muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/8736, Karar No: 2015/17628, Tarih: 10.11.2015

Okumakta olan kişi kendi emek ve geliriyle yaşamını sürdürmekten yoksun ise, ana babasından öğrenimini tamamlayıncaya kadar yardım nafakası isteyebilir. Ne var ki, bunu vermekle yükümlü tutulacak kişilerin geçim sıkıntısına düşürülmemesi asıldır.

Somut olayda; tarafların sosyal ve ekonomik durumlarının tespitine ilişkin yapılan araştırma sonuçlarına göre davacının lise mezunu olup işsiz olduğu, babaannesine ait evde annesi ile oturduğu, annesinin de gelirinin bulunmadığı, davalının ise halı sahada sigortalı çalıştığı,aylık asgari ücret düzeyinde geliri olduğu, arkadaşı ile kirada oturup aylık 375 TL kira ödediği anlaşılmaktadır. Dosyada bulunan davacının annesi ile davalı babası arasında görülen İzmir 9.Aile Mahkemesi'nin 2011/292 Esas-2012/32 Karar sayılı dosyası incelendiğinde de görüldüğü üzere, davanın tedbir nafakası istemine ilişkin olup yapılan yargılama neticesinde davacı ve annesi yararına 1.000'er TL'lik tedbir nafakasına hükmedildiği, kararın temyiz edilmesi neticesinde Dairemizin 12.04.2012 tarihli onama ilamı ile 16.07.2012 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır. Tedbir nafakasına hükmedilen dosyadaki davalıya ilişkin sosyal ekonomik durum tespiti ile bu dosyadaki tespit arasında önemli bir farklılık bulunmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, kolluk marifetiyle yaptırılan sosyal ve ekonomik durum tespitinde her ne kadar davalının halı sahada asgari ücret ile çalıştığı belirtilmiş ise de, dosya kapsamında yer alan tedbir nafakası dava dosyası ve İzmir 12.İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2014/10 Esas sayılı istihkak iddiasına ilişkin dava dosyası ve davacının annesi ile davalı babası arasındaki derdest boşanma dava dosyalarındaki davalının sosyal ve ekonomik durumuna ilişkin tespitler incelenip değerlendirilmeden hüküm tesisi yoluna gidildiği anlaşılmaktadır. Zira, bu dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile de anlaşıldığı üzere davacının annesinin geliri olmadığı, davalı babanın ise 3 adet oto lastik dükkanı olduğu, istihkak iddiasına ilişkin dava dosyasında da ilgili oto lastik dükkanlarının muvazaalı olarak 3.şahsa devredildiği belirtilmiş, ilgili karar temyiz edilmeden 24.06.2014'te kesinleşmiştir. Bu haliyle mevcut dosya kapsamına göre davacı lehine hükmedilen yardım nafakasının miktarı, davacıya ait giderlerin büyük bölümüne dava dışı annenin katlanmasına neden olacak denli azdır.

Yukarıda anılan ilkeler uyarınca; davacının giderleri, nafaka yükümlüsü babanın geliriyle orantılı olacak şekilde Medeni Kanun'un 4.maddesindeki hakkaniyet ilkesi de gözetilerek, daha uygun bir miktar yardım nafakasına hükmedilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile davacı lehine çok düşük yardım nafakası takdiri uygun görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir.

Yukarıda anılan ilkeler uyarınca; davacının giderleri, nafaka yükümlüsü babanın geliriyle orantılı olacak şekilde Medeni Kanun'un 4.maddesindeki hakkaniyet ilkesi de gözetilerek, daha uygun bir miktar yardım nafakasına hükmedilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile davacı lehine çok düşük yardım nafakası takdiri uygun görülmemiş,bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 10.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2022/14384, Karar No: 2023/1557, Tarih: 23.02.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/14384 E.  ,  2023/1557 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/234 E., 2021/607 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere

TEMYİZ EDENLER : Sanık, katılan Gümrük İdaresi vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İstanbul 57. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.10.2015 tarihli ve 2015/126 Esas, 2015/386 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan beraat, suça konu kaçak eşyanın müsaderesine, karar verilmiştir.

2. İstanbul 57. Asliye Ceza Mahkemesinin, 13.10.2015 tarihli ve 2015/126 Esas, 2015/386 Karar sayılı kararının katılan Gümrük İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 05.03.2020 tarihli ve 2019/8255 Esas, 2020/3450 Karar sayılı ilâmıyla;

"...Cadde üzerinde beklemekte olan sanığın yanındaki büyük boy siyah poşetten ele geçen 250 karton kaçak sigaranın miktarına göre, ticari amaçla bulundurulduğunun kabulü gerekirken oluşa uymayan sanık savunmalarına itibar edilerek ve poşet içerisindeki sigaraların basit bir inceleme ile tespit edilebileceği ve bu işlemin arama mahiyetinde olmadığı gözetilmeden, mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi, " nedenleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma ilamı sonrasında yapılan yargılamada; İstanbul 57. Asliye Ceza Mahkemesinin, 05.10.2021 tarihli ve 2020/234 Esas, 2021/607 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında, 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ve aynı Kanun'un 51 ... ve 52 nci maddeleri uyarınca erteli 1 yıl 3 ... hapis cezası ve 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 23.11.2022 tarihli ve 7-2021/148861 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Sanığın temyiz sebepleri;

Şüpheden sanık yararlanır ilkesi ve re'sen gözetilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 23.11.2022 tarihli ve 7-2021/148861 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Sanığın temyiz sebepleri;

Şüpheden sanık yararlanır ilkesi ve re'sen gözetilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

B.Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz sebepleri;

1.Erteleme kararının usûl ve yasaya aykırı olduğuna,

2.Re'sen gözetilecek diğer sebeplere,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Kaçakçılıkla mücadele kapsamında yürütülen çalışmalar sırasında gerçekleştirilen ring görevi esnasında, yaya vaziyette önünde siyah poşetler bulunan sanığa şüphe üzerine sorulmakla poşetlerde kaçak sigara olduğunu belirtmesi nedeniyle, poşetlerde yapılan kontrolde 250 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık dosya kapsamında aşamalarda alınan tüm savunmalarında, ele geçen kaçak sigaraları ağabeylerine hediye etme amacıyla satın aldığını, ticari amacı bulunmadığını belirtmiştir.

3.Dosyada mevcut kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında, eşyanın gümrüklenmiş değerinin 26.126,97 TL olduğu belirlenmiş, bu değerin suç tarihi itibariyle Dairemiz kabulüne göre hafif olduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanığın Temyiz Sebepleri Yönünden

1.Sanığın yakalanma şekli, ele geçen kaçak eşya miktarı, aşamalardaki beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, atılı suçun sanık tarafından işlendiği yönündeki mahkeme kabulünde isabetsizlik görülmemiştir.

2.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların ... biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri de reddedilmiştir.

B. Katılan Gümrük İdaresi Vekilinin Temyiz Sebepleri Yönünden

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların ... biçimde belirlendiği anlaşıldığından, Katılan Gümrük İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

C. Tebliğnamede Belirtilen Görüş Yönünden

C. Tebliğnamede Belirtilen Görüş Yönünden

Tebliğnamede belirtilen görüşün aksine; soruşturma aşamasında etkin pişmanlığa ilişkin ihtarat yapılmayan sanık hakkında, kovuşturma aşamasında indirim oranı belirtilmeden yapılan, 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlığa ilişkin ödeme ihtaratına yönelik bildirimde yanıltma bulunmadığı cihetle Tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul 57. Asliye Ceza Mahkemesinin, 05.10.2021 tarihli ve 2020/234 Esas, 2021/607 Karar sayılı kararında sanık tarafından ve katılan Gümrük İdaresi vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanığın ve katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.02.2023 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/9923, Karar No: 2012/5265, Tarih: 05.04.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/9923 E.  ,  2012/5265 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, işçilik alacaklarının tahsiliyle eksik bildirilen l aylık primin yansıtılmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-25/03/2010 tarihli duruşmaya gönderilen mazeret, cevaplı olduğu halde, ekinde pul olmadığı gerekçesi ile mazeretin reddi ve buna bağlı olarak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi isabetsizdir.

2-Sigortalılığa ilişkin “hizmet tespiti” davaları, Sosyal Güvenlik hakkına ilişkin olarak ortaya çıkan davalardır. Yasal dayanağını 506 sayılı Yasanın 6. ve 79/10. (5510 sayılı yasa açısından ise 86/9. ) maddelerinden almaktadır. Sözü edilen 6.madde de, çalıştırılanların, işe alınmaları ile kendiliğinden sigortalı olacakları, sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği belirtilmiştir. Anılan yasanın 79/10. maddesinde ise, sigortalıların, çalışmalarının tespiti ile ilgili dava açabilecekleri hükme bağlanmıştır. Bu bakımdan, hizmet tespitine ilişkin davalar sosyal güvenlik hakkı ve kamu düzeni ile ilgili olup, kişi iradesi belirleyici etkiye sahip değildir. İçerisinde bulunduğu yasal statünün belirlediği durum doğrudan dikkate alınır. Bu nedenle hakim, kendiliğinden araştırma yapma yetkisine sahiptir. Bu yetki kapsamında, gerektiğinde tanık ve diğer deliller yoluyla doğrudan gerçeği bulma yükümü bulunmaktadır.

İşçilik haklarına ilişkin davalar ise, 4857 sayılı yasadan kaynaklanmaktadır. Bu tür davalar, kişi iradesine önemli rol verilip, taraf anlaşmalarına geçerlilik tanınan, alacak ve tazminat türünde olan davalardır. Taraflar bu tür haklarından her zaman vazgeçebilir. Bu nedenle hakim, kendiliğinden araştırma yapmaz. Tarafların bildirdiği deliller dışında delil toplanması da olanaklı değildir. Kaldı ki, SGK nun bu davalarda davalı sıfatı bulunmamaktadır.

Bu durumda, her iki dava türünün, taraflarının statüsü, hakimin delil araştırma bakımından kendiliğinden hareket etmesi, taraf iradelerine atfedilen rol, dava konusu edilen haktan vazgeçilip vazgeçilememesi gibi yönlerden yasal konumları birbirinden tamamen farklıdır. Her iki dava türünün birlikte görülmesi durumunda; davanın birinde birkısım delillerin kendiliğinden dikkate alınması, diğerinde alınmaması gerekecektir ki, aynı dava dosyasında birbiri ile çelişkili kararlar yer alabilecektir. Kaldı ki, işçilik haklarına ilişkin olarak dairemiz kararları ile işçilik alacaklarına ilişkin davalar yönünden asıl görevli Yargıtay ilgili dairelerinin kararları arasında farklı uygulamalar ortaya çıkabilecektir.

Öte yandan, temyiz aşamasında inceleme mercileri farklı olan bu davaların birbirinden bağımsız sonuçlandırılmalarında hukuki istikrar ve kararlara olan güven bakımından da yarar bulunmaktadır. İşçilik haklarına ilişkin olarak kesinleşen hüküm, hizmet tesbiti davasında sadece kuvvetli delil olarak değerlendirilmekte, davada taraf sıfatı bulunmayan SGK yönünden bağlayıcı olmamaktadır.

Mahkemenin bu maddi ve hukuksal olguları gözetmeksizin, birbirinden tamamen farklı iki davayı ayrı ayrı başvurma ve nisbi harca tabi olduğunu da gözardı ederek bir arada görmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş; her iki davayı ayırmak ve eksik yargı harçlarını tamamlattıktan sonra yargılamayı birbirinden bağımsız olarak sonuçlandırmaktan ibarettir.

0 halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine 05/04/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2022/7933, Karar No: 2022/9301, Tarih: 20.10.2022

**9. Ceza Dairesi         2022/7933 E.  ,  2022/9301 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Suça sürüklenen çocuğun atılı suçlardan mahkumiyetine dair Çorlu 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 21.10.2021 gün ve 2021/121 Esas, 2021/384 Karar sayılı hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde 5271 sayılı CMK'nın 286/2-a. maddesi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, suça sürüklenen çocuk müdafisinin söz konusu hükme yönelik temyiz isteminin aynı Kanunun 298. maddesi gereğince REDDİNE,

Suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesine gelince;

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 20.10.2022 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içeriğine göre, suça sürüklenen çocuk 17 yaş 1 aylık... ile 14 yaş 3 aylık mağdure... herhangi bir cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir neden olmaksızın, tamamen rıza ile cinsel ilişkiye girmişlerdir.

17 ve 14 yaşlarındaki iki çocuğun rızası ile cinsel ilişkiye girmelerinin suç olup olmadığının tartışılması gerekir. Şöyle ki;

5237 sayılı TCK’nın 103. maddesi uyarınca Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi cezalandırılır.

Madde metnine bakıldığında, suçun hareket unsuru olarak açıkça, çocuğu istismar etmek gösterilmiştir.

17 ve 14 yaşlarındaki iki çocuğun rızası ile cinsel ilişkiye girmelerinin suç olup olmadığının tartışılması gerekir. Şöyle ki;

5237 sayılı TCK’nın 103. maddesi uyarınca Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi cezalandırılır.

Madde metnine bakıldığında, suçun hareket unsuru olarak açıkça, çocuğu istismar etmek gösterilmiştir.

Kanun koyucu, yetişkinlere karşı gerçekleştirilen fiiller açısından cinsel saldırı terimini kullanırken çocuklar için, cinsel istismar terimini kullanmıştır. Cinsel istismar, çocuğa karşı gerçekleştirilen istismar türlerinde biridir. Cinsel istismar terimi, çok değişik biçimlerde tanımlanmıştır. (Bu tanımların tamamı için bakınız, ...... Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 2007, sh. 93 vd.) Bu tanımlardan en geniş olanına göre cinsel istismar, yetişkin bir kimsenin, çocuğu, cinsel doyumu için kötüye kullanmasıdır. (Polat, Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, (2007), sh. 94)

Coulborn Foller cinsel istismarı, yedi guruba ayırmaktadır.

Bunlar;

a) Temas içermeyen istismar türleri:

Seksi konuşma, istismarcının çocuğa özel bölgelerini gösterdiği veya önünde mastürbasyon yaptığı teşhir, istismarcının çocuğu soyunukken gözlediği röntgencilik bu kapsamda değerlendirilir.

b) Cinsel Dokunma:

Vücudun özel bölgelerine yapılan dokunmadır.

c) Oral-genital seks:

İstismarcının çocuğun genital organlarına oral seks yapmasıdır. Bu durum ağız-anüs, ağız-penis, ağız-vajina şeklinde olabilir.

d) Interfemonel ilişki:

İstismarcının penisini çocuğun bacakları arasına yerleştirdiği ilişki türüdür.

e) Seksüel Penetrasyon:

Parmakların vajinaya, anüse veya her ikisine birden yerleştirildiği dijital penetrasyon, bir objenin cinsel boşluklara sokulduğu objelerle penetrasyon, penisin vajinaya sokulduğu genital ilişki, penisin anüse sokulduğu anal ilişki bu türdendir.

f) Cinsel Sömürü:

Çocuk pornoğrafisi ve çocuk fuhuşu bu kapsamdadır.

g) Başka şekillerde yapılan cinsel istismar:

Çocuğun cinsel istismarına başka şeylerde katılmış olabilir, cinsel amaçla çocuğun üzerine çiş, kaka yapma olaylarına rastlanılmıştır. (..... Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, (2007), sh. 94–98)

Çocuğun cinsel istismarı türlerini bu şekilde saydıktan sonra, YTCK’nın 103. maddesi bağlamında çocuğun istismarını, çocuğa karşı vücut temasıyla yapılan her türlü cinsel hareket olarak tanımlayabiliriz. Burada uluslararası literatür de nazara alındığında görülecektir ki, istismardan söz edebilmek için yetişkin bir kimsenin çocuğun cinsel doyumunu kötüye kullanması gerekir, aksi taktirde istismardan söz etmek mümkün olmayacaktır.

Doktrinde de “Cinsel istismar suçunun faili ve mağduru bakımından tartışmalı olan husus, onbeş yaşından küçük iki çocuğun rızaya dayalı olarak birbirlerine karşı gerçekleştirdikleri cinsel davranışların hangi kapsamda değerlendirileceği” hususu;

Doktrinde de “Cinsel istismar suçunun faili ve mağduru bakımından tartışmalı olan husus, onbeş yaşından küçük iki çocuğun rızaya dayalı olarak birbirlerine karşı gerçekleştirdikleri cinsel davranışların hangi kapsamda değerlendirileceği” hususu;

“Bu hususta ilk olarak birbirlerine yönelik fiiller itibariyle her iki çocuğun da suçun faili olduğu ileri sürülebilir. Ancak bu kabul çocukların birbirlerine yönelik fiillerinin bu şekilde ayrıma tabi tutulmasının yerinde olmadığı. Böyle bir ayrıma gidilmesinin bazı hallerde haksız uygulamalara yol açacağı itirazı ile karşılaşılacaktır. Örneğin cinsel ilişki boyutuna varan bir davranışın söz konusu olduğu bir olayda, vücuda organ sokan çocuk cinsel istismarın nitelikli şeklini yaptırım altına alan 103. maddesinin 2. Fıkrası kapsamında, vücuduna organ sokulan çocuk ise cinsel istismarın basit şeklinden cezalandırılacaktır.

Diğer yandan, böyle bir uygulama, bir kişinin aynı suçun ya faili ya mağduru olabileceği yolundaki temel ceza hukuku prensibine de aykırılık teşkil edecektir. Kanaatimizce bu gibi hallerde konunun ceza hukuku yaptırımıyla çözülmek istenmesi, cezanın genel önleme amacının ön plana çıkarılması ve bu amaç uğruna çocukların feda edilmesi anlamına gelmektedir. Belirtilen nedenlerle, çocukların topluma kazandırılması ve işledikleri bu hatanın tüm geleceklerini etkileyecek bir hal almasının önüne geçilmesi gerekmektedir.” Biçiminde izah edilmeye çalışılmıştır. (Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara (2018), sh. 354-355)

Görüldüğü üzere, olayımızdaki iki çocuğun cinsel ilişkisinin, cinsel istismar olarak değerlendirilmesi, aynı suçun hem failinin hem de mağdurunun aynı kişi olamayacağına yönelik ceza hukuku genel ilkesi ile çelişecek olması, hem de cinsel ilişkiyi gerçekleştiren erkek çocuğu için TCK’nın 103/2. maddesinin, kız çocuğu için ise TCK’nın 103/1. maddesinin uygulanması gibi, eşitliğe, adalete ve hakkaniyete aykırı ve vicdanları yaralayan uygulamalara neden olacaktır.

Ayrıca böyle durumlarda, özellikle kız çocuğunun yaşının, erkek çocuğundan büyük olduğu hallerde, istismarın yukarıya alınan tanımı ile de uyuşmayacaktır.

Yine bu kapsamda olmak üzere bazı ülke Kanunları ile çocuklar arasındaki birlikteliğin suç olarak düzenlenmediği görülecektir. “Çocuklar arası cinsel davranışların gerçekleştiği durumlara açıklık getiren hükümlere örnek olarak İsviçre CK ve Alman CK verilebilir. İsviçre CK’nun 187. maddesinde on altı yaşından küçüklere yönelik cinsel istismarı öngören 1. fıkradan sonra yer alan 2. fıkrasında on altı yaşından küçükler arasında meydana gelen cinsel davranışların yaşları arasında üç seneyi geçmeyen fark olması halinde cezalandırılmayacağını düzenlemiştir.