muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/6337, Karar No: 2019/1622, Tarih: 19.02.2019

**8. Hukuk Dairesi         2016/6337 E.  ,  2019/1622 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacı üçüncü kişi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

Davacı üçüncü kişi vekili, haczin yapıldığı otelin bulunduğu taşınmazın borçlu şirkete ait iken satın alınarak tapuda devrin yapıldığını, haczin ise tapudaki devirden sonra olduğunu, ödeme emrinin borçlu şirketin işyeri adresinde işçisi imzasına tebliğ edildiğini ve bu adresin vekil edenine ait adres olmadığını, vekil edenine ait adreste yapılan haczin yasal dayanağının bulunmadığını belirterek, istihkak iddiasının kabulünü talep etmiştir.

Davalı alacaklı vekili, her ne kadar takip devir tarihinden sonra başlatılmış ise de takibe dayanak faturaların tarihlerinin devir tarihinden önce olduğunu, devrin yanlızca taşınmaz satışı olmayıp işyeri devri niteliğinde bulunduğunu, devre konu otelin isminin değişmesi dışında borçlu çalışanları ile otelin demirbaşlarının devirden sonra dahi aynı işyerinde bulunmasının önceki işyerinin devamı olduğunun kanıtı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, haczin yapıldığı işletmenin borçlu şirkete ait iken taşınmazın ve içindeki demirbaşların davacı üçüncü kişi tarafından satın alındığı, bu durumda borçlu ile alacaklı arasındaki ilişkinin işletme devri niteliğinde bulunduğu, TBK.'nin 202. maddesine göre işletmeyi devralanın devraldığı işletmenin borçlarından sorumlu olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, karar üçüncü kişi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, üçüncü kişinin İİK'nin 96. vd. maddelerine dayalı istihkak iddiasına ilişkindir.

Devredilen işletmede haciz yapılabilmesi, devrin muvaazalı olduğunun iddia ve ispat edilmesine bağlıdır. Muvazaa iddiasının bulunmaması halinde alacaklının, tasarrufun iptali davası açarak alacağına kavuşma imkanı bulunduğu gibi, TBK ve TTK hükümlerine göre açılacak davalarda da devri yargılama konusu yapabilir.

Ayrıca, İİK'nin 44.maddesinde yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi işletmenin devrini sakatlamaz. Anılan hükmün yalnız cezai yaptırımı vardır. (İİK 337/a md) Aktiflerin devredenin malvarlığından çıkmamış kabul edilmesini, yani haczedilmesini sağlayacak tek yol, muvazaanın iddia ve ispat edilmesidir.

Bu bilgilere göre davalı alacaklı tarafından temyize konu olayda davacı 3. kişi ile borçlu arasında danışıklı işlem olduğu iddia edilmiş, borçlu ile davacı üçüncü kişinin ... kayıtları, bu kayıtlar üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi, devre konu otelin demirbaşlarına ait faturalar ve tanık beyanlarına dayanılmıştır. Bu durumda Mahkemece alacaklı tarafından muvazaa iddiasının ispatı için dayanılan tüm deliller toplanarak muvazaa iddiasının değerlendirilmesi gerekirken taraflarca dayanılan deliller araştırılmaksızın, eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı üçüncü kişi vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün İİK'nin 366 ve HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, taraflarca İİK'nin 366/3. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 19.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2022/4561, Karar No: 2022/5311, Tarih: 10.11.2022

**6. Hukuk Dairesi         2022/4561 E.  ,  2022/5311 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetvelindeki sıraya şikayetin yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın direnilmesine yönelik verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Şikayetçi vekili, sıra cetvelinde, bedeli paylaşıma konu makinanın satış bedelinden rehin hakkı sahibi olan müvekkiline öncelikle pay ayrılması gerekirken, şikayet olunana pay ayrıldığını ileri sürerek, sıra cetvelinin iptalini istemiştir.

Şikayet olunan vekili, satışa konu silaj balyalama makinesinin, şikayetçi lehine tesis edilen ticari işletme rehni kapsamında olmadığını, haciz işlemi sırasında makinanın rehinli olduğuna dair borçlu şirket temsilcileri tarafından bir itirazda bulunulmadığını savunarak, şikayetin reddini istemiştir.

İcra mahkemesince, şikayetçi lehine düzenlenen ticari işletme rehninin yasanın belirlediği unsurları taşımadığı gerekçesiyle şikayetin reddine dair verilen karar, şikayetçi vekilinin temyiz istemi üzerine, Dairemizin (kapatılan 23. Hukuk Dairesi) 15.01.2015 tarih ve 2014/3603 E., 2015/170 K. sayılı kararıyla, ticari işletme rehninin yasaya uygun tesis edildiği, takip borçlusu şirketin bilanço, gelir-gider cetveli, demirbaşları, işletme tesisatları ile ilgili belgelerin ilgili Vergi Dairesi Müdürlüğünden ya da muhtemel bir kredi başvurusu nedeniyle bu belgeler ibraz edilmiş ise ilgili bankalardan getirtilerek, uzman mali müşavir bilirkişiden haciz tarihi itibariyle borçlu şirketin envanterinde bir tane silaj makinesi olduğunun tespiti halinde şikayetçi ticari işletme rehninin bu makineyi de kapsadığının kabulü ile sıra cetvelinin bu gerekçe ile iptali; birden fazla silaj makinesi olduğunun tespiti halinde ise şikayetin reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur.

Bozma kararı sonrası mahkemece yapılan yargılamada, dosyası arasında bulunan borçlu şirkete ait mizanda 253.02 hesap kodlu rulo silaj balya makinesi ve 257.18 hesap kodlu rulo silaj balya makinesinin bulunduğu anlaşıldığından bozma kararında belirtilen hususlarda inceleme yapılmasına gerek bulunmadığı, detay mizanda zaten iki adet rulo silaj balya makinesi olduğunun görüldüğü ve makineler hakkında keşif yapılmasına da imkân bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararının şikayetçi vekilince temyiz edilmesi üzerine, Dairemizce; bu kararın usulüne uygun olmadığı, mahkemece verilen hükmün direnme değil, eylemli uyma neticesinde yeni bir hüküm niteliğinde olduğu gerekçesiyle bu hususta takdir ve değerlendirme yapılmak üzere dosya Hukuk Genel Kuruluna gönderilmiştir.

Direnme kararının şikayetçi vekilince temyiz edilmesi üzerine, Dairemizce; bu kararın usulüne uygun olmadığı, mahkemece verilen hükmün direnme değil, eylemli uyma neticesinde yeni bir hüküm niteliğinde olduğu gerekçesiyle bu hususta takdir ve değerlendirme yapılmak üzere dosya Hukuk Genel Kuruluna gönderilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunun 15.06.2022 tarih ve 2019/(23)6-198 E., 2022/922 K. sayılı kararında; icra mahkemesince bozma kararı sonrası yapılan yargılamada, borçlu şirkete ait mizan kayıtlarına göre iki adet rulo silaj balya makinesinin bulunduğu, dolayısıyla bozma kararında belirtilen incelemenin yapılmasına gerek bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiş ise de bu hükmün önceki kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş yeni ve değişik bir gerekçeye dayandığı, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozmadan önceki kararda tartışılıp değerlendirilmemiş dolayısıyla Özel Daire denetiminden geçmemiş yeni gerekçeye dayalı yeni bir hüküm niteliğinde olduğu, hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevinin Özel Daireye ait olduğu gerekçesiyle dosya dairemize gönderilmiştir.

Şikayet, sıra cetvelinde sıraya ilişkindir.

Mahkemece, Ereğli 2. İcra Müdürlüğünün 2011/3244 E. sayılı takip dosyası arasında bulunan borçlu şirkete ait mizanda 253.02 hesap kodlu rulo silaj balya makinası ile 257.18 hesap kodlu rula silaj balya makinasının yer aldığı, bu itibarla Yargıtay bozma ilamında belirtilen hususlarda araştırma yapılmasına gerek bulunmadığı, zira detay mizanda zaten iki adet rulo silaj balya makinası olduğunun görüldüğü gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiş ise de bahsi geçen 253.02 kod, işletmenin tesis, makina ve cihazlarının kaydedildiği bilançonun aktif bölümünde, 257.18 kod ise birikmiş amortismanların kaydedildiği pasif bölümünde yer almakta olup, her iki kodun aynı makinaya ilişkin olma ihtimali bulunduğundan, bu hususta konusunda uzman bilirkişiden görüş alınmaksızın karar verilmesi hatalı olmuştur.

Bu durumda, mahkemece, özellikle anılan mizan kayıtları ve dayanağı belgeler üzerinde durularak, Dairemizin (kapatılan 23. Hukuk Dairesi) 15.01.2015 tarihli bozma ilamında açıklanan inceleme ve araştırma yapılarak ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, şikayetçi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, şikayetçi yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.11.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/8638, Karar No: 2016/11490, Tarih: 19.04.2016

**22. Hukuk Dairesi         2016/8638 E.  ,  2016/11490 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, maaş nakil ilmuhaberindeki ücretin tespitine ile denge tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi sözleşmeli statüsünde memur unvanıyla görev yapmakta iken, kurumun özelleştirilmesi kapsamında 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'nun Ek 29. maddesine ve atıfta bulunduğu 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkındaki Kanun'un 22. maddesi kapsamında kamu kurumuna atanmak üzere Dev....ına bildirilen ve kamu kurumuna atanan davacının maaş nakil ilmühaberinin eksik düzenlendiğini ileri sürerek, maaş nakil ilmühaberinin 406 sayılı Kanun'un Ek 29. maddesine ve atıfta bulunduğu 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesine uygun şekilde ek ödeme haklarını kapsayacak şekilde yeniden düzenlenmesi ile davacının çalıştığı süre içeresinde ödenmemiş olan ek ödemeye ilişkin ücret farkının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirketin eylem ve işlemlerinden kaynaklı hak kaybına uğramadığının belgelerle sabit olduğunu, davacının kendi isteği ile kamu kurum ve kuruluşlarına atanmasının yapıldığını ve halen 657 sayılı Kanun'a tabi olarak çalıştığını, maaş nakil ilmühaberinin mevzuata uygun olarak tanzim edildiğini, benzer taleplerle iş ve idare mahkemelerinde açılan davaların görev ve esas yönünden reddedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Uyuşmazlık Mahkemesinin uyuşmazlığın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği gerekçesi ile iş mahkemesinin görevsizlik kararını kaldırma kararı üzerine yapılan yargılama sonunda, davacının ek ödemelerden faydalanması ve ek ödemeler sonucunda maaş farkları sebebiyle maaş nakil ilmühaberindeki ücretinin de değişmesi gerektiğinden davanın kısmen kabulü ile 1.000,00 TL maaş artışı ve ek ödemelerden kaynaklanan (denge tazminatı) alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davalı şirket tarafından davacının ......na nakledilmesi sırasında düzenlenen maaş nakil ilmühaberindeki aylık ücretinin 4.248,93 TL olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Uyuşmazlık, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda toplu iş sözleşmesi 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm sebebi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3. maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta kanuni dayanaklar 406 sayılı Kanun'un Ek. 29. maddesi, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3. maddesi, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, 2006/3, 2007/1 ve 2008/1 sayılı tebliğler yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı Kanun'un 29. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanun'un 22. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, ....a bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten ....ına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Dev....ına bildirilenlerin 15.04.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7. maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs. gibi mali ve özlük hakları için iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır. Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları sebebi ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Kanun'un 22/5 maddesinde özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Dev....ına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi ek ödemelerinde sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları sebebi ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Kanun'un 22/5 maddesinde özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Dev....ına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi ek ödemelerinde sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek kanuni düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsam dışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır. Sonuç olarak davacı, davalı kurumda iken çalıştığı dönemde 375 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile getirilen artışlardan yararlandırılmalı ve bu artışlar uygulanmak sureti ile nakledildiğinde maaş nakil ilmühaberi düzenlenmelidir.

Öncelikle uyuşmazlığa Uyuşmazlık Mahkemesinin kararı üzerine iş mahkemesince bakılması zorunluluğu bulunmakla işin esasına girilerek karar verilmesi yerindedir.

Davalı kurum, taraflar arasındaki sözleşme hükmü veya eki yönetmelik hükümleri ile kapsam dışı nakle tabi olarak çalışan davacının 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına veya belirlenmemiş ise Yönetim Kurulu kararı ile sözleşme imzalandığı tarihteki ücretine artışlar yapmış olabilir. Bu artışlar Kanun Hükmünde Kararnamelere dayanılarak çıkarılan ve kamuda çalışan sözleşmeli personel ile kapsam dışı personel için sağlanan artışlardan az da olabilir, fazla da olabilir. Aynı oranda veya fazla oranda artış yapılmış ve yansıtılmış ise kapsam dışı nakle tabi olarak çalışan davacı, kamudaki personel için getirilen artışlardan faydalanamaz. Ancak davalı işveren anılan hükümleri dikkate almadan artış yapmamış veya daha az artış yapmış olabilir. Taraflar arasında yapılan sözleşmenin 7. maddesine göre, davacının ücretinde yapılacak artış, memur maaşlarına yapılan artış oranından az olamaz. Buna göre davalı şirketçe davacının ücretine yapılan artışlar kamu görevlilerine yapılan genel nitelikli artışlardan az ise aradaki fark alacak hüküm altına alınmalıdır.

27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 21.03.2006 tarihli ve 5473 sayılı Kanun ile eklenilen Ek 3. maddede öngörülen ek ödemeler kamu görevlilerine yapılan genel bir artış niteliğinde olmadığından, davacının bu ödemeden yararlanması için anılan kanun kapsamındaki kamu görevlilerinden olması gerekir. Gerek 406 sayılı Kanun'un Ek 29. maddesi, gerek 4046 sayılı Kanun'un 22/5. maddesi, gerekse sözleşmenin 7. maddesi hükümleri davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde kamu görevlilerine yapılan genel nitelikli artışlardan mahrum kalmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Davacı davalıya ait işyerinde çalışmasaydı, 15.04.2004 tarihi itibariyle belirlenmiş olan unvanın ücret ve diğer mali haklarıyla bir kamu kurumuna atanacak ve kamu görevlilerinin ücretlerine yapılan artışlardan yararlanacaktı. Kamu görevlisi olarak çalıştığında hak kazanamayacağı bir ödemeden davalı şirkette çalıştığı sırada yararlanması için bu konuda özel bir düzenleme olması gerekir. Bu bağlamda sözleşmenin 7. maddesi genel artışlarla ilgilidir. Şu halde davacı için 15.04.2004 tarihi itibariyle belirlenen unvanda görev yapanların 5473 sayılı Kanun ile öngörülen ek ödeme kapsamında olup olmadığı önem arz etmektedir. Bunun için öncelikle davacının belirlenmiş olan unvanı itibariyle ek ödeme yapılması gereken kamu görevlilerinden olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Davacı ile aynı unvanda görev yapan kamu görevlilerinin belirtilen ek ödemelerden yararlanması söz konusu ise davacının da ek ödemeden yararlandırılması ve varsa bundan kaynaklanan fark alacaklarının hüküm altına alınması gerekir.

Davacı, maaş nakil ilmühaberinin de eksik düzenlendiğini iddia ederek, bunun 406 sayılı Kanun'a uygun şekilde düzenlenmesi gerektiğinin tespitini istemiştir. 406 sayılı Kanun'un ek 29. maddesinin üçüncü fıkrasına göre 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanların Dev....ına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına, bu tarihten Dev....ına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Dev....ına bildirilenlerin 15.4.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir. Buna göre davacının bildirim tarihindeki unvanı için Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibariyle belirlenmiş olan ücret ve diğer mali haklarına, anılan tarihten bildirim tarihine kadar geçen süre içinde, bildirim tarihindeki kadro ve pozisyonu göz önünde bulundurularak, kamu görevlilerine yapılan artış oranı ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutarın nakil ilmühaberinde belirtilmesi gerekir.

Sonuç olarak, öncelikle davacı ile ilgili tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan tüm işletmesel kararlar getirtilmeli, davacının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3. maddesinde öngörülen ek ödeme kapsamındaki unvan, kadro ve pozisyonunda çalışıp çalışmadığı ve bu bağlamda ek ödemeden yararlanacak personel statüsünde olup olmadığı belirlenmeli; kapsam dışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde ise 406 sayılı Kanun'un Ek 29 ve sözleşmenin 7. maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı tespit edilerek, bunlara bağlı olarak hak kazanmasına rağmen ödenmeyen bir alacağının bulunup bulunmadığı ve memurlara yapılmış olan ve davacının yararlanması gereken artışlara göre nakil ilmühaberinin eksik düzenlenip düzenlenmediği konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/850, Karar No: 2011/2670, Tarih: 04.04.2011

5. Ceza Dairesi 2011/850 E., 2011/2670 K.

**5. Ceza Dairesi 2011/850 E., 2011/2670 K.**

**- CİNSEL İSTİSMAR

- HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 109 ]

- 5320 S. CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ... [ Madde 8 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 321 ]

**"İçtihat Metni"**

Beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık N…

… S…

…'in yapılan yargılanması sonunda; cinsel istismar eyleminin nitelikli cinsel istismara teşebbüs vasfında kabulüyle her iki suçtan mahkümiyetine dair, Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 08.06.2010 gün ve 2010/36 Esas, 2010/147 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi O Yer C.Savcısı, katılan vekili ve sanık müdafii taraflarından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın cinsel istismar eyleminin nitelikli mi, basit mi olduğu hususu hükümde açıkça belirtilmeden ve nitelikli cinsel istismara teşebbüs kastını ortaya koyan söz ve davranışlarının nelerden ibaret olduğu da kararda gerekçeleriyle birlikte gösterilmeden yazılı şekilde 103/2 ve 35. maddeler ile hüküm tesisi,

Cinsel istismar eylemi neticesinde 5237 sayılı TCK.nun 103/6. maddesi anlamında mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalından alınan rapora dayanılarak hüküm kurulması,

Oluş ve dosya kapsamına nazaran, sanığın mağdureyi bakkala götüreceğim diye kolundan tutarak olay mahalline getirmek suretiyle TCK.nun 109/2. maddesinde belirtildiği şekilde hileyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği nazara alınmadan 109/1. maddesi ile uygulama yapılarak eksik ceza tayini,

Kanuna aykırı, O Yer C.Savcısı, katılanlar vekili ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.