muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/628, Karar No: 2021/466, Tarih: 25.01.2021

**19. Ceza Dairesi         2021/628 E.  ,  2021/466 K.**

**"İçtihat Metni"**

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 282. maddesine aykırı davranmak eyleminden dolayı... hakkında 900,00 Türk lirası idari para cezası uygulanmasına dair Bolu İl Emniyet Müdürlüğünün 22/06/2020 tarihli ve 2020/1285 sayılı idari yaptırım kararına karşı yapılan başvurunun kabulü ile idari para cezasının kaldırılmasına ilişkin Bolu Sulh Ceza Hâkimliğinin 06/07/2020 tarihli ve 2020/1914 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 13.10.2020 gün ve 2020 - 12975 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.10.2020 gün ve KYB. 2020/92275 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmesi sonucu yapılan incelemede;

Dairemizin 14.12.2020 günlü ve 2020/ 5700 esas 2020/19580 karar sayılı ilamının sonuç kısmında;

"Yukarıda yazılı açıklamalardan hareketle kanun yararına bozmaya konu somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde;

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 282. maddesi gereği hakkında 900 TL idari para cezası uygulanan kişinin başvurusu üzerine ilgili Sulh Ceza Hakimliğince;

"Maske takma yükümlülüğüne uymamak eyleminden dolayı kabahatli hakkında 1593 sayılı Kanun'un 282. maddesi gereği idari para cezası uygulanamayacağı ve idari yaptırım kararını verme yetkisinin mahalli mülki amire ait olması nedeniyle kolluk tarafından uygulanan idari yaptırım karar tutanağının ortadan kaldırılmasına,

Somut olayda hazırlanan olay (kabahat) tutanağının 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca işlem yapmak üzere yetkili makama gönderilmesine"

Karar verilmesi gerekirken,

Sulh Ceza Hakimliğince, eksik incelemeye matuf subjektif değerlendirme ve yanılgılı gerekçelerle idari para cezasının iptaline karar verildiği anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği, yukarıda yazılı nedenlerle yerinde görüldüğünden, Bolu Sulh Ceza Hâkimliğinin 06.07.2020 tarihli ve 2020/1914 değişik iş sayılı kararının, yargı organınca araştırılması gereken bir husus bulunmadığından CMK'nın 309/4-c. maddesi uyarınca, yeniden yargılamayı gerektirmemek üzere kanun yararına BOZULMASINA, 14.12.2020 tarihinde oyçokluğuyla" karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.01.2021 tarihli ve KD- 2020/92275 sayılı itiraz yazısı ile Dairemizin çoğunlukla aldığı karara karşı CMK'nin 308. maddesi gereğince itiraz edildiği anlaşılmıştır.

I-) İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.01.2021 tarihli ve KD- 2020/92275 sayılı itiraz yazısı ile Dairemizin çoğunlukla aldığı karara karşı CMK'nin 308. maddesi gereğince itiraz edildiği anlaşılmıştır.

I-) İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazında (özetle); Dairemizce kanun yararına bozma talebine konu kararın, kanun yararına bozma ihbarnamesinin dışına çıkılarak tüm yönleriyle incelendiği, Dairemizin kabulüne göre ise; somut uyuşmazlık hakkında 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 282. maddesinin uygulanacağı, Kanun çerçevesinde alınan kararların ilanının zorunlu olmadığı, kolluğun düzenlediği idari para cezası karar tutanağındaki eksik hususların tamamlanmasının idarenin takdir yetkisinde olduğundan bahisle;

Dairemizin ilamının kaldırılması ile bozma ilamının tebliğname çerçevesinde kanun yararına bozulmasına veya veya re'sen saptanan hukuka aykırılıklar yönünden kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği hususunda dosyanın Adalet Bakanlığına tevdiine, şayet Dairemiz aksi kanaatte ise bu kez de dosyanın CMK'nin 308/3. maddesi uyarınca Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesini talep edilmiştir.

II-) KARAR

Dairemizce gereği görüşülüp düşünüldü:

A-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.01.2021 tarihli ve KD - 2020/91873 sayılı itiraz istemi; 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı CMK'nin 308/3. maddesi uyarınca yerinde görülmekle İTİRAZIN KABULÜNE,

B-) Dairemizin 14.12.2020 tarihli, 2020/5700 E. 2020/19580 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,

C-) Somut uyuşmazlığın 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanun'un 282. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Bolu Sulh Ceza Hakimliğinin 06.07.2020 tarihli, 2020/1914 D.İş. Sayılı kararının, CMK'nin 309/4-c maddesi uyarınca kanun yararına BOZULMASINA, aleyhe sonuç doğurmamak ve yeniden yargılamayı gerektirmemek üzere, 25.01.2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verilmiştir.

(M)

MUHALEFET ŞERHİ

Daire çoğunluğu ile şahsım arasındaki hukuki uyuşmazlık özetle; idare tarafından konulan "yüz maskesi takma mecburiyeti"nden dolayı Dairemizin önüne “kanun yararına bozma” yolu ile gelen dosya hakkında verdiği karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının CMK m.308'e göre gerçekleştirdiği itirazın kabul edilip edilmemesine ilişkindir. Çoğunluk görüşü itirazın kabul edilmesi yönünde iken, itirazın aşağıdaki nedenlerle reddedilmesi kanaatiyle bu muhalefet şerhini kaleme almış bulunmaktayım.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Ceza Muhakemesi Kanununun 308. maddesine istinaden gerçekleştirdiği 31.12.2020 ve 12.01.2021 tarihli itirazlarında kısaca; maske takma mecburiyeti hususunda daha önce CMK. m.309'a göre kanun yararına bozma yolu ile Dairemizin önüne gelen dosyada;

1-) Öncelikle Dairemizin kanun yararına bozmaya konu edilmeyen hususları inceleyip karar verdiği iddia edilmiş;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Ceza Muhakemesi Kanununun 308. maddesine istinaden gerçekleştirdiği 31.12.2020 ve 12.01.2021 tarihli itirazlarında kısaca; maske takma mecburiyeti hususunda daha önce CMK. m.309'a göre kanun yararına bozma yolu ile Dairemizin önüne gelen dosyada;

1-) Öncelikle Dairemizin kanun yararına bozmaya konu edilmeyen hususları inceleyip karar verdiği iddia edilmiş;

2-) Kabule göre ise maske takma tedbiri/mecburiyetinin ihlali halinde 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 32. maddesi uyarınca değil 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 282. maddesi gereğince idari para cezası verilmesi; bu idari para cezasının valilik tarafından değil de kolluk güçleri tarafından düzenlenmesi halinde bu işlemin yetki tecavüzü olmayıp etkisiz usul sakatlığı ve tali şekil noksanlığı niteliğinde olduğu ve dolayısıyla idari para cezasının geçerliliğini etkilemediği iddia edilmiştir.

Öncelikle belirtmek isterim ki, itiraza konu Dairemizin kanun yararına bozma kararında iddia edidiği gibi ihbarname içeriği dışına çıkılmamış ve kanun yararına bozmaya konu edilmeyen hukuka aykırılıklar ele alınmamamıştır. Şöyle ki ilk kanun yararına bozma talepli ihbarnamede ileri sürülen sebepler, kanun yararına bozma kararımızda incelenmiş ve bir sonuca varılmıştır. Zira Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma talebini aynen içeren Yargıtay Cumhuriyet Başşsavcılığının 16.09.2020 tarihli ve 22.10.2020 tarihli ihbarnamelerinde özetle; diğer hususların yanısıra idare tarafından konulan maske takma yükümlülüğünün ve idari para cezalarının hukuki dayanağı açıklanmaya çalışılırken 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 32. maddesi ile 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 57., 64. 282.; 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11/C ve 66. maddeleri irdelenmiş ve değerlendirmeye tabi tutulmuş olup, ihbarnamede sonuç olarak maske takma mecburiyetinin ihlali halinde 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 32. maddesi gereğince idari para cezası verilmesi yönünde bir görüş ileri sürülmüştür. İhbarname içeriği karşısında CMK. 309/3. maddede getirilen neden ve hususlar dışına çıkılarak Daire tarafından bir karar verilmesi durumu söz konusu değildir.

Daire çoğunluğu itirazı kabul ederek COVID-19 salgını ile mücadele kapsamında, tüm kamuya açık alanlarda (meskenler hariç olmak üzere cadde, sokak, park, bahçe, piknik alanı, sahiller, toplu ulaşım araçları, işyerleri, fabrikalar vb. gibi tüm kamusal/kamuya açık alanlarda) idare tarafından getirilen “maske takma mecburiyeti"nin ihlal edilmesi halinde, “emre aykırı davranış”tan dolayı 5326 sayılı Kabahatler Kanunu m.32 gereği değil 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunun 282. maddesi gereği idari para cezası verileceğine ve bu idari para cezasının “mahalli mülki amir” tarafından olmasa bile kolluk güçleri tarafından verilmesi halinde bu hususun yetki tecavüzü olmadığına, sadece tali nitelikte ve sonuca etkisiz usul noksanlığı/sakatlığı olduğuna hükmetmiştir.

Kişisel görüşüm ise mer’i hukuk sistemimizde maalesef kanuni dayanağının bulunmaması sebebiyle maske takma mecburiyetini ihlalden dolayı hiçbir makam veya mercii tarafından idari para cezası verilemeyeceği yönündedir. Zira ne 5326 sayılı Kabahatler Kanununda, ne 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda, ne 5442 sayılı İl İdaresi Kanununda, ne de başka bir Kanunda “maske takma mecburiyeti” getirilmesine dair bir hüküm vardır. Dolayısıyla maske takma mecburiyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle idari para cezası kesilmesi için gerekli kanuni dayanak ve hukuki alt yapı bulunmamaktadır. Hâlbuki Daire çoğunluğu bu durumda, idari para cezalarının hukuki dayanağı olduğunu belirtmiş; idari para cezalarının prensipte mahalli en büyük mülki amir tarafından verilebileceğine, ancak kolluk güçleri tarafından verilmesi halinde bunun idari para cezasının ortadan kaldırılmasını gerektirmeyen etkisiz usul sakatlığı olduğuna hükmetmiştir.

Muhalefet şerhimde COVID-19 salgınıyla mücadele amacıyla idarece getirilen maske takma zorunluluğu tedbirinin mevcut hukukumuzda neden kanunî dayanağının olmadığını ve dolayısıyla maske takma tedbirine aykırı davrananlara verilen idarî para cezalarının hukukî alt yapısının bulunmadığını ilgili tüm kanunların maddelerini ve anayasamızı irdeleyerek açıklayacak; gerekli kanuni değişiklikler yapılmadıkça maske takmamadan ötürü hangi idari makam tarafından verilirse verilsin tüm idari para cezalarının iptal edilmesi gerektiğini gerekçeleriyle izah etmeye çalışacağım. Muhalefet şerhimin son kısmında ise COVID-19 salgını ile daha etkin mücadele etmek için anayasa ve yasalarımızda yapılması gereken değişiklikler hakkındaki görüşlerimi mukayeseli hukuktan (bilhassa Avrupa Birliğine üye bazı devletlerin pandemi1 sürecinde mevzuatlarında yaptığı değişiklik ve uygulamalarından) da yararlanarak dile getireceğim.

Bu konudaki açıklamalara geçmeden evvel bir hususta ön izahat yapmam gerektiği kanısındayım. Özellikle belirtmek isterim ki, tabi ki bu yaygın bulaşıcı hastalık ile mücadelede “maske takma mecburiyeti” tedbiri dahil gerekli tüm bilimsel ve tıbbi tedbirlerin alınması fayda arz etmekte olup, yüz maskesi takma tedbiri kişisel olarak desteklediğim bir olgudur. Maske takmanın gerekli olduğu ve bu mecburiyetin koyulmasında kamu yararı bulunduğu için bu tedbiri kişisel olarak uygulamak ve desteklemek farklı; idare tarafından getirilen maske takma mecburiyetinin yasal alt yapısının bulunmadığı için ihlali halinde idari para cezası verilmesinin hukuka aykırı olması sebebiyle, verilen idari para cezalarının iptal edilmesi gerektiğini mer’i hukuk sistemimiz açısından gerekçeleriyle ortaya koymak farklı olgulardır.

Mevcut hukuk sistemimizde, gerekli kanuni dayanak olmadığı için salgın hastalıklarla mücadelede;

1-) ”İdare tarafından maske takma mecburiyeti getirilemeyeceği”,

Mevcut hukuk sistemimizde, gerekli kanuni dayanak olmadığı için salgın hastalıklarla mücadelede;

1-) ”İdare tarafından maske takma mecburiyeti getirilemeyeceği”,

2-) Bir an için“idare tarafından maske takma mecburiyetinin getirilebileceği” kabul edilse bile, bu mecburiyete aykırı davranılarak maske takılmaması halinde, bu ihlalin kabahat sayılarak idari para cezası verilemeyeceği,

yönündeki savımı ortaya koymak için konuyla ilgili temel üç Kanunu, Anayasamızın ilgili maddeleriyle(m. 13, m. 15 gibi) ilişkili olarak irdeleyeceğim. Bu Kanunlar sırasıyla;

1-) 5326 sayılı Kabahatler Kanunu,

2-) 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu

3-) 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’dur.

5326 sayılı Kabahatler Kanununun konumuzla ilgili temel maddesi, 32. maddedir. “Emre aykırı davranış” başlığını taşıyan madde şöyledir:

Madde 32 -(1) Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası (m.17/7 gereği 2020 takvim yılı için yapılan yeniden değerleme uyarınca 392 TL)idarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.

(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir…

Madde 32 -(1) Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası (m.17/7 gereği 2020 takvim yılı için yapılan yeniden değerleme uyarınca 392 TL)idarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.

(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir…

Maddenin lafzından da anlaşılacağı üzere, her emre aykırı davranış bu maddeye göre yaptırım altına alınamaz. Bir emrin ihlalinin müeyyideye bağlanabilmesi için maddede özellikle iki hususa vurgu yapılmaktadır. Bunlardan birincisi, ilk fıkrada belirtildiği üzere hukuka uygun olarak bir yükümlülük veya yasaklama getirilmesi (kanuni tabir ile bir emir verilmesi) gereklidir. İkincisi ise, ikinci fıkrada belirtildiği üzere ilk kuralın daha da somutlaştırılması bağlamında, bir yükümlülük veya yasaklama getirilebilmesi (emir verilebilmesi) yönünde ilgili kanunda açıkça hüküm bulunması yani sarih olarak ilgili makama bir yükümlülük veya yasaklama getirebilmesi (emir verebilmesi) hususunda yetki verilmesi (sarih bir şekilde emrin kanuni dayanağının bulunması) gereklidir. Türk hukukunda, maske takma mecburiyeti getirilebilmesi için kanunlarımızın herhangi bir idari makama verdiği bir yetki yoktur. Hele açık bir şekilde verilmiş bir yetki hiç yoktur. İdari makamlara verilmiş böyle bir kanuni yetki açık veya örtülü olarak yok iken idarenin bu mecburiyeti koyması en başta idare hukukunun en temel ilkesi olan “idarenin kanuniliği” ilkesine ters düşmektedir. İdarenin maske takma mecburiyeti getirmek istemesi sonucu itibariyle elbette ki kamuya yararlı bir tedbirdir, fakat kamu yararına olan her idari işlem hukuka uygun değildir. Zira amaç unsuru, idari işlemin unsurlarından sadece birisidir. İdare, kendisine kanunla açıkça görev ve yetki verilmeyen bir konuda kamu yararına olsa dahi bir mecburiyet koyamaz. Öte yandan idare, başka bir idari kurumun görevini üstlenip yerine getirirse, yetki tecavüzünde bulunarak hukuki sakatlığa neden olur. Dolayısıyla her ne kadar maske mecburiyetinin, hastalığın yayılmasını önlemek için yani kamu yararı gerekçesiyle alınmış olduğu aşikar olsa da, bu mecburiyetin kanuni dayanağı bulunmamaktadır. İşlemin amaç unsuru olan kamu yararı, tek başına o işlemi hukuka uygun hale getirmeye yetmemektedir. İdare, yasa koyucunun koyduğu kurallara en başta kendisi uymalıdır, aksi durumda kamu yararını sağlamak isterken hukuk dışına çıkılabilir. İdari işlemlerin hukuka uygun olması için; amaç unsuru dışında yetki, şekil-usul, sebep ve konu unsurlarının tümünün hukuki olması ve kümülatif olarak bir arada bulunması şarttır. Bu beş unsurdan biri bile hukuka aykırı ise yapılan işlem hukuken sakat hale gelmektedir.

Bir an için kanunlarımızın idareye maske takma mecburiyeti koyma hususunda zımni de olsa bir yetki verdiği kabul edilse bile, 5326 sayılı “emre aykırı davranış” başlıklı Kabahatler Kanunun 32/2. maddesindeki “ilgili kanunda açıkça hüküm bulunması” koşulu(2) karşılanmadığından (yani hiçbir Kanunumuzda salgın hastalıklarda maske takma mecburiyeti olduğuna dair ya da ilgili idari makam tarafından maske takma mecburiyeti getirilebileceğine dair sarih bir hüküm bulunmadığından); maske takmama bir kabahat olarak nitelendirilemez ve ihlali halinde idari para cezasına hükmedilemez. Dolayısıyla örtülü olarak, idarenin maske takma mecburiyeti koyulabileceği varsayılsa dahi, bu mecburiyetin ihlali halinde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu m. 32/2 gereği “açık kanuni dayanak bulunması koşulu” gerçekleşmediğinden dolayı, maske takma mecburiyetinin ihlali 5326 sayılı Kanun bakımından “müeyyidesiz” bir idari düzenlemedir.

Kanunlarımızda salgın hastalıklarda maske takma mecburiyeti olduğuna dair ya da ilgili idari makam tarafından maske takma mecburiyeti getirilebileceğine dair hüküm bulunmadığını ve dolayısıyla idarenin böyle bir mecburiyet getirme yetkisi olmadığını ortaya koymak açısından; sırasıyla 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununa ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa da yakından bakmak gerekmektedir.

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun konumuz ile ilgili olduğu için irdelenmesi gereken maddeleri,27(3), 57(4), 64(5), 72(6), 77(7), 282 (8) ve 294/2(9). maddeleridir.

5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun konumuz ile ilgili maddeleri,11/C (10) ve 66(11). maddeleridir.

İlk önce 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununu “maske takma mecburiyeti” açısından inceleyeceğiz. Bu Kanunun 282. maddesi, “bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, 250 TL’den 1000 TL’ye kadar (Uygulamada 2020 takvim yılı için idare tarafından yapılan yeniden değerleme gereğince 900 TL’den 3150 TL’ye kadar idari para cezası verildiği gözlemlenmiştir.) idarî para cezası verilir” hükmünü içermektedir. Maddeden anlaşılacağı üzere, bu maddenin uygulanabilmesi için “bu Kanunda yazılı olan “yasaklara aykırı hareket edilmesi” veya “zorunluluklara uyulmaması” gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu yasağın veya zorunluluğun 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununda yazılı olması gerekir. Halbuki 1593 sayılı Kanunun belirli ciddi hastalık hallerinde alınacak tedbirleri düzenleyen başta 72. maddesi olmak üzere hiçbir yerinde, hastalığa karşı tedbir niteliğinde “maske takma zorunluluğu” getirilebileceğine dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

24 Nisan 1930 tarih ve 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununda, idare tarafından;

1-) Hem hangi hastalıklar için tedbir alınabileceği,

2-) Hem de hangi tedbirlerin alınabileceği,

24 Nisan 1930 tarih ve 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununda, idare tarafından;

1-) Hem hangi hastalıklar için tedbir alınabileceği,

2-) Hem de hangi tedbirlerin alınabileceği,

belirlenmiştir. Bu Kanunun 57. maddesinde kamu sağlığını ilgilendiren belirli sayıda hastalık (23 farklı hastalık) sayılmıştır. Bunların arasında hâliyle ilk kez 2019 yılı sonlarında ortaya çıkan COVID-19 pandemisi yoktur. 57. maddede“salgın hastalık” terimi de kullanılmamıştır. Maddede tek tek hastalıklar sayılmıştır. Bu sayma tadadi (örneklendirici sayma) değil, tahdidi (sınırlandırıcı sayma) nitelik taşımaktadır. Hastalıklar sayılırken “gibi”, “benzeri” tarzında başka hastalıkların da listeye eklenmesine imkân veren bir ibare kullanılmamıştır. Aksine “…hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan…” şeklinde sınırlandırıcı ibareler kullanılmıştır. 57. maddenin lafzı gereği, hiçbir şekilde bu listenin içine yorum yoluyla COVID-19 pandemisinin sokulmasına imkan yoktur. Ancak 64. maddeye göre, 57. maddede sayılmayan başka bir hastalığın, memleketin tümünde veya bir kısmında yaygın hastalık niteliğine ulaşması durumunda; Sağlık Bakanlığı, bu yaygın hastalığın da tıpkı 57. maddedeki hastalıklar gibi muamele görmesine ve bu yaygın hastalık hakkında da 72. maddedeki tedbirlerin tamanının ya da bazılarının alınmasına karar verebilmektedir.

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 57. maddesinde belirtilen sınırlı sayıda sayılan hastalıklar için ve 64. maddesindeki Sağlık Bakanlığının belirleyeceği yaygın hastalıkların ortaya çıkması durumu için Sağlık Bakanlığı’na 7 alt bent halinde birtakım tedbirleri (hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbiki;hastaların veya hastalığa maruz bulunanların tecrit ve müşahede altına alınması; şahıslar, eşya, elbise, çamaşır ve binaların fenni temizliği gibi) alma yetkisi vermektedir. Sınırlı sayma yöntemiyle belirlenen bu tedbirler arasında maske takma mecburiyeti olmadığından, idarenin maske takma mecburiyeti getirmesi mümkün değildir. Ancak buna rağmen 81 il umumî hıfzıssıhha meclislerinin aldıkları “maske takma mecburiyeti” kararlarında, açıkça kararlarının dayanaklarını, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27. ve 72. maddeleri olarak ifade ettikleri görülmektedir.

Ayrıca belirtelim ki, Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 72. maddesinin ilk fıkrasında belirtildiği gibi 72. maddedeki tedbirler sadece, “57. ve 64. maddelerde zikredilen hastalıklardan biri muhatap kişi üzerinde zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde” uygulanabilir. Bu tedbirlerin muhatabı hastalığa yakalanmadan veya hastalık şüphesi altında olmadan bu 7 bent halindeki tedbirler dahi uygulanamaz ve 7 bent halindeki tedbirler arasında “maske takma” tedbiri yoktur. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu sadece, hastalığın bulaştığı kişi üzerinde veya bulaştığına ilişkin somut şüphe altında olan kişi üzerinde belirtilen tedbirlerin alınmasını öngörmektedir. Ama Türkiye’de 2020 yılı Mart ayından bu yana, COVID-19 bulaşmayan veya somut bulaşma şüphesi olmayanlara da maske takma mecburiyeti ve sokağa çıkma yasağı getirilmiştir.

COVID-19 ile mücadele kapsamında alınan tedbirlerin ve bu bağlamda maske takma mecburiyeti getirilmesi tedbirinin meşruiyeti, COVID 19 ile mücadele açısından çok yetersiz olan Umumî Hıfzıssıhha Kanununa dayandırılamaz. Zaten 90 yıl önce yani 1930 yılında çıkarıldığı için temel felsefesi dahi eskiyen, sonuncusu 2004 yılında olmak üzere 14 defa değiştirilmesine rağmen günümüz ihtiyaçlarına cevap vermeyen, kanun metnindeki kelimelerin ve dilin yaygın halk kitleleri tarafından anlaşılması çok zor olan 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununun yeniden gözden geçirilmesi aciliyet arz etmektedir. Hatta kanaatimce mukayeseli hukuktan da yararlanılarak bütüncül bir bakış açısıyla yeni bir “Genel Sağlığı Koruma Kanunu” çıkarılması gerekmektedir.

Kamusal alanlarda maske takma yükümlülüğü getiren il umumî hıfzıssıhha kurulu kararları incelendiğinde; kanuni dayanak olarak 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27. ve 72. maddelerinin yanı sıra, 10 Haziran 1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11/C maddesi ile 66. maddesinin de kurul kararlarında zikredildiği gözlemlenmektedir.