muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/173, Karar No: 2018/556, Tarih: 22.11.2018

Kabule göre ise; dosyadaki delillerin sanığın mahkumiyetine yere derecede olmaması nedeniyle de mahkumiyet hükümlerinin bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 15.02.2017 tarih ve 2-680 sayı ile itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Sanığın basit cinsel istismar suçuna vücut veren eylemleri gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin,

2-Sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve basit cinsel istismar suçlarının değerlendirilmesi kapsamında mağdurenin rızasının bulunup bulunmadığının,

3-Rızasının bulunduğu sonucuna ulaşılırsa; katılan hakkında, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin bulunup bulunmadığının, algılama yeteneğinin mevcut olmadığı kabul edilirse ayrıca TCK'nın 30/1. maddesindeki hata hükmünün değerlendirilmesi bakımından katılandaki rahatsızlığın hekim olmayan kişilerce anlaşılıp anlaşılamayacağı hususlarında rapor aldırılmasının gerekip gerekmediğinin,

4-TCK'nın 109/3-f maddesinin uygulanması açısından çocuk mağdure hakkında, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olup olmadığının belirlenmesi için rapor aldırılmasına gerek olup olmadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure ...’ın suç tarihi itibarıyla 17 yaşının içinde bulunduğu, sanık ...’in ise 19 yaşı içinde olup geçimini dolmuş şoförlüğü yaparak sağladığı,

Ilıca beldesindeki bir eczanede çalışan ve her gün aynı saatte dolmuşla eve dönen mağdurenin geç kalması üzerine, durumdan endişe eden babası şikâyetçi ...’ın yanında tanık ... de olduğu halde minibüs güzergahında mağdureyi aramaya başladığı, yol kenarında park halinde ışıkları kapalı bir minibüs gördüğü, sormak amacıyla yaklaştığında mağdurenin minibüs içinde olduğunu fark ettiği, bu esnada sanığın şoför koltuğuna geçerek dur ikazlarına rağmen aracı hareket ettirmesi üzerine kapıya asılan şikâyetçi ....'un 10-15 metre sürüklendikten sonra kapıyı bırakmak zorunda kaldığı ve sanığın 5 dakika kadar yol aldıktan sonra mağdureyi yol üzerinde indirdiği, şikâyetçinin yaklaşık 500 metre ilerde mağdureyi bulması üzerine kolluğa müracaat ederek sanıktan şikayetçi olduğu,

Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilimdalı tarafından düzenlenen medikolegal değerlendirme raporuna göre; mağdurede hafif mental retardasyon saptandığı, mağdurenin maruz kaldığı cinsel istismar nedeniyle uluslararası tanı ölçütlerini karşılayacak ruhsal bir hastalığının bulunmadığı, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ise yaşının gerisinde olduğu,

Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilimdalı tarafından düzenlenen medikolegal değerlendirme raporuna göre; mağdurede hafif mental retardasyon saptandığı, mağdurenin maruz kaldığı cinsel istismar nedeniyle uluslararası tanı ölçütlerini karşılayacak ruhsal bir hastalığının bulunmadığı, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ise yaşının gerisinde olduğu,

Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığı Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Anabilim Dalı tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurenin hafif düzeyde zeka geriliği izlenimi verdiği ve bahsi geçen olayda beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olduğu,

Kovuşturma evresinde mağdurenin beyanı alınırken hazır bulunan uzman bilirkişinin, mağdurenin tepkileri ve ifadelerinin normal olduğunu, mental retardasyonun ancak zekâ testi yapılarak saptanmış olabileceğini, bu durumun sözel ve performans olmak üzere iki bileşen üzerinden belirleneceğini, mağdurenin sözel ifadelerinin iyi olduğunu ancak performansı zayıf bulunmuş ise ikisinin ortalaması olarak bu sonucun çıkabileceğini, mağdurenin işlenen bu suça karşı kendisini savunabilecek durumda olduğunu beyan ettiği,

Çeşme Devlet Hastanesince düzenlenen rapora göre; şikâyetçi ....'un sol ayağı üstünde sıyrıkların bulunduğu,

Anlaşılmıştır.

Mağdure ... kollukta; Ilıca beldesinde bulunan bir eczanede çalıştığını, olay günü her zaman olduğu gibi saat 22.30 sıralarında işten çıkıp minibüs beklemeye başladığını, bir süre sonra şoförlüğünü sanığın yaptığı minibüse bindiğini, sanığın arkasındaki koltuğa oturduğunu, ilk bindiği esnada aracın dolu olduğunu, ineceği yere yaklaştığında ise 5-6 kişinin bulunduğunu, sonrasında “Çınar sitesinde inecek var” diye seslendiğini, ancak aracın durmadığını, ardından tekrar inmek istediğini söylediğini, fakat sanığın oralı olmadığını, ineceği yeri bayâ geçtikten sonra sanığın “Dönüşte inersin, hem konuşuruz” dediğini, Ildır köyüne kadar kendisini götürdüğünü, orada 20 dakika kadar beklediğini, bu sırada araçta kimse olmadığını, sanığın nerede çalıştığı ve kaçta çıktığı hususlarında sorular sorduğunu, ardından tekrar Alaçatı beldesine doğru hareket ettiklerini, araç çalışmadığı için yolcu bulunmadığını, sanığın Yuvam sitesi yanında aracı durdurduğunu, yaklaşık 20 dakika burada beklediklerini, bu süre içinde sanığın kendisini taciz edip sarkıntılık yapmaya çalıştığını, o sırada “Yanımıza araç durdu” dediğini, kendisinin başını öne eğip şoför koltuğuna geçtiğini, başını kaldırıp sanığa babasının geldiğini söylediğini, bunu duyan sanığın aracı çalıştırıp harekete geçtiğini, babasının sürüklendiğini görmediğini, sanığın 500 metre ilerde kendisini indirdiğini, sonrasında babasının yanına geldiğini, alıkonulduğu süre içinde sanığın kendisine cebir-şiddet uygulamadığını, kendisini zorla aracında alıkoyan, taciz edip sarkıntılık yapan sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Savcılıkta; işten çıktığını, her gün işe minibüsle gidip geldiği için adını İbrahim olarak bildiği sanığın kullandığı minibüse denk geldiğini, bindiğinde minibüsün dolu olduğunu ancak bir süre sonra 5-6 kişinin kaldığını, “Çınar sitesinde inecek var” dediğini, sanığın ise “Dönüşte inersin” dediğini, sesini yükselterek tekrar “İnecek var” demesine karşın sanığın devam ettiğini, minibüstekilerin ise bir şey demediğini, Ildırı köyü son durakta diğer müşterilerin indiğini, müşteriler indikten sonra minibüsün tekrar Çeşme istikametine doğru döndüğünü, İmbat sitesi yakınlarına geldiklerinde sanığın minibüsü yol kenarına çekip durdurduğunu, aracın kapılarını kapatıp ışığı söndürdüğünü, minibüsün arkasındaki dörtlü koltukta otururken sanığın yanına yaklaşıp adını ve kaç yaşında olduğunu sorduğunu, sanığa adını ve 16 yaşında olduğunu söylediğini, bu esnada sanığın yanındaki koltuğa oturduğunu, tek eli ile sağ yanağını okşadığını, sonrasında elleri ile elbiselerinin üzerinden göğsüne dokunduğunu, bu sırada karşıdan bir araba ışığı gördüklerini, sanığın kafasını eli ile aşağı doğru eğdirerek “Seni görmesinler” dediğini, gelen aracın babasına ait olduğunu anlayıp sanığa söylemesi üzerine sanığın şoför koltuğuna geçtiğini, tanık Hayati’nin de babasının yanında olduğunu ve sanığa “Dur” diye bağırdığını, aracın hareket etmesiyle kapıya asılan babasının da 10-15 metre sürüklendiğini, ancak bir süre sonra kapıyı bıraktığını, 5-10 dakika kadar yol aldıktan sonra sanığın kendisini indirdiğini, sanığın kendisini indirmediği ve inmek istediğini tekrarladığında dolmuşta bulunan 5-6 kişinin Ildır köyünde indiklerini, ancak hiç birini tanımadığını, gerek minibüste bulunduğu süre boyunca gerekse babası yanlarına geldiğinde korktuğu için çığlık atmadığını, babası minibüse yaklaştığında sanığa "Ben sana babamlar bizi gelir görür demedim mi, beni niye ineceğim yerde indirmedin" dediğini, sanığın beyanlarını kabul etmediğini, henüz minibüste yolcular varken sanığın “İnecek misin" diye sorduğunda yorgun olduğu için ineceğini söylediğini, ancak sanığın bu isteğini kabul etmeyerek aracı sürmeye devam ettiğini, utandığı için minibüstekilerden yardım istemediğini, sanığın rızası dışında kendisini götürdüğünü, yine aynı hatta minibüsü olan tanık Recep ile eczanede çalıştığı için ilaçları bırakmak amacıyla Ildırı köyüne kadar gittiğini, sırf canı sıkkın olduğu için Ildırı'ya gitmişliği olmadığını,

Duruşmada; savcılıkta verdiği beyanın doğru olduğunu, evine geldiğinde ineceğini söylemesine karşın sanığın durmadığını, sanık durmayınca herhangi bir şey söylemediğini, tanıdığı kimsenin de olmadığını, dönüşte nasılsa evin önünden geçeceği için çok fazla tepki göstermediğini, ancak biraz korktuğunu, sanığın anlattığı şekilde kendisine dokunduğunu, sanık yanına yaklaşırken korktuğunu, aracın kapısı otomatik olduğundan kapıdan kaçmayı düşünmediğini, sanığa geç olduğunu ailesinin merak edeceğini söyleyerek kızdığını, sanık ile aralarında daha öncesinde bir konuşma olmadığını,

Şikâyetçi ...; kızı olan mağdurenin eve geç kaldığını, eczaneden çıktığını öğrenmesi üzerine tanık Hayati ile güzergâh boyunca mağdureyi aramaya başladığını, park halindeki minibüsü görünce sormak için yaklaştığını, karanlık olmasına karşın beyaz eczane önlüğünden mağdureyi tanıdığını, aracını durdurduğunda minibüsün harekete geçtiğini, aracın kapısına asıldığını ve sürüklendiğini, sanığa durması için seslendiğini, ancak durmadığını,

Tanık ...; olay tarihinde mağdurenin babasının sanığın kullandığı aracın kapısına yapışmış olduğunu ancak aracın durmayacağını anlayınca bıraktığını, aracı kullananı görmediğini, mağdurenin sakin ve kendi hâlinde bir kız olduğunu,

Tanık ...; sanığın arkadaşı olduğunu, olay günü kendisinin de minibüste bulunduğunu, sanık ve mağdurenin muhabbet ettiklerini, kendisinin Yenidostlar sitesinde indiğini, indikten sonra ne olduğunu bilmediğini, mağdurenin ineceğini söylediğini duymadığını, bildiği kadarıyla indiği yerin mağdurenin evinden sonraki bir durak olduğunu, içerideki yolcuları tanımadığını,

Tanık ... savcılıkta; sanık ile aynı hatta minibüs işlettiğini, mağdurenin çoğu zaman ineceğini dahi söylemeden Ildırı’ya kadar gittiğini, daha sonra geri dönüp evinin önünde indiğini, başka arkadaşlarının da araçlarında bu şekilde yolculuk yaptığını duyduğunu,

Duruşmada; mağdurenin bazen kendi evinde bazen de ilaç götüreceğini söyleyerek başka yerlerde indiğini, ancak bu durumun nadiren olduğunu, savcılık beyanının da doğru olduğunu, ancak mağdurenin Ildırı’ya gidip gelme sıklığının yanlış anlaşıldığını, mağdurenin Ildırı’ya gitmesinin ayda 1-2 kez olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; mağdureyi daha önceleri minibüse bindiği için simaen tanıdığını, olay günü de mağdurenin minibüse bindiğini, sohbet ettiklerini, Çınar sitesi yakınlarına geldiğinde ücreti vererek inmek istediğini söylediğini, sohbetin güzel olduğunu, Ildırı dönüşünde kendisini istediği yere bırakabileceğini söylediği mağdurenin “Merak ederler” dediğini, teklifini tekrar edince mağdurenin geç kalmamak kaydıyla kabul ettiğini, Ildırı’ya kadar gidip dönüşe geçtiklerini, mağdurenin evine 1-2 km kala sıkıştığını, ihtiyaç gidermek için aracını sağa çektiğini, tam inecekken mağdurenin “Eyvah babam” diye bağırdığını, mağdureye “Ne yapayım” diye sorduğunda "Beni bırakacağın yere götür" dediğini, korktuğu için o an gaza bastığını, mağdurenin ısrarla inmek istemesi üzerine 500 metre ilerde bıraktığını, mağdureye hiçbir şey yapmadığını,

Savcılıkta ve sorguda; benzer savunmasından farklı olarak mağdurenin yol boyunca ineceği yer konusunda bir şey demediğini, mağdure ile sadece sohbet ettiğini, yolculuk esnasında ineceğini söylese kesinlikle indireceğini, indirmediği an tepki göstermesi gerektiğini, yine böyle bir durumda minibüste bulunan kişilerin de müdahale edeceğini, mağdure ile aralarında husumet bulunmadığını, babasının zoruyla aleyhine beyan verdiğini düşündüğünü, mağdurenin başka şöförlerle de Ildırı’ya kadar gidip döndüğünü duyduğunu,

Duruşmada; mağdurenin yanındaki koltuğa oturduğunu, sohbet ettiklerini, mağdurenin evini birkaç kilometre geçtikten sonra 'İnecek miydin?' diye sorduğunu, mağdurenin ineceğini söylemesi üzerine geri dönmeyi teklif ettiğini, ancak mağdurenin ara sıra Ildırı’ya kadar gittiğini ailesinin bildiğini, bu nedenle sorun olmayacağını söylediğini,

Savunmuştur.

Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nın “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddesi;

“(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklindedir.

Görüldüğü üzere maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki, üç ve dördüncü fıkralarında suçun nitelikli halleri, altıncı ve yedinci fıkralarında suçun fiile bağlı netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiş, beşinci fıkrada ise cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için maddenin birinci fıkrası üzerinde durulmalıdır.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için maddenin birinci fıkrası üzerinde durulmalıdır.

103. maddenin 1. fıkrasına göre suçun maddi unsurunu oluşturan çocuğu cinsel yönden istismar etmek, anılan fıkranın (a) bendinde on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, (b) bendinde ise diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar olarak açıklanmış ve bahsi geçen eylemler aynı şekilde yaptırım altına almıştır.

Fıkranın (a) bendinde, on beş yaşını tamamlamamış çocuk ile tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar arasında çocuğun cinsel istismarı suçu bakımından bir fark görülmemiş ve bu çocukların cinsellikleri üzerinde rıza açıklama ehliyetleri bulunmadığı kabul edilerek fiilin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın gerçekleştirilmesi halinde bile suçun oluşacağı hüküm altına alınmıştır (Mahmut Koca -İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 279; Gülşah Bostancı Bozbayındır, Çocukların Cinsel İstismarı, in. Özel Ceza Hukuku, c. 1, Onikilevha, İstanbul, 2017, s. 506; Pınar Memiş Kartal , Cinsel Saldırı, in. Özel Ceza Hukuku, c. 1, Onikilevha, İstanbul, 2017, 149). Cinsel istismar suçunun bu bent kapsamında bulunan çocuklara karşı tehdit veya cebir kullanmak suretiyle işlenmesi ise TCK'nın 103/4. maddesinde nitelikli hal olarak kabul edilmiştir.

Fıkranın (b) bendinde ise, onbeş yaşını dolduran ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine sahip olan çocuklara yönelik cinsel davranışın suç oluşturması için fiilin cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerektiği kabul edilmiş, başka bir anlatımla fiilde kullanılan cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden suçun unsuru olarak belirlenmiş, başka bir anlatımla bent kapsamında bulunan çocukların rızasının, bu suçun oluşmasını engelleyeceği hüküm altına alınmıştır (Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin, Ankara, 2016, s. 279; Veli Özer Özbek-Koray Doğan- Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 14. Baskı, Seçkin, Ankara, 2017, s. 350; Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 14. Baskı, Seçkin, Ankara, 2017, s. 403). Rızanın suç tipindeki bu etkisi göz önüne alındığında, fiilin mağdura rızasını açıklama fırsatı verilmeden gerçekleştirilmesi, "iradeyi etkileyen başka bir neden" kapsamında değerlendirilecek ve bu suç oluşacaktır.

1- Sanığın basit cinsel istismar suçuna vücut veren eylemleri gerçekleştirip gerçekleştirmediği ile sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve basit cinsel istismar suçlarının değerlendirilmesi kapsamında mağdurenin rızasının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde;

Sanıkla arasında iftira atmasını gerektirir bir neden veya husumet bulunmayan mağdurenin aşamalarda istikrarlı şekilde sanığın sevk ettiği minibüsten inmek istediğini ısrarla söylemesine karşın sanığın kendisini indirmediğini, sanığın araçtaki yolcular indikten sonra yola devam ederek ıssız bir yerde park ettiği minibüsün ışıklarını söndürüp yanağını okşadığını ve göğsüne dokunduğunu ifade etmesi ve bu ifadeyi destekleyen mağdurenin babası .... ile yanındaki tanık Hayati'nin anlatımları karşısında; mağdurenin minübüste olmadığını belirttiği sanığın arkadaşı olan tanık Özcan’ın beyanları ile sanığın, mağdureye yönelik bir eylemi bulunmadığı ve aracı tuvalet ihtiyacını gidermek için durdurup ışıklarını söndürdüğü yönündeki hayatın olağan akışına aykırı savunmalarına itibar edilemeyeceği cihetle, mağdurenin suç tarihinde saat 22.30 sıralarında işten çıkıp şoförlüğünü sanığın yaptığı minibüse bindiği, dolu olan minibüste bir süre sonra 5-6 kişinin kaldığı, mağdure “Çınar sitesinde inecek var” dediğinde sanığın “Dönüşte inersin” şeklinde cevap verdiği, mağdurenin sesini yükselterek tekrar “İnecek var” demesine karşın sanığın yola devam ettiği, son durakta diğer yolcular indikten sonra minibüsün tekrar Çeşme istikametine doğru döndüğü, İmbat sitesi yakınlarına geldiklerinde sanığın minibüsü yol kenarına çekip durdurduğu, aracın kapılarını kapatıp ışığını söndürdüğü, mağdureye yaklaşıp sohbet etmeye çalıştığı, yanındaki koltuğa oturduktan sonra da yanağını okşayıp göğsüne dokunduğu, bu esnada mağdureyi tanık Hayati ile aramaya çıkan babası şikâyetçi ....'un park halinde bulunan minibüsü fark ederek yanına geldiği, durumu anlayan sanığın şoför koltuğuna geçerek dur ikazlarına rağmen aracı hareket ettirmesi üzerine kapıya asılan şikâyetçi ....'un 10-15 metre sürüklendikten sonra kapıyı bırakmak zorunda kaldığı ve sanığın 5-10 dakika kadar yol aldıktan sonra mağdureyi yol üzerinde indirdiği anlaşıldığından, sanığın basit cinsel istismar suçuna vücut veren eylemleri gerçekleştirdiği ve sanığa atılı suçlar bakımından mağdurenin rızasının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Her ne kadar Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesinin ilgili birimlerince düzenlenen raporlarında mağdurede hafif mental retardasyon bulunduğu ve mağdurenin hafif düzeyde zekâ geriliği izlenimi verdiği belirtilmiş ise de, cinsel istismar suçunun mağdureye rızasını açıklama fırsatı verilmediğinden iradeyi etkileyen başka bir neden kapsamında gerçekleştirilmesi ve cebir veya tehdit suretiyle işlenmemesi göz önüne alındığında, sanık tarafından gerçekleştirilen cinsel istismarın TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında mı yoksa (b) bendi kapsamında mı kaldığı hususunda bir araştırma yapmaya gerek olmadığı kabul edilmelidir. Zira yapılacak araştırma sonucunda 17 yaşının içinde bulunan mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin bulunmadığı sonucuna ulaşılırsa cinsel istismarın TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine sahip olduğu sonucuna ulaşılması halinde ise anılan fıkranın (b) bendi kapsamında kaldığı kabul edilerek, somut olayda TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanma imkânı da bulunmadığından, sanığın her hâlükârda TCK'nın 103/1. maddesi uyarınca üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilecektir.

Buna göre; Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında sanığın cinsel istismar eylemini TCK'nın 103/1-b maddesi kapsamında kabul etmesine karşın, mâhkumiyetine ilişkin hükmünü TCK'nın 103/1-a maddesine dayanarak kurması, ceza miktarı ve suçun niteliği değişmediğinden sonuca etkili esaslı bir hata olarak görülmemiş ve mağdurenin atılı suçlar bakımından rızasının bulunmadığı sonucuna ulaşılması nedeniyle 3. uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

2- TCK'nın 109/3-f maddesinin uygulanması açısından çocuk mağdure hakkında, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olup olmadığının belirlenmesi için rapor aldırılmasına gerek olup olmadığına gelince;

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu 5237 sayılı TCK'nun 109. maddesinde;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) ...

(3)...

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

(4)...

(5)...

(6)..." şeklinde düzenlenmiştir.

Kişilerin isteklerini ve serbest iradeleriyle hareket edebilme özgürlüğünü koruyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması hareketlerinden herhangi birisinin veya her ikisinin birlikte gerçekleştirilmesiyle oluşan seçimlik hareketli bir suçtur. Suç konusu eylemle, kişinin kendi arzusuna göre bulunduğu yerde kalma ya da oradan ayrılma, yer değiştirme ve istediği yere gidebilme yani serbestçe hareket etme veya kendi iradesiyle hareket etmeme hakları ihlâl edilmektedir.