muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/335, Karar No: 2018/1949, Tarih: 08.05.2018

29.09.2017 tarihli duruşmada müdafii huzurunda özetle;

Nezaretteyken bahar aylarında sinüzitinin olduğunu, bu nedenle soruşturma aşamasında farklı ifade verdiğini, her hangi bir örgütle bağlantısının olmadığını,

Söylediği,

Nazara alındığında; örgütle ilk irtibatını lise yıllarında kurduğu, polis okulunda ve meslekte bulunduğu 2011-2013 yıllarında periyodik olarak örgütsel toplantılara katıldığı, yapının illegal olduğunun yetkililerce kamuoyuna bildirilmesine ve Milli

Güvenlik Kurulu’nun karar ve değerlendirmelerine rağmen ilk tespit tarihi 22.08.2014 olmak üzere kriptolu iletişim ağı ByLock'u örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla telefonuna kurmak ve kullanmak suretiyle faaliyetlerini yürüttüğü tevilli ikrarı ve toplanan delillerden anlaşılan sanığın atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu sübut bulmuş olup, mahkemece de hükme dayanak alınan bu deliller duruşmada okunarak sanık ve müdafiine diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır.

Nitekim gerek yerel mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarında bu delillere dayanmışlardır.

Hukuka uygun yolla edinilen ve tevilli ikrarla teyit ve kabul edilen bu somut deliller suçun sübutu açısından yeterli olduğundan; ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilerek HIS CGNAT ve HTS kayıtları ile karşılaştırılmasının sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının ispatlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki, tamamlanması istenilen bu işlem somut dosyada suçun sübutunu belirleyici de değildir. Bu nedenle ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilerek CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili değildir.

Yine, CMK'nın 217. maddesine aykırılıktan söz edilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme dayanak yapılması gerekir.

Ayrıca, somut olayda delillerin toplanması, tartışılması ve değerlendirilmesinde akla, mantığa, hukukun genel ilkelerine ve tecrübe kurallarına aykırı bir husus bulunmadığı ve delillerin vicdani kanıyı oluşturacak şekilde toplandığı gözetildiğinde, eksik araştırmanın söz konusu olmaması karşısında CMK’nın 288. maddesi kapsamında hukuki denetimin sınırları dışına çıkacak ve maddi denetim sonucunu doğuracak biçimde bozma nedeni yapılmış olduğu da nazara alınarak;

Yukarıda belirtilen sebeplerle, sayın çoğunluğun (2) nolu bozma düşüncesine de iştirak etmemekteyim.

Bu açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı ve mahkemenin hükme esas aldığı deliller birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle; CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine ve diğer yönleri de yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA karar verilmesi gerektiği görüşüyle, sayın çoğunluğun (1) ve (2) nolu bozma düşüncelerine katılmamaktayım.

KARŞI OY:

Bu açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı ve mahkemenin hükme esas aldığı deliller birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle; CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine ve diğer yönleri de yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA karar verilmesi gerektiği görüşüyle, sayın çoğunluğun (1) ve (2) nolu bozma düşüncelerine katılmamaktayım.

KARŞI OY:

Sanık ...'ın Mardin İl Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaptığı ve Fethullahçı Terör Örgütü üyesi olduğu iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama

sonucunda sanığın FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğu kabul edilerek TCK 314/2, 3713 sayılı Yasanın 5/1, TCK 53, 58 ve 63. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan incelemede;

1-Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılması istemi ile tutuklu olarak yargılanan, savunmasının alındığı ilk celse müdafiisinin bulunmadığını fark etmesi üzerine ifade vermek istemediğini, az önceki savunmasını da avukatı ile yapmak istediğini söylemesine rağmen, müdafiisi ile birlikte katıldığı karar celsesinde savunması alınmadan açıklanan mütalaaya karşı diyecekleri ve son sözü sorulduktan sonra mahkumiyetine karar verilen sanık, hükmü temyizinde, anılan gerekçelerle kendisini yeterince savunamadığını ileri sürmüştür.

Sanık, temyiz dilekçesinde gözaltı süresince psikolojik baskı altında kaldığını, sağlık sorunları yaşadığını, tedavi gördüğünü, dosyasının savunma için kendisine eksik olarak verildiğini ileri sürerek beyanında “01/08/2017 ilk mahkeme tarihimdir, mahkemeye öğlene doğru katıldım(SEGBİS aracılığıyla) avukatsız olarak mahkemem yapılmaya başlandı, avukatım olmadığını anlayınca bu şekilde duruşmaya devam etmeyeceğimi beyan ettim. Mahkeme toplam 10 dakika civarında sürdü, ben en fazla 3-4 dakika konuştum, avukatım olmadığını anladığım(öğrendiğim) zamana kadar sorulan bütün sorulara cevap verdim.” şeklindeki beyanıyla müdafiinin hukuki yardımından faydalanarak savunmasını yapamadığını ileri sürdüğü tespit edilmiştir.

Çağımızda hukukun değişmez niteliği; “Evrensel, herkes için, bağımsız, tarafsız insan haklarına saygılı, eşitlikçi, özgürlükçü, adil, haksızlığa karşı vazgeçilmez” oluşudur.

Bir ülkede bu ilkelerin benimsenip güçlendirilmesi ve içselleştirilmesi için demokratik düzenin bütün kurum ve kuruluşlarıyla oluşturulması, demokratik hakların etkin biçimde kullanılması, devletin bütün işlemlerinin hukuk sınırları içinde ve hukuk devleti ilkelerine uygun olması kadar çağdaş bir ceza yargılamasının sağlanması da gerekmektedir.

Bir ülkede bu ilkelerin benimsenip güçlendirilmesi ve içselleştirilmesi için demokratik düzenin bütün kurum ve kuruluşlarıyla oluşturulması, demokratik hakların etkin biçimde kullanılması, devletin bütün işlemlerinin hukuk sınırları içinde ve hukuk devleti ilkelerine uygun olması kadar çağdaş bir ceza yargılamasının sağlanması da gerekmektedir.

Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 2014/5.MD-98 esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013 tarih ve 2013/359 sayılı kararlarında; “...Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın ‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217.maddesinin 2.fıkrasında yer alan; ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilerek aynı amaca işaret edilmiştir.

Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan en önemli hak adil yargılanma hakkıdır. Adil yargılamanın sağlanabilmesi için birinci ana unsur yargılamanın yürütülüşüyle ilgili olarak “silahların eşitliği ilkesi” ve bu ilkeyi tamamlayan “çekişmeli yargılama ilkesi”dir. İkinci ana unsur ise yargılamanın

araçlarıyla ilgili olarak “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” hususudur.

Karara muhalefet bu ilkeler ışığında yapılmıştır. Nitekim;

Adil yargılama içinde yer alan usul güvencelerinden en önemlilerinden biri silahlarda eşitlik ilkesidir. Silahlarda eşitlik ilkesi taraflardan her birine diğer taraf karşısında açıkça zayıf bir duruma düşürülmediği koşullar altında kendisini savunabilmesi için makul bir fırsat verilmesi anlamına gelir. Bu ilke taraflar arasında adil bir denge kurulmasını amaçlamaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunumuzda şüpheli veya sanığın müdafi ile görüşme veya hukuki yardımda bulunma hakkı kabul edilmiş ve yargılamada hukuki bilgiye sahip hakim ve savcının (iddia ve yargılamanın) yanında hukuki yardım alabilmesi için sanığın da müdafiiye ihtiyaç duyduğu kabul edilmiştir.

Ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak gerekecektir.

Müdafi; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. (CMK m. 2/1-c)

Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. Ülkemizde kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemi geçerli olmakla birlikte, yeni CMK zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını genişletmiştir.

Ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak gerekecektir.

Müdafi; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. (CMK m. 2/1-c)

Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. Ülkemizde kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemi geçerli olmakla birlikte, yeni CMK zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını genişletmiştir.

Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir. Müdafiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun Gündemine birçok kez gelmiştir.

Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; “1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK’nın 74/2 maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır”.

Tutuklamaya sevk edilen ya da tutuklu olarak yargılanan şüpheli veya sanığa tayin edilmesi gereken müdafi, “zorunlu müdafi” statüsünde midir, yoksa temyiz kapsamında denetlenemeyecek, adil yargılama kapsamı dışında, tutuklamaya ilişkin

koruma tedbiri olarak değerlendirilmelidir? Bu soruyu sağlıklı olarak cevaplandırabilmek için, yasal düzenlemeler ve taraf olduğumuz sözleşmelerdeki hükümler, uygulama ile doktrin açısından konunun irdelenmesi gereklidir.

Tutuklamaya sevk edilen ya da tutuklu olarak yargılanan şüpheli veya sanığa tayin edilmesi gereken müdafi, “zorunlu müdafi” statüsünde midir, yoksa temyiz kapsamında denetlenemeyecek, adil yargılama kapsamı dışında, tutuklamaya ilişkin

koruma tedbiri olarak değerlendirilmelidir? Bu soruyu sağlıklı olarak cevaplandırabilmek için, yasal düzenlemeler ve taraf olduğumuz sözleşmelerdeki hükümler, uygulama ile doktrin açısından konunun irdelenmesi gereklidir.

Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir..” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25/4/1983).

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak, AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir sekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov-Bulgaristan, basvuru no: 68020/01, 28 Subat 2008).

Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).

Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27/11/2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi

gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

CMK 101/3 maddesindeki zorunlu müdafiliğin hukuki niteliği hakkında doktrindeki bir kısım görüşlere aşağıda yer verilmiştir.

Kanunda kendisini suçlayıcı ifade vermeme hakkını kullanabilmesini sağlayan en önemli güvence müdafiiden yararlanma hakkıdır. Gözaltında müdafiinin yardımından yararlanamayan sanığın kendisini suçlayıcı ifadesi aleyhine delil olarak kullanılamaz. (Osman Doğru-Atilla Nalbant İHAS, 2012 baskı, syf. 864)

Mecburi müdafiilik halleri ...müdafiisiz tutuklama yargılaması yapılamaz (CMK. 101/3). ... CMK'nın 102. maddesinde öngörülen tutukluluğu uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir (CMK. 102/3). (Ünver/Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku 3. Baskı syf. 222)

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasının gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliğin yerinde bir şekilde genişletmiştir (CMK. 101/3, 150/3). (Yenisey/Nuhoğlu, CMK. 4. baskı, syf. 202) Aynı doğrultuda (Kunter, Yenisey/Nuhoğlu CMH. 18. baskı, syf. 415)

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasının gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliğin yerinde bir şekilde genişletmiştir (CMK. 101/3, 150/3). (Yenisey/Nuhoğlu, CMK. 4. baskı, syf. 202) Aynı doğrultuda (Kunter, Yenisey/Nuhoğlu CMH. 18. baskı, syf. 415)

Yasa koyucu belli hallerde müdafii mecburiyeti öngörmüştür. Bu hallerde müdafiinin işlemlerde hazır bulunması adalet gereğidir. Şu hallerde müdafii mecburiyeti bulunmaktadır. ...sanığın/şüphelinin tutuklanma talebiyle sorguya sevk edilmesi (CMK. 91/7, 101/3), bu hallerde sanığın istemine bakılmaksızın barodan müdafii görevlendirilmesi istenir (Centel/Zafer CMK. 14. baskı, syf. 200).

Kanun çeşitli hükümlerinde genel nitelikteki bu hükümden başka, sadece belli işlemler bakımından geçerli olmak üzere zorunlu müdafiilik söz konusu olabilecektir. (Örneğin; CMK. 74/2, 91/7, 101/3, 204, 244/4, 247/3) bu hallerde zorunlu müdafiilik için söz konusu olan genel şartlar aranmayacaktır. Başka bir deyişle şüpheli veya sanığın yaşı, zihni veya fiziki durumu, suçun cezası ve miktarı ne olursa olsun müdafii görevlendirilecektir (Cumhur Şahin, CMUH. 1. cilt, 7. baskı, syf. 197).

Soruşturma ve kovuşturma evresinde tutuklama talep edilmesi halinde müdafiilik zorunludur (Vahit Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, syf. 191).

Görüldüğü üzere doktrinde, soruşturma sırasında tutuklamaya sevkte, kovuşturma aşamasındaki tutuklu olarak yargılamada, müdafi zorunluluğu, ceza süresi gibi diğer koşulların varlığına bağlı bulunmadığına ittifak edilmiştir.

Usul Hukukumuzda,tutuklu bulunan, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında şüpheli veya sanık salıverilmesini isteyebilir (CMK. 104/1). Talep olmasa dahi soruşturma evresinde en geç 30 ar günlük süreler halinde tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda karar verilir. Kovuşturma evresinde ise, hakim veya mahkeme tarafından her oturumda veya koşullar gerektiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen 30 günlük süre içinde re'sen karar verilir (CMK. 108. m). Diğer taraftan tutuklulukta geçecek azami süreler 102. maddede gösterilmiş olup, uzatma kararında Cumhuriyet savcısının şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilecektir. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere sadece soruşturmada değil, kovuşturma aşamasında da müdafiinin bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir. Zira gözlem altına alınma ve tutuklamaya sevk gibi özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanma tehlikesinin doğduğu anda müdafi zorunluluğuna işaret eden kanun koyucu, tehlike gerçekleşip şüpheli veya sanık tutuklandıktan sonra müdafi gerekmez düşüncesiyle hareket ettiğinin kabulüne olanak yoktur.

CMK. 188/1. maddesinde; "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır." şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafiiyi" mahkeme heyetinden saymıştır.

CMK 289. maddesinin 1-a-e bendlerinde, kanuna kesin aykırılık halleri içinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da reesen incelenecektir. (CMK 289/1)

Yine görüşümüzce, Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 150/3, 196/2-4 maddeleri göz önüne alındığında sanığa isnat edilen Türk Ceza Kanunun 314/2 ve 3713 sayılı Yasanın 5/1. maddesi gereğince öngörülen cezanın alt sınırının 7 yıl 6 ay olduğu da göz önüne alındığında zorunlu müdafiilik sisteminin bulunduğu ve kişiye müdafii atanması ve hukuki yardımından faydalanması zorunludur.

Özellikle ağır suçlar söz konusu olduğu olaylarda demokratik bir toplum, ağır cezalarla karşılaşıldığı zaman adil yargılanma hakkını mümkün olan en yüksek ölçüde saygı göserilmesinin sağlanması için müdafiiden yararlanma hakkı mutlaka sağlanması adil yargılamanın en önemli vasıtasıdır.

Bu açıklamalar doğrultusunda, somut olayda;

Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan CMK 101/3 maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilen ve tutuklu olarak yargılanan sanığın, savunmasının alındığı ilk celse kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK 156 maddesi gereğince re’sen müdafii görevlendirilmeyerek bulunduğu hal nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çekişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından

yararlandırılmadan sorgusunun tespit edilmek, avukatının bulunmadığını farketmesi üzerine savunmasına son veren ve önceki savunmasını da avukat huzurunda vermek istediğini beyan eden ve segbis bağlantısının kurulamaması nedeniyle ikinci celse de hazır edilemeyen sanığın, karar celsesi olan üçüncü celsede müdafii huzurunda tekrar savunması alınmadan verilen esas hakkındaki mütalaaya karşı beyanlarının tespiti ile yetinilerek hüküm kurulmak suretiyle, savunma hakkının kısıtlanarak yukarıda izah edilen mevzuat ile CMK 101/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edildiğinin gözetilmemesi;