muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/1588, Karar No: 2020/4303, Tarih: 15.12.2020

**23. Hukuk Dairesi         2017/1588 E.  ,  2020/4303 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 6. İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetvelindeki sıraya şikayet davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde şikayet olunan vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Şikayetçi vekili, bedeli paylaşıma konu taşınmazın satışı üzerine düzenlenen sıra cetvelinde, haciz tarihi 11.11.2009 tarihi olan şikayet olunan bankaya ilk sırada pay ayrıldığını, taşınmazın satışının, müvekkilinin 19.12.2014 tarihli talebi üzerine 13.03.2015 tarihinde yapıldığını, 20.09.2011 tarihinde avansını yatırarak satış talebinde bulunmuş olmasının şikayet olunanın haczini ayakta tutmayacağını, buna göre haczi düşmüş olan şikayet olunan bankaya, sıra cetvelinde ilk sırada pay ayrılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, öte yandan, müvekkilinin alacağının ilama dayalı işçi alacağı olduğunu ve bu nedenle sıra cetvelinden öncelikli olarak pay alması gerektiğini ileri sürerek, sıra cetvelinin iptalini istemiştir.

Şikayet olunan vekili, müvekkilinin alacaklı olduğu icra dosyasında bedeli paylaşıma konu taşınmazın tapu kaydına 11.11.2009 tarihinde haciz konulduğunu ve o tarihte yürürlükte bulunan yasal düzenlemeler uyarınca, iki yıllık satış isteme süresi içerisinde avansı yatırılarak 20.09.2011 tarihinde satış talebinde bulunulduğunu, bu nedenle satış tarihi itibariyle müvekkilinin haczinin ayakta olduğunu, ayrıca şikayetçinin hacze iştirak koşullarını da taşımadığını savunarak, şikayetin reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince, şikayet olunan banka tarafından yapılan 20.09.2011 tarihli satış talebinin, icra müdürlüğünce kıymet takdirinin yapılmadığı gerekçe gösterilerek red edildiği, bu kararın kaldırılmasına yönelik bir başvuruda bulunulmadığı, kıymet takdirinin yapılmasına yönelik istemin tek başına satış istemi olarak nitelendirilemeyeceği, zira kıymet takdirinin satışa hazırlık işlemi olduğu, dolayısıyla şikayet olunan bankanın 03.11.2009 tarihli haczinin düştüğü gerekçesiyle, sikayetin kabulü ile sıra cetvelinin iptaline karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına karşı, şikayet olunan vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 02.01.2017 tarih ve 2016/89 E., 2017/52 K. sayılı ilamıyla, şikayet olunanın haczinin 03.11.2009 tarihi olduğu, süresinde 20.09.2011 tarihinde avansını yatırarak satış talebinde bulunduğu, satış talebinin icra müdürlüğünce henüz kıymet takdiri yapılmadığı gerekçesiyle red edildiğini, söz konusu red kararına karşı icra mahkemesine başvurulmadığı, bu şekilde 20.09.2011

tarihinden sonra dosyanın uzunca bir süre takipsiz bırakıldığı, taşınmazın satışının şikayetçinin talebi üzerine 13.03.2015 tarihinde yapıldığı, bu aşamada şikayet olunanın bankanın beklemede kalmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, bu davranışın dürüstlük kuralına aykırı olduğu, her ne kadar bir kez satış talep edilmekle haczin düşmeyeceğine dair İİK’da düzenleme ve bu yönde içtihatlar mevcut ise de somut olaydaki gibi satış talebinin red kararının benimsenmesinden sonra satış için gerekli hiç bir işlem yapılmaması durumunun yasada düzenlenmemiş olması nedeniyle, bu husustaki boşluğun hakim tarafından doldurulması gerektiği, bu nedenlerle şikayet olunan bankanın sıra cetvelinde, şikayetçinin önünde yer almasının hukukun genel ilkelerine aykırı olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verimiştir.

Bu karara karşı süresinde şikayet olunan banka vekilince temyiz yoluna başvurulmuştur. 02.03.2005 tarihli ve 5311 sayılı Kanun'un 25. maddesi ile değişik 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 364/1. maddesine göre Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince verilen ve miktar ve değeri 10.000 TL’yi geçen nihai kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabilir. Bu hükümde öngörülen kesinlik sınırı, 24.11.2016 tarih ve 6763 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile 02.12.2016 tarihinden itibaren 40.000 TL’ye, 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanun’un 1. ve 2. maddesi ile 28/02/2019 tarihinden itibaren 58.800 TL’ye, 01/01/2020 tarihinden itibaren de 70.000 TL'ye çıkarılmıştır.

Somut olayda sıra cetveline giren para 15.025,72 TL’dir. Uyuşmazlık konusu olan sıra cetveline giren miktar karar tarihi itibariyle temyiz kesinlik sınırının altında kalmaktadır. Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi tarafından bu konuda temyiz dilekçesinin reddine karar verilebileceği gibi, verilmemiş olması halinde Yargıtayca temyiz isteminin reddine karar verilebilir. Bu nedenle temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle şikayet olunan vekilinin temyiz isteminin mahkeme hükmünün kesinlik sınırının altında kalması nedeniyle REDDİNE, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine kararın bir örneğinin de İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 15.12.2020 tarihinde oy birliğiyle kabul edildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/609, Karar No: 2022/245, Tarih: 07.04.2022

**Ceza Genel Kurulu         2017/609 E.  ,  2022/245 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ın, TCK'nın 188/3, 188/4-a-b, 43, 62, 52/2, 53, 54, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis ve 2.320 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.04.2016 tarihli ve 346-170 sayılı resen de temyize tabi hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 30.11.2016 tarih ve 2536-3941 sayı ile;

"765 sayılı TCK'nın uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu düzenleyen 403. maddesinde yer alan;

'Esrar, müstahzar ... ve tıbbî ... ile müstahzarlarının ve morfin ve bütün milhlerin ve morfinin uzvî hamızlarla veya küûl cezriyle birleşmesinden mütahassıl bütün eserlerinin ve bunların milhlerinin ve koka yaprağı, ham kokain ve kokain ekgonin ve tropokokain ile bütün milhlerinin ve yüzde 1.20 gramdan fazla morfin ve milhlerinin ve yüzde 0.10 gramdan fazla kokain ve milhlerini muhtevi bütün müstahzarlarının ve ökodal, dikodit, dilloidit, asedikon ve bunların terkibi kimyevisinde bulunan maddelerle bu maddeler mahiyetinde olduğu icra vekilleri heyetince tayin ve ilan olunacak maddeleri ve bütün müstahzarlarını...' ibaresi 02.06.1941 tarih ve 4055 sayılı Kanun ile madde metninden çıkarılıp 'uyuşturucu maddeleri sayma ve uyuşturucu maddeleri ilan etme' ilkesinden vazgeçilerek, yeni madde metnine 'uyuşturucu maddeler' ibaresi eklenmiş, bu durum 4055 sayılı Kanun'un gerekçesinde şu şekilde izah edilmiştir:

'Bu vesile ile kanunun metninde uyuşturucu maddelerin sayılması ne dereceye kadar muvafık olduğu uzun münakaşayı mucip olmuş ve müzakere sırasında Adliye vekili her ne kadar teklif layihasında mer'i kanununda olduğu gibi uyuşturucu maddeler kanunun metninde sayılmış ve tasrih edilmiş olmakla beraber, bu tadattan sarfı nazar edilerek (uyuşturucu madde) diye bir cümlenin yazılmasıyla iktifa edilmesi muvafık olacağını beyan etmiş ve encümen de bu tabirin maksadı temine kafi olacağına ve çünkü mahkemelerce tereddüt hasıl olan hususlarda ehli hibreye işin havale edilerek fenni mütalâa alınmakta olduğuna ve bu işler çok defa adli tıp müessesesine kadar sevk edilerek meselenin mahiyetinin tamik edildiği görülmesine binaen, kimyevi terkipleri gösterilmek suretiyle maddede uzun boylu uyuşturucu maddelerin sayılması her bakımdan daha fazla bir faide memul bulunmadığı cihetle (uyuşturucu maddeler) tabirinin yazılmasiyle maddenin kabulüne ekseriyetle karar verilmiştir.

Bu arada merî maddede yazılı bulunan İcra Vekilleri heyetinin kanunun metninde yazılı olanlardan başka icat edilecek uyuşturucu maddelerin ilanına ait olan hükmün ipkası hususunda serdedilen mütalâa da tezekkür edilmiş, neticede gerek mevcut ve tanınmış ve gerekse yeni icat ve imal olunmuş herhangi bir uyuşturucu maddenin ilan suretiyle herkesçe bilinmesi zahiren lüzumlu ve faideli sayılabilirse de, men ve zecredilmek istenilen husus mutlak olarak uyuşturucu madde olduğundan bunu yapan, satan ve kullananlar tesirlerini bilerek yaptıklarına göre uyuşturucu halin mevcut olup olmadığını her vasıta ile araştırmak mahkemelerin kanuni salahiyetleri cümlesinden olduğundan, maddenin metninde ilan hakkında da bir hüküm bulunmasına lüzum görülmemiştir.'

5237 sayılı TCK'nın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunu düzenleyen 188. maddesinde ise uyuşturucu veya uyarıcı madde kapsamının ne anlama geldiği tanımlanmadığı gibi, bu maddelerin neler olduğu tek tek sayma yoluna da gidilmemiştir.

5237 sayılı TCK’da uyuşturucu madde imal ve ticareti yapma suçunu düzenleyen maddenin TBMM ... Komisyonundaki görüşmeleri sırasında Hükümet Tasarısında yer alan 'Bakanlar Kurulu' ibaresinin madde metninden çıkarılmasına karar verilmiştir.

Türk Ceza Kanunu'nun 188. maddesinin gerekçesinde, konuyla ilgili olarak şu açıklamalara yer verilmiştir:

'Burada uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin nelerden ibaret bulunduğu tanımlanmadığı gibi, bunların teker teker gösterilmesi yoluna da gidilmemiştir. Bunun nedeni, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ve aynı etkiyi yapan ilâç ve sentetiklerin kötüye kullanılmalarının yaptırım altına alınarak güçlü bir sosyal savunmanın sağlanmasıdır. Böylece, psikotrop madde olarak, uyuşturucu veya uyarıcı etkisi yapan ve kişilerde bağımlılık meydana getiren bütün maddelerin, bu suçun konusunu oluşturacağı kabul edilmiştir.'

Bu konudaki bilimsel görüşlerden bir kısmı şu şekildedir;

'Uyuşturucu maddelerin nelerden ibaret olduğunu, müeyyidelerin ağırlığı karşısında, saymak ve böylece âzami vuzuha varmak düşünülebilirdi. Nitekim TCK'nun 4055 sayılı Kanunla tadilinden evvel 403. maddede sayma usulü tercih edilmişti. Fakat bu usul terk edildi. Kanunun tadilinden evvel Bakanlar Kurulu kararı ile yeni icat edilmiş uyuşturucu maddelerin ilânı suretiyle madde hükmüne ithal edilebileceği yolunda mevcut usul terk edilmiştir. Bu husustaki gerekçede böylece yeniden icat edilmiş bir maddenin ilânında maddelerin uyuşturucu maddelerden olduğunun herkesçe bilinmesi zahiren lüzumlu ve faydalı görülebilirse de men ve zecredilmek istenilen husus mutlak olarak uyuşturucu madde olduğundan bunu yapan, satan ve kullananlar tesirlerini bilerek yaptıklarına göre herhangi bir ilân zarurî görülmemiştir.

O halde kanunumuza göre mühim olan maddenin uyuşturuculuğu ve sarhoşluk tevlit edici oluşudur. Bu bakımdan herhangi bir maddenin tabiî veya mamûl olması arasında fark bulunmaması icap eder.' (Prof. Dr. Faruk Erem. Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler ..., 1993, sayfa:1823-1824)

'403. maddede değişiklik yapılmazdan önce, yeni bulunan ve sürülen uyuşturucu maddelerin, Bakanlar Kurulu kararıyla cürmün konusuna alınabileceği hükmü vardı. Fakat yeni bulunan uyuşturucu maddeleri, bu maddelerin ticaretini yapanlarca bilmelerinin tabii olacağı cihetle, Bakanlar Kurulu karariyle ilanının gereksiz olduğu sonucuna varılarak 403. maddedeki ilan hükmü de kaldırılmıştır.' (Dr. ... Pulat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerhi, 3. cilt, sayfa: 620)

'Bir maddenin TCK'nın 188 ve devamı maddelerinin konusunu oluşturan uyuşturucu ve uyarıcı madde olup olmadığını belirlemek için, bunun herhangi bir listede yer almasından ziyade, kişinin algılama, muhakeme ve irade yeteneği üzerindeki etkisine bakmak gerekir. Somut bir madde ile ilgili bu bağlamda yapılacak olan değerlendirmenin, ancak bilirkişi (Adli Tıp Kurumu) tarafından yapılması gerekmektedir. Yapılacak olan değerlendirme sonucunda, somut maddenin kişinin algılama, muhakeme ve irade yeteneği üzerinde tahrip edici bir etki meydana getirdiği tespit edilmişse, ayrıca herhangi bir katalogda veya listede yer alıp almadığına bakılmaksızın, bu maddenin TCK'nın 188 vd. maddelerinde tanımlanan suçların konusunu oluşturacağının kabulü gerekir. Şayet bir maddenin Bakanlar Kurulunca kabul edilen ve yayımlanan listede yer alıp almadığına bakılarak TCK'nın 188 vd. maddelerinde tanımlanan suçların konusunu belirleme yoluna gidilecek olursa, ortaya ceza hukuku bakımından kabul edilemez sonuçlar çıkmaktadır. Şöyle ki:

1. Bir maddenin Bakanlar Kurulunun kabul ettiği listede yer alıp almamasına göre uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunun kabulü, Anayasa'nın 38. maddesiyle güvence altına alınan ve TCK'nın 2. maddesinde düzenlenen suçta kanunilik ilkesiyle bağdaşmaz.

2. Bir maddenin Bakanlar Kurulunun kabul ettiği listede yer alıp almamasına göre uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunun kabulü, zaman bakımından uygulama ile ilgili olarak da ortaya önemli bir sorun çıkarmaktadır. Şöyle ki, böyle bir kabul, ancak bir maddenin Bakanlar Kurulunca uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilmesinden ve bu kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra işlenen fiiller TCK'nın 188 vd. maddelerde tanımlanan suçu oluşturacaktır.

2. Bir maddenin Bakanlar Kurulunun kabul ettiği listede yer alıp almamasına göre uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunun kabulü, zaman bakımından uygulama ile ilgili olarak da ortaya önemli bir sorun çıkarmaktadır. Şöyle ki, böyle bir kabul, ancak bir maddenin Bakanlar Kurulunca uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilmesinden ve bu kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra işlenen fiiller TCK'nın 188 vd. maddelerde tanımlanan suçu oluşturacaktır.

3. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunu işleyen kişiler, Bakanlar Kurulunun kabul ettiği listeyi dolanabilmek için bu alandaki sentetik maddelerin kimyasal terkibini sürekli olarak değiştirme yoluna gitmektedirler. Belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak, yeni TCK'nın 188 ve devamı maddelerinde tanımlanan suçların konusunu oluşturan maddeler, ne kanunla belirlenmiş ne de bunların belirlenmesi hususunda Bakanlar Kurulu Kararına atıfta bulunulmuştur.' (Prof. Dr. İzzet Özgenç, Gazi Üniversitesi Türk Ceza Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi, Bilgi Notu, 14.10.2014)

'Kanunumuz uyuşturucu maddeyi tanımlamamıştır. Soyut olarak uyuşturucu nitelikte maddeleri belirlemek elbette kişi özgürlüklerini korumak açısından faydalıdır. Ancak kimya ve eczacılığın gelişmesi sonucu yeni bulunan sentetik uyuşturucuları bu kapsam içinde mütalaa etmek mümkün değildir. O zaman sık sık kanunun genişletilmesi yönünde yeni hüküm veya en azından yeni ibareler ilave etmek gerekecektir. Bu işin süratle yapılması mümkün olmadığından yeni geliştirilen uyuşturucu maddelerin imal, ithal ve kullanılması cezasız kalacak ve böylece toplum sağlığı tehdit altına alınmış olacaktır.

Türk Ceza Kanunu kullandığı ifade ile madde kapsamını genişletici yoruma açık tutmuş, böylece yeni geliştirilen sentetik uyuşturucuların madde kapsamına sokularak cezalandırılmasına açık kapı bırakılmıştır. O halde hakime düşen, bilirkişi aracılığı ile bir maddenin uyuşturucu madde olup olmadığını tesbit ettirmektir.

Kanaatimizce bir maddenin uyuşturucu madde sayılıp sayılmayacağı, o maddenin uyarıcı, keyif verici, hayal doğurucu, tahrik ve sarhoş edici olup olmadığına, insan irade ve muhakemesini ortadan kaldırıp kaldırmadığına bağlı olmalıdır.” (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2010, sayfa:463-464)

Kanaatimizce bir maddenin uyuşturucu madde sayılıp sayılmayacağı, o maddenin uyarıcı, keyif verici, hayal doğurucu, tahrik ve sarhoş edici olup olmadığına, insan irade ve muhakemesini ortadan kaldırıp kaldırmadığına bağlı olmalıdır.” (Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2010, sayfa:463-464)

'Böylece kanun koyucu, uyuşturucu ve uyarıcı maddelere karşı toplum sağlığını etkin bir şekilde korumak amacıyla, sonradan keşfedilen ve uyuşturucu veya uyarıcı etki yaparak kişilerde bağımlılık yapan herhangi bir maddenin bu suçların konusunu oluşturacağını kabul etmiştir. Dolayısıyla bir maddenin belirtilen nitelikte olduğu Adli Tıp Kurumunun ilgili ihtisas dairesi tarafından belirlendikten sonra, bu maddenin TCK'da tanımlanan suçların konusunu oluşturabilmesi için, yukarıda anılan ulusal veya uluslararası herhangi bir metinde isminin geçmesine veya Bakanlar Kurulu kararıyla listeye alınmış olmasına gerek yoktur.' (Prof. Dr. Mahmut Koca, Adli Tıp Kurumu Yeni Nesil Psiko-Aktif Maddeler Sempozyumu, 26.11.2013)

'Kanımca, gelişen teknoloji karşısında hemen her gün yeni uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ortaya çıkması göz önüne alındığında Türk Ceza Kanunu'nda, uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin tanımlanmaması ve tek tek gösterilmemesi yerindedir. Uyuşturucu ve uyarıcı madde suçlarında korunan hukuksal değer toplumun sağlığı olup uyuşturucu ve uyarıcı madde başlı başına toplum için bir tehlike arz etmektedir. Bu nedenle uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ve aynı etkiyi yapan ilaç ve sentetiklerin kötüye kullanılmaları, yaptırım altına alınmak suretiyle güçlü bir sosyal savunma sağlanmalıdır. Bu bağlamda sırf kanunda sayılmadığı için bir maddenin kötüye kullanılmasının önlenememesi gibi bir olasılığa karşı, nelerin uyuşturucu ve uyarıcı madde olduğunu kanun metninde belirtmek yerine, diğer yasal düzenlemelerdeki ve bu hususa ilişkin sözleşmelerdeki maddelerin uyuşturucu madde veya uyarıcı madde olarak kabulü daha doğrudur.' ( Yrd. Doç. Dr. Handan Yokuş Sevük, Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Kullanılmasına İlişkin Suçlar, ..., 2007, Sayfa:30)

Yukarıdaki açıklanan nedenlerle;

Somut olayda suça konu sarı açık yeşil bitki parçalarının MDMB-CHMICA etken maddesi içerdiği, MDMB-CHMICA'nın 3- numaralı konumda amid taşıyan indal türevi sentetik cannabinoid olup TCK'nın 188/4. maddesi kapsamındaki uyuşturucu veya uyarıcı maddelerden olduğu Adli Tıp Kurumu raporu ile tespit edilmiş olup uygulama yeri bulunmayan 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun'un 19. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu Kararına gerek bulunmadığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın, haklarında 'kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak' suçundan ayırma kararı verilen ..., ... ve ...'a sentetik kanabinoidlerden MDMB-CHMICA etken maddesi içeren uyuşturucu maddeleri, yaşı küçük... Babuşçu'ya ise net 1,08 gram ağırlığında esrar sattığı ancak sanığın bu eylemleri bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlediği anlaşıldığından sanığın her bir eylemi için ayrı ayrı uygulama yapılarak cezaların somutlaştırılması ve ağır olan ceza belirlenip TCK'nın 43. maddesi ile artırım yapılarak ceza tayini yerine yazılı şekilde sanık hakkında fazla cezaya hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi M.İ.Yörük; "Sanık 11.10.2015 suç tarihinde...'e 1,08 gram esrar; ..., ise MDMB-CHMICA etken maddesi içeren toplam 1,170 gram madde satmıştır.

Adli Tıp Kurumu 5. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 11.04.2016 tarihli raporunda, MDMA-CHMICA'nın amid taşıyan indol türevi sentetik cannabinoid olduğu ve 08.03.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu'nun 16.02.2016 tarihli kararı ile 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakebesi Hakkında Kanun'un 19. maddesine göre uyuşturucu madde kapsamına alındığı (suç tarihinden sonra) belirtilmiştir.

Suç tarihinden sonra Bakanlar Kurulu kararı ile 2313 sayılı Kanun kapsamına alınan bir maddenin bulundurulması veya alınıp satılması hâlinde;

1- 5237 sayılı TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan 'uyuşturucu madde satma veya bulundurma' suçu oluşur mu? Buna bağlı olarak aynı maddenin 4. fıkrası gereğince cezanın artırılması mümkün müdür?

2- 188. maddenin 3. fıkrasında tanımlanan suç oluşmadığı takdirde, aynı maddenin 6. fıkrasında tanımlanan 'üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran madde satma veya bulundurma' suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi için, suç konusu maddenin üretiminin resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığının araştırılması; buna bağlı olarak TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında tanımlanan 'esrar satma' suçu ile '188. maddenin 6. fıkrasında tanımlanan suç' arasında TCK'nın 43. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekli midir?

1- Bir maddenin, TCK'nın 188. maddesinin 1 ve 3. fıkralarında tanımlanan suçu oluşturması için;

1- Bir maddenin, TCK'nın 188. maddesinin 1 ve 3. fıkralarında tanımlanan suçu oluşturması için;

a) Bilimsel analiz ve inceleme sonucu; 1961 Tek Sözleşmesi'nin I ve II numaralı cetvellerinde veya 2313 sayılı Kanun’un 1, 2 ve 3. maddelerinde veya 3298 sayılı Kanun’un 1 ve 4. maddelerinde ya da 2313 veya 3298 sayılı Kanun'ların verdiği yetkiye dayanan Bakanlar Kurulu kararlarında yer alan bir madde olduğunun belirlenmesi gerekir.

b) İmal, ithal ve ihraç edilmesi ya da satılması, satışa arz edilmesi, başkalarına verilmesi, sevk edilmesi, nakledilmesi, depolanması, satın alınması, kabul edilmesi, bulundurulması yasaklanmış ya da ruhsata bağlanmış olmalıdır. Sözü edilen maddeler, bu konuda alınan kararların Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihten itibaren suçun konusunu oluşturur.

c) Ruhsata tabi ise, failin suç tanımında yer alan hareketleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak yapması gerekir.

d) Analizi yapılan maddenin imal, ithal ve ihraç edilmesi ya da satılması, satışa arz edilmesi, başkalarına verilmesi, sevk edilmesi, nakledilmesi, depolanması, satın alınması, kabul edilmesi, bulundurulması yasaklanmamış ve ruhsata tabi de kılınmamış ise (serbest ise), 'ruhsatsız veya ruhsata aykırı olma' unsuru bulunmayacağından TCK'nın 188. maddesinin 1 ve 3. fıkraları ile 190 ve 191. maddelerinde yazılı suçlar oluşmaz.

e) 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun'un 1. maddesinin 1. fıkrasında sayılan uyuşturucu veya uyarıcı maddeler ile 19. maddesi uyarınca bilimsel inceleme sonucu uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğu belirlenen ve Bakanlar Kurulu tarafından 2313 sayılı Kanun kapsamına alınan maddelerin ithal, ihraç ve satışı ... Bakanlığı'nın denetimine tabidir.

f) 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun’un 1. maddesinin 1. fıkrasında sayılan uyuşturucu veya uyarıcı maddeler ile aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca bilimsel inceleme sonucu uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğu belirlenen ve Bakanlar Kurulu tarafından 3298 sayılı Kanun kapsamına alınan maddelerin alımı, satımı, imali, ithali ve ihracı Bakanlar Kurulu'nun tespit edeceği esaslara göreve ... Bakanlığı'nın denetimine tabidir.

g) 2313 sayılı Kanun'un 19. maddesi ve 3298 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, Bakanlar Kurulu bir maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olduğunu belirlememektedir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde, laboratuvar olanakları bulunan bir kurum veya kuruluş tarafından, bilimsel inceleme sonucu belirlenmekte, ... Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından bu madde veya maddelerin 2313 ya da 3298 sayılı Kanun kapsamına alınmasına karar verilmekte, böylece bunların denetimi ... Bakanlığı tarafından yapılmaktadır. ... Bakanlığı ise bunların imalini, ithalini, ihracını, alınıp satılmasını yasaklamakta veya ruhsata bağlamaktadır. Bu maddelerin yasaklanması veya ruhsata tabi olması ise bu suçların oluşumu için bir unsurdur.

2- Bir maddenin, TCK'nın 188. maddesinin 6. fıkrasında tanımlanan suçu oluşturması için;