muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/8619, Karar No: 2015/14169, Tarih: 30.09.2015

**12. Ceza Dairesi         2014/8619 E.  ,  2015/14169 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 12 - 2013/213347

Mahkemesi : Düziçi Asliye Ceza Mahkemesi

Tarihi : 13/02/2013

Numarası : 2010/305 - 2013/31

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak ve kültür varlığı ticaretine aykırılık suçlarından tüm sanıkların, kültür varlıklarını bulmak amacıyla izinsiz kazı yapmak ve kültür ve tabiat varlıklarına zarar vermek suçlarından ise sanıklar N.. Ç.., A.. G.., S.. Ş.., M.. K.., S.. Y.., S.. E.., O.. Ö.., H.. K.., A.. A.., İ.. K.., E.. B.., ..., Ö.. Ö.., N.. K..,C.. Y.., Ö.. K.., M.. O.., ..., B.. E..'nin beraatına ilişkin hükümler katılan vekili, kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yapmak ve taşınmaz kültür varlığına zarar vermek suçlarından sanık R.. G..'in mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık R.. G.., taşınmaz kültür varlığına zarar vermek suçundan sanıklar B.. G.., M.. B.., M.. İ.. ve H.. V..'ın mahkumiyetine ilişkin hükümler ise sanıklar H.. V.., R.. G.., B.. G.. ile M.. İ.. müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2012/1490-2013/59 gün, 19/02/2013 tarihli kararında da vurgulandığı üzere, gerek suç işlemek amacıyla kurulan suç örgütü mensuplarınca işlenen amaç suçlardan doğrudan doğruya zarar görenlerin, gerekse somut tehlike suçu olan suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve örgüte üye olma suçlarında, suç örgütünün sahip olduğu organizasyon kabiliyeti, işlemeyi amaçladığı suçlar ve örgütün korkutuculuğu gözönüne alındığında, sanıklara yüklenen ve cezalandırılmaları istenen fiille haklı çıkarı zedelenen kişinin ceza kovuşturmasına katılması konusundaki isteği dikkate alınarak, haklı görüldüklerinde, zarar görenlerin davaya katılmalarına karar verilmesi gerektiği, somut olayda, yerel mahkemece, mağdur K.. B..'nın, sanıkların işlemiş oldukları 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan doğrudan doğruya zarar gördükleri kabul edilerek kamu davasına katılmasında, suç örgütünün organizasyon kabiliyeti, işlemeyi amaç edindiği ve işledikleri suçlar ile örgütün korkutuculuğu nedeniyle sanıkların cezalandırılmaları istenen fiileri ile ilgili mağdur kurumun haklı çıkarlarının zedelendiği anlaşıldığından, K.. B..'nın, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçlarından da davaya katılmalarına karar verilmesinde, herhangi bir isabetsizlik bulunmamış, tebliğnamede bu konuda ret öneren düşünceye iştirak edilmemiştir.

Osmaniye ili, ... köyü, ... mevkinde bulunan ve Taşınmaz Kültür ve Tabiat Varlıkları Yüksek Kurulu'nun 16/09/1987 tarih, 3606 nolu kararı ile arkeolojik sit alanı olarak tescil edilen yere 01/10/2009 tarihinde saat 09:00 sıralarında sanıklardan R.. G..'in açık kimlikleri tespit edilemeyen üç kişiyle birlikte geldiği, sanık R.. G..'in kendisini sit alanı bekçisi ... müze görevlisi olarak tanıttığı, sit alanındaki kilise kalıntılarının olduğu yerdeki mozaik kalıntının bulunduğu kısmı 10-15 cm derinliğinde, üzerinde toprak örtüyü kaldıracak şekilde kazdıkları, durumdan şüphelenen ..., sanık R.. G..'den kimlik kartını istediği, sanığın kimlik ibraz edememesi üzerine durumu Düziçi Jandarma Komutanlığı'na bildirdiği, sonrasında sanık R.. G..'in beraberindekilerle, öğleden sonra izin yazısı alıp getireceklerini söyleyerek yanlarında getirdikleri kazma ve küreği bir yere saklayıp, olay yerinden ayrıldıkları, aynı gün kolluk görevlilerinin olay yerinde pusu kurup sanıkları beklemeye başladıkları, saat 14.00 sıralarında sanık R.. G..'in, bu defa sanıklar ... ile birlikte dava konusu yere geldiği, sanık ... ile M.. K.. ve S.. Y..'nın kazma ve kürekleri bulunduğu yerden aldıkları, kazı yapmak için kilise kalıntılarının olduğu yöne hareket etikklerinde kolluk görevlileri tarafından yakalandıkları, bu olaydan sonra kolluk görevlilerince edinilen istihbari bilgiler çerçevesinde sanıkların dönem dönem dava konusu bölgeye geldiklerinin öğrenilmesi üzerine, Düziçi Sulh Ceza Mahkemesi'nin 13/10/2009 tarih, 2009/255 sayılı kararı ile sanıklar R.. G.. ve S.. Y..'nın iletişim bilgilerinin tespitine ve kayda alınmasına karar verildiği, bu süreçte yine Düziçi Sulh Ceza Mahkemesi'nin, 2009/319, 2010/11, 2010/12, 2010/17, 2010/56, 2010/57, 2010/95 sayılı kararları ile yapılan dinleme faaliyeti kapsamında sanıkların birbirleri ile gerek dava konusu sit alanında bulunan taban mozaiklerinin satımı gerekse ele geçirilemeyen ve kültür varlığı olabileceği değerlendirilen bir kısım objelerin satımı konusunda görüşme yaptıklarının anlaşıldığı, yapılan tespit kapsamında sanıklardan R.. G..'in tekrar dava konusu yere geleceğinin anlaşılması üzerine kolluk görevlilerince, 11/04/2010 günü, tertibat alındığı, gece saat 03.00 sıralarında sanıklardan M.. İ..'in kullanmış olduğu araç ile sanıklar H.. V.., M.. B.., R.. G.. ve B.. G..'in olay yerine geldikleri, ellerindeki kürek ve çekpaslarla mozaiklerin üstünü kazdıkları, mozaikleri ortaya çıkarıp, suyla yıkamak suretiyle temizleyip fotoğraflarını çektikleri, bir kısım mozaik taşları yerlerinden sökerek taşınmaz kültür varlığına zarar verdikleri, bu sırada kolluk görevlilerince sanıklar H.. V.., M.. B.., R.. G.. ve B.. G..'in suçüstü yakaladığı, sanık Metin İşgüzel'in ise olay yerine yakın bir noktada yakalandığı;

01/10/2009 tarihinde gerçekleşen eylemle ilgili olarak, sanık R.. G..'in aynı gün sabah gerçekleştirilen kazı eylemine iştirak ettiği sabit olmakla birlikte, sanıklar M.. K.. ve S.. Y..'nın öğleden sonra dava konusu yere gelip, henüz kazıya başlamadan yakalanmış olmaları karşısında eylemlerinin suç teşkil etmeyeceği,

Sanıklar N.. Ç.., A.. G.., S.. Ş.., S.. E.., O.. Ö.., H.. K.., A.. A.., İ.. K.., E.. B.., İ.. O.., Ö.. Ö.., N.. K.., C.. Y.., Ö.. K.., M.. O.., H.. A.. ve B.. E..'nin olay yerine hiç gitmedikleri, dosya kapsamı itibariyle taşınmaz kültür varlığına zarar vermek ya da izinsiz kazı yapmak şeklinde gerçekleşen fiillere iştiraklarının söz konusu olmadığı, bir kısım sanıkların ise soruşturma aşamasında kültür varlığı ticaretini konu edilen konuşmalarının tespit edildiği görülmekle birlikte, bu kişilerin evlerinde ve iş yerlerinde yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmaması, yapılan bütün görüşmelerin, olası yerlere ve elde bulunmayan kültür varlıklarına yönelik olması, ayrıca sanıkların zilyetliklerinde olmayan bir kültür varlığını satışa arz etmelerinin de 2863 sayılı Kanun'un 67/2. maddesinde düzenlenen suçun oluşmasına imkan vermeyeceği, ayrıca sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçundan dava açılmış olmasına karşın, somut olayda, örgüt kurmak için yeterli sayıda oldukları görülmekle birlikte, sanıkların suç işleme iradelerinde birlik ve aralarında hiyerarşik bir ilişkinin tespit edilememesi karşısında, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçundan, sanıkların beraatlerine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, anlaşılmakla;

Kültür varlığı ticaretine aykırılık ve suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçlarından tüm sanıkların, kültür varlıklarını bulmak amacıyla izinsiz kazı yapmak, kültür ve tabiat varlıklarına zarar vermek suçlarından sanıklar N.. Ç.., A.. G.., S.. Ş.., M.. K.., S.. Y.., S.. E.., O.. Ö.., H.. K.., A.. A.., İ.. K.., E.. B.., ..., Ö.. Ö.., N.. K.., C.. Y.., Ö.. K.., M.. O.., ... ve B.. E..'nin beraatlerine ilişkin hükümlere ilişkin olarak yapılan yargılama sonunda, yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan,

Sanıklar, R.. G.., B.. G.., M.. B.., M.. İ.. ve H.. V.. hakkında yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine incelenen dosya kapsamına göre katılan vekilinin, beraat eden sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiğine, sanık M.. İ.. müdafinin, sanığın dava konusu yerin sit alanı olduğunu bilmediğine ve asli fail sıfatının bulunmadığına, sanık H.. V..'ın, beraatine karar verilmesi gerektiğine, sanıklar B.. G.., R.. G.. ve M.. B..'ın, mahkumiyetlerine dair hükümlerin bozulması gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, sanık R.. G..'in, kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yapmak ve taşınmaz kültür varlığına zarar vermek, sanıklar B.. G.., M.. B.., M.. İ.. ve H.. V..'ın ise taşınmaz kültür varlığına zarar vermek suçundan mahkumiyetine, tüm sanıkların kültür varlığı ticaretine aykırılık ve suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak suçlarından beraatine, sanıklar N.. Ç.., A.. G.., S.. Ş.., M.. K.., S.. Y.., S.. E.., O.. Ö.., H.. K.., A.. A.., İ.. K.., E.. B.., ..., Ö.. Ö.., N.. K.., C.. Y.., Ö.. K.., M.. O.., ..., B.. E..'nin ise kültür varlıklarını bulmak amacıyla izinsiz kazı yapmak ve kültür ve tabiat varlıklarına zarar vermek suçlarından beraatlerine dair hükümlerin isteme uygun olarak ONANMASINA, 30/09/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/12225, Karar No: 2015/549, Tarih: 13.01.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/12225 E.  ,  2015/549 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SENİRKENT ASLİYE HUKUK (AİLE) MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/02/2014

NUMARASI : 2013/69-2014/21

Taraflar arasında görülen nafaka davasının yapılan yargılaması sonunda yerel mahkemece verilen hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkili olan davacının, Süleyman Demirel Üniversitesi Hemşirelik bölümü 1.sınıf öğrencisi olduğunu beyan ederek, 325 TL olan yardım nafakasının, aylık 700 TL'ye çıkartılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı savunmasında; davacının annesi H.. Y.. ile Senirkent Asliye (Aile) Mahkemesinin 1997/112 esas ve 1998/92 sayılı kararı ile boşandıklarını, davacının velayetinin annesine verildiğini, kendisinin şuanda başka biriyle evli olduğunu ve iki çocuklarını bulunduğunu, onların okul ve dershane masraflarının aylık 2.227,50 TL olduğunu, bu nedenle eşi adına 30.000,00 TL kredi çektiklerini, büyük şehirde yaşadığı için geçiminin zor olduğunu, davacıya aylık 700,00 TL ödemesi durumunda zor duruma düşeceğini, maaşı dışında bir gelirinin bulunmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini, eğer arttırım yapılacaksa tefe-tüfe oranında artırıma karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabülü ile aylık 525 TL yardım nafakasına karar verilmiş, hüküm davalı tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

TMK.nun 328/1.maddesi hükmü gereğince “Ana ve babanın bakım borcu, çocuğun ergin olmasına kadar devam eder.” Aynı yasanın 2.fıkrasında ise, “Çocuk ergin olduğu halde eğitimi devam ediyorsa, ana ve baba durum ve koşullara göre kendilerinden beklenebilecek ölçüde olmak üzere, eğitim sona erinceye kadar çocuğa bakmakla yükümlüdürler.” hükmü mevcut bulunmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 364.maddesine göre; "Herkes, yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek olan üstsoyu ve altsoyu ile kardeşlerine nafaka vermekle yükümlüdür."

Aynı Kanunun 365/2.maddesinde de; "Dava, davacının geçinmesi için gerekli ve karşı tarafın mali gücüne uygun bir yardım isteminden ibarettir." düzenlemesi yer almıştır.

Hukuk Genel Kurulunun 07.10.1998 gün ve 1998/656-688 sayılı ilamında da "...yeme, giyinme, barınma, sağlık, ulaşım, kültür (eğitim) gibi bireyin maddi varlığını geliştirmek için zorunlu ve gerekli görülen harcamaları karşılayacak düzeyde geliri olmayanların..." yoksul kabul edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Aynı Kanunun 365/2.maddesinde de; "Dava, davacının geçinmesi için gerekli ve karşı tarafın mali gücüne uygun bir yardım isteminden ibarettir." düzenlemesi yer almıştır.

Hukuk Genel Kurulunun 07.10.1998 gün ve 1998/656-688 sayılı ilamında da "...yeme, giyinme, barınma, sağlık, ulaşım, kültür (eğitim) gibi bireyin maddi varlığını geliştirmek için zorunlu ve gerekli görülen harcamaları karşılayacak düzeyde geliri olmayanların..." yoksul kabul edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Yardım nafakasına karar verilebilmesi için; nafaka isteyenin, yardım edilmemesi halinde yoksulluğa düşeceğinin anlaşılması gerekmektedir. Yoksulluğa düşme terimi açıkça çok sıkıntılı bir durumu ve ağır ekonomik koşulları ifade eder. Hükmedilecek yardım nafakasının miktarı, yalnızca, söz konusu sıkıntılı durumu önlemelidir. Yoksa, yardım nafakası yoluyla nafaka isteyenin geçiminin ve her türlü gereksinmelerinin sağlanması veya bir zenginleşme aracı olarak kullanılması söz konusu değildir.

Okumakta olan kişi, kendi emek ve geliriyle yaşamını sürdürmekten yoksun ise, ana babasından öğrenimini tamamlayıncaya kadar yardım nafakası isteyebilir. Ne var ki, bunu vermekle yükümlü tutulacak kişilerin geçim sıkıntısına düşürülmemesi asıldır.

Dosyanın incelenmesinden; davacının annesinin, 1.991 TL aylık gelirinin olduğu, davalı babanın ise, polis memuru olup, aylık 2.800 TL aylık gelirinin bulunduğu, yeniden evli olup 2 çocuğunun daha olduğu anlaşılmıştır.

Bu durum karşısında; davalı babanın ve davacının annesinin sosyal ve ekonomik durumlarına, davacının ihtiyaçlarına, nafakanın niteliğine ve günün ekonomik koşullarına göre, mahkemece takdir edilen aylık 525 TL iştirak nafakası yüksektir.

O halde, davacı annenin de katkısı dikkate alınarak, davalı babayı ödemede zorlamayacak, onu zarurete düşürmeyecek şekilde, TMK.nun 4.maddesindeki hakkaniyet ilkesine göre uygun bir nafakaya hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde fahiş miktar üzerinden hüküm tesisi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 13.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/20434, Karar No: 2015/21977, Tarih: 10.11.2015

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2015/20434 E.  ,  2015/21977 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalı şirkette tıbbi tanıtım elemanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından ilaç piyasasında gerçekleşen düzenlemelerin şirketi olumsuz etkilediği ve istihdam daralmasına gidildiği ve yeniden yapılanma kararı alındığı, bu nedenle şehir bazında fesih yapıldığı gerekçe gösterilerek feshedildiğini; başka görev teklif edilmediğini belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, ilaç sektöründeki değişiklikler ve e-reçete uygulamasına geçilmesi, ilaç tanıtımına sınırlamalar getirilmesi ve ilaçların çok sayıda jeneriğinin ortaya çıkması gibi olumsuz nedenlerle şirkette yeniden yapılanma kararı alınarak istihdamda % 25-30 oranında daralmaya gidildiğini, toplu fesih kapsamında İşkura 262 kişilik liste verilmesine karşın nihai olarak 211 personelin iş akdinin feshedildiğini, feshin ekonomik gerekçelerle değil yeniden yapılanma kararına istinaden yapıldığını ve davacının da şehir bazında değerlendirme yapılarak çalışanların 01.01.2013-30.06.2013 dönemi ile 01.07.2012- 30.06.2013 dönemi İMS verileri esas alınarak ve 01.01.2013- 31.08.2013 dönemi eczane satış rakamları da İMS verileriyle birlikte yapılan değerlendirme sonucu iş akdinin feshedildiği, yeni eleman alınmadığını, feshin geçerli nedene dayandığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı işverence yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayanmadığından bahisle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'inci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'inci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Somut olayda davalı işveren 17.09.2013 tarihinde aldığı Yönetim Kurulu kararına istinaden 23.09.2013 tarihinde toplu feshin nasıl ve hangi kadrolarda yapılacağına dair esasları belirlemiş ve 5.1. maddesi ve IV. Ürün Tanıtım Elemanlarının (ÜTE) durumunun ise;

-Şehir bazlı değerlendirme yapılarak, şehir bazında daralmaya gidilmesine, bu kapsamda line ve brickler esas alınarak şehir bazlı çalışacak ürün tanıtım elemanı sayısının belirlenmesine,

-Bu belirleme sonucunda personel fazlalığı belirlenmesi ve buna bağlı olarak daralmaya gidilmesi gerektiğinin anlaşılması halinde ise,

-İlkin 01.03.2013 tarihinde ve bu tarih sonrasında işe alınan ürün tanıtım elemanlarının iş akdinin feshinin gerçekleştirilmesine,

-Söz konusu personelin iş akdinin feshine karşın sonrasında personel fazlalığının bulunması halinde ise emeklilerin iş akdinin feshine,