muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/1165, Karar No: 2017/8, Tarih: 17.01.2017

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "Karar alınmadan yapılacak arama" başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,

2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;

3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.

Konumuza ilişkin 5237 sayılı TCK'nun "uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrası suç tarihi itibarıyla; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır...” şeklindedir.

Konumuza ilişkin 5237 sayılı TCK'nun "uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti" başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrası suç tarihi itibarıyla; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır...” şeklindedir.

Bu fıkrada düzenlenen suçun hareket unsuru, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmaktır. Bu suç seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birinin gerçekleşmesi yeterlidir.

Bulundurma; bir kişinin kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak fiili egemenliği altında ve o madde üzerinde tasarruf olanağı bulunacak şekilde elinde tutmasıdır. Ancak uyuşturucu veya uyarıcı maddenin TCK'nun 188/3. maddesi kapsamında bulundurulduğundan söz edebilmek için kendi kişisel kullanımı dışında bir amaçla, örneğin; başkasına satmak, başkasının içeceğine karıştırmak veya yeni uyuşturucu imal etmek gibi nedenlerle bulundurması gerekir. Bu anlamda satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma eylemi temadi eden bir yapıya sahiptir. Nitekim Ceza Genel Kurulu 05.04.2016 gün ve 1234-183; 15.09.2015 gün ve 843-280 sayılı kararlarında bu hususu vurgulamıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

15.01.2015 tarihinde saat 21.30 sıralarında devriye görevini gerçekleştiren polis memurlarının, .... Mahallesi ... Sokak No: 17/A adresinde bulunan Çınar Market adlı iş yerine giren sanığın hareketlerinden şüphelenmeleri üzerine, sanığı bir süre izleyip daha sonra yanına gittiklerinde, arkasına bir şeyler saklamaya çalıştığını görmeleri nedeniyle, sanığı iş yerinden çıkararak yaptıkları üst yoklamasında; pantolonunun sağ arka cebinde gazete kâğıdına sarılı 13 paket uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda; 2559 sayılı PVSK'nun Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan görevlilerin, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan edindikleri izlenime göre; sanığın davranışlarından şüphelendikleri, yanına gittikleri sanığın arkasına bir şeyler saklamaya çalışmasının işlenmekte olan bir suçun varlığına ilişkin şüpheyi daha da arttığı ve bu makul sebep nedeniyle görevlilerce dışarı çıkarıldığı, sanığın üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması üzerine PVSK'nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, giysileri çıkartılmaksızın sanığın üzerinde elle yoklama biçiminde kontrol yapıldığında, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, sanığın temadi eden satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği şüphesiyle yakalandığı, bu durumda CMK'nun 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, görevi suçun işlenmesini önlemek ve kamu düzeni ile güvenliğini sağlamak olan kolluğun olay yerinde devriye görevini gerçekleştirdiği sırada, sanık ve işlenen suçla ilgili önceden alınmış bir ihbar ya da istihbari bilgi olmaksızın, ilk defa işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşması nedeniyle, CMK'nun 90/4. maddesi ile PVSK'nun 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK'nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye

gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına konu özel durum, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin ve arama sonucu elde edilen delilin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Önleme ve adli amaçlı yapılan arama aslında kişinin, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına yapılan müdahaledir. Bu alanlardan birisine müdahalede bulunulacaksa bir hukuk devleti olan devletimizin bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi, Anayasa'mızın 20 ila 22. maddeleri, CMK'nın 116-119. maddeleri, 2559 sayılı PVSK, Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği ve diğer yasalardaki hükümler ile düzenlenmiş olup konu ile ilgili hükümlerin dikkatle uygulanmasını gerektirir.

Arama Konusundaki Yasal Durum:

a) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi'nin 8. maddesi

Özel hayatın ve aile hayatının korunması

1- Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.

b) Anayasa

Anayasa’mızın ikinci kısım, ikinci bölümünde, IV. özel hayatın gizliliği ve korunması başlığı altında 20. maddesinde, Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi'ne benzer düzenleme yapılmış olup;

'Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Aramaya ilişkin olarak ise 20. maddenin 2. fıkrasında;

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

21. maddesinde konut dokunulmazlığı başlığı altında

21. maddesinde konut dokunulmazlığı başlığı altında

'Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça: yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar ' hükümleri amirdir.

Kısaca 'usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz'

Anayasanın bu hükmünde yer alan 'kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri’ kavramı, hepimizin bildiği gibi (Arama karar veya izni verilmesine kimlerin yetkili olduğu konusunda) 5271 sayılı CMK'nın 119. maddesinin 1 nci fıkrasında açık ve sınırlanmış biçimde düzenlenmiştir. Buna göre, 'Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler'. Kolluk görevlileri bu yetkililerin karar veya yazılı izni olmaksızın arama işlemi yapamazlar.

Anayasamızın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması başlığı altında, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli sebeplerle sınırlandırılmıştır.

Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasa'mızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

c) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunundaki Aramaya İlişkin düzenleme:

5271 sayılı CMK’nın 116. maddesinin 1. fıkrasında, 'Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.'

CMK’nın 119. maddesinin 1. fıkrasında ise arama kararı ile ilgili de düzenleme yapılmıştır. 'Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir'

Hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri olmasa da, kolluk amirinden yazılı emir alınması mümkündür.

Soruşturmalar Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adli kollukça yerine getirilir (CMK'nın 164/2. mad.).

Adli kolluk, adli görevlerinin haricindeki hizmetlerde, üstlerinin emrindedir (CMK’nın 164/3. mad.)

d) 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunundaki Düzenleme:

Bu kanunun 9. maddesinde 'önleme araması' ve Ek 6. madde de adli görev ve yetkiler düzenlenmiştir.

Önleme aramasıyla ilgili düzenlemeye göre, 'Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar’ (m.9/1). Maddedeki düzenlemede nerelerde arama yapılacağına tek tek sayılmak suretiyle yer verilmiştir.

Sanığın ihbar üzerine yakalanması ve üzerinin aranmasında ise, kanun da şu hususlara yer verilmiştir:

-'Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir’ (Ek Madde 6/1).

-’Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir’ (Ek Madde 6/2).

Burada polisin edindiği bilgiyi yazılı hale getirmesi aranmıştır.

-’Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır’ (Ek Madde 6/3).

Buradaki düzenlemede de polisin sadece gerekli tedbirleri almasına yer verilmiştir. Polis bu tedbirleri aldıktan sonra, arama işlemi yapılması gerekiyorsa, ek madde 6/2’deki düzenlemeyle bu düzenlemeyi birlikte değerlendirip, bilgiyi / ihbarı tutanakla tespit ettikten ve ek madde 6/3 gereğince gerekli tedbirleri aldıktan sonra, adli soruşturmayı gerektiren durum varsa, örneğin arama işlemi yapılması gerekiyorsa, 5271 sayılı Yasa'nın 119/1 nci maddesi gereğince arama karar veya yazılı emri alması gerekir.

-'Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar’ (Ek Madde 6/4).

-'Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar’ (Ek Madde 6/4).

Burada ise, suçüstü haline işaret edilmektedir. Suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CYY’nın 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir.

Kolluk görevlileri bu düzenlemelerdeki, ’Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir’ ve ’Ceza Muhakemesi Kanununun arama ve elkoymaya ilişkin hükümleri uygulanır’

e) 5271 sayılı CMK’nın 2.1-j maddesinde düzenlenen suçüstü hali ve yakalama yetkisi:

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda suçüstünün tanımı da yapılmıştır:

'Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, (m.2/l-j).

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delillle yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder' şeklindedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 90 nci maddesindeki düzenlemelere göre 'Kişiye suçu işlerken rastlanması’ veya 'Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması' hallerinde 'herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir' (m.90/1) ’Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler' (m.90/2) 'Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir’ (m.90/3) ’Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir' (m.90/4) ve 'Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır' (m.90/5).

Bu düzenlemelerden ortaya çıkan sonuç, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğudur. Bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması yapabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu düzenlemelerden ortaya çıkan sonuç, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğudur. Bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması yapabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu düzenlemelerde haklara ilişkin güvencelere yer verilmiştir. Bunlar, herkesin hangi şartların varlığı halinde yakalama yapmaya yetkili olması, herkesin üst araması yapacağı anlamına gelmez; çünkü yasada kişilerin yakalama yapmaları halinde bunun 'geçici' olacağına işaret edilmiştir (m.90/1); ayrıca maddenin ikinci fıkrasındaki koşulların varlığı halinde kolluğun yakalama yetkisi de ihbar üzerine değil, ani gelişen durumlara işaret etmektedir. Kaldı ki bu yakalama yetkisinde, kaba üst araması kabul edilse bile, delil toplamaya yönelik aramaya açıkça işaret edilmemektedir. Yasa koyucu, 119 ncu maddede arama tedbiriyle ilgili yapılacak işlemleri ve yetkili organları açıkça belirtmiştir. Yakalamanın niteliğine göre 119 ncu maddede istisnaya yer verilmemiştir.

Dördüncü fıkrada ise, yakalanan kişiye haklarının hatırlatılmasına işaret edilerek bir başka güvenceye yer verilmiştir.

f) 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesinde düzenlenen yakalama ve arama arasındaki ilişki ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'ndeki durum:

Yakalama, bir suç işlediği şüphesi ile şüphelinin hakim kararı olmaksızın Cumhuriyet savcısı tarafından gözaltına alınması veya serbest bırakılmasına kadar kişi özgürlüğünün sınırlandırılmasıdır.

Öğreti de kabul edildiği gibi sadece kaçmayı engelleme yetkisi veren bir koruma tedbiridir. (Centel, Nur-Zafer, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, İstanbul 2014, 328.)

Kolluk yetkililerince bizzat veya vatandaş tarafından gerçekleştirilen yakalama üzerine kolluk, Cumhuriyet savcısına derhal bilgi verir ve savcının emri doğrultusunda işlem yapar. (5271, m.90/5)

'Yakalanacak kişi, ev, dükkan gibi kapalı bir yerde bulunuyor ve kendi iradesiyle dışarı çıkmıyorsa, buralara yakalama amacıyla girilmesi, arama yapma anlamına gelir. Bu gibi durumlarda, aramanın koşullarının gerçekleşmiş olması gerekir. Bu koşulların başında, hakim kararının bulunması gerekir' (5271, ın.l 19) (Centel-Zafer, 2014, s.330.)

Yakalama ile arama farklı hukuki düzenlemedir. Yakalama yapılması arama yapılması yetkisi vermez zira bu tedbirlerin şartları farklıdır. Ancak kanun da bazı durumlarda aramanın koşullarının varlığı karine olarak kabul edilmiştir. Bu durumlar Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinde sınırlı olarak tek tek sayılmak suretiyle belirlenmiştir.

1- Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabi tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde arama yapılması (Adli ve Önleme Aramalan Yönetmeliği, m.8/a, 30/1)