muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/10428, Karar No: 2017/92, Tarih: 10.01.2017

Bu kuralla ilgili olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307/4. maddesinde ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 20.06.2006 gün ve 124-165 sayılı kararında; istinaf ve temyiz kanun yolları bakımından pozitif hukukumuzda yer alan “cezanın aleyhe değiştirilmemesi” ilkesinin, ceza muhakemesinin mutlak ve vazgeçilemez değerleri arasında yer alan ve evrensel hukukun benimsediği bir ilke olmadığı, kanunun düzenleniş biçimi ve amacı itibarıyla, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın temyiz kanun yoluna başvurudan çekinmemesini temine yönelik bir prensip olduğu açıklanmıştır.

Bu genel açıklamalardan sonra temyiz incelemesi sırasında hükümdeki uygulama, hesaplama ve maddi (yazım) hatalarının aleyhe temyiz olmaması halinde nasıl değerlendirilmesi gerektiği tartışılmalıdır.

Hükümdeki isim, yaş vb. bilgilerin yanlış yazılmasından kaynaklanan maddi (yazım) hataları aleyhte değiştirme yasağı kapsamında olmadığından Yargıtay'ca düzeltilebileceği aşikardır.

Temyiz yargılama makamı olan Yargıtay'ın görevi, kural olarak, denetimini yaptığı hükümde hukuka aykırılık bulunup bulunmamasına göre hükmü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında Yargıtay, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması halinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması halinde ise CMUK'un 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine aynı kanunun 322. maddesine göre Yargıtay'ca davanın esasına hükmedilecektir. Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip, aykırılık saptaması halinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, “Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz” kuralı ile 05.03.1941 gün ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtay'ca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak, sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.

Kanun maddesinin yanlış yorumlanmasının söz konusu olduğu, hâkimin takdirine bağlı ve bilinçli uygulamalardaki hata ve aykırılıkların yani uygulama hatalarının aleyhte değiştirme yasağı kapsamında kalacağı, suç tarihi, sanığın ismi, yaşı vb. şekildeki yazım hatalarının ise bu yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği konusunda da tereddüt bulunmamaktadır.

Hesap hatalarının ise bu yasak kapsamında kalıp kalmadığı konusunun, hesap hatasının sonuç cezaya etkisi gözetilerek çözümlenmesi gerekmektedir. Çünkü 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek olan "cezayı aleyhe bozma veya düzeltme yasağı"nın konusunu temel ceza ya da indirim-artırım sırasındaki ara ceza miktarı değil sonuç ceza oluşturmaktadır.

Bu bağlamda, cezanın belirlenmesi aşamasında artırım ya da indirim yapılırken hesap veya yazım hatası yapılıp bir sonraki hesaplamanın yapıldığı ya da sonuç cezanın açıklandığı fıkrada bu hatadan dönülerek doğru sonuca ulaşılmış, dolaysıyla aradaki hesap ya da yazım hatası sonuca etkili olmamış ise, yapılan hesap ya da yazım hatası "cezayı aleyhe bozma veya düzeltme yasağı" kapsamında kalmayacak, aksi halde, yani yapılan hesap ya da yazım hatası, sanığın daha az ceza almasına yol açacak şekilde sonuç cezanın belirlenmesine yol açmış ve hüküm bu sonuç üzerine kurulmuş ise, hatalı da olsa açıklanan ve hükmedilen bu ceza miktarı anılan kurala konu olacaktır. Aleyhe temyiz bulunmadığı halde sonuç cezanın hesap hatası, yazım hatası denilerek düzeltilmesi veya kazanılmış hak saklı tutulmadan bozmaya konu edilmesi 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 326/4. maddesindeki amir kurala aykırı olacaktır.

Nitekim Ceza Genel Kurulumuz da çeşitli kararları ile, hesap hatası yapılan hükme ilişkin lehe temyiz davasında aleyhe düzeltmeme zorunluluğuna açıklık getirmiş ve ‘temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilerek, incelemenin buna göre yapılması gerektiği, sanık lehine tecelli edecek bir hatanın tazammun edeceği hukuki neticelerin aleyhte tevessülatta bulunmadıkça değiştirilemeyeceği’ (31.01.1949 gün ve 171-35),‘ilk hüküm sanık tarafından temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olsaydı durum ne olacak idiyse, lehe temyizin bu durumu değiştirmemesi gerektiği’ (19.06.1967 gün ve 114-162, 13.04.1964 gün ve 154-167), ‘hesap hatası sonucunda eksik tayin edilen hapis cezasının ceza miktarı yönünden kazanılmış hak oluşturacağı’ (07.10.2008 gün ve 198-211) vurgulamış, 15.12.2015 gün ve 602-509 sayılı kararında da; TCK'nın 62. maddesi ile cezada indirim yapılırken hapis cezasının "6 yıl 8 ay" yerine "6 yıl" şeklinde belirlenmesi suretiyle sanığın sonuç olarak 6 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar veren yerel mahkeme hükmünü, sanık müdafiinin temyizi üzerine inceleyen Özel Dairenin, cezanın 6 yıl 8 aya çıkartılması suretiyle düzeltilerek onanmasına ilişkin kararının, 1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesinde tanımlanan aleyhe düzeltme yasağına aykırı olduğu kabul edilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 15.12.2015 gün ve 602-509 sayılı kararında da aynı hususlara vurgu yapılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mahkemece sanık hakkında taksirle birden fazla kişinin yaralanmasına neden olma suçundan hüküm kurulurken 5237 sayılı TCK’nın 89/4 ve 62. maddeleri uyarınca tayin olunan 10 ay hapis cezasının TCK'nın 50/1-a maddesi gereğince adli para cezasına çevrilmesine karar verildikten sonra, aynı Kanunun 52/2. maddesi gereğince gün sayısının bir gün karşılığı olarak takdir edilen 20. Lira ile çarpılması sonucunda "9.000" Lira yerine "7.500" Lira olarak eksik ceza tayin edilmiş olup, yapılan hesap hatasının sanığın daha az ceza almasına yol açacak şekilde sonuç cezanın belirlenmesine yol açtığı gözetildiğinde yerel mahkeme hükmünün yalnız sanık tarafından temyiz edilmesine karşın Özel Dairece cezanın 1412 sayılı CMUK’un 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 321. maddesi uyarınca 9.000 Liraya çıkartılması suretiyle düzeltilerek onanmasının aynı kanunun 326/son maddesinde tanımlanan aleyhe düzeltme yasağına aykırı olduğu kabul edilmelidir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun; yerleşik uygulamalar ve doktrindeki görüşler ışığında vardığı sonuç, esasında çok uzun yıllar gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu, gerekse diğer ceza daireleri tarafından tereddütsüz bir şekilde kabul görerek yerleşik içtihada dönüşmüş, ancak son yıllarda yerleşik uygulamalara aykırı bir şekilde hesap hatalarının aleyhe düzeltme yasağına engel teşkil etmediği yönünde verilen bazı kararlar uygulama birliğinin bozulmasına yol açmakla kalmayıp, yıllardır yerleşen usul kurallarının da temelden sarsılmasına yol açmıştır. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu, yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan içtihat ile; bir anlamda son yıllarda azda olsa benimsenen hesap hatalarının aleyhe düzeltme yasağına engel teşkil etmeyeceği yönündeki görüşlerin yerleşik uygulamaya dönüşmesini engellemek istemiştir.

Yukarıda açıklamalar ışığında; somut olayımıza baktığımızda;

Yerel mahkeme tarafından hapis cezasının, adli para cezasına dönüştürülmesi sırasında; 1 gün hapis cezasının karşılığı, 20 TL adli para cezası olarak yazılmasına karşın, sonuç cezaya göre 1 gün hapis cezasının 40. TL üzerinden adli para cezasına dönüştürüldüğü anlaşılmıştır. Bozma öncesi hapis cezasının günlüğünün 40 TL üzerinden adli para cezasına dönüştürülmüş olmasına ve yerel mahkemece bozmaya uyulmasına karşın, bozma kararı ile birlikte bozma öncesi yerel mahkemece verilen hüküm tamamen ortadan kalktığından; bozma sonrası yeniden kurulan hükümde hapis cezasının 40. TL üzerinden adli para cezasına dönüştürüldüğü kabul edilemez. Zira incelemeye konu hükmün ne gerekçesinde nede hüküm fıkrasında hapis cezasının 40 TL üzerinden adli para cezasına dönüştürüldüğünden bahsedilmediği gibi adli para cezasına dönüştürülme sırasında asgari haddin aşıldığı dahi belirtilmemiştir. Bu durumda Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun incelemeye konu hükümde de hapis cezasının gerçekte 40. TL üzerinden adli para cezasına dönüştürülerek sonuç cezanın buna göre belirlenmesine karşın yazım hatasından dolayı hüküm fıkrasına 1 gün hapis cezasının karşılığı olarak yazılan 20. TL'nin sanık lehine kazanılmış hak oluşturmayacağına dair dolaylı olarak ulaştığı sonucun; bu husustaki kanuni düzenlemelere ve yerleşik uygulamalara aykırı olacağı açıktır. Zira; kesin hükmün bağlayıcı olması nedeniyle bu kararların değiştirilemeyeceği, yerine getirilmesinin geciktirilemeyeceği hususunda gerek uygulamada gerek öğretide herhangi bir duraksama mevcut değildir. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98. maddesinin 1. fıkrasında; “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir” hükmüne yer verilmiştir. Görüleceği üzere infaz sırasında, mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği konusunda ya da hükümlü lehine bir kanun yürürlüğe girmesi halinde ancak hükmü veren mahkemeden karar isteneceği belirtilmiş olup kesinleşmiş hükümdeki ceza miktarının hesap hatası yada uygulamayı etkileyecek şekilde yazım hatası (20 TL'nin, 40 TL olarak değiştirilmesi) yapıldığından bahisle ya da başka bir nedene dayalı olarak artırılamayacağı, değiştirilemeyeceği açıktır. Somut olayımızda yerel mahkemenin hapis cezasını, sayın çoğunluğun görüşü doğrultusunda 40 TL üzerinden adli para cezasına dönüştürme ihtimalinin mevcut olduğu gibi gerçekte hüküm fıkrasında yazıldığı gibi 20 TL üzerinden adli para cezasına çevrilmesine karşın sonuç adli para cezasının hesap hatası sonucunda fazla tayin etmesi ihtimali de mevcuttur

. Somut olayımızda yerel mahkemenin hapis cezasını, sayın çoğunluğun görüşü doğrultusunda 40 TL üzerinden adli para cezasına dönüştürme ihtimalinin mevcut olduğu gibi gerçekte hüküm fıkrasında yazıldığı gibi 20 TL üzerinden adli para cezasına çevrilmesine karşın sonuç adli para cezasının hesap hatası sonucunda fazla tayin etmesi ihtimali de mevcuttur. Bozma ile hükmün tamamen ortadan kalktığı konusunda herhangi bir duraksamanın bulunmaması nedeniyle; bozmaya uyulmasına rağmen bozma öncesi yerel mahkemece hapis cezasının günlüğünün 40TL üzerinden adli para cezasına dönüştürüldüğü dikkate alınarak incelemeye konu hükümde de aynı miktarın kabul edilmesinin, ceza muhakemesinin temel ilkelerine aykırı olacağı gibi infaz edilecek hükmün yoruma elverişli olmayacak şekilde kesin olması gerektiği hususundaki yıllardır tereddütsüz bir şekilde benimsenen uygulamalara da aykırı olacağı açıktır. Bir tarafta yazılı rakam, diğer tarafta mahkeme heyetinin kayıtlara geçmeyen düşüncesi. Üstelik gerekçede dahi açıklanmayan düşüncenin sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde uygulamaya konulması ileride telafisi imkansız uygulamaların da önünü açacaktır. Örneğin yerel mahkemece 4 yıl olarak belirlenen cezadan, teşebbüs nedeniyle indirim yapılırken 1/4 oranında indirim yapıldığı belirtilerek 3 yıl hapis cezasına hükmedilmesi gerekirken, hesap hatası sonucu 2 yıl hapis cezasına hükmedilip verilen cezanın ertelenmesi durumunda; aleyhe temyiz olmaması halinde temyiz aşamasında, indirim oranının gerçekte ½ olarak belirlendiği mi?.. yoksa ¼ oranında indirim yapılırken hesap hatası sonucu eksik cezaya hükmedildiği mi? kabul edilecek. Bu tartışmanın sonucuna bağlı olarak ya indirim oranının düzeltilmesi sonucuna, yada basit işlem hatasından kaynaklanan 2 yıl hapis cezası aleyhe düzeltme ilkesine aykırı olmadığından bahisle, 3 yıl hapis cezası olarak düzeltilip, 3 yıl hapis cezasının yasal olarak ertelenmesinin mümkün olmaması nedeniyle verilen cezanın ertelenmesine ilişkin fıkranın hüküm fıkrasından çıkarılmasının kabul edilmesi, sonucuna varılır ki !.. her iki durumda da ulaşılan sonuca bütün çağdaş hukuk sistemlerinde olduğu gibi bizim hukuk sistemimizin de kayıtsız kalması beklenemez. Aksine kabulün, kaos ortamının doğmasına yol açacağı ve böyle bir ortamın hukuk güvenliğini zedeleyeceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.

Öğretide hukuk güvenliği ilkesinin önemi konusunda hiçbir görüş ayrılığının mevcut olmadığı gibi birey hak ve özgürlüklerinin ayrılmaz bir parçası hatta yargılama makamının varlık nedeni olduğu dahi ileri sürülmüştür. Prof. Dr. Ersan Şen; “Hukuka ve hukuk kurallarına güven duygusunu sağlamak ve bu duyguyu korumak için birey, yürürlükteki hukuk sistemi ve hukuk kuralları yoluyla kazandıkları hakların korunacağına ve sahip olduğu hakların kesintiye uğramadan sürekli kullanılabilir halde bulunacağına inanmalıdır. Aksi takdirde, toplumda hukuk güvenliğinin sağlanabilmesi mümkün olamaz. Sahip olduğu hakların korunmasının ve kullanılmasının hukuk düzeni tarafından belirsizlik ve güvensizlik içinde tutulduğunu gören birey, hukuk düzeninin kendisini ve haklarını yeterli şekilde koruduğunu hissedemeyeceğinden, toplum düzeninin iyi ve istikrarlı bir şekilde işlemesinden de bahsedilemeyecektir. Toplum düzenindeki iyilik ve istikrarın sağlanmaması ve korunmaması, beraberinde düzensizliği, güvensizliği ve birçok sorunu ortaya koyacak, kişi hak ve hürriyetlerinin zedelenmesine sebebiyet verecektir” şeklindeki açıklamayla hukuk güvenliği ilkesinin ne derece önemli olduğunu vurgulamak istemiştir.

Bu itibarla, yerel mahkemece hükmedilen 2 yıl 6 ay hapis cezasından ibaret hükmün günlüğü 20 TL üzerinden adli para cezasına çevrilmesi sonucunda; 18.200 TL adli para cezasına hükmedilmesi gerekirken, 36.400 TL adli para cezasına hükmedildiğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA, Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesi tarafından belirtilen diğer hukuka aykırılıklarla birlikte 36.400 TL olarak belirlenen sonuç adli para cezasının 18.200 TL adli para cezası olarak düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekirken, Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğu tarafından; sonuç cezadan yola çıkılarak, hapis cezasının adli para cezasına dönüştürülmesi sırasında günlük 20 TL olarak belirtilen miktarın 40 TL olarak değiştirilerek sonuç 36.400 TL adli para cezasının diğer hukuka aykırılıklarla birlikte DÜZELTİLEREK ONANMASINA, dair kararına yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle iştirak edilmemiştir.
Yargıtay — Esas No: 2021/6722, Karar No: 2021/16830, Tarih: 29.12.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/6722 E.  ,  2021/16830 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi.... Hukuk Dairesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince davacı kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı şirket vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Dava, 17.08.2016 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle vefat eden kazalının hak sahiplerine bağlanan gelir, yapılan tedavi ve cenaze masraflarından oluşan kurum zararının 5510 sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca tahsili talebidir.

II-CEVAP

Davalı vekili, kazalının davalı şirkette ekip şefi olarak net 2.026,61 TL ücretle çalıştığını, kazanın sigortalının kendi kusurundan kaynaklandığını belirterek davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"1-Davanın kabulü ile 63.140,80-TL peşin sermaye değerinin tahsis onay tarihi olan 20.05.2017 tarihinden itibaren, 293,40-TL cenaze yardımının ödeme tarihi olan 08.09.2016 tarihinden itibaren, 408,26-TL tedavi giderinin sarf tarihi olan 17.08.2016 itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine" karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

"Davacı Kurum vekilinin istinaf isteminin reddine,

Davalı şirket vekilinin istinaf isteminin kabulü ile ...İş Mahkemesi'nin 01/02/2019 tarihli, 2017/434 Esas - 2019/66 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına,

I) Davanın kısmen kabulüne, 51.832,74 TL'nin,

51.131,08 TL peşin sermaye değerinin tahsis onay tarihi olan 20.05.2017 tarihinden itibaren,

293,40 TL cenaze yardımının ödeme tarihi olan 08.09.2016 tarihinden itibaren,

408,26 TL tedavi giderinin sarf tarihi olan 17.08.2016 itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, kusura itirazla davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, asıl-alt işveren ilişkisine ve hesaba itirazla davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1) Davacı Kurum, 17.08.2016 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle vefat eden kazalının hak sahiplerine bağlanan gelir, yapılan tedavi ve cenaze masraflarından oluşan kurum zararının tahsilini talep etmiş olup davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanununun 12. ve 21. maddeleridir.

Davalı vekili, asıl-alt işveren ilişkisine ve hesaba itirazla davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1) Davacı Kurum, 17.08.2016 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle vefat eden kazalının hak sahiplerine bağlanan gelir, yapılan tedavi ve cenaze masraflarından oluşan kurum zararının tahsilini talep etmiş olup davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanununun 12. ve 21. maddeleridir.

5510 sayılı Kanun'un iş kazası ve meslek hastalığı ile hastalık bakımından işverenin sorumluluğunu düzenleyen 21'inci madde hükmü, sigortalıya ya da ölümü halinde hak sahiplerine bağlanan gelirler ile yapılan harcama ve ödemelerin işverenden rücuan tahsili koşulları düzenlenmiş olup; işverenin sorumluluğu için, zarara uğrayanın sigortalı olması, zararı meydana getiren olayın iş kazası veya meslek hastalığı niteliğinde bulunması, zararın meydana gelmesinde işverenin kastının veya sigortalının sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketinin ve bu hareket ile meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı arasında illiyet bağının bulunması gerekir. Buradan, işverenin, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliğine ilişkin mevzuatın kendisine yüklediği, objektif olarak mümkün olan tüm tedbirleri alma yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve bu nedenle iş kazası veya meslek hastalığı şeklinde sosyal sigorta riskinin gerçekleşmesi halinde, kusur esasına göre meydana gelen zararlardan ...'na karşı rücuan sorumlu olduğu sonucu çıkarılmaktadır.

Olay tarihinde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanun'un 12. maddesi hükmüne göre alt işveren, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverinin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Alt işveren sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da, işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Somut olayda, dava dışı ... Şirketi ile davalı şirket arasındaki ilişkinin belirlenmesi, aralarında imzalanan bir sözleşme varsa sözleşmenin getirtilmesi ve asıl-alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı belirlenip bu çerçevede belirlenen sıfatlara göre kusur oran ve aidiyetleri ayrı ayrı tespit edilmek suretiyle, yeniden olay tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata uygun, soyut ifadelere dayanmayan, olayın gerçekleştiği iş kolunda iş güvenliği bakımından uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden usule uygun yeni bir kusur raporu ve belirlenecek kusur oranlarına göre yeniden hesap raporu alınarak varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

2) Kabule göre de; 5510 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca gelir yönünden yapılan hesabın hatalı olduğu anlaşılmakta olup gerçek zarar ile gelirin kıyaslanmasında düşük olan gelir esas alınmaksızın, gerçek zarara tekrar kusur oranı uygulanmak suretiyle gelir yönünden eksik rücu alacağına hükmedilmesi isabetsiz bulunmuştur.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesinin davacı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı şirket vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile davanın kısmen kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 29.12.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.