muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/29350, Karar No: 2015/31154, Tarih: 04.11.2015

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Hasılata bağlı günlük yevmiyeli olarak çalışan işçilerin yevmiyelerinin miktarı günlük çalışma süresine bağlı olup, ne kadar çok çalışırsa yevmiye artacağından çalışılan tüm saatlerin normal ücreti yevmiye içerisinde alındığından fazla çalışma ücretinin zamsız tutarının yevmiyenin içinde ödendiği kabul edilerek fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda "Şahit beyanlarına göre zorunlu ara vermeler indirildikten sonra günde 5 saat çalışıldığı sonucu çıkmaktadır. Hesaplama ona göre yapılmıştır..." denmiş ve hesaplama yapılmıştır.

Yukarıdaki ilke kararımızda da açıkça belirtildiği üzere, fazla çalışma ücretinin hesaplanabilmesi için öncelikle işçinin haftalık fazla çalışma süresinin tespit edilmesi gerekir. Bu sürenin hesaplanmasında, varsa işçinin işe giriş ve çıkış saatlerini gösterir puantaj kayıtları, günlük çalışma çizelgeleri vb. belgelerin esas alınması gerekir. Bu türden belgelerin bulunmaması durumunda işçinin fazla çalışmasının olup olmadığı, eğer işçi fazla çalışma yapıyor ise haftalık fazla çalışma süresinin ne kadar olduğu tanık beyanlarına göre tespit edilmelidir. Haftalık fazla çalışma süresinin hesaplanmasında, işçinin günlük çalışması sırasındaki ara dinlenmelerin ( yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için çalışmaya ara verilen sürelerin) saptanması ve günlük çalışma süresinden indirilmesi gerekmektedir.

Fazla çalışma ücretinin hesaplanması için ikinci olarak işçinin ücretinin bilinmesi gerekir. Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. İşçinin normal saat ücreti, aylık çıplak brüt ücretin 225'e bölünmesi suretiyle bulunur. Eğer işçinin tüm hizmet süresine ilişkin ücreti biliniyor ise bu ücretler esas alınarak davacının normal saat ücretinin tespit edilmesi gerekir. İşçinin sadece son ücreti (iş akdinin feshedildiği tarihteki ücreti) biliniyor ve önceki dönem ücretleri bilinmiyor ise bu durumda iş akdinin feshedildiği tarihteki çıplak brüt ücret yine fesih tarihindeki brüt asgari ücrete bölünerek (oranlanarak) fesih tarihindeki çıplak brüt ücretin yine fesih tarihindeki brüt asgari ücretin kaç katı olduğu (kat sayı) saptanır, dönemin brüt asgari ücreti nazara alınarak bulunacak olan işçinin saat ücreti bu kat sayı ile çarpılarak işçinin normal saat ücreti bulunur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıda da belirtildiği üzere; "Şahit beyanlarına göre zorunlu ara vermeler indirildikten sonra günde 5 saat çalışıldığı sonucu çıkmaktadır. Hesaplama ona göre yapılmıştır..." denmiş ve hesaplama yapılmıştır. Yapılan hesaplamadan, bu 5 saatin günlük fazla çalışma süresi olduğu anlaşılmakta ise de bu sürenin nasıl bulunduğu anlaşılamamıştır. Bu hesaba göre davacının haftalık fazla çalışma süresi 6 gün x 5 saat = 30 saat, aylık fazla çalışma süresi 4 hafta x 30 saat = 120 saat ve yıllık fazla çalışma süresi 12 ay x 120 saat = 1440 saat olmaktadır ki bir işçinin bu şekilde her gün 5 saat fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Ayrıca, fazla çalışma süresi haftalık hesaplanmalıdır. Raporda, hesaplamanın günlük yapıldığı tespit edilmiştir. Yine, davacının yıllık izinde olduğu günlerin ve genel tatil günlerinin fazla çalışma süresinin hesabında nazara alınmaması gerekir. Rapordan, bu günlerin dışlanıp dışlanmadığı anlaşılamamaktadır. Rapor tüm bu yönleriyle hem hatalıdır hem de denetime elverişli değildir. Mahkemece yapılması gereken, yukarıda yazılı ilke kararımızda belirtilen esaslar dahilinde, yeni bir bilirkişiden rapor aldırmak ve sonucuna göre fazla çalışma ücreti alacağı konusunda karar vermektir.

Mahkemece, hatalı ve denetime elverişli olmayan bu rapora itibar ile fazla çalışma ücreti alacağının hüküm altına alınması isabetsiz olup kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/550, Karar No: 2014/8755, Tarih: 12.05.2014

**18. Hukuk Dairesi         2014/550 E.  ,  2014/8755 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Hilvan Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 24/10/2013

NUMARASI : 2013/51-2013/117

Dava dilekçesinde, vakıf senedinde yapılan değişikliklerin tescili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm Vakıflar Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

1-Vakıf senedinin vakfın amacını açıklayan 3. maddesinin, 3294 Sayılı Kanuna uygun olarak "Bu vakfın amacı, 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanununun amaç ve kapsamına giren faaliyet ve çalışmalar yapmak, diğer kanun ve bu doğrultuda düzenlenmiş mevzuatla vakıflara açıkça tevdi edilmiş görevleri ifa etmektir" şeklinde düzenlenmesi gerekirken bu hususlara dikkat edilmeden hazırlanan değişikliğin tesciline karar verilmesi,

2-Kabule göre de; vakfın sadece değiştirilmesi istenilen maddeler dışında gerekli olmadığı halde vakıf senedinin tamamının yeniden düzenleme şeklinde noterden düzenlenmiş olması, bu düzenleme yapılırken maddi hatalar yapılması ve gerek olmadığı halde kurucu iradeye aykırı olacak şekilde vakfın malvarlığını düzenleyen 4. maddede değişiklik yapılması,

Doğru görülmemiştir.

Mahkemece yapılacak iş; davacı tarafa yukarıda belirtilen hususların yerine getirilmesi için süre verilip yeniden düzenleme şeklinde noter senedi hazırlatılması ve Türk Medeni Kanunu’nun 112-113 ve Vakıflar Yönetmeliği’nin 14. maddeleri gereğince Vakıflar Genel Müdürlüğü’nün de görüşü alındıktan sonra oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 12.05.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/15952, Karar No: 2014/647, Tarih: 27.01.2014

**10. Ceza Dairesi         2012/15952 E.  ,  2014/647 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi

Suçlar : a) Uyuşturucu madde ticareti yapma ( Sanıklar... ve ... hakkında )

b) Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma( Sanıklar ... ve ... hakkında )

Hüküm- Karar : a) Sanıklar ... ve ... hakkında: Mahkûmiyet

b) Tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması ( Sanıklar... ve ... hakkında )

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

A) Sanıklar Hatice ve Kenan hakkındaki tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanması kararına yönelik temyiz taleplerinin incelenmesi:

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçundan dolayı, 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen “tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ilişkin kararlar, sözü edilen fıkraya 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 20. maddesi ile eklenen son cümleye göre, durma kararı niteliğinde olup itiraz kanun yoluna tabi olması nedeniyle, itirazlarla ilgili gerekli kararın yetkili ve görevli itiraz merciince verilmesi için, dosyanın incelenmeksizin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na İADESİNE, oybirliğiyle;

B) Sanık ... ve müdafinin temyiz talebinin incelenmesi:

Sanık ve müdafiinin hükmü temyiz etmelerinden sonra, sanığın tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundan gönderdiği 03.12.2013 tarihli dilekçesiyle temyiz talebinden vazgeçmesi nedeniyle hükmün İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA, oybirliğiyle;

C) Sanık ... hakkındaki hükmün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı,eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, Başkan vekili ...'nın karşı oyu ve oyçokluğuyla,

27.01.2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(Sanık ... hakkında)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesine göre, "Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir."

(Sanık ... hakkında)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesine göre, "Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir."

Türkiye Cumhuriyet Anayasası'nın 22. maddesinde "Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar." hükmü yer almaktadır.

Böylece diğer bireysel hakların yanında "haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği" koruma altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinde bir suç nedeniyle yapılan soruşturma kapsamında haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilmesinin koşulları ve kuralları belirlenmiş, şüpheli veya sanığın telefonunun hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla dinlenebileceği öngörülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlığını taşıyan 138. maddesinin ikinci fıkrasında ise, "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir" denilmiştir.

Gerekli koşullar bulunduğunda bir kişinin telefonunun dinlenmesi için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece soruşturma kapsamında olup kararda belirtilen suçla sınırlı olmak üzere o kişinin haberleşmesinin gizliliğine müdahale yetkisi verir. Bu kişiyle telefonda konuşan diğer kimselerin haberleşmesinin gizliliğine müdahale için ayrıca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınması zorunludur. Böyle bir karar alınmadan yapılan dinlemeler o kişiler yönünden "hukuka aykırı delil" niteliğindedir.

Somut olayda, diğer sanıklardan ...'nin telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık ...'in telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmadan dinlenerek kayda alınmıştır.

Hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınmadan sanığın... ile yaptığı telefon konuşmalarının dinlenmesi hukuka aykırı olup, delil olarak hükme esas alınamaz.

Somut olayda, diğer sanıklardan ...'nin telefonu hâkim kararıyla dinlemeye alınmış, ancak sanık ...'in telefon konuşmaları hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararı olmadan dinlenerek kayda alınmıştır.

Hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınmadan sanığın... ile yaptığı telefon konuşmalarının dinlenmesi hukuka aykırı olup, delil olarak hükme esas alınamaz.

Bu konuşmaların "tesadüfen elde edilen delil" olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir, çünkü konuşmalar soruşturması yapılan suçla ilgilidir.

Sanık tüm aşamalarda atılı suçla ilgisinin olmadığını söylemiştir. Diğer sanıklardan hiçbiri sanığın suçla ilgisi olduğuna ilişkin bir beyanda bulunmamıştır. Telefon konuşmaları dışında sanık aleyhinde delil yoktur.

Sanığın savunmasının aksine, ele geçirilen uyuşturucu maddeyle ilgisi olduğuna veya diğer sanık ...'nin suçuna iştirak ettiğine ve dolayısıyla atılı suçu işlediğine ilişkin, hukuka aykırı olarak elde edilen telefon konuşmaları dışında, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığından, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hüküm kurulması yasaya aykırıdır.

Açıkladığım nedenlere, sanık ... hakkındaki hükmün bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 27.01.2014