muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/13561, Karar No: 2019/3110, Tarih: 13.02.2019

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2018/13561 E.  ,  2019/3110 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : Ankara 5. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : Ankara 9. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde temyizen incelenmesi davacı ile davalı ... Galviniz Enerji Madencilik Sanayi İnşaat ve Ticaret A.Ş. vekillerince istenilmesi ve davalı ... Galvaniz Enerji Madencilik Sanayi İnşaat ve Ticaret A.Ş. vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12/02/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı ... Galvaniz Enerji Madencilik Sanayi İnşaat ve Ticaret A.Ş. adına vekili Avukat ... ile karşı taraf adına vekili Avukat ... geldiler. Diğer davalı ... Elektrik Makina İnşaat Ulaştırma Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... Karakülah tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili işçinin Türkmenistan... baz istasyonu işinde çalıştığını, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğunu, iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek, ihbar tazminatı, aylık ücret, fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar vekili davaya cevap dilekçesinde, Türkmenistan... baz istasyonu işinin davalı ... Elektrik A.Ş. tarafından yapılan bir proje olduğunu, davalı ... Galvaniz A.Ş.’nin projenin yapımı ile ilgili bir taahhüdü ya da çalışmasının olmadığını, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, davacı ile davalı ... Elektrik A.Ş. arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığını, davacının iddia ve taleplerinde haksız olduğunu ileri sürerek, davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili ve davalı ... Galvaniz Enerji Madencilik San. İnş. ve Tic. A.Ş. vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve kanuna uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davacı vekili ve davalı ... Galvaniz Enerji Madencilik San. İnş. ve Tic. A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:
Yargıtay — Esas No: 2019/7141, Karar No: 2019/11978, Tarih: 02.07.2019

**2. Ceza Dairesi         2019/7141 E.  ,  2019/11978 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 8. fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde, denetim süresi içinde dava zamanaşımının duracağı ve maddenin 11. fıkrasında, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi halinde mahkemece hükmün açıklanacağı düzenlenmiş olup, duran zamanaşımının, denetim süresi içinde işlenen suçtan dolayı verilen hükümlülük kararının kesinleşmesi koşuluyla suçun işlendiği tarihte yeniden işlemeye başlayacağı, dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocuk bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiği 22.02.2011 tarihi itibariyle duran zamanaşımının kesinleşen sonraki mahkûmiyete konu suçun işlendiği 09.02.2012 günü yeniden işlemeye başladığı belirlenerek yapılan incelemede;

Suç tarihi itibariyle 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuğun eylemine uyan 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, 31/2. maddesinde tanımlanan hırsızlık suçu için öngörülen cezanın türü ve üst sınırına göre, aynı Kanun'un 66/1-e, 66/2, 67/4. maddelerine göre hesaplanan 6 yıllık dava zamanaşımının 12.06.2010 olan suç tarihinden inceleme tarihine kadar geçmiş bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle istem gibi BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan, 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, suça sürüklenen çocuk hakkında açılan kamu davasının 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca zamanaşımı nedeniyle DÜŞÜRÜLMESİNE, 02.07.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2020/723, Karar No: 2022/860, Tarih: 08.06.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2020/723 E.  ,  2022/860 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “Türk Patent ve Marka Kurumu (Kurum) Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ... Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar, davalılar vekillerinin temyiz istemleri üzerine önce onanmış, davalı şirket vekilinin karar düzeltme istemi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili; müvekkilinin ... sayılı "..." ibareli ve bağışıklık sistemine etki eden ilaçlar emtiasında tescilli tanınmış marka sahibi olduğunu, davalı şirketin kötü niyetli olarak müvekkilinin markası ile karıştırılacak şekilde benzer olan 2012/... sayılı "..." ibareli marka başvurusunda bulunduğunu, müvekkili tarafından markası mesnet gösterilerek yapılan itirazın nihai olarak YİDK kararıyla reddedildiğini, oysa müvekkilinin markası ile davalı marka başvurusunun görsel ve işitsel olarak benzediğini, karıştırılma ihtimali olduğunu, müvekkiline ait markanın kendi etken maddesinin ismine dayanarak oluşturulmamış kuvvetli bir marka olduğunu, davalı şirketin ise başvurusunu etken maddeyi çağrıştırmak amacıyla değil, direk müvekkilin markasına benzerlik yaratmak amacıyla oluşturduğunu ileri sürerek YİDK kararının iptaline, tescili hâlinde 2012/... sayılı ''..." ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevabı:

5. Davalı Kurum vekili; kararın usul ve yasaya uygun olduğunu, markalar arasında benzerliğin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

6. Davalı şirket vekili; müvekkilinin marka başvurusu ile davacı markalarının benzer olmadığını, markaların hitap ettiği kullanıcı olarak değerlendirilen doktor ve eczacılar nezdinde iltibas ihtimalinin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

Davalılar Cevabı:

5. Davalı Kurum vekili; kararın usul ve yasaya uygun olduğunu, markalar arasında benzerliğin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

6. Davalı şirket vekili; müvekkilinin marka başvurusu ile davacı markalarının benzer olmadığını, markaların hitap ettiği kullanıcı olarak değerlendirilen doktor ve eczacılar nezdinde iltibas ihtimalinin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

7. ... Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 28.03.2016 tarihli ve 2014/529 E., 2016/79 K. sayılı kararı ile; davalı şirketin "..." ibareli başvurusu ile davacının "..." ibareli markası arasında, başvuru markasının 5. sınıfında yer alan "insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler" malları yönünden biçim, düzenleme ve tertip tarzı itibariyle görsel ve işitsel olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunduğu, her ne kadar ilaç markalarında ilacın doktor tarafından reçetelendirilip eczacı tarafından satılması söz konusu ise de hayatın olağan akışına göre eczanelerde sadece eczacı diplomasına sahip kişilerin çalışmadığı, eczacı kalfalarının doktor ve eczacı düzeyinde tıp bilgisine sahip olamayabilecekleri ve bu açıdan reçete edilen ilaçlardan "..." ve "..." şeklinde mal benzerliği aynı olan ve aynı raflarda satılabilen bu ürünleri karıştırabilecekleri, ayrıca 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (556 sayılı KHK) 8/4. maddesi şartlarının oluşmadığı ve davalı şirketin kötü niyetinin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile YİDK kararının kısmen iptaline, davalı adına tescilli 2012/... sayılı başvuru markasının 5. sınıfta yer alan "insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler" malları yönünden hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuş, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 12.03.2018 tarihli ve 2016/9127 E., 2018/1858 K. sayılı kararı ile kararın onanmasına karar verilmiş, bunun üzerine davalı şirket vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur

Özel Daire Bozma Kararı:

8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuş, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 12.03.2018 tarihli ve 2016/9127 E., 2018/1858 K. sayılı kararı ile kararın onanmasına karar verilmiş, bunun üzerine davalı şirket vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur

9. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 03.12.2019 tarihli ve 2018/3182 E., 2019/7752 K. sayılı kararı ile; “…Dava, davacı tarafça “...” ibareli itiraz gerekçesi markaya istinaden davalının 2012/69266 sayılı “...” ibareli marka başvurusuna yapılan itirazın reddine dair YİDK kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü istemine ilişkindir. Markalar arası benzerlik ve karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığının tespitinde mal veya hizmetin hitap ettiği kitle ve bu kitlenin toplumsal düzeyi ve durumu önem arz etmektedir. Özellikle ilaç markalarında görüşü dikkate alınması gereken kitle doktor ve eczacılardan oluşan bilinçli kitle olduğu, her iki markanın “CER” ve “SEP” şeklindeki başlangıç kısımlarının oldukça farklı olduğu da dikkate alındığında, markalar arasında görsel ve kavramsal bir benzerlik bulunmadığı, kısmi sesçil benzeşmenin de markalar arasında 556 sayılı KHK 8/1-b. bendi uyarınca karıştırılmaya yol açacak şekilde benzerlik bulunmadığının kabulü gerekirken, mahkemece hatalı-ayrık bilirkişi raporu hükme esas alınarak yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmediğinden, davalı ... A.Ş. vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile, Dairemizin 12.03.2018 tarih, 2016/9127 E. -2018/1858 K. sayılı onama ilamının kaldırılarak verilen kararın yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmasına karar verilmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

10. ... Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 24.06.2020 tarihli ve 2020/19 E., 2020/124 K. sayılı kararı ile önceki gerekçeye ek olarak; dava konusu markanın tescil ettirilmek istendiği/tescil edildiği mallardan "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler" mallarının davacının tescilli ve davaya mesnet markasının tescil kapsamında yer alan "Bağışıklık sistemine etki eden ilaçlar" ile aynı türden olduğunun raporda belirtildiği, marka ibareleri arasında benzerliğin ve karıştırılma ihtimalinin bulunduğu, ortalama tüketici tarafından da markaların karıştırılacağı, bu sebeple bilirkişi raporundaki azınlık görüşüne iştirak edildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

11. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

Direnme Kararının Temyizi:

11. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

12. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı şirkete ait “...” marka başvurusu ile davacıya ait “...” ibareli marka ibareleri arasında karıştırılmaya neden olacak düzeyde benzerliğin bulunup bulunmadığı, buradan varılacak sonuca göre taraf markaları arasında, 5. sınıfta yer alan "insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler" emtiası yönünden 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında iltibas tehlikesinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A- Davalı Kurum vekilinin temyiz talebi yönünden yapılan incelemede;

13. Bilindiği üzere hukukî yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır. Davalı Kurum vekilince ilk karara yönelik olarak karar düzeltme isteminde bulunulmamış olması nedeniyle direnme kararına karşı temyiz talebinde bulunulmasında hukukî yarar bulunmamaktadır. O hâlde davalı Kurum vekilinin temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.

B- Davalı şirket vekilinin temyiz talepleri yönünden yapılan incelemede;

14. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır.

15. Hemen belirtmek gerekir ki, tescilli bir markanın, ait olduğu mal ve hizmetler bakımından sağladığı korumanın kapsamı ve sınırları 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu (SMK) ile düzenlenmiştir. Ancak somut olayda uyuşmazlığın çözümü için başvuru ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK’nın uygulanması gerekmektedir.

16. 556 sayılı KHK’nın 5/1. maddesi “Marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dâhil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir” hükmünü haizdir. Belirtilen düzenlemeden de anlaşılacağı üzere ayırt edici nitelik, marka olarak tescili istenen işaretlerde aranan en temel unsurdur. Bunun yanında marka olarak tescil edilmek istenen işaretin ayırt edici niteliğinin kuvveti ise kullanılacağı mal veya hizmetlerin vasıfları ile yakından ilişkili olup işaretin kullanılacağı mal veya hizmetlere olan uzaklığı ne kadar fazla ise o oranda güçlü bir ayırt edici niteliğe sahip olduğundan bahsedilebilecektir. Aksi durumda ise marka olarak tescili istenen işaretin, kullanılacağı mal veya hizmeti çağrıştırdığı oranda ayırt edici niteliği zayıflayacaktır (Yasaman, Hamdi: Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi Cilt I, İstanbul 2004, s. 62).

17. Bilindiği üzere, 556 sayılı KHK ile sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. 556 sayılı KHK'nın 7. maddesinde bir marka tescil başvurusunun TPMK tarafından “mutlak ret nedenleri” kapsamında yapılacak inceleme sonucunda reddedilmesinin koşulları belirlenmiştir.

18. 556 sayılı KHK’nın 7. maddesinde düzenlenen mutlak ret nedenlerinin ortak özelliği, marka olarak tescili talep olunan işaretin kamuyu ilgilendirmesi veya kamuya mal olmasıdır. Ret nedenlerinin mutlak karakteri icabı, herhangi bir kişinin ileri sürmesine gerek kalmaksızın TPMK ve mahkeme tarafından "re’sen" dikkate alınırlar. Zira mutlak ret nedenleri birer def’î değil, itiraz sebebidirler. Mutlak ret nedenlerini, mükellefiyetleri olmamasına rağmen, 556 sayılı KHK’nın 34. maddesi gereği herkes TPMK’nın bilgisine arz edebilir ve ilgililer (tescil neticesinde menfaat kaybına uğrayabilecek kişiler) de 556 sayılı KHK’nın 35. maddesi çerçevesinde "itiraz" konusu yapabilirler. İlgililer bu itirazlarından feragat edemezler. İtiraza rağmen YİDK tarafından verilen kesinleşmiş tescil kararına karşı, 556 sayılı KHK’nın 53. maddesi gereğince iptal davası ikame edilebilir. Bu davalarda, mutlak ret nedenleri mahkemece re’sen dikkate alınır. Yeniden İnceme ve Değerlendirme Kurulu kararlarının iptali için açılan davalarda mutlak ret nedenleri hakkındaki inceleme ve değerlendirme başvuru tarihindeki koşullara göre yapılır. Mutlak ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nın 42/1-a maddesi gereğince hükümsüzlük davası açılabilir. Böyle bir dava sonuçlanmadan tescili yolsuz da olsa bir markanın kullanımı engellenemez (Karan, Hakan/Kılıç, Mehmet: Markaların Korunması 556 sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, ... 2004, s. 79-80).

19. 556 sayılı KHK’nın 8. maddesinde ise markanın tescili ile ilgili "nispi ret nedenleri" düzenlenmekle anılan nedenlerin ortak özelliği, tescili talep olunan marka üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hak iddiasına dayanmalarıdır. Mutlak ret nedenlerinden farklı olarak nispi ret nedenlerinin kamu menfaati ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Nispi ret nedenleri, mahkeme veya TPMK tarafından re’sen dikkate alınmazlar. Bunların mutlaka 556 sayılı KHK’nın 35. maddesi gereğince ilgili kişiler (yani daha önceki bir tarihte tescil edilmiş veya tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın sahibi ile tescilsiz markayı kullanarak bu işaret üzerinde daha eski bir tarihte hak kazanmış olan kişiler) tarafından "itiraz'' olarak ileri sürülmesi gerekmekle birlikte ilgili kişiler, itiraz hakkını kullanmaktan feragat edebilirler. 556 sayılı KHK’nın 8. maddesinin uygulanması açısından markalar, yerine göre sicile tescil edilmiş veya sadece tescili talep olunmuş ya da tescil edilmemiş olabilirler. Nispi ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nın 47 ilâ 53. maddeleri arasındaki prosedür takip edilerek kesinleşmiş YİDK kararı aleyhine iptal davası açılabileceği gibi, 556 sayılı KHK’nın 42/1-b maddesindeki şartlar dairesinde hükümsüzlük davası da ikame edilebilir. Ayrıca aynı markaya ilişkin olarak 556 sayılı KHK’nın 53. maddesi kapsamında YİDK kararının iptaline ve aynı KHK’nın 42/1-b maddesi kapsamında marka hükümsüzlüğüne dair istemlerden doğan uyuşmazlıkların da aynı dava içerisinde yapılacak yargılamayla çözülmesi mümkündür.

20. Somut dava ile ilgisi bulunması bakımından nispi ret nedenlerinden 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi üzerinde durulmasında yarar vardır.

21. 556 sayılı KHK’nın 8/1-a ve b maddesindeki düzenleme; “Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:

a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa,

b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa…” hükmünü haizdir.

22. 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesinde bir markanın, bir mal veya hizmeti, tescili esnasında tescil edilmiş veya tescil başvuru yapılmış bir markanın kapsadığı diğer mal veya hizmetlerden ayırt etmesi şart koşulmak suretiyle, önceki marka diğerine tercih olunmaktadır (korumada öncelik ilkesi). Markalar arasında bir benzerlik olup olmadığı araştırılırken tescili talep olunan markanın, daha önceden tescil edilmiş veya tescili talep olunmuş tüm diğer markalar ile kıyaslanması gerekmez. Bir marka, kapsadığı mal veya hizmetlerle "aynı veya benzeri mal veya hizmetler" için kullanılan diğer markalarla benzer ise, tescili itiraz konusu yapılabilir. Mal veya hizmetler arasında hiçbir ayniyet veya benzerlik yoksa bir mal veya hizmet diğeri ile karıştırılmış da olmayacaktır. Ancak burada 556 sayılı KHK’nın marka sahiplerini koruyucu işlevi nazara alındığında, anılan KHK’nın 8/1-b maddesindeki “benzer mal veya hizmet” kavramının geniş yorumlanması, tüketiciler nazarında mal veya hizmetlere benzer nitelikte olan, benzer fonksiyona sahip diğer tüm mal ve hizmetlere karşı da markanın korunması gerekir. Bu anlamda markaların kapsamlarındaki mal ve hizmetlerin benzerliğine ilişkin yapılacak olan değerlendirmede, Nice Anlaşması ile yapılan sınıflandırmadan yararlanılabilir. Öte yandan markaların kapsamlarındaki mal veya hizmetlerin türlerine ilişkin yapılacak genelleştirmeler ile mal veya hizmetler Nice Anlaşması kapsamında belirlenen tasnifte farklı sınıflarda olsalar dahi benzer sayılabilirler (Karan/Kılıç, s. 201).

23. Farklı unsurları bünyesinde bulunduran bir marka, bir başka markayı çağrıştırıyorsa ve bilhassa ilgili tüketici nezdinde bu başka marka ile bir irtibatının mevcut olduğu intibaı yaratıyorsa, ''benzer" veya diğer bir ifade ile “karıştırılma ihtimali olan” markadır (Karan/Kılıç, s. 198).

24. Bir markanın, "ayırt ediciliği" ile "bir başka marka ile karıştırılma ihtimali" birbirleriyle yakından ilgili hususlardır. Bununla birlikte, 556 sayılı KHK’nın 5. maddesi gereğince ayırt ediciliğin tespitinde markanın içerdiği işaretlerin kendisi dikkate alınmakta ve genel olarak o işaretin ayırt edici olup olmadığı sorgulanmakta iken, karıştırılma ihtimalinde bir marka, başka bir marka ile karşılaştırılmaktadır. Bu itibarla, ilk başta genel olarak ayırt edici karaktere sahip olan bir markanın tescili, 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi gereğince tescilli bir başka markaya benzediğinden bahisle engellenebilir.

25. Piyasada daha önceden aynı veya benzeri mal veya hizmetler için korunan ne kadar çok marka bulunuyorsa, yeni bir işaretin marka olarak tescili de o kadar zorlaşır. Marka olarak bir işaretin tescili için, o işaretin başka bir mal veya hizmeti ifade eden marka ile bir bağlantının mevcut olduğunu halkın zihninde uyandıracak derecede çağrıştırmaması gerekir. Aslında karıştırma ihtimalinin uç noktası, çağrıştırma ihtimalidir. Bir işaret, görsel, fonetik veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, "bütünsel" bir açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple müşteri gözünde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibaı yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden müşterinin mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa, marka olarak tescili engellenebilir. Başka bir deyişle müşterilerin ihtiyaçları olan mal veya hizmetleri bunları ayırt etmek maksadıyla kullanılan işaretlerin birbirine yakınlığı dolayısıyla karıştırmaları ihtimal dâhilindeyse bir marka ile diğer bir işaret arasında "benzerlik" vardır (Karan/Kılıç, s. 199).

26. Markaların esas itibariyle bir mal veya hizmeti diğer bir mal veya hizmetten ayırt etmek maksadıyla kullanılmaları esas ise de, bazen müşteriler, bir markayı sadece mal veya hizmet ile değil, o mal veya hizmeti sağlayan işletme ile de irtibatlandırabilirler. Müşteriler, markalı mal veya hizmeti, sırf onu arz eden işletmeye duydukları güven ve beğeni sebebiyle tercih etmiş olabilirler. İşletmelerin birbirinden farklı olduğu bilinse dahi, kullanılan işaretlerin benzerliği müşterinin bu işletmeler arasında ekonomik veya organik bir bağ olduğunu düşünmesine yol açıyorsa sonuç yine değişmeyecek ve markalar arasında benzerlik olduğu kabul olunacaktır.

27. 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesinde de belirtildiği üzere bir markanın bir başka marka ile benzer olup olmadığının tespitinde ilgili tüketiciler tarafından karıştırılma ihtimali dikkate alınmakta olup anılan KHK’da “halkın karıştırma tehlikesi”nden kastedilen, bütün toplum değil, bu tehlike ile karşı karşıya gelen ilgili tüketici kitlesidir. Bu kapsamda markanın hitap ettiği tüketici kitlesi, marka kapsamındaki mal ve hizmetlerin niteliğine göre değişiklik göstermekte olup bu kapsama fiili alıcılar yanında potansiyel alıcılar da dâhil edilmelidir.