muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/14921, Karar No: 2016/12953, Tarih: 25.10.2016

**10. Hukuk Dairesi         2016/14921 E.  ,  2016/12953 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, 5510 sayılı Yasa'nın 20/3 fıkrası kapsamında davacıya murisi nedeniyle iş kazası meslek hastalığı sigorta kolundan ölüm geliri bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde, davanın kabulüne, davacının babası ..............'ın iş kazası-meslek hastalığı sürekli maluliyeti %21 olup sürekli iş göremezlik geliri almakta iken 01.10.2008 tarihinden önce ölmesi nedeniyle sağlığında almakta olduğu iş bu sürekli iş göremezlik gelirinin 5510 sayılı Kanun'un 34. maddesi uyarınca davamız davacısına 01.04.2010 tarihinden itibaren ölüm geliri olarak bağlanması gerektiğinin tespitine, karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı Kurum avukatının, sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Somut olayda; davacı murisinin hayatta iken tutulduğu meslek hastalığı sonucunda 01.02.1979 tarihinden itibaren % 21 oranında sürekli işgöremezlik durumuna girmesi nedeniyle kendisine sürekli işgöremezlik geliri bağlanmış olup, 08.06.2007 tarihinde vefat etmiştir. Davacı da 5510 sayılı Yasa'nın 20/3 fıkrasına göre, işkazası ile malûliyet oranının %50'nin altında olan sigortalıların iş kazasına bağlı olmaksızın ölümleri halinde hak sahiplerine gelir bağlama imkânının getirilmesi nedeniyle, kendisine 02.09.2001 tarihinde vefat etmiş olup da eşinden dolayı da 506 Sayılı Yasa kapsamında ölüm aylığının yanında ölüm geliri de bağlanması gerektiğinin tespiti ile aksine Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Bazı hükümleri dışında 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 20/3 maddesi “İş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünü % 50 oranının altında kaybetmesi nedeniyle sürekli iş göremezlik geliri bağlanmış iken ölenlerin, ölümün iş kazası veya meslek hastalığına bağlı olmaması halinde sigortalının almakta olduğu sürekli iş göremezlik geliri, 34'üncü madde hükümlerine göre hak sahiplerine gelir olarak bağlanır.” hükmünü getirmiştir.

Bazı hükümleri dışında 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 20/3 maddesi “İş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünü % 50 oranının altında kaybetmesi nedeniyle sürekli iş göremezlik geliri bağlanmış iken ölenlerin, ölümün iş kazası veya meslek hastalığına bağlı olmaması halinde sigortalının almakta olduğu sürekli iş göremezlik geliri, 34'üncü madde hükümlerine göre hak sahiplerine gelir olarak bağlanır.” hükmünü getirmiştir.

5510 sayılı Yasa'nın 17. maddesi, iş kazası ve meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinde ilgililere ödenecek ödenekler ve bağlanacak gelire esas teşkil edecek günlük kazancın hesaplama yöntemini düzenlemiştir. Aynı Yasa'nın 19. maddesinde ise, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurullarınca meslekte kazanma gücünü en az %10 oranında kaybetmiş olanlara, sürekli işgöremezlik geliri bağlanacağı, sigortalının işgücünü tam kaybetmesi halinde, 17. maddeye göre hesaplanan aylık kazancının %70'i oranında, kısmi kaybetmesi halinde ise, tam aylığının hesap edilerek, bunun işgöremezlik derecesi oranındaki tutarının ödeneceği, başka birinin bakımına muhtaç ise, hesap edilen gelirin %100'nün bağlanacağı düzenlemesi getirilmiş, 20. maddenin birinci ve ikinci fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalılarla, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünü %50 veya daha fazla oranda kaybetmesi nedeniyle gelir bağlanan sigortalıların ölmesi halinde, ölümün iş kazası veya meslek hastalığına bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, sigortalının 17. maddeye göre tespit edilen aylık kazancının 55'inci maddenin ikinci fıkrasına göre güncellenerek 34. madde hükümlerine göre aylık bağlanacağı düzenlemesi getirilmiştir,

Davanın yasal dayanağı olan 20'nci maddenin üçüncü fıkrasında ise, 55'inci maddenin ikinci fıkrasındaki güncellemeden sözedilmeksizin, sigortalının almakta olduğu sürekli işgöremezlik gelirinin 34. madde hükümlerine göre hak sahiplerine gelir olarak bağlanacağı hükme bağlanmıştır.

5510 sayılı Yasa'nın, Gelir ve aylıkların düzeltilmesi, yükseltilmesi, alt sınırı, ödenmesi ve yoklama işlemleri başlıklı 55. maddenin ikinci fıkrası, Bu Kanuna göre bağlanan gelir ve aylıklar, her yılın Ocak ve Temmuz ödeme tarihlerinden geçerli olmak üzere, bir önceki altı aylık döneme göre Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan en son temel yıllı tüketici fiyatları genel indeksindeki değişim oranı kadar artırılarak belirlenir, düzenlemesini getirmiş, anılan maddenin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkraları, bağlanacak gelir ve aylıkların alt sınırlarına ilişkin hükümler getirmiştir.

Eldeki davada; mahkemece, davacılara ölüm geliri bağlanması gerektiğine dair yaklaşım isabetli ise de; bağlanacak gelir bakımından davacının 02.09.2001 tarihinde vefat eden 506 Sayılı Yasa kapsamında sigortalı eşinden dolayı da hak sahibi sıfatıyla ölüm aylığı almasına göre, 5510 sayılı Yasa'nın 54'üncü maddesinin gözetilmemesi ile, 5510 sayılı Yasa'nın 20'inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre ve aynı Yasa'nın 55/2 fıkrasındaki güncelleme işlemi yapılmaksızın, ancak, üçüncü fıkrasında belirtilen, alt sınır gözetilerek, 34.madde hükümlerine göre aylık bağlanması gerektiğinin, ayrıca, bağlanan gelirde davacının ölüm aylığı alması nedeniyle 5510 sayılı Yasa'nın 54’üncü maddesinin de dikkate alınması gerektiğinin tespitine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ : Hüküm fıkrasının içeriğinin silinerek, yerine;

“1-Davanın kabulü ile davacıya 5510 sayılı Yasanın 20/3 ve 97. maddelerine göre, aynı Yasa'nın 55/3 fıkrasındaki alt sınır gözetilerek, 34'üncü madde hükümlerine göre,

01.04.2010 tarihinden itibaren ölüm geliri bağlanmasına, bağlanan gelirde 5510 sayılı Yasa'nın 54’üncü maddesinin “c” bedinde yer alan “Malûllük, yaşlılık, ölüm sigortaları ve vazife malûllüğü ile iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından hak kazanılan aylık ve gelirler birleşirse, sigortalıya veya hak sahibine bu aylık veya gelirlerden yüksek olanın tamamı, az olanın yarısı, eşitliği halinde ise iş kazası ve meslek hastalığından bağlanan gelirin tümü, malûllük, vazife malûllüğü veya yaşlılık aylığının yarısı bağlanır.” Hükmünün gözetilmesi gerektiğinin tespitine, aksine Kurum işleminin iptaline,

2-Kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına; davacı tarafça yatırılan harcın davacıya iadesine,

3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.500 TL avukatlık ücretinin davalı Kurumdan tahsili ile davacıya verilmesine,

4-Davacı tarafından yapılan 36,00 TL tebligat yargılama giderinin davanın kabul edilmesi nedeniyle 6100 sayılı HMK'nun madde 323/1 ve 326/2 hükümleri uyarınca davalıdan alınarak davacıya verilmesine,” ibaresinin yazılmasına ve kararın bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 25.10.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/4630, Karar No: 2019/7397, Tarih: 02.12.2019

**16. Ceza Dairesi         2019/4630 E.  ,  2019/7397 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Giresun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.11.2018 tarih ve 2018/175 - 2018/176 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararına

ilişkin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyizin sebebine göre dosya incelendi gereği düşünüldü;

Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK'nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan müdafi yardımından faydalandırılmadan yargılanıp anılan suçtan mahkumiyetlerine karar verildiği görüldüğünden ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak ve sanıklara 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca müdafi atanmasının zorunlu olup olmadığının, bu bağlamda zikredilen yasa maddesinde şart koşulan beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre mi yoksa uygulanması zorunlu nitelikli haller ile cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınması suretiyle belirlenecek cezaya göre mi tespit edileceğinin irdelenmesi gerekmektedir.

Adil yargılamanın zımni gerekleri "hakkaniyete uygun yargılama" kavramından hareket ederek saptanmıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasanın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan "savunma hakkı"dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 32).

Müdafii; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder (CMK m. 2/1-c).

Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş, sınırlı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK ise zorunlu müdafilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek şekilde genişletmiştir. (C.G.K. 17/12/2009 t. 2008/1-172 E. 2009/26 K.).

Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiinin yardımından yararlanabilir. Müdafiiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafii görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine de birçok kez gelmiştir.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir.

5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK’nın 74/2 maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de;

“Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir..” denilerek teminat altına alınmıştır.

“Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir..” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiinin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafii yardımından yararlanma ve bir müdafii tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafii yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25.04.1983).

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır(Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008).

Kural olarak sanığa polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).

Kural olarak sanığa polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafii yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27.11.2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiinin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasının gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir.

CMK'nın 150/3 maddesine göre; alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığa istemi aranmaksızın bir müdafii görevlendirilir. Görüldüğü üzere kanun vazıı, belli ağırlıkta ceza öngören suçlar ile ilgili soruşturma ya da kovuşturmalarda bir müdafiinin hukuki yardımından faydalandırılmayı adaletin selameti açısından zorunlu görmüş ve bunu sanık veya şüphelinin isteğine bağlı tutmadığı gibi bu hususta hiç bir istisnaya da yer vermemiştir. AİHS'nin 6. maddesinden daha geniş bir teminat içeren düzenleme bu yönü ile tartışmadan varestedir.

Ancak sorun CMK'nın 150/3.maddesinde şart koşulan beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre mi yoksa uygulanması zorunlu nitelikli haller ile cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınması suretiyle belirlenecek cezaya göre mi tespit edileceği noktasında toplanmaktadır.

Ancak sorun CMK'nın 150/3.maddesinde şart koşulan beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre mi yoksa uygulanması zorunlu nitelikli haller ile cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınması suretiyle belirlenecek cezaya göre mi tespit edileceği noktasında toplanmaktadır.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihadı(06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararı) doğrultusunda genel uygulama beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre belirlenmesi şeklindedir.

Ancak hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ve bu hakkı teminat altına alan usul kurallarının teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir.

Suç genel teorisinde suça etki eden nedenler, suçun temel şeklini düzenleyen suç tipindeki kanuni unsurların dışında kalan ve ona eklenen özel fiili nedenler veya şahsi nedenlerdir. Bu bağlamda suça etki eden nedenler, doktrinde çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır: Ağırlatıcı-hafıfletici nedenler, genel-özel nedenler, kanuni-takdiri nedenler, fıili-şahsi nedenler gibi. Suça etki eden nedenlerden cezanın artırılmasını gerektiren nedenler ağırlatıcı nedenler iken, indirilmesini gerektirenler hafifletici nedenlerdir.

Ceza adalet sistemimizde "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" kabul edilmiştir(TCK md. 43/1, 3. cümle). Keza dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin de göz önünde bulundurulacağı hüküm altına alınmıştır. (TCK md. 66/ 3)

Dairemiz de, 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin 2/g bendi kapsamında “temyiz edilebilirlik sınırının” belirlenmesinde beraat kararı verilen suç için yasada öngörülen cezanın üst haddinin, nitelikli hal ve ağırlaştırıcı nedenler de gözetilerek saptanması gerektiğini kabul etmektedir(16/01/2018 tarih, 2017/3415 E. - 2018/495 K. sayılı karar).

Esasen suç isnadı altında olan şüpheli ya da sanık için önemli olan husus, tehdit altında tutulduğu hapis cezasının alt veya üst sınırının miktarıdır.Bu miktarın, suçun temel şekli için ya da uygulanması zorunlu nitelikli halleri veya ağırlaştırıcı sebepleri için öngörülmüş olmasının pratikte sanık/şüpheli için hiç bir önemi yoktur. Aksi yöndeki düşünce, ceza adalet sistemimizin kabul ettiği "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" olgusuna, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimseyen 1412 sayılı CMUK'un rağmına, zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genişleten, AİHS'nin 6. maddesinden daha geniş bir teminat içeren 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinin amaç ve kapsamına, dürüstlük ilkesine ve adil yargılanma hakkına uygun düşmeyeceği apaçık ortadadır.

5237 sayılı TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen ve 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde tadat olunan mutlak terör suçlarından olması nedeniyle aynı kanunun 5. maddesinin zorunlu olarak uygulanmasını gerektiren silahlı terör örgütü üyesi olmak suçu-(ları)nda cezanın alt sınırının beş yıldan fazla (7 yıl 6 ay hapis cezası) olduğu görülmektedir.

Bu nedenlerle sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu zorunluluğa uyulmamasının temyizen inceleme konusu yapılıp yapılamayacağına gelince;

CMK’nın, “Duruşmada hazır bulunacaklar” kenar başlıklı 188/1. maddesinde; "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulunması şarttır." denilmek suretiyle duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafii"de muhakeme heyetinden sayılmıştır.

CMK 289. maddesinin 1-a ve e bendlerinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması", hukuka kesin aykırılık halleri içinde sayılmıştır. Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da bu madde kapsamında sayılan hukuka aykırılıklar temyiz denetiminde resen incelenecektir. (CMK 289/1) Temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hallerinde, hükümden önce verilen kararların hükme esas teşkil edip etmediğinin de bir önemi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü için duruşmada hazır bulunması doğrudan şart koşulan zorunlu müdafinin görevlendirilmemesi, CMK 289. maddesinin 1-a-e bendleri bağlamında hukuka kesin aykırılık oluşturması nedeniyle usulüne uygun açılmış bir temyiz davasında temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da resen inceleme konusu olacaktır.

Açıklanan gerekçeler doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan, kovuşturma aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi uyarınca da re'sen müdafii görevlendirilmeyen sanığa, Anayasanın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca müdafii görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, savunma hakkının kısıtlanmasını netice verecek biçimde müdafi hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,

2-Sanığa örgüte üyelik suçundan verilen cezanın 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi artırılması sırasında artırım oranının doğru uygulanmasına karşın uygulanan kanun maddesinin aynı Kanunun 5. maddesi olarak gösterilmesi,