muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/1063, Karar No: 2017/7, Tarih: 17.01.2017

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

" Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına konu özel durum, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin ve arama sonucu elde edilen delilin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Önleme ve adli amaçlı yapılan arama aslında kişinin, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına yapılan müdahaledir. Bu alanlardan birisine müdahalede bulunulacaksa bir hukuk devleti olan devletimizinde bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi, Anayasa'mızın 20 ila 22. maddeleri, CMK'nın 116-119. maddeleri, 2559 sayılı PVSK, Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği ve diğer yasalardaki hükümler ile düzenlenmiş olup konu ile ilgili hükümlerin dikkatle uygulanmasını gerektirir.

Arama Konusundaki Yasal Durum:

a) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi

Özel hayatın ve aile hayatının korunması

1- Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.

b) Anayasa

Anayasa’mızın ikinci kısım, ikinci bölümünde, IV. özel hayatın gizliliği ve korunması başlığı altında 20. maddesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne benzer düzenleme yapılmış olup;

'Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Aramaya ilişkin olarak ise 20. maddenin 2. fıkrasında;

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar' şeklinde düzenleme yapılmıştır.

21. maddesinde konut dokunulmazlığı başlığı altında

'Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça: yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar ' hükümlerini amirdir.

Kısaca 'usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz'

Anayasanın bu hükmünde yer alan 'kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri’ kavramı, hepimizin bildiği gibi (Arama karar veya izni verilmesine kimlerin yetkili olduğu konusunda) 5271 sayılı CMK'nın 119. maddesinin 1 nci fıkrasında açık ve sınırlanmış biçimde düzenlenmiştir. Buna göre, 'Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler'. Kolluk görevlileri bu yetkililerin karar veya yazılı izni olmaksızın arama işlemi yapamazlar.

Anayasamızın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması başlığı altında, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli sebeplerle sınırlandırılmıştır.

Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasa'mızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

c) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunundaki Aramaya İlişkin Düzenleme:

5271 sayılı CMK’nın 116. maddesinin 1. fıkrasında, 'Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.'

c) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunundaki Aramaya İlişkin Düzenleme:

5271 sayılı CMK’nın 116. maddesinin 1. fıkrasında, 'Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.'

CMK’nın 119. maddesinin 1. fıkrasında ise arama kararı ile ilgili de düzenleme yapılmıştır. 'Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir'

Hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri olmasa da, kolluk amirinden yazılı emir alınması mümkündür.

Soruşturmalar Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adli kollukça yerine getirilir (CMK'nın 164/2. mad.).

Adli kolluk, adli görevlerinin haricindeki hizmetlerde, üstlerinin emrindedir (CMK’nın 164/3. mad.)

d) 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunundaki Düzenleme:

Bu kanunun 9. maddesinde 'önleme araması' ve Ek 6. madde de adli görev ve yetkiler düzenlenmiştir.

Önleme aramasıyla ilgili düzenlemeye göre, 'Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar’ (m.9/1). Maddedeki düzenlemede nerelerde arama yapılacağına da tek tek sayılmak suretiyle yer verilmiştir.

Sanığın ihbar üzerine yakalanması ve üzerinin aranmasında ise, kanunda şu hususlara yer verilmiştir:

-'Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir’ (Ek Madde 6/1).

-’Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir’ (Ek Madde 6/2).

Burada polisin edindiği bilgiyi yazılı hale getirmesi aranmıştır.

-’Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır’ (Ek Madde 6/3).

Burada polisin edindiği bilgiyi yazılı hale getirmesi aranmıştır.

-’Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır’ (Ek Madde 6/3).

Buradaki düzenlemede de polisin sadece gerekli tedbirleri almasına yer verilmiştir. Polis bu tedbirleri aldıktan sonra, arama işlemi yapılması gerekiyorsa, Ek Madde 6/2’deki düzenlemeyle bu düzenlemeyi birlikte değerlendirip, bilgiyi / ihbarı tutanakla tespit ettikten ve Ek Madde 6/3 gereğince gerekli tedbirleri aldıktan sonra, adli soruşturmayı gerektiren durum varsa, örneğin arama işlemi yapılması gerekiyorsa, 5271 sayılı Yasa’nm 119/1 nci maddesi gereğince arama karar veya yazılı emri alması gerekir.

-'Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar’ (Ek Madde 6/4).

Burada ise, suçüstü haline işaret edilmektedir. Suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CYY’nm 119/1 nci maddesinin devreye sokulması gerekecektir.

Kolluk görevlileri bu düzenlemelerdeki, ’Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir’ ve ’Ceza Muhakemesi Kanununun arama ve elkoymaya ilişkin hükümleri uygulanır’

e) 5271 sayılı CMK’nın 2.1-j maddesinde düzenlenen suçüstü hali ve yakalama yetkisi:

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda suçüstünün tanımı da yapılmıştır:

'Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, (m.2/l-j).

3. Fiilin pekaz önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder' şeklindedir.

e) 5271 sayılı CMK’nın 2.1-j maddesinde düzenlenen suçüstü hali ve yakalama yetkisi:

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda suçüstünün tanımı da yapılmıştır:

'Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, (m.2/l-j).

3. Fiilin pekaz önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder' şeklindedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 90 ncı maddesindeki düzenlemelere göre 'Kişiye suçu işlerken rastlanması’ veya 'Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması' hallerinde 'herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir' (m.90/1) ’Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler' (m.90/2) 'Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir’ (m.90/3) ’Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir' (m.90/4) ve 'Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır' (m.90/5).

Bu düzenlemelerden ortaya çıkan sonuç, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğudur. Bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması yapabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu düzenlemelerde haklara ilişkin güvencelere yer verilmiştir. Bunlar, herkesin hangi şartların varlığı halinde yakalama yapmaya yetkili olması, herkesin üst araması yapacağı anlamına gelmez; çünkü yasada kişilerin yakalama yapmaları halinde bunun 'geçici' olacağına işaret edilmiştir (m.90/1); ayrıca maddenin ikinci fıkrasındaki koşulların varlığı halinde kolluğun yakalama yetkisi de ihbar üzerine değil, ani gelişen durumlara işaret etmektedir. Kaldı ki bu yakalama yetkisinde, kaba üst araması kabul edilse bile, delil toplamaya yönelik aramaya açıkça işaret edilmemektedir. Yasa koyucu, 119 ncu maddede arama tedbiriyle ilgili yapılacak işlemleri ve yetkili organları açıkça belirtmiştir. Yakalamanın niteliğine göre 119 ncu maddede istisnaya yer verilmemiştir.

Dördüncü fıkrada ise, yakalanan kişiye haklarının hatırlatılmasına işaret edilerek bir başka güvenceye yer verilmiştir.

f) 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesinde düzenlenen yakalama ve arama arasındaki ilişki ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'ndeki durum:

Dördüncü fıkrada ise, yakalanan kişiye haklarının hatırlatılmasına işaret edilerek bir başka güvenceye yer verilmiştir.

f) 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesinde düzenlenen yakalama ve arama arasındaki ilişki ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'ndeki durum:

Yakalama, bir suç işlediği şüphesi ile şüphelinin hakim kararı olmaksızın Cumhuriyet savcısı tarafından gözaltına alınması veya serbest bırakılmasına kadar kişi özgürlüğünün sınırlandırılmasıdır.

Öğreti de kabul edildiği gibi sadece kaçmayı engelleme yetkisi veren bir koruma tedbiridir. (Centel, Nur-Zafer, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, İstanbul 2014, 328.)

Kolluk yetkililerince bizzat veya vatandaş tarafından gerçekleştirilen yakalama üzerine kolluk, Cumhuriyet savcısına derhal bilgi verir ve savcının emri doğrultusunda işlem yapar. (5271, m.90/5)

'Yakalanacak kişi, ev, dükkan gibi kapalı bir yerde bulunuyor ve kendi iradesiyle dışarı çıkmıyorsa, buralara yakalama amacıyla girilmesi, arama yapma anlamına gelir. Bu gibi durumlarda, aramanın koşullarının gerçekleşmiş olması gerekir. Bu koşulların başında, hakim kararının bulunması gerekir' (5271, ın.l 19) (Centel-Zafer, 2014, s.330.)

Yakalama ile arama farklı hukuki düzenlemedir. Yakalama yapılması arama yapılması yetkisi vermez zira bu tedbirlerin şartları farklıdır. Ancak kanun da bazı durumlarda aramanın koşullarının varlığı karine olarak kabul edilmiştir. Bu durumlar Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinde sınırlı olarak tek tek sayılmak suretiyle belirlenmiştir.

1- Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabi tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde arama yapılması (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği, m.8/a, 30/1)

2- Kolluk memurlarının TCK'nın 24. maddesinin kendisine verdiği yetkiyi kullanarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yakalama işlemi yapması halinde arama yapması, buradaki arama yakalanan kişinin kendisine, başkalarına veya yakalama işlemi yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılan kaba üst aramasıdır. (Yönetmelik, m.8/b)

3- Gözaltına alınan kişinin nezarethaneye konmadan önce yapılan üst araması' (Yönetmelik, m.8/c)

4- Hukuka uygun biçimde yakalamadan sonra kaçma olayı olursa, bundan sonra yapılacak yakalamada arama yapılabilir ( Yönetmelik, m.8/d)

5- Yönetmeliğin 8/f bendinde ise TCK'nın 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ve ... diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için yapılabilir.

5- Yönetmeliğin 8/f bendinde ise TCK'nın 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ve ... diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için yapılabilir.

Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği'nin 'Yakalama işlemi' başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında ‘Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

g) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinde yer alan durdurma yetkisine ilişkin durum:

'Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri' başlıklı 27. maddesinde de;

'a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir,

b) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır,

c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

e) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.

g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.

i) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir. Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

h) Yasal düzenlemelere ilişkin bu açıklamalardan sonra olayın hukuki boyutunun değerlendirilmesinde;

Kriminalistik verilere göre bir fiilin soruşturulabilir bir nitelik arzetmesi halinde basit şüpheden bahsedilir. Yine Ceza Muhakemesinde bir koruma tedbirine başvurabilmek için o koruma tedbiri bakımından kanunun aradığı derecede bir şüphenin de bulunması gerekir.

h) Yasal düzenlemelere ilişkin bu açıklamalardan sonra olayın hukuki boyutunun değerlendirilmesinde;

Kriminalistik verilere göre bir fiilin soruşturulabilir bir nitelik arzetmesi halinde basit şüpheden bahsedilir. Yine Ceza Muhakemesinde bir koruma tedbirine başvurabilmek için o koruma tedbiri bakımından kanunun aradığı derecede bir şüphenin de bulunması gerekir.

Somut olayımızda 25.05.2015 günü kollluk görevlilerince uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretini önlemeye yönelik yapılan çalışmalar kapsamında, Bağcılar ilçesi Fatih mahallesi Velioğlu caddesi civarında uyuşturucu madde satıldığı bilgisi edinilmesi üzerine bahse konu cadde civarı saat 18.30 sıralarında göz takibine alınmış, cadde üzerinde kimliği yakalanınca tespit edilen ...'in tedirgin davranışlar sergilediği görülmesi üzerine izlemeye başlanmış, bir müddet sonra yanına açık kimliği yakalandıktan sonra öğrenilen ... gelmiş ve aralarında görevlilerce ne olduğu anlaşılmayan bir şeyler alıp verdikleri görülmesi üzerine.... takibe alınmış daha sonra durdurulmuş şahıs yakalanmış ve muhafaza altına alınmış üst araması yapılarak pantolon sol arka cebinde 3 adet 0,63 gram gelen uyuşturucu madde ele geçirilmiş,.... maddeyi Muhammet’den aldığını beyan etmiş, aynı gün saat 20.00 sıralarında Velioğlu caddesi üzerinde ... yakalanmış aramada üzerindeki eşofmanın sol omuz kısmına saklanmış vaziyette 11 fişek daralı 2,5 gram net 1 gram gelen uyuşturucu madde ele geçirilmiştir. Görüldüğü gibi suç şüphesi oluşan faillerin izlendiği ve makul suç şüphesinin oluştuğu Cumhuriyet savcının haberdar edilmediği, sanıkların aynı mahalde bulunup kaçmaya çalışmadıkları, yakalandıklarında muhafaza altına alınmalarına rağmen yine yetkili soruşturma makamlarının haberdar edilmediği delil elde etme amaçlı arama yapıldığı açıktır.

I) Bu oluşa göre tespit edilen hukuka aykırılıklar:

1- 2559 sayılı Yasa'nın ek madde 6/2’deki düzenlemeye göre, 'Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir'. Bilgiyi tutanakla tespit ettikten sonra ek madde 6/3 gereğince gerekli tedbirleri alır sonra, adli soruşturmayı başlatmak üzere Cumhuriyet savcısına durumu bildirir, gerekli talimatları alıp, arama işlemi yapılması için olayın özelliğine göre PSVK’nm 9. maddesi gereğince verilmiş önleme araması kararı ya da CMK’nın 119/1. maddesi gereğince arama kararı veya yazılı emri alması gerekirdi. Oysa bunların hiç biri yapılmamıştır.

Olayımızda tutanak, yakalama üzerine tutulmuş olup, yakalamadan önceye ait değildir. Kanunda arama kararından önce tutanak düzenlenmesi gerektiğinin belirtilmesinin amacı arama karar veya yazılı emrinin alınmasının taban bilgisini oluşturmak ve buradaki bilgilerin ciddiliği dikkate alınarak 5271 sayılı Yasa’nın 119/1. maddesinde belirtilen karar veya yazılı emrin alınabilmesinin sağlanmasıdır. Saat 18.30 başlayan suç şüphesi gittikçe kuvvetlenmiş, hatta.... yakalanıp kaba üst araması adı altında aranarak suç delili elde edilmiş, yetmemiş saat 20.00 da Muhammet yakalanıp, suç delilini elde etmek için arandıktan sonra Cumhuriyet savcısına durum bildirilmiştir. Delil elde etmede objektifliği sağlayacak olan yasal yöntemle hareket edilmemesi, elde edilen delili etkisiz hale getirmiştir. Soruşturmadan Cumhuriyet savcısının herşey bittikten sonra haberdar edilmesi, kabul edilebilir yasal durum değildir. Soruşturmayı başlatma yetkisi Cumhuriyet savcısına tanınmış bir yetkidir. Aramada ise Anayasa'nın 20. maddesi ve CMK’nın 119/1. maddesinde arama kararı alınmasının kural olarak yargıca verilmesi, yargıcın bağımsızlık ve tarafsızlığındandır. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına uiaşılamıyorsa kolluk amirine de bu konuda yazılı emir verme yetkisi kabul edilmiştir.

2- Suçun işlenmesinin önlenmesi amaçlı arama açısından incelediğimizde dosya içinde 2559 sayılı PVSK 'nın 9. maddesi gereğince olay yeri ve tarihini kapsayacak şekilde verilmiş bir ÖNLEME ARAMASI kararı yoktur. Varsa bile varlığı araştırılmamıştır. ADLİ ARAMA KARARI ya da YAZILI ARAMA EMRİ alınması konu bile edilmemiştir.

3- Yetkili organlar tarafından yasaya uygun olarak verilen özgürlük kısıtlamasında delil elde etme amaçlı arama yapılamaz, kaba üst araması ise yakalanan kişinin kolluk görevlilerine zarar vermemesi için (Yönetmelik, m.8/b) kabul edilmiştir. Bunun haricinde olay nedeniyle şüpheli yasaya uygun biçimde 'gözaltına' alındıktan sonra, 'nezarethaneye konmadan önce üst araması' yapılabilir (Yönetmelik, m.8/c). Olayda Yönetmeliğin 8/b ve 8/c maddelerinde belirtilen durumların hiç biri yoktur.

Yakalanan kişinin üzerinde silah gibi tehlikeli maddelerin bulunma olasılığı nedeniyle el ile yoklama / kaba üst araması yapılabilir;