muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/13154, Karar No: 2022/3397, Tarih: 08.06.2022

Müdafi; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. (CMK m. 2/1-c)

Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı CMUK'un, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş, sınırlı bazı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK'nın ise zorunlu müdafilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek derecede genişletmiştir. (CGK.17.02.2009 t.2008/1-172 E. 2009/26 K.)

Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir. Müdafiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine birçok kez gelmiştir.

Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; 1412 sayılı CMUK'un, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir.

5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın; çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması CMK’nın 74/2 (maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli

olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de; “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir...” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafi yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, re'sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B. No: 8398/78, 25/4/1983)

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak, AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır(Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov - Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008).

Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır. (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03)

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul

olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27/11/2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007)

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafi yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafinin atanması gerektiğini 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafi bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir.

CMK'nın 150/3 maddesine göre; alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada müdafi bulunmayan şüpheli veya sanığa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. Görüldüğü üzere kanun vazıı, belli ağırlıkta ceza öngören suçlar ile ilgili soruşturma ya da kovuşturmalarda bir müdafinin hukuki yardımından faydalandırılmayı adaletin selameti açısından zorunlu görmüş ve bunu sanık veya şüphelinin isteğine bağlı tutmadığı gibi bu hususta hiç bir istisnaya da yer vermemiştir. AİHS'nin 6. maddesinden daha geniş bir teminat içeren düzenleme bu yönü ile tartışmadan varestedir.

Ancak sorun CMK'nın 150/3. maddesinde şart koşulan beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre mi yoksa uygulanması zorunlu nitelikli haller ile cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınması suretiyle belirlenecek cezaya göre mi tespit edileceği noktasında toplanmaktadır.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihadı (06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararı) doğrultusunda genel uygulama beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre belirlenmesi şeklindedir.

Ancak hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ve bu hakkı teminat altına alan usul kurallarının teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir.

Suç genel teorisinde suça etki eden nedenler, suçun temel şeklini düzenleyen suç tipindeki kanuni unsurların dışında kalan ve ona eklenen özel fiili nedenler veya şahsi nedenlerdir. Bu bağlamda suça etki eden nedenler, doktrinde çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır: Ağırlatıcı - hafifletici nedenler, genel-özel nedenler, kanuni-takdiri

nedenler, fiili-şahsi nedenler gibi. Suça etki eden nedenlerden cezanın artırılmasını gerektiren nedenler ağırlatıcı nedenler iken, indirilmesini gerektirenler hafifletici nedenlerdir.

Ceza adalet sistemimizde "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" kabul edilmiştir (TCK md. 43/1, 3. cümle). Keza dava zaman aşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin de göz önünde bulundurulacağı hüküm altına alınmıştır (TCK md. 66/ 3).

Ceza adalet sistemimizde "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" kabul edilmiştir (TCK md. 43/1, 3. cümle). Keza dava zaman aşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin de göz önünde bulundurulacağı hüküm altına alınmıştır (TCK md. 66/ 3).

Dairemizde, 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin 2/g bendi kapsamında “temyiz edilebilirlik sınırının” belirlenmesinde beraat kararı verilen suç için kanunda öngörülen cezanın üst haddinin, nitelikli hal ve ağırlaştırıcı nedenler de gözetilerek saptanması gerektiğini kabul etmektedir. (16.01.2018 tarih, 2017/3415 e. - 2018/495 k. sayılı karar)

Esasen suç isnadı altında olan şüpheli ya da sanık için önemli olan husus, tehdit altında tutulduğu hapis cezasının alt veya üst sınırının miktarıdır. Bu miktarın, suçun temel şekli için ya da uygulanması zorunlu nitelikli halleri veya ağırlaştırıcı sebepleri için öngörülmüş olmasının pratikte sanık/şüpheli için hiç bir önemi yoktur. Aksi yöndeki düşünce, ceza adalet sistemimizin kabul ettiği "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" olgusuna, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimseyen 1412 sayılı CMUK'un rağmına, zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genişleten, AİHS'nin 6. maddesinden daha geniş bir teminat içeren 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinin amaç ve kapsamına, dürüstlük ilkesine ve adil yargılanma hakkına uygun düşmeyeceği apaçık ortadadır.

5237 sayılı TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen ve 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde tadat olunan mutlak terör suçlarından olması nedeniyle aynı Kanunun 5. maddesinin zorunlu olarak uygulanmasını gerektiren silahlı terör örgütü üyesi olmak suçu-(ları)nda cezanın alt sınırının beş yıldan fazla (7 yıl 6 ay hapis cezası) olduğu görülmektedir.

Bu nedenlerle sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır. Bu zorunluluğa uyulmamasının temyizen inceleme konusu yapılıp yapılamayacağına gelince;

CMK’nın, “Duruşmada hazır bulunacaklar” kenar başlıklı 188/1. maddesinde; "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafinin hazır bulanması şarttır." denilmek suretiyle duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafi" de muhakeme heyetinden sayılmıştır.

CMK'nın 289. maddesinin 1-a ve e bendlerinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması", hukuka

CMK'nın 289. maddesinin 1-a ve e bendlerinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması", hukuka

kesin aykırılık halleri içinde sayılmıştır. Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da bu madde kapsamında sayılan hukuka aykırılıklar temyiz denetiminde re’sen incelenecektir(CMK 289/1). Temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hallerinde, hükümden önce verilen kararların hükme esas teşkil edip etmediğinin de bir önemi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü için duruşmada hazır bulunması doğrudan şart koşulan zorunlu müdafinin görevlendirilmemesi, CMK'nın 289. maddesinin 1-a-e bendleri bağlamında hukuka kesin aykırılık oluşturması nedeniyle usulüne uygun açılmış bir temyiz davasında temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da re’sen inceleme konusu olacaktır.

Somut olayda silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan ve silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan hakkında mahkumiyet kararı verilen sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK’nın 156. maddesi gereğince re’sen bir müdafi görevlendirilmediği, sanığa isnat edilen “silahlı terör örgütü üyeliği” suçunun niteliği dikkate alındığında, CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca hakkında müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun anlaşılması karşısında, Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek ve hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak biçimde CMK'nın 150/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebeplerden dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Mersin 7. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2007/201, Karar No: 2008/12, Tarih: 29.01.2008

Ceza Genel Kurulu 2007/4.MD-201 E., 2008/12 K.

**Ceza Genel Kurulu 2007/4.MD-201 E., 2008/12 K.**

**- GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA

- LEHE OLAN HÜKÜMLERİN UYGULANMASINDA USUL**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 257 ]

- 5252 S. TÜRK CEZA KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ ... [ Madde 9 ]

- 647 S. CEZALARIN İNFAZI HAKKINDA KANUN (MÜLGA) [ Madde 4 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 240 ]

**"İçtihat Metni"**

Olay tarihinde Yalova Asliye Hukuk Mahkemesi hakimi olan sanık Y.... C...... hakkında T.C Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 17.11.2004 gün ve 3-2004 sayılı kovuşturma izni, Adalet Bakanı'nın 18.11.2004 tarihli oluru, Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 01.12.2004 gün ve 48885-1271 sayılı iddianamesi ve Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 07.01.2005 gün ve 360 sayılı son soruşturmanın Yargıtay 4. Ceza Dairesince açılmasına dair kararı üzerine davaya bakan Yargıtay 4. Ceza Dairesince 07.06.2007 gün ve 56-30 sayı ile; "…

…..Yalova Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/222 D.İş ve 2004/14 esas sayılı davalarında verilen ihtiyati tedbir kararı ve tedbirin sürdürülmesine ilişkin kararların, hatır-gönüle dayalı olarak yasa ve yönteme uyulmadan verildiği iddiası ile ilgili kanıtların değerlendirilmesine gelince; sanığın Y.... H...Eczanesi sahibi N...... E.......adlı kişi ile yakın ilişki içinde olduğunun tanık A... A......'in beyanından anlaşıldığı, adı geçen eczacının vekili aracılığı ile Yalova Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı 2003/222 D.İş sayılı davada, sanığın davanın açıldığı gün "kupürlerin sahte olduğu konusunda yeterli tespit ve mahkeme kararı bulunmadığından yapılan tüm fesihlerin teminatsız olarak durdurulmasına" ilişkin 25.12.2003 tarihli ihtiyati tedbir kararı ve sonrasında açılan 2004/14 esas sayılı davada da bu tedbirin sürdürülmesine ilişkin ara kararı verdiği, oysa anılan tedbir kararının verilebilmesi için kupürlerin sahte olup olmadıkları konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılması ve alınacak görüş doğrultusunda tedbirin kabul ya da reddine karar verilmesi gerektiği, tedbir kararından ve tedbire itirazın reddine ilişkin karardan sonra yaptırılan kriminal inceleme sonucu Bursa Kriminal Polis Laboratuarında düzenlenen 09.02.2004 tarihli raporda incelenmek üzere gönderilen D.... U......, F.... Y..... ve S... S....adına düzenlenmiş reçetelere ekli kupürlerin sahte olduğunun saptandığı, tanık N...... E.......hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan ağır ceza mahkemesine açılan kamu davasının yargılaması sırasında alınan 20.12.2004 tarihli raporda reçetelerde sahte kupür kullanıldığının, sahte kupürlerin gerçeğinden çıplak gözle bakıldığında ayırt edilmesinin zor olduğunun ve anılan davada alınan 24.11.2005 tarihli ikinci bilirkişi kurulu raporunda da Yalova İli, Sosyal Yardımlaşma ve Danışma Vakfı ve Yalova İl Özel İdare Müdürlüğüne ait resmi kurum reçetelerine yapıştırılan kupürlerin sahte olduğu ile davanın sanığı N....... E......'a yapılan ödemelerden ötürü adı geçen kurumların sırasıyla 58.652.125.582 lira ve 105.154.325 liralık zararları bulunduğunun belirtildiği görülmektedir. Sanığın sözleşmede mahkeme kararı aranmaksızın sözleşmenin feshedileceğine ilişkin bir kayıt bulunmadığı yolundaki savunması resmi kurumların eczanelerle yapacağı anlaşma metninin III/1-j hükmü karşısında dayanaksız kalmıştır. Böylece sanığın ilaç küpürlerinin sahteliği konusunda her hangi bir inceleme ve araştırma yaptırmadığı gibi resmi kurumlarla yaptığı sözleşmelerin feshi nedeniyle davacı eczane sahibi N....... E......'ın giderilmesi olanaksız bir zarar görüp görmediğini belirlemeden aralarındaki yakın arkadaşlığa dayanarak davacı lehine ihtiyati tedbir kararı verip görevinin gereklerine aykırı davranmak suretiyle görevde yetkisini kötüye kullandığı anlaşılmıştır.

Sanığın, görevinin kendisine yüklediği yeterli araştırma ve incelemeyi yapmadan ihtiyati tedbir kararı ve anılan tedbirin devamına ilişkin ara kararı vermek suretiyle yetkisini kötüye kullanma biçimindeki etkin nitelikli eyleminin, 765 sayılı TCY.nın 240/1.maddesindeki suçu oluşturduğu belirlenmiştir.

Sanığın görevinin gereklerine aykırı davranışı ile 5237 sayılı TCY.nın 257/1.maddesinde öngörülen kamu zararına veya bireylerin mağduriyetine ya da kişilere haksız kazanç sağlanmasına yol açıp açmadığı irdelendiğinde Yalova Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/52 esas sayılı dava dosyasına sunulan 24.11.2005 tarihli bilirkişi kurulu raporunda kamunun ekonomik zararının ayrıntılarıyla gösterildiği, tanık N....... E......'ın resmi kurumlarla yaptığı sözleşmenin feshinden sonra sözleşme kapsamındaki kurumlarda çalışan personelin reçetelerindeki ilaçları vererek bedellerini resmi kurumlardan tahsil edemeyeceği kuşkusuzdur. Sanık görevinin gereklerine aykırı olarak verdiği tedbir ve tedbirin devamına ilişkin ara kararları ile adı geçen tanığa sözleşme kapsamındaki resmi kurumların personeline ilaç verme ve bedellerinin de bu kurumlardan tahsil etme olanağı tanımıştır. Böylece sözleşme hükümlerinin yürürlüğünün devamının tanık eczacı N....... E......'a haksız kazanç sağlayacağı açıktır. Tek taraflı olarak sona erdirilen bir hukuki ilişki sanığın verdiği tedbir kararıyla sürdürülerek tanık N....... E......'ın haksız olarak yararlanacağı bir hukuki ortam oluşturulmuştur. Belirtilen nedenlerle sanığın icrai nitelikteki bu eyleminin, 5237 sayılı TCY.nın 257/1.maddesindeki suçu oluşturduğu kabul edilmiştir.

5252 sayılı TCY.nın Yürürlük Uygulama Şeklinde Yasanın 9/3.maddesinde belirtilen yöntem uyarınca yapılan lehe yasa değerlendirmesinde;

5252 sayılı TCY.nın Yürürlük Uygulama Şeklinde Yasanın 9/3.maddesinde belirtilen yöntem uyarınca yapılan lehe yasa değerlendirmesinde;

5237 sayılı TCY.nın 257/1.maddesinde suçun maddi unsuru yönünden 765 sayılı TCY.na göre farklı bir düzenlemeye yer verildiği, yeni düzenlemeye göre görevin gereklerine aykırı davranışın suç oluşturabilmesi için kamunun zararına veya bireylerin mağduriyetine ya da kişilere haksız kazanç sağlanmasına yol açmasının gerektiği, belirtilen seçimlik sonuçları doğurmayan davranışlar suç oluşturmayacağından 5237 sayılı TCY.nın daha lehe olduğunun kabulü gerekeceği, oysa somut olayımızda sanık hakimin görev gereğine aykırı davranışının hem tanık Eczacı N....... E......'a haksız kazanç sağladığı hem de kamunun ekonomik zararına yol açtığı adı geçen eczacı hakkında ağır ceza mahkemesine nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasının yargılaması sırasında alınan 24.11.2005 tarihli bilirkişi kurulu raporundan açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda lehe yasanın belirlenmesi açısından sanığa verilecek somut cezaların miktarları ile paraya çevirme ve erteleme olanağı bulunup bulunmadığının 765 ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasalarının ilgili hükümlerinin karşılaştırılması zorunludur. Sanık hakkındaki özgürlüğü bağlayıcı cezanın takdiren alt sınırdan belirlenmesi tercih edilerek paraya çevirme işlemi sonucu hükmedilecek ceza miktarı yönünden 765 sayılı TCY.nın sanık lehine olduğu görülmektedir. Paraya çevrilen özgürlüğü bağlayıcı cezanın ertelenemeyeceğine ilişkin 5237 sayılı TCY.nın 51.maddesi hükmü dikkate alındığında aynı cezanın 647 sayılı Yasanın 6.maddesi uyarınca erteleme olanağının bulunduğu, 765 sayılı Türk Ceza Yasasına göre yapılacak ceza uygulamasının sanık lehine olacağından kuşku bulunmamaktadır. İki yasa arasındaki karşılaştırma hak yoksunlukları yönünden yapıldığında ise 765 sayılı TCY.nın yine sanık lehine olduğu anlaşılmaktadır. Belirtilen nedenlerle sanık hakkındaki ceza uygulamasının 765 sayılı Türk Ceza Yasası ve 647 sayılı Yasa hükümleri uyarınca yapılmasına karar verilmiştir." şeklindeki gerekçe ile "..sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCY.nın 240/1 ve 59/2.maddeleri uyarınca 10 ay hapis, 285 YTL. adli para ve 2 ay 15 gün süre ile memuriyetten yoksun kılınma cezalarıyla cezalandırılmasına, özgürlüğü bağlayıcı cezaların 647 sayılı Yasanın 4/1. maddesi uyarınca bir günü takdiren 9 YTL. hesap edilerek 2.700 YTL. adli para cezasına çevrilmesine, sanığa verilen para cezaları aynı nitelikte olduğundan TCY.nın 72.maddesi uyarınca toplanarak 2.985 YTL. adli para ve 2 ay 15 gün süreyle memuriyetten yoksun kılınma cezalarıyla cezalandırılmasına, sanığa verilen para cezası 647 sayılı Yasanın 5.maddesi uyarınca takdiren birer ay süre ile 10 eşit taksitte alınmasına ve cezaların 647 sayılı Yasanın 6.maddesi uyarınca ertelenmesine…

…." hükmedilmiş olup, mahkumiyet hükmü sanık Y.... C...... tarafından eksik soruşturmaya, sübuta, vs.ye yönelik olarak temyiz edilmiştir.