahkemesi, incelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu sonucuna vardığı takdirde başvurunun esastan reddine; yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ya da yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verebilir.

3. Dosyanın incelenmesinde; Bölge Adliye Mahkemesince bir taraftan İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesi düzeltilerek yeni bir gerekçe oluşturulduğu bir yandan da davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği görülmektedir. Kanun'da buna cevaz veren bir düzenleme mevcut değildir. İstinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, ilk derece mahkemesi hükmünün ve gerekçesinin yerinde görüldüğü anlamına gelir. Bölge adliye mahkemesi ilk derece mahkemesinin hüküm sonucunu yerinde görmekle birlikte gerekçesinin hatalı olduğu sonucuna varırsa bu hâlde Kanun'un ilgili hükmünde yer alan "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir" şeklindeki kural gereği, ilk derece mahkemesi kararını ortadan kaldırmalı ve düzelterek yeniden esas hakkında karar vermelidir.

4. Açıklanan yasal düzenlemeler dikkate alındığında, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde hata edilmiş ise Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılması ve düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiği açıktır. Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararından farklı ve yeni bir gerekçe oluşturulduğu hâlde Kanun'da öngörülen usul izlenmeden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının usulden BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

08.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/4130, Karar No: 2013/8648, Tarih: 13.05.2013

**19. Hukuk Dairesi         2013/4130 E.  ,  2013/8648 K.**

**"İçtihat Metni"**

... Bankası A.Ş.'den Temlik alan LBT Varlık Yönetim A.Ş. vek. Av. ... ile ... vek. Av. ... aralarındaki itirazın iptali davası hakkında İstanbul 34. Asliye Ticaret Mahkemesinden verilen 12.12.2012 gün ve 94-232 sayılı hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşuldu.

- K A R A R -

1- Davalı ... vekili, 14.02.2013 havale tarihli dilekçesinde temyiz harcını ödeme imkanı olmadığını bildirip, dava dosyası ve dosya ekindeki icra takip dosyasında bulunan tapu kayıtlarının müvekkilinin mali durumunu gösterdiğini belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.

Adli yardıma ilişkin usul ve esaslar 6100 sayılı HMK'nun 334.-340. maddelerinde düzenlenmiş olup adli yardım talebi kanun yollarına başvuru sırasında Yargıtay'a da yapılabilir ve talep hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilebilir.

Dosya kapsamına göre mevcut belgeler, davalının kendisi ve ailesinin geçmini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin gereken yargılama ve takip giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun oldukları yönünde kanaat uyandırmaya yeterli görülmediğinden davalı ...'in adli yardım talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Hükmü temyiz eden ... vekili tarafından temyiz yoluna başvurma harcı ile temyiz karar harcı yatırılmamış olup, sözkonusu harçlar ödenmedikçe müteakip işlem olan temyiz incelemesine başlanamayacağından HUMK 434/3. maddesi uyarınca işlem yapıldıktan sonra gönderilmesi için dosyanın yerel mahkemesine geri çevrilmesine karar vermek gerekmektedir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte gösterilen nedenlerle davalı vekilinin adli yardım talebinin reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle dosyanın mahalli mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE,13.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/178, Karar No: 2019/711, Tarih: 19.12.2019

**Ceza Genel Kurulu         2019/178 E.  ,  2019/711 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 269-502

Sanık ...'ün 5607 sayılı Kanun'un 3/18, TCK'nın 62/1, 52, 53/1 ve 54/4. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Tatvan 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 06.11.2013 tarihli ve 269-502 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 19. Ceza Dairesince 26.02.2019 tarih ve 1586-4829 sayı ile TCK'nın 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Daire Üyesi ...; "Gümrük kaçakçılığı suçundan sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin olarak sayın çoğunluğun onama kararına, hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması imkânının sağlanması bakımından, suçtan doğan zararın sanığa bildirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği düşüncesiyle muhalifim.

Etkin pişmanlık kurumu 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesinde düzenlenmiş olup, ikinci fıkrada istisnalar gösterilerek, soruşturma aşamasında kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi hâlinde cezanın yarı oranında indirileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılacak indirim yasa gereği takdiri değil, zorunludur.

Sanığın durumu yasada belirtilen istisnalara girmemektedir.

Sanık hakkında asgari hadden ceza tayin edilmiş olup, etkin pişmanlıktan yararlandığı takdirde, cezanın ertelenmesi, ...G.B. müesseselerinden istifade edebilme imkânına kavuşacaktır.

Yakalanan kaçak sigara toplam 48 kartondur.

Mevcut Yargıtay uygulamasında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında sanığın aktif konumda olması gerektiği belirtilerek, Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa hatırlatma yapılmasına gerek bulunmadığı görüşü benimsenmekte, gerekçe olarak da, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı ifade edilmektedir.

TCK'nın 4. maddesinde düzenlenen, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağına ilişkin düzenleme, ceza normu düzenleyen maddelerle ilgilidir. Yani sanık işlemiş olduğu fiilin kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olduğunu bilmediğini mazeret olarak ileri süremeyecektir.

Etkin pişmanlık hükmü ceza düzenleyen bir norm değildir,

Sanığa bir hak sağlayan, meydana getirmiş olduğu zararı gidermek suretiyle, sonuçları itibariyle onarıcı adaletin sağlanmasını sağlayan, fert ve toplum/devlet bakımından faydalı sonuç doğuran bir müessesedir.

Yasada zarar miktarının sanığa bildirilmesine ilişkin hüküm bulunmaması, yargı makamlarına bu konuda keyfiyet sunmaz, aksine Cumhuriyet savcısı soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık için yatırması gereken zararın miktarını belirterek bu hakkını hatırlatmalı soruşturma aşamasında bu gerçekleşmemişse kovuşturma aşamasında hâkim tarafından bu eksiklik giderilmelidir.

Yasada zarar miktarının sanığa bildirilmesine ilişkin hüküm bulunmaması, yargı makamlarına bu konuda keyfiyet sunmaz, aksine Cumhuriyet savcısı soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık için yatırması gereken zararın miktarını belirterek bu hakkını hatırlatmalı soruşturma aşamasında bu gerçekleşmemişse kovuşturma aşamasında hâkim tarafından bu eksiklik giderilmelidir.

Sanığa yasada tanınan bir hakkın varlığının sanığa bildirilmesi yargılama makamlarının bir lütfu değil, görevidir. Kanunlarda savcı/hâkimin zaten görevi gereği yaptığı, yapması gereken her şeyin yer alması beklenemez.

Özellikle teknik yanı da olan gümrük kaçakçılığı suçunda zararın ne olduğu ve hesaplanması, bırakın bu suçlardan yargılanan sanıkların ortalama kültür seviyesine, çok daha birikimli olduğu düşünülebilecek sosyal gruplara mensup insanların dahi bilebileceği bir iş değildir.

Esasen Ceza Muhakemeleri Kanunumuzun genel düzenlemesine baktığımızda, sanık haklarına azami önem verilmiştir. (CMK'da yer alan koruma tedbirlerinde yer alan sanık lehine sınırlamalar, savunmada tanınan haklar, duruşmaların umumi araçlarla yayınlanamaması, çocuklar için yapılan özel düzenlemeler, yargı yolunda sanıklar için yapılan düzenlemelerin tümü, sanığın maddi ve manevi kendini baskı altında hissetmeden, haklarını bilerek, hiç bir etkide kalmadan savunmasını en iyi şekil ve şartlarda yapılması sağlanarak, yargılamanın adil şekilde sonuçlandırılmasına yöneliktir)

Somut olaydaki bir başka husus, dosyada zararı ortaya koyan düzenlenmiş KEMT varakası bulunmadığı gibi, kaçak olduğu hususunda sanığın itirazı olmadığı ve bu açıdan gerekmediği hâlde bilirkişi dinlenilmiş olmasına rağmen, zararın ne olduğu hususunda dosyada bilirkişi görüşü de bulunmadığından sanığın etkin pişmanlık için kendiliğinden hareketle zararı gidermesi için ortada ödeyebileceği hiç bir değer de dosya içinde görünmemektedir.

Belirttiğim sebeplerle, idareden gümrüklenmiş değerlerle ilgili KEMT varakası temin edilip, bu değerin iki mislini ödeyip ödemeyeceği sorularak, bu konuda gerekirse sanığa mehil de verilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, bu hususlara riayet edilmeden kurulan Yerel Mahkeme hükmünün onanması görüşüne katılmıyorum.",

Daire Üyesi Dr. İ. Baştürk; "Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5/2. maddesindeki etkin pişmanlık kuralının uygulanma şartlarının belirlenmesidir. Karşı oyumuzun odak noktasını ise; maddede yer verilen 'eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı parayı ödemesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabileceğine ilişkin hakkının sanığa öğretilmesi gerekip gerekmediği' hususu oluşturmaktadır.

Daire Üyesi Dr. İ. Baştürk; "Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5/2. maddesindeki etkin pişmanlık kuralının uygulanma şartlarının belirlenmesidir. Karşı oyumuzun odak noktasını ise; maddede yer verilen 'eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı parayı ödemesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabileceğine ilişkin hakkının sanığa öğretilmesi gerekip gerekmediği' hususu oluşturmaktadır.

Anılan norma göre 'Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan (gümrük kaçakçılığı) suçlar(ın)dan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.'

1. Etkin pişmanlık kurumu

Söz edilen düzenleme ile gümrük kaçakçılığı suçlarına ilişkin olarak etkin pişmanlık (faal nedamet) kurumunun uygulanması ilkesi benimsenmiştir. Bilindiği üzere etkin pişmanlık kurumu, suç yolunu (iter criminis) tamamlamış olan failin cezasından indirim yapılmasını ya da cezanın kaldırılmasını sağlayan şahsi bir sebep niteliği taşımaktadır (Akbulut, Berrin: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s. 498). Gerçekten, bir fiille zararlı neticenin sebebi olmak ile fiili yapıp neticeyi engellemek aynı değerde şeyler değildir; pişman olunmuş ve bir zarar önlenmiş ise bunun insan ve toplum vicdanında yaratacağı tehlike ve endişenin derecesi aynı olamaz (Soyaslan, Doğan: Teşebbüs Suçu, Kazancı Kitap, Ankara 1994, s. 150). Kuşkusuz faal nedamette gerçek bir vazgeçme, gönüllü vazgeçmeye oranla daha yoğun bir pişmanlık vardır (Bayraktar, Köksal: Faal Nedamet, İÜHFM, 1968, C. XXXIII, S. 3-4, s. 125).

Suç yolunu tamamlayan ancak neticeyi engellemeye yönelen fail hakkında böyle bir indirim yapılmasının veya cezanın tamamıyla kaldırılmasının amacının suçlulukla mücadele olduğu kuşkusuzdur. Kanun koyucu belirli suç tipleri için etkin pişmanlık kuralını benimsemek suretiyle tamamlanmış suçlar yönünden dahi belirli hareketleri yapan failler hakkında lehe hükümler getirerek bir anlamda bazı durumlarda ceza politikasını sıkılaştırmaktan vazgeçmektedir. Böylelikle suç oluşturan fiilin neticesinin giderilmesi yolunda aktif olarak çaba gösteren fail bir anlamda ödüllendirilmektedir. Suçun tamamlanmasından sonra pişmanlık ve tehlikesizlik ifade eden davranışları ortaya koyan; sosyal zararı azaltan failin bir anlamda mükafatlandırılması suç politikasının da bir gereğidir (Soyaslan, s. 151). Ezcümle, etkin pişmanlık gösteren failin hiç cezalandırılmaması veya daha az cezalandırılması suretiyle faili toplumla bütünleştirme ve toplum içinde iyileştirme yolunda da bir adım daha atılmış olmaktadır. Söz edilen politikaların zararı gidermeyi teşvik edici yanıyla modern ceza hukukunun benimsediği onarıcı adalet düşüncesine de dayandığına kuşku yoktur.

2. Etkin pişmanlık kurumundan yararlanma şartları

Uyuşmazlık konumuzun özünü; söz edilen düzenlemedeki etkin pişmanlık kurumundan yararlanmanın şartı (unsuru) olarak yer verilen '…soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödemek' davranışının fail tarafından nasıl yerine getirileceğinin belirlenmesi hususu oluşturmaktadır.

Bu bağlamda konuyu iki ayrı aşamada irdeleyeceğiz:

İlk olarak, suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değeri yani etkin pişmanlıktan yararlanma şartı olan ödeme tutarı nasıl hesaplanacaktır? Failin bu tutarı kendiliğinden bilmesi ve dolayısıyla soruşturma aşamasında ödeyebilmesi mümkün müdür?

İkinci olarak, ilk soruya verilecek cevap çerçevesinde (eğer fail bu tutarı kendiliğinden bilemeyecek durumda değilse) -ikinci soruya geçilerek- belirlenen gümrüklenmiş değer tutarının suç failine usulüne göre adli organlarca bildirilmesi gerekli midir?

2.1. Eşyanın gümrüklenmiş değerinin (zarar tutarının) belirlenmesi nasıl olmalıdır?

5607 sayılı Kanun’a göre etkin pişmanlık için gerekli davranış; 'suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesi' şeklindedir.

Peki, eşyanın gümrüklenmiş değeri nasıl belirlenecektir?

5607 sayılı Kanun’un 2/1-b maddesinde 'gümrüklenmiş değer: Uluslararası kıymet sözleşmesine göre belirlenecek; ithal eşyası için eşyanın CIF kıymeti ile gümrük vergileri toplamını, ihraç eşyası için FOB kıymeti ile gümrük vergileri toplamını ifade eder' kuralı yer almaktadır. Dolayısıyla söz edilen CIF veya FOB değer ile bunların üzerine ilave edilecek gümrük vergilerinin toplamının (yani gümrüklenmiş değerin) belirlenmesinin teknik nitelikte bir hesaplamayı gerektirdiği hususu Yargıtay Ceza Genel Kurulu (CGK) ve Anayasa Mahkemesinin (AYM) kararlarıyla da yerleşmiştir, şöyle ki;

a) Ceza Genel Kurulu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma şartlarından olan zararın giderilmesi unsuruna ilişkin bir kararında bu konuya şöyle işaret etmiştir:

'…kaçakçılık suçunun işlenmesiyle kamunun mahrum kaldığı gümrük vergi tutarının belirlenmesi teknik bir konu olup, yıllara göre değişkenlik arz eden ve eşyaların niteliğine göre farklı tarife ve cetvellere tâbi bulunan bu tutarın herkes tarafından kolayca belirlenmesi mümkün değildir. Bu nedenle tarafsız uzman bir bilirkişiye suça konu eşyaların CİF değeri sorulmalı, daha sonra belirlenen bu değer üzerinden gümrük idaresince alınması gerekip de alınamayan gümrük vergileri hesaplattırılmalı ve ödeme iradesini ortaya koyarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanığa bu miktar bildirilip zararı karşılayıp karşılamayacağı açıkça sorulduktan sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmelidir' (CGK, 21.06.2011 gün ve 135-140 sayılı kararı).

b) Anayasa Mahkemesi 4926 sayılı (mülga) Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 34/son maddesini '… uyuşmazlığın tarafı olan müdahil gümrük idaresinin belirlediği CIF değerin, hem yakalama eylemine katılanlara ödenecek ikramiyenin, hem de şüpheliye yapılacak önödeme tebligatındaki miktarın belirlenmesinde esas alınması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır' gerekçesiyle Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir (AYM, 2006/47, 2008/144, Resmi Gazete, 30.12.2008-2709).

AYM’nin anılan kararından hareketle, gümrük kaçakçılığı suçlarına ilişkin soruşturmalarda Gümrük İdaresi tarafından düzenlenen ve eşyanın gümrüklenmiş değerini gösteren Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakası (KEMT) davanın tarafı olan İdarece düzenlenmiş bir belge olup burada yer alan hesaplama da davanın tarafı İdarece yapılmıştır. Bu itibarla gümrüklenmiş değerin de bu belgede gösterildiği ve şüphelinin dosya içinden bu belgeye bakarak ödemesi gerekli tutarı öğrenebileceği şeklindeki düşünce kabul edilemez. Çünkü davanın tarafı olan 'idarece düzenlenen belgeyi ödeme tutarına esas almak' şeklindeki bir uygulama muhakemede tarafların birisine üstünlük tanımak anlamına gelebilecek ve çelişmeli muhakeme ile silahların eşitliği ilkelerine aykırılık oluşturacaktır.

Ara sonuç

-5607 sayılı Kanun’un 5/2. maddesindeki etkin pişmanlık kurumundan yararlanma şartı olan 'eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın ödenmesi' için öncelikle bu tutarın belirlenmesi ve şüpheli tarafından bilinmesi gereklidir. Ezcümle, bu tutarın belirlenmesi Ceza Genel Kurulunun söz edilen yerleşik içtihadı ile AYM’nin kararında da açıklandığı üzere teknik bir hesaplama ve dolayısıyla uzmanlık gerektirmektedir. Kuşkusuz gümrüklenmiş değerin hesabı, davanın tarafı olan Gümrük İdaresinin KEMT ile bildirdiği gümrüklenmiş değer tutarı dışında bağımsız ve tarafsız bir uzman (bilirkişi) tarafından belirlenen bir tutar olmalıdır.

-Gerekçeleriyle ortaya konulduğu üzere hesaplanması bile uzmanlık gerektiren gümrüklenmiş değer tutarını -eğer soruşturma dosyasında şüphelinin savunması alınmadan ve/veya kamu davası açılmadan önce bağımsız uzmanca yapılmış bir belirleme yoksa- şüphelinin kendiliğinden bilmesi ve dolayısıyla soruşturma aşamasında ödeyebilmesi mümkün değildir. Öz olarak, etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına da esas alınacak olan eşyanın gümrüklenmiş değer tutarı soruşturma evresinde mutlaka bilirkişiye hesaplattırılmalı ve dolayısıyla hazırlık soruşturması evrakı içinde buna dair belge mevcut bulunmalıdır.

Şimdi, birinci soruya (2.1. nolu başlıktaki) verilecek cevabımız 'fail etkin pişmanlıktan yararlanmak için ödemesi gerekli tutarı kendiliğinden bilemeyecek durumda değildir' şeklinde olmakla; 'belirlenen gümrüklenmiş değer tutarının suç failine usulüne göre adli organlarca bildirilmesi gerekli midir' şeklindeki ikinci sorumuzun cevabını bulmaya yöneleceğiz:

2.2. Bilirkişi tarafından belirlenecek gümrüklenmiş değer tutarını gidermesinin faile hukuki sonuçlarıyla birlikte bildirilmesi gerekli midir?