muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/8462, Karar No: 2014/15395, Tarih: 12.05.2014

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedilip edilmediği noktasındadır. Davacı iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğin iddia etmiş, davalı İ.. S.. G.. Havalimanı Yer Hizmetleri A.Ş. işyerini kapattığını bu nedenle davacıları işten çıkarttığını feshin sendikal nedenlere dayanmadığını savunmuştur.

1982 Anayasası’nın 48. maddesi uyarınca işveren işyerini açmakta serbest olduğu gibi işyerini kapatmakta da serbesttir. Ancak her hak gibi işyerini kapatma hakkı da kötüye kullanılmamalıdır. Nitekim konuyla ilgili doktrinde SÜZEK her hak gibi işyerini kapatma hakkının da kötüye kullanılmaması, işyeri kapatma kararının gerçek ve samimi olması gerektiğini, işverenin kararı bu niteliği taşımıyorsa, kapatma işçilerin bireysel veya toplu iş hukuku alanındaki haklarını kullanmalarını önlemeyi amaçlıyorsa hakkın kötüye kullanıldığı kabul edileceğini belirtmektedir (SÜZEK, Sarper, İş Hukuku, 8. Bası, s. 218). Doktrinde MOLLAMAHMUTOĞLU da işyerinin, bir toplu uyuşmazlık veya iş mücadelesi ortamında kesin ve devamlı olarak kapatıldığının hukuken sabit olduğu veya tartışma dışı olduğu uyuşmazlıklarda kapatma sebebinin olayın niteliği üzerinde bir önemi olmadığını; yani kanundışı bir lokavt uygulamasından değil de koşulları varsa işyerini kötüniyetle kapatmadan bahsetmenin ve bu durumda da iş sözleşmeleri feshedilen işçilerin, kötüniyetle feshe veya iş güvencesine ilişkin düzenlemelerden yararlanabileceklerinin kabulünün uygun düşeceği görüşündedir (MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi/ASTARLI, Muhittin İş Hukuku 5. Bası, s. 258).

Öncelikle işyerinde sendikal sürecin 2009 yılında başladığı bu süreç içerisinde birçok işçinin iş sözleşmelerinin feshedildiği, bunlara karşı sendikal nedenle fesih iddiasıyla işe iade davalarının açıldığı, mahkemelerce fesihlerin sendikal nedenle yapıldığı gerekçesiyle geçersizliğine ve davacıların işe iadesine karar verildiği, söz konusu kararların Yargıtay incelemesinden geçerek onandığı görülmektedir. En son 2012 yılı Ocak ayında davalı İ.. S.. G.. Uluslararası Havalimanı Yer Hizmetleri A.Ş.’nin Pegasus’la olan sözleşmenin adı geçen firma tarafından feshedildiği gerekçesiyle işletmesel gerekliliklerden dolayı birçok işçinin iş sözleşmesini feshettiği, yine sendikal fesih nedeniyle işe iade davalarının açıldığı ve davalı İ.. S.. G.. Uluslararası Havalimanı Yer Hizmetleri A.Ş.’nin işçilerin iş sözleşmelerini fesih için gerekçe yaratmak amacıyla P..’un iş sözleşmesini feshetmesini sağladığı feshin sendikal nedene dayandığı kabul edilerek işe iade kararları verildiği ve davalı tarafından temyizi üzerine söz konusu kararların Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nce onandığı anlaşılmaktadır. Yaklaşık dokuz ay sonra dava konusu olayda yine P.. firmasının sözleşmeyi feshettiği, hiçbir müşterinin kalmadığı, rekabetin güçlüğü belirtilerek işyeri kapatıldığı gerekçesiyle işçilerin iş sözleşmeleri feshedilmiştir.

İşyerindeki sendikal süreç değerlendirildiğinde davalı İ.. S.. G.. Uluslararası Havalimanı Yer Hizmetleri A.Ş.’nin işyeri kapatma kararının sendikal hakların kullanılmasını engelleme amacı taşıdığı, bu nedenle hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiği kabul edilmelidir. Davacının iş sözleşmesinin sendikal nedene dayandığının kabulü ile işe başlatmama tazminatının davacının bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3- Davacı davasını İ.. S.. G.. Uluslararası Havalimanı Yatırım, Yapım İşletme A.Ş. ve İ.. S.. G.. Uluslararası Havalimanı Yer Hizmetleri A.Ş.’ye ayrı ayrı yöneltmiş, mahkemece yargılama sonunda feshin geçersizliğine karar verilmiş ancak hüküm kısmında infazda tereddüt yaratılacak şekilde işe iadeden hangi işverenliğin sorumlu olduğu açıkça belirtilmeyerek “davacının davalılara ait işyerinde İŞE İADESİNE” şeklinde hüküm kurulduğu ve işe iadenin mali sonuçlarından da hangi davalının sorumlu olduğunun açık ve net bir şekilde belirtilmediği görülmekle bu husus usul ve yasaya aykırıdır.

Davalı İ.. S.. G.. Uluslararası Havalimanı Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş. ile diğer davalı İ.. S.. G.. Uluslararası Havalimanı Yer Hizmetleri A.Ş. arasında organik bağ bulunduğu dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Aynı tarihte iş sözleşmeleri feshedilen bir çok işçinin işe girişleri sırasında İ.. S.. G.. Uluslararası Havalimanı Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş. ile iş sözleşmesi imzaladıkları, sözleşme yapmış veya yapmamış bir çok işçiye İ.. S.. G.. Uluslararası Havalimanı Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş. tarafından eğitimler ve eğitimler sonucu başarılı olanlara sertifikalar verildiği, hatta bir kısım işçilere İ.. S.. G.. Uluslararası Havalimanı Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş. tarafından ramp eğitimleri, temel yolcu hizmetleri gibi eğitimlerin ve sertifikaların verildiği görülmektedir. Buna göre İ.. S.. G.. Uluslararası Havalimanı Yer Hizmetleri A.Ş. işçilerinin davalılar tarafından birlikte istihdam edildikleri, davalı İ.. S.. G.. Uluslararası Havalimanı Yer Hizmetleri A.Ş.’nin işyerini kapattığı gözetildiğinde işe iade yükümlülüğünün işçiyi birlikte istihdam eden diğer davalı İ.. S.. G.. Uluslararası Havalimanı Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş.’ye ait olacağı ve işe iadenin mali haklarından her iki davalının birlikte sorumlu olacakları kabul edilmelidir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM :

Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İ.. S.. G.. Uluslararası Havalimanı Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş.’de İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 1 yıllık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İ.. S.. G.. Uluslararası Havalimanı Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş.’de İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 1 yıllık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yaptığı 90.35 TL yargılama giderinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,

Kesin olarak oyçokluğu ile 12.05.2014 günü karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 25 inci (yürürlükten kalkan 2821 sayılı Sendikalar Kanunu 31 inci) maddesinde düzenlenmiştir. Değinilen yasa maddesi ile işçilerin işe alınmalarının; belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, sendikadaki üyeliklerini sürdürmeleri ya da üyelikten çekilmeleri, herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamayacağı belirtilmiş, işveren tarafından; bir sendikaya üye olan işçilerle olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları bakımından herhangi bir ayırım yapılamayacağı gibi, sendikal faaliyetlerinden dolayı da işlerine son verilemeyeceği öngörülmüştür.

Sendikal tazminat davalarında, ayırımcılığın veya feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı konusunda, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçi olup olmadığı, işyerinde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, işçi çıkarmalarının ardından yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadıkları gibi hususlarının tespiti önem arzetmektedir.

Diğer yandan sendikal ayırımcılık ya da sendikal nedenle fesih iddialarında (elbette işyeri kapatmanın doğal sonucu gerçekleşen fesih durumları da dahil) işverenin "işletmesel karar” savunmasının da mahkemece etraflı şekilde araştırılması gerekmektedir.

Diğer yandan sendikal ayırımcılık ya da sendikal nedenle fesih iddialarında (elbette işyeri kapatmanın doğal sonucu gerçekleşen fesih durumları da dahil) işverenin "işletmesel karar” savunmasının da mahkemece etraflı şekilde araştırılması gerekmektedir.

Bilindiği üzere; 4857 sayılı İş Kanununun 18 inci maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından bahsedilmemiştir. Bu itibarla işverenin; işyerinin, çalışma koşullarının ve işin niteliğinin gerektirdiği kararları yönetim hakkı kapsamında serbestçe alabileceği kuşkusuzdur. Genel anlamda, işletme/işyeri ve çalışanlarla ilgili, iş sözleşmesinin feshi de dahil yapılan işin kapsam ve koşullarının gerektirdiği her türlü kararlar işletmesel kararlardır.

İşverenin, işin kapasitesini işçi ihtiyacı ile uyumlu hale getirmek için öngördüğü ancak değişik nedenlerle açıkça ifade etmediği/edemediği kararların bulunması da imkân dahilinde olup, bunlar “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirilmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın bulunup bulunmadığı, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebeplerin ve doğruluklarının etraflıca araştırıldıktan sonra değerlendirilmesi gerekir. Elbette işverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durum, daha önce kendisi tarafından alınan, ancak işçi aleyhine sonuçlar doğurabilecek hatalı kararlara dayanmamalıdır. Aksi halde İş Kanununun 18 inci maddesi anlamında “geçerli fesih” savunmasına itibar edilmesi söz konusu olamaz.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan bir fesih ya da işyeri kapatmanın savunulduğu durumlarda, yargısal denetim yapılabilmesi için bir açık veya örtülü bir işletmesel kararın gerektiği kuşkusuzdur. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine ya da işyeri kapatılmasına dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işveren tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden doğan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışındaki sebeplerden de kaynaklanabilir. Bu nedenler, işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak etkiliyorsa dikkate alınmak zorundadır.

İşyeri/işletme içi sebeplerin; işverenin, işletme veya işyerinin yönetiminin gerektirdiği teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirleri kapsayacağı kuşkusuzdur. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma yetkisini) kullanmaktadır. İşletme/işyeri içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. Ancak Dairemizin kararlarında da vurgulandığı üzere, işverenin bu tedbirlerin amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda olmadığını burada belirtmek gerekir. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Diğer bir anlatımla, işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır. Bu açıklamalar ışığında, işletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde (işyeri kapatma durumları dahil), mahkemeler tarafından dikkate alınacak husus, işletmesel kararın fiilen ve tutarlı biçimde uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbirleri aldığını ve bu önlemlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini net bir şekilde ortaya koymalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlamak durumundadır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili aldığı kararın istihdam fazlasına dayandığını, feshin kaçınılmaz olduğunu ve kararın tutarlı şekilde uyguladığını ispatlamalıdır. İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterli olmakla birlikte bu durum, başlı başına uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı sebep dışında, başka bir nedene (örneğin somut olayda olduğu gibi sendikal sebeplere) dayandığını iddia ederse, bunu kanıtlamakla yükümlüdür.

İşyerinin kapatılması veya faaliyetin durdurulması durumunda, bunun doğal sonucu gerçekleşen feshin sendikal nedene dayandığı iddiasının araştırılması ve kabulü muhakkak ki ayrı bir önem taşımaktadır. Kuşkusuz işyeri kapatılması veya faaliyetin durdurulmasının gerçek ve sürekli olup olmadığı, diğer bir anlatımla muvazaalı veya geçici nitelik taşıyıp taşımadığının tespiti mahkemece ortaya konulması gereken en önemli konudur. Zira muvazaalı olarak işyeri kapatılmış veya faaliyeti durdurulmuş ise gerçek bir kapatma veya faaliyet durmasından söz edilemez. Gerçek ve süreklilik niteliğini taşıyan işyeri kapatılması veya faaliyetin durdurulması durumlarında, işverenin ancak başka bir işyerinin bulunmaması veya işçiyi başka bir işyerinde çalıştırma imkânının olmaması halinde geçerli bir fesihten bahsedilebilecektir.

Somut olay açısından sendikal nedenle fesih iddiası ve buna karşı ileri sürülen savunmalar değerlendirildiğinde;

Bilindiği üzere fesih hakkının kötüye kullanılması ve bu bağlamda sendikal nedenin ispat külfeti işçiye ait olup; bu yönde ispat hukuku açısından genel hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (Süzek, Sarper, Fesih Hakkının Kötüye Kullanılması, s. 199; Süzek s. 484). Bununla birlikte; konuyla ilgili işçinin gösterdiği olayların, feshin kötü niyetle yapıldığı kuşkusunu artırması halinde, doktrinde fiili karinenin ortaya çıkacağı ve delil ikamesi yükünün yer değiştireceği benimsenmektedir (Süzek, s. 485; Bayram, Fuat, Sendikal Fesih Karinesi, s.1228).

Herkesin dilediği iş alanında faaliyet göstermesi Anayasal bir özgürlük olduğu gibi faaliyetine son vermesi de yine bu özgürlüğün kaçınılmaz sonucudur. Bu itibarla kişi, kendi isteği dışında belli bir alanda yatırım yapmaya zorlanamayacağı gibi, yönetim hakkının en temel parçası olan “yaptığı yatırımı sürdürmeye” zorlanamayacağını da kuşkusuzdur. Dolayısıyla işverenin, gerektirici sebepler bulunduğu taktirde ve kanunlarda öngörülen prosedüre de riayet etmek suretiyle işyerini kapatabileceğinin kabulü gerekir. Ancak her hak gibi işyerini kapatma hakkı da kötüye kullanılmamalı, kapatma kararı gerçek ve samimi olmalıdır. Kapatmanın bu niteliği taşımadığının saptanması, işçilerin bireysel veya toplu iş

hukuku alanındaki haklarını kullanmalarını önlemeyi amaçladığının anlaşılması durumunda, hakkın kötüye kullanıldığı sonucuna varılmalıdır (SÜZEK, Sarper, İş Hukuku 8. Bası, s. 218). Bunun yanı sıra, işyerinin bir toplu uyuşmazlık veya iş mücadelesi ortamında kesin ve devamlı olarak kapatıldığının hukuken sabit olduğu veya tartışma dışı bulunduğu durumlarda da kötüniyetle kapatma söz konusu olabilecektir. (MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, İş Hukuku 5. Bası, s. 258).

hukuku alanındaki haklarını kullanmalarını önlemeyi amaçladığının anlaşılması durumunda, hakkın kötüye kullanıldığı sonucuna varılmalıdır (SÜZEK, Sarper, İş Hukuku 8. Bası, s. 218). Bunun yanı sıra, işyerinin bir toplu uyuşmazlık veya iş mücadelesi ortamında kesin ve devamlı olarak kapatıldığının hukuken sabit olduğu veya tartışma dışı bulunduğu durumlarda da kötüniyetle kapatma söz konusu olabilecektir. (MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, İş Hukuku 5. Bası, s. 258).

İş sözleşmesinin sendikal nedenlerle feshedildiği yönündeki iddialar değerlendirilirken, işyerinde özellikle fesihlerle ilgili sendikal uygulamalara ilişkin kronoloji ve işverenin işyerinde sendikal örgütlenme konusundaki tutumu önem arzetmekte ise de bu durumun tek başına (özellikle işyeri kapatma durumlarında) belirleyici olarak kabul edilmesi her zaman isabetli sonuçlara götürmeyecektir. Kapatmanın muvazaalı olarak yapıldığı, diğer bir ifadeyle bir işyeri kapatılırken aynı faaliyeti sürdürmek için diğer bir işyerinin açıldığı, başka bir şirket kurulduğu olguları net bir biçimde ortaya konulmadığı sürece, kapatma kararının doğal sonucu olan feshin sendikal nedene dayandığı ve salt bu nedenle geçersiz olduğu iddiasının kabulü kanaatimce mümkün değildir. Muvazaalı kapatmanın kuşkuya yer vermeyecek şekilde kanıtlandığı hallerde dahi, feshin geçersizliği ve bu durumun salt sendikal örgütlenmeyi bertaraf etme amacına dayandığı ayrıca ispat edilmelidir.

Somut olayda davacı işçi tarafından; davalı işverence, işyerinin faaliyetine muvazaalı olarak ve sendikal nedenle son verildiği, işyerinin kapatılmasının yasa koyucu tarafından yukarıda açıklanan yasa maddesinde korunan sendikalaşma özgürlüğü ve sendikal faaliyetlerin bertaraf edilmesine yönelik olarak gerçekleştirildiği konuları inandırıcı biçimde kanıtlanamamıştır. Bu itibarla, sendikal tazminata hükmedilmemesi gerektiği kanaatiyle, ilk derece mahkemesince verilen karar, sendikal tazminat koşullarının gerçekleşmediğinin kabulü açısından isabetli olduğundan, hükmün bu yönden bozulması yönündeki çoğunluk fikrine katılmamaktayım. 12.05.2014
Yargıtay — Esas No: 2021/10152, Karar No: 2022/7393, Tarih: 07.11.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/10152 E.  ,  2022/7393 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Mersin 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.05.2018 tarih ve 2017/317 - 2018/136 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : Sanık hakkında TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62/1, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre belirlenerek yapılan incelemede;

Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas ve2017/3 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup,

üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.).

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (... özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280).

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, esas 9-242, karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi

birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;