muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/1966, Karar No: 2023/1651, Tarih: 30.05.2023

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...’in gebelik nedeniyle davalı şirketin işlettiği Özel Erdem Hastanesine başvurduğunu, doğumun yaklaşması üzerine hastanede son tetkiklerin yapıldığını ve doğumun davalı doktor tarafından 27.03.2013 tarihinde gerçekleştirildiğini, müvekkillerinin müşterek çocuğu olan ....'in dünyaya geldiğini, doğumdan sonra hastane hekimlerinin çocukta herhangi bir sorun olmadığını, sağlık durumunun iyi olduğunu belirttiklerini, ancak bebeğin sağ kolunu hareket ettiremediğini ve omzunda morluklar olduğunu fark ettiğini, bunu hastane hekimlerine bildirdiğini, hastane hekimlerinin bu durumun olağan bir durum olduğunu, sorunun birkaç gün sonra kalmayacağını müvekkillerine söylediğini, ertesi gün 28.03.2013 tarihinde bebeğin taburcu edildiğini, müvekkillerinin endişesi üzerine bebeğin yeniden muayenesi için 29.03.2013 tarihinde aynı hastaneye başvurduğunu, alınan raporda "asimetrik moro" sağda negatif ibarelerinin yer aldığını, 09.04.2013 tarihinde yeniden bebeğin muayeneye getirilerek rapor aldırıldığını, müvekkillerinin bundan sonra fizyoterapist ...'a başvurduğunu, fizyoterapist raporunda bebeğe "doğumsal brakiyal plexus paralizisi (kol felci)'' tanısının konulduğunu, aynı raporda bebeğin sadece sol kolunun parmaklarını oynatabildiği, kolun sinirlerinin doğumda zarar gördüğünün belirtildiğini, müvekkillerinin bebeği, tedavisi için pek çok kurum ve kişiye götürdüklerini, ancak tedavi konusunda olumlu sonuç alamadıklarını, davalı doktor ve hastanenin gerekli tıbbi özeni göstermediğini, hastane ve hekim tarafından bilgilendirme, aydınlatılma yapılmadığını, operasyon sonrası oluşan zarar konusunda müvekkilerine bilgi verilmesi, bu durumun düzeltilmesi konusunda ne gibi girişimler olduğu, olabileceği, bundan sonra ne gibi önlemler alınabileceği konusunda herhangi bir adım atılmadığını, hastanenin doğum yaralanması olmasına rağmen hiçbir risk yokmuşçasına bebeği ve ailesini taburcu ettiğini ve bu konuda herhangi bir bilgilendirme yapmadığını, müvekkillerinde çalışma gücünün geçici ve sürekli kaybının bulunduğunu belirterek, çalışma gücünün geçici ve sürekli kaybı için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000 TL, tedavi giderleri ve diğer masraflar için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000 TL maddi tazminat ile bebek Mehmet Bera için 300.000,00 TL, anne ... için 100,000,00 TL, baba ... için 100.000,00 TL olmak üzere toplam 500.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 27.03.2013 tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

II. CEVAP

1. Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; tecrübeli bir doktor olduğunu, yaşanan olayda herhangi bir kusurunun bulunmadığını, davacının da belirtmiş olduğu gibi, 27.03.2013 tarihinde sancı ve su gelişi şikayetiyle hastaneye başvurduğunu, hastanın gebelik öncesi takiplerinin de kendisince yapılmış olup herhangi bir anormallik tespit edilmediğini, omuz takılması riskini artıran risk faktörleri özellikle de gestasyonel diabet saptanmadığını, yatışında tarafından servikal açıklık 3-4 cm kemik pelvis normal doğum için müsait baş gelişi olarak muayene edildiğini, yapılan ultrasonografide fetal ağırlığın yaklaşık 3600 +/- 500 gram ölçüldüğünü ve hastanın normal doğuma onayının yazılı ve sözlü olarak alındığını ve tıbbi olarak da sezaryen gerektiren bir durum saptamaması nedeniyle normal doğum yatışı yapıldığını, hastaya olası risklerin anlatıldığını ve komplikasyonlar konusunda bilgilendirilerek normal doğum onamı alındığını, açıklık tam olunca hastanın doğumhaneye alındığını, fetal başın inişi ve çıkışında hiçbir zorluk yaşanmadığını ancak omuz çıkışında zorlanma olduğunu, omuz takıldığı sırada suprapubik baskı ve omuz çıkarma manevraları yapıldığını ve hastanedeki diğer kadın doğum uzman doktorlarından o an müsait olan Op Dr. Sevil Ateş Eren’in doğumhaneye çağrıldığını, çok kısa bir sürede önce arka omuz (sol) sonra ön omuzun (sağ) çıkarıldığını, bu sırada yapılan manevraların usulüne uygun kitabi bir şekilde uygulandığını, dava dilekçesinde belirtildiği gibi özensiz davranılmadığını, bu müdahalenin fetüsün oksijensiz kalmasını önlemek adına hızlı ve başarılı şekilde yapıldığını ve bebeğin oksijensiz kalmasının önüne geçildiğini, bebeğin doğduktan sonra hemen hazır bulunan çocuk doktoruna teslim edildiğini ve ilk muayenesinin takibi ve tedavisinin yenidoğan çocuk uzmanları tarafından yapıldığını, kusurunun olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı Çakmak Özel Sağlık Hiz. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı doktorun uzun yıllardır kadın doğum uzmanı olarak çalıştığını, son derece başarılı bir hekim olduğunu, doğumda herhangi bir kusurunun olmadığını, omuz takılması durumunda bunun en öngörülebilir durum olduğunu, hatalı doğumun söz konusu olmadığını, olayın komplikasyon olarak nitelendirilebileceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

2. Davalı Çakmak Özel Sağlık Hiz. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı doktorun uzun yıllardır kadın doğum uzmanı olarak çalıştığını, son derece başarılı bir hekim olduğunu, doğumda herhangi bir kusurunun olmadığını, omuz takılması durumunda bunun en öngörülebilir durum olduğunu, hatalı doğumun söz konusu olmadığını, olayın komplikasyon olarak nitelendirilebileceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; ''hasta ile doktor arasındaki ilişkinin vekalet akdinden ibaret olduğu, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; dosyadaki Adli Tıp raporu, kadın doğum ve çocuk anabilim eğitim dallarıyla tıp hukuku alanında uzman bilirkişi heyetinden alınan bilirkişi raporlarında davalı doktorun kusurunun bulunmadığı yönünde tespit ve görüşe yer verilmesi karşısında davacıların iddialarına itibar etmenin mümkün olmadığı, ayrıca doktorun kusuru olmadığından dolayı adam çalıştıran diğer davalı hastanenin de sorumluluğundan söz edilemeyeceği'' gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacılar vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; hastane ve hekim tarafından gerekli aydınlatmanın yapılmadığını, davanın başından beri dosyanın içinde tıp hukuku uzmanı bir heyete gönderilmesini talep ettiklerini, nitekim bu talebin 16.05.2016 tarihli dilekçelerinde de görüleceğini, 28.06.2016 tarihli 4.celse 1 no.lu ara kararda bu talebin kabul edildiğini ancak, kalem tarafından dosya bilirkişiye gönderilirken bu önemli hususun dikkatlerden kaçtığını ve içinde tıp hukuku uzmanı olmayan başka bir heyete dosyanın gönderildiğini, gelen raporun ise bilimsellikten uzak, özensiz, hangi kurumda ve hangi uzmanlıklara sahip oldukları belli bile olmayan heyet tarafından yazılmış bir rapor olduğunu, mahkemeye sunulan bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya elverişli olmadığını beyan ederek davanın reddi kararının kaldırılmasını ve davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; ''iddia, savunma, dosya kapsamı, alınan bilirkişi raporları, olayın meydana geliş şekli hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı ...'in doğumunda davalı doktor ve hastanenin herhangi bir kusurunun bulunmadığı, olayın komplikasyon olarak değerlendirildiği, alınan ATK ve bilirkişi raporlarının da bu şekilde olduğu anlaşılmakla mahkemece yazılı şekilde davanın reddine ilişkin karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı'' gerekçesiyle, davacıların istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar vekili temyiz başvuru dilekçesinde özetle; istinaf başvuru dilekçesinde yer alan itirazlarını tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, vekilin özen yükümlülüğüne aykırı davranmasından kaynaklı maddi manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Şahsen ifa, sadakat ve özen gösterme

" kenar başlıklı 506 ncı maddesi şöyledir: “ Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir. Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.”

2. 6098 Kanun'un "Hesap verme" kenar başlıklı 508 nci maddesi ise; “Vekil, vekâlet verenin istemi üzerine yürüttüğü işin hesabını vermek ve vekâletle ilişkili olarak aldıklarını vekâlet verene vermekle yükümlüdür. Vekil, vekâlet verene tesliminde geciktiği paranın faizini de ödemekle yükümlüdür. ” şeklindedir.

3.''Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. O nedenle sağlık memuru ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özelliklerinin gözönünde tutulması, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılması ve en emin yolun seçilmesi gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, (doktordan) tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, 6098 Sayılı Kanun'un 510/1 inci maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.'' (Dairemizin 13.12.2022 tarihli, 2022/6760 E., 2022/9419 K. sayılı kararı.)

4. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği; ''Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.''

3. Değerlendirme

Davacılardan ...'in 27.03.2013 tarihinde vajinal doğum yoluyla davalı hastanede, diğer davalı Doktor Kadriye Şener'in yönetiminde Mehmet Bera Şimşek'i dünyaya getirdiği, anne ve bebeğin doğumdan bir gün sonra 28.03.2013 tarihinde taburcu edildiği, ailenin 29.03.2013 tarihinde tekrar davalı hastaneye başvurduğu ve burada çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının düzenlediği raporda ''asimetrik moro, sağda negatif'' ibarelerinin yer aldığı, ailenin 09.04.2013 tarihinde fizyoterapiste başvurduğu ve burada bebeğe ''doğumsal brakiyel plexus paralizisi (kol felci)'' tanısının konulduğu anlaşılmıştır.

Somut olayda bebekte komplikasyon (doğumsal brakiyel plexus paralizisi) geliştikten sonra, koldaki sinir zedelenmesi tespit edilerek davalı hastanede tedavi sürecinin başlatılıp başlatılmadığı, bu süreçle ilgili yapılanlarda davalı hastanenin bir kusurunun olup olmadığı, davalı hastanenin kusurlu olduğunun tespit edilmesi durumunda, kusurun sonuca etkili olup olmadığının belirlenmesi amacıyla konusunda uzman bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı İstinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, davacılar vekilinin temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

30.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/859, Karar No: 2021/1886, Tarih: 22.04.2021

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2021/859 E.  ,  2021/1886 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

İLK DERECE MAHKEMESİ :Muğla 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (Ticaret Mahkemesi sıfatıyla)

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacılar vekili, davalı Rıfat Özkan vekili ve davalı ... tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili, ... Arsa ve Konut Yapı Kooperatifinin tasfiye işlemlerinin eksik bırakılarak anılan kooperatifin ticaret sicilinden terkinine karar verildiğini, İzmir-Yeşilyurt'ta yapılacak 26 bağımsız bölümden bodrum kat 14 no.lu bağımsız bölümün müvekkilleri adına tescili için açılan İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2016/572 E. sayılı dava dosyasında mahkemece anılan kooperatifin ihyası için kendilerine süre verildiğini ileri sürerek sicilden terkin edilmiş olan ... Arsa ve Konut Yapı Kooperatifinin ihyasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ..., cevap dilekçesinde tasfiye ve terkin işlemlerinin prosedüre uygun olduğunu belirtmiş, davalı tasfiye memurları ise davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; kooperatifin taraf olduğu dava dosyası derdest iken kooperatif sicil kaydının silindiği, davacı isteminin haklı olduğu, davalı tasfiye memuru ...'in dava açılmadan önce vefat etmiş olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, anılan kooperatifin ek tasfiye işlemleri sonuçlanıncaya kadar Muğla Ticaret Sicil Müdürlüğünce tescil ve ilanına, davalı ... ve ...'in tasfiye memuru olaak atanmalarına, davalı ... yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle usulden reddine, davacı yan ve davalı (vasi) ismail cenkay lehine vekalet ücreti hükmedilmesine karar verilmiş, davacılar vekili ve davalıların istinaf başvurusu İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince, davacılar ve davalı tasfiye memurlarının istinaf istemlerinin reddi ile muğla 2. Asliye Hukuk ( Ticaret mah. Sıfatıyla) Mahkemesinin 24.10.2017 tarih ve 2017/54 E.- 2017/548 K. sayılı kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, anılan kooperatifin ek tasfiye işlemleri sonuçlanıncaya kadar yeniden Muğla Tİcaret Siciline tesciline, davalı ... ve ...'in tasfiye memuru olarak atanmalarına, davalı ... yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle usulden reddine, davalı ..., davalı .... ve davacılar lehine vekalet ücreti takdirine, davacılar tarafında yapılan yargılama giderlerinin de tasfiye memurlarından alınarak davacılara ödenmesine karar verilmiştir..

Karar, davacılar vekili, davalı ... vekili ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, temyiz eden tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan tüm temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

Karar, davacılar vekili, davalı ... vekili ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, temyiz eden tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan tüm temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

2-İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince, ilk derece mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun görülerek duruşma açılmasına yer olmaksızın isninaf başvurusunun ayrı ayrı reddine, davalı tasfiye memurları ... ve ...’un istinaf başvurularının ayrı ayrı reddine ve ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak davanın esası hakkında yeniden duruşma açılmaksızın ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmiştir.

6100 sayılı HKM’nın 353/b-2. maddesi gereğince, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber kanunun olaya uygulanmasında hata edilipte yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı taktirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilir. Bölge Adliye Mahkemesince karar esas bakımından kanuna uygun görülmüş ancak vekalet ücreti yönünden istinaf başvurusu kabul edilerek ilk derece mahkemesi kararı kaldırılmıştır. Bu durumda Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi kararında değişiklik yapıldığı taktirde istinaf başvurusunun kabulüne ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve davanın gerek esası gerekse yargılama gideri ve vekalet ücreti hakkında tamamen yeni bir hüküm kurulması gerekmektedir. Dolayısıyla hem istinaf başvurusunun esastan reddine, hem de kararın kaldırılmasına karar verilmesi çelişkilidir. İstinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekmektedir.

Diğer yandan tasfiyeye giren kooperatifin tasfiye işlerini yürütüp sonuçlandırmak üzere atanan tasfiye memurları tasfiyenin gereğince yapılmadığı veya kooperatifin yeniden ihyası suretiyle ek tasfiye işlemleri yapılması gerektiği durumlarda kooperatifin ihyası istemiyle açılan davalarda yasal hasım durumundadır. Tasfiye memurlarının bir veya birden fazla kişi olması sonuca etkili olmayıp tasfiye memurları birden fazla ise bir kurul halinde taraf olarak davada yer almaktadırlar. Yasal hasım olan tasfiye memurlarının lehine veya aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değildir. Nitekim davalı kooperatif 24.01.1998 tarihinde tasfiyeye girmiş ve 23.06.1999 tarihinde tasfiye işleri tamamlanarak sicilden terkin edilmiş olmakla 2016 yılında açılan bir dava nedeniyle kooperatifin ihyasının istenmesi olayında aleyhlerine dava açılmasına sebebiyet verdikleri kabul edilemez. Bu durumda gerek davadan önce ölmesi nedeniyle hakkındaki dava taraf ehliyeti yönünden reddedilen ... vasisi ... vekiline gerekmediği halde vekalet ücretine hükmedilmesi gerekse davacılar vekili yararına tasfiye memurları aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenlerle kararın bozulması gerekmekte ise de yapılan bu yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi kararının hüküm fıkrasındaki yanlışlıkların HMK 370/2 maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1.) bentte açıklanan nedenlerle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi kararına ilişkin tarafların temyiz itirazlarının reddine, (2.) bentte açıklanan nedenlerle, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 05.03.2019 tarih ve 2019/6 Esas, 2019/348 Karar sayılı ilamının hüküm fıkrasından 1 ve 2. bentlerin tamamen çıkartılmasına, 3. bentte harç ve vekalet ücretinin takdir edildiği 6. bentte 13.00 TL'nin kelimesinden sonra, 7. bentte vekalet ücretinin kelimesinden sonra gelmek üzere "ilerde kooperatiften tahsil edilmek üzere" kelime dizininin eklenmesine 8. 9. bendin karardan çıkartılmasına kararın düzeltilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde ilgililere iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğininde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 22.4.2021 tarihinde kesin olarak oy birliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/11112, Karar No: 2012/22624, Tarih: 28.06.2012

**7. Ceza Dairesi         2011/11112 E.  ,  2012/22624 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5411 sayılı kanuna muahlefet

HÜKÜM : Beraatlerine

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

İddianameye göre;

... A.Ş. ... ... Şubesi Bireysel Bankacılık Pörtföy Yöneticisi olan sanık ...'un 2003 yılından beri tanıştığı ve hesaplarını yönettiği banka mudisi ...'ün 04.08.2009 tarihinde akciğer kanseri hastalığı nedeniyle rahatsızlığının arttığını öğrenmesi üzerine mudiyi hastaneye yatırdığı mirasçıları olan çocukları ile ilişkilerinin olumsuz olduğunu bildiği banka mudisi ...'ün ölebileceğini öğrenen sanığın 05.08.2009 tarihinde hastaneye gittiği ve hile kullanarak aldattığı ...'e boş kağıdı imzalatarak açığa imzasını aldığı, devamında mudi imzasını taşır boş kağıdın üzerine sahte EFT emri düzenlediği sahte EFT emrinde 3 farklı kalem ve 4 farklı yazı karakterinin bulunduğu, sanığın 05.08.2009 tarihinde sahte EFT emrini kullanmak suretiyle mudiye ait hesaptan evinde misafir olarak kalan eşinin yeğeni olan sanık ...'a ait başka bir bankanın ... Şubesindeki hesaba 210.000 TL.nin transferini sağladığı, sanık ...'ın EFT emri kullanılarak hesabına transfer edildiğini bildiği bu parayı nakten çekerek evinde misafir olarak kaldığı sanık ...'a elden teslim ederek gerçekleştiği iddia edilen eylemin ilgili bankanın şikayetçi olmaması ve imzanın mudiye ait olduğunun anlaşılması karşısında zimmet suçunu oluşturmayacağı, ancak güveni kötüye kullanma veya açığa imzanın kötüye kullanılması suçlarını oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan karar verilmesi,

Yasaya aykırı, katılan ...'nun temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı yasanın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.06.2012 günü oyçokluğuyla karar verildi.

Muhalif

KARŞI OY

Görevi kötüye kullanma ve açığa imzanın kötüye kullanılması suç bu 5237 sayılı yasanın 155 ve 209. Maddelerinde yer almış olup her iki suçta şikayete bağlı suçlardır. Şikayet şahsa bağlı bir hak olup mudinin ölümü sebebiyle mirascılarının şikayeti geçerli değildir.

İzah edelen nedenlerle hükmün onanması yerine çoğunluğun verdiği bozma kararına katılmıyorum.