muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/939, Karar No: 2016/465, Tarih: 06.12.2016

Hukuk biliminde felsefi yorum söz konusudur. Realist yorum teorisinde yorum, somut olaya uygulanacak hukuk kuralının inşa edilmesi, yaratılmasıdır (Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Genişletilmiş 8. Baskı, Ekin Yayını, Bursa Ağustos 2011, s. 227).

Yorum üzerinde değerlendirme yapan ceza hukukçularının eserlerine göz attığımızda, Taner’e göre yorum, 'kanunun mânasını tayin' etmektir (Tahir Taner, Ceza Hukuku – Umumî Kısım, İÜHF Yayını, İstanbul 1953, s. 163). Demirbaş’a göre yorum, 'bir hukuk kuralının anlam ve kapsamını belirlemek ve bu şekilde kanun koyucunun gerçek iradesini ortaya koymak için yapılan zihinsel faaliyettir' (Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2009, s. 117); bir kısım yazarlara göre yorum, 'bir kanun hükmünün ya da hükümde yer alan bir kelimenin anlamını ortaya koymak amacıyla yapılan düşünsel faaliyet' (Veli Özer Özbek-M. Nihat Kanbur-Pınar Bacaksız-Koray Doğan-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku –Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2010, s.112); Erem’e göre yorum, 'Kanunun yani objektif iradenin müşahhas hâdiselere her tatbikine bir mantık ameliyesi tekaddüm eder, bu ameliye yorumlamadır' (Faruk Erem, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 1995, s. 89); iki yazara göre yorum, 'bir metnin anlam ve kapsamını belirlemek amacı ile kanun koyucunun iradesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikrî ameliye'dir (Sulhi Dönmezer- Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Beta Basım Yayım, İstanbul 1997, s.171); bir başka yazara göre yorum, normun 'amacına uygun olarak açıklanması'dır (Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. 1, Beta Basım Yayım, İstanbul 1991.s. 97); bir diğer yazara göre yorum, 'bir yasa hükmünün anlamını ortaya çıkarmak, sadece sözlerin değil, yasa hükmünün anlam ve amacını doğru anlamak'tır (Turhan Tufan Yüce, Ceza Hukukunun Temel Kavramları, Turhan Kitabevi, Ankara 1985, s. 10); üç yazara göre yorum, bir 'hukuk kuralının anlamını ve kapsamını ortaya çıkarma faaliyetidir' (Nur Centel- Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Basım Yayım, İstanbul 2006, s. 85; Yorumla ilgili açıklamalar için bkz. Ertuğrul Uzun, Yorum Yöntemlerini Bilmek Yorum Yapabilmek İçin Yeterli Midir?-Hukuk Doktrini, Klasik Yorum Yöntemleri ve Hukuki Argümantasyon Teorisi, http://www.ankahukuk.com/ankablog/felsefe/hukuki-yorum/, siteyi ziyaret tarihi: 22.11.2016).

Yorum, davalar bakımından yargıç tarafından yapılır. Anayasa ve yasalarla tanınan özgürlüklerin korunmasında en büyük güvence yargıçtır. Bu nedenle yargıçlara özgürlüklerin savunucusu gözüyle bakılmaktadır (Costa, Jean-Paul: 'Le Juge et Les Libertés', Pouvoirs Revue D’Etudes Constitutionnelles et Politiques, La Liberté, No:84, 1998, s.75-87’den, s.75).

Yorum, davalar bakımından yargıç tarafından yapılır. Anayasa ve yasalarla tanınan özgürlüklerin korunmasında en büyük güvence yargıçtır. Bu nedenle yargıçlara özgürlüklerin savunucusu gözüyle bakılmaktadır (Costa, Jean-Paul: 'Le Juge et Les Libertés', Pouvoirs Revue D’Etudes Constitutionnelles et Politiques, La Liberté, No:84, 1998, s.75-87’den, s.75).

Yorumun hukuki belirsizliği artırmaması (Hilgendorf, Eric: 'Ceza Düşüncesi 1975-2005', Alman-Türk Karşılaştırmalı Ceza Hukuku, Yeditepe Hukuk Fakültesi Yayın No.17, İstanbul 2010, s.177-197’den, s.183); tam tersine hukuki belirsizlikleri giderici olması gerekir. Yorum, bir normun/kuralın/yasanın anlaşılabilir ve uygulanabilir hale gelmesi için yapılır. Bir başka açıdan yorum, insanın haktan etkili biçimde yararlanmasını sağlamayı amaçlar. Yorumla metin belirsizleşiyorsa, yasayı uygulayanın hakkı gerektiği biçimde etkili kılamadığından söz etmek gerekir. Oysa uygulayıcı/yargıç yasayı, gerekli açıklığa sahip olmadığı için yoruma tabi tutmaktadır.

ABD Anayasasını yorumlayan yargıçların yorumda doğal hukuka başvurdukları anlaşılmaktadır (Can, Cahit: 'Hukuka Antropolojik Yaklaşım', Hukuk ve Felsefe Adalet ve İnsan Hakları Hukuk Oluşturma ve Uygulama, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2006, 03.07.2006 Ankara, Cilt:2, s.4-17’den, s.14).

Hukukçu, metne bağlı, 'lafzi' yorumların dışına çıkmayacak, yasa koyucunun iradesini saptayarak uygulamaya koyacaktır (Öktem, 2006, s.548).

Somut olayımızda yasa koyucu, suçun temel şekli ile artırım öngören maddesi arasında ayrım yapmamıştır. Yasa koyucu sadece suça işaret etmiştir. Suç kavramı, işlenen suçun temel şeklini çağrıştırmakta ise de; iddianamede açıkça artırım nedeninin belirtilmesi ve sanığın yargılandığı davada sonuç olarak muhatap olacağı cezanın alt sınırı 5 yılın üzerinde (7 yıl 6 ay hapis) olduğundan, sanığın temel cezanın 5 yılın üzerinde olması halinde kendisini savunamayacağı ve kendisine bir savunman gerektiğine ilişkin yasama organının karine olarak ortaya konan iradesine uygun bir yorum olmaktadır.

III-Yasadaki Diğer Düzenlemeler;

Yasa koyucu, TCY’nın 66 ıncı maddesinin 3 üncü fıkrasında, 'Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur' düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemeye iki farklı noktadan bakmak gerekirse; birincisi, zamanaşımının daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hale göre belirlenmesi, ikincisi, dosyadaki mevcut delillere yollamada bulunularak, sadece iddianamedeki değil, yargılama devam ederken ortaya çıkan delil durumuna göre belirlenecek suç vasfının gözetileceğine işaret olunmaktadır.

Aslında bu düzenlemeden hareket edildiğinde, zamanaşımının belirlenmesinde suçun temel şeklinde öngörülen cezanın değil, 'mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulması' zorunluluğu, yargılamada suçun temel şeklinde öngörülen cezanın alt sınırından değil, artırımlı cezanın alt sınırından hareket edilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Özetle, zamanaşımı bakımından suçun temel şekli ile artırımlı cezayı öngören maddenin birlikte göz önünde bulundurulması gerekecektir.

Zamanaşımı devletin fiille ilgili olarak, yasada öngörülen sürelerin geçmesiyle, dava açılması veya açılmış davanın sürdürülmesinden vazgeçmesi, soruşturma veya kovuşturmada yarar görmemesi demektir. Böyle bir yasal düzenlemede, sanığın savunmandan yararlanma bakımından farklı değerlendirme yapılmasının adalet ilkesiyle uyumlu olduğu söylenemez.

Yani zamanaşımı bakımından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli haller göz önünde bulundurulacak ve sanık hakkında zamanaşımından yararlanmada aleyhine gidilecek; buna karşın, sanığın yargılandığı suçla ilgili olarak temel cezadan daha ağır cezayı gerektiren durumlarda, zorunlu savunmandan yararlanma bakımından artırımlı cezanın değil, temel cezanın dikkate alınması yoluna gidilecektir. Bu yorum şekli sanık aleyhinedir.

Çünkü, örneğin somut olayımıza benzer olaylarda, temel ceza beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ve bunun ağırlaştırıcı veya artırımlı ceza uygulanmasında yarı oranında artırım yapıldığında, sanık hakkında yedi yıl altı aydan onbeş yıla kadar hapis cezası öngörülmüş olacaktır. Bu örnekte, sanık hakkında, ağırlaştırıcı veya artırımlı cezanın üst sınırı onbeş yıl olduğu için zamanaşımı temel ceza için öngörülen cezanın üst sınırı olan on yıldan değil, artırımlı cezanın üst sınırı olan onbeş yıl uygulanacak sanık zamanaşımından geç yararlanabilecektir. Oysa, zorunlu savunmandan yararlanma bakımından, tersinden hareketle, sanık hakkında zorunlu savunmandan yararlanma bakımından artırımlı cezanın alt sınırı olan yedi yıl altı ay değil, artırımsız, yani temel cezanın alt sınırı olan beş yıldan hareket edilecek ve sanığın zorunlu savunmanlıktan yararlandırılmaması gerekecektir. Bu uygulamanın, amacı eşitlik ve adaleti sağlamak olan hukuk devleti ilkesiyle uyumlu olduğu söylenemez.

Bir diğer düzenleme de 5237 sayılı TCY’nın 6/1-h maddesinde yer almaktadır. Buna göre, 'İtiyadi suçlu deyiminden; kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi' anlaşılır. Görüldüğü gibi, yasa koyucu burada cezanın temel şekli ile nitelikli şekli arasında fark görmemiştir.

TCY’nın 15 inci maddesindeki düzenlemeye göre, 'Miktarının soruşturma koşulu oluşturduğu hallerde ceza, soruşturma evresinde ileri sürülen kanuni ağırlaştırıcı nedenlerin aşağı sınırı ve kanuni hafifletici nedenlerin yukarı sınırı göz önünde bulundurularak hesaplanır'

TCY’nın 15 inci maddesindeki düzenlemeye göre, 'Miktarının soruşturma koşulu oluşturduğu hallerde ceza, soruşturma evresinde ileri sürülen kanuni ağırlaştırıcı nedenlerin aşağı sınırı ve kanuni hafifletici nedenlerin yukarı sınırı göz önünde bulundurularak hesaplanır'

TCY’nın 43/1 inci maddesindeki düzenlemeye göre, 'Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.'

İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır' (TCY, m.44). Görüldüğü gibi, fikri içtimada bir fiille birden fazla suçun oluşması halinde, sadece suçtan değil, 'en ağır cezayı gerektiren' suçtan cezalandırılmanın kabul edilmesi, suçun cezasının artırımlı şeklinin dikkate alınması gerektiğine işaret edilmektedir.

'Türleri başka başka cezaları içeren hükümler, en ağır ceza için konulan sürenin geçmesiyle infaz edilmez' (TCY, m.68/4). Dolayısıyla başka başka cezaları içeren hükümlerden artırımlı ceza en ağır ceza olursa, infazda bu ceza gözetilmektedir.

'Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur' (5235, m.14). Bu düzenlemede ceza mahkemelerinin görevlerinin belirlenmesine ilişkin ölçüt verilmektedir. Çünkü, mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde objektif bir ölçü verilmek istenmiştir. Bu düzenleme, zorunlu savunmanlığın belirlenmesinde gerekçe olamaz. Yasa koyucu isteseydi, zorunlu savunmanlık için de benzeri bir düzenleme getirir ve sadece temel cezanın esas alınacağını belirtirdi. CYY’nın 150/3. maddesinde böyle bir ölçüye yer verilmediğine göre, 150/3. maddenin 5235 sayılı Yasa’nın 14. maddesindeki düzenlemeden hareketle sanık aleyhine ve dar yorumlanmaması gerekir. Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesiyle, zorunlu savunmanlık kurumu farklıdır. Zorunlu savunmanlık kurumu, temel hak ve özgürlüklerden etkili yararlanılabilmesi için kabul edilmiştir. Çünkü, kimi ağır suçlar bakımından sanığın kendini savunamayacağı kabul edilmiştir. Zaten kendi seçtiği avukatı olanlar bakımından zorunlu savunmanlık kurumunun işletilmesine gerek yoktur. Ancak yasa koyucu tarafından suçlandığı ve kendisine verilecek cezanın alt sınırı beş yılı aşan kimsenin kendisini savunamayacağı benimsenmiştir.

Kaldı ki yasa koyucu mahkemelerin görevlerini 5235 sayılı Yasa’nın 14 üncü maddesiyle belirlemenin yanında kimi suçlar bakımından cezanın miktarına bakmaksızın ağır ceza mahkemesinde bakılacağına da yer vermiştir. Ayrıca 5235 sayılı Yasa’nın 12 nci maddesinde 'Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere' denildikten sonra ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlar tek tek sayılmıştır.

Kaldı ki yasa koyucu mahkemelerin görevlerini 5235 sayılı Yasa’nın 14 üncü maddesiyle belirlemenin yanında kimi suçlar bakımından cezanın miktarına bakmaksızın ağır ceza mahkemesinde bakılacağına da yer vermiştir. Ayrıca 5235 sayılı Yasa’nın 12 nci maddesinde 'Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere' denildikten sonra ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlar tek tek sayılmıştır.

Diğer yandan, 5235 sayılı Yasa’nın 14 üncü maddesindeki bu düzenlemenin anayasaya uygunluğu da tartışma yaratabilir. Çünkü, bir suçun belirlenmesinde, ağırlaştırıcı nedenler gözetilmeksizin yasada yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulması, sanığa artırıcı nedenin uygulanması halinde daha fazla ceza verilmesinin gerekmesi nedeniyle, davaya daha yüksek görevli mahkeme yerine diğer mahkemede bakılması her koşulda sanığın aleyhine olacaktır.

IV-Önceki İçtihatlardan Örnekler;

Bu durumu, bugüne kadar oluşturulan CGK kararlarından bir örnekle açıklamak gerekirse; CGK, sanığın TCY’nın 86/2 nci maddesinden açılan davada, suçun silahla işlenmesi nedeniyle, 86/2 nci maddeden verilecek cezadan yarı oranında artırım öngören TCY’nın 86/3-e maddesindeki düzenleme birlikte değerlendirilerek zamanaşımının dolup dolmadığı sonucuna varılmıştır (CGK., 2011/3-398, 2012/131, 03.04.2012).

Yine CGK, 'Sanığın üzerine atılı hayati tehlike geçirmeye neden olacak şekilde silahla kasten yaralama suçuna öngörülen ceza miktarının 5237 sayılı TCK’nun 86/1, 86/3-e ve 87/1-son maddeleri uyarınca 'beş yıldan az olamaz' şeklinde belirlendiği göz önüne alındığında, CMK'nun 150/3 üncü maddesi kapsamında müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 11.10.2011 gün ve 182-204 sayılı kararı ile de aynı sonuca ulaşılmıştır' (CGK., 2013/3-690, 2014/199, 22.04.2014).

Yüksek Ceza Genel Kurulu bir başka kararında da, 'Sanığın eylemine uyan kasten yaralama suçuna ilişkin 5237 sayılı TCY’nın 86/1, 86/3(e) ve 87/1(d)-son maddeleri uyarınca asgari 'beş yıl hapis cezası' öngörüldüğü, yerel mahkemece hükmün kurulduğu 13.12.2006 tarihi itibarıyla CYY’nın 150/3 üncü maddesindeki değişikliği düzenleyen 5560 sayılı Yasa yürürlüğe girmemiş olduğundan değişiklikten önceki madde metnine göre sanığa müdafii atanmasının zorunlu olduğu, yerel mahkemece de bu zorunluluk gözetilerek sanık için müdafii görevlendirildiği, ancak 28.06.2006 günlü oturumda savunmanın müdafii huzurunda alınmasına karşın zorunlu müdafiin yokluğunda hüküm kurulduğu, hükümden sonra yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile değişik CYY’nın 150 nci maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca sanığa müdafii atanması zorunluluğunun ortadan kalktığı ve olayda aynı maddenin 2 nci fıkrasında sayılan hallerden herhangi birinin de mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar yerel mahkemece hükmün kurulduğu 13.12.2006 tarihi itibarıyla sanığa müdafii atanması zorunlu olup, zorunlu müdafiin yokluğunda hüküm kurulması CYY’nın 188/1 inci maddesine uygun düşmemekte ve aynı Yasanın 289/1(e) maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hallerinden birini oluşturmakta ise de; 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile 5271 sayılı CYY’nın 150/3 üncü maddesinde yapılan değişiklikle sanığa isnat edilen suçun zorunlu müdafii atanması gereken suçlar kapsamından çıkarılması ve yargılama yasalarına ilişkin hükümlerin derhal uygulanacak olması dikkate alındığında, olayda sanık hakkında zorunlu müdafii atanması koşullarının da ortadan kalktığı görülmektedir. Bu bağlamda, zorunlu müdafiin yokluğunda hüküm kurulması isabetsizliğinden bahisle verilen bozma kararının gereğinin yerine getirilmesi ve oluşan hukuka aykırılığın telafisinin olanaklı olmadığı ve yerel mahkemece yürürlükteki yasal düzenlemelere göre artık müdafiin yokluğunda da karar verilebilecek olduğu gözetildiğinde, bu yönde yapılacak bozma yargılamanın uzamasına neden olacaktır. Kaldı ki, inceleme konusu olayda sanık, müdafii atanmasının zorunlu olduğu dönemde müdafii huzurunda yasal ve yeterli şekilde savunmasını yapmış bulunduğundan, savunma hakkının kısıtlandığından da söz edilemeyecektir.

Bu nedenle, Özel Dairece hükmün 'zorunlu müdafiin yokluğunda karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CYY'nın 188/1 inci maddesine aykırı davranılarak savunma hakkının kısıtlanması' gerekçesiyle bozulmasında isabet bulunmamaktadır' (CGK., 2011/3-174, 2011/266, 13.12.2011).

V-Sonuç;

CGK’nun istikrar bulan bu kararlarında sanığın işlediği suçun temel şeklinden değil, cezada artırım öngören maddelerden hareket edilerek (5237 sayılı TCY’nın 86/2 ve 86/3-e; 86/1, 86/3-e ve 87/1-d-son) zorunlu savunman atanmasının gerekip gerekmediği hususu değerlendirilmiştir.

V-Sonuç;

CGK’nun istikrar bulan bu kararlarında sanığın işlediği suçun temel şeklinden değil, cezada artırım öngören maddelerden hareket edilerek (5237 sayılı TCY’nın 86/2 ve 86/3-e; 86/1, 86/3-e ve 87/1-d-son) zorunlu savunman atanmasının gerekip gerekmediği hususu değerlendirilmiştir.

Bu itibarla, somut olayımız bakımından hırsızlık suçuna bakmakla görevli dört farklı ceza dairesinin son birkaç yıldır ortaya koyduğu içtihatlarda olduğu gibi, TCY’nın 142/2-h ve 143 üncü maddesinin uygulanmasının gerektiği hallerde, TCY’nın 142/2-h maddesindeki temel cezanın 'beş yıldan on yıla kadar hapis' ve suçun geceleyin işlenmesi nedeniyle TCY’nın 143 üncü maddesi gereğince yarı oranında artırımıyla, sanığın yargılandığı suçun cezası 7 yıl 6 aydan 15 yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir.

Sanığa sonuçta 7 yıl 6 ay hapis cezası verilmesi halinde, sistemimizde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı zorunlu savunmanlık kurumu benimsendiği halde, kendisine en az 7 yıl 6 ay hapis cezası verilecek sanığın zorunlu savunmanlık kurumundan yararlandırılmaması, hukukun kendi içerisinde çelişki doğurmasına sebebiyet verecektir. Kuşkusuz, alt sınırı beş yıl olan suç bakımından da temel cezadan uzaklaşılarak hüküm verilmesi mümkün; ancak somut olayımız bakımından sanığa uygulanacak temel ceza mutlak surette beş yılın üzerinde olacaktır.

CYY’nın 150/3 üncü maddesinde, işlenen suçun cezasının alt sınırının 5 yılın üzerinde olması halinde, aynı maddenin 2 nci fıkrası gereğince sanığın zorunlu müdafiinin (savunmanının) olması gerektiğinden, sanık lehine olan bu düzenlemelerden sanığın yararlandırılması gerekmektedir.

Bir başka deyişle, yerleşik ve sanık lehine olan bu içtihatlardan ayrılmayı haklı kılan bir neden bulunmamaktadır.

Yasanın açık düzenlemeye sahip olmadığı hallerde, Anayasa’nın 132/1 inci maddesi gereğince 'hukuk' kavramı, yine Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesinden ve Anayasa’nın 90/son maddesi gereğince insan haklarından hareketle, yasadaki düzenlemenin hakkın etkin kullanımı yönünde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Nihayet özetle, zamanaşımı bakımından artırımlı cezanın üst sınırı dikkate alınırken, zorunlu savunmandan yararlanma bakımından aynı fiilinden dolayı sanığın aleyhine hareketle, artırımlı değil, temel cezanın alt sınırının dikkate alınması büyük çelişki oluşturmaktadır. Bunun adaletli olduğu savunulamaz. Aynı hukuk düzeninde aynı sanık hakkında, zorunlu savunmandan yararlanma ve zamanaşımı bakımından farklı değerlendirmede bulunulması kabul edilemez. Yorumun hak ve adaleti sağlayacak şekilde yapılması gerekir (Yenisey, Feridun-Nuhoğlu, Ayşe: Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2014, , s.182).

Tüm bu nedenlerle yüksek çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

Tüm bu nedenlerle yüksek çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 142/2-h, 143. maddelerine göre cezalandırılması istemiyle yargılanan sanığa, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanmasının gerekip gerekmediği hususunun belirlenmesine ilişkindir.

Bilindiği üzere savunma, suç işlediği iddia edilen kişinin, devlet ya da kişilerce kendi varlığına yöneltilen eylem ve işlemlere karşı kendisini korumak için hukuki yollara başvurması veya yasal imkânlardan faydalanmasıdır. Savunma hakkı ise, muhakeme makamları önünde, belli bir amaçla ve bir suçlamadan kurtulmak için başvurulan söz ve düşünce hürriyetidir.

Sanığın, hakkındaki suçlamadan ve bunun tüm hukuki sonuçlarından olabildiğince, kanunlara uygun olarak kurtarılma çabası 'savunma' olarak adlandırılabilir. Savunma hakkı, şüpheli veya sanığın bizzat seçeceği bir avukatın hukuki yardımından yararlanmak yanında 'zorunlu müdafilik' olarak adlandırılabilecek hukuki yardım almanın zorunlu olduğu durumları da kapsamaktadır.

Savunma hakkının vazgeçilmez önemi karşısında ceza muhakemesi hukukunda bazı durumlarda zorunlu müdafilik sistemi kabul edilmiştir. Bu sistemin amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi imkanı bulunmayanların, çocukların ve kendisini savunamayacak durumda olanların savunma hakkını kullanamamalarından kaynaklanabilecek olası hak kayıplarının önlenmesidir. Ancak böylelikle savunma hakkının etkin kullanılabilmesi sağlanabilecek dolayısıyla adil yargılamanın gerçekleştirilmesi amacına ulaşılabilecektir. Bu bağlamda müdafinin yapacağı hukuki yardım, çelişmeli muhakeme ve silahların eşitliği ilkelerinin yargılamada tam anlamıyla hayata geçirilebilmesi bakımından da büyük önem taşımaktadır.

Ceza Adalet Sistemimizde muhakemede müdafinin hazır bulunmasına özel bir önem verilerek önemli muhakeme işlemlerinin yapılmasında müdafinin bulunma zorunluluğu getirilmiştir. Bu bağlamda olmak üzere bazı durumlarda ise müdafi hazır bulunmaksızın gerçekleştirilen muhakeme işlemleri 'hukuka aykırı' kabul edilerek 'hükme esas alınmama' hukuki sonucuna bağlanmıştır. Nitekim CMK madde 148/4’e göre; müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından kabul edilmedikçe hükme esas alınamaz, yani şüpheli veya sanık aleyhine kullanılamaz. Yine CMK madde 188/1’e göre, duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin hazır bulunması şarttır.

Zorunlu müdafilik sisteminin kabulünde suç isnadı altında bulunan bireyin kişisel yararlarının korunması; haklarının korunmasının güvenceye alınması yanında kamusal menfaatlerin korunması da temel etkenlerdendir. Gerçekten, ceza muhakemesinin amacının maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olduğu gözetildiğinde bu amaca ulaşmakta tüm toplumun çıkarı bulunmaktadır. Bu itibarla, zorunlu müdafilik hallerinin mümkün olduğunca yaygın biçimde benimsenmesinde önemli kamusal çıkarların mevcudiyeti kuşkusuzdur.

AİHS’nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde, sanığın 'eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek hakkına sahip olduğu' belirtilerek, zorunlu müdafilik vurgulanmıştır. Benzer biçimde Anayasamız ve CMK ile de savunma hakkı, bu bağlamda zorunlu müdafilik güvence altına alınmıştır. Nitekim CMK’nın 'müdafiin görevlendirilmesi' başlıklı 150. maddesinin 2. ve 3. fıkrasında zorunlu müdafilik gerektiren haller düzenlenmiştir. Bu norma göre:

' 2 ) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.'

Somut uyuşmazlığı oluşturan tartışmanın konusu; 'cezanın alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi' kavramının kapsamının belirlenmesine ilişkindir. Bir diğer anlatımla beş yıllık ceza süresinin belirlenmesinde suçun temel şekli için kanunda öngörülen ceza mı dikkate alınacaktır? Yoksa, suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenleri de beş yıllık cezanın dolayısıyla zorunlu müdafi gerekliliğinin belirlenmesinde dikkate alınacak mıdır?