muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/3249, Karar No: 2018/3049, Tarih: 03.10.2018

**16. Ceza Dairesi         2017/3249 E.  ,  2018/3049 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3, 5/1, TCK'nın

62, 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince mahkumiyetine

dair istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Karar başlığında, suç tarihinin yakalama tarihi olan “08.12.2016” yerine “15.07.2016” olarak yazılması,

2-Ayrıntıları Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında ve Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf. 383 vd.).

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (Toroslu özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280).

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK'nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmişir. "Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak" cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet: eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır." şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK'nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK'nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması ve yapılan yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri, örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise, sanığın hukuki durumunun, örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilmesi gerekebilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşrutiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında; örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar oldukları yönünde kuşku bulunmamakta ise de, bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; Devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğuna ilişkin tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilerek; öğretmen olarak görev yapan sanığın, istinaf ve ilk derece mahkemesince örgütün kriptolu iletişim ağı olan bylock iletişim sistemini kullandığı kabul edilmiş ise de, temyiz aşamasında dosyaya gelen bylock raporu, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren bylock tespit değerlendirme tutanağı ve içeriklerine göre, sanık adına kayıtlı olan GSM hattının sanığın eşi ... ... tarafından kullanılmış olabileceği değerlendirildiğinden, ... ... hakkında dava açılıp açılmadığının belirlenmesi, açılmış ise buna ilişkin evrakların getirtilip incelenip, gerektiğinde her iki dosyanın birleştirilerek tüm delillerin birlikte degerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 03.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/11072, Karar No: 2013/13418, Tarih: 17.09.2013

**(Kapatılan)15. Ceza Dairesi         2013/11072 E.  ,  2013/13418 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur. Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma,suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

5237 sayılı TCK’nın “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar ”başlıklı birinci bölümünde, 265. maddesi ile düzenlenen; “Görevini Yaptırmamak İçin Direnme” suçuyla korunan hukuki yarar,kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi olup;bu suçta,kamu faaliyetlerine kişilerin saygı göstermelerinin sağlanması ve kamu görevlerinin yerine getirilmesini dolayısıyla da kamu görevini yerine getirenleri engellemeye yönelik fiillerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Öte yandan, kendisine verilen görevi yerine getirmekte olan kamu görevlisine karşı cebir ve/veya tehdit fiili gerçekleştirilmiş bulunduğundan bu suçla aynı zamanda kişi özgürlüğü ve beden bütünlüğü de korunmaktadır. Maddede düzenlenen görevini yaptırmamak için direnme suçu,seçimlik hareketli bir suç olup kamu görevlisinin görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir

ve/veya tehdit kullanılması ile suç oluşmaktadır. Bu suçun oluşabilmesi için,öncelikle engellenmek istenen işin o kamu görevlisinin görevine giriyor olması zorunludur. Zira madde, kamu görevlisinin yerine getirdiği herhangi bir ... için değil,görevine giren bir ... için koruma sağlamaktadır. Cebir,kamu görevlisine karşı fiziki güç kullanılmasıdır. Cebrin sınırı,kasten yaralama suçunun temel şekli veya daha az cezayı gerektiren hâli kapsamında değiştirilebilecek boyutta olmasıdır. Cebirle,kasten yaralamanın neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerine sebebiyet verilirse,fail ayrıca bu suçtan da beşinci fıkra uyarınca cezalandırılacaktır. Cebir veya tehdidin alenî olması şart değildir. Bu manada cebir ve tehdit, kamu görevlisinin görevini yerine getirmesini engellemeye elverişli, doğrudan kamu görevlisine yönelik ve ortadan kaldırılmadığı sürece göreve devam edilmesine engel olan güç kullanılmasını ifade eder.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.03.2010 gün 9-259-47 sayılı kararında belirlendiği gibi,Olayın gelişimi sırasında sanığın,cebir ve/veya tehdit kullandığı polis memuru olan müştekiler suçun mağduru, kamu idaresi ise suçtan zarar gören konumundadır. “Görevini Yaptırmamak İçin Direnme” suçunun 5237 sayılı TCK’ nın “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı bölümünde düzenlenmiş olması da kamu görevlilerinin suçun mağduru olamayacakları anlamına gelmemektedir. Aksinin kabulü halinde, görevleri dışında kendilerine karşı cebir ve/veya tehdit kullanılması halinde işlenen bu suçların mağduru olacaklarında kuşku bulunmayan kişilerin, aynı suçlara görevlerinin ifası sırasında kamu görevlisi sıfatıyla maruz kaldıklarında ise suçun mağduru olmadıklarını ileri sürmek çelişkisine düşülecektir ki, bunun yasal bir dayanağı bulunmamaktadır.

Hakaret suçunun oluşabilmesi için, bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını incitecek ölçüde, somut bir fiil veya olgu isnat etmek yada yakıştırmalarda bulunmak yada sövmek gerekmektedir. Kişiye isnat edilen somut fiil veya olgunun gerçek olup olmamasının bir önemi yoktur.İsnadın ispatın konusu ayrıdır. Somut bir fiil ve olgu isnat etmek; isnat, mağdurun onur şeref ve saygınlığını incitecek nitelikte olacaktır. Mağdura yüklenen fiil ve olgunun belirli olması şarttır. Fiilin somut sayılabilmesi için, şahsa, şekle, konuya, yere ve zamana ilişkin unsurlar gösterilmiş olmalıdır. Bu unsurların tamamının birlikte söylenmesi şart değildir. Sözlerin isnat edilen fiilî belirleyecek açıklıkta olması yeterlidir. Çoğu zaman isnat edilen fiil ve olgunun, hangi zaman ve yerde meydana geldiğinin belirtilmesi, onur ve

saygınlığı incitecek niteliği tespit için yeterli olmaktadır. Tarafların sosyal durumları, sözlerin söylendiği yer ve söyleniş şekli, söylenmeden önceki olaylar nazara alınarak suç vasfı tayin olunmalıdır.

Hakaretin kişiyi küçük düşürmeye yönelik olması gerekir. Kişiye onu toplum nazarında küçük düşürmek amaçlı belli bir siyasi kanaatin isnat edilmesi hâlinde de suç oluşacaktır. Bir kişiye yönelik sözlerin veya yapılan davranışın o kişiyi küçük düşürücü nitelikte olup olmadığını tayin ederken, topluma hâkim olan anlayışlar, örf ve adetler göz önünde bulundurulmalıdır.

Suçun alenen işlenmesi, nitelikli hâl kabul edilmiştir. Aleniyet, belirsiz sayıda kişilerin hakaret oluşturan sözü duymalarına olanak sağlamak suretiyle suçun işlenmesini ifade eder. Failin, hakaret oluşturan sözün duyulması olanağını yaratmış olması yeterlidir. Söylenen sözün fiilen duyulmuş olup olmaması önemli değildir.

Suçun alenen işlenmesi, nitelikli hâl kabul edilmiştir. Aleniyet, belirsiz sayıda kişilerin hakaret oluşturan sözü duymalarına olanak sağlamak suretiyle suçun işlenmesini ifade eder. Failin, hakaret oluşturan sözün duyulması olanağını yaratmış olması yeterlidir. Söylenen sözün fiilen duyulmuş olup olmaması önemli değildir.

Sanıkların katıldıkları sünnet düğününde başka bir grupla kavga ettikleri, kavganın karakola bildirilmesi üzerine görevli polis memurları olan katılan ve şikayetçinin olay yerine polis otosu ile gittikleri, sanıkların görür görmez polis otosuna saldırdıkları, kapıları tuttukları, şikayetçi ile katılanın inmesine engel oldukları, sanık ... 'nin yumrukla, şikayetçi ... 'a vurarak basit tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde yaraladığı, temyiz dışı diğer sanık ... 'un ise katılana saldırdığı, katılanın kolunu büktüğü, basit tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde yaraladığı, her iki sanığın birlikte şikayetçi ve katılana "kafanıza sıkacağız, şerefsizler " diyerek bağırdığı, sanık ... 'nin daha sonra otonun camını ve farlarını kırdığı, sanığın görevli polis memurlarına sinkaflı küfür ettiği olayda, kamu malına zarar verme, birden fazla kişiyle birlikte görevi yaptırmamak için direnme, hakaret suçlarının oluştuğuna dair mahkeme kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Dosya içerisindeki adli sicil kaydına göre tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCK' nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmemesindeki isabetsizlik aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 17.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/10559, Karar No: 2021/4080, Tarih: 07.06.2021

**14. Ceza Dairesi         2016/10559 E.  ,  2021/4080 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, özel hayatın gizliliğini ihlal

HÜKÜM : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet, diğer atılı suçlardan kurulan hükümlerin açıklanmasının geri bırakılması

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınıp, hükmedilen ceza miktarına göre suça sürüklenen çocuk müdafisinin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, duruşmasız yapılan değerlendirmede dosya tetkik edildi.

Suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve özel hayatın gizliliğinin ihlali suçlarından dolayı mahkemece 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesi gereğince verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların aynı Kanunun 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil olup, temyiz yeteneğinin bulunmadığı ve suça sürüklenen çocuk müdafisinin anılan kararlara yönelik temyiz istemi CMK'nın 264. maddesine göre itiraz kabul edilip, esasen bu hususta merciince değerlendirme yapılarak karar verildiği anlaşıldığından, söz konusu kararlara yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca Reddiyle, incelemenin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği görüşüldü:

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk müdafisi ile katılan mağdure vekilinin yerinde görülmeyen temyiz taleplerinin reddiyle hükmün ONANMASINA, 07.06.2021 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içeriğine göre, suça sürüklenen çocuk 13 yaş 8 aylık Batuhan ile 13 yaş 9 aylık mağdure Yaren herhangi bir cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir neden olmaksızın, tamamen rıza ile cinsel ilişkiye girmişlerdir.

14 yaşındaki iki çocuğun rızası ile cinsel ilişkiye girmelerinin suç olup olmadığının tartışılması gerekir. Şöyle ki;

5237 sayılı TCK’nın 103. maddesi uyarınca Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi,.. cezalandırılır.

Madde metnine bakıldığında, suçun hareket unsuru olarak açıkça, çocuğu istismar etmek gösterilmiştir.

14 yaşındaki iki çocuğun rızası ile cinsel ilişkiye girmelerinin suç olup olmadığının tartışılması gerekir. Şöyle ki;

5237 sayılı TCK’nın 103. maddesi uyarınca Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi,.. cezalandırılır.

Madde metnine bakıldığında, suçun hareket unsuru olarak açıkça, çocuğu istismar etmek gösterilmiştir.

Kanun koyucu, yetişkinlere karşı gerçekleştirilen fiiller açısından cinsel saldırı terimini kullanırken çocuklar için, cinsel istismar terimini kullanmıştır. Cinsel istismar, çocuğa karşı gerçekleştirilen istismar türlerinde biridir. Cinsel istismar terimi, çok değişik biçimlerde tanımlanmıştır. (Bu tanımların tamamı için bakınız, Polat, Oğuz. Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 2007, sh. 93 vd.) Bu tanımlardan en geniş olanına göre cinsel istismar, yetişkin bir kimsenin, çocuğu, cinsel doyumu için kötüye kullanmasıdır. (Polat, Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, (2007), sh. 94)

Coulborn Foller cinsel istismarı, yedi guruba ayırmaktadır.

Bunlar;

a) Temas içermeyen istismar türleri:

Seksi konuşma, istismarcının çocuğa özel bölgelerini gösterdiği veya önünde mastürbasyon yaptığı teşhir, istismarcının çocuğu soyunukken gözlediği röntgencilik bu kapsamda değerlendirilir.

b) Cinsel Dokunma:

Vücudun özel bölgelerine yapılan dokunmadır.

c) Oral-genital seks:

İstismarcının çocuğun genital organlarına oral seks yapmasıdır. Bu durum ağız-anüs, ağız-penis, ağız-vajina şeklinde olabilir.

d) Interfemonel ilişki:

İstismarcının penisini çocuğun bacakları arasına yerleştirdiği ilişki türüdür.

e) Seksüel Penetrasyon:

Parmakların vajinaya, anüse veya her ikisine birden yerleştirildiği dijital penetrasyon, bir objenin cinsel boşluklara sokulduğu objelerle penetrasyon, penisin vajinaya sokulduğu genital ilişki, penisin anüse sokulduğu anal ilişki bu türdendir.

f) Cinsel Sömürü:

Çocuk pornoğrafisi ve çocuk fuhuşu bu kapsamdadır.

g) Başka şekillerde yapılan cinsel istismar:

Çocuğun cinsel istismarına başka şeylerde katılmış olabilir, cinsel amaçla çocuğun üzerine çiş, kaka yapma olaylarına rastlanılmıştır. (Polat, Tüm Boyutlarıyla Çocuk İstismarı, Tanımlar, (2007), sh. 94–98)

Çocuğun cinsel istismarı türlerini bu şekilde saydıktan sonra, YTCK’nın 103. maddesi bağlamında çocuğun istismarını, çocuğa karşı vücut temasıyla yapılan her türlü cinsel hareket olarak tanımlayabiliriz. Burada uluslararası literatür de nazara alındığında görülecektir ki, istismardan söz edebilmek için yetişkin bir kimsenin çocuğun cinsel doyumunu kötüye kullanması gerekir, aksi taktirde istismardan söz etmek mümkün olmayacaktır.

Doktrinde de “Cinsel istismar suçunun faili ve mağduru bakımından tartışmalı olan husus, onbeş yaşından küçük iki çocuğun rızaya dayalı olarak birbirlerine karşı gerçekleştirdikleri cinsel davranışların hangi kapsamda değerlendirileceği” husussu;

Doktrinde de “Cinsel istismar suçunun faili ve mağduru bakımından tartışmalı olan husus, onbeş yaşından küçük iki çocuğun rızaya dayalı olarak birbirlerine karşı gerçekleştirdikleri cinsel davranışların hangi kapsamda değerlendirileceği” husussu;

“Bu hususta ilk olarak birbirlerine yönelik fiiller itibariyle her iki çocuğun da suçun faili olduğu ileri sürülebilir. Ancak bu kabul çocukların birbirlerine yönelik fiillerinin bu şekilde ayrıma tabi tutulmasının yerinde olmadığı. Böyle bir ayrıma gidilmesinin bazı hallerde haksız uygulamalara yol açacağı itirazı ile karşılaşılacaktır. Örneğin cinsel ilişki boyutuna varan bir davranışın söz konusu olduğu bir olayda, vücuda organ sokan çocuk cinsel istismarın nitelikli şeklini yaptırım altına alan 103. maddesinin 2. Fıkrası kapsamında, vücuduna organ sokulan çocuk ise cinsel istismarın basit şeklinden cezalandırılacaktır.

Diğer yandan, böyle bir uygulama, bir kişinin aynı suçun ya faili ya mağduru olabileceği yolundaki temel ceza hukuku prensibine de aykırılık teşkil edecektir. Kanaatimizce bu gibi hallerde konunun ceza hukuku yaptırımıyla çözülmek istenmesi, cezanın genel önleme amacının ön plana çıkarılması ve bu amaç uğruna çocukların feda edilmesi anlamına gelmektedir. Belirtilen nedenlerle, çocukların topluma kazandırılması ve işledikleri bu hatanın tüm geleceklerini etkileyecek bir hal almasının önüne geçilmesi gerekmektedir.” Biçiminde izah edilmeye çalışılmıştır. (Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan. Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara (2018), sh. 354-355)

Görüldüğü üzere, 15 yaşından küçük iki çocuğun cinsel ilişkisinin, cinsel istismar olarak değerlendirilmesi, aynı suçun hem failinin hem de mağdurunun aynı kişi olamayacağına yönelik ceza hukuku genel ilkesi ile çelişecek olması, hem de cinsel ilişkiyi gerçekleştiren erkek çocuğu için TCK’nın 103/2. maddesinin, kız çocuğu için ise TCK’nın 103/1. maddesinin uygulanması gibi, eşitliğe, adalete ve hakkaniyete aykırı ve vicdanları yaralayan uygulamalara neden olacaktır.

Ayrıca böyle durumlarda, özellikle kız çocuğunun yaşının, erkek çocuğundan büyük olduğu hallerde, istismarın yukarıya alınan tanımı ile de uyuşmayacaktır.

Yine bu kapsamda olmak üzere bazı ülke Kanunları ile çocuklar arasındaki birlikteliğin suç olarak düzenlenmediği görülecektir. “Çocuklar arası cinsel davranışların gerçekleştiği durumlara açıklık getiren hükümlere örnek olarak İsviçre CK ve Alman CK verilebilir. İsviçre CK’nun 187. maddesinde on altı yaşından küçüklere yönelik cinsel istismarı öngören 1. fıkradan sonra yer alan 2. fıkrasında on altı yaşından küçükler arasında meydana gelen cinsel davranışların yaşları arasında üç seneyi geçmeyen fark olması halinde cezalandırılmayacağını düzenlemiştir.