muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/4728, Karar No: 2014/5240, Tarih: 17.11.2014

**1. Ceza Dairesi         2014/4728 E.  ,  2014/5240 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 1 - 2013/275783

MAHKEMESİ : Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ VE NO : 15/05/2013, 2012/358 (E) ve 2013/219 (K)

SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs

TÜRK MİLLETİ ADINA

1- Mağdur Yahya vekilinin 29.11.2012 tarihli dilekçesi ile sanık hakkındaki şikayetlerinden vazgeçmiş olması ve mağdur Yahya'nın katılan sıfatının son bulması karşısında vekilinin katılan sıfatı ile temyiz yetkisi bulunmadığından temyiz talebinin CMUK'nun 317. maddesi gereğince reddine karar verilmiştir.

2- Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Erkan'ın, mağdur Yahya’ya yönelik eyleminin sübutu kabul, tahrike ve takdire ilişen cezayı azaltıcı sebeplerin derecesi ve niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedeni dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafıinin ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dosya içeriğine göre; sanığın, bıçak ile mağdurun karın, sırt, göğüs, sol el, sol baldır, sol dirsek bölgelerine 15 kez vurduğu, göğüs soldaki yaranın dalak, mide ve diafragma yaralanmalarına, batındaki altı yaradan ikisinin ayrı ayrı karın boşluğuna nafiz olup ince bağırsak yaralanması sonucu yaşamsal tehlike geçirmesine neden olduğu olayda; sanığın 155'i arayarak yardım istediği ve olay yerine emniyet görevlilerinin ve ambulansın gelmesini sağladığı, onlar gelinceye kadar olay yerinden ayrılmadığı, mağdurun çağrılan ambulansla hastaneye kaldırılarak ölüm sonucunun gerçekleşmesinin önlendiği olayda;

Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre, sanık icra hareketlerini tamamlayıp neticenin meydana gelmesini önlediğinden, eyleminin öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilmesi gerekmekle beraber, 5237 sayılı TCK.nun 36.maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükmü göz önünde tutularak ve aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, kasta dayalı kusurun ağırlığı hususları dikkate alınarak, temel ceza üst sınırdan belirlenerek kasten yaralama suçundan hüküm kurulması yerine, kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan yazılı şekilde karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafıinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi (BOZULMASINA), bozma sebebi gözetilerek sanık E.. Ö..'in bu suçtan TAHLİYESİNE, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse derhal salıverilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 17/11/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/880, Karar No: 2018/270, Tarih: 05.06.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/880 E.  ,  2018/270 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sanık ...'ın 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan aynı Kanunun 13/1, TCK'nun 62, 52/2 ve 54. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçundan TCK'nun 170/1-c ve 62 maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; her iki suç yönünden TCK'nun 53 ve 58. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna ve hapis cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Urla 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 07.06.2011 gün ve 6-540 sayılı hükümlerin, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 04.11.2013 gün ve 27545-26164 sayı ile;

"İddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısı ile asliye ceza mahkemesinde hüküm veren hâkimin karı-koca oldukları, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 46. maddesi hükmünde; karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımların bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacaklarının öngörülmüş olması, 5271 sayılı CMK'nun 22. maddesinde de mâni bir düzenleme getirilmiş bulunması karşısında, uyulması zorunlu bir usul kuralı olduğu gözetilip davadan çekilmesi gerekirken, yargılamaya devamla 1412 sayılı CMUK'nun 308/1. madde ve fıkrasına aykırı davranılması..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 18.07.2014 gün ve 102-307 sayı ile;

"...5271 sayılı Yasanın 'hâkimin davaya bakamayacağı hâller' başlığı altında düzenlenen CMK'nun 22. maddesi incelendiğinde; hâkimin; suçtan kendisi zarar görmüşse, sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa, şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa, evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa, aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa, aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse hâkimlik görevini yapamayacağı düzenlenmiştir. Sınırlı şekilde sayılan 'yasaklılık hâlleri arasında' iddianameyi düzenleyen savcı ile kararı veren yargıcın karı koca olmalarına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir.

2802 sayılı Yasanın 46. maddesinde ise; 'karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar' düzenlemesine yer verilmiştir. Bu durumda açıklığa kavuşturulması gereken husus; duruşmaya katılmayan, sadece iddianame düzenleyen savcının mahkemenin aynı dairesinde görev yapıyor sayılıp sayılmayacağıdır.

2802 sayılı Yasanın 46. maddesinde ise; 'karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar' düzenlemesine yer verilmiştir. Bu durumda açıklığa kavuşturulması gereken husus; duruşmaya katılmayan, sadece iddianame düzenleyen savcının mahkemenin aynı dairesinde görev yapıyor sayılıp sayılmayacağıdır.

Anayasanın 9 ve 142. maddelerinde düzenlendiği üzere; yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır ve mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 9. maddesinde 'Ceza mahkemeleri, her il merkezi ile bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen ilçelerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca kurulur. Asliye ceza mahkemeleri tek hâkimlidir....İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde ceza mahkemelerinin birden fazla dairesi oluşturulabilir. Bu daireler numaralandırılır...'

6217 sayılı Yasanın 26. maddesi ile 5320 sayılı Yasaya eklenen geçici 3. madde ile '1.1.2014 tarihine kadar, asliye ceza mahkemelerinde yapılan duruşmalarda Cumhuriyet savcısı bulunmaz ve katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz. Ancak, verilen hükümler ile tutuklamaya veya salıverilmeye ilişkin kararlara karşı Cumhuriyet savcısının kanun yoluna başvurabilmesi amacıyla dosya Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir.' düzenlemesine yer verilmiştir.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 16 ve 17. maddelerinde ise Cumhuriyet Başsavcılıklarının kuruluşu ve görevleri düzenlenmiştir.

Tüm adı geçen düzenlemeler değerlendirildiğinde; genel olarak Cumhuriyet Başsavcılıklarının mahkemelerden ayrı, mahkemenin bünyesine dahil olmayan ve mahkemenin dairesi olarak nitelendirilemeyecek bir oluşum olduğu anlaşılmaktadır. Yasal düzenleme hâlinde, mahkemenin teşekkülü için katılımı zorunlu görüldüğü hâllerde; Cumhuriyet savcılarının; kanun hükümlerine göre, yargılama faaliyetlerini kamu adına izlemek, bunlara katılmak ve gerektiğinde kanun yollarına başvurmak görevi bulunmaktadır; bu hâlde duruşmaya katılan Cumhuriyet savcısının sadece bu aşamada mahkeme hâkimi ile aynı adalet dairesinde görev yaptığı açıktır. Aksinin kabulü ise; iddianame düzenlemekten, görüldü yapmaya , tutuklama, el koyma gibi talep ve işlerde dahi talepte bulunan Cumhuriyet savcısı ile talebi değerlendiren hâkimin eş ya da akraba olmaması durumunu gerektirecektir.

İddianame düzenleyen, kararı veren mahkeme hâkiminin eşi olan ve iddianame düzenlemekle dosyadan elini çeken, Cumhuriyet savcısının hiçbir duruşmaya katılmadığı, 6217 sayılı Yasanın 26. maddesi ile 5320 sayılı Yasaya eklenen geçici 3. madde ile '1.1.2014 tarihine kadar, asliye ceza mahkemelerinde yapılan duruşmalarda Cumhuriyet savcısı bulunmaz hükmü ile ilk celseden sonraki duruşmalara Cumhuriyet savcısının katılmadığı anlaşılmaktadır. Bu hâli ile hâkimin davaya bakmasına yasal engel bulunmadığı, yasaklılık durumunun olmadığı, hâkimin tarafsızlığını etkileyen dosyaya yansıyan herhangi bir iddia ve hâkimin reddi gibi bir talebin de olmadığının anlaşılması karşısında; usul ve yasaya uygun olmayan bozma ilamına direnilmesi gerektiği..." şeklindeki gerekçe ile önceki hükümlerde direnilmesine karar vermiştir.

Bu hükümlerin de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.10.2015 gün ve 391527 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 882-870 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 05.06.2017 gün ve 513-6494 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Yunus Emre Polat hakkında silahla tehdit suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan kamu davasında, diğer eşin hâkim sıfatıyla yargılama yapmasının ve karar vermesinin mümkün olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Başlatılan soruşturma sonucunda 31.12.2010 gün ve 1185-520 sayılı iddianame ile; sanık ...'ın 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan aynı Kanunun 13/1 ve TCK'nun 53 ve 54; genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçundan ise TCK'nun 170/1-c ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanığın atılı suçlardan mahkûmiyetine karar verildiği,

İddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısı ile yargılamayı yapıp karar veren hâkimin evli oldukları, sanık tarafından, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin yahut tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerin bulunduğu gerekçesiyle hâkimin reddi istenmediği gibi, aynı sebeplere dayanılarak hâkim tarafından da çekinme talebinde bulunulmadığı,

Anlaşılmaktadır.

İddianame düzenleyen Cumhuriyet savcısı ile yargılamayı yapıp karar veren hâkimin evli oldukları, sanık tarafından, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin yahut tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerin bulunduğu gerekçesiyle hâkimin reddi istenmediği gibi, aynı sebeplere dayanılarak hâkim tarafından da çekinme talebinde bulunulmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.

Hâkimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı kavramlar olmalarına karşın, bağımsız olmayan bir hâkimin tarafsız bir hüküm vermesi beklenemeyeceğinden, bu kavramların aynı zamanda birbirleriyle iç içe geçmiş olduklarını ifade etmek mümkündür.

Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler" şeklinde açıkça vurgulanmıştır.

Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara subjektif değil objektif davranmasıdır.

Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasanın 9. maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..." ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık kavramını, yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma olarak açıklamış olup, bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır. Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, subjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Bu belgede, diğer kapsamlı açıklamaların yanı sıra bağımsızlık; “hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır”, tarafsızlık ise,“Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır” şeklinde açıklanmıştır.

Avrupa Savcıları Konferansının 29-30 Mayıs 2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca 10.10.2006 gün ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce de hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları “Budapeşte İlkeleri” de Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ile hemen hemen benzer düzenlemeler içermektedir.

Uyuşmazlık konusunun hukuki çözüme kavuşturulması bakımından ceza muhakemesinde tarafsızlığın güvence altına alınmasına yönelik düzenlemelerin üzerinde de durulması gerekmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir.

Buna göre görev yasakları,

5271 sayılı CMK’nun “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde;

“(1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir.

Buna göre görev yasakları,

5271 sayılı CMK’nun “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde;

“(1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz” ,

"Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinde ise;

"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi hâlinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz",

Şeklinde düzenlenmiştir.

Görev yasakları, CMK'nun 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin aykırılıktır.

CMK'nun "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise;

“(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.

(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir” hükmüne yer verilmiştir.

Bu maddede, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, red sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır.

Yargılamanın tarafsız hâkimlerce yapılmasını sağlayan diğer bir düzenleme de hâkimin çekinmesi olup, CMK'nun "Hakimin çekinmesi ve inceleme mercii" başlıklı 30. maddesinde;

"(1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.

(2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.

(3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 29 uncu madde hükmü uygulanır" şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi, hâkim, reddini gerektirecek nedenlerin bulunduğu kanısına vardığı takdirde, davaya bakmaktan çekinebilecektir. Hâkimin, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak davaya bakmaktan çekinmesi hâlinde merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirecek; tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekinmesi hâlinde ise, çekinmenin uygun olup olmadığına karar verecek ve çekinmeyi uygun bulması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkemeyi görevlendirecektir.

Yine tarafsızlık ilkesinin güvence altına alınmasıyla ilgisi bulunan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 46. maddesinin birinci fıkrasında, "Karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar" hükmüne yer verilmiş olup, maddede sözü edilen yasağın kapsamının belirlenmesi bakımından "bir mahkemenin aynı dairesi" ifadesinin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.

2802 sayılı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrası; "Mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hâkimler üzerinde gözetim hakkı vardır" şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere "bir mahkemenin aynı dairesi" ibaresi, aynı mahkemeyi ifade etmektedir.

Buna göre, 2802 sayılı Kanunun 46. maddesinin birinci fıkrasında yer alan bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamama olgusu, eşlerin hem hâkim hem de birinin hâkim, diğerinin Cumhuriyet savcısı olarak aynı mahkemede görev yapamaması anlamına gelmektedir.

Bu aşamada, uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından ceza muhakemesinde kıyas kavramı ile bu kavramın hâkimin davaya bakamaması ve reddi ile ilişkisine dair açıklamalarda bulunulması gerekmektedir.

Ceza hukukunda kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak yasaklanan ve kanunda açıkça suç olarak gösterilmemiş olan bir fiilin, kanunda yer alan ve söz konusu fiile en çok benzeyen suça ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle cezalandırılması şeklinde tezahür edebilecek kıyas metodu, ceza hukukunun aksine ceza muhakemesi hukukunda kural olarak serbesttir. Ancak, ceza muhakemesi hukukunda da kıyasa başvurulmasının sınırları vardır. İstisnai ve sınırlayıcı hükümler kıyas yasağı kapsamındadır.