muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2009/8924, Karar No: 2011/2082, Tarih: 02.03.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/8924 E.  ,  2011/2082 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 6.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen tarih ve sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin satın aldığı emtianın konulduğu davalı Çelebi Hava Servisi A.Ş.’ye ait ambarda muhafaza yükümlüğünün gereği gibi yerine getirmemesi sonucunda 24.05.2006 tarihinde çıkan yangın nedeniyle yandığını, DHMİ’nin bina sahibi olması ve gerekli önlemleri almaması nedeniyle sorumluluğunun bulunduğunu, DHMİ’nin yangına karşı HDI Sigorta tarafından sigortalı olduğunu ileri sürerek, davalılardan 2.301.405 Japon yeni alacağının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Çelebi Hava Servisi A.Ş. vekili, davanın yangın tarihinden itibaren 1 yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra açıldığını, davacının antrepoda rejim beyannamesi vermemesi nedeniyle mallar üzerinde tasarruf hakkı kalmadığından aktif dava ehliyeti de olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı DHMİ ve HDI Sigorta vekili, davanın BK. 60 m. gereğince zamanaşımına uğradığını, ceza zamanaşımının suç teşkil edecek fiilleri işleyenler hakkında geçerli olabileceğini, aynı fiil nedeniyle tazminat sorumluluğu olanlar hakkında uygulanamaya- cağını, davacının aktif dava ehliyeti de olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamından, davacının 24.05.2006 tarihli yangını aynı gün öğrendiği, tüm dünya tarafından bilinen yangının davacı tarafından bilinmemesinin mümkün olmadığı, davanın BK'nun 60. maddesi gereğince 1 yıllık zamanaşımı süresinde açılmadığı, davalıların suç oluşturacak bir eyleminin bulunmaması ve çalıştırdıkları kişilerin suç teşkil edecek eylemlerinden dolayı cezai sorumluluklarının bulunmaması nedeniyle BK. 60/2 m. gereğince uzamış ceza zamanaşımı hükümlerinin de uygulanamayacağı gerekçesiyle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, davalı Çelebi Hava Servisinin muhafaza sorumluluğu altındaki ambarda çıkan yangında hasar gören emtia ile ilgili zararın tazminine ilişkindir. Davalı Çelebi Hava Servisi A.Ş. ile diğer davalı DHMİ Genel Müdürlüğü arasında 01/04/2004 tarihinde antrepo/depo sözleşmesi başlıklı vedia akdi düzenlendiği, davacıya ait emtianın da davalı Çelebi’nin ambarında bulunduğu sırada meydana gelen yangın olayı sırasında hasar gördüğü sabittir. Davalının vedia sözleşmesi gereğince BK'nun 125. maddesi hükümleri gereğince sorumluluğu bulunduğu ve zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğu gözetilerek bu davalı yönünden esasa girilerek karar vermek gerekirken BK'nun 60/1. maddesi gereğince zamanaşımı nedeniyle davanın bu davalı yönünden reddi doğru olmamış, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine,(2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 02.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/12908, Karar No: 2012/10243, Tarih: 19.04.2012

**2. Hukuk Dairesi         2011/12908 E.  ,  2012/10243 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Boşanma - Ziynet ve Çeyiz Eşyası Alacağı

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Hüküm, davacı vekiline mahkeme kaleminde 24.05.2011 tarihinde tebliğ edilmiş, davacı vekiline ait temyiz dilekçesi 08.06.2011 tarihinde hakim tarafından havale edilmiş, temyiz harcı ise temyiz süresi dışında 09.06.2011 tarihinde yatırılmıştır. Yasaya göre temyiz isteği harca tabi değil ise, dilekçenin temyiz defterine kaydedildiği, harca tabi ise harcın yatırıldığı tarihte yapılmış sayılır. (HUMK m. 434/2) Harca tabi olmasına karşın, harç alınmadan temyiz defterine kaydedilmiş olan temyiz dilekçeleri hakkında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 434/3. maddesi hükümlerinin kıyasen uygulanacağı, bu durumda temyiz isteğinin dilekçenin temyiz defterine kaydedildiği tarihte yapılmış sayılacağı 25.01.1985 tarihli 5/1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında belirtilmiştir. Buna göre, temyiz dilekçesi süresinde temyiz defterine kaydedilmiş ise, davacının temyizi incelenebilecektir. Öyleyse, davacının temyiz dilekçesinin temyiz defterine kaydedilip edilmediğinin, kaydedilmiş ise hangi tarihte kaydedildiğinin bildirilmesi ve bu ikinci halde, temyiz defterinin veya temyize kayıtla ilgili Uyap çıktısının onaylı örneğinin eklenmesinden sonra gönderilmek üzere dosyanın mahalline iadesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen eksikliğin ikmalinden sonra gönderilmek üzere dosyanın mahalli mahkemesine İADESİNE oybirliğiyle karar verildi.19.04.2012 (Prş.)
Yargıtay — Esas No: 2020/11247, Karar No: 2022/10623, Tarih: 24.10.2022

**10. Ceza Dairesi         2020/11247 E.  ,  2022/10623 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : ISPARTA 4. Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak

Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

1) Sanık hakkında, 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değişik TCK'nın 191. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının içeriğinde, sanığın bu karara itiraz hakkı bulunduğuna ilişkin, itiraz süresi ve merciinin de gösterilmesi suretiyle usulüne uygun bir yasa yolu bildirimi yapılmadığı için, 24/04/2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmediği ve kovuşturma şartlarının oluşmadığı dikkate alınarak, sanığa kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı 15 gün içinde Sulh Ceza Hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarı ile birlikte kararın yeniden tebliğ edilmesi gerektiğinden, kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere kamu davasının durmasına ve gerekli tebligat işlemlerinin tamamlanarak kararın infazına devam edilmesi için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi yerine, yargılamaya devamla sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulması,

2) Suç tarihinden önce 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasının olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından; sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı, bu suç tarihinden önce açılmış başka bir dava veya soruşturma olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra verilmiş olan bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı uyarınca tabi tutulduğu tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması, gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlendikten sonra;

a) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının

a) Sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının

ertelenmesi'' kararının denetim süresi içinde işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet kararı verilmiş ise; 6545 sayılı Kanun'un 68. maddesi ile değiştirilen TCK'nın 191. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz" hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrası uyarınca "davanın düşmesine" karar verilmesi,

b) Sanık bu suçu daha önce işlediği suçtan dolayı verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş değilse veya daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında veya 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının denetim süresi içinde işlemiş ve önceki suçtan mahkûmiyet dışında bir hüküm verilmiş ise; bu suç nedeniyle 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte, tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmış olan sanık hakkında 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK'nın 191. maddesinin 4. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde gösterilen dava açma şartlarının gerçekleştiğinin sabit görülmesi halinde yargılamaya devam olunarak, suç tarihi itibarıyla 6545 sayılı Kanun ile değişik TCK'nın 191. maddesi hükümleri çerçevesinde bir karar verilmesi,

Gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 24/10/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2022/7061, Karar No: 2022/8848, Tarih: 23.11.2022

**3. Hukuk Dairesi         2022/7061 E.  ,  2022/8848 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki muarazanın önlenmesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, eczacı olduğunu, davalı kurumun 23.06.2011 tarih ve 13.340.894 sayılı yazısıyla, reçete arkasındaki imzaların hasta veya yakınına ait olmadığı, ilaçların hasta veya yakınına teslim edilmediği, hak sahiplerinin bilgisi dışında eczanesi aracılığıyla değişik sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan doktorlara reçete düzenlettirildiği ve yapılan değerlendirme ile reçetelerin sahte olduğunun tespit edildiği gerekçeleriyle 2009 yılı protokolünün 6.3.3. ve 6.3.19. maddeleri uyarınca 2 yıl süre ile sözleşmesinin feshedildiğini ve hakkında toplam 73.419,05 TL cezai şart uygulandığını belirterek, davalı kurumun 23.06.2011 tarih 13.340.894 sayılı yazısı ile sözleşmenin 2 yıl süreyle feshi ve 73.419,05 TL cezai şart uygulamasına ilişkin kararının hukuka aykırı olması nedeni ile arada oluşan muarazanın giderilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, incelemeye alınan reçetelerden 4.047,39 TL tutarındaki reçetenin arkasındaki imzanın hasta ya da hasta yakınına ait olmadığını (6.3.3. uyarınca yazılı uyarı ve reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart), 5.318,21 TL tutarındaki reçetenin ise sahte karne ile sahibinin tedavisine dayanmayan, karne sahibinin bilgisi dışında düzenlenen reçete olduğunu (6.3.19. uyarınca 2 yıl süreyle fesih ve reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart), olayla alakalı olarak Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığınca 2011/36159 sayılı dosya ile soruşturma başlatıldığını beyanla davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece 30.12.2014 tarihli kararla, davanın kabulüne dair verilen karar, davalının temyizi üzerine 13. Hukuk Dairesince (kapatılan) verilen 02.10.2019 tarihli ve 2016/25218 E. 2019/9307 K. sayılı kararla "1-.... Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve alınan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuştur. Raporda, 2012 yılı tek tip sözleşmesine göre hastanın ilacını aldığını beyan etmesi halinde davalının sözleşmenin feshine dayanak yaptığı sözleşme hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. Ancak, hükme esas alınan söz konusu bilirkişi raporunda davacı hakkında uygulanan protokolün 6.3.19 maddesi kapsamında, hak sahiplerinin bilgisi dışında davacının eczanesi aracılığıyla değişik sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan doktorlara reçete düzenlettirildiği ve yapılan inceleme ile sahte olduğunun tespit edildiği dikkate alınarak, uygulanan cezai işlemin yerinde olup olmadığına ilişkin somut bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Bu yönüyle bilirkişi raporu eksik incelemeye dayalıdır. Bu halde mahkemece, dosyadaki tüm kayıtlar, taraf savunmaları, davacı hakkında aynı reçetelere ilişkin olarak davalı tarafından yapılan şikayet üzerine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen karar ile diğer bütün deliller birlikte değerlendirilerek ve protokol değişiklikleri de gözetilerek davacının protokolün 6.3.19 maddesi hükmüne aykırı davranıp davranmadığı hususunda nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli uzman bilirkişi kurulundan rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle eksik inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir." gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece uyulan bozma ilamı doğrultusunda, davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile davalı kurum tarafından uygulanan 2 yıl sözleşme feshi işleminin yerinde olduğunun tespitine, cezai şart uygulamasının iptaline ilişkin isteminin kısmen kabulü ile kurum tarafından uygulanan 53.182,10 TL cezai şartın yerinde olduğunun tespiti ile fazlaya ilişkin isteminin reddine karar verilmiş, hüküm; her iki tarafça temyiz edilmiştir.

1-) Kural olarak bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için zorunluluk doğar.

1-) Kural olarak bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için zorunluluk doğar.

Belirtilmelidir ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK). Bu ilke kamu düzeni ile ilgili olup, Yargıtayca kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Hakimin değişmesi dahi açıklanan bu hukuki ilkeye etki yapamaz.

Dava, taraflar arasında akdedilen eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2009 yılı protokolünün 6.3.3. ve 6.3.19. maddelerine aykırılık nedeni ile davacı hakkında uygulanan cezai işlemin iptali istemine ilişkindir.

Davacı hakkında 23.06.2011 tarihli işlemle kuruma fatura edilen reçetelerle ilgili olarak 2009 yılı protokolünün 6.3.3. "Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz." maddesi uyarınca yazılı olarak uyarılmasına ve 20.236,95 TL cezai şart uygulanmasına; aynı protokolünün 6.3.19. "Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü veya sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Uygulanacak cezai şart 10.000 TL’den az olamaz. Ancak, söz konusu sahte kupür veya sahte reçete veya sahte raporun eczacının kastı dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura etme işlemi gerçekleştirilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz.” maddesi uyarınca 53.182,10 TL cezai şart uygulanmasına ve sözleşmenin feshedilmesine karar verildiği, 2009 yılı protokolünün 2 maddesine aykırılık nedeniyle cezai işlem uygulandığı anlaşılmıştır.

Bozma ilamında açıkça uygulanan tüm protokol maddeleri yönünden değerlendirme yapılması gerektiği belirlenmesine rağmen, sadece protokolün 6.3.19. maddesi değerlendirilerek bozma ilamına aykırı davranılmıştır. Uyulan bozma kararının gereği mahkemece tam olarak yerine getirilmemiştir.

Ayrıca, mahkemece cezai işleme konu Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2009 yılı protokolünün 6.3.3. ve 6.3.19. maddeleri uygulanan eylemlerle ilgili 01.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2016 protokolünün 5.3.2. maddesinde “Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alana ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın veya ilacı teslim alan kişinin ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz.”, 5.3.10. maddesinde "Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz." hükümleri düzenlenmiştir. Yine 2016 protokolünün 6.10. maddesinde “Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri Kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih, uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiil/fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır.”, 6.12. maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez

. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. 01.10.2020 tarihinde yürürlüğe giren eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2020 protokolünde de az yukarıda açıklanan 2016 yılı protokol hükümleriyle aynı düzenlemelere yer verilmiştir.

Yukarıda bahsi geçen protokol hükümlerine göre; dava konusu cezai işlemin dayanağı olan protokol maddelerinde (2009 yılı protokolü 6.3.3. ve 6.3.19 maddeleri) değişiklik olduğu sabit olup, 2016 ve 2020 yıllarında yürürlüğe giren protokollerin ilgili maddelerinin olaya uygulanıp uygulanamayacağı üzerinde durulmalıdır. Yürürlükte olan sözleşmenin 6.10. maddesine göre davacının dava açmakla lehine olan protokollerdeki hükümlerin uygulanmasını istediğini kabul etmek gerekir. Bu durumda davacının, kurumdan yazılı talepte bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek kalmamıştır.

O halde mahkemece; bozma ilamı doğrultusunda davacı hakkında 2009 yılı protokolü 6.3.3. ve 6.3.19. maddelerinin uygulanması şartlarının oluşup oluşmadığı irdelenip, cezai şarta ilişkin 2016 ile 2020 yılı protokollerinin yukarıda belirtilen 5.3.2. ve 5.3.10. maddeleri gereğince de değerlendirme yapılıp sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile usuli kazanılmış hakka riayet edilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de; mahkemece, davanın menfi tespit istemine ilişkin olması nedeniyle, davacının borçlu olduğu tutarın değil borçlu olmadığı tutarın tespit edilerek, ne kadar miktardan borçlu olmadığına dair hüküm kurulması gerekirken, müspet tespit davası şeklinde hüküm kurulmuş olması da doğru değildir.

2-)Bozma nedenine göre, tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.11.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.