muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/553, Karar No: 2021/680, Tarih: 28.12.2021

4734 sayılı Kanun’un “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9. maddesi;

“Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” biçiminde düzenlenerek idarece yapılan fiyat araştırmasından sonra belirlenen yaklaşık maliyet, ihale süreciyle resmî ilişkisi olan yetkililer dışında kimseye açıklanamaz. Bu düzenleme ile kanun koyucu yaklaşık maliyetin önceden öğrenilerek buna göre teklif verilmesinin ve dolayısıyla gerçek piyasa rayicinin oluşumunun engellenmesinin önüne geçilmesini hedeflemiştir.

Anılan Kanun’un “Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı” başlıklı 61. maddesi;

“Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin ... ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.” şeklinde düzenlenerek ihale sürecinde görev alanlar ile danışmanlık hizmeti sunanların gizliliğine riayet etmesi gereken konular olduğu vurgulanmıştır. Buna göre, yaklaşık maliyet ve isteklilerin ... ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin bilgiler gizlidir. Bu gizliliğin ihlali de ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur (Berrin Akbulut, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, CHD, 2009/9, s. 145-148.).

Aynı Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62. maddenin 1. fıkrasının (d) bendi;

“İdarelerce bütçesinin programlanmasında, ihalede ise isteklilerce verilen tekliflerin karşılaştırılmasında kullanılmak üzere tespit edilen yaklaşık maliyet isteklilere duyurulmaz.” biçiminde,

Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin "Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin ilkeler" başlıklı 7. maddesinin 5. fıkrası ise;

“İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanır bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.” şeklinde düzenlenerek yaklaşık maliyetin isteklilere duyurulamayacağı vurgulanmıştır.

İhale mevzuatında ve uygulamada tahmin edilen (muhammen bedel) olarak ifade edilen yaklaşık maliyetin gizli tutulması gerektiği hususu, ihaleye katılmak isteyen kişilerin aralarında fiyatın belirlenmesi ve ihalenin belirli bir kişide kalması için anlaşma yapmalarını engellemek amacıyla, ilk defa 4734 sayılı Kanun’la kabul edilmiştir (İzzet Özgenç, İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, 2012, s. 43.).

İhale mevzuatında ve uygulamada tahmin edilen (muhammen bedel) olarak ifade edilen yaklaşık maliyetin gizli tutulması gerektiği hususu, ihaleye katılmak isteyen kişilerin aralarında fiyatın belirlenmesi ve ihalenin belirli bir kişide kalması için anlaşma yapmalarını engellemek amacıyla, ilk defa 4734 sayılı Kanun’la kabul edilmiştir (İzzet Özgenç, İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, 2012, s. 43.).

Anılan bilgilerin ulaştırıldığı üçüncü kişilerin ihaleyle ilgili kişiler (örneğin ihaleye katılmak isteyen biri) olması gerekli değildir (Çetin Arslan, s. 148.). Yaklaşık maliyete ilişkin veya sair gizli tutulması gereken bilgilerin yetkisiz kişilere verilmesiyle, bu bilgilerin ifşa edilmesiyle ihaleye fesat karıştırma suçu tamamlanmış olur. Suçun tamamlanması için ifşanın alenen gerçekleşmesi gerekmez (İzzet Özgenç, s. 45.). Bu bilgilerin açıklanması ya da başkalarının bu bilgilere ulaşmasını sağlamak suçun oluşması için yeterli görülmektedir (... Danışman, İhale ve İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, Bilge Yayınevi, 2011, s. 72.). Görüldüğü üzere yasak olan, belli bir ihale için belirlenen yaklaşık maliyetin istekliler veya üçüncü kişilere açıklanmasıdır (Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 7. Baskı, s. 862.).

Görüşmeler, yapılan ya da iptal edilen ihaleden önce ve hatta sonra yapılıp da TCK’nın 235/2-b maddesinin ihlal edildiğini gösteren konuşmalar değil ve daha da önemlisi ihale sürecinde ve dosyasında mevcut olan bilgilerle örtüşmemekte ise bu hâlde iheleye fesat karıştırma suçu oluşmayacaktır (Ersan Şen – Ertekin Aksüt, Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, 2012, s. 77).

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bazı şahısların ihaleye fesat karıştırdıkları yönünde ... İl Jandarma Komutanlığı İstihbarat Şube Müdürlüğüne ihbarda bulunulması üzerine ... Otomotiv’in yetkilisi olan sanık ..., SMS Savunma Sanayi Ltd. Şti’nin yetkilisi ve sanık ...'ın kardeşi olan sanık ..., ...Otomotiv isimli firmanın yetkilisi olmamakla birlikte anılan firma adına hareket eden sanık ..., daha önce ... ...1. Ana Bakım Merkez Komutanlığında, suç tarihinde ise ... Bakım Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığında görevli binbaşı olan sanık ... hakkında atılı suçtan iletişimin tespitine karar verildiği, iletişimin tespiti sırasında ... ...1. Ana Bakım Merkez Komutanlığında sivil işçi olarak görev yapan sanıklar...in daha önce birlikte çalıştıkları sanık ... ile ... ...1. Ana Bakım Merkez Komutanlığında gerçekleştirilen ihaleler konusunda görüşmeler yaptıkları ve sanık ...’un yaklaşık maliyete ilişkin öğrendiği bilgileri sanıklar ... ...ve ...a aktardığının tespit edilmesi üzerine ... Cumhuriyet Başsavcılığınca sanıkların bu eylemlerinden dolayı dosyanın yetkisizlik kararıyla ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği,

... ...1. Ana Bakım Merkez Komutanlığında yapılan, 13.11.2009 tarihli ve 2009/147209 ihale kayıt numaralı, 11.12.2009 tarihli ve 2009/159568 ihale kayıt numaralı, 28.12.2009 tarihli ve 2009/160097 ihale kayıt numaralı, 04.01.2010 tarihli ve 2009/170692 ihale kayıt numaralı, 19.01.2010 tarihli ve 2009/170947 ihale kayıt numaralı ihalelerde, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgileri, ihaleler aşamasında görevli olan sanıklar ...ve ...'den öğrenen sanık ...’un, sanıklar ..., ve ...’a aktardığının iletişim tespiti kayıtlarından anlaşıldığı ve bu suretle sanıkların ihaleye fesat karıştırdıkları iddiası üzerine yapılan yargılama sonucunda sanıkların atılı suçu işlediklerine dair yeterli delil olmadığından sanıkların beraatlerine karar verilen olayda;

11.12.2009 tarihinde yapılan 2009/159568 ihale kayıt No’lu 3 klm. muhtelif rulman alım ihalesinde; yaklaşık maliyetin 394.500 TL olarak tespit edildiği, sanık ...'in yaklaşık maliyet hesap cetvelinin düzenlemesinde yer almamakla birlikte ihale dokümanı belgelerinin (idari şartname, teminat mektubu örneği, ... ortaklığı beyannamesi örneği, ortaklık durum beyannamesi örneği, malzeme listesi, sözleşme taslağı, teknik şartname) ilgili firmalara teslim edilmesinde görev aldığı, ihale dokümanı belgesi alıp ihaleye 4 firmadan ekonomik açıdan en uygun teklifi veren ...Yedek Parça Tic. Ltd. Şti’nin 178.240 TL bedelle ihaleyi kazandığı, ihale dokümanı (şartname) satın alan veya ihaleye teklif veren firmalar arasında sanık ...’ın yetkilisi olduğu şirket veya sanık ...’un adına hareket ettiği firma bulunmamakla birlikte, iletişimin tespiti kayıtlarının incelenmesinde; 18.11.2009 tarihinde saat 16.30'da sanık ...’in sanık ...’a “Ama şeyi muayyeni belli.” dediği sanık ...’un ne kadar olduğunu sorması üzerine sanık ...’in “Üçyüz doksan dört.” dediği, aynı gün saat 16.32’de sanık ...’un sanık ...’a saat 16.33’de ise sanık ...’a "3 kalem rulman 394.000” şeklinde mesajlar gönderdiği, söz konusu konuşma ve mesajlarda geçen yaklaşık maliyete ilişkin rakamın ihale dosyasında yer alan 394.500 TL olan yaklaşık maliyet miktarı ile örtüştüğü,

13.11.2009 tarihinde yapılan... ihale kayıt No’lu 11 klm. termostat, buji, termik ısıtıcı alım ihalesinin yaklaşık maliyetinin 189.410 TL olarak tespit edildiği, sanık ... yaklaşık maliyet hesap cetvelinin düzenlenmesinde yer almadığı, ihale dokümanı belgelerinin teslim edilmesinde görev aldığı, 6 firmanın idari şartname aldığı, 3 firmadan ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren ...Tic. San. Ltd. Şti’nin 127.500 TL ihale bedeli ile ihaleyi kazandığı, iddianamede sadece ihale tarihi ve ihale kayıt numarasından bahsedilerek ihaleye fesat karıştırıldığı iddiasında bulunulduğu ve bu olay ile ilgili olarak iletişimin tespiti kaydından ve çözümünden bahsedilmediği, 02.11.2009 tarihinde saat 21.07’de sanık ...’un sanık ... ile yaptığı görüşmede; “Şimdi önümüzdeki ayın 13’ünde şeyde ihale var ...’nda” dediği, daha sonra ihale konusunun ne olduğundan, çeşitli markaların numaralarından bahsedildiği, konuşalım görüşelim denildiği ancak bu görüşmenin 13.11.2009 tarihli ve ....kayıt No’lu ihaleye ilişkin olduğunun anlaşılamadığı ve 02.11.2009 tarihinde yapılan söz konusu konuşmada “...Önümüzdeki ayın 13’ünde şeyde ihale var.” denilmesine karşın ihalenin bir sonraki ayda değil konuşmanın gerçekleştiği ayda yapılması nedeniyle tarihlerin de örtüşmediği, bu konuşmada gizli tutulması gereken bilgilerden olan yaklaşık maliyet tutarından bahsedilmediği ve başka bir konuşma veya delilin de mevcut olmadığı,

04.01.2010 tarihinde yapılan 8 klm. nöbek ve yedek parça alımı ile ilgili 2009/170692 ihale kayıt No’lu ihalenin; yaklaşık maliyetinin 478.405 TL olarak tespit edildiği, sanık ...’in yaklaşık maliyet hesap cetvelinin düzenlenmesinde yer almadığı, ihale dokümanı belgelerini satın alan firmalara teslim etmesinde görev aldığı, 5 firmanın idari şartname aldığı, 3 firmadan ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren ... Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 384.000 TL ihale bedeli ile ihaleyi kazandığı, iletişimin tespiti kayıtlarına göre; 14.12.2009 tarihinde saat 19.39’da sanık ...’in sanık ...’a “478 Lira 8 kalem bek olan” diyerek yaklaşık maliyet tutarını ilettiği, 17.12.2009 tarihinde saat 18.33’de sanık ...’un sanık Nemci’ye “Yurt dışı içinde mi birer tane soracağız bunlardan?” dediği, sanık ...’nin “.... nöbek bilmem be var ya bir süre şeyler onları da aldın mı?” diye sorduğu, sanık ...’un “Evet” dediği, sanık ...’nin 4 kalem filtreyi sorduğu, sanık ...’un “O bugün çıkmıştır ağabey alırız.” dediği sanık ...’un “486” ve “8 olan nöbek olan için ve ötesi 160.” dediği, bu konuşmalara göre sanık ...’in yaklaşık maliyet bedelini sanık ...’a ilettiği, sanık ...’nin ...’ndaki nöbekleri sorması üzerine sanık ... yaklaşık maliyet miktarı olarak sanık ...’ye “486” olarak cevap verdiği, yaklaşık maliyetin 478.405 TL olduğu dikkate alındığında söylenen bu miktarın yaklaşık maliyet tutarına yakın olmasından dolayı rekabetin engellenmesine neden olduğu,

28.12.2009 tarihli ve 2009/160097 ihale kayıt No’lu 2 klm. kule ana bakım kutusu ve kablo papucu alımı ihalesinde; yaklaşık maliyetin 315.712,50 TL olarak tespit edildiği, sanık ...’in yaklaşık maliyet hesap cetvelinin düzenlemesinde yer almadığı ve sanık ...’in olmadığı zamanlarda onun işlerine baktığı, 6 firmanın idari şartname aldığı, 5 firmadan ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren ... Oto. San. Tic. Ltd. Şti’nin ihaleyi 218.000 TL teklif ile kazandığı, sanık ...’in, sanık ...’a 18.12.2009 tarihinde saat 09.27’de “50 adet olan 315…. , 4 kalem filtre 40, 50…” dediği, sanık ...’un da sanık ...’ye aynı gün saat 10.17’de “Abi 2 kalem 305.000, filtre 40-500 …” şeklinde mesaj çektiği, ... 1. Ana Bakım Merkezi Komutanlığında sivil işçi olan sanık ...’in “315.000” şeklinde sanık ...’a ilettiği rakamın yaklaşık maliyet rakamı ile örtüştüğü, daha sonra sanık ...’un sanık ...’ye “İki kalem 305.000.” şeklinde mesaj çektiği, söz konusu mesajın telefon görüşmesinden hemen sonra gönderildiği, aktarılan miktarın yaklaşık maliyete yakın olup örtüştüğü ve rekabetin engellenmesine yönelik olduğu birlikte değerlendirildiğinde; sanık ...’un sanık ...’den öğrendiği yaklaşık maliyete ilişkin bilgiyi sanık ...’ye aktardığı,

19.01.2010 tarihli ve 2009/170947 ihale kayıt No’lu 4 klm. ayak firen balatası ve yedek parçaları alımı ihalesinde; yaklaşık maliyetin 1.026.725 TL olarak tespit edildiği, sanık ...'in yaklaşık maliyet hesap cetvelinin düzenlemesinde yer almayıp ihale dokümanı belgelerini satın alan firmalara bu belgelerin teslim edilmesinde görev aldığı, 12 firmanın idari şartname aldığı, teklif veren 7 firmadan ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren... - ...Makina’nın ihaleyi 448.750 TL ihale bedeli ile kazandığı, sanık ...’in 14.12.2009 tarihinde saat 19.39’da sanık ...’a “… O işte Ocak ayında olacak ihalelerden 4 kalem ayak fren balatası var ... o baya büyük bir trilyon yirmi altı milyar ... 4 kalem ayak fren balatası ...” dediği, sanık ...’un “... Kim fiyat vermiş ona bi baksana, ne kadar fiyat verdikleri önemli değil benim için de kim muhtemelen Kazım Bey vermiştir.” dediği, sanık ...’in “Ön teklif için mi... muhammen bedeli oluşturmak için mi tamam ben bakarım.” dediği, sanık ...’un yaklaşık maliyeti oluşturmak için idareye teklif veren firmaların teklif ettikleri fiyatları sorduğu, sanık ...’un aynı gün konuşmadan hemen sonra saat 19.41’de sanık ...’ye “Bir dört kalem var bir de yedi mi sekiz mi ne o var abi bence bi bak özellikle 4 kaleme”, “1.026” diyerek yaklaşık maliyeti sanık ...’ye bildirdiği, sanık ...’un 29.12.2009 tarihinde saat 13.25’de sanık ... ile görüşmesinde sanık ...’un “İçinde frenleme fren sistemi dediğin hani yuvarlak bir parçadan bahsediyorum 5 ... lık disk”,“O kaç pozisyon oldu ...” deyince sanık ...’un “...Onun plakası herhâlde 1.60 TL” diyerek yaklaşık maliyetten "plaka" şeklinde söz ettiği ve yaklaşık maliyete ilişkin bilgiyi rekabeti engellemeye yönelik olarak sanık ...’a bildirdiği, sanık ...’un ihale tarihinden bir gün önce olan 18.01.2010 tarihinde saat 14.58’de sanık ... ile yapmış olduğu telefon görüşmesinde sanık ...’un “...Yarın alınacak o arabayla ilgili plakayı 1040 demişti bana İbo” dediği, sanık ...’un bir yanlışlık olup olmadığını sorması üzerine sanık ...’in “1.026” dediği, sanık ...’un 19.01.2010 tarihinde yapılacak ihaleden “araba”, yaklaşık maliyetten ise “plaka” şeklinde söz ettiği, sanık ...’in ve sanık ...’in bu ihaleye ilişkin yaklaşık maliyet tutarı olan 1.026.725 TL’yi “1.026” şeklinde sanık ...’a ilettikleri, 14.12.2009 tarihinde saat 19.41’de sanık ... ile sanık ... arasında yapılan görüşmede konuşmanın sonunda sanık ...’un “1.026”dediği ve bu rakamın 19.01.2010 tarihli ve 2009/170947 sayılı ihalenin yaklaşık maliyeti ile örtüştüğü, sanık ...’un sanık ...’a yaklaşık maliyetle örtüşen serbest rekabetin engellenmesine yönelik yakın bir miktarı söylediği anlaşılmakla;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 9. maddesinde, "Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz." ve aynı Kanunun 61. maddesinde, "Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin ... ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar." şeklinde hükümlerin bulunması, TCK’nın 235. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendindeki "Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamalere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak." şeklindeki düzenleme uyarınca yaklaşık maliyetin ihale mevzuatına göre gizli tutulması gereken bilgi olduğu ve bu bilgiye başkasının ulaşmasını sağlamanın ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğu, yaklaşık maliyete ilişkin ve sair gizli tutulması gereken bilgilerin “ihale sürecinde görevli olan kamu görevlileri” tarafından yetkisiz kişilere verilmesiyle veya bu bilgilerin ifşa edilmesiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun tamamlanmış olacağı, TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma hâlleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanun’un 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın (b) bendinde sayılan hâlde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan anılan bentte sayılan ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, yine ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve ... olmasının zorunlu olduğu göz önünde bulundurularak,

Sanıklar ..., ... ...ve ... savunmalarında, konuşmalarda geçen fiyatların yaklaşık maliyete ilişkin değil söz konusu rakamların bazı malzemelerin yurt dışı fiyatına ilişkin olduğunu, sanık ...’un yabancı dilinin ve bilgisayar bilgisinin iyi olması nedeniyle bir kısım yedek parçaların fiyatları hakkında araştırma yaptığını ifade etmiş iseler de sanıklar ...ve ... soruşturma aşamasında müdafi huzurundaki beyanlarında sanık ...’un eski amirleri olduğundan güvendiklerini, araştırma yapacağını ve yakında emekli olacağını söyleyip öğrendiği bilgileri kimseyle paylaşmayacağını ifade etmesinden dolayı yaklaşık maliyet miktarını sanık ...'a aktardıklarını ifade etmeleri, iletişimin tespiti sonucu elde edilen kayıtlar, ihale dosyaları ve tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde; 11.12.2009 tarihli ve 2009/159568 ihale kayıt No’lu 3 klm. muhtelif rulman alım ihalesinde; sanık ...’un sanık ...’den öğrendiği yaklaşık maliyete ilişkin bilgiyi sanıklar ...ve ...a bildirdiği, 04.01.2010 tarihli ve 2009/170692 ihale kayıt No’lu 8 klm. nöbek ve yedek parça alımı ihalesinde; sanık ...’un sanık ...’den öğrendiği yaklaşık maliyete ilişkin bilgiyi sanık ...’ye aktardığı, 28.12.2009 tarihli ve 2009/160097 ihale kayıt No’lu 2 klm. kule ana bakım kutusu ve kablo papucu alımı ihalesinde; sanık ...’un sanık ...’den öğrendiği yaklaşık maliyete ilişkin bilgiyi sanık ...’ye bildirdiği, 19.01.2010 tarihli ve ....ihale kayıt No’lu 4 klm. ayak firen balatası ve yedek parçaları alımı ihalesinde sanık ...’un sanıklar...den öğrendiği yaklaşık maliyete ilişkin bilgiyi sanıklar ...ve ...ye aktardığının anlaşılması, TCK’nın 235. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendindeki düzenleme doğrultusunda ihale mevzuatına göre gizli tutulması gereken yaklaşık maliyetin başkasına ifşa edilmesiyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşması, söz konusu bilgiyi edinen kişilerin gerek kendi adına gerekse şirketi adına ihaleye katılmasının gerekli olmaması, sanıklar ... ...ve ...ın bu bilgileri öğrendikleri ihalelerde şartname almalarının ve ihale için teklif vermelerinin gerekli olmaması karşısında, sanıklar ... ve İbrahim ...’in zincirleme olarak ihaleye fesat karıştırdıkları, sanıklar ... ve ...’un ihaleye fesat karıştırma suçuna azmettirdikleri, sanıklar ... ve ...nin zincirleme olarak ihaleye fesat karıştırma suçuna azmettirdikleri kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanıklar hakkındaki direnme kararına konu hükümlerin, sanıkların eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

2- Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun ile TCK'nın 235. maddesinde yapılan değişiklik doğrultusunda aynı Kanun'un 235. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca kamu kurum ve kuruluşu açısından bir zarar meydana gelip gelmediği, gelmediğinin kabul edilmesi hâlinde dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesinde;

2- Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun ile TCK'nın 235. maddesinde yapılan değişiklik doğrultusunda aynı Kanun'un 235. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca kamu kurum ve kuruluşu açısından bir zarar meydana gelip gelmediği, gelmediğinin kabul edilmesi hâlinde dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesinde;

Suç tarihinden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle TCK'nın 235. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi "İhaleye fesat karıştırma suçunun; ... işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." biçiminde değiştirilmiştir. Buna göre kamunun zarar görmemesi daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak kabul edilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesine göre kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, ..., mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir.

Bir numaralı uyuşmazlık konusunda anlatılan somut olayda; açık ihale yöntemiyle yapılan söz konusu ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde en düşük fiyatın esas alınması, ihalelerde teklifte bulunan firmaların yaklaşık maliyetin altında teklifte bulunarak ihaleyi kazanmaları, kovuşturma aşamasında Sayıştay emekli uzman denetçileri tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda kamu zararının bulunmadığının belirtilmesi, kamu kurumu açısından bir zararın meydana geldiğine dair dosya kapsamında bir delil bulunmadığı gibi bu yönde bir iddianın da olmaması nazara alındığında; yapılan ihalelerin TCK'nın 235. maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi kapsamında kaldığı ve kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zararın meydana gelmediği kabul edilmelidir.

Dava zamanaşımının değerlendirilmesinde;

... Cumhuriyet Başsavcılığının 10.06.2010 tarihli ve 3721-241 sayılı iddianamesi ile; sanıkların ihaleye fesat karıştırma suçundan cezalandırılmaları istemiyle sanık ..., ... ve ... hakkında TCK’nın 235/2-b, 235/1, 38, 43 ve 53, sanıklar ... ve ...hakkında TCK’nın 37/1, 235/2-b, 235/1, 43, 53 ve 63, sanık ... hakkında TCK’nın 37/1, 235/1, 43, 53 ve 63. maddeleri uyarınca kamu davası açıldığı,