muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/1062, Karar No: 2019/441, Tarih: 16.05.2019

Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 4. maddesinin (e) bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; "Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler" olarak tanımlanmıştır.

CMK’nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak yasaya uygun olarak görevlendirilmiş birimler tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması hâlinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de kanunda öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Ancak, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması hâlinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.

Öğretide, “Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır.” (Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 2. Baskı, s. 74), “… ‘Kayıt altına alma’ gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, ‘Kayıtları takip organlarına verme’ ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekâlâ delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir.” (Ali İhsan Erdağ, TBB Dergisi, 2011(92), s. 54) şeklinde görüşler mevcuttur.

Bu aşamada ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisi olan "delillerin serbestliği" ve "hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması" konuları üzerinde de durulması gerekmektedir.

Bu aşamada ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisi olan "delillerin serbestliği" ve "hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması" konuları üzerinde de durulması gerekmektedir.

İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve "delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.

Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.

Öğretide; "Ceza muhakemesinde delilleri elde etmek amacıyla kullanılan soruşturma işlemlerinin ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Ceza muhakemesi toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine dokunulmasındaki çıkarının dengelenmesi esasına dayanır. Özellikle soruşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve insan hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemez" denilmektedir. (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38)

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği" hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK'nın 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir.

Delil yasakları; "delil elde etme" ve "değerlendirme" yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları" hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK'nın 135. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine, gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı durumunda, "hukuka aykırılığın mevcudiyeti" kabul edilmelidir. Bu kavram Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 tarihli ve 2-2 sayılı kararında benzer şekilde tanımlanmıştır. Söz konusu kararda; "İki kişi arasında yapıldığı ileri sürülen telefon konuşmasının kimliği açıklanmayan birisi tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilerek sunulması halinde, bu kayıtların delil olarak kullanılması aşağıdaki nedenlerle olanaklı değildir.

1) Soruşturma ya da kovuşturma organı tarafından elde edilmese de insan haklarını çiğneyerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması, mümkün değildir. Somut olayda özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel insan hakları ihlal edilmiştir. ...Bu çerçevede ele geçen bantların delil olarak kabulü olanaklı değildir. Böyle bir ihlal özel kişiler tarafından yapılsa dahi sonuç değişmeyecektir. Bu yol açılacak olursa hukuk devletinin temel kurallarından biri olan delil yasaklarına ilişkin varlığını 'hukuk devleti' ilkesinden alan kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir.

2) Usul hukukumuzun dürüst işlem ilkesi bu şekilde elde edilen delilin kullanılmasına olanak vermez. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde hüküm altına alınan 'adil yargılanma hakkı' kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bir hukuk devletinde, devletin tüm organlarının işlemleri, mevcut hukuk kuralları çerçevesinde gerçekleştirilir. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dolayısıyla dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.

3) Böyle bir delilin kabul edilmesi hukukun genel ilkelerine aykırılık oluşturur. Özel kişilerin başkalarının konuşmalarını kaydetmesi ve devlet organlarının da bu kayıtlara itibar etmesi kamu güvenliğini tehdit eden bir yöne sahiptir. Usul hukuku kuralları, soruşturma ve kovuşturma organlarına karşı kamuyu koruyan kurallardır. Olayı aydınlatmak için yaptıkları araştırmalar ne kadar kamu yararına ise, kamunun aynı faaliyetlerden zarar görmemesi eşit derecede kamu yararınadır. Dolayısıyla her iki ihtiyaç arasında makul bir denge kurulması gerekir. Bu denge hiçbir zaman tam bir matematiksel kesinlikte kurulamaz. Ancak eğer temel bir hak ihlal edilmişse dengenin kamu aleyhine bozulduğu kesindir.

4) Nihayet, bu şekilde elde edilen bir delil, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile de bağdaşmaz. Anayasa hukukumuzda, 'demokratik toplum düzeninin gerekleri' bir hak ve özgürlüğün sınırlandırılabilmesinin sınırlarını belirlemek amacıyla kullanılan ölçüdür. Hak ve özgürlükler ancak yasayla gösterilen nedenlerle sınırlandırılabilir. Ancak bu sınırlandırma hiçbir zaman demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz. Bir temel hakkın ihlali pahasına delil elde edilmesi, basit bir hukuka aykırılık değildir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklere aykırı şekilde delil toplanması kanunla gerçekleşse dahi bu kanunun 'demokratik toplum düzeninin gerekleri' ölçütü karşısında hukuki koruma elde etmesi beklenemez. Kaldı ki söz konusu delilin elde ediliş biçimi bizzat kanun tarafından delil yasakları kapsamına dahil edilmiştir.

Bu nedenlerle, delil olduğu iddiasıyla sunulan bu band kaydının hükme esas alınması Anayasaya, hukukun genel ilkelerine, yasalara aykırıdır ve davada delil olarak kullanılamaz" denilmektedir.

Bu nedenlerle, delil olduğu iddiasıyla sunulan bu band kaydının hükme esas alınması Anayasaya, hukukun genel ilkelerine, yasalara aykırıdır ve davada delil olarak kullanılamaz" denilmektedir.

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 14.02.2011 tarihli ve 30, 17.02.2011 tarihli ve 34 ile 24.02.2011 tarihli ve 38 sayılı kararlarında da; özel görüşmelerin ortam dinlemesi yoluyla kayda alındığı, konuşmaların kayda alınması hususunda önceden verilmiş karar bulunmadığı, dolayısıyla dinleme ve kayda almanın hukuka aykırı olduğu, bu nedenle gerek hukuka aykırı olarak elde edilen ses kayıtları, gerekse ses kayıtlarının yorumu niteliğindeki yazıların delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, aynı nedenlerle hukuka aykırı olarak elde edilen ses kaydındaki konuşma ile konuşmaların yorumu niteliğindeki yazı içeriğinin irdelenmesine ve değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, sonuç olarak hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılamayacağı belirtilmektedir.

Askeri Yargıtayın 12.01.2011 tarihli ve 21-18 sayılı kararında ise; "sanığa ait ses kaydı iradesine aykırı biçimde ve gizlice kaydedildiği için, hukuka aykırı bir delildir ve suçun ispatı amacıyla delil olarak kullanılamaz" sonucuna ulaşılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, özel hayatın gizliliğini temel haklar arasında saymıştır. Nitekim Anayasanın özel hayatın gizliliği başlıklı 20. maddesinde; "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz", haberleşme hürriyeti başlıklı 22. maddesinde ise “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar. İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” denilmektedir. AİHS'nin 8. maddesi ile de herkesin özel ve aile hayatı, konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmıştır. Ceza muhakemesinde maddi gerçek araştırılırken de bu ilkeler nazara alınarak konulan hukuk kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan deliller hukuka aykırı sayılacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan söz edilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzere yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Çekmeköy İlçe Emniyet Müdürlüğünde görevli ekiplerin görevlerini ifa ettikleri sırasında, 30.11.2014 tarihinde saat 20.00 sıralarında Merkez Mahallesi, Erenler Caddesi üzerinde durumundan şüphelendikleri sanık ...'ı durdurdukları, kaba üst aramasının yapılmak istendiği sırada adı geçenin montunun sağ cebinden çıkartığı naylon poşet içerisindeki esrarı görevlilere teslim ettiği, görevlilerce yapılan kaba üst aramasında ise sanığın montunun sağ ve sol ceplerinden (9) adet naylon poşetler içerisinde esrar ele geçirildiği, Çekmeköy Polis Merkezine getirilen sanığın burada yapılan üst aramasında da cüzdanı içeresinde, alüminyum folyoya sarılı plaka hâlinde esrar bulunduğu, saat 22.00 sıralarında Çekmeköy Asayiş Büro Amirliğine teslim edilen adı geçen ve ele geçirilen maddeler hakkında araştırmaların devam ettiği sırada sanığa ait telefonunun “Birtan” olarak kayıtlı 0534 896 94 56 numaralı telefondan sürekli olarak arandığının görevlilerce görüldüğü, telefon ...'e açtırılıp görüşme sesi hoparlöre verildiğinde, “Birtan” olarak kayıtlı şahsın “Arif oğlum neredesin, sabahtan beri seni Doğa Kolejinin altında bekliyorum, bana 100'lük menfez lazım, muhakkak, boş gelme” şeklinde konuşması üzerine görevlilerin görüşmede geçen yere gidip tanık Birtan’ı yakaladıkları, adı geçenin Asayiş Büro Amirliğine getirilmesinden sonra saat 22.08 sıralarında Cumhuriyet savcısına bilgi verilerek talimatlarının alındığı olayda;

Kolluk görevlilerinin durumundan şüphelenerek durdurup kaba üst aramasını yapmak istedikleri sanığın montunun sağ cebinden çıkartığı naylon poşet içerisindeki esrarı görevlilere teslim etmesi sonucu ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka uygun olarak elde edildiği hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlık ve bu kabulde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Kolluk görevlilerinin durumundan şüphelenerek durdurup kaba üst aramasını yapmak istedikleri sanığın montunun sağ cebinden çıkartığı naylon poşet içerisindeki esrarı görevlilere teslim etmesi sonucu ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka uygun olarak elde edildiği hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında uyuşmazlık ve bu kabulde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

2559 sayılı PVSK'nın Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerinin, icra etmekte oldukları devriye görevi sırasında durumundan şüphelendikleri sanığı görmeleri üzerine mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak sanığı durdurma ve sanığa müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, bu kapsamda durdurulan ve üzerinde yoklama suretiyle kontrol yapılmak istenilen sanığın montunun cebinden çıkardığı suç konusu uyuşturucu maddelerin bir kısmını görevlilere teslim etmesinin ardından, sanığın üzerinde başkaca suç unsuru olabileceğini değerlendiren görevlilerin PVSK'nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla yoklama biçiminde kontrol yaptıklarında, sanığın montunun sağ ve sol ceplerinden (9) adet naylon poşetler içerisinde esrar ele geçirildiği, belirtilen sakıncaların önlenmesi için yakalanan sanığın kontrol edilmesinin zorunlu olması nedeniyle görevliler tarafından gerçekleştirilen yoklamanın ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddenin miktarı dikkate alındığında arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, ayrıca bu yoklama işleminin arama boyutuna varmaması nedeniyle ölçülü olduğu, önceden alınmış hiç bir istihbari bilgi ya da ihbar olmaksızın asayiş uygulaması gerçekleştiren görevlilerin, işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla “suçüstü” hâli ile karşılaşması nedeniyle CMK'nın 90/4. maddesi ile PVSK'nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhâl gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeler ile diğer materyalleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri, müteakiben alınan emirler doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK'nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir.

Öte yandan, görevlilerce yakalanan ve hakkında gerekli işlemlerin yapılabilmesi amacıyla Çekmeköy Polis Merkezine götürülen sanığın burada yapılan üst aramasında cüzdanı içerisinde alüminyum folyoya sarılı şekilde uyuşturucu madde ele geçirildiği, ardından konu hakkında Cumhuriyet savcısına saat 22.08’de bilgi verildiğinde, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması ve 01.12.2014 tarihinde mevcutlu olarak adliyeye getirilmesi talimatlarının alındığı, dosyada bulunan gözaltına alma kararında ise sanığın 01.12.2014 tarihinde saat 00.45’te gözaltına alındığının belirtildiği, gerek olayın Cumhuriyet savcısına bildirildiği zaman gerekse gözaltına alındığı saat dikkate alındığında, sanığın yakalanması sonrası Çekmeköy Polis Merkezine getirilerek üst aramasının yapıldığı an itibarıyla sanık hakkında verilen bir gözaltı kararı bulunmadığı, bu nedenle Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin karar alınmadan yapılacak arama işlemlerini düzenleyen 8. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin uygulanma şartlarının oluşmadığı, üstünde suç unsurları ele geçirilen sanığın karakola getirilmesi sonrasında üzerindeki cüzdanı içerisinde yapılan aramanın PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında bir yoklama işlemi olarak da değerlendirilemeyeceği, bu nedenle sanığın cüzdanı içerisinde yapılacak arama işlemi için hâkimden karar ya da Cumhuriyet savcısından veya kolluk amirinden yazılı arama emri alınmasının gerekli olduğu, dosya kapsamında böyle bir karar veya yazılı emir bulunmadığı anlaşıldığından, hukuka aykırı olarak elde edilen bu delilin Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağının kabulü gerekmektedir.

Diğer taraftan, sanığın Çekmeköy Asayiş Büro Amirliğinde bulunduğu sırada telefonunun “Birtan” olarak kayıtlı 0534 896 94 56 numaralı sürekli olarak arandığının görevlilerce görülmesi üzerine, telefonun sanığa açtırılıp görüşme sesinin hoparlöre verilmesi sağlanmak suretiyle, sanığın tanık Birtan ile yaptığı telefon görüşmesinin görevlilerce dinlenildiği ve bu görüşmenin olay tutanağı içeriğinde kayıt altına alındığı anlaşılmakla, bu şekilde elde edilen delilin hükme esas alınıp alınamayacağına gelince;

Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda başvurulabilecek bir koruma tedbiri olan ve CMK’nın 135. maddesinde düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin koruma tedbirinin, iletişimin dinlenmesi bakımından görüşmenin gerçekleştiği sırada iletimin yapıldığı hat, sistem veya ortama girilmek suretiyle söylenen sözlerin uygun bir araç vasıtasıyla işitilmesi şeklinde anlaşılması gerektiği, kişilerin telekomünikasyon araçları ile yapmış oldukları iletişimin herhangi bir araç kullanılmadan çıplak kulakla işitilmesi ve dinlenmesinin CMK’nın 135. maddesi anlamında bir dinleme olarak değerlendirilemeyeceği, sanığın suç konusu uyuşturucu maddeler ile yakalanıp polis merkezine getirilmesi nedeniyle de olayda suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmadığından da söz edilemeyeceği, dolayısıyla şüpheli veya sanığın dinlenilebilmesini düzenleyen CMK’nın 135. maddesindeki şartlar oluşmadığı gibi bu konuda verilmiş bir karar da bulunmadığı, devletin tüm organlarının işlemlerinin hukuk kuralları çerçevesinde gerçekleştirilmesinin hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu, aksinin kabulünün işlemlerin adil olmasını ve dolayısıyla dürüst işlem ilkesini ihlal edeceği, bir temel hakkın ihlali pahasına delil elde edilmesinin, basit bir hukuka aykırılık olarak değerlendirilemeyeceği, bu bağlamda suç konusu uyuşturucu maddeler ile yakalanması sonrasında polis merkezine getirilen sanığın çalmakta olan telefonunun, görevlilerce rızasına aykırı şekilde sanığa açtırılması ve tanık Birtan ile gerçekleştireceği görüşmenin sesinin de hoparlöre verilmesi sağlanarak delil elde edilmeye çalışılmasının, Anayasanın 20 ve 22. maddeleri ile AİHS’nin 8. maddesinde koruma altına alınan özel hayatın gizliliği ve yine gizliliği esas olan haberleşme özgürlüğünün ihlali niteliğinde olduğu, dolayısıyla söz konusu görüşmenin kayıt altına alınması suretiyle delil olarak kullanılması hukuka aykırı olup Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Sonuç olarak; sanığın cüzdanında ele geçirilen suç konusu uyuşturucu madde ile polis merkezinde bulunduğu sırada tanık Birtan ile gerçekleştirdiği telefon görüşmesinin hükme esas alınamayacağı, ancak hukuka uygun olarak elde edildiği kabul edilen sanığın teslim ettiği ve üzerinde yapılan yoklamada ele geçirilen uyuşturucu maddelerin hükme esas alınabileceği anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının