muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/32331, Karar No: 2016/5016, Tarih: 17.05.2016

**15. Ceza Dairesi         2013/32331 E.  ,  2016/5016 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık

HÜKÜM : Beraat

Dolandırıcılık suçundan sanıkların beraatına ilişkin hükümler, o yer ve üst Cumhuriyet savcıları tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Mağdurlar ... ve ...'in karı-koca oldukları, ... ilçesi ... Orta mahallesinde ikamet ettikleri ve zeytinyağ sattıkları, sanıklar ..., ..., ... ve ...'ın ise hurda eşya alım-satım işleriyle uğraştıkları, 13/05/2009 günü sanıkların kendilerine ait araçla mağdurların evine giderek zeytinyağı satın almak istedikleri, mağdurlarla zeytinyağının kg'nın 6 TL'den satışı hususunda anlaştıkları, mağdur ...'in 55'er kg'lık 3 bidondan yağ vermek istediği, sanıkların mağdurdan aldıkları zeytinyağlarını kendi bidonlarına aktarmaya başladıkları ve kendi tartılarıyla yapmış oldukları ölçüm sonucu zeytinyağının 30 kg geldiğini söyledikleri, mağdurun ölçüme itiraz ederek tekrar kendi tartı cihazlarıyla ölçmek istemesi üzerine aralarında tartışma çıktığı, mağdurdan alınan yağın 65-70 kg civarında olmasına rağmen sanıkların ısrarla 30 kg geldiğini söyleyerek mağduru aldatmaya yönelik davranış içerisinde oldukları, mağdurun ısrarla yağı tartacağını söylemesi üzerine dikkat dağıtmak için kaza süsü vererek yağın bir kısmını yere döktükleri ve 250 TL'yi yere atarak olay yerinden kaçtıkları, mağdurun hemen Jandarmaya ihbarda bulunması üzerine sanıkların yakın bir köyde mağdurlardan aldıkları yağ ile birlikte yakalandıkları iddiasıyla yapılan yargılama sonucunda;

Sanıkların savunmalarında, mağdurlardan 30 kg yağ aldıklarını ve bu sırada bir kısım yağın yanlışlıkla yere döküldüğünü, yere dökülen miktarı da hesaplayarak 250 TL'yi mağdurlara peşin olarak ödediklerini, mağdur ...'in kendilerinden 100 kg parası istediğini, bu miktar yağ almadıkları için istenen bedeli ödemediklerini, daha sonra şikayet üzerine yakalanınca uğraşmamak için mağdura karakolda 500 TL daha ödediklerini beyan etmeleri, sanıkların yakalandıkları sırada araçlarında bulunan yağ miktarının tartımının yapılmaması nedeniyle mağdurdan kaç kg yağ aldıklarının kesin olarak tespit edilememiş olması karşısında, sanıkların mağdurları hileli hareketlerle aldatmaya çalıştıklarına dair inkara yönelik savunmalarının dışında her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği anlaşılmakla; sanıklar hakkında verilen beraat hükümlerinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılama sonunda, yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçe gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, o yer ve üst Cumhuriyet savcılarının atılı suçun teşebbüs aşamasında kaldığına ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükümlerin ONANMASINA, 17/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2022/410, Karar No: 2022/643, Tarih: 18.10.2022

**Ceza Genel Kurulu         2022/410 E.  ,  2022/643 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi

Sanık ... hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın, TCK’nın 204/1, 43/1 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Büyükçekmece 9. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.02.2013 tarihli ve 1226-42 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 08.05.2017 tarih ve 3407-3441 sayı ile;

"1- Sanığın, katılan ile hissedarı olduğu taşınmazı sahte vekaletname ile tapuda devrettiğinin anlaşılması karşısında, suça konu vekaletnamenin 'kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden' olduğu ve sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 204/3. maddesinin de uygulanması gerektiği gözetilmeden eksik ceza tayini,

2- 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma üzerine devam edilen yargılamada; sanığın eylemi TCK’nın 204. maddesinin 1. fıkrasında yer alan resmî belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu kabul edilerek bozma ilamına direnilmesine, ancak suç tarihi itibarıyla zamanaşımı gerçekleştiğinden sanık hakkındaki kamu davasının TCK’nın 66/1-e, 67/4 ve CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine ilişkin Büyükçekmece 9. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 09.01.2019 tarihli ve 340-4 sayılı hükmün, katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 12.11.2020 tarih ve 733-6811 sayı ile;

"Sanığın, eşinin adına sahte vakaletname düzenlettirmek ve bu vekaletnameye istinaden tapuda satış işlemi gerçekleştirmek suretiyle sahtecilik suçunu işlediği iddia ve kabul edilerek, resmi belgede sahtecilik suçundan 5237 sayılı TCK'nin 204/1 ve 43. maddeleri gereğince cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkeme kararının, suça konu vekaletnamenin kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli belgelerden olduğu ve sanık hakkında TCK'nin 204/3. maddesinin de uygulanması gerektiği belirtilerek bozulmasına karar verildiği, bozma üzerine yapılan yargılamada, bozmaya karşı sanığın savunmasının alınması için yurtdışına talimat yazıldığı, talimat cevabı beklenmeden değişik gerekçe ile TCK'nin 66/1-e ve 67/4. maddeleri uyarınca kamu davasının düşmesine karar vermesi direnme kararı olmayıp bozmaya 'eylemli uyma' sonucu verilen yeni bir karar olduğu kabul edilerek yapılan incelemede:

Sanığa yüklenen 'kanun hükmü gereğince sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belgede sahtecilik' suçunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nin 204/1-3. maddelerinde düzenlenen suçu oluşturduğu, bu suçun yasada gerektirdiği cezasının türü ve üst sınırına göre, TCK'nin 66/1-d ve 67/4. maddelerinde öngörülen 15 yıllık asli, 22,5 yıllık olağan üstü dava zamanaşımının, suç tarihinden hüküm tarihine kadar gerçekleşmediği gözetilmeden, kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 17.05.2021 tarih ve 4-666 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanık hakkında açılan kamu davasının düşmesine karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.01.2022 tarihli ve 144523 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesi uyarınca Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 29.06.2022 tarih ve 1181-13834 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin hukuki niteliğinin belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan direnme hükmü verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece, Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 12.11.2020 tarih ve 733-6811 sayı ile yaptığı bozmadan sonra 15.01.2021 tarihinde hazırlanan tensip zaptıyla sanık hakkında yakalama emri düzenlenmesine karar verildiği, yakalama kararına istinaden ifadesi alınamayan ve 17.05.2021 tarihli ilk oturuma katılmayan sanığın yokluğunda, hazır bulunan sanık müdafisinin dinlenilmesi ile yetinilip sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan önceki hükümde direnilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması hâlinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup müdafinin dinlenilmesi ile de yetinilemez. Aynı kurala 5271 sayılı CMK'nın 307/2. maddesinde de yer verilmiş olup anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi hâlinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/3. maddesine göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir. Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı sanığın en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK'nın 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönündedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemece verilen direnme kararına konu hükmün, aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Ön sorun yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun, yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının bozulmasından sonra bozma kararına karşı sanığın diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönündeki kararına aşağıda arz ve izah edilecek sebeplerle iştirak edilmemiştir.

Sanık hakkında yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının aleyhe bozulmasından sonra, bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan, direnme kararı verilip verilemeyeceği hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle çağdaş hukuk sistemlerinin olmazsa olmazı olan ceza muhakemesi hukukunun amacı ve önemi açıklanarak; 5320 sayılı kanunun 8/1 maddesi delaletiyle hüküm tarihi itibariyle halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 223/son, 309, 326. maddeleri ile sonradan yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 193/2, 290 ve 307 maddelerinin, Anayasanın 141/4 ve A.İ.H.S. 6. maddesindeki adil yargılanma hakkının en önemli unsurlarından birisi olan davaların makul süre içerisinde bitirilmesi ilkesi ile irtibatlandırılması suretiyle bozmaya uyulmaması ve sanığa aynı bozma öncesi karardan daha fazla bir cezanın verilmesi halinde dahi sırf bozmaya karşı diyecekleri sorulmadığından bahisle hükmün bozulmasının yasal bir dayanağının bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza usulü, ya da günümüzün deyimi ile ceza muhakemesi hukuku, kişi için öylesine önemlidir ki dünyada ceza usulü kadar hiçbir şey insanları ilgilendirmez. Hatta ceza usulü kusurlu bulunan bir toplumda huzurdan söz edilemez. Ceza kanunlarına karşı gelmemek insanların elinde olan bir şey olmasına karşın, kimsenin haksız yere takibata uğramayacağından söz etmek olası değildir. Bu hukuk dalının özgürlükler için ne denli önem arz ettiğini Ferri’nin şu sözleri en güzel şekilde açıklamaktadır; 'Ceza kanunu suçluların, usul kanunu, suçluluğu sabit oluncaya kadar masumların teminatıdır.'

Ceza muhakemesinin amacı yukarıda açıklandığı üzere maddi gerçeğin araştırılıp bulunmasıdır. Ancak bu yapılırken insanlık onuru, hukukun ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkeleri daima göz önünde bulundurulacaktır. Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun, insan hakları ihlallerine yol açmadan araştırılıp bulunmalı, ... gerçekleştirilmeli ve hukuki ... sağlanmalıdır.

Ceza muhakemesi hukukunun amacı bu şekilde açıklandıktan sonra; şimdi konumuzu ilgilendiren ilgili hukuki düzenlemeleri aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür.

Temyiz üzerine verilen bozma kararı sonrasında mahkemece yapılacak işlemleri düzenleyen 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi delaletiyle hüküm tarihi itibariyle halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 326. maddesinin 2. fıkrasında; sanık ya da müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi yargılamaya devam edilerek davanın gıyapta bitirilebileceği, ancak 'sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerektiği' belirtilmiştir. Yani kural, davetiyeye rağmen duruşmaya katılma olmasa da yargılamaya devamla karar verilebileceği, istisnası ise, verilecek ceza bozma konusu olan cezadan daha ağır ise sanığın mutlaka dinlenilmesi zorunluluğudur. Sonradan yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesinin ikinci fıkrasın da; aynı hükme yer verilmiş, sanığın dinlenmesi zorunluluğu tıpkı 1412 sayılı CMUK’nın 326/2 maddesinde olduğu gibi verilecek cezanın bozmaya konu cezadan fazla olması haline hasredilmiştir.

1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 309. maddesi; 'Maznunun lehine olan hukuki kaidelere muhalefet, maznunun aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet Müddeiumumîliğine bir hak vermez.', 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 290. maddesi de; 'Sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılık sanık aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet savcısına bir hak vermez.' şeklinde hüküm altına alınmıştır. CMK'nın 290. maddesinin gerekçesinde ise; 'Cumhuriyet savcısı gerçeğin araştırılması amacına yönelik veya kamu yararına ilişkin olmayan, yalnızca sanık yararına kabul edilmiş hukuk kuralının uygulanmaması, eksik veya yanlış uygulanmış olması nedeniyle hükmün sanık aleyhine bozulması için temyiz yoluna başvuramaz.' denilmiştir. Bu düzenlemeler uyarınca Cumhuriyet savcısı, amacı yalnızca sanığın hak ve menfaatlerini korumak olan bir hukuk kuralının ihlal edilmiş bulunması durumunda sanığın lehine olan bu ihlali ileri sürerek, temyiz kanun yoluna müracaat edip hükmün sanık aleyhine bozulmasını isteyemeyecektir.

Her iki hüküm de sanıkların haklarını korumak ve lehlerine doğmuş olan bir durumun, aleyhlerine olacak şekilde ortadan kaldırılmasını önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, maddedeki 'sanık yararına' sözcüğünün; 'sadece sanık yararına konulmuş olan' örneğin; sanığa ek savunma hakkı verilmemesi, önceden kendisine tebliğ olunan iddianamenin sorgudan önce okunmaması gibi, 'hukuki kaideler' ibaresinin 'usul hükümleri' olarak anlaşılması gerektiği öğreti ve uygulamada kabul edilmektedir. Sadece sanık yararına değil, aynı zamanda kamu düzenine veya yargılamanın işleyişine ilişkin usul kurallarının ihlali halinde bu hüküm uygulanmayacaktır. Yalnız sanık yararına kabul edilmiş usul kurallarına aykırılık halinde sanık aleyhine bir netice meydana gelmişse Cumhuriyet savcısının hükmü sanık lehine temyiz etmesinin önünde ise herhangi bir hukuki engel bulunmamaktadır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 25.09.2007 gün ve 189-188 ile; 06.11.2007 gün ve 212-229 sayılı kararlarında; 'Ceza muhakemesinin temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına doğrudan veya dolaylı olarak hizmet eden, yargılamanın diğer süjelerinin hukukunu ilgilendiren ve ceza yargılamasının sair temel ilkeleriyle irtibatlı olan usul kuralları, maddede tanımlanan 'salt sanık yararına vazedilmiş kurallar' kapsamında sayılmamaktadır' sonucuna ulaşılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın 193. maddesinin ikinci fıkrasında; 'Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkûmiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir.' hükmüne benzer bir şekilde 5320 sayılı kanunun 8/1 maddesi delaletiyle halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 223/son maddesinde yer verilmiştir.

Anayasa'nın 141. maddesinin son fıkrasında;

'Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir' hükmüne yer verilmiştir.

Anayasa'nın 141. maddesinin son fıkrasında;

'Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir' hükmüne yer verilmiştir.

Aşağıda örnek olarak gösterilen içtihatlarda açıklandığı üzere; 1412 sayılı CMUK’nın 309. maddesi ile buna karşılık olarak düzenlenen 5271 sayılı CMK’nın 290. maddesi uyarınca sanık yararına hukuk kuralına aykırılığın, sanık aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet Savcısına hak verdirmeyeceği hususunda teoride ve uygulamada herhangi bir duraksama yaşanmamış (Örnek CGK. 2014/112 K), ancak yerel mahkemece beraat kararına direnilse dahi Yargıtay bozma ilamına karşı sanıkların diyeceklerinin sorulmaması istikrarlı bir şekilde bozma nedeni olarak kabul edilirken yasal dayanağın doyurucu bir gerekçeyle açıklanmadığı gibi kanaatimizce gerçekçi olmayan gerekçelere yer verilmesine karşın yıllar öncesine dayanan ve zaman içerisinde istikrar kazanan içtihatlar yerleşik uygulamaya dönüşmüştür (2016/361 K-) .

Y.C.G.K.nın 2014/112 K sayılı ilamında;

Hakkında kamu davası açılan kişilerle, yargılama yapılıp hüküm kurulan faillerin aynı olup olmadığının belirlenmesi açısından önem arzeden nüfus ve sabıka kayıtlarının getirtilip duruşmada okunması ile mahkemenin kanuna ve usulüne uygun olarak teşekkül edip etmediği ve yargılama usulüne uyulup uyulmadığının ispatını sağlayan duruşma tutanağının bütün sayfalarının zabıt kâtibi tarafından imzalanmasına ilişkin kurallar, 'sırf sanık yararına vazedilmiş usul kuralları' olmamakla birlikte yargılanıp haklarında hüküm kurulan kişilerin, hakkında kamu davası açılan kişilerle aynı kişiler olmadıkları yönünde bir iddianın olmaması, duruşmanın kanuna ve usulüne uygun olarak oluşturulmamış bir heyet tarafından gerçekleştirildiği ya da tutanakların gerçeğe aykırı veya sahte olarak düzenlendiğine ilişkin herhangi bir itirazın bulunulmaması ve hükmün şikayetten vazgeçme nedeniyle düşme olması hususları gözönüne alındığında, bu kuralların ihlali halinde Cumhuriyet savcısının CMK'nın 290. maddesi kapsamında hükmü temyize hakkı bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Y.C.G.K. 2016/361 K sayılı ilamı;

Y.C.G.K. 2016/361 K sayılı ilamı;

Bu zorunluluk beraat hükmünde direnilmesi halinde de geçerlidir. Zira Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme sonucunda Özel Dairenin aleyhe bozması isabetli bulunup yerel mahkeme hükmünün bozulması mümkündür. 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/3. maddesine göre ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir. Bu durumda sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyeceği sorulmadan beraat hükmünde direnilebileceğinin kabulü savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilecektir. Savunma hakkı sanığın en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 1412 sayılı CMUK'nın 308/8. maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun duraksamasız uygulamaları da ısrar edilen önceki hüküm beraat dahi olsa sanıktan aleyhe bozmaya karşı diyecekleri sorulmadan direnme kararı verilemeyeceği yönündedir.

C.G.K.nun 2016/229 K-364 K-365 K-369 K sayılı ilamlarıda aynı doğrultudadır.

Ceza Genel Kurulunun yukarıda özetlenen 2016/361 K sayılı içtihadı ile uzun yıllar öncesine dayanan bu doğrultudaki içtihatlarındaki çelişkileri şu şekilde özetlemek mümkündür.

1-) Gerek 1412 sayılı CMUK’nın 326, gerekse 5271 sayılı CMK’nın 307. maddelerinin ikinci fıkralarının ikinci cümlelerindeki; 'sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerektiği' şeklindeki istisnai düzenlemenin; sanığın bozma sonrası dinlenme zorunluluğunu sadece daha fazla ceza verilmesi haline hasretmesine karşın, uzun yıllara yansıyan içtihatların, dinlenme zorunluluğunu bozma kararının aleyhe olması haline hasrederek bütün çağdaş anayasalarda temel bulan 'kanun koyucu abesle iştigal etmez' kuralına aykırı davranılmıştır. Zira kanun koyucu tarafından dinlenme zorunluluğunun rahatlıkla bozma ilamının sanık aleyhine olması durumuna hasredilme imkanı varken, böyle yapılmayıp önceki cezadan daha fazla ceza verilmesi durumuna hasredilerek bozmaya konu hükümden daha ağır cezanın tayininde; uyulmadığı için askıda olan bozma ilamının değil mahkeme tarafından verilen cezanın esas alınması gerektiği çok net bir şekilde ifade edilmiştir. Zira önceki cezadan daha ağır cezaya ancak yerel mahkeme tarafından hükmedilebileceği, temyiz incelemesi sırasında yerel mahkemece verilen hükmü denetleyen özel dairenin ceza vermesinin söz konusu olamayacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.

2-) Bir taraftan sanığın bozma ilamına karşı diyeceklerinin sorulmadığından bahisle savunma hakkının güvence altına alındığı belirtilirken, diğer taraftan bozma öncesi verilen cezanın aynısına hükmedilmesine karşın, bozma öncesi savunmanın yok sayılması suretiyle kanaatimizce çelişkiye düşüldüğü gibi sanığın çok uzun yıllar tekrar ceza tehdidi altında kalmasına sebebiyet verilmesi suretiyle Anayasa'nın 141. maddesinin son fıkrası ile AİHS’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurlarından birisi olan yargılamanın makul süre içerisinde bitirilmesi ilkesine aykırı davranılmıştır. Zira, Adil yargılanma hakkı, dokunulmaz ve vazgeçilmez bir hak olarak, yargılamanın insan haklarına ve demokratik kurallara en uygun şekilde yapılmasının ve bunun sonucu olarak da insan hakları ve özgürlüklerin güvence altına alınmasının garantisidir. Makul bir sürede yargılanma unsurunun amacı, hak arayışına giren herkesi, yargılama işlemlerinin uzamasına karşı korumak ve kişinin uzun yargılama süreçlerinden etkilenmesini önlemektir. Ayrıca en önemli nokta, yapılan yargılamanın adil olması için, her şeyden önce makul sürede bitirilmesi gerekliliğidir. Çünkü geç tecelli etmiş ..., adaletsizlik olarak kabul edilmektedir.

3-) Sanıkların haklarını korumak ve lehlerine doğmuş olan bir durumun, aleyhlerine olacak şekilde ortadan kaldırılması, 1412 sayılı CMUK'nın 309. maddesi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 290. maddesindeki düzenlemeler ile önlenirken, belli koşulların gerçekleşmesi durumunda beraat kararının önündeki engeller 1412 sayılı CMUK’nın 223/ son maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 193. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeler ile kaldırılırken; davaların makul süre içerisinde bitirilmesi Anayasa'nın 141/4. maddesi ile A.İ.H.S 6. maddesi ile güvence altına alınırken, somut olayımızda olduğu gibi uyulmaması nedeniyle yerel mahkemece verilen direnme kararına hiçbir etkisi olmayan bozma kararına karşı, sırf sanığın diyeceklerinin sorulmadığından bahisle sanığın daha lehine olan bir kararın hiçbir şekilde incelenmeksizin bozulmasının, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 223/son, 309, 326/2 ve sonradan yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nın 193/2, 290, 307/2. maddeleri ile Anayasa'nın 141/4, A.İ.H.S. 6. maddelerinin düzenleniş amacına ve bu hususta yerleşik uygulamaya dönüşen içtihatlara (Örnek C.G.K 2014/112 K ... ) aykırı olacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır.