muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2007/147, Karar No: 2007/159, Tarih: 26.06.2007

17.12.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren (5320 sayılı Yasa ile 305-326. maddeler arasındaki CMUK.nun maddeleri halen yürürlüktedir) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlüğünden önceki konuyla ilgili mevzuat yukarıda sayılanlardan ibarettir.

Hukuka aykırı elde edilen her delil, yasak sorgu yöntemleri ile elde edilen (işkence yada pek fena muamele sonucu alınan ikrar) gibi, mutlak değerlendirme yasağına girer mi?

Bunun için hukuka aykırı delilleri değerlendirme yasağı ile neyin amaçlandığı araştırılmalıdır. Bu gibi delilleri kullanma yasağı ile, ya kişisel haklar güvence altına alınmaya çalışılmıştır, ya da kolluğu hukuka uygun çalışmaya yöneltme amaçlanmıştır.

Bu konuda iki türlü değerlendirme yasağı vardır. Biri Anglo Amerikan Ceza Sisteminde olduğu gibi mutlak değerlendirme yasağı, ikincisi ise Kara Avrupası sistemindeki nispi değerlendirme yasağıdır.

Mutlak değerlendirme yasağının uygulandığı sistemlerde "…

….önceden tespit edilmiş kurallara uymama halinde, hiçbir değerlendirme yapmadan, hukuka aykırı delillerin kullanılmaması…

…" ilkesi benimsenmiş;

Nispi değerlendirme yasağının uygulandığı sistemlerde ise "…

…hukuka aykırı delillerin varlığı halinde daha çok ihlal edilen normun koruduğu hak ve menfaat ile maddi gerçeği bulma arzusu arasında her somut olaya göre, bireyin çıkarları ile toplumun çıkarları arasında bir denge kurulmaya" çalışılmıştır.

Delil hukuka aykırı yolla elde edilmişse, acaba bu aykırılık sanığın haklarını korumayan şekil kurallarına aykırılık mıdır, yoksa Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkını zedeleyen bir hukuka aykırılık mıdır. Bu konuda bazı teoriler varsa da Alman Federal Mahkemesi; hakların dengelenmesi (hakların karşılaştırılması) teorisini benimsemiştir. Bu görüşe göre "…

…her somut olayda ayrı değerlendirme yapılmalıdır, bu değerlendirme de bir tarafta gerçeği bulmadaki toplumsal çıkar ve etkili bir adli teşkilata duyulan ihtiyaç diğer tarafta ise dava konusu suç ve isnadın ağırlığı gözönünde bulundurulmalıdır. Diğer bir deyişle bir tarafa sanığın ihlal ettiği çıkar ve diğer tarafa ise mahkeme kuralının ihlal edilmesinin etkilediği çıkar konulmalıdır…

…." (Bknz. Centel /Zafer Ceza Muhakemesi Hukuku 4. Bas.) Örneğin, öldürme eyleminin sanığı olan kişinin evi suç geceleyin veya tek kişinin bulunması ile aranmış, sonuçta olayda kullanılan silah ele geçmişse, arama koşullarına uyulmadığı için; silah hukuka aykırı yollardan ele geçirilmiştir. Sanığın özel yaşamına, hukuka aykırı bir müdahalede bulunulmuştur. Buna karşılıkta sanık da bir başkasının yaşama hakkına zarar vermiştir. Yaşam hakkı, konut dokunulmazlığından daha üstün bir hak olduğu için, o hak lehine karar verilmeli ve bu hukuka aykırı yollarla elde edilen silah ve silah üzerinde bulunan parmak izleri delil olarak değerlendirme kapsamına alınmalı, sonuçta hakim hükmünde bu delillere dayanılabilmelidir. (Bkn. aynı eser)

Prof. Dr. Feridun Yenisey'de (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku - Özet Kitap) isimli eserinde "Anayasalar İntihar Paktı değildir özleyişi doğrultusunda Anayasamızdaki kuralların bir bütün olarak uygulanması, delil yasaklarının adil yargılanma hakkı ile birlikte mütalaa edilmesini gerekli görüyoruz. Bu nedenle, basit hukuka aykırılıklarda, yani temel hakları ihlal etmeyen hukuka aykırılıklarda delilin etkilenmemesini, temel hakları ihlal eden hukuka aykırılıklarda ise, ilke olarak bu delilin hüküm verilirken kullanılmamasını, fakat ağır suçlarda istisnai olarak bunların da, sanık hakları teorisi çerçevesinde değerlendirme kapsamına alınmasını benimsiyoruz. Ancak yasak sorgu yöntemleri ile elde edilen ikrar delilinin hiçbir koşul altında delil olarak kullanılmaması gerektiği kanaatindeyim" diyerek benzer görüşleri ileri sürmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 29.11.2005 gün ve 2005/150 sayılı kararında; hakim tarafından verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakıncalı hallerde, Cumhuriyet Savcısının, hattı kolluk amirinin izni dahi olmadan, evde olmayan sanığın, eşinin rızası alınarak konutunda polisler tarafından arama yapılarak 50 kök hint keneviri bulunması olayında yargılamanın tüm aşamalarında sanığın samimi ikrarı bulunduğu gerekçesiyle, mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği içtihadında bulunmuştur.

Olayımızda ise, yetkili Sulh Ceza hakimi tarafından verilmiş yöntemine uygun bir arama kararı bulunmaktadır. İş yerinde arama sırasında sanık hazırdır. Aramaya itiraz etmemiştir. Sadece ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi hazır edilmemiştir. Bu usulü eksiklik karşısında, artık işin esasına girmeden, hukuka aykırı delil vardır diyerek beraat kararı verilmek gerekir denilemez.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesindeki hak da sözleşmenin 3. maddesindeki (işkence yasağı) gibi mutlak haklardan değil nisbi haklardandır.

Yukarıda açıkladığım gerekçelerle, Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin onama kararının kaldırılarak, esas yönünden inceleme yapılması için dosyanın 7. Ceza Dairesine gönderilmesi gerektiğini düşünüyorum." şeklinde izah ederken;

Çoğunluk görüşüne katılan Genel Kurul Üyelerinden bir diğeri; "işyeri herkesin girip çıkabileceği bir yer olduğu için, yapılan arama hukuka uygundur" şeklinde çoğunluk görüşüne değişik gerekçe ile katıldığını beyan etmiştir.

6-Karşı oy;

Buna karşılık; çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyelerinden; M.Tatar ve S.Saka; "Müşteki vekilinin sanığın işyerinde müvekkili adına tescilli bornoz desenlerini izinsiz olarak taklit edip satışa sunduğu savıyla Cumhuriyet Savcılığına verdiği şikayet dilekçesi üzerine Sulh Ceza Mahkemesinden alınan karar gereği işyerinde yapılan aramada 6 adet müşteki firmanın bulut, yıldız ve ay tasarım desenleri bulunun bornozlar ele geçmiş, yapılan yargılama sonunda suça konu ürünler üzerindeki desenlerin tescilli olup olmadığını kavrayabilecek ehliyete sahip olmadığı gerekçesiyle sanığın beraatine karar verilmiştir.

Dairemiz kararında özet olarak; Olay tarihinde yürürlükte bulunun 1412 sayılı CMUK.nun 97/2. maddesindeki "Hakim veya Cumhuriyet Savcısı hazır bulunmaksızın yapılan aramada ihtiyar heyeti azalarından veya komşulardan iki kişinin imzası alınmadan yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve bu işlem sonucu elde edilen kanıtın da hukuka aykırı olarak elde edilen kanıt olması nedeniyle yargılamada kullanılamayacağı ve başkaca da mahkumiyete yeter kanıt olmadığından bu gerekçeyle beraat kararı verilmesi gerektiği belirtilerek sonucu itibariyle doğru olan beraat kararı isteğe aykırı olarak onanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, 7.6.2007 tarihli itirazında özetle, dairenin CMUK.nun 97/2. maddesine aykırı davranılması sonucu elde edilen hukuka aykırı kanıtın ceza yargılamasında kullanılamayacağı görüşünü kabul etmekte, ancak 29.11.2005 gün, 144/150 sayılı CGK kararında da belirtilen biçimde sanığın ikrarı ve bu ikrarın rafta ürünlerin bulunması ve bilirkişi raporuyla desteklenmesi nedeniyle mahkumiyete yeterli olduğu düşüncesiyle, daire kararının bozulmasını istemektedir.

Yüksek Ceza Genel Kurulu, ön sorun olarak olay tarihinde yürürlükte bulunan CMUK 97/2. maddesine uyulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen kanıtın hukuka aykırı kanıt olup olmadığı, başka bir anlatımla CMUK madde 97/2'de yazılı "hakim veya Cumhuriyet Müddeiumumisi hazır olmaksızın süknada veya iş görmeye mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunula bilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" biçimindeki koşula uymamanın o aramayı ve elde edilen kanıtı hukuka aykırı hale getirip getirmeyeceğini tartışmış ve anılan maddede sözü edilen iki kişi bulundurulmadan yapılan aramanın yasaya "nisbi aykırılık" oluşturduğu ve bu aykırılığın aramayı sakatlamayacağı ve dolayısıyla bu şekilde elde edilen kanıtın ceza yargılamasında kullanılabileceği sonucuna vararak itirazı değişik gerekçeyle kabul edip Yedinci Ceza Dairesi kararını bozmuş ve dosyanın esastan incelenmek üzere dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.

Kanımızca, bu karar; CMUK.nun 97/2. maddesinde yazılı koşulları taşımayan bir arama işleminin hukuka uygunluğunu kabul sonucunu doğurması yönüyle yasaya aykırı ve itirazın asıl konusunu oluşturan yasaya aykırı kanıtın uzak etkisini ve sanık ifadelerinin ikrar olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini tartışmadığı için de eksiktir.

Karşı oyumuzun gerekçelerine gelince;

Somut olaydaki yasaya aykırılığın arama işlemini sakatlayıp sakatlamayacağı ve elde edilen kanıtın yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı sorununun çözümüne geçmeden önce genel olarak "hukuka aykırı kanıtların ceza yargılamasındaki yeri" konusundaki düşüncelerimizin açıklanmasında yarar görülmektedir.

Karşı oyumuzun gerekçelerine gelince;

Somut olaydaki yasaya aykırılığın arama işlemini sakatlayıp sakatlamayacağı ve elde edilen kanıtın yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı sorununun çözümüne geçmeden önce genel olarak "hukuka aykırı kanıtların ceza yargılamasındaki yeri" konusundaki düşüncelerimizin açıklanmasında yarar görülmektedir.

Soruna bakış açımız kıymetli hocamız Prof. Dr.Nevzat TOROSLU'nun şu veciz ifadeleriyle aynen örtüşmektedir. Sayın Toroslu Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No 498, Ankara 1995, "Prof.Dr.Hamide TOPÇUOĞLU'na armağan" da yayımlanan "Hukuka Aykırı Deliller Sorunu" başlıklı makalesinde şöyle demektedir:

"Hukuka aykırı veya yasak deliller konusunda sorulması gereken ilk soru, nasıl bir Ceza Muhakemesi istediğimiz sorusudur. Ne pahasına olursa olsun bütün suçluları cezalandırmayı amaçlayan bir ceza muhakemesi mi, yoksa hukuki yollarla elde edilen delillerle suçlu bulunanları cezalandırmayı amaçlayan bir ceza muhakemesi mi istiyoruz? Bir başka deyişle de, eski mutlakiyetçi rejimlere özgü olan ve günümüzde de daha az mutlakiyetçi olmayan baskıcı rejimlerde benimsenen ve sanığı peşinen suçlu kabul eden, ceza muhakemesinin amacını sadece mahkumiyeti haklı gösterecek delilleri elde etmek olarak anlayan, bunun için de, işkence de dahil, her yolu meşru gören baskıcı bir ceza muhakemesi mi, yoksa özgürlükçü toplumlarda benimsenen ve suçlulukla mücadele konusunda çatışır gibi gözüken toplumsal menfaat ile bireysel menfaat arasında bir paralellik bulunduğunu kabul eden, böylece suçluların ortaya çıkarılmasını ve cezalandırılmasını olduğu kadar suçlu olmayanların cezalandırılmamasını da amaçlayan bir ceza muhakemesi mi istiyoruz?

Günümüz özgürlükçü toplumlarında suçluların cezalandırılması amacı mutlak bir değer taşımamaktadır. Zira bu amaca ulaşmak için ola bile aşılması kabul edilmeyen bazı sınırlar öngörülmüştür. Bunlar a)İnsan onuruna ve haklarına saygı gösterilmesi ve b)masumların cezalandırılmamasıdır."

Gerçekten de düşüncemize göre, çağımızda artık geçerliliğini yitirmiş "neye mal olursa olsun gerçeği bulup suçluyu cezalandırma" amacı yerine, "suç ve suçluyu bulmada hukuk içinde kalarak ve kişi hak ve özgürlüklerini ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak ve hakların özüne de dokunmadan ölçülü ve amaca uygun biçimde ve mutlaka yasayla sınırlayarak (Anayasa M.13) elde edilebilecek kanıtların kullanılması koşuluna bağlı bir ceza yargılaması sisteminden yana olmak", çağdaş hukukçunun amacı olmalıdır. Böyle bir ceza yargılama hukuku, birey haklarını öne çıkarır ve onlara öncelik verir gibi görünse de, toplum bireylerden oluştuğuna göre birey haklarının zedelenmesini önlemek, aslında toplumun çıkarlarını korumak anlamını taşıyacaktır. Yasaya uygunluğun öne çıkarıldığı bir Ceza Muhakemesi Hukuku suçludan değil yasaya aykırı kanıtlarla olası haksız mahkumiyetleri önlemekle aslında masumlardan yana bir hukuk dalı olarak işlevini yerine getirebilecektir.

Türk ceza siyaseti de tercihini sözünü ettiğimiz çağdaş sistemden yana kullanmış ve 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı yasa ile CMUK.umuzun 135/A ve 254/2.maddelerine getirdiği düzenlemeler ile yasak sorgu yöntemleriyle elde edilen kanıtların kullanılamayacağını belirttikten sonra konumuzu doğrudan ilgilendiren CMUK. 254/2.maddesi ile getirdiği "Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şeklide elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz" hükmüyle, kimilerince eleştirilse de kanımızca ceza yargılamasında bir çığır açmıştır. Amacı, kolluk gücünü disipline etmek, onların olası keyfi davranışlarını önleyerek hukuk içerisine çekmek ve böylece bireylerin hak ve özgürlüklerinin zedelenmesini önlemek olan bu hüküm, yürürlüğe girdiği 1992 yılından itibaren hiçbir istisna tanımadan, hukuka aykırılık varsa --- ki hukuka aykırılık; Anayasa Mahkemesi'nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da vurgulandığı gibi en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslar arası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümünü ve ayrıca hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kurallara da aykırılık olarak tanımlanmaktadır. --- yasak delil vardır ve bu yasak delil hükme hiçbir şekilde esas alınamaz demektedir, emredicidir.

Hukuk sistemimiz bununla da yetinmemiş, aynı nitelikteki kuralı dünya devletlerinin anayasalarında rastlamadığımız şekilde anayasamızın 38.maddesine de monte etmiştir. 4709 sayılı kanunla getirilen düzenleme aynen şöyledir:

(Ek: 3.10.2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.

Bilindiği gibi bu ilkeler 5271 sayılı yeni CMK.nun 206/2 ve 217.maddelerinde de aynı anlama gelecek biçimde yinelenmektedir.

Tüm bu yasal düzenlemeler kanımızca Türk yargısı tarafından tam anlamıyla oldukça geç algılanmış, yasak yöntemlerle elde edilmiş kanıtların yargılamada kullanılamayacağı ilkesi birkaç bozma kararında destek norm olarak kullanılmış, ancak gerçek yerini Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 29.11.2005 gün ve esas 2005/7-144, karar 2005/150 sayılı kararında bulabilmiştir.

Anılan kararda, yasak delilin kullanılamayacağı açık ve kesin bir dille anlatılarak ilkenin anlam, kapsam ve önemi vurgulanmıştır. Bu yapılırken de haklı olarak yasaya aykırılığın "mutlak" ya da "nispi" olabileceği biçiminde bir ayırıma yer verilmemiştir.

Anılan kararda, yasak delilin kullanılamayacağı açık ve kesin bir dille anlatılarak ilkenin anlam, kapsam ve önemi vurgulanmıştır. Bu yapılırken de haklı olarak yasaya aykırılığın "mutlak" ya da "nispi" olabileceği biçiminde bir ayırıma yer verilmemiştir.

Gerçekten de CMUK'muzun getirdiği sistem, yasaya aykırılığın nispi olması halini, gerektiğinde gözetilmeyecek bir aykırılık olarak düzenlememiştir. Yasamızın kesin ve emredici kurallarının böyle bir yoruma açık olmadığı da görülmektedir. Yasa koyucu böyle bir hali öngörseydi, hakimin taktirine göre, nispi aykırılıkta, elde edilen kanıtın kullanılabileceğini açıkça belirtirdi. Oysa yasa tam aksine ve kesin bir biçimde yasak delil kullanılamaz, hükme esas alınamaz demekte ve 3842 sayılı yasadan önce yapılabilecek bu şekildeki yorumların önünü kesmektedir.

"Mutlak aykırılık" , "Nispi aykırılık" ayırımını, başka bir anlatımla "Değerlerin tartımı" ilkesini, giderek "Birey ve toplum çıkarlarının dengelenmesi" amacını da gözetmemiz, ceza yargılaması kanunumuz karşısında olanaklı değildir. Tekrar vurgulayalım ki, sistemimiz delile değil hukuka üstünlük tanımakta, neye mal olursa olsun suçluyu bulma ve cezalandırma sisteminden vazgeçmiş bulunmaktadır.

Bilindiği gibi CMUK.nun 254/2.maddesindeki kural kıta avrupası devletlerinin çoğunun yasalarında yer almamaktadır. Tam aksine "değerlerin tartımı" ilkesinin uygulanmasını engellemeyen yargılama yasalarına sahip ülkeler vardır ve bunların uygulamalarının örnek gösterilmesinin ve benzer biçimde Anglo Amerikan hukukundan örnekler vermenin de ceza yargılaması yasamız karşısında doğru olmayacağı düşünülmektedir.

Özetle; yasaya aykırılık varsa, bu aykırılığın "mutlak" ya da "nispi" olmasına bakılamaz ve bu şekilde elde edilen kanıtlar Türk ceza yargılaması sisteminde kullanılamaz. Prof. Dr. Erdener Yurtcan bu konuda aynen katıldığımız şu değerlendirmeleri yapmaktadır:

"Türk ceza yargılaması sistemi bugün tercihini belirlemiştir. Yargılamada maddi gerçek aranacaktır. Fakat bu sonuca ulaşılırken bireye tanınan yargılama hakları ve güvencelerine mutlak uyulacaktır. Delil toplama, savunma hakkından yararlanma kuralına uyulacak, bunlara aykırılık halinde yargılama hukuka aykırı sayılacaktır. Yasanın 254/2.maddesinin anlattığı ve hukukumuza getirdiği sonuç budur. Bu hüküm bugün batının yasalarında olmayan bir ilkedir.

Bu nedenle bu konuda değerlendirme yaparken yasasında 254/2.maddesi olmayan ülkelerin doktrinlerinin değerlendirilmesinin örnek alınması yanlıştır. Sular tersine akıtılamaz. (Bkz. Prof Nurullah Kuntere Armağan İ.Ü.H.F. Eğ. Öğr. ve Yardımlaşma Vakfı Yayını No:716 İst.1998- 'Yargıtay Kararlarının Işığında Hukuka Aykırı Delile Dayanma Yasağı')

Bu düşüncelerle somut olaya baktığımızda:

Bu nedenle bu konuda değerlendirme yaparken yasasında 254/2.maddesi olmayan ülkelerin doktrinlerinin değerlendirilmesinin örnek alınması yanlıştır. Sular tersine akıtılamaz. (Bkz. Prof Nurullah Kuntere Armağan İ.Ü.H.F. Eğ. Öğr. ve Yardımlaşma Vakfı Yayını No:716 İst.1998- 'Yargıtay Kararlarının Işığında Hukuka Aykırı Delile Dayanma Yasağı')

Bu düşüncelerle somut olaya baktığımızda:

1-Hakim kararına dayalı olarak ancak hakim veya savcı katılmaksızın CMUK.nun 97/2.maddesinde belirtilen kişiler de bulundurulmadan yapılan arama yasaya aykırıdır ve bu şekilde yapılan arama sonucu elde edilen ürünler ve bunlarla ilgili bilirkişi raporu yargılamada kanıt olarak kullanılamaz.

2-Yasaya aykırılık nispi de olsa kullanılamaz. Kaldı ki, yasaya mutlak aykırılık vardır. Çünkü, yasanın aramada ihtiyar heyeti veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunluluğunu araması aslında kişinin özel hayatının dokunulmazlığına yasa ile getirilmiş bir sınırlama olan "arama" işleminin yapılması sırasındaki yöntemi belirtmesi ve bu haliyle getirilen sınırlamanın sınırını çizmesi açısından çok önemli amaçlar taşımaktadır. Bu amaçlar iki şekilde ortaya çıkmaktadır;

a-Kolluğun olası keyfi davranışlarını önleyici etkisi ile hak ihlallerini ortadan kaldırmak,

b-Arama sonrasında, aramanın yönteme aykırı olarak yapıldığı savıyla bireyler tarafından kolluğa yöneltilebilecek haksız suçlamaları önlemek.

Böyle olunca da kurala uyulmaması kanımızca yasaya mutlak aykırılık olarak değerlendirilmelidir.

3-Anılan düzenlemeye aykırılığı "nispi aykırılık" kabul edip bu şekildeki arama sonucu elde edilen kanıtları değerlendirilebilir olarak gören karar, örnek oluşturacak ve kolluğun disipline edilmesi amacının aracı olan bu kuralın bir daha hiç gözetilmemesi sonucunu doğuracaktır.

4-Halbuki bu eksikliğin hukuka aykırılığının vurgulanması kolluğun kendisini de güvence altına alabilecek ve uygulanması büyük bir külfet ve zorluk oluşturmayacak bu kuralın her zaman ve her koşulda gözetilmesi zorunluluğunu getirecekti.

5-Şüphelinin yapılan aramaya ve arama sırasında gerçekleşen bu yasaya aykırılığa itiraz etmemesi, karşı çıkmaması da yasaya aykırılığın giderildiği ve gözetilmemesi sonucunu doğurmayacaktır. Çünkü, değil icazetin, başlangıçta aramaya gösterilen muvafakatin bile yasaya aykırı aramayı hukuka uygun hale getirmeyeceği düşünülmektedir. Kanımızca, arama işlemi kişinin özel hayatının dokunulmazlığına getirilmiş bir sınırlamadır ve bunun koşullarının ve sınırlarının yasada açıkça belirtilmiş olması gerekmektedir. Türk özgürlükler hukukunda özgürlüklerin sınırlanması ancak ve ancak yasayla olanaklıdır. Anayasamızın 13.maddesinin buyruğu budur. Yasada muvafakat, aramanın yapılabilmesinin koşulu olarak belirtilmediği için aynı anlama gelen "icazet"de yasaya aykırılığı giderici bir olgu olarak görülemez.

Açıkladığımız gerekçelerle itirazın reddi görüşünde olduğumuzdan aksine oluşan sayın çoğunluğun düşüncelerine katılmadığımızı belirtirken sayın Toroslu'nun sözü ile başladığımız karşı oyumuzu yine onun yukarıda belirttiğimiz makalesindeki şu sözleriyle bitirmek istiyoruz:

"Çok yaygın bir özdeyişimiz vardır: 'Ateş düştüğü yeri yakar'. 'Eli yanmadıkça ateşin yakıcı olduğunu anlayamayanlara' ve hukuka katkı amacıyla oluşturduğumuz dairemiz kararını "ayakları üzerinde değil de elleri üzerinde yürümek" olarak niteleyenlere söyleyecek sözümüz bulunmamaktadır. " şeklinde itirazın reddi yönünde karşıoy kullanmışlardır.

Bu itibarla; itirazın değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Dairece değerlendirilmeyen bir hususun ilk kez Genel Kurul'da ele alınması mümkün görülmediğinden, Genel Kurul'un kabulüne ve diğer kanıtlara göre değerlendirme yapılması için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2-Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 17.04.2007 gün ve 10476-2703 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun "yapılan arama sırasında ele geçirilen delillerin hukuka uygunluğu" yönündeki kabulüne ve diğer kanıtlara göre inceleme ve değerlendirme yapılması için dosyanın Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine 26.06.2007 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/3771, Karar No: 2015/17269, Tarih: 05.11.2015

**13. Ceza Dairesi         2014/3771 E.  ,  2015/17269 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2013/205495

MAHKEMESİ : Harran Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 08/01/2013

NUMARASI : 2012/9 (E) ve 2013/9 (K)

SUÇ : Karşılıksız yararlanma

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Sanığın tekerrüre esas alınan hükümlülüğünün TCK'nın 142/1-f maddesinde düzenlenen elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçuna ilişkin olduğu, söz konusu ilamla ilgili olarak 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 82. maddesi ile TCK'nın 142/1-f. maddesinin yürürlükten kaldırılması, 83. maddesi ile karşılıksız yararlanma suçu kapsamında yeniden suç olarak düzenlenmesi, 84. maddesinde karşılıksız yararlanma suçu yönünden etkin pişmanlık hükümlerinin yeniden düzenlenmesi ve geçici 2/2. maddesinde de kesinleşen hükümler yönünden zararın yasada belirlenen koşul ve sürede karşılanması durumunda verilen cezanın tüm sonuçlarıyla ortadan kalkacağının ve sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas başkaca da ilamının bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCK'nın 58. maddesi ile uygulama yapılamayacağının gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık T.. G..'nün temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, sanığın sabıka kaydı ve sonuç ceza miktarı göz önüne alınmak suretiyle, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılmak suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 05.11.2015 tarihinde oy birliği ile karar verildi.