muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/1063, Karar No: 2017/7, Tarih: 17.01.2017

Yakalanan kişinin üzerinde silah gibi tehlikeli maddelerin bulunma olasılığı nedeniyle el ile yoklama / kaba üst araması yapılabilir;

Öğretide kaba üst aramasına ilişkin düzenleme açıkça anayasa ve yasaya aykırı olduğundan, özgürlüğü genişletici yorum yapılması gerekir. [Adli arama konusunda idarenin yönetmelik çıkarma yetkisinin olmadığına işaret eden Danıştay 10. Dairesi 13.3.2007, 6392/948 sayılı kararı ve bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.9.2012 gün ve 2007/2257, 2012/1117 sayılı kararı yerinde olduğu gibi, anılan Yönetmeliğin 8/b maddesindeki düzenlemede ’kaba üst araması' şeklinde bir ibareye yer verilmiş, bu arama ile 'üst araması' iç içe geçtiğinden, yasada yer almayan 'kaba üst araması' kavramının yönetmelikle düzenlenmesi (Özbek-Bacaksız, 2006, s. 191) temel hakların kullanım alanını daraltıcıdır] şeklinde görüşler mevcuttur.

Prof. Dr. Yenisey'in tespitine göre, ’ani gelişen olaylarda, sokaktaki kolluk memurunun amirine başvuramayacağı hallerde, arama yetkisi verilmiş değildir. Hukukun genel hükümleri uyarınca, can kurtarmak için yapıldığı hallerde sorumluluk doğmayacaktır. Bunun dışındaki hallerde sorun vardır' (Yenisey, 2006, s. 15.)

Kanunun herkese yakalama yetkisi verdiğinden hareketle, yakalamalarda yetkili organların karar veya yazılı emrine gerek olmaksızın arama işleminin kabul edilmesi, demokratik hukuk devletinin dikkate alınmaması sonucunu doğurabilir.

Aynı şekilde güvenlik görevlilerinin yetkili organlardan arama kararı veya yazılı emrini alması gerekirken, bu gerekliliğe uymaksızın delil elde etmesinin kabul edilmesi, Anayasa ve yasada yer alan güvence hükümlerin ihlalinin kabulü sonucunu doğurur.

4- Görevlilerce edinilen bilgiler üzerine arama yoluyla delil elde edilmeye çalışılması, 2559 sayılı PVSK' nın ek 6. maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan, 'Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır' düzenlemesi kapsamında olmadığı gibi; suçüstü halinden de söz edilemez. Zira görevliler suç şüphesi üzerine o bölgeye gitmiş, şüpheli şahısları tespit etmiş onları izlemiş, suçun gerçekleşmesini beklemiş sonra delil elde etmek için arama yapmıştır.

5- Aynı Yönetmeliğin 'Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri’ başlıklı 27. maddesinin (a) bendinde

'Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.' denilmiştir.

Olayımızdaki arama bu amaçla yapılmamıştır, delil elde etmeye yöneliktir.

5- Aynı Yönetmeliğin 'Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri’ başlıklı 27. maddesinin (a) bendinde

'Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.' denilmiştir.

Olayımızdaki arama bu amaçla yapılmamıştır, delil elde etmeye yöneliktir.

Yönetmelik hükümleri aslında uygulanması gereken kanunların nasıl uygulanabileceğini gösteren açıklamaları içeren, kanunun iz düşümü niteliğinde olan normlardır.Yorum yapılırken Anayasa ve kanun hükümleri aksine ve yasalarda düzenlenen hukuki güvenceleri değiştiren, kısıtlayan yorum yapılamaz. Zaten polisin durdurma yetkisinin arama yapma yetkisini de içerdiği yönetmelik hükümlerinde yer almamaktadır. Buradaki tedbir alma kavramı, CMK'da belirtilen koruma tedbirlerini yetkili merciin iznini almadan uygulama yetkisini polise vermez.

6- Yüksek Ceza Genel Kurulu’nda yapılan oturumda Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin bazı maddelerinin iptali için açılan davada Danıştay'ın iptal kararı vermediği ve bu yönetmelik hükümlerinin yasaya aykırı olmadığı beyan edilmiş olması nedeniyle ;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 18.10 2016 tarih, 2016/10-57 esas ve 2016 /374 karar sayılı kararında yer alan çoğunluk görüşüne katılmayan Yargıtay 4. Ceza Dairesi Başkanı Sayın Doç Dr. İbrahim Şahbaz Beyefendinin aşağıdaki şekilde yazarak açıkladığı gibi:

'Konuyla ilgili 'Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’ (R.G.01.06.2005, Sayı:25832) hükümlerine dayanılarak arama yapıldığı düşünülebilir. Bu Yönetmeliğin kimi maddelerinin iptali için açılan davada aşağıdaki kararlar verilmiştir:

aa-Danıştay 10 ncu Dairesine, '1.6.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8 nci maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki 'ilgilinin rızası ile' ibaresinin; 27 nci maddesinin ve 30 ncu maddesinin birinci fıkrasının iptali' istemiyle dava açılmıştır.

Danıştay kararında iptal istemiyle ilgili olarak bir genel değerlendirme yaptıktan sonra, iptal isteminin bir kısmıyla ilgili olarak iptal kararı vermiş, bir kısım talebin yerinde olmadığını karara bağlamıştır.

Yönetmelikle ilgili Danıştay 10 ncu Dairesi kararı (Danıştay 10.Daire Kararı, 2005/6392, 2007/948, 13.3.2007.): 'dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 'a' bendindeki '...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada...' ibaresinin; 30. maddesinin 1. fıkrasının ve 8. maddenin [f bendindeki ’...ilgilinin rızası...' ibaresinin, esasta oybirliği gerekçede oyçokluğu ile iptaline'.

Yönetmelikle ilgili Danıştay 10 ncu Dairesi kararı (Danıştay 10.Daire Kararı, 2005/6392, 2007/948, 13.3.2007.): 'dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin 'a' bendindeki '...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada...' ibaresinin; 30. maddesinin 1. fıkrasının ve 8. maddenin [f bendindeki ’...ilgilinin rızası...' ibaresinin, esasta oybirliği gerekçede oyçokluğu ile iptaline'.

İptal istemi reddedilen Yönetmeliğin 30/1 nci maddesi ise : 'Haklarında gıyabi tutuklama veya tutuklama kararı ile yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişilerin yakalanması için yapılacak aramalarda, ayrıca arama kararı verilmesi gerekli değildir. Bu gibi hallerde sadece yakalanacak kişiyle ilişkili işlemler yapılabilir. O yerde bulunan diğer kişiler hakkında, ayrıca karar verilmemişse, arama yapılamaz'.

Görüldüğü gibi iptal istemi reddedilen Yönetmeliğin 30/1 nci maddesinde, zaten yasaya uygun olarak özgürlüğü kısıtlanmış bir kişi var ve bunun üzerinin aranması için ayrıca arama kararı alınmasına gerek olmadığından Danıştay bu konuya ilişkin iptal istemini yerinde olarak reddetmiştir.

Yönetmeliğin 8/a maddesinde yer alan 'üstünde' kavramında anayasa ve yasaya aykırılık olmadığına karar verilmiş ise de; bu düzenleme dikkatlice incelendiğinde, 'Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabi tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde' arama yapılabileceği kabul edilmiştir

Dolayısıyla burada da 30/1 nci maddede olduğu gibi hukuka uygun olarak özgürlüğü kısıtlanmış bir kimsenin üstünde arama yapılmasının yasaya aykırı yönü olmadığına işaret edilmiştir.

Yine iptal istemi reddedilen 8 nci maddenin (c) bendindeki düzenleme şöyle: ’Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında'. Görüldüğü gibi bu düzenlemede şüpheli zaten yasaya uygun olarak gözaltına alınmış olduğundan, nezarethanede üst araması yapılması hukuka aykırı görülmemiştir.

Danıştay 10. Dairesinin bu kararında yasaya uygun olarak özgürlüğü kısıtlanmış kişiyle ilgili arama kararı alınmasına gerek görülmemiştir.

Bu kararın özetle yasaya uygun olarak ve yasayla yetkili kılınmış organlar tarafından verilen özgürlük kısıtlaması, örneğin yakalama kararı verilmesi halinde şüphelinin yakalanması halinde ayrıca arama kararı verilmesine gerek görülmemektedir. Dolayısıyla yetkili organlarca ve usulüne uygun olarak verilmiş bir özgürlük kısıtlaması kararı yoksa, yakalama halinde delil elde etme amaçlı arama yapılamayacaktır. Bir başka deyişle, her yakalamada mutlaka arama yapılması gerekmez, ancak bu halde sadece kaba üst araması ile delil elde etme değil, diğer koruma amaçlı üst kontrolü yapılabilir.

Somut olayımızda, suç işlendiği konusunda ihbar olduğundan bahisle yapılan bir yakalama ve üst araması söz konusudur. Ortada suçüstü koşulları da olmadığına göre, 5271 sayılı Yasa'nın 119/1 nci maddesinde belirtilen yetkili organlar tarafından alınmış bir karar veya yazılı emir olmaksızın arama işlemi yapılmaması gerekirdi.

bb-Diğer yandan Danıştay 10. Dairesinin bu kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunda hukuka uygun bulunarak onanmıştır. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı, 2007/2257, 2012/1117, 14.9.2012)

Bu kararda şu hususlara işaret edilmiştir: 'Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle. Yönetmeliğin adli aramaya ilişkin dava konusu maddelerinin yasal dayanağının değerlendirilerek, adli aramalar konusunda davalı idarelerin düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekmektedir. 'Adli arama' ceza yargılaması usulü içinde yer aldığından, idari alanın dışında kalan bir faaliyet niteliğindedir. Temyiz incelemesine konu olan Yönetmeliğin 8/a, 8/f ve 30/1 maddeleri de 'adli aramalara' ilişkin olduğundan, bu maddeler yönünden Yönetmeliğin yasal dayanağının, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu olduğu tartışmasızdır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda, yasa koyucunun 'idari alan' olarak gördüğü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü hususlar açıkça belirtilmiş olup, bu maddeler arasında 'arama' konusuna yer verilmemiştir'.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararı konuya ışık tutucu olduğundan, iptali istenen hükümler dışında kalan ve genel bir değerlendirmeyi içeren görüşünün geniş biçimde buraya aktarılmasında yarar görülmüştür:

'Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiş; 138. maddesinde hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları ifade edilmiş ve bu bağımsızlığı sağlayan araçlara yer verilerek, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat verilmesi, genelge gönderilmesi, tavsiye ve telkinde bulunulması, görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisi’nde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulması, görüşme yapılması veya herhangi bir beyanda bulunulması yasaklanmıştır.'

Yargı bağımsızlığının gerekliliği ve varlığı, güçler ayrılığı ilkesinin yanı sıra Anayasa'nın değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez nitelikteki 2. maddesinde yer alan Türkiye Cumhuriyeti'nin niteliklerine dayanmaktadır. Başka bir ifadeyle yargı bağımsızlığı, daha doğrusu yargının bağımsızlığı, Türkiye Cumhuriyeti'nin toplumun huzuru, ulusal dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk ulusçuluğuna bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olmasının doğal ve zorunlu sonucu; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunun, kişi temel hak ve özgürlüklerinin en önemli güvencesini oluşturan hukuk güvenliğini sağlamanın tek aracıdır.

Bu önemi ve vazgeçilemezliği nedeniyle, Anayasa, güçler ayrılığını devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olarak nitelendirmiş; bu bağlamda yasama ve özellikle yürütme erki ile yargı arasında, yargının işlevsel etkinliğini artırmak, faaliyetlerini hızlandırmak ve kolaylaştırmak için kimi organik bağlar kurmakla birlikte, fonksiyonel bir etkide bulunulmasına, yani yargı yetkisinin kullanılmasına ve yürütülmesine karışmaya kesinlikle izin vermemiştir. Bu haliyle, yargı erkini oluşturan, yargı yetkisini kullanan hakimlik ve savcılık mesleğinin yürütülmesinin, başka bir ifadeyle yargı yetkisinin kullanılmasının, yani mahkemelerce yapılan faaliyetlerin neler olduğunun belirlenmesinin yürütme erkine bırakılmaması, hatta yürütmenin etki ve gözetiminin dahi bulunmaması hukukun genel ilkelerinin ve üstün kamu yararının mutlak gereğidir.

Bu çerçevede, 'Muhakeme' kavramı, sadece yargılama usulünü değil, yargı yerinin uyuşmazlığın çözümü için yürüttüğü faaliyetten kaynaklanan hukuki ilişkilerin, süjelerinin işlemlerini de içermektedir. 'Ceza Muhakemesi'nin temel amacı, yargılanan kişinin hukuksal güvenliğinin gereği olarak yargılamanın nasıl yapılacağının gösterilmesinden başka, adil yargılama ilkesinin gereklerinin gözetilerek 'maddi gerçeğin' ortaya çıkartılmasıdır. Bu bağlamda yargıcın yargılama faaliyetini yürütmesine ait şekil/yöntem kurallarının yanı sıra, ceza yargılamasının diğer süjelerinin eylemleri, işlemleri, hakları ve yükümlülükleri ile maddi gerçeğin araştırılması ve bulunması için öngörülen araçlar ile bu araçları kullanacaklar da ceza muhakemesine ilişkin düzenlemelerin kapsamındadır. Nitekim, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 1. maddesinde de, bu Yasa'nın, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini de düzenlediği belirtilmiştir. Dolayısıyla ceza muhakemesini düzenleyen kurallar yalnızca usul kurallarına değil, aynı zamanda maddi içeriğe de sahiptir,

'İdare Hukuku'nda 'yetki', idareye Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade etmektedir. Bu yönüyle idari işlemin en temel unsurunu oluşturan 'yetki' yasayla hangi makama verilmiş ise ancak onun tarafından kullanılabilir. İdare Hukukunda 'yetkisizlik' kural, 'yetkili olma' istisna'dır. Bu istisna ise, yetkinin, yalnızca yasayla gösterilen hallerde ve yine yasayla gösterilen idari merciler tarafından kullanılmasıdır. Bu nedenle 'yetki' yasanın açık izni olmadan devredilemez. Anayasa'nın 123. maddesi uyarınca, kuruluş ve görevleri yasayla düzenlenmek durumunda olan idarenin kendi düzenleme yetkisi de yasalarla sınırlı olduğundan, yetki kuralları genişletici yoruma tabi tutulamaz.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle dava konusu Yönetmeliğin 'adli aramalara' ilişkin düzenlemelerinin yasal dayanağının değerlendirilmesi, daha sonra da adli aramalar konusunda idarenin düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

'Önleme araması', idarenin klasik ve en genel hizmet alanlarından olan genel kolluk hizmetinin kapsamında yer almasına karşın, 'adli arama'; ceza yargılaması usulü içinde yer alan ve bu haliyle, idari alanın dışında kalan bir faaliyet niteliğindedir. Dava konusu Yönetmelikte yer alan ve iptali istenilen maddelerden 8/a, 8/f ve 30/1 maddeleri adli aramalara ilişkin olup, bu maddeler yönünden Yönetmeliğin yasal dayanağını, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu oluşturmaktadır.

Bu durumda, Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında Adalet Bakanlığı’nın düzenleme yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Yargılama usulü ile ilgili konular yargı yerini ilgilendirdiği için, yargılama usulü yasalarının uygulanmasına ait alt düzeydeki normların konusu ve kapsamının ilgili yasa metninin lafzıyla sınırlı olacağı tabiidir.

Bu nedenle, genel anlamda, mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alanın dışında kaldığının ve münhasıran yasa konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için ise, bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının Yasa koyucu tarafından açıkça gösterilmesi zorunludur Yasa koyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği hususların da idarece düzenlenebileceğinin kabulü, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki, bu durumun diğer bir ifadesi fonksiyon gaspı'dır.

Bu bağlamda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası bir bütün olarak incelendiğinde, anılan Yasa'nın 82., 99., 150/4., 167., 180/5. ve 253/24. maddelerinde yönetmelikle düzenlenecek konular açıkça belirtilmiş; 333. maddesinde de, '(1) Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler, aksine hüküm bulunmadıkça, İlgili bakanlıkların görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır' hükmüne yer verilmiştir.

Değinilen Yasa hükümlerinin birlikte incelenip, değerlendirilmesinden; Yasa koyucunun 'idari alan' olarak gördüğü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü konuları konuya da madde belirtmek suretiyle açıkça gösterdiği, bu konu ve maddeler arasında ise 'şüpheli ve sanıkla ilgili arama' konusuna yer vermediği, 333. maddede ise, yönetmelik çıkarma yetkisini, sadece bu Yasa'da öngörülen Yönetmelikler ile sınırladığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Yasa koyucunun, Anayasa'nın özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 20. maddesi ile konut dokunulmazlığına ilişkin 21. maddesinde yer verilen temel hak ve hürriyetlerle ilgisi olan 'şüpheli ve sanıkla ilgili arama' kapsamındaki adli arama faaliyetlerinin özellikle yönetmelikle düzenlenmesini öngörmediği ve bu konuları, Yasa'da ayrıntılı olarak düzenlemeyi tercih ettiği görülmektedir.

Öte yandan, Yasa koyucunun, Anayasa'nın özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 20. maddesi ile konut dokunulmazlığına ilişkin 21. maddesinde yer verilen temel hak ve hürriyetlerle ilgisi olan 'şüpheli ve sanıkla ilgili arama' kapsamındaki adli arama faaliyetlerinin özellikle yönetmelikle düzenlenmesini öngörmediği ve bu konuları, Yasa'da ayrıntılı olarak düzenlemeyi tercih ettiği görülmektedir.

Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin Anayasa'nın 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkilerinin ise, görev alanları ile ilgili yasalarla sınırlı olması nedeniyle, mahkemeler tarafından uygulanacak olan yargılama usulüne ilişkin yasaların, idarenin görev alanı ile ilgili olduğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, Ceza Muhakemesi Yasası'nın 116. ve 122. maddeleri arasında düzenlenen 'şüpheli ve sanıkla ilgili arama', dolayısıyla 'adli arama' konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin dava konusu hükümlerinde bu nedenle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddine, Danıştay Onuncu Dairesinin 13.03.2007 günlü, E:2005/6392, K:2007/948 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA'(5271 sayılı Yasada hangi konularda Yönetmelik çıkarılabileceği konusunda bu kararda yer alan maddeler dışında da Yönetmelik çıkarılabilecek diğer maddeler Danıştay kararından sonra ilave edilmiştir. Bunlar; 38/1, 202/5, geçici madde l yollamasıyla 202/5 nci maddelerdir.)

Görüldüğü gibi Danıştay Dava Daireleri Kurulu, yargılama hukukunun özellik arzeden konularıyla ilgili olarak idarenin açıkça yasal dayanak olmaksızın kendiliğinden ve yasaya aykırı biçimde Yönetmelik çıkaramayacağına işaret etmiştir. Ancak Yönetmeliğin yasayla çelişmeyen ve dava konusu edilen hükümlerinin iptali cihetine gitmemiştir. Neticede Danıştay 10. Dairesinin kararını onamıştır.

Dolayısıyla bu kararda da, yasaya uygun ve yetkili organlar tarafından verilmiş bir karar veya yazılı emir olmaksızın arama yapılması mümkün değildir. Ayrıca yine yetkili organların özgürlük kısıtlaması olmadan yakalama işlemi de yapılamayacağından arama işlemi yapılması da mümkün değildir. '

Dolayısıyla bu kararda da, yasaya uygun ve yetkili organlar tarafından verilmiş bir karar veya yazılı emir olmaksızın arama yapılması mümkün değildir. Ayrıca yine yetkili organların özgürlük kısıtlaması olmadan yakalama işlemi de yapılamayacağından arama işlemi yapılması da mümkün değildir. '

Açıklanan tüm bu nedenlerle; 5271 sayılı CMK'nun 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından ve bu husus da Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/9-610,2013/9-841, 2014/512 ve 2014/513 karar sayılı kararları da bulunduğundan; arama işlemine ilişkin usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunup bulunmadığı araştırılıp varsa teminininden sonra, tüm deliller değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması nedeniyle bozmaya ilişkin Yargıtay 20. Ceza Dairesi'nin kararına yönelik itirazın reddi yerine, kabulüne ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurul Üyesi de; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 21.04.2016 tarih ve 88-2338 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.01.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

.
Yargıtay — Esas No: 2012/5476, Karar No: 2014/3848, Tarih: 24.03.2014

**14. Ceza Dairesi         2012/5476 E.  ,  2014/3848 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 5 - 2011/103564

MAHKEMESİ : Mersin 10. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 12.10.2010

NUMARASI : 2010/134 Esas, 2010/1063 Karar

SUÇ : Fuhuş

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

CMK.nın 260/1. maddesine göre, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolunun açık olduğu, mağdure vekilinin sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan edip hükmü de temyiz ederek açıkça katılma iradesini ortaya koyduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 2010/9-149 Esas, 2010/205 sayılı Kararında da belirtildiği üzere mağdurenin katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmadığı görülmekle, CMK.nın 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören mağdure L.. A..'ın davaya katılmasına ve zorunlu vekil Av. C.. D..'nun katılan vekili olarak kabul edilmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Mağdurenin, k..Ş..'ın yanında çalışırken arkadaşları olan tanıklar Özgür ve Ceylan'ın yanlarına gelerek, Şenay'ın kendisinin ev adresini cezaevinde olan sanığa verdiğini söyleyerek kendine dikkat et dediklerini, keza ayrı bir yargılama konusu olan Şenay ve kocası Ramazan'ın kendisini erkeklere pazarladığını, sanık ile Mersin ilindeyken Şenay'ı telefonla aradığında sanığın telkini ile Mersin'de değil A..'da olduğunu söylemesini istediğini, yine Mersin'de iken, sanığın kendisini bir evde daha sonrada T..S..de para karşılığı ilişki için erkeklere sattığına ilişkin beyanları karşısında, olayla ilgili bilgisi olduğu veya olacağı anlaşılan tanıklar Ramazan, Şenay, Ceylan ve Özgür isimli şahısların beyanlarının alınması, Mersin ilinde bulunan T..S..de sanık ile mağdurenin kalıp kalmadığına ilişkin araştırma yapılması ile Şenay ve Ramazan hakkında görülmekte olan dava dosyasının aslı veya onaylı örneği getirtilip, tüm beyan ve deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik araştırmayla hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.