muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/413, Karar No: 2021/1127, Tarih: 30.09.2021

15. 556 sayılı KHK’nin 8. maddesinde ise markanın tescili ile ilgili "nispi ret nedenleri" düzenlenmiştir. Bu nedenlerin ortak özelliği, tescili talep olunan marka üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hak iddiasına dayanmasıdır. Mutlak ret nedenlerinden farklı olarak nispi ret nedenlerinin kamu menfaati ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Nispi ret nedenleri, mahkeme veya Kurum tarafından re’sen dikkate alınmazlar. Bunların mutlaka 556 sayılı KHK’nin 35. maddesi gereğince ilgili kişiler (yani daha önceki bir tarihte tescil edilmiş veya tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın sahibi ile tescilsiz markayı kullanarak bu işaret üzerinde daha eski bir tarihte hak kazanmış olan kişiler) tarafından "itiraz” olarak ileri sürülmesi gerekir. İlgili kişiler, itiraz hakkını kullanmaktan feragat edebilirler. Nispi ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nin 47 ilâ 53. maddeleri arasındaki prosedür takip edilerek kesinleşmiş YİDK kararı aleyhine iptal davası açılabileceği gibi, 556 sayılı KHK’nin 42/1-b maddesindeki şartlar dairesinde hükümsüzlük davası da ikame edilebilir.

16. Somut olay ile ilgisi bulunması bakımından nispi ret nedenlerinden 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi üzerinde durulmasında yarar vardır.

17. 556 sayılı KHK’nin 8/1-a ve b maddesindeki düzenleme; “Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:

a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa,

b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa…” hükmünü haizdir. Buna göre anılan madde kapsamında tescil için başvurusu yapılan marka ile tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka arasında halk tarafından karıştırılma ihtimalinden (iltibas) bahsetmek için hem karşılaştırmaya konu marka işaretleri arasında hem de işaretlerin tescil edileceği mal ve hizmetler arasında aynılık veya benzerlik olması gerekir.

18. 556 sayılı KHK’nin 8/1-b maddesi kapsamında markalara ait mal ve hizmet listelerinde yer alan mal ve hizmetlerin “aynı veya benzer” olup olmadığının değerlendirmesinde, sınıflandırmaya ilişkin ulusal ve uluslararası düzenlemelerin bağlayıcı kurallar içermediği dikkate alındığında, karşılaştırma konusu mal ve hizmetlerin ait oldukları sınıf numaraları ile bağlı kalınmamalıdır. Karşılaştırmaya konu mal veya hizmet farklı sınıflarda yer almakla birlikte, hammadde-mamul ilişkisi, pazarlama koşulları, amaçları, satış sonrası servis ve onarım süreçlerinde ortaya çıkan müşteri çevresindeki ayniyet, birinin diğeri yerine ikame edilebilmesi gibi birçok açıdan benzerlik içerebilmektedir. Bu itibarla karşılaştırmaya konu mal veya hizmet farklı sınıflarda olsa da “aynı veya benzer” olabilmektedir.

19. Tescil için başvurusu yapılan marka ile tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka arasında karıştırılma ihtimalinden bahsedebilmek için mal ve hizmetin aynı veya benzer olmasının yanında işaretlerin de “aynı veya benzer” olması gerekmektedir. İşaretler arasında karıştırılma ihtimali değerlendirmesi yapılırken işaretler arasında görsel, işitsel ve anlamsal benzerliğin yanında esas olarak halk nezdinde bir bütün olarak uyandırdığı izlenim esas alınmalıdır. Buradaki “halk” kavramından kastedilen ülkede yaşayan tüm kişiler değil, o markanın ayırt ettiği mal veya hizmet sektöründen bu mal veya hizmeti talep eden ortalama tüketicidir. Bu kapsamda marka, özel bir alıcı çevresine hitap ediyorsa, karıştırılma ihtimalinin değerlendirmesinde bu alıcı çevresi, ortalama tüketici olarak kabul edilmelidir. Aynı şekilde malın alıcısı belirli konularda uzman kişilerden oluşuyorsa karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde bu kişiler dikkate alınmalıdır.

20. İlaç markalarında karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde, ilaçların reçeteli veya reçetesiz satılmasının söz konusu olduğu gözetildiğinde reçeteli satılan ilaçlarda doktor ve eczacıların dikkate alınması gerekirken; reçetesiz satılan ilaçlarda ise bunların kullanıcılarının dikkate alınması gerekmektedir. Ancak ilaçların doğrudan insan sağlığı ile bağlantılı olduğu düşünüldüğünde reçetesiz ilaçların alıcı kitlesinin dikkat düzeyinin sıradan bir ürünü alırken gösterdikleri dikkat düzeyinden çok daha fazla olduğu unutulmamalıdır. Üstelik tüketicinin eczanelerde, marketlerde olduğu gibi raftan ilaç seçip satın alması mümkün değildir; zira 12.04.2014 tarihli ve 28970 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkındaki Yönetmelik gereğince ilaçların tüketicinin doğrudan ulaşmasına imkân vermeyecek şekilde saklanması zorunludur. Dolayısıyla ilaç reçetesiz satılsa dahi tüketici tarafından istenen ilaç ancak eczacı tarafından tüketiciye verilecektir.

21. Karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde önemli olan bir diğer husus ise önceki markanın ayırt edici niteliğidir. Marka olarak tescil edilmek istenen işaretin ayırt edici niteliğinin kuvveti, kullanılacağı mal veya hizmetlerin vasıfları ile yakından ilişkili olup işaretin kullanılacağı mal veya hizmetlere olan uzaklığı ne kadar fazla ise o oranda güçlü bir ayırt edici niteliğe sahip olduğundan bahsedilebilecektir (Yasaman, Hamdi: Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi Cilt 1, İstanbul, 2004, s. 62). Bu bağlamda ayırt edici nitelikte olmak koşuluyla tüm işaretlerin, marka olarak tescili mümkün olmakla beraber bu hususta sınır, işaretin marka olarak kullanılacağı mal veya hizmetlerle ilişkili olmaması, onları çağrıştıracak niteliği haiz bulunmamasıdır.

22. Bir işaretin bir mal veya hizmeti somutlaştırması ve ayırt edici kılabilmesi için mümkün olduğunca o mal veya hizmetin kendisini, cinsini ve genel tabiatını çağrıştıran kavramlardan uzaklaşması ve onlardan bağımsızlaşması gerekir. Bu anlamda kullanılacağı mal veya hizmetleri tanımlayan, betimleyen kelimeleri içeren işaretler, ayırt edici niteliği olmadığından marka olarak tescil edilemezler. Gerçekten de 556 sayılı KHK’nin 7/1-c maddesinde “Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hizmetlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları münhasıran veya esas unsur olarak içeren” işaretlerin marka olarak tescil edilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla bir mal veya hizmetleri tanımlayan, betimleyen kelimeleri içeren işaretler ayırt edici niteliğe sahip olmadıkları için marka olarak tescil edilemezler; ancak kullanılacağı bu mal veya hizmeti çağrıştıran işaretlerin marka olarak tescili mümkündür. Böyle bir marka ise ayırt ediciliği zayıf olduğundan bu markayı seçen kişi, normalde iltibas teşkil edecek benzerlerinin başkası tarafından kullanılmasına katlanmak zorunda kalır. Örneğin ilaç markalarında, etken madde veya tedavisi hedeflenen hastalığı doğrudan çağrıştıran işaretler, ayırt edicilik niteliği zayıf olan işaretler olduğundan marka sahibinin, ufak bazı değişiklikler yapılması suretiyle yeni marka başvurularına katlanması gerekebilecektir.

23. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı şirket tarafından 15.09.2009 tarihinde “Zincobest” ibaresinin marka olarak tescili istemiyle TÜRKPATENT’e başvuruda bulunulduğu, tescil kapsamında 05. sınıfta “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler ve elementler. Tıbbi amaçlı diyet maddeleri; zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç). Hijyen sağlayıcı ürünler (pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri dahil). Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. Mekanlar için koku gidericiler, koku vericiler (kişisel kullanım amaçlı olanlar hariç). Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar” yer aldığı, başvurunun ilan edilmesi üzerine davacı tarafından “ZİNCO” ibareli markaları dayanak gösterilerek itirazda bulunulduğu, itirazın Markalar Dairesince reddi üzerine, yeniden inceleme isteminin de YİDK tarafından reddedildiği ve başvurunun 11.10.2012 tarihinde tescil edildiği anlaşılmaktadır.

24. Hemen belirtilmesi gerekir ki, mahkemece davalı şirket adına tescilli olan dava konusu “Zincobest” ibareli markanın tüm emtialar yönünden hükümsüzlüğüne karar verilmiş; Özel Dairece sadece “Zincobest” ibareli markanın tescil kapsamında yer alan ilaç emtiası yönünden karar bozulmuş, mahkemece yukarıda belirtilen gerekçelerle direnme kararı verilmiştir. Bu durumda mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık sadece “Zincobest” ibareli markanın tescil kapsamında yer alan ilaç emtiası noktasındadır.

25. Dosya kapsamından “zinc” ve “zinco” ibaresinin bazı yabancı dillerde kimyasal simgesi “Zn” olan “çinko” elementini ifade ettiği, çinko elementinin eczacılık, kimya ve metalürji gibi birçok alanda kullanıldığı, ayrıca büyüme ve gelişim geriliği, iştahsızlık, diyare, immun sistem problemleri, yara iyileşmesi ve saç dökülmesi gibi rahatsızlıklar karşı bunların tedavisinde kullanılan ilaçların etken maddesi olduğu anlaşılmaktadır. Davalı tarafından marka başvurusundan önce çinko etken maddesini içeren “ZİNCOBEST 15mg/5ml şurup (Çinko Sülfat Heptahidrat)” isimli ilaç için ruhsat alınmış ve anılan ilacın “reçeteli” satılmasına müsaade edilmiştir.

26. Davacı adına marka olarak tescilli “ZİNCO” ibaresi, çinko etken maddesini içeren ilaçlar için ayırt ediciliği zayıf bir marka niteliğindedir. Bu itibarla davacının ufak bazı değişiklikler yapılması suretiyle “ZİNCO” ibaresini içeren ve etken maddesi çinko olan ilaç emtiaları yönünden yeni marka başvurularına katlanması gerekir. Zira tarafların markalarının esaslı unsuru “ZİNCO” olmakla birlikte davalı markasında yer alan “BEST” ibaresi ilaç emtiaları yönünden markaların karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmıştır.

27. Bununla birlikte her ne kadar davacı tarafından “ZİNCO” markası altında üretilen ilaçların bazılarının reçeteli bazılarının ise reçetesiz satılması söz konusu ise de davalı tarafından “ZİNCOBEST” markası altında üretilen ilacın reçeteli satılabilecek olması karşısında reçeteli satılan ilaçların ortalama tüketicilerinin eczacılar ve doktorlar olması nedeniyle karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı kabul edilmelidir. Yine yukarıda da açıklandığı üzere reçetesiz satılan ilaçlar da ilaçların doğrudan insan sağlığı ile bağlantılı olduğu düşünüldüğünde bu ilaçların alıcı kitlesinin dikkat düzeyinin sıradan bir ürünü alınırken gösterdikleri dikkat düzeyinden çok daha fazla olduğu, zira bu ilaçların da eczanede satıldığı ve eczanelerde marketlerde olduğu gibi raftan ilaç seçip satın alınmasının mümkün olmadığı gözetildiğinde reçetesiz ilaçlarda da “ZİNCO” ibaresi ile “ZİNCOBEST” ibaresinin karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı aşikardır.

28. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davalı markasına eklenen “best” ibaresinin “en iyi” anlamına geldiği, dolayısıyla “ZİNCOBEST” markasının “ZİNCO” markasının en iyisi gibi anlaşılacağı, ilaçlar reçeteli satılsa dahi eczacı ve doktorların da bu iki markayı karıştırabileceği, aynı işletmenin seri markaları gibi algılandığı, bu itibarla direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

29. O hâlde direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

I- A bendinde (§12) belirtilen gerekçelerle davalı TÜRKPATENT vekilinin temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan oy birliği ile REDDİNE,

II- B bendinde (§13-29) belirtilen gerekçelerle davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince oy çokluğu ile BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.09.2021 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/33029, Karar No: 2017/4720, Tarih: 18.05.2017

**19. Ceza Dairesi         2015/33029 E.  ,  2017/4720 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5846 Sayılı Kanuna Aykırılık

HÜKÜM : Beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre, şikayetçi Mesam vekilinin suça konu eser üzerindeki hak sahipliği belgelerini sunarak şikayetçi olduğu ve 13.02.2014 tarihli duruşmada sanıktan şikayetçi olup cezalandırılmasını istediği anlaşılmakla, hükmü temyiz etmesi kamu davasına katılma isteğini yansıttığından, CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca davaya katılmasına karar verilerek dosya görüşüldü:

I- Katılan Mesam vekilinin temyiz istemine yönelik olarak yapılan incelemede;

Katılan vekilinin 13.02.2014 tarihinde tefhim olunan kararı, CMUK'nın 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra 10.03.2014 tarihinde temyiz etmesi nedeniyle temyiz isteminin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca tebliğnameye aykırı olarak REDDİNE,

II- Katılan Msg vekilinin temyiz istemine yönelik olarak yapılan incelemeye gelince;

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Eyleme ve yükletilen suça yönelik katılan vekilinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 18.05.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; sanığın fiilinin atılı manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

Bilindiği üzere, eser, icra veya yapımları içeren bir yayının otel, kafe, restoran, eğlence yerleri vb. umuma açık mahallerde veya müzik yayını yapılmasının işletmeye ek bir yarar sağladığı, müşterilerin tercihleri üzerinde etkili olabileceği ticari işletmelerde izlenmesi veya dinlenmesinin sağlanması suretiyle yeni bir dinleyici veya izleyici kitlesine (yeni bir umuma) sunulması yayın yönünden “doğrudan temsil” olmasına karşın; yayın içeriğinde yer alan eser veya icra yönünden “vasıtalı temsil” niteliğindedir.

Doğrudan temsil ve vasıtalı temsil hakkı 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (FSEK) sırasıyla 24/1. ve 24/2. maddesinde eser sahibinin mali hakları arasında güvenceye alınmıştır. Bu düzenlemeye göre;

FSEK madde 24: “Bir eserden, (...) doğrudan doğruya yahut işaret, ses veya resim nakline yarıyan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkı munhasıran eser sahibine aittir.

Temsilin umuma arzedilmek üzere vukubulduğu mahalden başka bir yere herhangi bir teknik vasıta ile nakli de eser sahibine aittir.

FSEK madde 24: “Bir eserden, (...) doğrudan doğruya yahut işaret, ses veya resim nakline yarıyan aletlerle umumi mahallerde okumak, çalmak, oynamak ve göstermek gibi temsil suretiyle faydalanma hakkı munhasıran eser sahibine aittir.

Temsilin umuma arzedilmek üzere vukubulduğu mahalden başka bir yere herhangi bir teknik vasıta ile nakli de eser sahibine aittir.

(Ek: 1/11/1983 - 2936/4 md.) Temsil hakkı; eser sahibinin veya meslek birliğine üye olması halinde, yetki belgesinde belirttiği yetkiler çerçevesinde meslek birliğinin yazılı izni olmadan, diğer gerçek ve tüzelkişilerce kullanılamaz. Ancak, 33 üncü ve 43 üncü maddelerdeki hükümler saklıdır.”

Vasıtalı temsilin konusunu bir yayın oluşturmakta ise, FSEK’in 80/I, 1, C, 3. maddesi gereğince yayını gerçekleştiren yayın kuruluşunun umuma açık mahallerde temsil hakkına sahip olması gündeme gelecektir. Anılan norma göre yayının umuma açık mahallerde vasıtalı ve vasıtasız temsil hakkı yayın kuruluşuna aittir.

Umuma açık mahalde temsil edilen yayın içeriğinde eser, icra veya yapımların bulunması durumunda; yayın kuruluşuyla birlikte eser sahibinin (FSEK md. 24); icracı sanatçıların (md. 80/I, 1, A, 2.) ve yapımcıların da (md. 80/I, 1, B., 80/I, 2.) temsil hakkı gündeme gelecektir.

FSEK’in 41/1. maddesinde “Girişi ücretli veya ücretsiz umuma açık mahaller; eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanım ve/veya iletimine ilişkin 52 nci maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alır ve sözleşmelerde yazılı malî hak ödemelerini bu madde hükümlerine göre yaparlar” kuralına yer veilmiştir. Bu ilke yayın, yapım, icra ve eserlerin kullanımını “önceden izin alma şartına” bağlamıştır. Önceden izin alma şartı ise FSEK’in 52. maddesindeki usullere göre yapılacaktır. FSEK’in 52. maddesine göre ise “mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.”

Bilindiği üzere FSEK sistemimizde mali haklar birbirine bağlı değildir. Bunlardan birinin tasarrufu ve kullanılması diğerine tesir etmez (md. 20/1). Bu itibarla eser sahibi, icracı ve fonogram ya da film yapımcısı tarafından eser, icra veya yapımın radyo-TV kuruluşu tarafından yapılacak yayın ile umuma iletimine izin verilmiş olması; umuma açık mahallerde yapılacak vasıtalı temsili de kapsamaz. Gerçekten söz edilen durumda eser sahibi, icracı ve fonogram ya da film yapımcısının verdiği izin; sadece belirtilen fikir ürünlerinin umum sayılan, organize olmayan, aralarında herhangi bir bağlantı bulunmayan, sayısı ve kim oldukları bilinmeyen kişilere bu eser, icra veya yapımın radyo-TV kuruluşu tarafından yapılacak yayınlarla ulaştırılmasını (umuma iletilmesini) kapsar. Söz ettiğimiz sınırlamalar dışında kalan kişilere umuma açık mahallerde anılan fikir ürünlerinin yayın içeriğinde sunulması, adeta “yeni bir umum yaratılması” hak sahibinin yayın kuruluşuna verdiği iznin kapsamının dışına çıkılması anlamına gelecektir. Örneğin bir icranın radyo-TV yayını vasıtasıyla temsiline izin veren icracı sanatçı veya eser sahibi yayıncı kuruluşa verdiği izinde icranın yayın vasıtasıyla sadece nihai tüketici konumunda olan kişilere ulaştırılmasını amaçlamıştır. Bu iznin dışına çıkılarak eserin umuma açık mahallerde gösterime sunulması (vasıtalı temsili); yani yeni bir umum yaratılması ise kuşkusuz hak sahibinin verdiği iznin dışındadır. Burada adeta ikinci bir kullanım durumu ortaya çıkmaktadır ki, bunun hukuka uygun olması için hak sahiplerinin açıkça buna önceden izin vermiş olmaları şarttır.

FSEK sistemine göre, hak sahibinin açıkça kullanımına izin vermediği bir hakka asla izin verdiği kabul edilemez. Bu itibarla, hak sahibinin yayın kuruluşuna eser, icra veya yapımın radyo-TV kuruluşu tarafından yapılacak yayın ile umuma iletimine izin verilmiş olması; umuma açık mahallerde yapılacak vasıtalı temsili hiçbir şekilde kapsamına almaz. Nitekim FSEK’in 41. maddesi açıkça “umuma açık mahalde temsil edilen yayın içeriğinde eser, icra veya yapımların bulunması durumunda; yayın kuruluşuyla birlikte eser sahibinin (FSEK md. 24); icracı sanatçıların (md. 80/I, 1, A, 2.) ve yapımcıların da (md. 80/I, 1, B., 80/I, 2.) 52. maddeye uygun sözleşme yaparak hak sahiplerinden veya üyesi oldukları meslek birliklerinden izin alacağı” kuralına yer vermiştir. Hak sahiplerinin tümünden önceden izin alınmadan yayınların umuma açık mahallerde gösterilmesine FSEK sistemi izin vermemektedir.

Belirtilen genel ilkenin uygulanmasında “adil kullanım” bulunup bulunmadığı da somut olayın şartlarına göre denetlenmelidir. Nitekim Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) 15 Mart 2012 tarihli Società Consortile Fonografici (SCF)/ Marco Del Corso kararında bir diş hekimi muayenehanesinde müzik yayını yapılmasına ilişkin olarak “bu hizmetin sağlanmasının müşterilerin seçimi üzerinde bir etkiye sahip olup olmadığı” ve “bu eylem ile ek bir yarar elde edilip edilmediği” ölçütlerini uygulamıştır. ATAD mesleki ekonomik faaliyet yapan özel diş hekiminin işyerinde müzik yayını yapılmasının fonogram yapımcılarına ücret isteme hakkı vermeyeceğine karar vermiştir (Kararın tam metni için bkz: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62010CJ0135:EN:HTML).

Açıklanan temel ilkeler çerçevesinde eser, icra veya yapımları içeren bir yayının otel, kafe, restoran, eğlence yerleri gibi müzik yayınının ticari işletmenin faaliyetinin esaslı ve vazgeçilmez bir unsuru olduğu umuma açık mahallerde izlenmesi veya dinlenmesinin sağlanması suretiyle yeni bir dinleyici veya izleyici kitlesine (yeni bir umuma) sunulması yani vasıtalı temsili FSEK’in 24, 80/I, 1, A, 2, 80/I, 1, B., 80/I, 2, 41 ve 52. maddelerinin getirdiği ilkeler çerçevesinde hak sahiplerinden önceden yazılı izin alınmasına bağlıdır. Öte yandan müzik yayını yapılması işletmenin faaliyet alanı bakımından esaslı bir unsur olmamasına rağmen ATAD kararında yer verildiği üzere “müzik hizmetinin sağlanmasının müşterilerin seçimi üzerinde bir etkiye sahip olup olmadığı” ve “bu eylem ile ek bir yarar elde edilip edilmediği” olguları da somut uyuşmazlıkta değerlendirilerek izin alınması gerekip gerekmediği hususunda bir sonuca ulaşılması gerektiği kuşkusuzdur. Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de kararlarında belirtilen şekilde önceden hak sahiplerinden izin alınması gerektiğine içtihat etmiştir (Bkz. 11. HD. 21.06.2004, 2003/12916, 2004/6868 K. Aynı yönde bkz. 04.12.2006 tarih ve 2005/12086 E. , 2006/ 12635).

Açıklanan temel ilkeler çerçevesinde somut uyuşmazlığa dönecek olursak;

İzinsiz müzik yayınının yapıldığı işletme Şişli ilçesinde bulunan bir hazır giyim mağazasıdır. Burada işyeri tavanına ve bilgisayara bir müzik sistemi kurularak tüm işyerine radyodan müzik yayını yapılmıştır. Giyim mağazası olarak faaliyet gösteren işyerinde müzik yayını yapılmasını ATAD’ın ortaya koyduğu “bu hizmetin sağlanmasının müşterilerin seçimi üzerinde bir etkiye sahip olup olmadığı” ve “bu eylem ile ek bir yarar elde edilip edilmediği” kriterleri çerçevesinde değerlendirmek gereklidir. Bu anlamda somut uyuşmazlıktaki müzik