muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/444, Karar No: 2021/237, Tarih: 01.06.2021

Uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak, bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için CMK'nın davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresinin, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun usulüne uygun başvuruda bulunmaları hâlinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır. Özel kanun hükümleri uyarınca davaya katılmanın kabul edildiği bu gibi durumlarda, belirtilen kurumların suçtan zarar görüp görmediklerini ayrıca araştırmaya gerek bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunun 03.05.2011 tarihli ve 155-80, 22.10.2002 tarihli ve 234-366 ve 21.02.2012 tarihli ve 279–55 ile 15.04.2014 tarihli ve 599-190 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu kapsamda, 3628 sayılı Kanun'un “Bu Kanunda Yazılı Suçlar ile Bazı Suçlardan Dolayı Soruşturma Usulü” genel başlığını taşıyan 4. bölümünün “Soruşturma” başlıklı 17. maddesinde;

"Bu Kanunda ve 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz.

Yukarıdaki fıkra hükmü müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar hakkında uygulanamaz.

Görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklıdır.”,

“Suçun ihbarı” başlıklı 18. maddesinde ise;

“Yukarıdaki maddede yazılı suçlara ilişkin ihbarlar doğrudan Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılır. İhbar üzerine derhal bir ihbar tutanağı düzenlenir ve bir örneği muhbire verilir. Acele ve gecikmesinde sakınca umulan hallerde tutanak düzenlenmesi sonraya bırakılabilir. Muhbirlerin kimlikleri, rızaları olmadıkça açıklanmaz. İhbar asılsız çıktığında aleyhine takibat yapılanın istemi üzerine muhbirin kimliği açıklanır.

“Suçun ihbarı” başlıklı 18. maddesinde ise;

“Yukarıdaki maddede yazılı suçlara ilişkin ihbarlar doğrudan Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılır. İhbar üzerine derhal bir ihbar tutanağı düzenlenir ve bir örneği muhbire verilir. Acele ve gecikmesinde sakınca umulan hallerde tutanak düzenlenmesi sonraya bırakılabilir. Muhbirlerin kimlikleri, rızaları olmadıkça açıklanmaz. İhbar asılsız çıktığında aleyhine takibat yapılanın istemi üzerine muhbirin kimliği açıklanır.

(Ek fıkra: 12/12/2003-5020/13 md.) Yukarıdaki fıkraya göre yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianame Cumhuriyet başsavcılığınca, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması hâlinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.

Bu suçlardan dolayı müfettiş ve muhakkikler de soruşturma neticesinde delil veya emare elde ettikleri takdirde, işi yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi ederler. Cumhuriyet Başsavcılığı müfettiş ve muhakkikler tarafından kendisine tevdiine lüzum görülmediği halde dahi evrakın taalluk ettiği iş hakkında soruşturma yapmak üzere gerekçe göstererek evrakı ait olduğu merciden isteyebilir.

17 nci maddede yazılı suçlardan dolayı delil veya emare elde eden müfettiş ve muhakkikler durumu yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi etmedikleri takdirde bunlar hakkında da yapılacak takibattan dolayı Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat Hükümleri uygulanmaz.

İhbar konusu müsnet suç hakkında dava açılıncaya kadar bilgi vermek ve yayın yapmak yasaktır.”, şeklinde hükümlere yer verilmiş olup, incelemeye konu rüşvet suçuna ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığının davaya katılma hakkı açıkça düzenlenmiş, ayrıca ihbar veya takipsizlik kararı ile iddianamenin varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

Yine Ceza Genel Kurulunca 25.03.2003 tarih ve 41-54 sayı ile; “Tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı gibi dolaylı zararlara dayanarak kamu davasına katılma, dolayısıyla verilen hüküm hakkında yasa yollarına başvurmanın olanaksız olduğu" şeklinde karar verilmiştir.

Bu bilgiler ışığında, yargılama evresinde görevi kötüye kullanma suçundan katılma talebinin reddine karar verilen Adalet Bakanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığının, rüşvet suçundan katılma talebinin kabulüne karar verilen Adalet Bakanlığının kamu davasına katılma ve hükümleri temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde;

Bu bilgiler ışığında, yargılama evresinde görevi kötüye kullanma suçundan katılma talebinin reddine karar verilen Adalet Bakanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığının, rüşvet suçundan katılma talebinin kabulüne karar verilen Adalet Bakanlığının kamu davasına katılma ve hükümleri temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde;

Cumhuriyet savcısı olan sanık ...’ın denetim ve idaresinden sorumlu olduğu Gaziantep E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunan tanık ...’e, babası olan tanık ...’i daha önceden tanıması nedeniyle, makul sebep olmaksızın 25.06.2015 ile 20.10.2015 tarihleri arasında altı defa görüş izni vermek suretiyle görevini kötüye kullandığının iddia edildiği olayda; Adalet Bakanlığı ile Hazine ve Maliye Bakanlığının doğrudan bir zarar görmemesi, dolaylı veya muhtemel zararların kamu davasına katılma hakkı vermemesi ve anılan Bakanlıkların görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin olarak kamu davasına katılmasına yönelik özel olarak düzenleyen bir kanun hükmünün de bulunmaması karşısında, adı geçen Bakanlıkların sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasına katılma hakkının bulunmadığının,

Sanık hakkında açılan kamu davasına konu rüşvet suçunda korunan hukuki yarar kamu idaresinin toplum nazarındaki itibarı, toplumun devlet memurlarına karşı duyması gereken inanç ve itimat olup 3628 sayılı Kanun’un 18. maddesinde, anılan Kanun’da sayılan suçlara ilişkin ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığınca, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün yanı sıra varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirileceği belirtilmiş ise de; Adalet Bakanlığının anılan yasal düzenleme anlamında “İlgili kamu kurumu” olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı ve rüşvet suçu açısından Adalet Bakanlığı ile bağlı birimlerine "Suçtan doğrudan zarar gören" ve "Malen sorumlu" sıfatlarını kazandırmayacağı, tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı gibi dolaylı zararlara dayanılarak kamu davasına katılmanın da mümkün olmadığından anılan Bakanlık ve bağlı birimlerinin yargılamaya konu rüşvet suçu yönünden de kamu davasına katılma hak ve yetkisinin olmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesinin, görevi kötüye kullanma suçu açısından Adalet Bakanlığı ile ... vekilinin katılma talebinin reddine ilişkin usul ve kanuna uygun olan kararının onanmasına, rüşvet suçu açısından Adalet Bakanlığının katılma ve hükmü temyiz etme hakkı olmadığına, temyiz incelemesinin sanığa atılı rüşvet suçu yönünden katılan ... Bakanlığının temyiz istemi ile sınırlı olarak incelenmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ... hakkında rüşvet suçundan açılan davaya Adalet Bakanlığının katılma hakkının bulunup bulunmadığı hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık ... hakkında rüşvet suçundan açılan davaya Adalet Bakanlığının katılma hakkının bulunup bulunmadığı hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle çağdaş hukuk sistemlerinin olmazsa olmazı olan ceza muhakemesi hukukunun amacı ve önemi açıklanarak; 3628 sayılı Kanun'un 18/2. maddesinin CMK'nın katılma ile ilgili genel hükümlerini düzenleyen maddeler arasında yer alan ve konumuzu ilgilendiren 237. maddeleri birlikte değerlendirilerek ceza muhakemesi hukukunun izin verdiği ölçüde yorum prensiplerinden yararlanılması gerekmektedir.

Ceza muhakemesinin amacı yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun, insan hakları ihlallerine yol açmadan araştırılıp bulunmalı, adalet gerçekleştirilmeli ve hukuki barış sağlanmalıdır.

Katılma Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 237. maddesinde düzenlemiştir.

Madde 237 – (1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre;

1-) Mağdurlar, 2-) Suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler 3-) Malen sorumlu olanlar; kamu davasına katılabilirler.

Mağdurun ceza muhakemesi hukukunda tarifi yoktur. Mağduru tanımlayan bir kural, Ceza Muhakemesi Kanunu ve Türk Ceza Kanununda bulunmamaktadır. Mağduru tanımlayan düzenleme 'Ceza Muhakemesinde Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik'te bulunmaktadır. Yönetmelik'in 3. maddesinde mağdur; 'suçtan ve haksız eylemden zarar gören' kişi olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımdan da anlaşıldığı gibi 'mağdur', suçtan doğrudan zarar gören kişidir. Mağdur dar anlamda suçtan zarar kişidir. Ancak geniş anlamda, suçtan zarar gören kişi suçun mağduru değildir. Örneğin adam öldürme suçunun mağduru öldürülen kişi, yakınları ise suçtan zarar görendir.

Suçtan Zarar Gören kişi;

Kamu davasına katılmak için aranan 'suçtan zarar görme' kavramı kanunda açıkça tanımlanmamış gerek Ceza Genel Kurulu gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında bu kavram 'suçtan doğrudan zarar görmüş bulunma hâli' olarak anlaşılıp uygulanmıştır.

Görüldüğü gibi gerek yargısal kararlarda gerekse öğretide, katılma için aranan ve yargıcın değerlendirmesi gereken keyfiyet, 'haklı çıkarın zedelenmesi' ve 'cezalandırma konularındaki psikolojik durum' dur…”.

Suçtan Zarar Gören kişi;

Kamu davasına katılmak için aranan 'suçtan zarar görme' kavramı kanunda açıkça tanımlanmamış gerek Ceza Genel Kurulu gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında bu kavram 'suçtan doğrudan zarar görmüş bulunma hâli' olarak anlaşılıp uygulanmıştır.

Görüldüğü gibi gerek yargısal kararlarda gerekse öğretide, katılma için aranan ve yargıcın değerlendirmesi gereken keyfiyet, 'haklı çıkarın zedelenmesi' ve 'cezalandırma konularındaki psikolojik durum' dur…”.

Şikâyetçi ise şikâyete tabi suçlarda; haklarının doğrudan ihlal edilmesi sebebiyle işlenen suçun takibi konusunda yetkili makamlara bildirimde bulunan kişidir. Şikâyet hakkını kullanan kişi aynı zamanda suçun mağduru da olabilir. Ancak bazı durumlarda suçun mağduru olmadığı hâlde şikâyet hakkının kullanılması durumu da olabilir. Örneğin 5846 sayılı Kanun'un 71 ve 72. maddeleri uyarınca meslek kuruluşlarının şikâyet hakkı vardır.

Davaya katılmayla ilgili genel hükümleri bu şekilde açıkladıktan sonra; davaya katılma ile ilgili konumuzu ilgilendiren 3628 sayılı Kanun'un 18/2. maddesine bakılması gerekmektedir.

3628 sayılı Kanun'un 18/2. maddesi;

(Ek fıkra: 12/12/2003-5020/13 md.) Yukarıdaki fıkraya göre yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianame Cumhuriyet başsavcılığınca, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması hâlinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.

Ceza muhakemesi kanununa göre suçtan zarar görenlerin kamu davasına katılabilmek için suçtan doğrudan doğruya zarar görmeleri ön koşul olarak aranırken, 3628 sayılı Kanun'un 18/2. maddesine göre anılan kanundaki suçlar açısından tüzel kişilerin davaya katılabilmesi için suçtan doğrudan doğruya zarar görme şartının aranmayacağı net bir şekilde belirtilmiştir. Sayın çoğunluk ile aramızda doğan uyuşmazlığın çözümü Adalet Bakanlığının hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında anılan suçlardan dolayı açılan davalarda 3628 sayılı Kanun'un 18/2. maddesindeki ilgili kurum kapsamına girip girmeyeceği hususunun belirlenmesinden ibarettir. 3628 sayılı Kanun'un 18/2. maddesi incelendiğinde, anılan maddede sayılan tüzel kişilerin suçtan doğrudan doğruya zarar görmediği anlaşılmış olsa dahi suçtan dolaylı bir şekilde zarar gördükleri hususunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Ülkede adalet politikasını yürütmekle görevli olan ve tüzel kişiliği bulunan Adalet Bakanlığının suçtan dolaylı bir şekilde zarar görmediği asla söylenemez. Zira hakim ve Cumhuriyet savcılarının hizmet kusurundan dolayı açılan tazminat davalarında Adalet Bakanlığının doğrudan doğruya taraf olacağı hususunda gerek uygulamada gerekse öğretide herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2013/347 K sayılı ilamında; Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta olan sanıklar hakkında rüşvet suçundan açılan dolayı kurulan hükmün Adalet Bakanlığı tarafından temyiz edilebileceği net bir şekilde belirtilmiştir.

'Buna göre, Kanun'un 17. maddesinde sayılmış suçlar yönünden Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına kamu davasının açıldığının bildirilmesi gerektiği ve anılan kurumların başvuru hâlinde davaya katılmaya haklarının olduğu açıkça kabul edilmiş olup, suçtan zarar görüp görmediklerinin ayrıca araştırılması gerekmemektedir.

Bu nedenle, katılan Adalet ve Maliye Bakanlıkları adına Maliye Hazinesinin 3628 sayılı Kanun'un 17. maddesinde sayılan rüşvet suçundan açılan kamu davalarına katılma ve hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunduğundan, sanıklar Ercan Yalçınkaya ve Nesrin Söylemez hakkında rüşvet suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik olarak esastan temyiz incelemesi yapılmalıdır.'

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2011/4670 K sayılı ilamı ile YCGK'nun 2015/113 K sayılı ilamlarında da benzer gerekçelerle Adalet Bakanlığının rüşvet suçundan dolayı kurulan hükmü temyiz yetkisinin bulunduğu tereddütsüzce kabul edilmiş, uzun yıllar öncesine dayanan bu içtihatlar zaman içerisinde istikrar kazanarak yerleşik uygulamaya dönüşmüştür.

Hukuk kurallarının gerçek anlamını araştırırken, hukukun genel prensiplerine uygun tarzda yorum yapmak gerekir. Günümüzde yazılı hukuk kurallarının üstünde, evrensel hukuk ilkeleri olarak belirlenmiş bir takım prensiplerin varlığı kabul edilmektedir. Bu ilkeler özellikle ceza muhakemesi hukuku alanında temel hak ve özgürlüklerin korunması adına, insanlık tarihinin önemli kazanımları olarak karşımıza çıkmaktadır.

Hukuk kurallarının gerçek anlamını araştırırken, hukukun genel prensiplerine uygun tarzda yorum yapmak gerekir. Günümüzde yazılı hukuk kurallarının üstünde, evrensel hukuk ilkeleri olarak belirlenmiş bir takım prensiplerin varlığı kabul edilmektedir. Bu ilkeler özellikle ceza muhakemesi hukuku alanında temel hak ve özgürlüklerin korunması adına, insanlık tarihinin önemli kazanımları olarak karşımıza çıkmaktadır.

En mükemmel Ceza Muhakemesi Kanunu, maddi gerçeği insan haklarını ihlal etmeden en iyi ortaya çıkaran kanundur. Ancak kanun ne kadar mükemmel olursa olsun, sıfır hatayla ideal hedefe ulaşmak her zaman mümkün olmayabilir. 3628 sayılı Kanun kapsamına giren suçların toplum üzerinde yarattığı hassasiyet dikkate alınarak gerek soruşturma usulü, gerekse yargılama hukuku açısından anılan suçların topluma verdiği zararlar dikkate alınarak, istisnai düzenlemeler yapılması suretiyle toplumun hassasiyetine uygun olarak ideal hedef olan maddi gerçeğe ulaşılmak istenmiştir. Uygulamada da bu güne kadarki içtihatlar bu yönde gelişmiş, ancak uyuşmazlığa konu olayda sayın çoğunluk tarafından Adalet Bakanlığının temyiz hakkının olmadığı kabul edilerek kanaatimizce daha önceki içtihatlar ile çelişkiye düşülmüştür. Prof. Dr. Kemal Gözler’in deyimiyle; 'Hukuk, ancak Öklid’in teoremleri misali, doğruluğu apaçık olan ilkelerin geliştirildiği ve bu ilkelerin bütün hukukçular tarafından benimsenip standart olarak uygulandığı gün 'bilim' olma sıfatını hak edecektir. İşte ancak o gün, hukuk problemleri bütün hukukçular tarafından aynı şekilde çözümlenecektir. Böyle bir sistemde mahkeme kararları da önceden doğru olarak tahmin edilebilecektir. İşte ancak böyle bir sistemde, hukuk güvenliği ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesi gerçekleşmiş olacaktır.'

Sonuç itibarıyla yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere CMK’nın 237/1. maddesi uyarınca suçtan doğrudan doğruya zarar görenlerin kamu davasına katılabileceği hususunda herhangi bir duraksama bulunmamasına karşın, 3628 sayılı Kanun'un 17. maddesinde işlenen suçlar açısından, aynı Kanun'un 18/2. maddesi uyarınca ilgili kurumun suçtan doğrudan doğruya zarar göremese dahi kamu davasına katılabileceği hususunda istisnai düzenlemenin bulunması, Adalet Bakanlığının 3628 sayılı Kanun'un 17. maddesinde işlenen suçlar açısından kamu davasına katılabileceğinin gerek Yargıtay 5. Ceza Dairesi, gerekse YCGK'nın uzun yıllar öncesine dayanan içtihatlarının yerleşik uygulamaya dönüşmüş olması karşısında; somut olayımızda Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta olan sanık hakkında rüşvet suçundan yapılan yargılama sonucunda kurulan hükmün, Adalet Bakanlığı tarafından temyiz edilebileceği kabul edilerek buna göre temyiz incelemesi yapılması gerekirken, Adalet Bakanlığının temyiz isteğinin reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "Rüşvet suçu açısından Adalet Bakanlığının katılma ve hükmü temyiz etme hakkı olduğu" düşüncesiyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

2- Ceza infaz kurumunda tutuklu olarak bulunan tanığın babasıyla yapmakta olduğu telefon görüşmesi içeriklerinden elde edilen delillerin sanığa atılı rüşvet suçu yönünden hukuka uygun delil niteliğinde olup olmadığı;

Bireyin haberleşme özgürlüğüne ve haberleşmesinin gizliliğine kamu otoritelerince keyfi olarak müdahalede bulunulmasının önlenmesi, Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Anayasa’da herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu "Haberleşme hürriyeti" kenar başlıklı 22. maddesinde;

"Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere, Anayasa haberleşme özgürlüğünün yanı sıra, içeriği ve şekline bakmaksızın haberleşmenin gizliliğini de korumaktadır. Bu doğrultuda, bireylerin, sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ve posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerinin, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte olup haberleşmenin içeriğinin denetlenmesi, bu özgürlüğe yönelik ağır bir ihlal oluşturur. Bununla birlikte haberleşme özgürlüğü birtakım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmaktadır. Ayrıca aynı maddenin üçüncü fıkrasında istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşlarının kanunda belirtileceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yönelik müdahalelerde, kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan bir durumun var olup olmadığının her somut olaya özgü şartlar içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda bir koruma tedbiri olarak iletişimin denetlenmesine yönelik temel düzenlemeler ile somut olay kapsamında hükümlü veya tutukluların haberleşme haklarına değinilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda bir koruma tedbiri olarak iletişimin denetlenmesine yönelik temel düzenlemeler ile somut olay kapsamında hükümlü veya tutukluların haberleşme haklarına değinilmesi gerekmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda önce yalnızca 30.07.1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip, söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış, bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK'nın 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafisi için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, aynı Kanun'un 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller, 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, 140. maddesinde ise teknik araçlarla izleme konuları hükme bağlanmıştır.

CMK'nın "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesi ;

"1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

2- Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.