muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/13359, Karar No: 2018/2209, Tarih: 12.03.2018

-K A R A R-

Davacı vekili; müvekkili .... tarafından konut sigorta poliçesi ile sigortalı bulunan ...'in maliki bulunduğu, ... Mah, ... Sok. ... pafta, 9094 ada, 12 parselde bulunan 3 nolu ... Apartmanındaki 15 nolu dairenin 06/08/2008 günü 11 davalının bulunduğu 11 parselde yer alan ... Apartmanında meydana gelen yangının sigortalı dairenin bulunduğu binaya sirayet etmesi sonucu hasara uğradığını, yangının başladığı apartmanın çatı izolasyonunu yapan davalı ...'nin kusurlu davranışları sonucu meydana geldiğini, yapılan ekspertiz incelemesi sonucu hazırlanan ekspertiz raporunda sigortalı dairede meydana gelen hasar miktarının KDV hariç 12.731,30 TL olduğunun tespit edildiğini, şirketin fatura bedelleri doğrultusunda bu olay nedeni ile 14.692,97 TL sigorta tazminatı ödediğini, yangın raporunda 5 sayılı bodrum üzeri 5 katlı ... Apartmanının çatısında yapılan izolasyon çalışmaları esnasında pürmüz ile ısıtılan ziftli mebranın tutuşması sonucu yanma olayının meydana geldiği, yangın nedeni ile ...1. SCM. 2008/901 esas sayılı dosyası ile ... Apartman yöneticisi ... ve ... aleyhine ceza davası açıldığını sanıkların olaydan kusurlu olduklarının tespit edildiğini, davalıların meydana gelen yangın olayından müştereken ve müteselsilen kusurlu olduklarını, belirterek sigortalı dairede meydana gelen hasar nedeni ile fatura bedelleri doğrultusunda sigortalıya ödenen toplam 14.692,97 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Bir kısım davalılar vekili; yangının çatı onarımından kaynaklanıp kaynaklanmadığının şüpheli olduğunu, yangının ilk çıkış yerinin itfaiye tarafından da kesin olarak bilinmediğini, olay günü havanın rüzgarlı olmadığını, ...1. SHM. 2008/342 D.İş sayılı tespit dosyasında kaçak çatı katındaki oda, koridor, mutfak ve banyonun tavan lambrilerinin kısmen yandığı yangın esnasında çökmediğini, söz konusu lambrilerin itfaiyenin su sıkması sonucu alevler söndükten sonra çökmüş olduğunu, içerisindeki eşyaların yanmadığını, su ile ıslandığını, bitişik nizam binalarda yangın duvarının bulunmasının gerektiğini, kaçak çatı katının yanıcı malzeme olan ahşap lambri ile kaplanmasını ayrı bir kusur olduğunu, iskansız olan binadaki çatı katının yönetmeliğe aykırı olarak kaçak yapıldığını, harcama bedellerinin abartılı olduğunu, davalıların sorumlu tutulacağı miktarın arsa payı ile orantılı olmasının gerektiğini, belirterek davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, iddia, savunma, toplanan delillere göre; davacının davasının kısmen kabulü ile; 12.480,98 TL'nin 17/10/2008 gününden işleyecek yasal faizi ile davalı ... ile diğer davalılar arasında zincirleme olarak kat maliki diğer davalıların arsa payları ile sorumlu olması kaydıyla alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş; hüküm, süresi içinde bir kısım davalılar vekili, davalı ... ve ihbar olunan ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.İhbar olunan ... Oyak Sigorta AŞ vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1-Dava dilekçesi ile ... aleyhine bir dava ikame edilmemiş, ...'ne talep üzerine dava ihbar edilmiş, davada taraf sıfatı bulunmayan ihbar olunan sıfatını haiz ... aleyhine usul hükümlerine uygun olarak hüküm tesis edilmemiştir. Davada taraf sıfatı bulunmayan ve aleyhine hüküm de tesis edilmeyen ihbar olunanın, hükmü temyiz etme yetkisi de bulunmamaktadır. Bu nedenle ihbar olunan ...’nin temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.Bir kısım davalılar vekili ve davalı ...’nin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

2-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, bir kısım davalılar vekili ve davalı ...’nin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün onanmasına,SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle ihbar olunan ... vekilinin temyiz dilekçesinin REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle bir kısım davalılar vekili ve davalı ...’nin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden ihbar olunan ...'ne geri verilmesine, aşağıda dökümü yazılı 639,75 TL kalan onama harcının temyiz eden davalı ... ve bir kısım davalılardan alınmasına 12/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2020/91, Karar No: 2020/3668, Tarih: 09.07.2020

**16. Ceza Dairesi         2020/91 E.  ,  2020/3668 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm :5237 sayılı TCK'nın 314/2, 62, 53/1-2-3, 58/9,63 maddeleri ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Soruşturma aşamasında sanıkla ilgili tutuklama kararı veren hakim ...'nin ilk derece mahkemesinde üye hakim sıfatıyla yargılamaya katılması, hakimin CMK m.23/2 ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m.11 delaletiyle CMK m.163 maddesi gereğince savcı sıfatıyla görev almaması ve heyet halinde görev yapan mahkemede tek başına kararda etkili olmaması karşısında bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde

eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ve müdafiinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Siirt 4. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.07.2020 tarihinde, soruşturma aşamasında tutuklama kararı veren hakimin yargılamaya katılamayacağına ilişkin ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

KARŞI OY:

Siirt Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma sonucunda sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kamu davası açıldığı ve sanık hakkında terör örgütü üyesi olmak suçundan mahkumiyet kararı verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesi tarafından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce dosya üzerinde yapılan incelemede; “Soruşturma aşamasında sanıkla ilgili tutuklama kararı veren hakim ...’nin İlk Derece Mahkemesinde üye hakim sıfatıyla yargılamaya katılması hakimin CMK 23/2 ve 5320 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu yürürlük ve uygulama şekli hakkındaki Kanunun madde 11 delaletiyle CMK 163 maddesi gereğince savcı sıfatıyla görev almaması ve heyet halinde görev yapan mahkemede tek başına kararda etkili olmaması karşısında bozma nedeni yapılmamıştır.” düşüncesiyle oyçokluğuyla hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Oyçokluğuyla onanan kararda soruşturma aşamasında görev alan ve sanığın tutuklanmasına karar veren hakim ...’nin sanığın yargılamasını yapan ve sanık hakkında mahkumiyet kararı veren Siirt 4. Ağır Ceza Mahkemesinde üye hakim olarak görev yaptığı, CMK’nın 23/2. maddesi gereğince “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” hükmüne, yasal düzenlememize ve evrensel hukuk kurallarına (adalete erişim hakkının engellenmesi) aykırı olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanılmıştır.

Karara muhalefet etmemizin hukuki sebepleri;

Siirt Hakimi, ... (215301) sanık hakkında yürütülen soruşturma sırasında sulh ceza hakimi olarak görev yaptığı ve sanığın tutuklanmaya sevk işleminde sorgusunu yaparak tutuklanmasına karar veren hakim olduğu, Siirt 4. Ağır Ceza Mahkemesinde sanık hakkında yapılan yargılama ve verilen kararda mahkeme başkanı olarak görev yapıp yer aldığı, soruşturma aşamasında yargılama işlemi yapan kişinin aynı sanık hakkında yapılan yargılamada görev alıp almayacağı, görev almasının CMK 23/2 maddesine muhalefet, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan adil yargılama hakkının ihlali niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkindir.

Dosya kapsamında sanık ... hakkında Siirt Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan yürütülen soruşturmada 02.12.2018 tarihinde 2018/4596 soruşturma numarası üzerinden tutuklamaya sevk edildiği, sulh ceza hakimi olarak ... (215301)’nin görev yaptığı ve tutuklama gerekçesi olarak kararda; “...’ın üzerine atılı suçun niteliği, mevcut delil durumu, şüphelinin Siirt ilinde ilk olarak örgüte ait evlerde kaldığı, ilerleyen dönemde 4-6l örgüt evinden sorumlu olan kişileri ifade eden bölge talebe mesullüğü görevini yerine getirdiği, şüphelinin söz konusu görevi 15 Temmuz 2016 tarihine kadar yaşanan darbe girişimine kadar sürdürdüğü ve bu tarihe kadar örgüte ait evlerde kalmaya devam ettiği, haklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü soruşturmaları kapsamında işlem yapılan kişilerle görüşmeye devam ettiği, şüphelinin söz konusu örgüt evlerinde 2018 yılı Ocak aylarında kaldığı, şüphelinin bu dönemde telefonunda bulunan program aracılığıyla örgüt mensupları ile ve yurt dışında bulunan örgüt mensuplarıyla görüşmeye devam ettiği, ... örgüt mensubunun talimatı doğrultusunda daha önce kriptolu haberleşme programı yüklediği cep telefonunu imha ettiği ve örgütsel talimatları yerine getirdiği ...” gerekçeleriyle CMK’nın 100/3. maddesi kapsamındaki kanuni gerekçeyi de yazarak tutuklanmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

Sulh ceza hakimi olarak görev yapan hakimin sanığın tutuklanmasında net bir şekilde sanığın suçlanmasıyla ilgili ve suç delilleriyle ilgili görüş ortaya koyduğu aşikardır.

Yine; hakim ...’nin (215301) Siirt 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.08.2019 tarihli sanık ...’ın tutukluluğun devamı hakkındaki kararında mahkeme başkanı olarak görev yaptığı tespit edilmiştir.

CMK’nın 23/2. maddesi gereğince “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” hükmüne açıkça aykırılık bulunduğu, bu nedenle kararın bozulması gerekir.

Nitekim;

İnsan haklarına dayanan hukuk devletinde, hukukun üstünlüğü ilkesini hakim kılmak için gereken her türlü yapısal ve kurumsal hukuki reformların hayata geçirilmesi önem arz etmektedir. Hukukun üstünlüğünü sağlamanın önemli unsurlarından bir tanesi adil yargılama ve adalete erişim hakkının tüm güvenceleriyle yaşama geçirilmesidir. Bu hakların kullanımını sağlamak için gerekli tedbirleri almak devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında yer almaktadır.

Nitekim;

İnsan haklarına dayanan hukuk devletinde, hukukun üstünlüğü ilkesini hakim kılmak için gereken her türlü yapısal ve kurumsal hukuki reformların hayata geçirilmesi önem arz etmektedir. Hukukun üstünlüğünü sağlamanın önemli unsurlarından bir tanesi adil yargılama ve adalete erişim hakkının tüm güvenceleriyle yaşama geçirilmesidir. Bu hakların kullanımını sağlamak için gerekli tedbirleri almak devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında yer almaktadır.

Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımının da sağlanması gerekir. Anayasamızın 36. maddesinde “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunmayla adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, kendisi temel bir hak niteliği taşımasının yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir.

Adil yargılanma hakkı bağımsız ve tarafsız yargı mercileri elinde hakkını aramak, davalı veya davacı olabilmek, yargılama sırasında usuli güvencelere sahip olmak, yargılamanın makul sürede yapılması, mahkeme kararlarına karşı etkin hukuki denetim mekanizmalarının sağlanması gibi temel güvenceleri bünyesinde barındırmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren eylem ve işlemleri hukuka uygun olan her alanda bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan hakların elde edilmesini kolaylaştıran, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalara kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir.

Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.

Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler" şeklinde açıkça vurgulanmıştır.

Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler" şeklinde açıkça vurgulanmıştır.

Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara sübjektif değil objektif davranmasıdır.

Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasanın 9. 170 maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır" hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; “Herkes, .... hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında .... hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından .... yargılanma hakkına sahiptir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafsızlık konusunda verdiği kararlarında “tarafsızlık normal olarak önyargının ve tarafgirliğin (bias) bulunmamasını ifade eder; Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına göre tarafsızlığın bulunup bulunmadığı çeşitli yollarda test edilebilir. Bu bağlamda, belirli bir davada belirli bir yargıcın kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki sübjektif test ile, bir yargıç hakkında bu konuda haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif test arasında bir ayrım yapılabilir. Burada yapılacak birinci testte Urla mahkeme yargıcının kişisel tarafsızlığının taraflar yargılama konusu olay bakımından kuşku duymayabilir. Olayda bu bakımdan kuşku duyulması için hiçbir sebep yoktur; aslında aksi kanıtlanmadıkça kişisel tarafsızlığın bulunduğu da varsayılır. Ancak sadece subjektif test ile yetinmek mümkün değildir. Bu konuda görünüşün bile belirli bir önemi vardır. (17.01.1970, Delcourt, parag. 31) Tarafsızlığından kaygılanmak için haklı sebebin bulunduğu bir yargıç davadan çekilmelidir. Tehlikede olan şey, demokratik bir toplumda mahkemelerin halka vermek zorunda oldukları ... duygusudur.

Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, sübjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan sübjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı ... verici izlenim ve tarafsız görünümdür.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. ..... tarafsızlık ise,“Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir.

KONUYLA İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER

CMK’DAKİ DÜZENLEMELER

HÂKİMİN DAVAYA BAKAMAYACAĞI HÂLLER

Madde 22 - (1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz.

YARGILAMAYA KATILAMAYACAK HÂKİM

Madde 23 - (1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

...

HAKİMİN REDDİ SEBEPLERİ VE RET İSTEMİNDE BULUNABİLECEKLER

Madde 24 - (1) Hâkimin davaya bakamayacağı hallerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

YARGILAMAYA KATILAMAYACAK HÂKİM

Madde 23 - (1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

...

HAKİMİN REDDİ SEBEPLERİ VE RET İSTEMİNDE BULUNABİLECEKLER

Madde 24 - (1) Hâkimin davaya bakamayacağı hallerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

...Hakimin soruşturma evresinde sulh ceza hakimi olarak görev yaptığı sırada sanığın tutuklanmasına karar vermesinin ve burada görüş açıklamasının daha sonra sanığın yargılandığı ağır ceza mahkemesinde başkan olarak sanığın cezalandırılmasına karar verilen hükümde yer alması adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak şekilde objektif ve subjektif anlamda tarafsızlık ilkesini zedeleyip zedelemediği konusunda görüş farklılıkları olmakla birlikte CMK Yargılamaya Katılamayacak Hakim başlığıyla düzenlenen 23. maddenin 1. fıkrasında “Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.”, 2. fıkrasında ise “Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” şeklindeki düzenleme gereğince tarafsızlık ilkesinin görünümü itibariyle zedelediği, zira hakimin tarafsız olmasının yanında tarafsız görünmesi de gereklidir. Toplumsal/bireysel algıda daha önce kendisini tutuklayan hakimin kendisini ağır ceza mahkemesinde yargılaması kişide subjektif olarak bir güvensizlik yaratır.

Nitekim; 24.05.1989 tarih 10486/83 Hauschildt-Danimarka kararında AİHM; “soruşturma tedbirine karar verildiği olayda yargılama yapan yargıç suç işlediğine dair özet olarak teyit edilmiş bir kuşkunun varlığı halinde tutukluluğu öngören usul hükmü nedeniyle tutuklama ve tutukluluğun devamına karar vermiş olan yargıcın daha sonra dava mahkemesinde başkanlık etmesi ve başvurucu hakkında mahkumiyet kararı vermesi adil yargılama hakkı-bağımsız ve tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkının ihlal edildiğini” bu nedenle sözleşmenin 6/1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 01.10.1982 gün ve 8692/79 başvuru sayılı Piersack/Belçika kararında; Brabant Ağır Ceza Mahkemesine başkanlık yapan yargıç Van de Walle daha önce Brüksel savcılığında savcı başyardımcısı olarak görev yapmıştır, Üst Mahkemeye atanıncaya kadar Brüksel savcılığında kişilere karşı cürümleri ve kabahatları ele alan B bölümünün, yani, başvurucu bay Piersack’ın olayının havale edildiği bölümün başkanlığını yapmıştır. Bu durumun ağırlığı altında başvurucu davanın “tarafsız bir yargı yeri“ tarafından görülmediğini iddia etmiştir. Başvurucuya göre, “bir kimse bir olayla bir buçuk yıl savcı olarak ilgilenmiş ise, önyargısız olamaz.” şeklinde iddiada bulunmuştur.