muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/1172, Karar No: 2018/559, Tarih: 22.11.2018

Bu hükme karşı Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma talebine istinaden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı ile gönderilen dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 22.03.2016 tarih ve 458-2633 sayı ile; “...tebliğnamedeki bozma isteği yerinde görüldüğünden, Dörtyol (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 20.03.2014 tarihli 2013/103 esas, 2014/217 karar sayılı kararının CMK'nın 309. maddesi uyarınca bozulmasına, müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine...” karar verildiği,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ise, “...Belirlenen hukuki aykırılığın, 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi gereğince maddesi uyarınca bizzat Özel Dairece giderilmesi gerektiği gözetilmeden, kararın bozularak müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yerine getirilmesine karar verilmesinin isabetli olmadığı...” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurduğu,

Sanık ...'un nüfus kaydına göre 10.06.1995 doğumlu olup suç tarihi olan 05.01.2009 tarihi itibarıyla 12-15 yaş grubunda olduğu,

Anlaşılmıştır.

Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle "kanun yararına bozma" kanun yolu, kanun yararına bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri konularının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Öğretide “olağanüstü temyiz” denilen, 5320 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı CMUK’da ise “yazılı emir” olarak adlandırılan olağanüstü kanun yolu, 5271 sayılı CMK’nın 309 ve 310. maddelerinde “kanun yararına bozma” olarak yeniden düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca hâkim veya mahkemece verilip istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde, maddi hukuka veya muhakeme hukukuna ilişkin hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması talebini, kanuni nedenlerini açıklayarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirecektir. Bunun üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da hükmün veya kararın bozulması talebini içeren yazısına bu nedenleri aynen yazarak Yargıtay ilgili ceza dairesine verecek, ileri sürülen nedenlerin Yargıtayca yerinde görülmesi hâlinde karar veya hüküm kanun yararına bozulacak, yerinde görülmezse talep reddedilecektir.

Böylece ülke genelinde uygulama birliğine ulaşılacak, hâkim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıklar, toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmiş olacaktır.

Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri ise, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrıma tabi tutularak, bu husus maddenin dördüncü fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin dördüncü fıkrası;

''Bozma nedenleri:

Bozma sonrası yapılacak işlemler ve bu işlemleri gerçekleştirecek merciler ile bozma kararının etkileri ise, bozulan hüküm veya kararın türü ve bozma nedenlerine göre ayrıma tabi tutularak, bu husus maddenin dördüncü fıkrasında ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin dördüncü fıkrası;

''Bozma nedenleri:

a) 223 üncü maddede tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkeme, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verir.

b) Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.

c) Davanın esasını çözüp de mahkûmiyet dışındaki hükümlere ilişkin ise, aleyhte sonuç doğurmaz ve yeniden yargılamayı gerektirmez.

d) Hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder...'' şeklindedir.

Buna göre bozma nedenleri;

5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, 309. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca; kararı veren hâkim veya mahkemece gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verilecektir. Bu hâlde, yargılamanın tekrarlanması yasağına ilişkin kurallar uygulanamayacağı gibi, davanın esasını çözen bir karar da bulunmadığından verilecek hüküm veya kararda, lehe ve aleyhe sonuçtan da söz edilemeyecektir.

Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma ya da kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olması hâlinde ise, anılan fıkranın (b) bendi uyarınca, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hüküm verilecek, ancak bu hâlde verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacaktır.

Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise, (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, yeniden yargılama yapılması yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da gerekmeyecektir.

Aynı Kanun maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca, bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi hâlinde cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi hâlinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ilgili ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu hâlde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.

Aynı Kanun maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca, bozma nedeninin hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektirmesi hâlinde cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmesi hâlinde ise bu hafif cezaya Yargıtay ilgili ceza dairesince doğrudan hükmedilecektir. Bu hâlde de yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, Yargıtay ceza dairesince hükmün bozulması ile yetinilmeyip gereken kararın doğrudan ilgili daire tarafından verilmesi gerekmektedir.

Görüldüğü üzere; bir karar veya hükmün kanun yararına bozulmasının, ilgili aleyhine sonuç doğurup doğurmayacağı, bozma sonrasında kararı veren hâkim veya mahkemede yeniden inceleme, araştırma ve yargılama yapılıp yapılamayacağı, hangi hâllerde Yargıtayın doğrudan hükmetme yetkisinin bulunduğu, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde sıralı ve ayırıcı biçimde düzenlenmiştir. Bu düzenlemede, kanun yararına bozmanın sonuçları ve bozma sonrasındaki uygulama saptanırken “karar” ve “hüküm” ayrımı gözetilmiş, ayrıca mahkûmiyet hükmü ile davanın esasını çözen veya çözmeyen diğer hükümler bakımından farklı uygulama ve sonuçlar öngörülmüştür.

Uyuşmazlık konusunun çözümü için özellikle CMK’nın 309. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendindeki, "davanın esasını çözmeyen yönüne" ve “savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemleri”nden neyin anlaşılması gerektiğinin de açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Mahkûmiyet hükmünün davanın esasını çözmeyen yönüne ilişkin hukuka aykırılıklar, savunma hakkının kısıtlanması ya da kaldırılması sonucunu doğuran işlemler dışında kalan aynı zamanda davanın esasını çözümleyen yönüne ait olmayan aykırılıklardır. Bunlara örnek olarak, görevsiz mahkemece hüküm verilmesi, Cumhuriyet savcısının katılması gereken bir durumda yargılamaya katılmaması gibi hâller gösterilebilir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli ve 94-182 sayılı kararında da bu husus açıkça vurgulanmıştır.

Savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucu doğuran usul işlemlerine ilişkin olarak, sanığın sorgusunun CMK’nın 147. maddesine uygun olarak yapılmaması, suç niteliğinin değişmesi hâlinde anılan Kanun'un 226. maddesine uygun olarak ek savunma hakkının verilmemesi, Kanun'un 216. maddesi uyarınca hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi bu usul işlemlerine örnek olarak verilebilirse de, bentte kastedilen usul işlemleri bunlarla sınırlı değildir. Ancak bendin bu hükmünü, her türlü usul işlemi şeklinde değil, sanığın hukuki durumunu etkileyen veya değiştirme ihtimali bulunan usul işlemi olarak yorumlamak gerekmektedir. Aksi kabul, her türlü kanuna aykırılığı bu kapsamda değerlendirme sonucunu doğurur ki, bu da kanun yararına bozma kurumunun ve kanun koyucunun amacı ile bağdaşmayan bir çözüm olacaktır.

Yine aynı şekilde, hükmün 5271 sayılı CMK'nın 34, 230, 232 ve 289/1-g maddelerine aykırı olarak gerekçeyi içermemesi, hükümde 230. maddesine aykırı olarak sabit kabul edilen olaya ve uygulamaya yer verilmemesi ya da görevsiz mahkemece hüküm kurulmasına ilişkin hukuka aykırılıklar da 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin dördüncü fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilmelidir.

Bu açıklamalardan sonra konu ile ilgisi bakımından 5237 sayılı TCK'nın ''yaş küçüklüğü'' başlığını taşıyan 31. maddesinin ikinci fıkrası ile ''kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar'' başlığını taşıyan 50. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nın 31. maddesinin ikinci fıkrası;

''(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz...'',

5237 sayılı TCK'nın 50. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları ise;

''(1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;

a) Adlî para cezasına,

b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,

c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,

d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,

e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,

f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,

Çevrilebilir.

(2)...

e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,

f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,

Çevrilebilir.

(2)...

(3) Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir...'' şeklindedir.

5237 sayılı TCK'nın 31. maddesinin 2. fıkrasında; yaş küçüklüğünün ceza sorumluluğuna etkisi, fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış olanlar ve fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanlar olmak üzere iki farklı dönem içerisinde düzenlenmiştir.

Buna göre; fiili işlediği sırada henüz on iki yaşını bitirmemiş olan çocukların ceza sorumluluğu bulunmamaktadır. Bu yaş grubundaki çocuklar hakkında soruşturma sonucunda eylemin sabit olduğu ve suç teşkil ettiği sonucuna varılırsa, çocuk hâkimince hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir. Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluğu işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin varlığına bağlıdır. Bu değerlendirme sonucunda mahkemece çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamadığı veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmediği ve eyleminin sabit olduğu ve suç teşkil ettiğinin tespit edilmesi durumunda, çocuk hakkında 5271 sayılı CMK’nın 223/3-a maddesi uyarınca “kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığına” karar verilip, çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacaktır. Çocuğun işlediği fiille ilgili olarak algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığına kanaat getirilirse, Kanuna göre artık çocuk hakkında cezaya hükmedilecek, ancak bu ceza miktarında, TCK'nın 61. maddedeki sıra ve esaslar dâhilinde, aynı Kanun'un 31. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen miktar ve oranlarda indirim yapılacaktır. Bu konuda hâkime herhangi bir takdir hakkı tanınmamıştır.

Yine, 5237 sayılı TCK'nın 50. maddesinin birinci fıkrasında hüküm altına alınan kısa süreli hapis cezası yerine uygulanabilecek seçenek yaptırımlar incelendiğinde; (a) bendinde paraya çevirme yaptırımının, (b) bendinde iade ve tazmin, (c) bendinde meslek edinmeyi sağlama amacıyla bir eğitim kurumuna devam etme, (d) bendinde belirli yerlere gitmekten ve belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanma, (e) bendinde ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınması ile belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanma, (f) bendinde ise kamuya yararlı bir işte çalıştırma tedbirlerinin öngörüldüğü görülmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 50. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezasının, aynı maddenin birinci fıkrasındaki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunlu kılınmış, herhangi bir takdire bağlanmamıştır. Bu nedenle maddede yazılı şartların oluşması hâlinde başka herhangi bir değerlendirme yapılmadan özgürlüğü bağlayıcı ceza seçenek yaptırımlardan birisine dönüştürülecektir.

Yargıtay ilgili dairesince kısa süreli hapis cezası seçenek yaptırımlardan birine çevrilirken, (f) bendinde öngörülen kamuya yararlı bir işte çalıştırma tedbirinin uygulanması için gönüllü olma koşulu arandığından ve Özel Dairece olağanüstü kanun yolu nedeniyle yapılan inceleme sırasında bu şartın gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilemeyeceğinden, belirtilen bent dışındaki diğer seçeneklerden uygun olanının tercihi yoluna gidilmelidir. Olağan kanun yoluna başvurmayı tercih etmeyerek hakkında kurulan hapis cezasına ilişkin hükme bir itirazı olmayan sanığın olağanüstü kanun yoluna başvurulması nedeniyle yapılan değerlendirme sonucunda belirlenen ve hapis cezasına göre lehe olduğunda tartışma bulunmayan seçenek yaptırıma razı olacağının kabulü gerekmektedir.

Kanun yararına bozma istemi üzerine yapılan değerlendirmede, mahkûmiyet hükmü kurulurken, suç tarihi itibarıyla 12-15 yaş grubunda yer alan sanık hakkında hükmolunan hapis cezasından TCK'nın 31. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen oranda indirim yapılması ile aynı Kanun'un 50. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi zorunluluğuna uyulmamış olmasına ilişkin hukuka aykırılıkların, yukarıda yer verilen açıklamalara göre 309. maddenin dördüncü fıkrasının (b) bendinde sayılan mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine ilişkin olduğunun kabulü mümkün değildir. Böyle bir hukuka aykırılığı içerir hüküm, aynı maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendindeki 5271 sayılı Kanunun 223. maddesinde tanımlanan ve davanın esasını çözmeyen bir karar ya da (c) bendindeki davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümler kapsamında da değerlendirilemeyecektir. O hâlde, söz konusu hukuka aykırılıklar (d) bendinde sayılan hükümlüye daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiren hâllerden olup, dolayısıyla Yargıtay ilgili dairesince doğrudan uygulama yapılması zorunludur.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 05.06.2012 tarihli ve 6-215 sayılı ile 27.03.2012 tarihli ve 493-127 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da, CMK'nın 309. maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca, 5237 sayılı TCK’nın 50. maddesinin üçüncü fıkrasına göre hükmolunan hapis cezasının seçenek yaptırımlara dönüştürülmesine Özel Dairece karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 13.02.2016 tarihli ve 395-34 sayılı kararında "Kanun yararına bozma nedeninin sanık hakkında bir yıldan az hapis cezası verilmesini gerektirmesi, bu durumda hükmün açıklanmasının geri bırakılması, seçenek yaptırımlar ve erteleme hükümlerinin uygulanma ihtimalinin ortaya çıkması hâlinde, bu konudaki değerlendirmenin Özel Dairece mi yoksa Yerel Mahkemece mi yapılacağı" ve 25.09.2018 tarihli ve 1066-373 sayılı kararında "Kanun yararına bozma nedeninin sanık hakkında iki yıldan az hapis cezası verilmesini gerektirmesi, bu durumda hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve erteleme hükümlerinin tartışılmasının gerekmesi hâlinde, bu konudaki değerlendirmenin Özel Dairece mi yoksa yerel mahkemece mi yapılacağı" şeklinde belirlenen uyuşmazlık konularının değerlendirilmesinde, kanun yararına bozma yoluna başvurulmasına sebep olan hukuka aykırılıkların Özel Dairece kabulü hâlinde ortaya çıkacak sonuç ceza miktarı itibarıyla kişiselleştirme nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması hususunda hâkimin takdir hakkının bulunduğu ve bu konudaki değerlendirmenin mahallinde yapılması gerektiği açıkça belirtilerek, kanun yararına bozma nedenine göre müteakip işlemlerin CMK'nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca mahallinde yapılmasına ilişkin Özel Daire kararlarında bir isabetsizlik bulunmadığı sonuçlarına ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Nüfus kaydına göre 10.06.1995 doğumlu olup 05.01.2009 olan suç tarihi itibarıyla 12-15 yaş grubuna dahil olan olan hükümlü hakkında, 5237 sayılı TCK’nın 191. maddesinin 1. fıkrası uyarınca belirlenen temel cezadan, TCK'nın 31. maddesinin 2. fıkrası gereğince 1/2 oranında indirim yapılmaması ile TCK'nın 62. maddesinin uygulanması sonrasında tayin edilen kısa süreli hapis cezasının aynı Kanun'un 50. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aynı maddesinin 1. fıkrasında sayılan seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Ancak bu aykırılıklar 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi kapsamında kalmakta olup, yargılamanın tekrarlanması yasağı bulunduğundan, gereken kararın doğrudan Özel Dairece verilmesi gerekmektedir. Söz konusu bu aykırılıkların, Ceza Genel Kurulunun 13.02.2016 tarihli ve 395-34 sayılı ile 25.09.2018 tarihli ve 1066-373 sayılı kararlarında belirtilen hukuka aykırılıklardan farkı, kanun yararına bozma talebine konu hukuka aykırılıklar yönünden kişiselleştirme nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması hususunda hâkime bir takdir hakkı tanınmamış olmasıdır.

Bu nedenle, Özel Dairece TCK'nın 31. maddesinin 2. fıkrasının uygulanması gerektiğinin ve kısa süreli hapis cezasının, 5237 sayılı TCK'nın 50. maddesi uyarınca seçenek yaptırımdan ya da tedbirlerden birisine çevrilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi gerekçesiyle hükmün kanun yararına bozulması isabetli ise de; 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca, hükmolunan temel cezadan TCK'nın 31. maddesinin 2. fıkrası uyarınca indirim yapılıp, belirlenen kısa süreli hapis cezasının TCK'nın 50. maddesinin 3. fıkrasındaki zorunluluk nedeni ile aynı maddenin birinci fıkrasında öngörülen seçenek yaptırımlardan birine dönüştürülmesine de karar verilmesi gerekirken, müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine karar verilmesinin isabetli olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 22.03.2016 tarihli ve 458-2633 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (d) bendi uyarınca karar verilmesi için dosyanın Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/7724, Karar No: 2010/11680, Tarih: 20.10.2010

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2010/7724 E.  ,  2010/11680 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Kadıköy 5.İcra Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Şikâyetçi vekili alacaklısı oldukları takip dosyasının düzenlenen sıra cetveline dâhil edilmediğini, satış kararının iptali hakkında İstanbul 2. İcra Mahkemesi'nde görülen şikâyetin sonuçlanması halinde sıra cetvelinde birinci sırada olacaklarını ileri sürerek sıra cetvelinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

İcra Mahkemesi'nce yasal süre içinde satış istenmekle birlikte, bu talebin geri alınması nedeniyle haczin düştüğü gerekçesiyle şikâyetin reddine karar verilmiş; hüküm şikâyetçi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle İcra ve İflas Kanunu'nun 110 uncu maddesinde süresi içinde satış istenmez (m.106) veya satış talebi geri alınıp da aynı süre içinde tekrar talep edilmezse haczin düşeceğinin belirtilmesine ve 18.1.2005 günlü hacizden sonra yapılan 23.11.2006 günlü satış talebinden 8.1.2009 günü vazgeçilmiş olmakla, satış talebinin yasal süre içinde yapılmamış sayılmasının tabii bulunmasına göre şikâyetçi vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan İcra Mahkemesi kararının anılan Yasa’nın 366 ncı maddesi uyarınca ONANMASINA, 20.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.