muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/15546, Karar No: 2015/29777, Tarih: 02.11.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/15546 E.  ,  2015/29777 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : Ankara 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 23/03/2015

NUMARASI : 2013/173-2015/168

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi, yıllık izinlerinin kullandırılmaması sebebi ile iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini belirterek kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının fesih konusundaki iddialarının doğru olmadığını, fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin bordrolarda gösterilerek karşılığının ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, bilirkişi raporları doğrultusunda kıdem tazminatı talebinin kabulüne, diğer isteklerin ise reddine karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki ilk sorun davacının aylık ücretinin miktarı konusundadır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

Somut olayda, davacı fesih tarihinde net 1.054,00 TL ücretle çalıştığını beyan ederken, imzalı ücret bordrolarında davacının temel ücretinin asgari ücret olduğu belirtilmiştir. Mahkemece Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilen ücret miktarı da gözetilerek, iddia edildiği gibi net 1.054,00 TL ücretle çalıştığı kabul edilmiştir. Ancak gerek Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilen ücretin içerisinde temel ücrete ilaveten imzalı bordrolarla ödenen fazla mesai ücretinin de yer alması, gerekse davacı şahitlerinin davacının 850,00-900,00 TL ücret aldığı yönündeki beyanları ile bunu destekleyen davalı şahitlerinin anlatımları birlikte değerlendirildiğinde, davacının fesih tarihinde aylık net 900,00 TL ücretle çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece bu husus gözetilmeden sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık davacının fazla mesai ve genel tatil ücreti ile kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusundadır.

3-Taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık davacının fazla mesai ve genel tatil ücreti ile kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusundadır.

Davacı fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının hiç ödenmemesi sebebi ile iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini beyan etmiştir. Mahkemece ihtirazi kayıtsız imzalanan ücret bordrolarına göre, davacının fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının ödendiği, ancak aslında bordroların gerçeği yansıtmadığı, davacının fazla mesai ve genel tatil alacağı bulunduğu belirtildikten sonra, yargılama sırasında alınan iki ayrı bilirkişi raporu içeriği gözetilerek anılan isteklerin reddine karar verilmiştir. On yıldan fazla çalışması bulunan davacının istifasını gerektiren bir sebep ve işveren tarafından haklı fesih sebebi ileri sürülmediğinden kıdem tazminatı alacağı hüküm altına alınmıştır.

Dosya içeriğine göre, davalı işyerinde fazla mesai yapıldığı olgusu, imzalı ücret bordroları, ....raporu ve bunu destekleyen şahit anlatımları ile tartışmasızdır. Davacı ve özellikle davalı şahitlerinin beyanlarına göre, davacının 08:00-08:00 arası yirmidört saat çalışıp, 08:00-08:00 arası yirmidört saat dinlendikten sonra 08:00-18:00 arası çalışma ve ondört saat dinlendikten sonra tekrar 08: 00 da başlayarak yirmidört saat çalışıp yirmidört saat dinlenme şeklinde gerçekleştiği görülmektedir.Dosya kapsamına göre bu çalışma sisteminin sabit olması karşısında davacıdan ne kadar fazla mesai yaptığı konusunda yazılı delil ibraz etmesini beklemek doğru olmayacaktır. Bu durumda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceği ve günlük onbir saati aşan çalışmanın fazla mesai olarak kabul edilmesi gerektiği gözetilerek, ayrıca 08:00-18:00 arası çalışılan günlerde kanuni ara dinlenme süreleri düşülerek davacının haftalık ve ardından aylık fazla çalışma süreleri denetime elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir. Yukarıda kabul edilen aylık ücret miktarı da gözetilerek dönemsel ücretlere göre fazla çalışma ücreti hesaplanmalıdır. Ardından ihtirazi kayıtsız imzalanan ücret bordroları ile davacıya yapılan fazla mesai ücreti ödemeleri mahsup edilerek ödenmeyen fazla çalışma ücreti alacağı bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Ayrıca davacının bordrolarda gösterilen genel tatil çalışmaları kabul edilen gerçek ücretine göre dönemsel olarak hesaplanmalı ve imzalı bordrolarla ödenen miktarlar mahsup edilmelidir.

Tüm bu incelemelerden sonra davacının ödenmeyen fazla mesai ve genel tatil ücreti alacağı bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve davacı açısından iş sözleşmesini haklı fesih koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilerek kıdem tazminatı talebi hakkında bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Tüm bu incelemelerden sonra davacının ödenmeyen fazla mesai ve genel tatil ücreti alacağı bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve davacı açısından iş sözleşmesini haklı fesih koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilerek kıdem tazminatı talebi hakkında bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Kabule görede, davacının çalışma süresine ilişkin 26.11.2014 tarihli bilirkişi raporuna itibar edildiğinin açıklanmasına rağmen mahkemece diğer rapor içeriğindeki hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulması da isabetsizdir.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.11.2015 günü oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/4839, Karar No: 2019/1635, Tarih: 27.02.2019

**11. Hukuk Dairesi         2017/4839 E.  ,  2019/1635 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada ... .... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 14/07/2016 tarih ve 2015/278-2016/182 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava, 6100 sayılı Kanun'un geçici .../.... maddesi delaletiyle uygulanması gereken HUMK 3156 sayılı Kanun ile değişik 438/1 maddesi hükmü gereğince miktar veya değer söz konusu olmaksızın duruşmalı olarak incelenmesi gereken dava ve işlerin dışında bulunduğundan duruşma isteğinin reddiyle incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra

dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkillerinin tiyatro, oyunculuk alanında faaliyet gösterdiklerini, TPMK nezdinde 35 ve 41. sınıflarda tescil ettirmek üzere 2013/82648 sayılı “CRAFT OYUNCULUK ATÖLYESİ" ibareli marka başvurusunda bulunduğunu, başvuruya, davalı şirketin 2011/93010 ve 2010/70218 sayılı "KRAFT", "KRAFT+şekil" ibareli markasını gerekçe göstererek yaptığı itirazın kısmen kabul edilerek, başvurularının 41.sınıftaki hizmetler yönünden reddine karar verildiğini, bu ret kararına karşı yeniden inceleme taleplerinin bu kez TPMK'nın 2015-M-3104 sayılı ... karan ile nihai olarak reddedildiği, tarafların faaliyet alanlarının farklı olduğunu, işaretler bakımından görsel benzerlik bulunmadığını, TPMK tarafından verilen red kararının hukuka aykırı olduğunu belirterek, TPMK ...’nın 2015-M-3104 sayılı kararının iptali ile 41. sınıf hizmetler bakımından tescil işlemlerinin devamına karar verilmesini istemiştir.

Davalı TPMK vekili, dava konusu "KRAFT" ve "CRAFT" işaretinin hemen hemen birbirinin aynı olduğunu, bu benzerliğin iltibas yaratacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket vekili, müvekkilinin "KRAFT" markalarının sahibi olduğunu, TPMK nezdinde tanınmış marka statüsünde olduğunu, ayrıca davacı markasında yer alan “oyunculuk atölyesi” ibaresinin de ortalama tüketici açısından ilk etapta bebek ürünleri, oyuncaklar vs. gibi bebek ve çocuklara yönelik bir hizmet çağrışımı yapacağını, davacı markasının tescilinin davalı markalarının tanınmışlığını zedeleyeceğini, 556 sayılı KHK 8/4 maddesi ile aranan tüm koşulların somut olayda gerçekleştiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacının başvuru konus markası ile davalının markaları arasında işitsel benzerlik olduğu, davacının tescilini talep ettiği hizmetler ile davalı markasının tanınmış olduğu bebek araç ve gereçlerinin yani tarafların faaliyet alanlarının birbirlerinden çok farklı olduğu, davalı markasının 41. sınıf:” Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri. Dergi, kitap, gazete vb. gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin (global iletişin ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil). Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. Haber muhabirliği hizmetleri, foto muhabirliği hizmetleri. Fotoğrafçılık hizmetleri. Tercüme hizmetleri”nde güçlü bir ayırt ediciliğinin bulunmaması karşısında, davacı ve davalı markaları açısından imaj transferi vb. bağlantıların kurulamayacağı, ortalama tüketicinin markaları farklı algılayacağı, bu nedenle tescile konu mal/hizmetler bakımından m.8/4 ile aranan üç koşuldan birinin gerçekleşme ihtimali bulunmadığı, 41. sınıftaki eğitim öğretim hizmetlerinin ise 28. sınıftaki oyunlar ve oyun kağıtları sınıfıyla benzerlik gösterdiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüyle sayılan sınıflar için ... kararının kısmen iptaline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacılar vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

...- 556 sayılı KHK’nın 8/1-b hükmüne göre; tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa, marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir. Anılan hükmün lafzı itibariyle başvuruya konu markanın ayniyet ya da benzerliği ileri sürülen markanın tescil edilmiş olması aranmamakta, başvurusunun yapılmış olması yeterli görülmektedir.

Karara esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının, Kurum tarafından reddedilen marka başvurusuna mesnet gösterilen, davalıya ait, 2010/70218 markasının, henüz tescil edilmediğinden bahisle değerlendirmeye alınmamış ve buna göre görüş sunulmuştur. Bu bağlamda yukarıda açıklanan kanun metninden de anlaşılacağı gibi benzerlik karşılaştırmasına alınacak markaya ait başvurunun önce olması yeterli olup; dava konusu marka başvurusunun tarihi 03/.../2013, davalının 2010/70218 sayılı markasının başvuru tarihi 03/11/2010’dur. Yapılan açıklamalar ışığında, aynı mal ve hizmet sınıflarında tescilli olup olmadıkları değerlendirmesine, davalıya ait 2010/70218 sayılı markanın da dahil edilerek alınacak sonuca göre hüküm kurmak yerine, eksik incelemeye dayanan bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulması doğru olmamış kararın davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının REDDİNE, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı kurum ve şirket vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalılar lehine BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye ...,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacılardan alınmasına, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalılara iadesine, 27/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/10824, Karar No: 2021/658, Tarih: 03.02.2021

**16. Ceza Dairesi         2019/10824 E.  ,  2021/658 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3, 5, TCK'nın 62/1, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığın silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan müdafi yardımından faydalandırılmadan yargılanıp anılan suçtan mahkumiyetine karar verildiği görüldüğünden ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak ve sanığa 5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca müdafi atanmasının zorunlu olup olmadığının, bu bağlamda zikredilen yasa maddesinde şart koşulan beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre mi yoksa uygulanması zorunlu nitelikli haller ile cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınması suretiyle belirlenecek cezaya göre mi tespit edileceğinin irdelenmesi gerekmektedir.

Adil yargılamanın zımni gerekleri "hakkaniyete uygun yargılama" kavramından hareket ederek saptanmıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa'nın 36. maddesinde

de açıkça ifade edilmiş olan "savunma hakkı"dır. Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir. Bu sebeple hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/4784, 7/3/2014, § 32).

Müdafi; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. (CMK m. 2/1-c)

Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafiilik sistemini benimsemiş, sınırlı bazı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafiilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK ise zorunlu müdafiilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek derecede genişletmiştir. (CGK.17.02.2009 t.2008/1-172 E. 2009/26 K.)

Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir. Müdafiiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafii görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine birçok kez gelmiştir.

Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; 1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir.

5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın; çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması CMK’nın 74/2 (maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de; “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar

verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir...” denilerek teminat altına alınmıştır.

verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir...” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafi yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B. No: 8398/78, 25/4/1983)

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak, AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır. (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov-Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008)

Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır. (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03)

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27/11/2008; .../Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, .../Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27/3/2007)

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafi yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafinin atanması gerektiğini 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir.

CMK'nın 150/3 maddesine göre; alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. Görüldüğü üzere kanun vazıı, belli ağırlıkta ceza öngören suçlar ile ilgili soruşturma ya da kovuşturmalarda bir müdafiin hukuki yardımından faydalandırılmayı adaletin selameti açısından zorunlu görmüş ve bunu sanık veya şüphelinin isteğine bağlı tutmadığı gibi bu hususta hiç bir istisnaya da yer vermemiştir. AİHS'nin 6. maddesinden daha geniş bir teminat içeren düzenleme bu yönü ile tartışmadan varestedir.

Ancak sorun CMK'nın 150/3.maddesinde şart koşulan beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre mi yoksa uygulanması zorunlu nitelikli haller ile cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin de dikkate alınması suretiyle belirlenecek cezaya göre mi tespit edileceği noktasında toplanmaktadır.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun içtihadı (06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararı) doğrultusunda genel uygulama beş yıllık ceza süresinin, suçun basit hali için öngörülen temel cezaya göre belirlenmesi şeklindedir.

Ancak hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleştirilmesi için, savunma hakkının yeterince ve tam olarak kullanılması ve bu hakkı teminat altına alan usul kurallarının teorik ve soyut değil, etkili ve pratik olacak şekilde yorumlanması gerekmektedir.

Suç genel teorisinde suça etki eden nedenler, suçun temel şeklini düzenleyen suç tipindeki kanuni unsurların dışında kalan ve ona eklenen özel fiili nedenler veya şahsi nedenlerdir. Bu bağlamda suça etki eden nedenler, doktrinde çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır: Ağırlatıcı-hafifletici nedenler, genel-özel nedenler, kanuni-takdiri nedenler, fiili-şahsi nedenler gibi. Suça etki eden nedenlerden cezanın artırılmasını gerektiren nedenler ağırlatıcı nedenler iken, indirilmesini gerektirenler hafifletici nedenlerdir.

Ceza adalet sistemimizde "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" kabul edilmiştir. (TCK md. 43/1, 3. cümle) Keza dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin de göz önünde bulundurulacağı hüküm altına alınmıştır. (TCK md. 66/ 3)