muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/1585, Karar No: 2011/3736, Tarih: 01.11.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/1585 E.  ,  2011/3736 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 9. İş Mahkemesi

TARİHİ : 24/03/2010

Davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde 15/03/2003 tarihinde çalışmaya başladığını, 1. Müdür olarak çalışmakta iken 01/08/2006 tarihinde muhasebe elemanı olarak şirket merkezinde görevlendirildiğini, müvekkilinin şirketin merkezinde muhasebe elemanı olarak çalışmakta iken 01/07/2009 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, davacıya 28/05/2009 tarihinde 2. Müdürlük görevi teklif edildiğini ancak çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliği taşıyan görevlendirmenin kabul edilmediğinin şirkete yazılı olarak bildirildiğini, bu tarihten sonra davacıya istifa etmesi konusunda baskı yapıldığını, işveren tarafından yapılan feshin geçerli bir nedene dayanmadığını beyan ederek feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının 1. Müdürlük görevinin  01/08/2006 tarihinde değiştiğini, ön muhasebe görevinde çalışmaya başladığını, 2. Müdürlük görevi teklif edildiği tarihte 1. Müdür olarak görev yapmadığını, bu nedenle teklif edilen 2. Müdürlük görevinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemeyeceğini, davacıya yeni görev verilirken restoran çalışmasında deneyimli olduğu hususunun dikkate alındığını, davacının görev değişikliğini kabul etmemesinin haksız olduğunu, bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme tarafından, davalı işyerinde SGK ile ilgili işlemler dışında restoranların resmi işlemlerini kontrol işini de yaptığı, SGK mevzuatındaki değişiklikler sonunda davacıya verilen internet ile işlem yapma vekaletinin geri alınmadığı, davalı işverenin SGK ile ilgili işlemlerinin devam ettiği anlaşıldığından, davacının hizmetine ihtiyaç kalmadığının işveren tarafından ispat edilemediği  gerekçesi ile davanın kabulüne  karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Somut olayda, mahkeme tarafından davacının çalıştığı işin elektronik ortama aktarılan işler dışında devam ettiği, yaptığı diğer işler itibariyle hizmetine ihtiyacın devam ettiği gerekçesi ile yazılı olduğu üzere davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davalı  işveren,  davacının  yaptığı  işlerin  elektronik  ortama  aktarıldığını  dolayısıyla  ön muhasebe

hizmetine ihtiyaç kalmaması üzerine başka iş teklif edildiğini ancak kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuş olup bu savunma üzerinde yeterince durulmadan ayrıca davacının çalışma koşullarında aleyhe esaslı değişiklik yönüne gidilip gidilmediği, gidilmiş ise bunun geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı yönleri üzerinde gereği gibi durulmamıştır.

hizmetine ihtiyaç kalmaması üzerine başka iş teklif edildiğini ancak kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuş olup bu savunma üzerinde yeterince durulmadan ayrıca davacının çalışma koşullarında aleyhe esaslı değişiklik yönüne gidilip gidilmediği, gidilmiş ise bunun geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı yönleri üzerinde gereği gibi durulmamıştır.

Somut uyuşmazlıkta, doğru sonuca varılması için öncelikle, davacının asıl görevi kapsamında yapmakla yükümlü olduğu işlerin neler olduğu ve elektronik ortama aktarılan işlerin asıl görevi kapsamındaki işlerden bulunup bulunmadığı, mahkemenin tanık sözlerine dayanarak davacının halen yapmaya devam ettiği işlerin yan iş niteliğinde olup olmadığı ,bu işlerin işveren yönetim hakkı kapsamında asıl işten tefrik edilip başka birine yaptırılmasının mümkün olup olmadığı, davacının görev kapsamındaki asıl işinin elektronik ortama aktarılmasından dolayı işgücü fazlalığı meydana gelip gelmediği, bu nedenle feshin son çare olması ilkesine yönelen işverenin davacıya teklif ettiği görevdeki çalışma koşulları aleyhine olsa bile geçerli sebebe dayandığı taktirde bunun nazara alınamayacağı gözetilerek işletme yönetimi alanından uzman bir bilirkişiye davalı işveren işletmesinin yapısı incelettirilerek yukarıda açıklanan hususları karşılayacak rapor alınması ve delillerin değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir iken eksik  inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,  01.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/5265, Karar No: 2015/1800, Tarih: 25.05.2015

**23. Ceza Dairesi         2015/5265 E.  ,  2015/1800 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

SUÇ : Bedelsiz senedi kullanma

HÜKÜM : Beraat

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.11.2007 tarih ve 248/251 sayılı kararı ile uyum gösteren Genel Kurul ve Daire kararlarında açıklandığı üzere; mahkemeye gelmemiş sanık hakkında duruşma yapılamayacağına ilişkin temel kuralın istisnalarından biri olarak öngörülen ve 1412 sayılı CMUK'nın 223/son maddesine paralel bir hüküm içeren 5271 sayılı CMK'nın 193/2.maddesinin ilk bakışta eylemin suç oluşturmayacağı ve derhal beraat kararı verilebilecek hallerle sınırlı olarak uygulanabileceği "iddianamede tarif edildiği şekli ile fiilin suç teşkil etmemesi ve fiilin suç olmaktan çıkarılması halleri" dışında dosyadaki deliller takdir edilerek beraat kararı verilebilmesi için mutlaka sanığın sorgusunun yapılmasının gerektiği gözetilmeden, sanığın sorgusu yapılmadan toplanan deliller takdir edilerek beraatine hükmolunması,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince hükmün sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, 25/05/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/12267, Karar No: 2016/9624, Tarih: 16.06.2016

**18. Hukuk Dairesi         2015/12267 E.  ,  2016/9624 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Dava dilekçesinde, davacı dairesine zarar veren davalı dairesindeki kusurların giderilmesi istenilmiştir. Mahkemece davanın konusuz kalması nedeni ile reddine karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacılar bağımsız bölümünün üst katındaki, davalılara ait bağımsız bölümden davacılar bağımsız bölümüne su kaçağı nedeni ile zarar verildiğini bildirerek, davacılar dairesine zarar veren davalı dairesindeki kusurların giderttirilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davacının bağımsız bölümünde oluşan hasarların davalı dairesindeki bakımsızlıktan kaynaklandığı, bu kusurların yargılama aşamasında giderildiği anlaşıldığından konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden, kat mülkiyeti kurulu anataşınmazda zemin 2 nolu bağımsız bölümün tapuda davacılar murisi adına kayıtlı olduğu, bu bağımsız bölümün üstündeki 4 nolu bağımsız bölümün ise davalı ...'e ait olup eşi diğer davalı ... ile birlikte yaşadıkları anlaşılmaktadır. Yapılan tespit sonucu düzenlenen raporda, davalıya ait bağımsız bölümün su giderlerinden davacılar bağımsız bölümüne akıntı olduğu belirlenmiştir. Keşif sırasında dinlenen tanık beyanında, davacı ...'in kendisine evinin tavanında su akıntısı olduğunu bildirmesi üzerine giderek kontrol ettiğinde, üst kat daireden akıntı olduğunu tespit ettiğini, üst kat maliki davalı ile görüştüklerini ve derhal yapılmasını bildirmesi üzerine arızanın kendisi tarafından tamir edildiğini, daha sonra kontrol için gittiğinde akıntının kesilmiş olduğunu, ancak oluşan ıslaklıkların bir yıl içinde kuruyacağını, keşif sırasında da zaten kurumuş olduğunun görüldüğünü bildirmiştir. Mahkemece akıntının devam edip etmediği konusunda mahallinde üç kez keşif yapılmış, alınan raporlarda akıntının önceden oluştuğu ancak keşifler sırasında devam etmediği tespit edilmiş, hatta üç saat süreyle su açık bırakılmak suretiyle yapılan gözlemde de akıntı olmadığı anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı bağımsız bölümündeki arıza nedeni ile davacılar bağımsız bölümünde zarar oluşmuş ise de, alınan raporlar, keşif mahallinde dinlenen tanık beyanına

göre bu zararın dava açılmadan önce oluştuğu ve tamiratının yapıldığı anlaşıldığından davanın bu nedenle reddi gerekirken dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine,16.06.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/6133, Karar No: 2012/244, Tarih: 17.01.2012

**12. Ceza Dairesi         2011/6133 E.  ,  2012/244 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Sulh Ceza Mahkemesi

Suç : Trafik güvenliğini tehlikeye sokma

Hüküm : Beraat

Trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, Mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

1- Sanığın savunmasının alınmaması,

2- 5237 sayılı TCK’nın 179/3. maddesinde düzenlenen; alkol ve uyuşturucu madde etkisiyle veya başka bir nedenle “emniyetli bir şekilde” ... kullanamayacak kişinin, bu halde ... kullanması suçu kasıtla işlenebilecek bir suçtur. Alkol ve uyuşturucu maddenin sırf kullanılmış olması bu suçun oluşması için yeterli olmamakla birlikte Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulu raporlarında istikrarlı bir şekilde vurgulandığı üzere; alkollü bir şekilde trafikte seyreden bir sürücünün alkol konsantrasyonu hangi seviyede olursa olsun bireysel farklılıklar göstermekle birlikte trafik güvenliği açısından değişen derecelerde risk oluşturabileceği, ancak bu durumun tehlike arz edecek düzeyde olup olmadığı, dolayısıyla sürücünün tesiri altında bulunduğu alkol seviyesinde ... kullanması halinde, güvenli sürüş yeteneğini kaybedip etmediği, bireyin o andaki sürüş ehliyetini belirleyebilecek dikkat, algı, denge, refleks, psikomotor ve nöromotor koordinasyon gibi nörolojik, nistagmus, akomadasyon, görme gibi oftalmolojik ve genel durumunun tespitine yönelik detaylı dahili muayenesine yönelik tıbbi verilerin değerlendirilmesi ile mümkün olabileceği, ancak böyle bir tespit yapılmamış olsa bile bireysel farklılıkları da elimine edebilecek şekilde 100 promilden yüksek olarak saptanan alkol düzeyinin, güvenli sürüş yeteneğini kaybettireceğinin, bilimsel olarak kabulü gerektiği anlaşılmakla;

Dosya kapsamına göre; yapılan yol kontrolü sırasında 240 promil alkollü olarak ... kullandığı tespit edilen sanığın, güvenli sürüş yeteneğini kaybettiği ve dolayısıyla atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği halde, beraatine karar verilmesi isabetsiz olup, Mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 17.01.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2009/5791, Karar No: 2011/4950, Tarih: 15.06.2011

**8. Ceza Dairesi         2009/5791 E.  ,  2011/4950 K.**

**"İçtihat Metni"**

Silah ruhsat süresi dolan ve bu sürede ruhsatını yeniletmeyen sanık ...'a ait silah ve eklerinin müsaderesi C.Savcılığınca istenilmekle yapılan yargılama sonunda; müsadereye dair (BEYPAZARI) Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 15.03.2007 gün ve 2006/123 esas, 2007/78 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile 03.04.2009 günü daireye gönderilmekle incelendi:

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyizin zoralıma yönelik olduğu kabul edilerek silahın bilinen değerine göre yapılan incelemede;

Silah sahibi ..., ruhsat süresinin bitiminde kendisine gerekli tebligat yapılmasına karşın 6 aylık süre içinde ruhsatını yeniletmeyerek suça konu silahı taşımış ise de; 03.01.2000 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmeliğin 3. maddesi hükmü gereğince ruhsatın iptal edilerek silahın başkasına devrinin gerekeceği, devir yapılmadığı takdirde idarenin müsadere konusunda adli makamlara başvurmasının gerektiği, bunun temini için aynı yönetmeliğin 17. maddesi gereğince ruhsatın iptalinden sonra silahın zaptedileceği ve koşulları gerçekleştiğinde gerekli devir işleminin yönetimce yapılacağı da gözönüne alınarak dava konusu silahın üçüncü kişilere devir işlemlerinin yapılması için idareye teslimi yerine yazılı biçimde zoralım kararı verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün sair yönleri incelenmeksizin bu sebepden dolayı istem gibi (BOZULMASINA), 15.06.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/4808, Karar No: 2017/1730, Tarih: 23.02.2017

**13. Ceza Dairesi         2016/4808 E.  ,  2017/1730 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Karşılıksız yararlanma

HÜKÜM : Beraat

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

1- 05.08.2014 tarihindeharici hat çekilerek kaçak kullanım yapıldığı gerekçesi ile ... hakkında tutanak düzenlendiği, aboneliğin ... adına olduğu, sanığın ise tüm savunmalarında suça konu yeri ...'ın işlettiğini iddia etmesi karşısında; ... hakkında suç duyurusunda bulunularak kamu davası açılması halinde dava dosyalarının birleştirilerek yapılacak yargılama sonucunda sanığın hukuki durumunun tespiti gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,

2- Sanığın atılı suçu işleyen şahıs olduğunun tespiti halinde; karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan TCK' nun 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda katılan kurumun uğradığı zararı, vergisi dahil suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan cezasız tutarı, ödemesi halinde hakkında kamu davası açılamayacağının, ödeme süresi ve yerinin soruşturma merciince sanığa bildirilmeden, bildirime ilişkin belge denetime esas şekilde dosyaya konmadan, sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması karşısında; bunun iddianamenin iadesi sebebi olduğu gözetilmeden kabul edilip yapılan yargılamada, sanığa belirtilen bildirimin yapılması ve sonucuna göre hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının takdiri gerekirken, eksik işlem ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 23.02.2017 gününde 1 nolu karar açısından oybirliği ile, 2 nolu karar açısından oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ;

5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı bir düzenleme içermektedir. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı içtihatı birleştirme kararı ile Yargıtay CGK'nun 1997 tarih 248/288 E-K Sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararda da açıklandığı üzere 765 sayılı TCK'nın 523 maddesi iade ve tazmin esasına dayanmaktadır. Sanığın çaldığı şeyi iadesi yada tamamen tazmini halinde başka şarta bakılmaksızın 523. madde uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK 168. maddesi ise bundan farklı olarak “Pişmanlığı” öne çıkarmıştır. Hatta TBMM görüşmelerinde bir milletvekilinin “ önemli olan zararın giderilmesi, tazmini” değil mi ? Mealindeki sorusuna “ tek başına iade ve tazmine” değil “ pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiğini belirtilmiş ve meclis gerekçesine bu hususlar yansıtılmıştır.

Adalet Bakanlığının yayınladığı tutanaklarda da bu durum açıkça görülmektedir.

Pişmanlık: Türk Dil Kurumu sözlüğünde “yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” şeklinde tanımlanmıştır.

Adalet Bakanlığının yayınladığı tutanaklarda da bu durum açıkça görülmektedir.

Pişmanlık: Türk Dil Kurumu sözlüğünde “yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” şeklinde tanımlanmıştır.

Yargıtay CGK. 2008/127-147 sayılı kararında da açıkça TCK. 168 maddesinde yer alan Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için madde de sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir...

“Tek başına iade ve tazmine” değil “pişmanlık sonucu” iade ve tazmine önem arz ettiği düzenlenmiştir.

Benzer şekilde Yargıtay CGK. 2011/6-355 E, 2012/112 K, 2010/6-173 E 208 K,

2012/6-1232 E – 2013/106 K, 2013/6-628 E – 2014/258 K sayılı içtihatlarında da açıkça ve uzun uzadıya tartışıp kabul ettikleri husus 168- maddenin “ Pişmanlık” temeline dayandığıdır. Yani ön şart pişman olmak sonra ödemekdir.

Bilindiği gibi pişmanlık tamamen kişinin iç dünyası ve ruh haliyle ilgilidir. Dışarıya ancak açıklanmakla yada hareketlerle gösterilir. Bu şahıs tarafından açıklanmadığı sürece bilinmesi mümkün değildir. Kişi yaptığı eylemden pişman olmuşsa bunu dışarıya vurması müştekiye yada ilgiliye iletmesi gerekmektedir. Aksi davranış sanığın, cebir şiddet yada manevi baskı ile ödemeye yöneltmek anlamına gelir.

Kanun koyucu 168/1. fıkrasında “... Bizzat pişmanlık göstererek ...” ibaresini öne çıkararak sanığın “özne” olması gerektiğini pişmanlığını dış dünyaya iletmesi gerekeceğini açıkca göstermiştir. Yine 168/5. fıkrasında da açıkca “ pişmanlık göstermeyi” öne çıkararak sanığın pişman olmuş ise bunu dış dünyaya iletmesini fıkranın uygulanma şartı olarak ön görmüştür.

TCK 142/1-f fıkrasının iptal edilip TCK 163. maddesi kapsamına dahil edilmesi ve akabinde TCK 168 maddesinin uygulama gerekliliğine ilişkin yapılan değişiklik üzerine kanun koyucu kanun değişikliğinin ilk başta bilinmemesi nedeniyle etkin pişmanlığı göstermenin öğrenmeme nedeniyle mağduriyetine neden olabileceğini öngörmesi nedeniyle “Bizzat pişmanlığı göstermek” ibaresini kanunla geçici bir ek madde eklemiş ve bu ek madde ile pişmanlığı göstermek için tebligat yapma şartını sadece geçici bir süre için şartlı olarak vermiştir. Aksi olsa idi söz konusu madde geçici madde olarak değil 168. maddeye ilave fıkra olarak eklenirdi. Yani kanun koyucu açık bir şekilde “pişmanlığı göstermenin” ana kural olduğunu kabul etmiş, geçmişe dönük uygulama imkanı olan etkin pişmanlığa bir defaya mahsus ve süreli ihtar şartı getirmiş bunun haricinde sanığın pişmanlığı gösterme zorunda olduğunu kabul etmiştir.

Yukarıda açıklanan Yargıtay CGK. Kararlarında ve öğretide tartışmasız kabul edilen görüşe göre sanığın hiçbir baskı altında kalmadan kendi hür iradesi ile yaptığı eylemden pişman olması ve bunun doğal sonucu olarak zarar gidermesi gerekir. İade ve tazmin cebri icra yoluyla giderilmesi halinde TCK'nın 168. maddesi uygulanmayacaktır. Sanığa ... istediği şu kadar parayı ödersen hakkında dava açılmayacak şeklinde bir ihtar yapılması sanığa manevi cebir uygulamasıdır. Müştekinin borcunu ödemezsen hapis cezası alacaksın diye adeta devletin gücü alacağın tahsilatı için manevi cebir olarak kullanılmaktadır. 765 sayılı TCK'da 523'üncü madde de düzenlendiği gibi doğrudan ödeme esas alınmış olmaktadır. Sanık pişman olmasa bile sadece tazmin veya iade ile borçtan kurtarılacağı yönünde ki ihtar üzerine (yapılan manevi cebir üzerine) borcu ödemesi Yargıtay CGK kararları yasanın meclis tartışmaları ve Doktirine göre tartışmasız kabul edilen ve TCK 168. maddenin temelini oluşturan “Pişmanlık” temeline aykırıdır. Sadece ödeme temeline dayalıdır. Ve bunun 5237 sayılı Kanun da uygulama yeri yoktur. Sanık pişman olmuş ise bunu belirtmesi gerekir. Manevi de olsa zorla kişi “ Pişmanlığa” zorlanamaz. Bu açıkça kanunun ruhuna lafzına ve amacına aykırıdır.

Kaldı ki;

CMK. 83 maddesinde keşif hakim veya mahkeme veya naip hakim yada istinabe olunan hakim veya mahkeme ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılır şeklindedir. “Gecikmesinde sakınca bulunan hal derhal keşif yapılmadığı takdirde suç belirtilerinin, suç delillerinin kaybolma ihtimalini” ifade eder.

Cumhuriyet Savcısı tarafından keşif yapılmadan gerçek zararın tespiti mümkün değildir. Keşif de CMK 83. maddesi uyarınca acele işler sayılan otopsi haricinde sadece mahkemeler tarafından yapılacağı doktirinde tartışmasız kabul edilmektedir. Keşfe gidemeyen Cumhuriyet Savcısının gerçek zararı tespit etmesi fiilen mümkün değildir. Hal böyle olunca Cumhuriyet Savcısının gerçek zararı tespit etmeden yapacağı ihtar gerçeği yansıtmayacaktır. Sadece ve sadece alacaklı olan Elektrik şirketlerinin tek taraflı olarak belirleyip tespit ettikleri bedeli devletin cebri icra gücüyle hapisle korkutarak tahsil edilmesini temin edecektir. Bu da hem adalete hem de TCK 168. maddesi düzenlemelere aykırılık teşkil edecektir.

Ayrıca iddianame ve iade CMK 170 ve 174. maddelerinde düzenlenmiştir. CMK 170. madde iddianamede bulunması gereken zorunlu unsurları düzenlemiştir. Bunları tek tek saymıştır. CMK 174. maddesi iddianamenin iadesi müessesini düzenlenmiştir. Kamu davasının açılması Cumhuriyet Başsavcılığına verilmiş bir yetki olduğu kadar bir haktır. Dolayısıyla bazı şekil şartlarına bağlı olarak ve istisnai olarak iade düzenlenmiştir. İade halleri CMK 174. madde de tek tek sayılmıştır. Bu nedenler arasında Etkin pişmanlık yoktur. Bırakın etkin pişmanlık hükümlerini resen dikkate alınması gereken şikayete bağlı suçlarda şikayet bulunup bulamadığı bile şikayete tabi olup uzlaşmaya tabi olmayan suçlar bakımından bile iade nedeni olarak kabul edilmemiştir.

Kanunun istisnai olarak saymadığı bir nedenle iddianamenin iadesinin yapılması CMK'ya ve CMK'da düzenlenen, teminat altına alınan iddia makamının yetkilerine açık müdahale anlamına gelecektir.

Tüm anlatılan hususlar birlikte dikkate alındığında 168. maddenin uygulanabilmesi için sanığın pişman olması ve bu pişmanlığa dayanarak ödemeyi gerçekleştirmesi en azından ödeme iradesini ilgili makamlara iletmesi gerekir. Bu pişman olacak kişinin yapması gereken bir eylemdir. Resen uygulanma imkanı yoktur. 2 nolu karara katılmıyoruz 1 nolu karara ise katılıyoruz.