muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/1545, Karar No: 2024/5214, Tarih: 26.06.2024

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunda şirketin ... Ticarete borcunun 2.500.000,00 TL değil, 2015, 2016 ve 2017 yıllarında 492.043,94 TL olduğunun tespit edildiğini, mahkemece hem yanlış değerlendirme yapıldığını, hem de bununla ilgili olarak davaya cevap dilekçesinin belirtilen hususların dikkate alınmadığını, konsinye malların, konsinye verenin (... Gıda) envanterinde görüneceğini, konsinye alanın envanterinde gözükmeyeceğini, ... Gıda’nın noter tasdikli envanter defterlerinin çalınması nedeniyle ortak ... hakkında hırsızlıktan dava açıldığını, davada ...'ın delil yetersizliğinden dolayı beraat ettiğini ve bu defter kayıtlarını ibraz etmenin mümkün olmadığını, henüz kesinleşmeyen bu beraat kararının istinaf edildiğini, bir müdürün şirketinin menfaatini ticari ahlaksızlığa tevessül ederek korumak zorunda olmadığını, müvekkilinin, şirketin (borç ister babasına ister başka birisine olsun) var olan borcunu genel kurulda dile getirmesinin özen yükümlülüğünün ihlali olmadığını, aksine ticari ahlak anlayışının gereği olduğunu, davalının şirketi babasına borçlandırma çabası içinde olduğu iddiasının soyut olduğunu, ticaret hukukunda borç evrak ile doğduğundan, şirketi bir kişiye borçlandırmak için evrak tanzim etmenin gerekli olduğunu, şirketin borçları olduğunu dile getirmenin, şirketi borçlandırmak veya borçlandırmaya çalışmak olmadığını, bilirkişi raporunda yöneticiler arasındaki kişisel husumetin davalı şirketin işlerinin görülmesine de yansıdığı ve şirket kârlılığını düşürdüğünü, şirketin kötü yönetimi dolayısıyla tek bir müdüre sorumluluk atfedilemeyeceğinin açıkça belirtildiğini, müvekkilinin işçileri işten çıkarma nedeninin bu kişilerin gerçekte limitet şirkette çalışmayıp, davacının üvey oğlu olan diğer müdür ...’ın babası ...’a veya ona yakın başka bir firmada çalıştıklarını, ayrıca işlerin 2015 yılında yavaşlamış olmasının da işçi çıkarılmasını gerektirdiğini, çalışanlar işten çıkarıldığı için işlerin yavaşlamadığını, bu elemanların şirkette çalışmadığı olgusu ile ilgili olarak tanık dinletme talebinin mahkemece reddedildiğini, kendine ait pazarlama firması olan ...'ın, ... Gıda San. ve Tic. Anonim Şirketinden mal aldığını, piyasaya ve ... Limited Şirketine sattığını, pazarlama amacı ile ...’a araç kiraya verildiğini ve kira faturaları kestiğini, ...'ın herkesin bilgisi ile depolara girip çıktığını, depolardaki malların ... Gıda ve şirketin ortak malları olduğunu,

... hakkındaki soruşturmanın da takipsizlikle sonuçlandığını,

... hakkındaki soruşturmanın da takipsizlikle sonuçlandığını,

... hırsızlık yapmadığı için müvekkilinin onun hakkında asılsız yere dava açılmasını istemediğini, bu sadakat yükümlülüğünün ihlali değil, ahlak ve dürüstlüğün gerektirdiği bir davranış olduğunu, müvekkilinin, diğer müdür ...’ın usulsüzlüklerinin önüne geçilebilmesi için bankalara yazı gönderip çift imzayla işlem yapılmasını talep ettiğini, müvekkilinin çift imza isteyerek engellemeyi değil, şeffaflığı sağlamayı amaçladığını, çift imza atılsa bile hesaplardan ödemelerin yapılıp yapılamayacağını da araştırmadığını, davacının, şirket içindeki işleyişten tamamen habersiz olduğunu, şirkete bir kez dahi gelmediğini, bilirkişi raporunda yöneticiler arasındaki kişisel husumetin davalı şirketin işlerinin görülmesine de yansıdığı ve şirket kârlılığını düşürdüğü, şirketin kötü yönetimi dolayısıyla tek bir müdüre sorumluluk atfedilemeyeceği, mevcut koşullarda davalı müdürün azli bakımından somut bir haklı sebep sunulamadığı, şirketin kötü yönetimi dolayısıyla davalı müdürün haklı sebeple azline hükmedilemeyeceğinin belirtildiğini, müvekkilinin azlini gerektirecek haklı ve somut sebepler olmadığını, mahkemece yanlış ve eksik değerlendirme yapıldığını belirterek kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraflar arasında ihtilafların başlaması sürecine kadar kâr elde eden şirketin, sonraki süreçte zarar ederek öz sermayesinin azalmasında, davalı tarafça haklı bir gerekçe ileri sürülemediği gibi davalının, babası olan ...'a ait ... şirketi lehine şirket kayıtlarında olmadığı anlaşılan 214.000 adet şarap için 2.500.000,00 TL fiktif borcun kayıt altına alınması için babası ve babasının şirketi lehine hareket ettiği, davalı ve babasının talimatı ile şirkete ait depodan şarap alan ... 'a karşı alacak davası açılmasına genel kurulda davalının karşı çıktığı, yine ... Gıda tarafından şirkete karşı açılan davada şirket menfaatine aykırı olarak defter ve kayıtları incelemeye sunma çabası içine girildiği, şirket çalışanlarının işten çıkarıldığı, bankalara ihtar ve ihbar göndererek şirketin borçlarının zamanında ödenmesine engel olacak ve şirketi çalışamaz hale getirecek biçimde davranıldığı, şirket müşterileri olan bir kısım zincir marketlere mal satış sözleşmesi olmasına rağmen satış yapılmasına engel olunduğu, davalı şirket müdürünün kanuna ve özen ve bağlılık yükümlülüklerine aykırı hareket ettiği, dolayısıyla azil için somut olayda haklı sebeplerin bulunduğu, davanın niteliği dikkate alındığında, davacı ortağın şirkete uğrayıp uğramamasının sonuca etkili olmayacağı, davalı tanıklarının dinlenmemesinin de usuli eksiklik olmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, limited şirket müdürünün azli için haklı sebeplerin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2.6102 sayılı Kanun'un 630 uncu maddesi.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

26.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/9071, Karar No: 2011/10528, Tarih: 24.10.2011

**(Kapatılan) 18. Hukuk Dairesi         2011/9071 E.  ,  2011/10528 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Dava dilekçesinde, Kamulaştırma bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istenilmiştir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasal gerektirici nedenlere ve özellikle kanıtların takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak;

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkili davacının maliki olduğu Çürükler Köyü ... ada ... parsel sayılı taşınmazın davalı idarece kamulaştırılması nedeniyle pazarlık suretiyle 90.000 TL bedel üzerinden anlaşma sağlandığı, bu bedelin 12.594 TL lik kısmının ödenmiş olup bakiye 77.406 TL lik kısmının tapunun devrinde ödeneceğinin belirtildiği, 27.10.2009 tarihinde ferağ verildiği ve tapuda devir işlemi yapıldığı halde bakiye 77.406 TL nin ödenmediği ve bu nedenle davalılar aleyhine Feke İcra Müdürlüğü'nün 2010/2 sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığı, davalıların itiraz ettiği ileri sürülerek itirazların iptali ile icra takibinin devamına ve %40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi istenmiş, mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyada toplanan bilgi ve belgelerden; dava konusu taşınmazın ... ada ... parselin ifrazı ile oluştuğu, ... ada ... parsel sayılı taşınmaz için mahkemenin 2008/101 Esas sayılı dosya ile acele el koyma kararı verildiği, 266.830,87 TL bedel tespit edildiği ve taşınmazın mülkiyeti çekişmeli olduğundan tespit edilen bedelin 20.08.2008 tarihinde blokeli olarak Feke ... Bankası Şubesi'ne yatırıldığı, davacının bu dosyada taraf olmadığı, daha sonra ... ada ... parsel sayılı taşınmazın üçe ifraz edilerek oluşan parsellerden ... ada ...parselin 16.04.2009 tarihinde davacı adına tapuya tescilinin yapıldığı, mülkiyet ihtilafı çözüldükten sonra EPDK'nın mahkemenin 2009/8 Değişik İş dosyası ile dava konusu ... ada ... parsel sayılı taşınmazın değerinin tespitini talep ettiği ve bilirkişi raporuna göre

2011/9071- 10528

2011/9071- 10528

77.406 TL tespit edildiği, davacı ile davalı arasında düzenlenen 04.07.2009 tarihli tutanağına göre dava konusu taşınmazın 90.000 TL bedel üzerinden Hazine'ye devri konusunda anlaşıldığı, bedelin 12.594 TL sinin tapu devri sırasında satıcının banka hesabına yatırılacağı, kalan 77.406 TL sinin mahkeme veznesinde blokeli olarak yatırılmış olduğundan devir sonrası serbest bırakılacağı ve ilgili mahkeme veznesinden alınacağının imza altına alındığı, dava konusu taşınmazın 27.10.2009 tarihinde Maliye Hazinesi adına devrinin yapıldığı, davacının ödenmeyen 77.406 TL kamulaştırma bedeli ile 1.927,73 TL işlemiş faizi için davalılar aleyhine 05.02.2010 tarihinde Feke İcra Müdürlüğü'nün 2010/2 sayılı dosyası ile icra takibi başlattığı, takibe her iki davalının süresinde itiraz etmeleri nedeniyle takibin durduğu, itirazın iptali için iş bu davanın açıldığı, 27.07.2010 tarihinde (itirazın iptali davasının karar tarihi) EPDK vekilinin mahkemenin 2008/101 Esas sayılı dosyasına verdiği dilekçe ile bu dosyada blokeli olan hesaptan 77.406 TL nin davacı ...'ya ödenmesini talep ettiği, mahkemenin de aynı tarihte Feke Ziraat Bankası Şubesi'ne 77.406 TL nin davacıya ödenmesi için müzekkere yazdığı ve davacının temyiz dilekçesinde belirttiği üzere kamulaştırma bedelinin kendisine ödendiği anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar dikkate alındığında idare tarafından kamulaştırılan taşınmazın bedeli davacı tapuda ferağ verdiği halde blokeli olması nedeniyle kendisine ödenemediğine göre mahkemece davacıya ödemenin yapılıp yapılmadığı araştırılarak kamulaştırma bedeli (ana para) ödenmiş ise bu yönden davanın konusuz kalacağı da gözetilerek ferağ tarihinden ödeme tarihine kadar faize hükmedilmesi gerekirken, davanın reddi doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 24.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/13150, Karar No: 2022/3401, Tarih: 08.06.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/13150 E.  ,  2022/3401 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : ... 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.12.2017 tarih ve 2017/284 - 2017/119 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme

Hüküm : TCK'nın 220/7 delaletiyle TCK'nın 314/2, 220/7 son cümle, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62/1, 53/1-2-3 maddeleri uyarınca hükmedilen hapis cezasına ilişkin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

Bölge adliye mahkemesince sanık hakkında silahlı terör örgütüne yardım etme suçuna ilişkin kesin olarak verilen hüküm, 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan kanuna eklenen geçici 5. maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içinde temyiz edilmekle,

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığın silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan müdafi yardımından faydalandırılmadan yargılanıp silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan mahkumiyetine karar verildiği görüldüğünden ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak ve sanığa

5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca müdafii atanmasının zorunlu olup olmadığının, bu bağlamda zikredilen yasa maddesinde şart koşulan beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre mi yoksa uygulanması zorunlu nitelikli haller ile cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınması suretiyle belirlenecek cezaya göre mi tespit edileceğinin irdelenmesi gerekmektedir.

Adil yargılamanın zımni gerekleri "hakkaniyete uygun yargılama" kavramından hareket ederek saptanmıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa'nın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan "savunma hakkı"dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 32).

Müdafii; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. (CMK m. 2/1-c)

Müdafii; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. (CMK m. 2/1-c)

Müdafiilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafiilik sistemini benimsemiş, sınırlı bazı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafiilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK ise zorunlu müdafiilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek derecede genişletmiştir. (CGK.17.02.2009 t.2008/1-172 E. 2009/26 K.)

Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir. Müdafiiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafii görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine birçok kez gelmiştir.

Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafiilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafiilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir.

5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın; çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması CMK’nın 74/2 (maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma

yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de; “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir...” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafii yardımından yararlanma ve bir müdafii tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafii yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B. No: 8398/78, 25/4/1983)

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak, AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır. (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020-01, 28 Şubat 2008)

Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır. (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03)

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafii yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27/11/2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B.

No: 32432/96, 27/3/2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007)

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiinin atanması gerektiğini 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir.

CMK'nın 150/3. maddesine göre; alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. Görüldüğü üzere kanun vazıı, belli ağırlıkta ceza öngören suçlar ile ilgili soruşturma ya da kovuşturmalarda bir müdafiin hukuki yardımından faydalandırılmayı adaletin selameti açısından zorunlu görmüş ve bunu sanık veya şüphelinin isteğine bağlı tutmadığı gibi bu hususta hiç bir istisnaya da yer vermemiştir. AİHS'nin 6. maddesinden daha geniş bir teminat içeren düzenleme bu yönü ile tartışmadan varestedir.

Ancak sorun CMK'nın 150/3. maddesinde şart koşulan beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre mi yoksa uygulanması zorunlu nitelikli haller ile cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınması suretiyle belirlenecek cezaya göre mi tespit edileceği noktasında toplanmaktadır.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihadı (06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararı) doğrultusunda genel uygulama beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre belirlenmesi şeklindedir.

Ancak hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ve bu hakkı teminat altına alan usul kurallarının teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir.

Suç genel teorisinde suça etki eden nedenler, suçun temel şeklini düzenleyen suç tipindeki kanuni unsurların dışında kalan ve ona eklenen özel fiili nedenler veya şahsi nedenlerdir. Bu bağlamda suça etki eden nedenler, doktrinde çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır: Ağırlatıcı-hafıfletici nedenler, genel-özel nedenler, kanuni-takdiri nedenler, fıili-şahsi nedenler gibi. Suça etki eden nedenlerden cezanın artırılmasını gerektiren nedenler ağırlatıcı nedenler iken, indirilmesini gerektirenler hafifletici nedenlerdir.

Ceza adalet sistemimizde "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" kabul edilmiştir. (TCK md. 43/1, 3. cümle) Keza dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin de göz önünde bulundurulacağı hüküm altına alınmıştır. (TCK md. 66/ 3)