muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/1135, Karar No: 2020/393, Tarih: 01.10.2020

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "İzinsiz araştırma, kazı ve sondaj yapanlar" başlıklı 74. maddesi;

"Kültür varlıkları bulmak amacıyla, izinsiz olarak kazı veya sondaj yapan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Ancak, kazı veya sondajın yapıldığı yerin, sit alanı veya bu Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olmaması halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir.

İzinsiz olarak define araştıranlar, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bu fiillerin yurt dışına kültür varlıklarını kaçırma amacıyla veya kültür varlıklarının korunmasında görevli kişiler tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza iki katına kadar artırılır.

Kişinin bu maddede tanımlanan suçları işlemek suretiyle bulduğu kültür varlığını soruşturma başlamadan önce mahallî mülkî amire teslim etmesi hâlinde, mahkeme verilecek cezada üçte ikisine kadar indirim yapabilir.

İzinsiz olarak define araştıran kişinin, hakkında kovuşturma başlayıncaya kadar, kendisini bu fiili işlemeye gerekli cihazları temin etmek suretiyle sevk eden kişilerin kimliklerini açıklaması ve yakalanmasını sağlaması hâlinde, mahkeme verilecek cezada indirim yapabileceği gibi, ceza verilmesine yer olmadığına da karar verebilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Kanun koyucu bu düzenleme ile 2863 sayılı Kanun’da belirtilen mercilerden izin almadan korunması gerekli taşınmaz kültür varlıkları ile sit ve korunma alanlarına, kültür varlıkları bulmak amacıyla, izinsiz olarak kazı veya sondaj yapan ve define araştıran kimseleri cezalandırmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesinde düzenlenen suçun oluşması ya da tamamlanması için kültür ve tabiat varlığının bulunmasına gerek bulunmamaktadır. Ayrıca Özel Dairenin uygulamada istikrar kazanan içtihatlarına göre suçun tamamlanması bakımından kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz olarak yapılan kazının, ülkemizde tarımsal amaçlı faaliyet için öngörülen 40 santimetrelik derinliği aşması gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından "Faillik" ve "Yardım etme" kavramları üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nın 37. maddesinde;

"1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır." şeklindeki hükme yer verilerek, birinci fıkrada müşterek faillik, ikinci fıkrada ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki; "Müşterek faillik için olay mahallinde bizzat bulunmak zorunlu değildir. Uzaktan da olsa, mesela telsiz ile fiilin işlenişini yönlendirmek suretiyle müşterek fail olarak suçun icrasına iştirak mümkündür." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. Bası, 2013, s. 478), "Suçun işlenişine katkıda bulunanların bu sebeple müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde de müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir." (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s. 429) şeklindeki görüşler ve yerleşik yargısal uygulamalar göz önüne alındığında, müşterek faillik için "Failler arasında birlikte suç işleme kararı olması" ve "Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması" şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "Fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eder. 5237 sayılı TCK sisteminde suça iştirak eden herkes, sırf iştirak ettiği için değil, suçun işlenişindeki katkısı ve bu katkının önemine göre cezalandırılmaktadır. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu tutulmakta, böylece suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak suçu işleyen kimseler, suç için kanunda öngörülmüş ceza ile cezalandırılmaktadır.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "Şerik" denilmekte olup, kanunda şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olmayan suç ortağı, gerçekleşen fiilden, "Bağlılık kuralı" uyarınca sorumlu olmaktadır.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "Şerik" denilmekte olup, kanunda şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olmayan suç ortağı, gerçekleşen fiilden, "Bağlılık kuralı" uyarınca sorumlu olmaktadır.

Yardım etme, asli iştirakin dışında kalan, fakat sonucun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketi ifade eder. Burada fiil üzerinde hâkimiyet kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi asli faile nazaran suçu oluşturucu ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arz ettiğinden yardım eden ikincil bir konumda yer almaktadır.

TCK'nın 39. maddesinde yardım etme;

"1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde tanımlanmış,

40. maddesinde ise bağlılık kuralı;

"1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir." biçiminde düzenlenmiştir.

TCK'nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere, TCK'nın 37 ve 39. maddelerindeki açık düzenlemeler uyarınca suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirenler "Fail" olarak kabul edilirken, suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirmeyen, ancak suç işlemeye teşvik eden veya suç işleme kararını kuvvetlendiren veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat eden, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösteren veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlayan, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran kimseler ise "Suça yardım eden" olarak sorumlu tutulmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

İnceleme dışı sanık ...'in Harput Kentsel Sit Alanı içerisinde kalan ve tapuda Elazığ ili Harput Şuyulandırma Mahallesi 80 Ada 7 Parselde kayıtlı taşınmazın içerisindeki su kuyusunda define bulunduğu düşüncesiyle 30.01.2007 tarihinde izinsiz kazı yaparken yakalanması nedeniyle Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.05.2008 tarihli ve 406-398 sayılı kararı ile 2863 sayılı Kanun’a aykırılık suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, buna rağmen inceleme dışı sanık ... ve oğlu olan inceleme dışı sanık ...'in kuyuda olduğuna inandıkları defineyi bulma düşüncesinden vazgeçmedikleri, ancak su kuyusunun bulunduğu yerin yaklaşık 40 metre yakınında Harput Jandarma Karakolunun bulunması nedeniyle yakalanma risklerinin bulunduğu, inceleme dışı sanık ...'in, eşinin aracının bakımını yapması nedeniyle tanıştığı Elazığ Cumhuriyet savcısı olan sanık ile samimiyet kurduğu ve define bulma konusundan bahsederek sanıktan yardım istediği, bunun üzerine sanığın, inceleme dışı sanık ... ve beraberindeki kimselerin yapacakları kazı çalışmasını gizlemek ve yakalanmalarını önlemek saikiyle 21.09.2012 tarihinde saat 16.00 sıralarında inceleme dışı sanık ... ile birlikte Harput Jandarma Karakoluna gittiği, karakol komutanı olan tanık...'a inceleme dışı sanık ...’i arkadaşı olarak tanıtıp, karakolun arkasındaki yeşil villanın inceleme dışı sanık ...'in ailesine ait olduğunu, evin bahçesindeki su kuyusunda temizlik yapmak istediklerini, ancak arazinin sit alanı olması sebebiyle daha önceki bir tarihte babasının yaptırdığı tadilat sırasında jandarma tarafından işlem yapıldığını, tekrar aynı duruma düşülmemesi için yapılacak temizlik çalışması nedeniyle adli işlem yapılmamasını istediği, bu şekilde kolluk üzerindeki nüfuzunu kullanarak gerçekte yapılması hedeflenen define bulmaya yönelik kazı çalışmasına kuyu temizliği intibası verip, kolluk görevlilerinin adli işlem yapmasını engellemeye çalışarak birlikte geldiği inceleme dışı sanık ... ile karakoldan ayrıldığı, 27.09.2012 tarihinde ise Elazığ İl Merkez Jandarma Komutanlığında görevli Jandarma Üstçavuş...'un tanık...'a, yaklaşık yedi yıl önce Harput Jandarma Karakolunun yanındaki villanın bahçesindeki su kuyusunda kazı yaparken yakalandığını beyan eden açık kimliğini bilmediği...isimli bir şahıstan "Opel Karalar" servisi sahibinin bu yerdeki altınları çıkarmak istediklerini öğrendiğini söylediği ve... ile tanık...’ın buna ilişkin 28.09.2012 tarihli ihbar tutanağını düzenledikleri, tanık...’ın, inceleme dışı sanık ... tarafından aldatılmış olabileceğini düşündüğünden sanığa bilgi vermek amacıyla aynı gün saat 12.30 sıralarında sanığın Elazığ Adliyesindeki odasına giderek aldıkları ihbara ilişkin bilgi verdiği, ancak sanığın, tanık..

...isimli bir şahıstan "Opel Karalar" servisi sahibinin bu yerdeki altınları çıkarmak istediklerini öğrendiğini söylediği ve... ile tanık...’ın buna ilişkin 28.09.2012 tarihli ihbar tutanağını düzenledikleri, tanık...’ın, inceleme dışı sanık ... tarafından aldatılmış olabileceğini düşündüğünden sanığa bilgi vermek amacıyla aynı gün saat 12.30 sıralarında sanığın Elazığ Adliyesindeki odasına giderek aldıkları ihbara ilişkin bilgi verdiği, ancak sanığın, tanık...'a, bu konu hakkında bilgisinin olduğunu, iki üç gün idare etmesi hâlinde hayatlarının kurtulacağını, kuyunun derinliğinin 17 metre olduğunu, içerisinde dört metrelik bir tünel kazıldığını, İstanbul'dan gelen bazı şahısların kuyuda yaptıkları ölçüm neticesinde 360 kilogram altının varlığını tespit ettiklerini, 300 kilogramını İstanbul'dan gelen şahısların almak istediğini, geri kalan kısmını ise inceleme dışı sanık ...’e vereceklerini söylediklerini, inceleme dışı sanık ...’in ise bunu kabul etmediğini, kuyu içerisinde açılan bir tünel ile altına üç günlük bir çalışma mesafesinde olduklarını inceleme dışı sanık ...’ten öğrendiğini beyan ettiği, bunun üzerine tanık...’ın sanığa kendisine neden temizlik yapılacağına ilişkin bilgi verdiğini ve bu konuları anlatmadığını sorduğu, sanığın ise cevaben söylemek için fırsat bulamadığını ifade ettiği, sanığın, tanık...’ın kazı yapanların yakalanması için gizli soruşturmacı görevlendirilmesi teklifini de arkadaşı olan inceleme dışı sanık ...’i satamayacağını söyleyerek kabul etmediği, son olarak tanık...’ın bu şahısların muhtemelen bölgede kazı yaptıklarını, onları yakaladığında kendisinin kaçak kazı olayı ile ilgili bilgi ve izni olduğunu beyan etmeleri durumunda zan altında kalacağını ifade etmesi üzerine de sanığın “Gerekirse geçmiş tarihli bir ihbar tutanağı düzenlenir.” dediğini, bunun üzerine tanık...'ın sanığın odasından ayrılıp gitmesinden hemen sonra ikrarla sabit olduğu üzere sanığın inceleme dışı sanık ...'i telefonla arayarak kazı çalışmasını durdurmalarını söylediği, durumun tanık... tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi üzerine sanık ... inceleme dışı sanıklar hakkında soruşturmaya başlandığı, soruşturma kapsamında yapılan keşif ve bilirkişi incelemelerinden de anlaşılacağı üzere inceleme dışı sanıklar Hüseyin, Yetiş ve Tamer’in, Harput Tarihi ve Kentsel Sit Alanı sınırları içerisinde bulunan bahçedeki su kuyusunun altı metre derinliğinde, yatay olarak da bir metre uzunluğunda ve 50 santimetre kare çapında, Elazığ 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.05.2008 tarihli ve 406-398 sayılı kararına konu kazıdan ayrı yeni bir kazı yaptıklarının ve atılı 2863 sayılı Kanun’un 74. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine aykırılık suçunu işlediklerinin sabit olduğu olayda;

Suç tarihlerinde Elazığ Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta olan ve bu sıfatı gereği olay mahalli olan Harput ilçesi 80 ada 7 parsel içerisindeki su kuyusunun bulunduğu yer sorumluluk sahasında bulunan Harput Jandarma Karakol Komutanı tanık ...'e adli yönden emir verme yetkisi bulunan ve bu suretle adı geçen üzerinde nüfuz sahibi olan sanığın, olayın başlangıcından itibaren yapılan iş bölümü çerçevesinde, suç mahallinin karakola yakınlığı nedeniyle sanığın desteği olmaksızın kazı yapamayacağını bilen inceleme dışı sanık ... ile karakola gidip, tanık...'a inceleme dışı sanık ...'i arkadaşı olarak tanıtarak kuyudan define çıkartmak amacıyla yapılacak olan kazı çalışmasını gizlemek için sit alanında bulunan bu kuyuda temizlik yapılacağını beyan ederek müdahale edilmemesi hususunda ricada bulunması, bu tarihten sonra ihbarın alındığı tarihe kadar jandarma görevlilerinin kazı işleminden haberdar olamamalarının da esasen sanığın kazı işlemi devam ettiği sürece olay üzerindeki hâkimiyetini sürdürdüğünü göstermesi, sanığın olay yerinde bulunmasa dahi inceleme dışı sanıklarca gerçekleştirilen kazı eylemine her zaman müdahil olabilecek konum ve imkâna sahip olması ve tanık...’dan kazı olayına ilişkin ihbar alındığını öğrenen sanığın bu konuda inceleme dışı sanık ...’i derhal bilgilendirerek kazının durdurulması konusunda talimat vermesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, inceleme dışı sanıkların eylemlerine yaptığı katkının yardım etme boyutunu aştığı ve TCK’nın 37. maddesi anlamında müşterek faillik için gerekli olan birlikte suç işleme kararının bulunması ve suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması şartlarının her ikisini birlikte sağlaması ve bu anlamda mutlaka olay yerinde bulunmasının gerekmemesi nedeniyle inceleme dışı sanıklarca işlenen 2863 sayılı Kanun’a aykırılık suçuna müşterek fail olarak katıldığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla usul ve kanuna uygun olarak İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Usul ve kanuna uygun olan Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 11.01.2017 tarihli ve 6-1 sayılı mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 01.10.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/347, Karar No: 2013/3034, Tarih: 20.03.2013

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2012/347 E.  ,  2013/3034 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'nin yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetine dair ... 3. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 10.11.2009 gün ve 2008/124 Esas, 2009/517 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Hükümde TCK.nın 109/1, 3-f, 5, madde ve fıkraları ile 62. maddesinin uygulanması sonucu 2 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedilmesi gerekirken, cezanın 2 yıl 1 ay olarak hesaplanması suretiyle eksik ceza tayini karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık hakkında hapis cezasına mahkûmiyetinin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK.nın 53/3. madesine göre, 53/1 -c madde ve bendinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velâyet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun koşullu salıvermeye kadar uygulanacağı, alt soyu haricindekiler yönünden ise bu hak yoksunluklarının hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek hükmün CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihet yeniden yargılama yapılmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı TCK.nın 53/1. maddesi gereğince hükmedilen hak yoksunluğu ile ilgili bölüm hükümden çıkarılarak, bunun yerine "sanığın mahkum olduğu hapis cezalarının kanuni sonucu olarak, 5237 sayılı TCK.nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velâyet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili haklarından koşullu salıverilme tarihine, 53/1. maddesinde yazılı diğer haklardan 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygup olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20.03.2013 tarihinde kısmen oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

KARŞI OY:

Hürriyeti tahdit eyleminin cinsel amaçla yapılması halinde TCK 109/5. maddesindeki artırım maddesi uygulanacaktır. Cinsel amaç kaba şehevi duyguların tatminine yönelik bir amaçtır. Olay, 15 yaşından küçük üvey babasının kendine ve annesine yaptığı baskılardan bunalan mağdurenin, anlatımına göre annesinin de bilgisi tahtında ilerde evlenmeye yönelik olarak hazırlıklıkların yapılması amacıyla sanıkla birlikte kaçmaları ve sanığında mağdureye hiçbir şehevi davranışta bulunmadığı anlaşılan bir olaydır. Birlikte kaldıkları süreçte herhangi bir cinsel hareket gerçekleşmemiştir. Evlilik kurumu içinde cinsellik bulunmasına rağmen, evlilik cinsellikten ibaret değildir. Bu nedenle bilhassa evlenmek amacıyla bu suçun işlendiği ancak tecavüzün gerçekleşmediği olaylarda cinsel amaçtan dolayı cezayı artırmak yasal ve adil olmayacak, ceza da kanunilik ilkesine de uygun düşmeyecektir. Yasadaki amaç mutlak bir amaçtır. TCK 109/5. deki artırım maddesinin uygulanabilmesi için bu amacın mutlak ve tartışmasız olması gerekir. Bu nedenlerle sanıklar hakkında TCK 109/5. maddesindeki artırım maddesi uygulanmamalıdır.