muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/23643, Karar No: 2019/6679, Tarih: 03.04.2019

Dürüst bir muhakemede izlenmesi gerekli usul şu olmalıdır: İHAS’nin 6. maddesindeki davanın hakkaniyete uygun dinlenilmesini isteme hakkı çerçevesinde hâkimin savunma makamına samimi davranması ve onu hataya düşürmemesi yükümlülüğü kapsamında kişiye lehine olan etkin pişmanlık kurumundan yararlanma hakkı bulunduğunu, ödemesi gereken miktarla birlikte bildirip bunu ödeyip ödememenin hukuki sonuçları, maddi durumu elverişli değilse taksitle ödeme imkanı bulunduğu hususları açıkça hatırlatılarak, istenirse süre verilmeli ve açık iradesinin tespitinden sonra etkin pişmanlık kurumundan yararlanma şartlarının oluşup oluşmadığı belirlenmelidir (Krş. Baştürk, İhsan: Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s. 345-346).

Kuşkusuz her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendirme, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdürme amacına odaklanmış hukuk devleti, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan özenle kaçınmalı, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılmalıdır. Türk Ceza Kanunu’nun amacının suç işlenmesini önlemek yanında kişi hak ve özgürlüklerini de korumak olarak ifade edildiğine göre (TCK md. 1); muhakeme organları şüpheliye samimi davranarak ona tüm haklarını öğretmelidir.

Bu bağlamda şüpheliye etkin pişmanlıktan yararlanma hakkının bulunduğu hukuki sonuçlarıyla birlikte adli organlarca öğretilmelidir. Hukuk devletinde bireye haklarını öğretme yükümlülüğü getiren sayısız anayasal norm ve ceza muhakemesi normu bulunmaktadır. Kaldı ki böylesine insana değer veren, muhakemenin merkezine en yüce değer olarak insanı yerleştiren bir uygulamanın adli mercilere olan inancı daha da güçlendireceğine ve hukuk devleti ilkesinin özümsenmesine katkı sağlayacağına kuşkumuz bulunmamaktadır. Son söz olarak, suç şüphesi altında bulunan hiç kimseden bu kadarcık bir teminatı esirgemeye hukuk devletinde hakkın olmadığını önemle vurgulamak isteriz.

5.Somut uyuşmazlıktaki tespitler ve sonuç:

Somut uyuşmazlıkta gümrük kaçağı eşyanın değeri hiçbir şekilde belirlenmemiştir. Dava dosyası içinde KEMT varakası veya bilirkişi raporu gibi eşyanın gümrüklenmiş değerini gösteren hiçbir belge bulunmamaktadır. Dolayısıyla eşyanın gümrüklenmiş değerini bilmeyen, belirlenmesi uzmanlık gerektiren bu değeri bilemeyecek durumda olduğu muhakkak olan sanığa öncelikle eşyanın gümrüklenmiş değerinin adli makamlarca belirlenerek bildirilmesi ve etkin pişmanlık kurumundan yararlanma hakkının bulunduğunun tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte anlatılması gereklidir. Belirtilen husus yerine getirilmeksizin eksik soruşturma ve savunma hakkının kısıtlanması suretiyle hüküm kurulması adil yargılanma hakkının da ihlali anlamına gelip hukuka aykırı olacaktır.

Anılan gerekçelerle usul ve yasalara aykırı yerel mahkeme mahkumiyet hükmünün bozulması gerekirken sair nedenler yönünden düzeltilerek onanması usul ve yasalara aykırıdır."

Anılan gerekçelerle usul ve yasalara aykırı yerel mahkeme mahkumiyet hükmünün bozulması gerekirken sair nedenler yönünden düzeltilerek onanması usul ve yasalara aykırıdır."

SONUÇ VE İSTEM :"Yüksek Dairenizin itiraza konu 26.02.2019 tarih ve 2019/1586 Esas, 2019/4829 Karar sayılı ilamının CMK'nun 308/2-3 maddesi kapsamında itirazımıza binaen incelenmesi ve yerel mahkeme hükmünün BOZULMASINA karar verilmesi,

İtirazımızın yerinde görülmeyip reddi halinde yukarıda arz ettiğimiz itiraz nedenlerimizin bir kez de CMK'nun 308/1-3 maddesi uyarınca Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunca tartışılması ve ilamın talebimiz doğrultusunda BOZULMASI için dosyanın YÜKSEK YARGITAY CEZA GENEL KURULUNA tevdii itirazen arz ve talep olunur." isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR:

Dairemizin 26/02/2019 gün ve 2019/1586 Esas, 2019/4829 sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülmediğinden, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMEK üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03/04/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Gümrük kaçakçılığı suçundan sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin olarak sayın çoğunluğun onama kararına, hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması imkanının sağlanması bakımından, suçtan doğan zararın sanığa bildirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği düşüncesiyle muhalifim.

Etkin pişmanlık kurumu 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesinde düzenlenmiş olup, ikinci fıkrada istisnalar gösterilerek, soruşturma aşamasında kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde cezanın yarı oranında indirileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılacak indirim yasa gereği takdiri değil, zorunludur.

Sanığın durumu yasada belirtilen istisnalara girmemektedir.

Sanık hakkında asgari hadden ceza tayin edilmiş olup, etkin pişmanlıktan yararlandığı takdirde, cezanın ertelenmesi, H.A.G.B. müesseselerinden istifade edebilme imkanına kavuşacaktır.

Yakalanan kaçak sigara toplam 48 kartondur.

Mevcut Yargıtay uygulamasında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında sanığın aktif konumda olması gerektiği belirtilerek, Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa hatırlatma yapılmasına gerek bulunmadığı görüşü benimsenmekte, gerekçe olarak da, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı ifade edilmektedir.

TCK'nun 4. maddesinde düzenlenen, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağına ilişkin düzenleme, ceza normu düzenleyen maddelerle ilgilidir. Yani sanık işlemiş olduğu fiilin kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olduğunu bilmediğini mazeret olarak ileri süremeyecektir.

Etkin pişmanlık hükmü ceza düzenleyen bir norm değildir,

TCK'nun 4. maddesinde düzenlenen, kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağına ilişkin düzenleme, ceza normu düzenleyen maddelerle ilgilidir. Yani sanık işlemiş olduğu fiilin kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olduğunu bilmediğini mazeret olarak ileri süremeyecektir.

Etkin pişmanlık hükmü ceza düzenleyen bir norm değildir,

Sanığa bir hak sağlayan, meydana getirmiş olduğu zararı gidermek suretiyle, sonuçları itibariyle onarıcı adaletin sağlanmasını sağlayan, fert ve toplum/devlet bakımından faydalı sonuç doğuran bir müessesedir.

Yasada zarar miktarının sanığa bildirilmesine ilişkin hüküm bulunmaması, yargı makamlarına bu konuda keyfiyet sunmaz, aksine Cumhuriyet savcısı soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık için yatırması gereken zararın miktarını belirterek bu hakkını hatırlatmalı soruşturma aşamasında bu gerçekleşmemişse kovuşturma aşamasında hakim tarafından bu eksiklik giderilmelidir.

Sanığa yasada tanınan bir hakkın varlığının sanığa bildirilmesi yargılama makamlarının bir lütfu değil, görevidir. Kanunlarda savcı/hakimin zaten görevi gereği yaptığı, yapması gereken her şeyin yer alması beklenemez.

Özellikle teknik yanı da olan gümrük kaçakçılığı suçunda zararın ne olduğu ve hesaplanması, bırakın bu suçlardan yargılanan sanıkların ortalama kültür seviyesine, çok daha birikimli olduğu düşünülebilecek sosyal gruplara mensup insanların dahi bilebileceği bir iş değildir.

Esasen Ceza Muhakemeleri Kanunumuzun genel düzenlemesine baktığımızda, sanık haklarına azami önem verilmiştir. (CMK'da yer alan koruma tedbirlerinde yer alan sanık lehine sınırlamalar, savunmada tanınan haklar, duruşmaların umumi araçlarla yayınlanamaması, çocuklar için yapılan özel düzenlemeler, yargı yolunda sanıklar için yapılan düzenlemelerin tümü, sanığın maddi ve manevi kendini baskı altında hissetmeden, haklarını bilerek, hiç bir etkide kalmadan savunmasını en iyi şekil ve şartlarda yapılması sağlanarak, yargılamanın adil şekilde sonuçlandırılmasına yöneliktir)

Somut olaydaki bir başka husus, dosyada zararı ortaya koyan düzenlenmiş KEMT. varakası bulunmadığı gibi, kaçak olduğu hususunda sanığın itirazı olmadığı ve bu açıdan gerekmediği halde bilirkişi dinlenilmiş olmasına rağmen, zararın ne olduğu hususunda dosyada bilirkişi görüşü de bulunmadığından sanığın etkin pişmanlık için kendiliğinden hareketle zararı gidermesi için ortada ödeyebileceği hiç bir değer de dosya içinde görünmemektedir.

Belirttiğim sebeplerle, idareden gümrüklenmiş değerlerle ilgili KEMT. varakası temin edilip, bu değerin iki mislini ödeyip ödemeyeceği sorularak, bu konuda gerekirse sanığa mehil de verilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, bu hususlara riayet edilmeden kurulan yerel mahkeme hükmünün onanması görüşüne katılmadığımdan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 02/04/2019 tarih ve 2013/393792 sayılı itirazının kabulüne karar verilmesi görüşündeyim. 03/04/2019

KARŞI OY

KARŞI OY

Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5/2. maddesindeki etkin pişmanlık kuralının uygulanma şartlarının belirlenmesidir. Karşı oyumuzun odak noktasını ise; maddede yer verilen “eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı parayı ödemesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabileceğine ilişkin hakkının sanığa öğretilmesi gerekip gerekmediği” hususu oluşturmaktadır.

Anılan norma göre “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan (gümrük kaçakçılığı) suçlar(ın)dan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.”

1. Etkin pişmanlık kurumu

Söz edilen düzenleme ile gümrük kaçakçılığı suçlarına ilişkin olarak etkin pişmanlık (faal nedamet) kurumunun uygulanması ilkesi benimsenmiştir. Bilindiği üzere etkin pişmanlık kurumu, suç yolunu (iter criminis) tamamlamış olan failin cezasından indirim yapılmasını ya da cezanın kaldırılmasını sağlayan şahsi bir sebep niteliği taşımaktadır (Akbulut, Berrin: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s. 498.) Gerçekten, bir fiille zararlı neticenin sebebi olmak ile fiili yapıp neticeyi engellemek aynı değerde şeyler değildir; pişman olunmuş ve bir zarar önlenmiş ise bunun insan ve toplum vicdanında yaratacağı tehlike ve endişenin derecesi aynı olamaz (Soyaslan, Doğan: Teşebbüs Suçu, Kazancı Kitap, Ankara 1994, s. 150). Kuşkusuz faal nedamette gerçek bir vazgeçme, gönüllü vazgeçmeye oranla daha yoğun bir pişmanlık vardır (Bayraktar, Köksal: Faal Nedamet, İÜHFM, 1968, C. XXXIII, S. 3-4, s. 125).

Suç yolunu tamamlayan ancak neticeyi engellemeye yönelen fail hakkında böyle bir indirim yapılmasının veya cezanın tamamıyla kaldırılmasının amacının suçlulukla mücadele olduğu kuşkusuzdur. Kanun koyucu belirli suç tipleri için etkin pişmanlık kuralını benimsemek suretiyle tamamlanmış suçlar yönünden dahi belirli hareketleri yapan failler hakkında lehe hükümler getirerek bir anlamda bazı durumlarda ceza politikasını sıkılaştırmaktan vazgeçmektedir. Böylelikle suç oluşturan fiilin neticesinin giderilmesi yolunda aktif olarak çaba gösteren fail bir anlamda ödüllendirilmektedir. Suçun tamamlanmasından sonra pişmanlık ve tehlikesizlik ifade eden davranışları ortaya koyan; sosyal zararı azaltan failin bir anlamda mükafatlandırılması suç politikasının da bir gereğidir (Soyaslan, s. 151). Ezcümle, etkin pişmanlık gösteren failin hiç cezalandırılmaması veya daha az cezalandırılması suretiyle faili toplumla bütünleştirme ve toplum içinde iyileştirme yolunda da bir adım daha atılmış olmaktadır. Söz edilen politikaların zararı gidermeyi teşvik edici yanıyla modern ceza hukukunun benimsediği onarıcı adalet düşüncesine de dayandığına kuşku yoktur.

2. Etkin pişmanlık kurumundan yararlanma şartları

2.2. Bilirkişi tarafından belirlenecek gümrüklenmiş değer tutarını gidermesinin faile hukuki sonuçlarıyla birlikte bildirilmesi gerekli midir?

Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda yer verilen etkin pişmanlık hükmü cezadan indirim yapılmasını sağlayan şahsi bir sebep niteliğindedir. Anılan norm doğrudan suç ve cezayı belirleyen bir norm mahiyetinde olmadığından “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” ilkesi çerçevesinde değerlendirilemeyecektir. Dolayısıyla cezadan yarı oranında indirim sağlayabilecek ve suç tipinde öngörülen yaptırımın alt sınırının üç yıl hapis cezasından başladığı nazara alındığında bu indirimle cezanın 1 yıl 6 ay hapis cezasına inebileceği ve bu indirimle bağlantılı olarak TCK’nun 51, CMK’nun 231. maddelerinin uygulanma şartlarının oluşabileceği gözetildiğinde böylesine önemli hukuki sonuçlar doğuran bir hakkın varlığından şüphelinin bilgilendirilmemesinin mazereti olamayacaktır. Bu anlamda öncelikle sanığa haklarının öğretilmesi yükümlülüğü ilkesel boyutuyla irdelenecek, akabinde ise Anayasa’da ve CMK’de bu yükümlülüğe (birey yönünden hakka) dair pozitif normlar ayrıntılı olarak irdelenecektir:

2.2.1. Sanığa haklarının öğretilmesi yükümlülüğü

Suç şüphesi altında bulunan kişiye İHAS’nin 6/3-a maddesi kapsamında neyin bildirilmesi gerektiği, sorgusu sırasında neyi öğrendiğine ve davanın diğer şartlarına bağlı olduğu gibi; bu normdaki “ayrıntılı olarak” ifadesi açıkça göstermektedir ki, kişiye verilmesi gerekli bilgi yakalama sebepleri hakkında verilen bilgiye nazaran “daha belirli ve daha ayrıntılı” olmalıdır (Harris, David/ O’Boyle, Michael/ Bates, Ed/ Buckley, Carla/ Warbrick, Colin/ Kilkelly, Ursula/ Cumper, Peter/ Arai, Yutaka/ Lardy, Heather: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, (Çevirmenler: Bingöllü Kılcı, Mehveş/ Karan, Ulaş) Avrupa Konseyi 2013, s. 311).

Hukuk sisteminde bir süjeye tanınan hak diğer süje yönünden bir yükümlülük teşkil etmektedir. Bu itibarla suç şüphesi altında bulunan bireyin etkin pişmanlık hükmünden yararlanma hakkının etkin şekilde işletilmesi yani bu hakkı kullanmaya elverişli bir iklimin oluşturulması muhakeme süjeleri yönünden bir yükümlülük olarak ortaya çıkmaktadır. Bu ilkelerden hareketle, İHAS’nin 6/3-a maddesindeki “ayrıntılı olarak hakların bildirilmesi” kuralı çerçevesinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının -tabii ki ödenmesi gereken gümrüklenmiş değerin iki katı tutarın usulünce belirlenmesiyle birlikte- kişiye bildirilmesinin, öğretilmesinin sanığa isnadın bildirilmesi, dolayısıyla savunma hakkı kapsamına dahil olan bir yükümlülük olduğu kuşkusuzdur.

AİHS’nin 6. maddesindeki davanın hakkaniyete uygun dinlenilmesini isteme hakkı çerçevesinde hâkimin savunma makamına samimi davranması ve onu hataya düşürmemesi zorunluluğu kapsamında adli mercilerin muhakemede “şüpheli ve sanığa haklarını öğretme yükümlülüğü” bulunmaktadır. Bireye bu hakkın tanınmasının sebebi ceza muhakemesinin geçtiği tarihsel süreç içinde güçlü olan devlet karşısında zayıf olan ve korunmaya her daim muhtaç olan suç şüphesi altındaki bireyin himaye edilmesi düşüncesidir. Merkezinde en yüce değer olan insanın bulunduğu ceza muhakemesi hukuku ancak böylelikle insan haklarının güvencesi olma amacına ulaşabilecek ve “demokratik” olarak nitelendirilebilecektir.

Hakları öğretme yükümlülüğü kapsamında adli mercilerin suç şüphesi altında bulunan kişiye samimi davranması, onu tuzağa düşürmekten kaçınması, ona samimi davranması zorunludur. Bu bağlamda, bireye haklarının sadece şeklen bildirilmesi; sözde hatırlatmalar yapılması yeterli değildir. Hakların “öğretilmesi” yükümlülüğü bireyi gerçekten aydınlatma amacına yönelmeli; yürütülen muhakeme işlemi tarafa tüm hukuki sonuçları ile birlikte açıklanmalıdır. Sadece matbu olarak düzenlenmiş bir belgenin kişiye imzalatılması veya kanun maddesindeki hakların kendisine okunması bireyi aydınlatma ya da ona haklarını öğretme amacını yerine getirmiş olarak kabul edilmemelidir. Her eylem ve işlemine hukuku hakim kılan; hukuka aykırı tutum ve davranışlardan kaçınan hukuk devletinin hiçbir vatandaşından böyle bir hakkı esirgememesi gerektiği kanaatindeyiz.

2.2.2. Anayasamızda hakların öğretilmesi yükümlülüğüne ilişkin normlar

Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, "laik ve sosyal bir hukuk devleti" olarak nitelendirilmiştir.

AYM’nin bir kararında da haklı olarak vurgulandığı üzere: “Hukuk devleti her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.” (AYM, 2006/47, 2008/144, Resmi Gazete, 30.12.2008-2709).

Bu bağlamda temel normlara dönecek olursak;

2.2.2.1. Anayasanın “hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi

Bu bağlamda temel normlara dönecek olursak;

2.2.2.1. Anayasanın “hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” ilkesiyle adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır (AY md. 36). Bilindiği üzere İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 6. maddesiyle de güvence altına alınan adil yargılanma (fair trial-dürüst muhakeme) hakkı Sözleşme ile güvenceye altına alınan haklar içinde Strasbourg Mahkemesinin içtihatları ile en yoğun şekilde genişleyen ve bu bağlamda özel bir anlam ve değer kazanan bir temel haktır. Gerçekten, Sözleşmenin 6/1. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkı” yeni hakların Sözleşme’ye ilave edilmesi için verimli bir temel oluşturmuştur (Harris ve diğerleri, s. 333).

Hukuk devletinin muhakemede hak ve özgürlükleri koruyup güçlendirmesi, muhakemenin tüm alanlarına temel hakların yerleşmesini, hakim olmasını sağlaması, özgürlükleri güçlendirici, hakların kullanılmasını teşvik edip kolaylaştırıcı bir rol üstlenmesi hayati önem arz etmektedir. Bu bağlamda adil yargılanma/dürüst muhakeme hakkının gerçekleştiği bir muhakemeden söz edebilmek için sanığa hakları öğretme yükümlülüğünün yerine getirilmesinin yargılamanın vazgeçilmez bir unsuru olduğuna kuşku bulunmamaktadır.

2.2.2.2. Anayasanın “temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesi

Anayasa’nın “temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesine 2001 yılında eklenen 2. fıkra ile “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” kuralı getirilmiştir. Lafzi yorumla bu normun sadece kanun yolu başvurularına ilişkin bir anayasal güvence olduğu yani Devlet yönünden kişiye sadece belirli haklarını öğretme yükümlülüğü getirildiği düşünülebilir. Ancak Anayasa’da yapılan bu değişikliğin amacı Gerekçede daha geniş biçimde; “Bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması…, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline gelmesi…” şeklinde ifade edilmiştir. (https://acikerisim.tbmm.gov.tr/xmlui/bitstream/handle/11543/1169/200901027.pdf?sequence=1&isAllowed=y).

Ülkemizde maalesef dağınık olan mevzuat karşısında bazı durumlarda hak arama özgürlüğünün kullanımının tehlikeye düşme ihtimali bulunmaktadır. İşte bu ihtiyacı gören anayasa koyucu kanun yolu başvurularından söz ederek hak arama özgürlüğünü güvence altına alan böyle bir norm vazetmiştir. Sadece kanun yollarına ilişkin olarak getirildiği düşünülebilecek olan bu normun maddenin kenar başlığının “temel hak ve hürriyetlerin korunması” olduğu göz önüne alındığında, muhakemenin tüm evrelerinde uygulanması gerektiği düşüncesindeyiz. Temel hak ve özgürlüklerin geniş yorumlanmasının asıl olduğu nazara alındığında Anayasa’nın 40/2. maddesi ile getirilen “Devletin işlemlerinde kişiye haklarını öğretmesi yükümlülüğünü” ceza muhakemesinin tüm evrelerinde suç şüphesi altındaki kişiye uygulamak mümkündür. Temel hak ve özgürlüklerin kullanma alanını genişletici nitelikteki böyle bir yorumun temel hak ve özgürlüklerin korunmasının güvencesi olan Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olacağı gibi hukuk devleti ilkesine ve demokratik bir ceza hukukunun gereklerine de uygun düşeceğine kuşku bulunmamaktadır.

2.2.3. Ceza Muhakemesi Kanununda hakların öğretilmesi yükümlülüğüne ilişkin “bazı” normlar

Bu konuda ilk olarak yakalama koruma tedbirine ilişkin norm önem taşımaktadır: CMK’nun “Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler” başlıklı 90. maddesinin 4. fıkrasında; “Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir” kuralı yer almaktadır. Bu norm, yakalanan kişiye haklarını öğretme yükümlülüğünden başka bir şey değildir. Şüpheliye yapılacak bu bildirim onu aydınlatmaya ve haklarını öğretmeye yönelik olmalıdır.

İkinci olarak; CMK’nun 147/1-b maddesindeki “…yüklenen suç anlatılır” ve 147/1-f maddesindeki “…lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır” şeklinde ifade edilen soruşturma makamları yönünden emredici nitelikteki normlara dikkat çekmek istiyoruz.

İkinci olarak; CMK’nun 147/1-b maddesindeki “…yüklenen suç anlatılır” ve 147/1-f maddesindeki “…lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır” şeklinde ifade edilen soruşturma makamları yönünden emredici nitelikteki normlara dikkat çekmek istiyoruz.

CMK’da yer verilen bu normlar, suç şüphesi altında bulunan kişiye haklarının öğretilmesi yükümlülüğünden açıkça söz etmektedir. Yani muhakemede suç şüphesi altındaki kişiye yüklenen suç tüm hukuki sonuçlarıyla birlikte açıkça anlatılmalıdır. Aynı şekilde lehine olan hususları ileri sürme imkanı da tanınmalıdır. Bu anlamda etkin pişmanlık gibi şüpheli lehine olan bir kurumdan yararlanma hakkının bulunduğu, bu kurumdan yararlanmanın şartları ve bu meyanda ödemesi gereken tutarın ne olduğu kişiye açıkça, ayrıntılı olarak ve hukuki sonuçlarıyla bildirilmelidir. Kişinin bu tutarı ödemek istediğini bildirmesi durumunda isteği halinde ona amaca uygun nispette makul bir süre de tanınmalıdır. Ancak, bu surette sanığın açık iradesinin belirlenmesinden sonra etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartını yerine getirip getirmediği değerlendirilebilecek ve böylelikle dava hakkaniyete uygun dinlenilmiş olacaktır. Kuşkusuz, gümrüklenmiş değer tutarı ile bunun ödenmesinin hukuki sonuçlarına dair haklarının bireye tam olarak öğretilmesi ve dolayısıyla etkin pişmanlık kurumundan yararlanmasına elverişli bir hukuki zemin, iklim oluşturulması ise, adil (dürüst) yargılanma hakkının gereğidir.

3.Hukuk devleti ilkesi ve adil (dürüst) yargılanma hakkı bağlamında yapılan tespitler

Yukarıda yer verdiğimiz değerlendirmeler sonucunda özetle, şu tespitlere ulaşmış bulunmaktayız:

a) Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na aykırılık fiillerinden yürütülen soruşturmalarda “failin etkin pişmanlıktan yararlanmak için ödemesi gerekli tutarı kendiliğinden bilemeyecek durumda olduğu” konusu tartışmasızdır. Bu husus gerek CGK’nin içtihatlarıyla yerleşmiş; gerek AYM’nin 4926 sayılı (mülga) Kanun dönemindeki Gümrük İdaresinin girişeceği bir hesaplamanın muhakeme işlemlerine esas alınamayacağı gerekçesine dayanan iptal kararıyla açıkça ortaya çıkmıştır.

b ) O halde suç şüphesi altında bulunan kişiye adil (dürüst) yargılanma ilkesi gereği tüm hakları öğretilmelidir. Bu bağlamda muhakemeyi yürüten tüm süjeler, kişiye samimi davranmalı, onu hataya ve tuzağa düşürmekten özenle kaçınmalıdır. Kısacası, suç şüphesi altında bulunan bireye Devletin haklarını öğretme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülük basit, şeklî, matbu bir bildirimden; adeta bir yasak savuşturmadan ibaret görülmemeli, işlevsel olarak ve önemi gözetilerek yerine getirilmelidir.