muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/26367, Karar No: 2014/14479, Tarih: 26.05.2014

Konunun daha iyi anlaşılması için somut olayımızla ilgili 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b ve 142/2-g maddelerinin uygulanma koşullarını örnek üzerinden birlikte değerlendirecek olursak; hırsızlık suçunun, evin/konutun veya binanın eklentisinde/müştemilatında olan barınak niteliğindeki ahırdan gerçekleştirilmesi halinde, eylem, hem 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b maddesindeki, "(1) Hırsızlık suçunun; b) ...bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,", hemde TCK.nun 142/2-g maddesindeki, "(2) Suçun; g) Barınak yerlerinde,...büyük veya küçük baş hayvan hakkında" işlenmesi suç tanımlarına uymaktadır. Başka bir ifadeyle sanığın eylemi, aynı anda her iki maddede öngörülen suçun unsurlarını birlikte gerçekleştirdiğinden her iki maddedeki suçta oluşmaktadır. Bu durumda TCK.nun 142/2-g maddesi, 142/1-b maddesine göre (ceza süresinin fazla olması nedeniyle) daha nitelikli olduğu için, hemde daha özel düzenleme içerdiği için (ceza süreleri aynı olan fıkralardaki uygulamalar gibi) öncelikle uygulanması gerekmektedir. Bunun aksine, daha nitelikli olan maddeye göre değilde daha az ceza içeren maddeye göre uygulama yapılmasının mantıklı bir açıklaması olamayacağı gibi anılan 142. maddenin bir ve ikinci fıkralarının diğer bentleriyle ilgili yerleşik uygulamayla da çelişki oluşturmaktadır.

Örneğin; devlet hastahanesinde sıra beklemekte olan bir kişinin üzerinden, para veya telefonunu çalan sanığın eylemi; TCK.nun 142/1-a, 142/1-b ve 142/2-b maddelerinde tanımlanan; "(1) Hırsızlık suçunun; a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında ... bulunan ...eşya hakkında", "(1) Hırsızlık suçunun; b) ...bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,", "(2) Suçun; b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle..." işlenmesi suçlarını oluşturmaktadır. Bu durumda TCK.nun 142/2-b maddesindeki ceza süresi, aynı yasanın 142/1. maddesinin (a) ve (b ) bentlerindeki ceza sürelerine göre daha fazla olması nedeniyle sanık hakkında bu madde uyarınca, yani TCK.nun 142/2-b maddesi uygulanarak hüküm kurulması gerekmektedir. Yerleşik uygulamada bu şekildedir. 5237 sayılı TCK.nun 142. maddesinin birinci ve ikinci maddelerinin diğer bentleriyle ilgili benzer durumlar içinde aynı yöntem izlenerek uygulanması gereken madde, fıkra ve bendi belirlenmektedir. Somut olayımızda bu yöntemin tersi bir uygulama biçimini benimsememizi gerektirecek bir hüküm ve zorunluluk yoktur.

Aslında sayın çoğunluğun görüşünde, eylemin neden TCK.nun 142/2-g kapsamında değerlendirilemeyeceğine ilişkin tartışılabilecek nitelikte açık ve gerekçeli bir görüş dile getirilmeyip, sadece sonuç olarak uygulama biçimini dile getiren anlatımla yetinildiği için, açıklanmayan gerekçeyi tartışma olanağı olmadığından bu konuda başka bir şey yazmaya gerek görülmemiştir.

Aslında sayın çoğunluğun görüşünde, eylemin neden TCK.nun 142/2-g kapsamında değerlendirilemeyeceğine ilişkin tartışılabilecek nitelikte açık ve gerekçeli bir görüş dile getirilmeyip, sadece sonuç olarak uygulama biçimini dile getiren anlatımla yetinildiği için, açıklanmayan gerekçeyi tartışma olanağı olmadığından bu konuda başka bir şey yazmaya gerek görülmemiştir.

Ancak bazı hukukçular, TCK.nun 142/2-g maddesinin metnine dayanarak ileri sürdükleri görüşlerinde; maddenin düzenleniş amacının, büyükbaş veya küçükbaş hayvanların toplumsal hayatın olağan akışı içerisinde, korunaksız bırakılan veya bırakılma zorunluğunda kalınan hayvanlara mahsus "barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde" bulunan hayvanlara ilişkin olduğunu bu nedenle, ahır veya ağılın konutun veya binanın eklentisi veya müştemilatı durumunda olması halinde, korunaksız bırakılma durumu söz konusu olmadığından eylemin, TCK.nun 142/2-g maddesi kapsamında değil, 142/1-b maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini dile getirmektedirler. Ancak anılan madde metnine göre; açıkta korunaksız bırakılan büyükbaş veya küçükbaş hayvanlara yönelik hırsızlık eylemlerinin TCK. nun 142/2-g maddesi kapsamında cezalandırılacağında kuşku ve duraksama bulunmamakla birlikte, madde metninde ifade edilen barınak yerlerinin (somut olayımızda olduğu gibi hayvanlara mahsus ahırın) korunaksız olması veya sayın çoğunluğun görüşünde ifade edildiği gibi, bina ve eklentisi ile irtibatının bulunmaması gerektiği biçiminde bir sonuca ulaşmak olanaklı değildir. Ayrıca böyle bir kabul, yukarıda kısaca arz ettiğim anılan maddenin diğer bentleriyle ilgili yerleşik uygulamaya aykırı olduğu gibi mantıksal çelişki de içermektedir.

Kısaca bu çelişkiye değinecek olursak; TCK.nun 142/2-g maddesinde büyükbaş ve küçükbaş hayvanlara yönelik hırsızlık suçu düzenlenmektedir. Madde metninde, hırsızlık suçunun, "Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçük baş hayvan hakkında" işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmektedir. Şimdi madde metnini irdeleyecek olursak; açık yerlerde bulunan hayvanın çalınmasının bu madde kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturacağı tartışmasızdır. Hayvanlara mahsus barınak yerlerinin ise çok çeşitli olduğu bilinmektedir. Örneğin, açık alanda etrafı tel örgü veya çitlerle kapalı üstü açık ve basit kapısı olan "ağıl" tabir edilen yerler barınak kabul edildiği gibi, sağlam bina şeklinde yapılan ve içerisinde çok sayıda hayvanın bulunduğu "ahır" tabir edilen yerlerde barınak sayılmaktadır. Vatandaş çoğu zaman hayvanlarını hırsızlık eylemlerine karşı veya başka tehlikelerden korumak için, "ahır" veya "ağıl" tabir edilen bu barınak yerlerini konutunun altına veya eklentisine yapmakta veya hayvanlarına mahsus çiftliğin bir köşesinde konut yaparak hayvancılıkla geçimini sağlamaktadır.

Şimdi açık yerlerde bırakılan veya açık alanda korunaksız basit bir ağılda bulunan hayvanın korunması için, mağdur zahmet edip hiçbir önlem almadığı gibi, böyle bir yerden hırsızlık eyleminin gerçekleştirmek içinde yoğun bir suç işleme kastına da gerek olmadan basitçe gerçekleştirilebilen eylem, TCK.nun 142/2-g maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık kabul edilmesine karşın, mağdurun hayvanlarını korumak için, zahmet ve masraf edip çoğu zaman sağlam ve muhkem olarak yapmış olduğu ahırla yetinmeyip, gerekirse bizzat müdahale ederek koruma sağlamak için konutunun altına veya eklentisine yapmış olduğu barınaktan (ahır veya ağıldan), faalin, bütün bu koruma ve engelleri aşacak yoğun bir suç kastıyla gerçekleştirmiş olduğu hırsızlık eyleminin ise, anılan madde kapsamında nitelikli hırsızlık kabul edilmemesi, kanaatimce açık bir çelişkidir.

Aksine böyle korunaklı bir yerden yapılan hırsızlık eyleminin, failin suç işleme kastındaki yoğunluk gözetilerek, birinci duruma göre daha nitelikli olarak düzenlenmiş olsaydı belki daha doğru olurdu. Ancak 5237 sayılı yasada böyle bir düzenleme olmamakla birlikte, temel cezanın belirlenmesi sırasında aynı yasanın 61. maddesindeki kriterler gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmasının, işin doğasına ve hakkaniyete daha uygun olacağı kanaatindeyim.

Son olarak konumuzla ilgili 765 sayılı TCK.nun ilgili maddelerine göz atacak olursak; anılan TCK.nun 491/5. maddesinde " Mandıra, ağıl gibi hayvanata mahsus yerlerde bulunan yahut lüzumuna göre açık yerlerde veya kırlarda bırakılan ve haklarında 492 nci maddenin 9 uncu fıkrasının tatbiki mümkün olmayan hayvanları bu yerden almak suretiyle işlenirse; cezası bir seneden beş seneye kadar hapistir." biçiminde düzenleme yapılmış, aynı yasanın 492/9. maddesinde ise, " Meskun bir hanenin doğrudan doğruya müştemilatından olan veya duvarla çevrilmiş bulunan yerlerindeki hayvan hakkında işlenirse; suçlu iki seneden beş seneye kadar hapsolunur." şeklinde düzenlemeyle hırsızlık eyleminin, konutun eklentisindeki hayvana yönelik gerçekleştirilmesi halini, açık yerlerde bırakılan hayvanlara yönelik hırsızlık eylemine göre daha nitelikli durum olarak kabul etmiştir. Bu düzenlemede görüşümüzü desteklemektedir.

Yukarıda arz etmeye çalıştığım nedenlerle, sayın çoğunluğun hırsızlık suçunun nitelendirmesine ilişkin bozma görüşüne katılmıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2012/4210, Karar No: 2013/1972, Tarih: 19.02.2013

**17. Hukuk Dairesi         2012/4210 E.  ,  2013/1972 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalılar ... ve Özdemir İnş. Tur. En. San. AŞ ve ... vekilince istenilmiş, davalılar Özdemir İnş. Tur.En. San. AŞ ve ... vekilince duruşma talep edilmiş olmakla duruşma için tayin edilen 19.2.2013 Salı günü davacı ve davalılar ... ve Sompo Japon Sigorta AŞ tarafından gelen olmadı. Davalılar Özdemir İnş. Tur. End. San. AŞ vekili Avukat ... ve ... vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunanlar vekilleri dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacılar vekili asıl ve birleşen davada, müvekkillerinin murisi ...'ın kullandığı araçla, davalı ...'nun kullandığı, davalı Sompo Japan Sigorta A.Ş.'nin trafik sigortacısı olduğu aracın çarpışması sonucu ...'ın vefat ettiğini, davalı ...Ş.'nin murisin kullandığı aracın zorunlu mali mesuliyet sigortacısı olduğunu, kaza yerinde yol yapım çalışmalarını yürüten davalı şirket ile şantiye şefinin de olay yerinde yeterli önlemlerin alınmaması sebebiyle kusurlu olduklarını ileri sürerek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle

davacı ... için 30.000 TL, davacı Emre için 30.000, davacı Celal için 20.000, davacı Yunus için 25.000 TL, davacı Erdem için 35.000 TL maddi tazminatın tüm davalılardan, davacı ... için 30.000, çocukların her biri için 20.000'er TL olmak üzere toplam 110.000 TL manevi tazminatın sigorta şirketleri dışındaki davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, ıslah dilekçesiyle davacı ... için maddi tazminat talebini 33.567,05 TL'ye yükselttiklerini bildirmiştir.

Davalılar ..., ... ve Özdemir A.Ş. vekili ayrı ayrı sunduğu cevap dilekçelerinde, kazanın davacıların murisinin aşırı alkollü ve ehliyetsiz olarak araç kullanmasından ileri geldiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde, kazanın sürücünün kendi kusurundan kaynaklanması nedeniyle zararın teminat kapsamında kalmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde, müvekkiline sigortalı araç sürücüsü ...'nın kazada kusurunun bulunmaması sebebiyle müvekkilinin zarardan sorumlu olmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde, kazanın sürücünün kendi kusurundan kaynaklanması nedeniyle zararın teminat kapsamında kalmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde, müvekkiline sigortalı araç sürücüsü ...'nın kazada kusurunun bulunmaması sebebiyle müvekkilinin zarardan sorumlu olmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan delillere göre; davalı ... ve davalı ...Ş. aleyhine açılan maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine, davalı ...Ş. aleyhine açılan manevi tazminat davasının reddine, davalılar Özdemir A.Ş., ... ve Işık Sigorta A.Ş. aleyhine açılan maddi tazminat davasının kısmen kabulü ile 46.742,87 TL maddi tazminatın davalı ...Ş. dava tarihinden, diğer davalılar olay tarihinden itibaren yasal faiziyle sorumlu olmak üzere anılan davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine, davacıların manevi tazminat davalarının kısmen kabulü ile davacı ... için 5.000 TL, davacı ... için 3.000 TL, davacı ... için 3.000 TL, davacı ... için 3.000 TL, davacı ... için 3.000 TL olmak üzere toplam 17.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılar Özdemir A.Ş. ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara verilmesine

karar verilmiş; hüküm, davalılar Özdemir A.Ş., ... ve ... vekili ile davalı ...Ş. vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

Dava, trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davalılar ... ve ...'nun sanık olarak yargılandıkları ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında, Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesi'nden alınan 14.09.2010 tarihli kusura ilişkin bilirkişi raporunda, müteveffa ... asli, davalı ... yoldaki işaretleme eksikliğinden dolayı tali kusurlu bulunmuş, daha sonra öğretim görevlilerinden oluşan heyetten alınan 04.11.2011 tarihli raporda ise "yolda bulunan mecburi yön levhalarının yol eksenindeki kaymanın sürücüler tarafından fark edilmesi için yeterli olmadığı kabul edilmekle birlikte, aşırı düzeyde -3.91 promil- alkollü olan sürücünün yoldaki işaretlemeleri dikkate alabilecek bilinç düzeyinde bulunmadığı, bu durumun kaza ile eksik işaretleme arasındaki illiyet bağını kestiği" görüşü bildirilmiştir. Ceza mahkemesince ATK raporuna itibar edilerek sanık-davalı ... hakkında mahkumiyet hükmü tesis edilmiş, karar temyiz edilmekle henüz kesinleşmemiştir.

Yerel mahkeme ise yine ATK Trafik İhtisas Dairesi'nden alınan ve davalı ...'a %35 oranında kusur izafe eden rapora itibar ederek hüküm kurmuştur.

Olay anında müteveffa ...'ın aşırı düzeyde-3.91 promil- alkollü olması ve ceza davasında ehil bilirkişilerden alınan iki ayrı rapor arasında açıkça çelişki bulunmasına göre, mahkemece ceza davasının sonucunun beklenerek, akabinde kusur durumunun tespit edilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

Yerel mahkeme ise yine ATK Trafik İhtisas Dairesi'nden alınan ve davalı ...'a %35 oranında kusur izafe eden rapora itibar ederek hüküm kurmuştur.

Olay anında müteveffa ...'ın aşırı düzeyde-3.91 promil- alkollü olması ve ceza davasında ehil bilirkişilerden alınan iki ayrı rapor arasında açıkça çelişki bulunmasına göre, mahkemece ceza davasının sonucunun beklenerek, akabinde kusur durumunun tespit edilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

Bozma kapsam ve nedenine göre, davalılar Özdemir A.Ş., ... ve ... vekili ile davalı ...Ş. vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar Özdemir A.Ş., ... ve ... vekilinin

temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma kapsam ve nedenine göre, davalılar Özdemir A.Ş., ... ve ... Acunsal vekili ile davalı ...Ş. vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 990.00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davalılar Özdemir İnş. Tur. En. San. AŞ ve davalı ...'na verilmesine, duruşmada vekille temsil olunmayan diğer davalılar yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 19.02.2013 günü oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/611, Karar No: 2013/5273, Tarih: 25.03.2013

**5. Hukuk Dairesi         2013/611 E.  ,  2013/5273 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılarak pilon dikilip, enerji nakil hattı geçirilen taşınmazın, pilon yeri bedeli ile irtifak hakkı karşılığının tahsili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın kabulüne dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı idare vekili yönünden verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla, dosyadaki belgeler okunup iş anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

- K A R A R –

Dava, kamulaştırmasız el atılarak pilon dikilip, enerji nakil hattı geçirilen taşınmazın, pilon yeri bedeli ile irtifak hakkı karşılığının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.

Bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Alınan rapor değer biçme yöntemi bakımından yasa hükümlerine uygundur.

Arazi niteliğindeki taşınmaza net geliri esas alınarak değer biçilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak;

1- Bilirkişi raporlarında dava konusu taşınmazın, taşınmaz içerisinde bulunan su kuyusundan sulandığı açıklanmak suretiyle buğday ve pamuk münavebesi esas alınarak değeri biçilmiştir. Dava konusu taşınmazın toplam yüzölçümü 384.250 m2’dir. Her ne kadar bilirkişi raporunda derin su kuyularından sulandığı belirtilmiş ise de mahkemece keşif tutanağına bu hususta hakimin gözlemi yazılmadığı gibi su kuyusunun debisi ve su kapasitesinin taşınmazın tamamına pamuk ekimine elverişli olacak şekilde sulama olanağı sağlayıp sağlamadığının kesin olarak belirlenmediği gözetilerek, mahallinde yeniden keşif yapılıp belirtilen hususlarda ek rapor alınmadan eksik inceleme ile taşınmazın tamamının sulu tarım arazisi kabul edilmesi sureti ile hüküm kurulması,

2- Dava konusu taşınmazın niteliği, geometrik durumu, yüzölçümü ve enerji nakil hattının güzergahı dikkate alınarak irtifak hakkı nedeniyle değer düşüklüğü oranının taşınmazın tüm değerinin binde dördünü geçemeyeceği gözetilmeden daha yüksek oranda değer düşüklüğü tesbit eden rapora göre irtifak hakkı bedelinin fazla tesbiti,

3- İrtifak hakkının tescili ile yetinilmesi gerekirken, ayrıca irtifak kurulan alanların tapu kaydının iptal edilmesi,

4- Dava konusu taşınmazın enerji nakil hattı geçirilen ve bedeline hükmedilen bölümünün kullanım hakkı davalı idareye ait olmak üzere ... Genel Müdürlüğü adına tesciline karar verilmesi gerektiği düşünülmeden, davalı idare adına tesciline karar verilmesi,

Doğru görülmemiştir.

Davalı idare vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle H.U....nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenildiğinde iadesine ve temyize başvurma harcının Hazineye irad kaydedilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/8502, Karar No: 2017/2317, Tarih: 08.03.2017

**13. Ceza Dairesi         2015/8502 E.  ,  2017/2317 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Karşılıksız yararlanma

HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

1-Sanık hakkında 25.10.2013 tarihinde harici hat ile kullanım yapıldığı gerekçesi ile tutanak düzenlendiği, tutanağın çekilen fotoğraflar ile desteklenmesi ve tutanak düzenleyen tanık Enes Demir'in harici hat çekildiğini gördüklerini beyan etmesi karşısında; yetersiz bilirkişi raporuna dayanarak sanığın atılı suçtan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

2-Karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan TCK'nın 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda katılan kurumun uğradığı zararı, vergisi dahil suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan cezasız tutarı, ödemesi halinde hakkında kamu davası açılamayacağının, ödeme süresi ve yerinin soruşturma merciince sanığa bildirilmeden, bildirime ilişkin belge denetime esas şekilde dosyaya konmadan, sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması karşısında; bunun iddianamenin iadesi sebebi olduğu gözetilmeden kabul edilip yapılan yargılamada, sanığa belirtilen bildirimin yapılması ve sonucuna göre hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının takdiri gerekirken, eksik işlem ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 08.03.2017 gününde 1 numaralı bozma sebebi yönünden oy birliğiyle 2 numaralı bozma sebebi yönünden oy çokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ;

5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı bir düzenleme içermektedir. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı içtihatı birleştirme kararı ile ...'nun 1997 tarih 248/288 E-K sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararda da açıklandığı üzere 765 sayılı TCK'nın 523 maddesi iade ve tazmin esasına dayanmaktadır. Sanığın çaldığı şeyi iadesi yada tamamen tazmini halinde başka şarta bakılmaksızın 523. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK 168. maddesi ise bundan farklı olarak “Pişmanlığı” öne çıkarmıştır. Hatta TBMM görüşmelerinde bir milletvekilinin “önemli olan zararın giderilmesi, tazmini” değil mi? Mealindeki sorusuna “tek başına iade ve tazmine” değil “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiğini belirtilmiş ve meclis gerekçesine bu hususlar yansıtılmıştır.

Adalet Bakanlığının yayınladığı tutanaklarda da bu durum açıkça görülmektedir.

Pişmanlık: Türk Dil Kurumu sözlüğünde “yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” şeklinde tanımlanmıştır.

Adalet Bakanlığının yayınladığı tutanaklarda da bu durum açıkça görülmektedir.

Pişmanlık: Türk Dil Kurumu sözlüğünde “yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” şeklinde tanımlanmıştır.

... 2008/127-147 sayılı kararında da açıkça TCK 168 maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için madde de sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir...

“Tek başına iade ve tazmine” değil “pişmanlık sonucu” iade ve tazmine önem arz ettiği düzenlenmiştir.

Benzer şekilde ... 2011/6-355 E, 2012/112 K, 2010/6-173 E 208 K, 2012/6-1232 E – 2013/106 K, 2013/6-628 E – 2014/258 K sayılı içtihatlarında da açıkça ve uzun uzadıya tartışıp kabul ettikleri husus 168- maddenin “Pişmanlık” temeline dayandığıdır. Yani ön şart pişman olmak sonra ödemekdir.

Bilindiği gibi pişmanlık tamamen kişinin iç dünyası ve ruh haliyle ilgilidir. Dışarıya ancak açıklanmakla yada hareketlerle gösterilir. Bu şahıs tarafından açıklanmadığı sürece bilinmesi mümkün değildir. Kişi yaptığı eylemden pişman olmuşsa bunu dışarıya vurması müştekiye yada ilgiliye iletmesi gerekmektedir. Aksi davranış sanığın, cebir şiddet yada manevi baskı ile ödemeye yöneltmek anlamına gelir.

Kanun koyucu 168/1. fıkrasında “... Bizzat pişmanlık göstererek ...” ibaresini öne çıkararak sanığın “özne” olması gerektiğini pişmanlığını dış dünyaya iletmesi gerekeceğini açıkca göstermiştir. Yine 168/5. fıkrasında da açıkca “pişmanlık göstermeyi” öne çıkararak sanığın pişman olmuş ise bunu dış dünyaya iletmesini fıkranın uygulanma şartı olarak ön görmüştür.

TCK 142/1-f fıkrasının iptal edilip TCK 163. maddesi kapsamına dahil edilmesi ve akabinde TCK 168 maddesinin uygulama gerekliliğine ilişkin yapılan değişiklik üzerine kanun koyucu kanun değişikliğinin ilk başta bilinmemesi nedeniyle etkin pişmanlığı göstermenin öğrenmeme nedeniyle mağduriyetine neden olabileceğini öngörmesi nedeniyle “Bizzat pişmanlığı göstermek” ibaresini kanunla geçici bir ek madde eklemiş ve bu ek madde ile pişmanlığı göstermek için tebligat yapma şartını sadece geçici bir süre için şartlı olarak vermiştir. Aksi olsa idi söz konusu madde geçici madde olarak değil 168. maddeye ilave fıkra olarak eklenirdi. Yani kanun koyucu açık bir şekilde “pişmanlığı göstermenin” ana kural olduğunu kabul etmiş, geçmişe dönük uygulama imkanı olan etkin pişmanlığa bir defaya mahsus ve süreli ihtar şartı getirmiş bunun haricinde sanığın pişmanlığı gösterme zorunda olduğunu kabul etmiştir.