muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2020/640, Karar No: 2020/3468, Tarih: 09.03.2020

2- Sanıklar ... ve ... hakkında özel belgede sahtecilik suçundan kurulan hükümlerin istinaf talebi üzerine kaldırılarak resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde,

Sanıkların işletmeciliğini yaptıkları ... Eczanesinde yapılan denetim esnasında, 2007 yılı Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz ve Ağustos dönemlerinde katılan ... Kurumuna fatura edilen 314 adet reçetede kullanılan 574 adet ilaç küpürünün sahte olduğunun anlaşılması karşısında, zincirleme nitelikte resmi belge sahtecilik suçunda son suçun işlendiği tarih olan 2007 yılı Ağustos ayından itibaren temyiz inceleme gününe kadar 5237 sayılı TCK’ nın 66/1-e ve 66/4 maddelerinde öngörülen 12 yıllık dava zamanaşımının dolduğu anlaşılmakla; 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA; ancak bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi gereğince sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

3- Sanık ... hakkında özel belgede sahtecilik suçundan kurulan hükmün istinaf talebi üzerine kaldırılarak resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükme yönelik temyiz talepleri ile sanık ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan beraat hükmünün istinaf talebi üzerine kaldırılarak mahkumiyetine dair kurulan hüküme yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde,

Sanık ...’in suçlamayı kabul etmeyen beyanlarının aksine, sosyal güvence sahiplerini ilacın o anda eczanede olmadığı, sistemlerinin çalışmadığı, işlemlerini daha sonra yapabileceği gibi sözlerle sağlık karnelerini eczanede bırakmaya ikna ettikten sonra, bu sağlık karnelerine hastaların ihtiyacı olmayan ilaçların yazdırılarak reçetelere sahte küpürlerin eklendiği hususlarının tanık beyanları, sanık ...’ın, sanık ...’e köylülerin ve akrabalarının sağlık karnelerini temin ettiğine dair ikrarı, ilaç firmaları yazıları ve arama tutanakları ile sabit olması, ve ayrıca; sahte tanzim edilen reçeteler, ilaç kullanım raporları, ve ödeme emri belgelerinin nitelikleri itibariyle TCK'nın 204/1 maddesinde hüküm altına alınan resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturması karşısında, sanık ... hakkında Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından TCK’nın 207. maddesi gereğince özel belgede sahtecilik suçundan kurulmuş olan mahkumiyet hükmünün istinaf talebi üzerine kaldırılarak sanığın TCK’nın 204/1 maddesi gereğince cezalandırılmasına yönelik kabul ile sanık ... hakkında Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından özel belgede sahtecilik suçundan kurulmuş olan beraat hükmünün istinaf talebi üzerine kaldırılarak sanığın TCK’nın 204/1, 39/2-b maddeleri gereğince cezalandırılmasına yönelik kabulde isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, katılanlar vekillerinin ve sanıklar müdafiilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, 5271 sayılı CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca, usul ve yasaya uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİNE,

4- Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan hükmün istinaf talebi üzerine kaldırılarak kurulan hüküme yönelik temyiz istemleri, sanıklar ..., ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin istinaf talebi üzerine kaldırılarak kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz istemleri,

a) Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın 158/1-e ve son maddesi gereğince, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak suçun işlenmesi halinde 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası ile elde edilen menfaatin iki katından az olamayacak şekilde adli para cezasına hükmedilmesi gerektiği, bu haliyle kanunun asgari ve azami sınırlar arasında bir miktarın belirlenmesine olanak verecek biçimde düzenlendiği, cezanın alt sınırdan veya alt sınırdan uzaklaşılarak tayini hususunun hakimin takdir yetkisinde olmakla beraber, takdiren veya teşdiden gibi kelimeler yerine, TCK 61.maddede yer alan ölçütlerin kullanılması gerektiği,

Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı, sanığın kastının yoğunluğu, eylem fazlalığı dikkate alınarak takdiren ve teşdiden 6 yıl hapis ve 5.000 gün adli para cezasına hükmedildikten sonra ugulanan zincirleme suç artırımı ve takdiri indirim sonucu olarak 7 yıl 6 ay hapis ve 250.000 TL adli para cezasına hükmedildiği, sanık hakkındaki hükmün istinaf talebi üzerine sanık hakkında takdir edilen temel hürriyeti bağlayıcı ceza miktarının, hak ve nesafet kuralları ile orantılılık ilkesine uygun olmadığı değerlendirilerek yerel mahkeme hükmünün kaldırılmasına ve sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan 4 yıl 6 ay hapis cezası ve 2.000 gün adli para cezasına hükmedildikten sonra zincirleme suç artırımı ve takdiri indirim sonucu olarak 5 yıl 7 ay 15 gün ve 396.811 TL adli para cezasına hükmedilmesine karar verdiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 18/06/2013 tarih ve 2012/15-1351 Esas ve 2013/328 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere, kanun koyucu tarafından, cezanın kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime somut olayın özellikleri ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini de göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevini yüklendiği, somut olayda; sanık ... tarafından, tespitlere göre yeşil kartlı hastalarla ilgili 751 adet reçetede sahte ilaç küpürü kullanılarak 107.275,04 TL, Sosyal Güvenlik Kurumu’na devredilen Emekli Sandığı'na bağlı hastalar için düzenlenen 410 adet reçetede sahte ilaç küpürü kullanılarak 57.184,72 TL, Sosyal Güvenlik Kurumu’na bağlı hastalar için düzenlenen 903 adet reçetede sahte ilaç küpürü kullanılarak 73.628,04 TL olmak üzere haksız ilaç bedelleri nedeniyle toplam 238.037,80 TL zarar meydana gelmesine neden olunduğu, sanığın ikametgahında yapılan aramada 136.060,74 TL değerinde 2.646 adet sahte olarak basılmış ilaç küpürü ele geçirildiği, ayrıca sahte reçete ve ilaç kullanım raporları tanzim edilerek gerçekleştirilen eylem nedeniyle TCK’nın 158/1-d maddesinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun da oluştuğu, bu haliyle Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı, sanığın kastının yoğunluğu, eylem fazlalığı dikkate alınarak takdiren ve teşdiden sanık hakkında hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmadığı ve istinaf talebinden sonra dosyaya yansıyan sanığın lehine durum oluşturacak yeni bir delil ortaya çıkmadığı anlaşılmakla, temel hapis ceza miktarının hak ve nesafet kuralları ve TCK'nın 3/1. maddesinde yer alan orantılılık ilkesi ile bağdaşmadığı gerekçesi ile sanık hakkındaki hükmün kaldırılmasına ve ceza miktarının azaltılmasına karar verilmesi,

b) Sanıklar ..., ... ve ...'nın, ... Eczanesini birlikte işleten ... ve ... ile Merkez Eczanesini işleten ...'e değişik zamanlarda aynı kastın icrası kapsamında para karşılığı sahte ilaç küpürleri temin edip teslim ettikleri hususunun, sanık ... ikrarı ve tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu, sanıkların eylemi nedeniyle Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından nitelikli dolandırıcılık suçunda fiilin işlenmesinde kullanılacak araçları sağlayarak yardım eden olarak iştirak ettikleri kabul edilerek sanıkların mahkumiyetlerine dair hüküm kurulmasına rağmen, bu hükümlerin istinaf talebi üzerine sanıkların sahte reçete, sahte ilaç kullanım raporları, gerçeğe aykırı fatura, ödeme emri belgesi düzenlenmesi ya da düzenletilmesi suretiyle katılan kurumlardan menfaat elde edilmesi eylemlerine iştirak ettiklerine dair delil ve emare bulunmadığı gerekçesi ile beraatlerine karar verildiği, sanıkların para karşılığı sahte ilaç küpürleri temin ederek sanıklar ... ve ...’a teslim ettikleri hususunun dosya kapsamı ile sabit olduğu, sanık ...’ın Cumhuriyet savcısı huzurunda alınan 27/07/2009 tarihli ifadesinde, sanık ...’ın ... ve ... adlı şahıslardan ilaç kutusundaki fiyatın %10’u karşılığında bu sahte kutuları alarak kurumlara fatura ettiğini, bir kısmını da Düzce'deki Merkez Eczanesi ve diğer eczanelere yüzde karşılığı %15-20 oranında kar ile sattığını, sanıklar ... ve ... tarafından sanık ...’a gönderilen sahte ilaç kutularının tutarının yıllık 20 trilyon civarında olduğunu, 06/03/2009 tarihinde sanık ...’e ait Merkez Eczanesinde ele geçirilen ilaç kutularına ait renkli fotoğrafın en alt kısmındaki soldaki ve alttaki fotoğraflarda bulunan tomar halindeki yatay vaziyetteki katlanmamış ilaç kutularının kendisinin sanık ...’e sattığı ilaç kutuları olduğunu, bunların toplam değerinin 130.000-150.000 TL değerinde olduğunu beyan ettiği, bu haliyle sanıklar ..., ... ve ...’nın temin ettikleri sahte ilaç küpürleri karşılığında haksız menfaat temin ettikleri ve eczane işleten diğer sanıkların nitelikli dolandırıcılık eylemine yardım eden sıfatı ile katıldıkları, TCK’nın 212. maddesinde; “sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” hükmü gereğince, sahte bir belgenin başka bir suçun işlenmesinde kullanılması halinde, hem sahtecilik, hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunması gerektiği, beraat hükmünün gerekçesi olarak “silah satıcısı” örneği verilmiş ve sanıklar ..., ... ve ..

. maddesinde; “sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” hükmü gereğince, sahte bir belgenin başka bir suçun işlenmesinde kullanılması halinde, hem sahtecilik, hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunması gerektiği, beraat hükmünün gerekçesi olarak “silah satıcısı” örneği verilmiş ve sanıklar ..., ... ve ...’nın nitelikli dolandırıcılık suçlarını işleyenlerin eylemlerinden sorumlu tutulmalarının hukuka ve vicdana aykırı olacağı, adı geçen sanıkların sahte reçete, sahte ilaç kullanım raporları, gerçeğe aykırı fatura, ödeme emri belgesi düzenlenmesi ya da düzenletilmesi suretiyle katılan kurumlardan menfaat elde edilmesi eylemlerine iştirak ettiklerine dair delil ve emare bulunmadığı belirtilmiş ise de; verilen örneğin dosya kapsamı ile uyumlu olmadığı, sahte ilaç küpürü temin edilmesinin hukuka ve yasalara uygun bir eylem olmayıp başlı başına suç teşkil ettiği, sanıkların bu eylemleri nedeniyle haksız menfaat temin ettikleri, sanık ...’ın, bu ilaç kutuları ile, para karşılığı hastalardan temin edilen sağlık karnelerine hasta olmaksızın doktorlar tarafından ilaç yazdırıldığına ve bu şekilde yazdırılan ilaçların Sosyal Güvenlik Kurumu veya diğer kurumlara tahsilat için faturalandırıldığına, çarkın böyle döndüğüne dair 27/07/2009 tarihli ifadesi gereğince, sanıklar ..., ... ve ...’nın, sahte ilaç küpürü temin ederek eczacı olan diğer sanıklara menfaat karşılığı bunları vermek şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, kamu kurumuna yönelik dolandırıcılık suçunun bir parçası olduğu ve sanıkların Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından hüküm kurulduğu üzere, nitelikli dolandırıcılık suçunda fiilin işlenmesinde kullanılacak araçları sağlayarak yardım eden olarak iştirak ettikleri kabul edilerek mahkumiyetlerine karar verilmesi yerine, yazılı gerekçe ile haksız menfaat temin eden sanıkların beraatlerine hükmedilmesi,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde tespit olunacak temel gün miktarının, suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde asgari ve bu miktara yükseltilerek belirlenmesi gerektiği, bu kapsamda, sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken toplam zarar miktarının 238.037,74 TL olması nedeniyle gün para cezasının 23.800 gün olarak belirlenerek artırma veya eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak aynı kanunun 52. maddesi gereğince 20-100 TL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezasının tespit edilmesi gerektiği gözetilmeksizin, temel gün miktarının eksik belirlenmesi ve daha sonra haksız menfaat miktarının iki katı esas alınmak ve bunun üzerinden takdiri indirim uygulanmak suretiyle dosya kapsamı ile bağdaşmayacak ve infazda tereddüt oluşturacak şekilde eksik adli para cezası belirlenmesi,

Kanuna aykırı olup, katılan vekilleri ile sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5271 sayılı CMK'nın 302/2-3 maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA, dosyanın 28/02/2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/2. maddesi gereğince Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09/03/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2008/6337, Karar No: 2009/5839, Tarih: 02.11.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/6337 E.  ,  2009/5839 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 8,80 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 22.12.2005 gün ve 5436 sayılı Kanunla değişik 5018 sayılı Kanun uyarınca davalı idare genel bütçeye dahil kuruluşlardan olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, 02.11.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/23528, Karar No: 2019/12779, Tarih: 18.12.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/23528 E.  ,  2019/12779 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde duruşmalı temyiz eden davalı taraftan gelen olmadı. Davacı vekili avukat ...'ın gelmiş olmasıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı; davalıdan 09.02.2010 tarihli Gayrimenkul Satış Sözleşmesi ile bir konut satın aldığını, konutun birçok bölümünde ve konutun bulunduğu sitenin ortak alanlarında fen, inşaat ve sanat kurallarına aykırılık nedeniyle birçok eksikliğin ve ayıplı işin bulunduğunu, taşınmazın projeye uygun olarak inşa edilmemesi nedeniyle iskanının alınamadığını, bu sebeple kat mülkiyeti kurulamadığını, anılan hususla birlikte ilgili ayıp ve eksiklerin taşınmazın değerini düşürdüğünü ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL tazminatın dairenin teslim edildiği tarihten itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek banka faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslahla talebini 28.000,00 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı; davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne, 28.000 TL'nin 10.000,00 TL'sinin dava tarihinden, 18.000,00 TL'sinin ise ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalı taraftan tahsiline, karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

"Dava, satış esnasında sunulan projede ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı konutta oluşan değer kaybının tahsili talebine ilişkindir. "

Davalı, ayıp ve eksik bulunmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını bildirerek, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Ayıp; yasa yada sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Maddeye göre, tüketici kendisine sağlanan mal ve hizmetle ilgili ayıplı olup olmama konusunda gerekli muayeneyi (denetimi) yapacak ve bu muayene sonucu, mal yada hizmetle ilgili saptadığı ayıpları, mal veya hizmetin sağlanmasından itibaren ihbar süreleri içinde, kendisine mal yada hizmet sağlayan sözleşmenin tarafına bildirecektir; bu bildirim (ayıp ihbarı) ödevi ihmal edildiğinde, tüketici, ayıba dayalı yasal haklarını kaybedecektir. 6098 Sayılı TBK.’nun bu konudaki 223. (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 198/2’de) maddesinde ifade edildiği gibi, ayıp ihbarının yapılmaması, tüketicinin ifa konusu mal ya da hizmeti, bulunduğu hal üzere kabul ettiği sonucunu doğuracak ve bu yönde gerçekleşen varsayımın aksi, hiçbir suretle kanıtlanamayacaktır.

Sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.

Sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.

Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı TBK.’nun bu konudaki 223. maddeye göre, (818 sayılı BK'nun 198.maddesi), alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, talep edilen hususla ilgili “açık ayıp” ve “gizli ayıp” ayrımının ayrıntılı ve açık bir şekilde yapılmadan konutta oluşan değer kaybına ilişkin hesaplama yapılmış ve yazılı şekilde karar verilmiştir. Yine hükme esas alınan bilirkişi raporunda ve mahkemece bağımsız bölümün teslim tarihi de göz önünde bulundurularak yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca mahkemece, öncelikle davacının ileri sürdüğü hususlara ilişkin “açık ayıp” ve “gizli ayıp” değerlendirilmesi yapılıp, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususu da araştırılarak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

"Kabule göre de; davacı tarafından dava dilekçesinde konuttaki değer kaybının bankalarca mevduata uygulanan en yüksek banka faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmesine rağmen, ıslah dilekçesinde bilirkişi raporu ile tespit edilen değer kaybının yasal faizi ile tahsilinin istendiği dikkate alınmaksızın, mahkemece hükmedilen tazminatın tamamının avans faizi ile davalıdan rahsiline karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 478,17 TL harcın davalıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.