muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/7480, Karar No: 2023/11884, Tarih: 13.09.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/7480 E.  ,  2023/11884 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2388 E., 2022/2374 K.

KARAR : İstinaf başvurusunun kabulü ile davanın kabulü

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Anadolu 3. ... Mahkemesi

SAYISI : 2020/24 E., 2022/432 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı tarafa ait Tuzla-Pendik hattında çalışan ... plakalı minibüste 01.01.2000-30.10.2018 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, 2000-2008 yılları arasında sigortasız çalıştırıldığını, sigorta primlerinin eksik yatırıldığını, davalı tarafından müvekkilinin hak ve alacakları kendisine tam olarak ödenmeksizin araçların satıldığı söylenip işten çıkarıldığını ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, asgari geçim indirimi, ... bayram ve genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının, müvekkili nezdinde geçen ve Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) bildirilmeyen herhangi bir çalışmasının olmadığını, davacının işyerinde 28.01.2008-30.10.2018 tarihleri arasında çalıştığını, ... sözleşmesinin tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradesi ile sona erdiğini, müvekkiline ait Tuzla-Pendik hattında çalışan ... plakalı minibüste çift şoför çalıştığını, farklı vardiyalar ile çalışıldığını, taraflar arasında 30.11.2018 tarihli ibraname imzalandığını, bu ibranamede ibra konusu alacağın türü ve miktarının ... ... sayıldığını, davacıya tamamının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacı ile aynı hatta çalışan davacı tanıklarının sarih anlatımlarına itibar edilerek davacının, 01.01.2000-30.10.2018 tarihleri arasında ... plakalı araçta çalıştığının anlaşıldığı, davalı tarafça 30.11.2018 tarihli ibraname sunulmuşsa da incelendiğinde davacının imzası dışındaki kısmın farklı bir kişi tarafından yazıldığının açık olduğu, davacının da isticvabında bu hususu doğruladığı, 18 yıllık çalışması olan davacının 50.000,00 TL karşılığında tüm alacaklarından vazgeçmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının yıllık izinlerinin kullandırıldığını davalının ispatlayamadığı, dinlenen tanıkların beyanlarından davacının haftada 42 saat fazla çalışma yaptığının ve karşılığının ödenmediğinin anlaşıldığı, ... bayram ve genel tatillerde çalıştığının da tanık beyanları ile ispatlandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davacının sigortasız dönemde iddia ettiği çalışma için hizmet tespiti davası açılmadıkça SGK kaydındaki çalışma süresinin aşılamayacağını, tespit edilen fazla çalışma ücreti ile ... bayram ve genel tatil ücretinin fahiş olduğunu, ... şoför çalışmadığına ilişkin Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma dosyasının celp edilip incelenmediğini, tanıkla ispatlandığı hâlde indirim de uygulanmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; alacak davasında çalışmanın her türlü delille ispatlanabileceği, fazla çalışma ücreti ile ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tanık beyanlarına göre hesaplandığı, davalının bahsettiği soruşturma dosyasının taraflarca getirilme ilkesi gereği dosyaya sunulması gerekirken davalının bunu ihmal ettiğinin anlaşıldığı, işçinin hastalık, mazeret ve başkaca nedenlerle sürekli aynı şekilde çalışması mümkün olmadığından, tanıkla ispatlanan fazla çalışma ücreti ile ... bayram ve genel tatil ücreti alacaklarında dosyaya uygun bir indirim yapılmamasının hatalı olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda Mahkemece değer verilen tutarlar üzerinden %30 indirim yapılarak alacağın miktarının tespit edildiği ve taleple bağlı kalınarak hüküm kurulduğu belirtilerek davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; hüküm fıkrasında ıslah tarihinin 02.03.2020 olarak yazılmasının hatalı olduğunu, ... Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 2021/220025 sayılı soruşturma dosyasının incelenmediğini, incelenmiş olsaydı davacının ... şoför olarak çalışmadığının anlaşılacağını, tanık ifadelerine itibar edilmemesi gerektiğini, eski çalışan O.G'nin açtığı davadan ve eski çalışan B.K'nın imzaladığı ibranameden aynı hatta başka işçilerin de çalıştığının anlaşılacağını, davacının hizmet süresi boyunca 4 saat uykuyla haftalık izin/yıllık izin kullanmadan çalıştığı şeklindeki kabulün hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, zamanaşımı def'inin dikkate alınmadığını belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin ... kanunları kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve buna göre uyuşmazlığa ... kanunlarının mı yoksa 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun) hükümlerinin mi uygulanması gerektiğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"Aşağıda belirtilen işlerde ve ... ilişkilerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz;

...

ı) 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde,

..."

3. Mülga 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu'nun 2 nci maddesi, 5362 Sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun (5362 sayılı Kanun) 3 üncü maddesi, 6098 sayılı Kanun hükümleri.

3. Değerlendirme

1.4857 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanun'un uygulanacağı belirtilmiştir.

2. 4857 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, mülga 507 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde 4857 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz.

3. Değerlendirme

1.4857 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanun'un uygulanacağı belirtilmiştir.

2. 4857 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, mülga 507 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde 4857 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz.

3. 507 sayılı Kanun, 21.....2005 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Kanun'un 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer kanunların 507 sayılı Kanun'a yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanun'a yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinde 507 sayılı Kanun'a yapılan atıf, 5362 sayılı Kanun'a yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. 5362 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr; ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimselerdir. 507 sayılı Kanun'da yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine 5362 sayılı Kanun'da yer verilmemiştir. 5362 sayılı Kanun'un düzenlemesi karşısında, 21.....2005 tarihinden sonraki dönem açısından 4857 sayılı Kanun'un kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

4. 5362 sayılı Kanun'daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Kanun döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır.

5. 5362 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması hâlinde, 4857 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri ... Kanunu'nun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dâhil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Kanun'a tâbi olacaktır.

6. Somut uyuşmazlıkta; davalı işverene ait minibüste çalışan sayısının tespiti için herhangi bir araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla Mahkemece; uyuşmazlık konusu dönemde davalının ekonomik sermayesi ve kazancının esnaf niteliğini aşıp aşmadığı ve hangi usule göre vergilendirildiği tespit edilmeli, fesih tarihi itibarıyla davalı işveren nezdinde çalışan işçi sayısı SGK kayıtları getirtilerek belirlenmeli, işverenin işyerinde kendi bedeni gücü ile bizzat çalışıp çalışmadığı ve esnaf statüsünde olup olmadığı, yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler ve ilkeler doğrultusunda araştırılarak davalının esnaf olduğu belirlendiği takdirde uyuşmazlığın ... kanunları kapsamı dışında kaldığı dikkate alınarak uyuşmazlığa 6098 sayılı Kanun'un uygulanmalıdır. Eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

7. Islah tarihi 02.03.2022 olmasına rağmen, hüküm fıkrasında ıslah tarihinin 02.03.2020 olarak belirtilmesi de mahallinde düzeltilebilecek maddi hata olarak kabul edilmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/1468, Karar No: 2018/4835, Tarih: 12.03.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/1468 E.  ,  2018/4835 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ücret farkı alacağı, yıpranma prim farkı alacağı, yasal ilave tediye farkı alacağı, akdi tediye farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin geçici işçi statüsünde çalışmakta iken, 2001 yılında daimi kadroya alındığını ve bu surette çalışmasını emekli olana kadar sürdürdüğünü ancak daimi kadroya alındığı tarihe kadar çalışmış olduğu sürelerin dikkate alınmaması sebebiyle intibakının yanlış yapıldığını belirterek geçici işçi statüsünde çalıştığı sürelerinde dikkate alınması suretiyle derece ve kademesinin tespit edilmesini ve söz konusu yanlış intibak sebebiyle oluşan bir kısım fark işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını ayrıca ilgili dönem Toplu İş Sözleşmesi ve Ek Protokollere göre davacının intibakının yapılarak işe başlatıldığını, davacının emekli olmasından sonraki Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinden faydalanmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yargılama Süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının kadroya geçmesiyle birlikte yeni çalışma şartlarını suskun kalarak zımni olarak kabul ettiğini ve uzun yıllar boyu anılan şartlara tabi olarak çalıştıktan sonra geçmiş dönemin ücret intibakını talep etmesinin iş hukuku ilkeleri ile bağdaşmadığını, 2013 yılında Toplu İş Sözleşmesinde yapılan düzenlemeden önce davacının emekli olması sebebiyle söz konusu düzenlemeden faydalanamayacağını, işveren ile Türk İş Sendikası arasında imzalanan 26.10.2000 tarihli protokol uyarınca davacının konumunda bulunan geçici işçilerin mevcut ücretleri üzerinden sürekli işçi kadrosuna geçirilecekleri açık ve özel olarak belirtildiğinden davacının geçmişe yönelik taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Yargıtay 7. Hukuk Dairesi tarafından bozulmuştur.

Bozma ilamında özetle; davacının kadroya geçirilmeden evvelki çalışmalarının çalışma süresine dahil edilmesi suretiyle derece ve kademesinin belirlenerek eğer var ise fark alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğu belirtilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Bozma sonrası kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Bozma sonrası kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Belirsiz alacak davası 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile öngörülen ve alacaklıya bazı avantajlar sağlayan yeni bir dava türüdür. Sözü edilen hükme göre “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”. Şu hale göre davanın açıldığı tarihte alacak miktarının belirlenmesi imkânsız ise belirsiz alacak davası açılabilir. Öte yandan alacaklı tarafından alacağın miktar veya değerinin tam olarak belirlenmesi beklenemez ise yine belirsiz alacak davası açılabilir.

Belirsiz alacak davasını düzenleyen HMK’nun 107. maddesinin gerekçesinde, birçok kez hak arama özgürlüğüne vurgu yapılmıştır. Yine alacaklının hukuki ilişkiyi, muhatabını ve talep edebileceği asgari tutarı bilmesine rağmen “alacağın tamamını tam olarak” tespit edemeyecek durumda olması da davanın nedenleri arasında sayılmıştır. Bu itibarla belirsiz alacak davasıyla ilgili yoruma gidildiğinde, alacaklının hak arama özgürlüğünün değerlendirilmesi gerekir. Bunun aksine ilgili hükmün, alacaklının hakkına ulaşmasını kısıtlayan şekilde ele alınması doğru olmaz.

Dava konusu alacak karşı tarafın vereceği bilgi veya belgelerle belirlenecekse, alacak belirsiz kabul edilmelidir. Karşılaştırmalı hukukta geçerli olan bu kriter 107. maddenin 2. fıkrasının başlangıcında “karşı tarafın vereceği bilgi sonucu” yargılama sırasında belirlenme olarak kabul edilmiştir.

Konuyu iş mevzuatı açısından ele aldığımızda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3, 8, 22, 28, 32, 37, 67. maddelerinde işverene çalışan her bir işçi yönünden kayıt tutma ve işçiye belge verme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Bütün yasal yükümlülüklere uyan işveren bakımından kural olarak işçi alacaklarının belirsiz olduğundan söz edilemeyecektir. Zira işçinin çalışma süresinin tam olarak kayda geçirildiği, iş sözleşmesi ile ücreti, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlendiği, işçiye her ay ücret hesap pusulası verildiği, günlük ve haftalık iş sürelerinin işçiye önceden bildirildiği, işçinin yaptığı olağanüstü çalışmalar için kendisine belge verildiği durumlarda, işçinin birçok alacağı belirli ya da belirlenebilir durumdadır. Sadece hakimin taktirine kalan bazı alacaklar bakımından yine de başlangıçta bir belirsizlikten söz edilebilecektir.

İşçilik alacaklarının hesabı genelde iki kritere tabidir. İşçinin işyerinde geçen çalışma süresi ve ücreti ile ekleri bilindiğinde işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Bu yüzden özellikle kamu kurumlarında işçinin çalışmalarının tam olarak Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirilmesi ve işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçinin ücreti ile eklerinin toplu iş sözleşmesinde yer alması sebebiyle işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Yine de hâkimin taktir alanına giren manevi tazminat, taktiri indirime tabi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, cezai şart, sözleşmenin kalan süresine ait ücret gibi alacakların başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün değildir. Nitekim 107. maddenin Adalet Komisyonu gerekçesinde de, alacaklının “talep edebileceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağın tamamını tam olarak tespit” edememesi halinde belirsiz alacak davası açılabileceği ifade edilmiştir.

Gerekçede örnek olarak “keşif ve bilirkişi raporu” ile alacağın miktarının tespit olunmasından söz edilmiştir ki, iş yargısında bilirkişi hesap raporu alınması çok yaygın bir uygulamadır. Yine 107. maddenin 2. fıkrasında “karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu” alacak miktarının belirlenmesinden söz edilmiştir ki, yukarıda sözü edilen yasal yükümlülükler sebebiyle işçiye çalışırken belge vermekle yükümlü olan işveren bunu yerine getirmediğinde, işçinin alacağın miktarını tam olarak belirlemesini beklemek doğru olmaz.

Belirsiz alacak davasını öngören hükümde biri sübjektif, diğer objektif iki unsur karşımıza çıkmaktadır. Alacağın veya dava değerinin belirlenmesini objektif olarak imkânsız olması halinde belirsiz alacak davası açılabilecektir. Örneğin iş kazası geçiren işçinin açacağı davada işveren ve işçinin karşılıklı kusur oranları, kusursuz sorumluluk olup olmadığı ve varsa kaçınılmazlık durumu ve maluliyet oranlarının dava açma aşamasında belirlenmesi imkânsızdır.

Sübjektif unsur ise alacaklının talep konusu miktarı belirlemesinin alacaklıdan beklenememesidir. İşçinin yasal hakları ödenmeksizin işten çıkarıldığı bir durumda yukarıda belirtilen masraflara ek olarak uzman hesap raporu aldırarak olası işçilik alacaklarını belirlemesi de hak arama özgürlüğü önünde engel olarak değerlendirilebilir.

Talep sonucunun rakam olarak ifadesinin imkânsızlığı, davacının tam olarak miktarını bilmediği ve bu bilgisizliğini davalının sahasında bulunan vakıalardan kaynaklandığı durumlarda söz konusudur.

İşyerinde sendikasız çalışan ve yasal işçilik alacakları konusunda ayrıntılı bilgi sahibi olması beklenmeyen bir işçinin, alacakları doğru şekilde adlandırması dahi mümkün olmazken doğru hesap yöntemiyle birlikte ve tam olarak belirlemesi mümkün görülmemelidir. Ancak işyerinde hukuk müşaviri, personel uzmanı, muhasebe müdürü gibi konumda çalışan bir işçi bakımından aynı sonuca varmak mümkün olmayacaktır.

İşyerinde sendikasız çalışan ve yasal işçilik alacakları konusunda ayrıntılı bilgi sahibi olması beklenmeyen bir işçinin, alacakları doğru şekilde adlandırması dahi mümkün olmazken doğru hesap yöntemiyle birlikte ve tam olarak belirlemesi mümkün görülmemelidir. Ancak işyerinde hukuk müşaviri, personel uzmanı, muhasebe müdürü gibi konumda çalışan bir işçi bakımından aynı sonuca varmak mümkün olmayacaktır.

Belirsiz alacak davası hukuk sistemimize girmeden önce icra inkar tazminatına hak kazanma yönünden likit (belirli) olma kriteri içtihat olarak kabul edilmiştir. Bu kriterin, alacağın belirli olup olmamasında da dikkate alınabileceği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir. Yargıtaya göre; “Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez”(HGK. 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 E, 2010/397 K, HGK, Y.HGK. 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K).

Genel mahiyette bu açıklamalardan sonra işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olmayacağı noktasında Dairemizce belirlenen kriterler aşağıdaki gibidir;

Kıdem tazminatı hesabı için, işçinin çalıştığı süre, fasılalı çalışma olup olmadığı, bu süre içinde ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu alınıp alınmadığı, ücretsiz izin uygulaması olup olmadığı, grevde geçen sürenin varlığı, işçinin son ücreti, ücretin eki niteliğindeki ödemelerin son bir yıllık toplamı, işçiye sağlanan ayni hakların parasal değeri ve son bir yıllık ortalaması, ücretin eki mahiyetindeki ödemelerin devamlılık arz edip etmediği gibi konuların net olarak bilinebilmesi gerekir. Bu yüzden işçinin hesabın unsurlarına dair sözü edilen bir veya birkaç konuda belirsizlik halinde kıdem tazminatının başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün olamaz. HMK’nun 107. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere alacaklının “alacağının tamamını tam olarak” tespiti mümkün değildir. Bu nedenle hesabın unsurlarındaki tartışma ve belirsizlik, alacağın da belirsiz olması sonucunu doğurur. Ancak ücret ve eklerine dair tartışma kıdem tazminatı tavan sınırlaması sebebiyle sonuca etkili değilse, kıdem tazminatının belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği düşünülmelidir.

İhbar tazminatı hesabı noktasında kıdem tazminat için sözü edilen tavan sınırlaması hariç, hemen hemen aynı verilere ihtiyaç vardır. İşçinin çalışma süresindeki tartışmanın ihbar süresine dair dilimi etkilemesi veya işçinin ücreti ve eklerindeki herhangi bir tartışma halinde ihbar tazminatı hesabı da belirsizdir.