muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/251, Karar No: 2021/616, Tarih: 07.12.2021

**Ceza Genel Kurulu         2019/251 E.  ,  2021/616 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 3. Ceza Dairesi

Sanık ...’ın kasten yaralama suçundan TCK’nın 86/2, 86/3-a, 29/1 ve 62. maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun’un 50/1-f maddesi gereğince cezasının 2 ay 15 gün süreyle kamuya yararlı bir işte çalıştırılma seçenek yaptırımına çevrilmesine ilişkin ... 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 15.05.2015 tarihli ve 108-384 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 28.02.2019 tarih ve 7545-4185 sayı ile;

“...2) Çıkan karşılıklı kavgada ilk haksız hareketin, mağdur ...'in ikametine alkollü bir şekilde gelerek sinkaflı sözlerle hakaret etmesinden dolayı sanık ...'tan kaynaklandığı hâlde, kurulan hükümde TCK'nın 29. maddesi uyarınca indirim uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

3) Adli sicil kaydında tekerrüre esas ilamı bulunan sanık ... hakkında hüküm kurulurken, TCK'nın 86/2, 86/3-a, 29 ve 62/1. maddeleri gereğince belirlenen 2 ay 15 gün hapis cezasının, TCK’nın 50/1-f maddesi gereğince 2 ay 15 gün süreyle kamuya yararlı işte çalıştırma seçenek tedbirine çevrilmek suretiyle TCK'nın 58/1. maddesinde belirtilen tekerrür hükümlerinin uygulanmaması,” nedenleriyle bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyesi H. Canan; “...Kanun koyucu tarafından 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda tekerrür şartlarının varlığı hâlinde kısa süreli hapis cezalarının tedbire çevrilmesi yasaklanmadığından kanun koyucunun öngörmediği bir şekilde TCK’nın 58. maddesindeki metnin sanığın aleyhine yorumlanarak kanunda olmayan bir husus ihdas edildiğinden; çoğunluğun (3) no’lu bozma hususundaki görüşüne katılmıyorum.” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise; 04.04.2019 tarih ve 341074 sayı ile;

“...5237 sayılı Kanun'da seçenek olarak öngörülen durumlarda Mahkemece belirlenen hapis cezasının seçenek tedbire çevrilmesine kanuni bir engel bulunmamaktadır. Kanun koyucu tarafından tekerrür şartlarının varlığı hâlinde zorunlu olarak tercih edilen hapis cezalarının tedbire çevrilmesi yasaklanmadığından, Kanun koyucunun öngörmediği bir şekilde TCK'nın 58. maddesindeki metnin kıyasa yol açacak suretle sanığın aleyhine yorumlanması da mümkün görülmediği,” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 02.05.2019 tarih, 10419-9448 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan beraat hükmü Özel Dairece bozulmuş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan beraat hükmü Özel Dairece bozulmuş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında seçenek yaptırım öngörülen TCK’nın 86/2. maddesi kapsamında kalan kasten yaralama suçunda TCK’nın 58. maddesinin 3. fıkrası gereğince hapis cezasının temel ceza olarak seçilmesinden sonra bu cezanın aynı Kanun’un 50/1-a maddesinde düzenlenen adli para cezası dışındaki seçenek yaptırımlara çevrilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

... Cumhuriyet Başsavcılığınca 03.02.2015 tarihli ve 178-167 sayılı iddianame ile; sanık ... hakkında kardeşi ...’ı 22.01.2015 tarihinde darbederek kasten yaraladığı iddiasıyla ve TCK’nın 86/2, 86/3-a, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,

... 3. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda, sanığın kasten yaralama suçundan TCK’nın 86/2, 86/3-a, 29/1, 62. maddeleri uyarınca 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun’un 50/1-f maddesi gereğince de cezasının 2 ay 15 gün süreyle kamuya yararlı bir işte çalıştırılma seçenek yaptırımına çevrilmesine karar verildiği,

Hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 28.02.2019 tarih ve 7545-4185 sayı ile;

“...2) Çıkan karşılıklı kavgada ilk haksız hareketin, mağdur ...'in ikametine alkollü bir şekilde gelerek sinkaflı sözlerle hakaret etmesinden dolayı sanık ...'tan kaynaklandığı hâlde, kurulan hükümde TCK'nın 29. maddesi uyarınca indirim uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

3) Adli sicil kaydında tekerrüre esas ilamı bulunan sanık ... hakkında hüküm kurulurken, TCK'nın 86/2, 86/3-a, 29 ve 62/1. maddeleri gereğince belirlenen 2 ay 15 gün hapis cezasının, TCK’nın 50/1-f maddesi gereğince 2 ay 15 gün süreyle kamuya yararlı işte çalıştırma seçenek tedbirine çevrilmek suretiyle TCK'nın 58/1. maddesinde belirtilen tekerrür hükümlerinin uygulanmaması,” nedenleriyle bozulmasına karar verildiği,

Sanığın adli sicil kaydında bulunan ... 1. Asliye Ceza Mahkemesince tehdit suçundan verilen 1 yıl 8 ay hapis cezasına ilişkin kararın 24.12.2014 tarihinde temyiz edilmeksizin kesinleştiği ve tekerrüre esas olduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın "Yaptırımlar" başlıklı üçüncü kısmının, "Cezalar" başlıklı birinci bölümünde yer alan “Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlıklı 50. maddesi;

“(1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;

a) Adlî para cezasına,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın "Yaptırımlar" başlıklı üçüncü kısmının, "Cezalar" başlıklı birinci bölümünde yer alan “Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlıklı 50. maddesi;

“(1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;

a) Adlî para cezasına,

b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,

c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,

d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,

e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,

f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya, çevrilebilir.

(2) Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hâllerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına çevrilmez.

(3) Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.

(4) Taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa; bu ceza, diğer koşulların varlığı hâlinde, birinci fıkranın (a) bendine göre adlî para cezasına çevrilebilir. Ancak, bu hüküm, bilinçli taksir hâlinde uygulanmaz.

(5) Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbirdir.

(6) Hüküm kesinleştikten sonra Cumhuriyet savcılığınca yapılan tebligata rağmen otuz gün içinde seçenek tedbirin gereklerinin yerine getirilmesine başlanmaması veya başlanıp da devam edilmemesi hâlinde, hükmü veren mahkeme kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verir ve bu karar derhâl infaz edilir. Bu durumda, beşinci fıkra hükmü uygulanmaz.

(7) Hükmedilen seçenek tedbirin hükümlünün elinde olmayan nedenlerle yerine getirilememesi durumunda, hükmü veren mahkemece tedbir değiştirilir” hükmünü taşımaktadır.

(7) Hükmedilen seçenek tedbirin hükümlünün elinde olmayan nedenlerle yerine getirilememesi durumunda, hükmü veren mahkemece tedbir değiştirilir” hükmünü taşımaktadır.

Hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi, cezanın sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören kişiselleştirme kurumudur. Kanun koyucu bu kapsamda hâkime belli şartlar çerçevesinde hükmolunan kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına ya da diğer seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilmeyeceğini belirleme yetki ve görevini yüklemiştir.

Ceza kanunumuzda suç karşılığı olarak uygulanabilecek yaptırımlar, ceza ve güvenlik tedbirleri olarak belirlenmiştir. TCK'nın 45. maddesinin madde metni ve gerekçesinde açıkça belirtildiği üzere ceza olarak sadece hapis ve adli para cezası öngörülmüştür. Şu hâlde adli para cezası dışındaki diğer seçenek yaptırımların her biri aynı nitelikte olmamakla birlikte "güvenlik tedbiri" olduğu kabul edilmelidir. Nitekim 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 4/1-d. maddesinde açıkça adli para cezası dışındaki seçenek yaptırımların "güvenlik tedbiri" niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Ayrıca bu yaptırımların infaz sürecinde değiştirilebilir olmaları da güvenlik tedbiri olarak nitelendirilmelerine uygundur.

Ancak TCK'nın 50. maddesindeki seçenek yaptırım olarak öngörülen güvenlik tedbirleri ile TCK'nın "güvenlik tedbirleri" başlıklı 2. bölümünde 53-60. maddeler arasında düzenlenen klasik güvenlik tedbirleri arasında bir fark bulunduğu da bir gerçektir. Güvenlik tedbirlerinin uygulanabilmesi için kusurun tespit edilmesine gerek yokken seçenek yaptırım olan güvenlik tedbirleri ancak kusurlu bulunan kişi hakkında uygulanabilmektedir. Bu bakımdan TCK'nın 50. maddesindeki seçenek yaptırım niteliğindeki güvenlik tedbirleri kısa süreli hapis cezasının yerine uygulanmaktadır. Mahkemece hapis cezası yerine seçenek yaptırım olarak "tedbir"e hükmedilmesi hâlinde faile ayrıca ceza verilemeyecektir. TCK'nın 50/5. maddesi hükmü uyarınca da uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbir olacaktır.

Tekerrür, 765 sayılı TCK’da cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK'nın “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı 58. maddesinin 3. fıkrasında; “Tekerrür hâlinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur” düzenlemesine yer verilmiştir.

Maddenin 3. fıkrasında mükerrirliğin sonuçlarından olan, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis ve para cezası öngörülmesi durumunda hapis cezasının seçilmesi gerektiği belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın “Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı 58. maddesinin 3. fıkrasında; “Tekerrür hâlinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur” düzenlemesine yer verilmiştir.

Maddenin 3. fıkrasında mükerrirliğin sonuçlarından olan, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis ve para cezası öngörülmesi durumunda hapis cezasının seçilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Kanun koyucu TCK'nın 58/3. maddesindeki düzenleme ile suç işlemekte ısrar eden sanık ile ilk defa suç işleyen sanığı birbirinden ayırmak için mükerrir olan sanık hakkında temel ceza olarak hapis cezasının tercih edilmesini ve bu cezanın adli para cezasına çevrilmemesini amaçlamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.03.2013 tarihli ve 1500-95 sayılı kararında; “Sanığın, mükerrir olması nedeniyle TCK'nın 58/3. maddesi gereğince, 86/2 ve 125/1. maddelerinde düzenlenen seçenek yaptırımlardan hapis cezasının tercih edilmesi ve 50/2. maddesi gereğince seçilen hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmemesinde bir isabetsizlik bulunmadığı,” sonucuna ulaşılmıştır. Somut olayda çözümlenmesi gereken, tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında seçenek yaptırım öngörülen TCK’nın 86/2. maddesi kapsamında kalan kasten yaralama suçunda TCK’nın 58. maddesinin 3. fıkrası gereğince hapis cezasının temel ceza olarak seçilmesinden sonra bu cezanın aynı Kanun’un 50/1-a maddesinde düzenlenen adli para cezası dışındaki seçenek yaptırımlara çevrilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkin olarak ise; "Suçta ve cezada kanunîlik" ilkesinin üzerinde durulması gerekmektedir.

Latince "Nullum crimen sine lege" ve "Nulla poena sine lege" olarak ifade edilen kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi hukukun egemen olduğu tüm demokratik ülkelerce kabul edilmiş ve yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Bu kapsamda Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38. maddesinde de, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." şeklinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 7. maddesinde "Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." şeklinde hüküm altına alınmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde de;

"(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde de;

"(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz." hükmü ile belirtilen ilkeye yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Cezanın belirlenmesi" başlıklı 61. maddesinin 10. fıkrasında ise;

"Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir." hükmü getirilmiştir.

Ceza hukukunun temel ilkelerinden birini oluşturan suçta ve cezada kanunîlik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin ve bu fiillere uygulanacak yaptırımların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi gerekmektedir. Bireylerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle, temel hak ve özgürlüklerinin korunmasının güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

Ceza veya güvenlik tedbiri yaptırımı uygulanabilmesi için fiili kanunun "açıkça" suç sayması gerektiğinden, suç ve cezaların şekli bakımdan kanunla düzenlenmesi yeterli olmayıp, içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Ceza hukukunda "belirlilik” ilkesi olarak tanımlanan ilkeye göre, suç ve ceza içeren kanun maddesinde hangi davranışların suç oluşturduğunun açık ve anlaşılır bir biçimde tarif edilmesi, sınırlarının belli olması ve suç için uygulanacak ceza ile güvenlik tedbirlerinin gösterilmesi gerekmektedir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya, hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Hem Anayasal hem de yasal düzeyde yapılan bu düzenlemelere göre suç ve cezanın kaynağı ancak kanun olabilir. Anayasa'nın 7. maddesi gereğince yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu gözetildiğinde, kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunla suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla ve kıyas yoluyla suç sayılıp yaptırıma bağlanması kabul edilemez. Çünkü kıyas bu yönüyle kanunilik ilkesinin ihlalidir. Kanunda düzenlenen belli bir duruma benzeyen bir durum sonuçta kanunda düzenlenmemiş demektir. Bir yargısal faaliyet şeklinde ortaya çıkan kıyas bir yasama faaliyeti olan kanunun tekelciliğini bu bakımdan ihlal etmektedir.

Roma Hukukunda kaynağını bulan Latince “Singularia non sunt extenda” olarak ifade edilen "İstisnalar geniş yorumlanamaz” ilkesi paralelinde ceza kanunlarının veya diğer kanunların, genel kurallara istisna oluşturan hükümlerinin, öngörüldükleri süre ve olaylar dışında uygulanamayacakları kabul edilmiştir. Kıyas veya genişletici yorum yoluyla, hakkında düzenleme olmayan bir ceza hukuku konusunda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı başta olmak üzere, kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine uygulama geliştirilemez.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

TCK’nın 50. maddesinin ilk fıkrasına göre kısa süreli hapis cezasının, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre adli para cezasına veya anılan düzenlemedeki diğer yaptırımlara çevrilmesi mümkün olmakla beraber, sanığın mükerrir olması nedeniyle TCK'nın 58/3. maddesindeki emredici hüküm uyarınca seçenek olarak düzenlenen cezalardan hapis cezasının tercih edilmesi kanuni zorunluluktan kaynaklanmış olsa bile aynı Kanun’un 50/2. maddesindeki yasaklayıcı hüküm nedeniyle, bu hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesinin mümkün olmadığı, fakat adli para cezasına ilişkin açıkça yasaklama hükmü getiren Kanun koyucunun TCK’nın 50. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen diğer seçenek yaptırımlar yönünden herhangi bir yasak getirmemiş oluşu, kıyas veya genişletici yorum yoluyla hakkında düzenleme olmayan bir ceza hukuku konusunda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı başta olmak üzere, kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine uygulama geliştirilemeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında seçenek yaptırım öngörülen TCK’nın 86/2. maddesi kapsamında kalan kasten yaralama suçunda TCK’nın 58. maddesinin 3. fıkrası gereğince hapis cezasının temel ceza olarak seçilmesinden sonra bu cezanın aynı Kanun’un 50/1-a maddesinde düzenlenen adli para cezası dışındaki seçenek yaptırımlardan olan kamuya yararlı bir işte çalıştırılma seçenek yaptırımına çevrilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma ilamından (3) numaralı bozma nedeninin çıkarılmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 28.02.2019 tarihli ve 7545-4185 sayılı bozma ilamındaki (3) sayılı bozma nedenin ilamdan ÇIKARILMASINA; ilamdaki diğer kısımların aynen korunmasına,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 07.12.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2006/6662, Karar No: 2006/18400, Tarih: 26.12.2006

**2. Hukuk Dairesi         2006/6662 E.  ,  2006/18400 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hükmün temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki istenilmekle duruşma için tayin olunan bugün \* temyiz eden ... vekili Av. geldi. Karşı taraf tebligata rağmen gelmedi. Gelenin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

\* Anne ve babanın, deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklamaları halinde hakim velayet hakkını kaldırabilir. (TMK.md.348) Toplanan deliller yukarıda açıklanan şekilde bir durumun varlığına yeterli olmayıp, velayetin değiştirilmesine yol açar.(TMK.md.183,349) Öyle ise kanun hükmünün uygulanmasında hata yapılması bozmayı gerektirir.Ancak bu yanlışlığın giderilmesi yeniden duruşma yapılmasını gerektirmez. O halde kararın düzeltilerek onanması Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesine uygun düşer.

SONUÇ:Temyiz edilen kararın hüküm fıkrasından velayetin kaldırılmasına (nez'ine) ilişkin bölümlerin çıkartılmasına ve yerine " Türk Medeni Kanununun 183, 349 maddesi gereğince \* 1994 doğumluile 1999 doğumlu nın velayetinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine" sözlerinin yazılmasına, kararın bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, temyiz peşin harcının temyiz edene geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 26.12.2006 sa

KARŞI OY

Davacı tarafından 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre velâyetin “yeniden düzenlenmesi” konusunda dava açıldığı ve dava konusu çocuğun bir “temsil kayyımı” tarafından temsil edilmeden karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.

Çekişme nedir?;

Velâyetin “yeniden düzenlenmesine” yönelik davalarda dava konusu çocuk bir “temsil kayyımı” tarafından “usulüne uygun biçimde” temsil edilmeden işin esasının incelenebileceğine yönelik değerli çoğunluğun düşüncesine katılmıyorum.

Velâyet ilişkisinde “iki taraf” (=Ebeveyn ve çocuklar) söz konusudur. (BAKTIR/ÇETİNER, Velâyet Hukuku, s. 32)

Velâyet, küçüklerin ve bazı durumlarda kısıtlı çocukların gerek kişiliklerinin gerek mallarının korunması ve onların temsili konusunda yasanın ana babaya yüklediği ödevler ile bu ödevlerin gereği olan hakların “tümünü” ifade eder. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 843)

Temsil kayyımı ise bir kimseyi belirli bir iş ya da birden fazla işte “temsil etmesi” için atanan kişiyi ifade eder.(OĞUZMAN/DURAL, Aile Hukuku, İstanbul-1994, s. 510)