muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/16858, Karar No: 2023/908, Tarih: 27.02.2023

3. Sanık hakkında takdiri indirim uygulanmaması yönünden ise; sanığın, dosya kapsamına yansıyan kişilik özellikleri ve inkara yönelik savunmaları nedeniyle pişmanlık duyduğu ve yeniden suç işlemeyeceği hususlarında olumlu kanaat oluşmadığından takdiri indirim koşullarının gerçekleşmediği kabul edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

İlk Derece Mahkemesince hükmolunan cezanın tür ve miktarı ile istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararı nazara alınarak 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendindeki düzenleme ile incelemeye konu suçun, 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında da bulunmadığı dikkate alındığında, sanığın temyiz isteminin, aynı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Sanık Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanığın temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

A. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle sanığın temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 27.09.2022 Tarihli ve 2022/1594 Esas, 2022/1218 Karar sayılı kararında sanık tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, üye ... Artunç'un karşı oyu ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bandırma Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.02.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Bandırma Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.02.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

22 yaş içerisinde olan sanığın, 14 yıl 5 ay 9 günlük olan mağdureye karşı cinsel istismar eylemi nedeniyle TCK’nın 103/1, 43/1, Maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı olayda, Sayın çoğunlukla aramızdaki ihtilaf mahkeme tarafından sanığın savunmasında bildirdiği hata hükümlerinin tartışmasının yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Yargıtayın ve Anayasa Mahkemesinin istikrarlı kararlarında da açıklandığı üzere;

Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gereklidir (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, S. 31, 34).

Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz. Ancak derece mahkemeleri, kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda değilse de (Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013, S 56) davanın esas sorunlarının incelenmiş olduğu gerekçeli karardan anlaşılmalıdır.

Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35). Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli bir yanıt vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, S 39).

Mahkeme gerekçesinde sonuca etkili olan deliller değerlendirmelidir, bazı delillerin değerlendirip bazı delilllerin değerlendirme dışı tutulması adil yargılama hakkını ihlal edecektir.

Mahkeme gerekçesinde sonuca etkili olan deliller değerlendirmelidir, bazı delillerin değerlendirip bazı delilllerin değerlendirme dışı tutulması adil yargılama hakkını ihlal edecektir.

Hal böyle iken, sanığın ‘mağdurenin, 15 yaşından küçük olduğunu bilmiyordum, 15 yaşından küçük görünmüyordu, 15 yaşından küçük olduğunu bilseydim yaklaşmazdım’ biçimindeki savunması karşısında, mağdurun görünümü, fiziksel özellikleri itibariyle yaşından daha büyük gösterip göstermediğine ilişkin duruşmada herhangi bir gözlem yapmadan ve sanığın savunması makul bir biçimde nedenleri de gösterilerek reddedilmeden, (ilk derece mahkemesi tarafından ‘Sanığın mağdur ve ...’nın Lise 1. Sınıfa gittiğini bildiği ve olay tarihinden yaklaşık bir buçuk ay kadar önce tanışmaları ve olay tarihi öncesinde görüşmeleri hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın olay anında mağdurun yaşını bilmesi sebebiyle hata hükümleri uygulanmamıştır’’ Şeklinde) eksik kovuşturma ve Lise 1. sınıfına giden herkesin 15 yaşından küçük olması gibi bir kuralın olmadığı, mağdurenin 15 yaşını doldurmasına 6 ay 20 gün gibi bir sürenin kalması nedeniyle aynı sınıfta 15 yaşını dolduran öğrencilerin de bulunabilecek olması, hatta bu şekilde bir gerekçeye dayanılacaksa mağdure ile aynı sınıfa gidenlerin doğum tarihleri getirilerek sınıfta 15 yaşını dolduran kimselerin de olup olmadığına bakılmaksızın ve sanıkla mağdurenin olay öncesi sadece 3-4 kez görüşmüş olmaları, sanığın yaşı ve mağdurenin görünümü itibariyle sanığın yanılmış olması ihtimali ve eylemin herhangi bir cebir ve tehdit kullanılmadan gerçekleşmesi hususları birlikte değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğundan kararın bu yönden bozulması gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2021/22065, Karar No: 2022/4096, Tarih: 23.03.2022

**6. Ceza Dairesi         2021/22065 E.  ,  2022/4096 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli yağma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEMYİZ EDENLER : Sanıklar müdafiileri

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

1-Müştekilerin 29/10/2011 tarihli şikayetlerinde olayın 12 gün kadar önce gerçekleştiğini beyan ettikleri ve müşteki ...’un, sanık ...’nın ... no’lu telefon hattından kendisini araması üzerine olayların gerçekleştiğini iddia etmesi karşısında; ... adına kayıtlı olduğu anlaşılan ... no’lu telefon hattı ile 15/10/2011- 17/10/2011 tarihleri arasında görüşme gerçekleştiren kişilerin beyanları alınarak, bu telefon hattının kimin kullandığının tespiti, 15/10/2011-17/10/2011 tarihleri arasında ... no’lu telefon hattı, sanıklar adına kayıtlı telefon hatları ve ayrıca sanık ...’ın kolluktaki beyanında belirttiği ... nolu telefon hattı arasında iletişim olup olmadığının tespiti için bilirkişiden ek rapor alınması,

2-Sanık ...’nın imza ve yazı örneklerinin ilgili mercilerden temin edildikten sonra, dosyada alınan imza ve yazı örnekleri ile birlikte kriminal laboratuvarına gönderilip ek rapor tanzim ettirilerek, ... no’lu telefon hattı sözleşmesi üzerindeki imza ve yazıların kime ait olduğunun tereddüde neden olmayacak şekilde saptanması ile sonucuna göre sanıklar hakkında karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 23/03/2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/10167, Karar No: 2013/14244, Tarih: 24.10.2013

**(Kapatılan) 6. Hukuk Dairesi         2013/10167 E.  ,  2013/14244 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Ortaklığın giderilmesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, bir kısım davalılar tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava bir adet taşınmazda ortaklığının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece sadece hissedarlar arasında satış suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilmiş, hüküm bir kısım davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde, dava konusu parselde tarafların müşterek mülkiyet hükümlerine göre hissedar olduklarını, aralarında paylaşma konusunda anlaşamadıklarından taşınmazın yalnızca hissedarlar arasında satışı suretiyle paydaşlığın giderilmesini istemiştir. Bir kısım davalılar duruşmaya katılıp herhangi bir beyanda bulunmamış, bir kısım davalılar da yalnızca hissedarlar arası satışa bir diyeceklerinin olmadığını beyan etmişlerdir. Taşınmazın hissedarlar arasında satış suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilebilmesi için, Türk Medeni Kanunu’nun 699/son maddesi hükmü uyarınca tüm paydaşların rızasının bulunması gerekir. Duruşmalara tüm hissedarlar katılmadığı gibi katılan paydaşların da satışın hissedarlar arasında yapılmasını isteyip istemedikleri konusunda beyanları alınmamıştır. Bu durumda taşınmazın hissedarlar arasında satılması konusunda paydaşlar arasında ittifak bulunmamaktadır. Mahkemece, dava konusu edilen taşınmazın umum arasında, açık artırma usulü ile satılarak ortaklığın giderilmesine karar verilmesi gerekirken, bu husus gözardı edilerek, yazılı şekilde taşınmazın paydaşlar arasında satışı suretiyle ortaklığın giderilmesine karar verilmesi hatalı görüldüğünden hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edenlere iadesine, 24/10/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/7282, Karar No: 2015/8849, Tarih: 18.05.2015

**3. Hukuk Dairesi         2015/7282 E.  ,  2015/8849 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : TERCAN ASLİYE HUKUK (AİLE) MAHKEMESİ

TARİHİ : 19/02/2015

NUMARASI : 2011/7-2015/75

Uyuşmazlık; çeyiz senedine dayalı olarak davacılar (eş ve baba) tarafından davalılar (eş ve baba) aleyhine açılan alacak istemine ilişkin olup, hüküm davacılar ile davalı (eş) tarafından temyiz edilmiştir. Davanın açıklanan niteliği ve temyizin kapsamına göre, inceleme görevi Yargıtay 13.Hukuk Dairesinindir. 11.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 sayılı Yasanın 2.maddesi ile değiştirilen 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 60.maddesi uyarınca temyiz incelemesini yapacak daire belirtilmek üzere dosyanın Hukuk İş Bölümü İnceleme Kuruluna gönderilmesine, 18.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/8097, Karar No: 2017/2011, Tarih: 01.03.2017

**13. Ceza Dairesi         2015/8097 E.  ,  2017/2011 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Karşılıksız yararlanma

HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

1- 06/07/2013 tarihinde suça konu iş yerinde sayaca girmeden harici hat çekerek kaçak elektrik kullanıldığına dair tutanak düzenlenmesi karşısında; suç tarihine göre harici hatla kullanılan (klima, vantilatör vs...) eşyanın tespiti ile sanıkların harici hattı kolaylıkla fark edip edemeyecekleri hususunda bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdiri gerekirken sadece mevcut belgeler yönünden yapılan kıyaslamayla yetinilerek eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2- Sanıkların karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ettiklerinin tespit edilmesi durumunda; karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan 5237 Sayılı TCK' nın 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda katılan kurumun uğradığı zararı, suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan vergili ve cezasız tutarı, ödemeleri halinde haklarında kamu davası açılamayacağı hususu, ödeme süresi ve yeri soruşturma merciince sanıklara bildirilmeden, bildirime ilişkin belge denetime esas şekilde dosyaya konmadan, sanıklara dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması karşısında; bunun iddianamenin iadesi sebebi olduğu gözetilmeden kabul edilip yapılan yargılamada, katılan kurumun normal tarifeye göre vergili ve cezasız gerçek zararının ne olduğunun bilirkişiye hesaplattırılarak, sanıkların ödemeleri halinde 5271 Sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartının gerçekleşmemesi nedeniyle sanıklar hakkındaki kamu davasının düşürülmesi, zarar karşılanmıyor ise sanıklara kaçak elektrik kullanım bedelini hükümden önce ödemeleri halinde TCK'nın 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabilecekleri hususu hatırlatılıp, talep etmeleri halinde zararı gidermeleri için kendilerine süre verilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 01/03/2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı bir düzenleme içermektedir. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı içtihatı birleştirme kararı ile ... 1997 tarih 248/288 E-K sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararda da açıklandığı üzere 765 sayılı TCK'nın 523 maddesi iade ve tazmin esasına dayanmaktadır. Sanığın çaldığı şeyi iadesi yada tamamen tazmini halinde başka şarta bakılmaksızın 523. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

MUHALEFET ŞERHİ

5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı bir düzenleme içermektedir. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı içtihatı birleştirme kararı ile ... 1997 tarih 248/288 E-K sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararda da açıklandığı üzere 765 sayılı TCK'nın 523 maddesi iade ve tazmin esasına dayanmaktadır. Sanığın çaldığı şeyi iadesi yada tamamen tazmini halinde başka şarta bakılmaksızın 523. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK 168. maddesi ise bundan farklı olarak “Pişmanlığı” öne çıkarmıştır. Hatta TBMM görüşmelerinde bir milletvekilinin “ önemli olan zararın giderilmesi, tazmini” değil mi ? Mealindeki sorusuna “ tek başına iade ve tazmine” değil “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiğini belirtilmiş ve meclis gerekçesine bu hususlar yansıtılmıştır.

Adalet Bakanlığının yayınladığı tutanaklarda da bu durum açıkça görülmektedir.

Pişmanlık: Türk Dil Kurumu sözlüğünde “yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme nadim olma” şeklinde tanımlanmıştır.

... 2008/127-147 sayılı kararında da açıkça TCK’nın 168. maddesinde yer alan Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için madde de sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir...

“Tek başına iade ve tazmine” değil “ pişmanlık sonucu” iade ve tazmine önem arz ettiği düzenlenmiştir.

Benzer şekilde ... 2011/6-355 E, 2012/112 K, 2010/6-173 E, 208 K, 2012/6-1232 E, 2013/106 K, 2013/6-628 E, 2014/258 K sayılı içtihatlarında da açıkça ve uzun uzadıya tartışıp kabul ettikleri husus 168. maddenin “ Pişmanlık” temeline dayandığıdır. Yani ön şart pişman olmak sonra ödemektir.

Bilindiği gibi pişmanlık tamamen kişinin iç dünyası ve ruh haliyle ilgilidir. Dışarı ya ancak açıklanmakla yada hareketlerle gösterilir. Bu şahıs tarafından açıklanmadığı sürece bilinmesi mümkün değildir. Kişi yaptığı eylemden pişman olmuşsa bunu dışarıya vurması müştekiye yada ilgiliye iletmesi gerekmektedir. Aksi davranış sanığın, cebir şiddet yada manevi baskı ile ödemeye yöneltmek anlamına gelir.

Kanun koyucu 168/1. fıkrasında “... Bizzat pişmanlık göstererek ...” ibaresini öne çıkararak sanığın “özne” olması gerektiğini pişmanlığını dış dünyaya iletmesi gerekeceğini açıkca göstermiştir. Yine 168/5. fıkrasında da açıkca “pişmanlık göstermeyi” öne çıkararak sanığın pişman olmuş ise bunu dış dünyaya iletmesini fıkranın uygulanma şartı olarak ön görmüştür.

Kanun koyucu 168/1. fıkrasında “... Bizzat pişmanlık göstererek ...” ibaresini öne çıkararak sanığın “özne” olması gerektiğini pişmanlığını dış dünyaya iletmesi gerekeceğini açıkca göstermiştir. Yine 168/5. fıkrasında da açıkca “pişmanlık göstermeyi” öne çıkararak sanığın pişman olmuş ise bunu dış dünyaya iletmesini fıkranın uygulanma şartı olarak ön görmüştür.

TCK 142/1-f fıkrasının iptal edilip TCK 163. maddesi kapsamına dahil edilmesi ve akabinde TCK’nın 168. maddesinin uygulama gerekliliğine ilişkin yapılan değişiklik üzerine kanun koyucu kanun değişikliğinin ilk başta bilinmemesi nedeniyle etkin pişmanlığı göstermenin öğrenmeme nedeniyle mağduriyetine neden olabileceğini öngörmesi nedeniyle “Bizzat pişmanlığı göstermek” ibaresini kanunla geçici bir ek madde eklemiş ve bu ek madde ile pişmanlığı göstermek için tebligat yapma şartını sadece geçici bir süre için şartlı olarak vermiştir. Aksi olsa idi söz konusu madde geçici madde olarak değil 168. maddeye ilave fıkra olarak eklenirdi. Yani kanun koyucu açık bir şekilde “pişmanlığı göstermenin” ana kural olduğunu kabul etmiş, geçmişe dönük uygulama imkanı olan etkin pişmanlığa bir defaya mahsus ve süreli ihtar şartı getirmiş bunun haricinde sanığın pişmanlığı gösterme zorunda olduğunu kabul etmiştir.

Yukarıda açıklanan ... Kararlarında ve öğretide tartışmasız kabul edilen görüşe göre sanığın hiçbir baskı altında kalmadan kendi hür iradesi ile yaptığı eylemden pişman olması ve bunun doğal sonucu olarak zarar gidermesi gerekir. İade ve tazmin cebri icra yoluyla giderilmesi halinde TCK'nın 168. maddesi uygulanmayacaktır. Sanığa ...’ın istediği şu kadar parayı ödersen hakkında dava açılmayacak şeklinde bir ihtar yapılması sanığa manevi cebir uygulamasıdır. Müştekinin borcunu ödemezsen hapis cezası alacaksın diye adeta devletin gücü alacağın tahsilatı için manevi cebir olarak kullanılmaktadır. 765 sayılı TCK'da 523'üncü madde de düzenlendiği gibi doğrudan ödeme esas alınmış olmaktadır. Sanık pişman olmasa bile sadece tazmin veya iade ile borçtan kurtarılacağı yönünde ki ihtar üzerine (yapılan manevi cebir üzerine) borcu ödemesi ... kararları yasanın meclis tartışmaları ve Doktirine göre tartışmasız kabul edilen ve TCK 168. maddenin temelini oluşturan “Pişmanlık” temeline aykırıdır. Sadece ödeme temeline dayalıdır. Ve bunun 5237 sayılı da uygulama yeri yoktur. Sanık pişman olmuş ise bunu belirtmesi gerekir. Manevi de olsa zorla kişi “Pişmanlığa” zorlanamaz. Bu açıkça kanunun ruhuna lafzına ve amacına aykırıdır.

Kaldı ki;

CMK’nın 83 maddesinde keşif hakim veya mahkeme veya naip hakim yada istinabe olunan hakim veya mahkeme ile gecikmesinde sakın bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılır şeklindedir. “Gecikmesinde sakınca bulunan hal derhal keşif yapılmadığı takdirde suç belirtilerinin, suç delillerinin kaybolma ihtimalini” ifade eder.

Kaldı ki;

CMK’nın 83 maddesinde keşif hakim veya mahkeme veya naip hakim yada istinabe olunan hakim veya mahkeme ile gecikmesinde sakın bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılır şeklindedir. “Gecikmesinde sakınca bulunan hal derhal keşif yapılmadığı takdirde suç belirtilerinin, suç delillerinin kaybolma ihtimalini” ifade eder.

Cumhuriyet Savcısı tarafından keşif yapılmadan gerçek zararın tespiti mümkün değildir. Keşif de CMK 83. maddesi uyarınca acele işler sayılan otopsi haricinde sadece mahkemeler tarafından yapılacağı doktirinde tartışmasız kabul edilmektedir. Keşfe gidemeyen Cumhuriyet Savcısının gerçek zararı tespit etmesi fiilen mümkün değildir. Hal böyle olunca Cumhuriyet Savcısının gerçek zararı tespit etmeden yapacağı ihtar gerçeği yansıtmayacaktır. Sadece ve sadece alacaklı olan Elektrik şirketlerinin tek taraflı olarak belirleyip tespit ettikleri bedeli devletin cebri icra gücüyle hapisle korkutarak tahsil edilmesini temin edecektir. Bu da hem adalete hem de TCK 168. maddesi düzenlemelere aykırılık teşkil edecektir.

Ayrıca iddianame ve iade CMK 170 ve 174. maddelerinde düzenlenmiştir. CMK 170. madde iddianamede bulunması gereken zorunlu unsurları düzenlemiştir. Bunları tek tek saymıştır. CMK 174. maddesi iddianamenin iadesi müessesini düzenlenmiştir. Kamu davasının açılması Cumhuriyet Başsavcılığına verilmiş bir yetki olduğu kadar bir haktır. Dolayısıyla bazı şekil şartlarına bağlı olarak ve istisnai olarak iade düzenlenmiştir. İade halleri CMK 174. madde de tek tek sayılmıştır. Bu nedenler arasında Etkin pişmanlık yoktur. Bırakın etkin pişmanlık hükümlerini resen dikkate alınması gereken şikayete bağlı suçlarda şikayet bulunup bulamadığı bile şikayete tabi olup uzlaşmaya tabi olmayan suçlar bakımından bile iade nedeni olarak kabul edilmemiştir.

Kanunun istisnai olarak saymadığı bir nedenle iddianamenin iadesinin yapılması CMK’ya ve CMK’da düzenen, teminat altına alınan iddia makamının yetkilerine açık müdahale anlamına gelecektir.

Tüm anlatılan hususlar birlikte dikkate alındığında 168. maddenin uygulana bilmesi için sanığın pişman olması ve bu pişmanlığa dayanarak ödemeyi gerçekleştirmesi en azından ödeme iradesini ilgili makamlara iletmesi gerekir. Bu pişman olacak kişinin yapması gereken bir eylemdir. Resen uygulanma imkanı yoktur. Dolayısıyla mahkemenin bu yöndeki kararı yerinde olduğundan 2 nolu bozmaya yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyoruz. Mahkeme kararının 1 nolu bozma gerekçesine uygun olarak bozulmasına karar verilmesi gerekirdi.