muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/880, Karar No: 2018/270, Tarih: 05.06.2018

Ceza hukukunda kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak yasaklanan ve kanunda açıkça suç olarak gösterilmemiş olan bir fiilin, kanunda yer alan ve söz konusu fiile en çok benzeyen suça ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle cezalandırılması şeklinde tezahür edebilecek kıyas metodu, ceza hukukunun aksine ceza muhakemesi hukukunda kural olarak serbesttir. Ancak, ceza muhakemesi hukukunda da kıyasa başvurulmasının sınırları vardır. İstisnai ve sınırlayıcı hükümler kıyas yasağı kapsamındadır.

Yukarıda değinildiği üzere CMK’nun 22 ve 23. maddelerinde hâkimin görev yasakları sınırlı bir şekilde sayıldığından, istisnai nitelikteki bu hükümlerin kapsamının kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir.

Aynı Kanunun 24. maddesinde, görev yasakları dışında, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşüren ve kanunda sayılmayan diğer sebeplerden dolayı da hâkimin reddi isteminde bulunabileceği, 2802 sayılı Kanunun 46. maddesinde de eşlerin, bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacakları hüküm altına alınmış, ancak her iki maddede de eşlerden birinin iddianame düzenlemesi durumunda, diğer eşin hâkim olarak davaya bakamayacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu nedenle 5271 sayılı CMK'nun konuyla ilgili diğer hükümleri de değerlendirilerek yapılacak yorumla bir sonuca ulaşılmalıdır. Bu kapsamda CMK'nun, Cumhuriyet savcısının soruşturma evresindeki görev ve yetkilerini düzenleyen 160 ve devamı maddeleri ile karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun, kanuna muhalefet hâllerinden "mahkemenin kanunun dairesinde teşekkül etmemiş olması"na ilişkin 308. maddesine de değinmek gerekmektedir.

5271 sayılı CMK’nun 160. maddesinin ikinci fıkrasında, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Geniş görev ve yetkilere sahip olan Cumhuriyet savcısının, şüphelinin lehine ve aleyhine olan tüm delilleri topladıktan sonra, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil bulunmaması hâlinde, CMK'nun 172. maddesi uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vereceği, suçu işlediğine yönelik yeterli şüphe bulunması hâlinde ise aynı Kanunun 170. maddesi uyarınca iddianame düzenleyeceği ve iddianamenin sonuç kısmında şüphelinin sadece aleyhine olan hususları değil lehine olan hususları da ileri süreceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere Cumhuriyet savcısı, şüphelinin haklarını korumak ve gözetmekle yükümlüdür.

Hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun "Kanuna muhalefet halleri" başlıklı 308. maddesinin birinci bendi;

"Aşağıda yazılı hâllerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.

1 - Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,

Hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun "Kanuna muhalefet halleri" başlıklı 308. maddesinin birinci bendi;

"Aşağıda yazılı hâllerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.

1 - Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,

..." biçiminde hüküm altına alınarak mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül etmemesi hukuka kesin aykırılık hâllerinden biri olarak düzenlenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen iddianame üzerine eşi olan hakimin yargılama yapıp karar verdiği olayda; ceza muhakemesinin bir süjesi olan Cumhuriyet savcısının, yargılamayı yapıp karar verecek hâkimin şahsından bağımsız olarak şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplamayı, muhafaza altına almayı ve haklarını korumayı kapsayan yükümlülüklerinin bulunması, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında, diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapmasının ve karar vermesinin CMK’nun 22 ve 23. maddelerinde sınırlı olarak sayılan hâkimin davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâller arasında gösterilmemesi, sanık ... hakkında iddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısının kovuşturma evresinde mahkemede görev almadığı gibi görüş de bildirmemesi, sanık tarafından, hâkimin davaya bakamayacağı veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerin bulunduğu ileri sürülerek yapılmış bir hâkimin reddi isteğinin bulunmaması, hâkimin de davaya bakmaktan çekinmemesi, eşlerin bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapma hâlinin bulunmaması, ceza muhakemesi hukukunda kıyas yoluyla istisnai hükümlerin kapsamının genişletilmesinin mümkün bulunmaması ve yargı sistemimizde uzun süredir devam eden yerleşik uygulamanın da bu doğrultuda olması karşısında, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davada diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapması ve karar vermesinin, başlı başına adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak şekilde objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedelemediği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme gerekçesi isabetli olduğundan hükümlerin esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"I- Giriş

CGK’nun 24.10.2017 gün ve 2017/4-333 Esas ve 2017/434 Karar sayılı dosyasına yazdığım karşı oy görüşümü, bu dosyaya özgüleyerek aşağıdaki gibi sunuyorum:

Yargının olmazsa olmazları arasında bağımsızlık ve tarafsızlığın sağlanması yer almaktadır. Bağımsızlık, yasama ve yürütme kadar, basın ve üçüncü kişilere karşı da korunur. Tarafsızlık da öyle; hemen herkese karşı sağlanması gerekir. Hatta bağımsızlık ve tarafsızlığın sağlanması yetmez, dıştan görüntüsünün de davanın tarafları bakımından güvenceli olması gerekir.

Yargının olmazsa olmazları arasında bağımsızlık ve tarafsızlığın sağlanması yer almaktadır. Bağımsızlık, yasama ve yürütme kadar, basın ve üçüncü kişilere karşı da korunur. Tarafsızlık da öyle; hemen herkese karşı sağlanması gerekir. Hatta bağımsızlık ve tarafsızlığın sağlanması yetmez, dıştan görüntüsünün de davanın tarafları bakımından güvenceli olması gerekir.

Bağımsızlık ve tarafsızlık yargının kendisinin de özen göstermesi gereken ilkelerdendir. Tüm hukuk sistemlerinde, bu iki temel ilkenin sağlanması yönünde çabalar olduğu gibi, somut olaylar bakımından da, yazılı metinlerde yer almayan hususların ulusal ve uluslararası yargı kararlarıyla geliştirilerek netleştirildiği anlaşılmaktadır.

Yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili mevzuat hükümlerinin, sosyal hayatın dinamizmi gereği, gün geçtikçe adil yargılanma hakkına katkı verecek biçimde yorumlanması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.

Özellikle, tarafsızlıkla ilgili hususlarda, mevzuat gereği, davaya hiçbir biçimde katılmama yönünde düzenlemeler olduğu gibi, yargıcın kendiliğinden davadan çekilmesi veya tarafların reddetmesi yollarından biri harekete geçirilmektedir. Ancak bazı durumlarda yargıcın tarafsızlığı ile bağımsızlığı iç içe geçmiş olabilmektedir. Bu tür durumlarda yargı organları yorum yoluyla konuya çözüm bulabilmekteler.

Kimi durumlarda, yasada yer almasa dahi, evrenselleşmiş yargı etiği ilkelerinin dikkate alınması gerekebilmektedir. Yargı etiği ilkeleri, mevzuatlarda yer alan düzenlemelerden hareketle daha rafine edilmiş meslek kuralları oldukları için, yargıyı en ufak kuşkudan uzak tutan, adil yargılanma hakkını pratikte etkili kılan hususlardır.

Yargının tarafsızlığına gölge düşürebilecek en ufak bir kuşku, adil yargılanma hakkı ve hukuk devleti/hukukun üstünlüğü ilkelerini zayıflatır.

II- Mevzuatımızdaki Düzenlemeler

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 'özel durumlarda atama' başlıklı 46 ncı maddesindeki düzenlemeye göre; 'Karı–koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar.

Bu şekilde görev yapmalarına olanak bulunmayanlardan o yere sonradan atanan; daha sonra meydana gelen aynı nedenlerden dolayı birleşemeyeceklerden istekli olanı, istekli olmaması halinde kıdemsiz olanı bulunduğu bölge içinde başka bir daire veya yere atanır.

Bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın; herhangi bir nedenle hakimlik ve savcılık mesleğinin gerekli kıldığı şeref veya tarafsızlıkla görev yapamayacakları veya bulundukları yerde kalmaları mesleğin nüfuz ve itibarını sarsacağı soruşturma veya belgelerle anlaşılanlar, isteklerine bakılmaksızın bulundukları bölge içinde başka bir yere atanırlar.'

Bulundukları yerde kendi kusurları olmaksızın; herhangi bir nedenle hakimlik ve savcılık mesleğinin gerekli kıldığı şeref veya tarafsızlıkla görev yapamayacakları veya bulundukları yerde kalmaları mesleğin nüfuz ve itibarını sarsacağı soruşturma veya belgelerle anlaşılanlar, isteklerine bakılmaksızın bulundukları bölge içinde başka bir yere atanırlar.'

Maddede yer alan 'mahkemenin aynı dairesi' kavramını açıklığa kavuşturmak gerekir. 2802 sayılı Yasa’nın 5/2 nci maddesindeki düzenlemede mahkeme dairesinin ne olduğu açıklanmaktadır. Buna göre, 'Mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hakimler üzerinde gözetim hakkı vardır'. Bu düzenlemeden, mahkeme dairesinin, aynı mahkeme olduğu anlaşılmaktadır. Aynı mahkeme kavramı, aynı adliye içerisinde, belli işlere bakmakla görevli mahkemedir. Karı-koca yargı mensuplarının aynı mahkeme dairesinde çalıştırılamamaları, aslında hem yargıç olarak çalıştırılamamaları, hem de birinin yargıç birinin savcı olarak da çalıştırılamamaları demektir. Bu aynı zamanda, aynı mahkemede eşlerden birinin iddia makamında diğer eşle birlikte yargılamaya katılamaması yanında, eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya diğer eşin yargıç olarak da katılamaması demektir. Maddede yer alan, 'bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar' ifadesini, eşlerden birinin iddianame düzenlemesine engel yoktur biçiminde anlamış olsak bile, bu durumda, eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya diğer eşin bakamaması, ancak o mahkemede görevli bir başka yargıcın bakmasının sağlanması gerekir. Bir başka deyişle; eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya, diğer eşin değil, o mahkemede görevlendirilecek bir başka yargıcın bakmasının sağlanması gerekir.

Görüldüğü gibi, maddedeki düzenleme; karı-koca yargıç ve savcının aynı mahkemede çalışmalarına izin vermemektedir. Yasa’nın aynı mahkemede çalışmalarına izin vermemesi karşısında, eş olan yargıç ile savcının aynı mahkemenin işinde çalıştırılmamaları, çalıştırılması kaçınılmaz ise, birinin baktığı işe özgü olarak başka bir yargıcın görevlendirilmesinin sağlanması gerekmektedir.

Yasa koyucu bu düzenlemesiyle, aynı mahkemede/dairede çalışmaları şeklinde atama yapılmış olursa, birlikte çalıştırılmayacaklarına emredici biçimde yer vermiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında bunun düzeltilmesi için ne yapılması gerektiği konusu da düzenlenmiştir. Yani farkında olmaksızın böyle bir atama yapılmış veya yargıç ve savcı orada görevdeyken evlenmiş olurlarsa, eşlerin böyle çalışmaları mümkün olmadığından, 'bu şekilde görev yapmalarına olanak bulunmayanlardan o yere sonradan atanan; daha sonra meydana gelen aynı nedenlerden dolayı birleşemeyeceklerden istekli olanı, istekli olmaması halinde kıdemsiz olanı bulunduğu bölge içinde başka bir daire veya yere atanır' biçiminde kesin bir ifade kullanılmıştır.

Maddede eşlerden söz edilmiş, yargıç ve savcı olan eşler biçiminde açık belirtmede bulunulmamış ise de; mesleki tecrübelerimiz ve yıllardır uygulamadan bildiğimiz ve tüm hukuk camiasınca bilindiği gibi, eşler aynı mahkemede çalıştırılmaz, eşlerden biri savcı olarak atanmış olursa diğer eş hukuk mahkemesinde görevlendirilir ve hiçbir biçimde aynı işte çalıştırılmazlar.

Hatta eşlerden birinin diğerinin verdiği kararı denetleme, temyiz etme, itiraz etme, yerine duruşmaya çıkma gibi bir uygulama olmaz. Yargının tarafsızlığına gölge düşürülmemesi için her husus düşünülmüş ve yıllarca böyle uygulanagelmiştir.

Bu düzenlemeye rağmen Yüksek Kurul atamayı böyle yapmış olur veya o yerde başkaca yargıç bulunmazsa, o dosyayla ilgili yargılamayı yapması için duruşma başka tarihe bırakılarak veya bağlı olunan Adalet Komisyonu’ndan o davaya bakmak üzere başka bir yargıcın yetkilendirilmesi sağlanır.

Hukuk devleti, hukuki sorunlara karşı tedbirleri alabilen devlettir. Devlet, yukarıda belirttiğimiz yasa maddesiyle, bu tedbirlerin neler olduğunu açıkça belirtmiş ve bugüne kadar atamalarda bu konuyla ilgili hassasiyet gösterilmiştir. Somut olayda davaya bakan yargıç, eşinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya bakmaması gerektiği halde bakmıştır.

Tüm hukukçular ve vatandaşlar, eşlerin bu şekilde çalıştırılmadığını bilirler. Yasanın bu düzenlemesi 'yasayı bilmemek mazeret sayılmaz' ilkesi gereğince, herkes bilir ki, eşler aynı mahkemede çalıştırılamaz, eşlerden birinin açtığı davaya diğeri bakmaz/bakamaz ve atamayı yapan Hakimler ve Savcılar Kurulu yasanın bu hükmüne uygun işlem yapar.

Yasanın herkes tarafından bilinen açık hükmüne rağmen, davanın taraflarından biri tarafından yargıcın reddi yönünde istemde bulunulmadığına göre, yargıcın davaya bakmasına engel yoktur biçiminde görüş ileri sürülebilir. Bir başka deyişle, yasada yer alan bu yasağı bilen davanın tarafları reddi hâkim talebinde bulunmadığına göre, yargıç daha ne yapabilirdi denebilir.

Ancak yasayı bilmemek mazeret değil ise de, davanın taraflarının, savcı ile yargıcın eş olduğunu bilebilecek durumda olduğunu söylememiz mümkün değildir. Eğer savcı ile yargıcın eş olduklarını bilseydi veya bilebilecek durumda olsaydı yahut kendisine bu husus yargıç tarafından, sanığa 'davayı açan benim eşim, ben yargılamayı yapacağım, beni reddediyor musunuz' şeklinde hakkı hatırlatılmış olsaydı, belki sorun olmazdı, denilebilirdi. Devletin yasada açıkça, bu tür birlikte çalışmanın mümkün olmadığı şeklindeki kabulüne rağmen, eşlerden birinin açtığı davaya diğerinin bakması, Devletin ilkesel olarak kabul ettiği ve kendisini bağladığı kuralın ihlal edilmesi anlamına gelir.

Dolayısıyla yasayı bilmemek mazeret değil ise de, herkesin idari atama işlemini veya adliyede çalışan eşlerin aynı mahkemede çalıştıklarını bilmesi her koşulda beklenemeyeceğinden, bu tür durumlarda da reddi hâkim hakkını kullanabilmesi için açıklama yapılması gerekirdi; bu konuda dosyada hiçbir açıklama bulunmamaktadır. Çünkü davanın taraflarınca bilinen bir husus var; o da, 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesi gereğince eşlerin aynı mahkemede çalıştırılamayacaklarının Devlet tarafından taahhüt edilmesidir. Öyleyse sorun Devlet’in mevzuatında değil, mevzuatın uygulanmasındadır.

Eşlerin duruşmaya birlikte çıkması ile, birinin iddianameyle dava açması ve diğerinin o davaya bakması özünde farklı değildir. Duruşmaya birlikte çıkmaları halinde, belki davanın tarafı eş olduklarını anlayacak ve reddi hâkim talebinde bulunabilecekti. Eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davada, birlikte duruşmaya çıkmaları ve birinin verdiği mütalaa üzerine diğerinin karar vermesi arasında, tarafsız görünümü veya tarafsızlığı etkileme bakımından fark olacağını kabul etmek mümkün değildir.

Yasa koyucu, eşlerin aynı mahkemede çalışmalarının doğru olmadığını kabul ederek, ortaya emredici bir hukuk kuralı koymuş ve bu emredici kurala aykırı davranılmasını 5271 sayılı Yasa’nın 280/1 ve 289 ncu maddelerinde mutlak bozma nedeni kabul etmiştir.

III- Karşılaştırmalı Hukuktan Bazı Örnekler

Yasamızdaki bu açık düzenleme karşısında, karşılaştırmalı hukukta karşılığının olmadığı yönündeki yaklaşımlara katılmak mümkün değildir. Çünkü Avrupa’da böyle bir konu gündeme dahi gelmez. Buna bir tek örnek vermek gerekirse; 28 Mart-8 Nisan 2006 tarihleri arasında Adalet Bakanlığı ve Yargıtay’dan bir heyet olarak Yargı Sistemleri ve İstinaf Mahkemeleri üzerine Fransa-Hollanda ziyaretinde bulunduğumuz sırada, Hollanda’da bir İstinaf Mahkemesi Başkanı’nın bize anlattığı olayda; çocuğunun çalıştığı iş yerinde, oğlunun da patronu olan işverenin, o iş yerinde çalışan bir kişiyi işten atar ve işten atılan kişinin açtığı davanın yargılamasını kendisi yapar; ancak, oğlunun da patronu olan işverenin aleyhine dava açılınca, bu durumu davanın taraflarına açıklayarak davaya bakıp bakmayacağını belirlemeye karar verir, duruşmada iki taraf da hazır olduğu halde, oğlunun davalının iş yerinde çalıştığını, davacının da aynı yerde çalışırken işten atıldığını, bu davaya kendisinin bakabilip bakamayacağını davanın taraflarına sorduğunda, davanın iki tarafının kendisine yargıç olarak güvendiklerini söylemeleri üzerine davaya devam ettiğini söyledi.

Hollanda’daki bu örnekten yola çıkacak olursak; somut olayımızda, mahkeme yargıcının sanığa ve mağdura, iddianameyi eşinin düzenlediğini ve kendisinin davaya bakabilip bakamayacağı konusunda görüş sorabilirdi; bu da yapılmamıştır.

Hollanda’daki bu örnekten yola çıkacak olursak; somut olayımızda, mahkeme yargıcının sanığa ve mağdura, iddianameyi eşinin düzenlediğini ve kendisinin davaya bakabilip bakamayacağı konusunda görüş sorabilirdi; bu da yapılmamıştır.

Avukatsız olan sanığın, küçük olmayan bir il adliyesindeki yargı mensuplarından kimin kimle evli olduğunu bilebilecek durumda olduğunu söyleyebilmek kolay değildir. Karar veren yargıcın, sanığa, iddianameyi eşinin düzenlediğini söyleyerek, sanığın yargıcın davaya bakabilip bakamayacağı konusunda bilgilendirmesi gerekirdi. Çünkü, yasayı bilmemek mazeret sayılmaz kuralı gereğince 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesindeki düzenlemeye göre sanık davasına eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davaya diğer eşin bakamayacağını bildiğini kabul etmek durumundayız. Ancak, 46 ncı maddedeki düzenlemeye göre eşlerin aynı davada birlikte yer alamayacakları gözetilerek, bu somut durumun sanığa bir hak olarak açıklanması ve sanığın yargıcı reddetme hakkını kullanıp kullanmayacağına olanak verilmesi gerekirdi.

CGK’nun 24.10.2017 gün ve 2017/4-333 Esas ve 2017/434 sayılı kararının gündeminin ekinde yer alan, İsveç savcısı tarafından gönderildiği ifade edilen yazıya göz attığımızda; İsveçli bir yargıcın, 'kendisi görev yaptığı küçük ilçede bir başka hâkim ile çalıştığını, o hâkim arkadaşının eşinin savcı olarak görev yaptığını; önüne gelen her davada hâkim meslektaşının eşinin karar sürecine, görüşmelere veya herhangi bir işleme katılıp katılmadığı yönünde hassas davrandığını; katılmışsa dosyadan çekilip, yerine başka meslektaşının atanmasının istendiğini belirtti. Kendilerinin de bu durumdan (yani dosyalardan çekilme gerekçesi olarak gösterilmesinden) hoşnutsuz olduklarını belirtti' dediğine yer verilmiştir.

Bizim hukukumuzda, yukarıda belirttiğimiz 2802 sayılı Yasa’nın 46 ncı maddesindeki düzenlemede, açıkça iddianame düzenleyen eşlerden birinin açtığı davaya diğer eşin bakamayacağına işaret edilmemekle birlikte; aynı mahkemede çalışamayacaklarına işaret edildiğinden, aynı mahkemede birlikte çalışmaları yasak olduğuna göre, bu yasaklardan biri de eşlerden birinin açtığı davaya diğerinin bakamayacağının kabul edilmesidir.

Eşlerin aynı mahkemeye atanmalarına getirilen bu yasaklama düzenlemesi, yasağa uygun olmayan atama işlemi yapıldığında veya atama uygun olmakla beraber, somut durumlar bakımından hangi işlemin yapılacağı konusunda açıklığa sahip değil gibi gözükmekle birlikte; aslında, sanığın, bu açık düzenleme karşısında eşlerden birinin diğerinin açtığı davaya bakamayacağına ilişkin kanaate sahip olduğunu kabul etmek gerekir. Bu durumda, sanığın, hakkındaki davayı eşlerden birinin açtığını, diğer eşin de o davanın yargılamasına katılacağı konusunda aydınlatılması gerekirdi.

IV- AİHM Kararlarından Örnekler

IV- AİHM Kararlarından Örnekler

AİHM bir kararında (AİHM, Farhi/Fransa, 17070/05, l6 Ocak 2007), 'Yargılamaya verilen arada savcının gayriresmî bir şekilde jüri üyeleriyle konuşması, mahkeme başkanının karşılıklı konuşulan ifadelerin mahiyetini ve bunların jüri üyelerinin kanaatleri üzerindeki olası etkilerini araştırmaması' ihlal olarak kabul edilmiştir (Aktaranlar, Dovydas Vitkauskas ve Grigoriy Dikov: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Adil Yargılama Hakkının Korunması, Avrupa Konseyi İnsan Hakları El Kitapları, Türkçeye Çeviren: Av. Serkan Cengiz, Avrupa Konseyi Yayını, Strazburg, 2012, s.46).

Bu kararla ilgili olarak bir başka kitaptaki değerlendirmeye göre; 'Mahkeme, ceza yargılamasında mahkemenin dışarıya tarafsız olduğu görünümü vermesi konusunun önemini birçok kararında vurgulamıştır. Mahkeme, Farhi-Fransa davasında, bazı jüri üyelerinin, duruşmaya ara verildiği sırada savcı ile temasa geçmeleri, onların tarafsızlığına gölge düşürdüğü için 6. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, sanığın bir mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hakkında algısı belirleyici olmamakla beraber önemlidir; önemli olan, sanığın algısının nesnel olarak haklı görülüp görülmemesidir' (Findlay, par.73; Incal, par.71) (Doğru, Osman-Nalbant, Attila: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, C.I, Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Avrupa Konseyi-Yargıtay Ortak Yayını, Ankara 2012, s.633).

AİHM tarafından tarafsız olunmadığına ilişkin kararlardan diğer örnekler; 'Bir yasa üzerinde yargılama faaliyeti yürüten mahkeme üyelerinin öncesinde bu yasanın hazırlanmasına katılmış olmaları ve danışman olarak yasaya ilişkin görüş bildirmeleri (Procola, buna karşın bkz. Kleyn)'; 'Aynı yargılamanın alt derece aşamasında başvurucuların hasımlarının yasal danışmanlığını yapan kişinin, üst derece yargılamasında yargıç olarak görev alması (Mežnarić / Hırvatistan)'; 'Başvurucunun kocasının, bir bankayla ilgili finansal sorunlarının çözümlenmesine dahil olan yargıcın aynı banka aleyhindeki dava açısından inceleme yapması (Sigurdsson, buna karşın bkz. Pullar, kabuledilebilirlik hakkında karar)' (Dovydas Vitkauskas/Grigoriy Dikov, 2012, s.46).

AİHM’nin burada örneklediğimiz ve örneklenebilecek kararlarında, adil yargılanma hakkına zarar verebilecek düzenleme ve uygulamaların yargıcın tarafsızlığına gölge düşüreceğine işaret edilmektedir. Benzeri kararlarda, iç hukukta açık düzenleme olmasa da, adil yargılanma hakkını güvenceye alan yargı tarafsızlığı konusunda yüksek oranda hassas davranılmaktadır.

V- Yargıtay’ın Kararlarından Örnekler

A- Bilindiği gibi, insan hakları kimi farklılıklarına rağmen, demokratik hukuk devletlerinde, dünyanın her yerinde aynı biçimde tanınmış ve koruma görmektedir. Yargı bağımsızlık ve tarafsızlığı, adil yargılamanın, hukuk devletinin/hukukun üstünlüğünün sağlanması için kabul edilmiştir.

V- Yargıtay’ın Kararlarından Örnekler

A- Bilindiği gibi, insan hakları kimi farklılıklarına rağmen, demokratik hukuk devletlerinde, dünyanın her yerinde aynı biçimde tanınmış ve koruma görmektedir. Yargı bağımsızlık ve tarafsızlığı, adil yargılamanın, hukuk devletinin/hukukun üstünlüğünün sağlanması için kabul edilmiştir.

Yargı bağımsızlık ve tarafsızlığının sağlanmasına katkı olması, yargı mensuplarında farkındalık yaratması ve yargının kendini test edebilmesi amacıyla, dünya yargıçları tarafından Bangalor Yargı Etiği İlkeleri kabul edilmiştir.

Ayrıca içinde yer aldığımız Avrupa Konseyi de bu konularda tavsiyelerde bulunmaktadır. Az da olsa evrensel etik ilkelere yollamada bulunarak kararlar da verilmektedir. Bu kararlardan birinde, Bangalor Yargı etiği ile Budapeşte savcılar etiği ilkelerine yollamada bulunulmuştur. Söz konusu kararın ilgili bölümleri şöyledir: