muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/935, Karar No: 2023/441, Tarih: 10.05.2023

Direnme Kararı

9. Ankara 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.07.2020 tarihli ve 2020/90 Esas, 2020/285 Karar sayılı kararı ile; özelleştirmenin ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak amacını taşıdığı, özelleştirme kapsamındaki hisse satışlarından kaynaklanan uyuşmazlıklarda bu amacın gözetilmesi gerektiği, keza hisse devir sözleşmesi kapsamında bilançoda yer almayan bu ödemelerin ileride ortaya çıkacak başka alacaklar için de emsal olacağı, bu durumda bilançoya güven ilkesinin göz ardı edildiğinin kabulü gerektiği ve bu alacakların tahsilinin kamu giderlerinde artışa neden olabileceği, dolayısıyla davacı şirkete ait hisselerin özelleştirilmesinden önce yapılan dava konusu ödemenin davalıdan ve kamudan istenemeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi

10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı şirketin 28.02.2005 tarihinde tüzel kişilik kazandığı, dava konusu olayın ise taraflar arasında imzalanan 24.07.2006 tarihli İHDS’nin imzalanmasından önce meydana geldiği, davacının üçüncü kişi tarafından açılan davaya istinaden 15.06.2011 tarihinde ödeme yaptığı, davacı şirketin TEDAŞ’a ait olan hisselerinin tamamının 29.05.2013 tarihli Hisse Devir Sözleşmesi ile GDZ Elektrik Dağıtım A.Ş.'ye devredildiği gözetildiğinde ödeme tarihi itibariyle davacının üçüncü kişi tarafından açılan davaya istinaden yaptığı ödemeyi İHDS’nin 7.4 maddesi gereğince davalıdan talep edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle işletme hakkının devrine ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır.

13. İşletme hakkının verilmesi 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 18/A-c maddesinde; “Kuruluşların bir bütün olarak veya aktiflerindeki mal ve hizmet üretim birimlerinin mülkiyet hakkı saklı kalmak kaydıyla bedel karşılığında belli süre ve şartlarla işletilmesi hakkının verilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır. Anılan Kanun’un “Kamu Hizmetlerinin Gördürülmesinin Özelleştirilmesi” başlıklı 15 inci maddesi ile kamu hizmetlerinin gördürülmesinin özelleştirilmesinde, işletme haklarının verilmesi veya kiralanması ve mülkiyetin devri dışındaki benzeri diğer yöntemlerle özelleştirme usulü benimsenmiştir. Buna göre, işletme haklarının verilmesi veya kiralanması ve benzeri diğer yöntemlerle özelleştirme, anılan Kanun’a göre yapılacaktır. Ayrıca bu madde gereğince işletme hakkı verilmesi, kiralama veya benzeri diğer yöntemlerle kullanma hakkının devri süresi kırk dokuz yılı geçemez.

14. İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi de 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 18/A-c maddesinden doğan bir sözleşme türü olup işletme hakkının verilmesi ile gerçekleştirilen özelleştirme uygulamasıdır. İHDS kamu hizmetinin gördürülmesine yönelik birçok sektörde kullanılsa da en yaygın olarak kullanıldığı sektör, enerji piyasası ve özellikle de elektrik piyasasıdır. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun kapsamında, elektrik üretim, iletim ve dağıtım hizmetleri özelleştirme programına alınmış ve bütünleşik bir yapıda hizmet vermesi için düzenlemeler yapılan Türkiye Elektrik Kurumu (TEK) bölünerek Elektrik Üretim A.Ş. (EÜAŞ), Türkiye Elektrik İletim A.Ş. (TEİAŞ) ve Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. (TEDAŞ) adlı iktisadi devlet teşekkülleri oluşturulmuştur.

15. Üretim tesisleri ile dağıtım bölgeleri arasındaki (elektrik enerjisinin gerilim seviyesi 36 kV üzerindeki hatlar üzerinden naklini içeren) iletim hizmetinin zorunlu tekel konumu gözetilerek iletim hizmeti TEİAŞ bünyesinde yürütülmek üzere özelleştirme kapsamı dışında tutulmuş; elektrik üretim ve dağıtımında ise rekabetçi bir piyasanın oluşması benimsenmiştir. Bu kapsamda elektrik üretimi kamu hizmetinin, ruhsat usulü ile özel hukuk kişilerine gördürülmesi benimsenirken, elektrik dağıtımı kamu hizmetinin ise Danıştay’dan alınan görüşe uygun olarak, özelleştirilmesinin işletme hakkı devri usulü ile yapılması benimsenmiştir.

16. Özelleştirme İdaresi Başkanlığının talebi üzerine, dağıtım bölgelerinde gerçekleştirilecek özelleştirme uygulaması da dâhil elektrik özelleştirilmelerinde izlenecek modelin belirlenebilmesi açısından, elektrik üretim tesislerinden hidroelektrik ve akarsu santralleri ile termik santrallerin ve TEDAŞ’a ait elektrik dağıtım bölgelerinin mülkiyetinin devri suretiyle özelleştirilmesinin hukuken mümkün olup olmadığı hususunda istenilen görüşe Danıştay 1. Dairesinin 05.03.2004 tarihli ve 2004/17 Esas, 2004/24 Karar sayılı kararı ile dağıtım bölgelerinin mülkiyetinin devri dışında işletme hakkının devir suretiyle özelleştirilmesinin mümkün bulunduğu belirtilmiştir. Bunun üzerine TEDAŞ, Özelleştirme Yüksek Kurulunun 02.04.2004 tarihli ve 2004/22 sayılı kararı ile özelleştirme kapsam ve programına alınmıştır. Bu karar gereğince dağıtım bölgesi sınırları içerisinde dağıtım hizmetlerini görmek üzere dağıtım şirketi kurularak bu şirkete kırk dokuz yıl süre ile dağıtım lisansı ve işletme hakkı verilmesinin, dağıtım tesisleri dışında kalan duran varlıkların da (araç, bina, taşıt, demirbaş vb.) bu şirkete devir edilmesinin ve söz konusu bu şirketin hisselerinin satışı suretiyle özelleştirilmesinin mümkün olup olmadığı hususu Danıştay 1. Dairesinin 26.11.2004 tarihli ve 2004/444 Esas, 2004/409 Karar sayılı kararı ile uygun bulunmuştur.

17. Danıştay 1. Dairesinin 26.11.2004 tarihli ve 2004/444 Esas, 2004/409 Karar sayılı kararı ile kabul edilen özelleştirme modeline uygun olarak, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 14 üncü maddesine “TEDAŞ’ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme varlıkları üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile TEDAŞ ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilir” hükmü ikinci fıkra olarak eklenmiştir.

18. Öte yandan özelleştirmenin işletme hakkı devir usulü ile yapılacağının kararlaştırılmasından sonra tüm ülkede elektrik dağıtımı hizmeti veren müesseselerin bir araya getirilmesi ile oluşturulan TEDAŞ muhafaza edilerek, bu kez yirmi ayrı bölgede % 100 hissesi TEDAŞ’a ait olan Elektrik Dağıtım A.Ş. (EDAŞ) kurulmuş; bu şirketlerden Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. 28.02.2005 tarihi itibariyle ticaret siciline tescil edilmiştir.

19. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 14/2 maddesine istinaden TEDAŞ ile % 100 hisselerine sahip olduğu yirmi EDAŞ arasında dağıtım varlıklarının işletilmesine ilişkin olarak ayrı ayrı 24.07.2006 tarihli İHDS imzalanmıştır. TEDAŞ ile EDAŞ’lar arasında imzalanan İHDS’nin “Üçüncü Kişilerin Hak İddiaları” başlıklı 7 nci maddesi ile üçüncü kişilere karşı sorumluluk paylaşımı yapılmıştır. TEDAŞ ile EDAŞ’lar arasındaki, üçüncü kişilere karşı sorumluluk paylaşımını gerektiren maddi olaylar; kamulaştırmasız el atma, dağıtım faaliyeti ya da dağıtım tesislerinin işletilmesi nedeni ile üçüncü kişilere verilen zararlar (örneğin, elektrik telinin kopması ile bir tarlanın yanması ya da direğin araba üzerine düşmesi vb.) gibi olaylardır. İHDS’nin 7 nci maddesinde üçüncü kişilerin, dağıtım faaliyetinin yürütülmesi amacıyla gerçekleştirilen iş ve işlemler (7.4) ile dağıtım tesislerinin mülkiyetinden (7.1, 7.2) ve işletilmesinden (7.6) doğan tazminat taleplerinin, bu talepleri doğuran olay İHDS öncesinde doğmuş ise EDAŞ’lar tarafından TEDAŞ’a, bu talepleri doğuran olay İHDS sonrasında doğmuş ise TEDAŞ tarafından EDAŞ’lara rücu edilebileceği düzenlenmiştir.

20. Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 07.11.2005 tarihli ve 2005/125 sayılı kararı ile; özelleştirme programına alınan TEDAŞ’ın özelleştirilmesi ile ilgili olarak; sermayesinin % 100'ü TEDAŞ'a ait olan ve elektrik dağıtım bölgelerinde dağıtım lisansı ile TEDAŞ'ın uhdesinde bulunan dağıtım sisteminin işletme hakkına sahip olan veya ileride sahip olacak dağıtım şirketlerinin hisselerinin blok olarak satış yöntemi ile özelleştirilmesine karar verilmiştir. Bu kapsamda özelleştirmeler, blok satışı ile yöntemi ile yapılarak yirmi ayrı EDAŞ’ın hisselerinin satışı ile gerçekleştirilmiş; en erkeni 2009 olmak üzere 2013 yılında özelleştirmeler tamamlanmıştır. EDAŞ’ların hisselerinin satışına ilişkin hisse satış sözleşmelerinin 9.4. maddesinde, alıcının ihale konusu hisseleri devraldığı tarihten önceki döneme ilişkin olarak İşletme Hakkı Devir Sözleşmesindeki hükümlerin saklı olduğu belirtilmiş; ayrıca özelleştirme sürecinde, ihale şartnamelerinin 24/f maddesinde de, alıcının ihale konusu hisseleri devraldığı tarihten önceki döneme ilişkin olarak İşletme Hakkı Devir Sözleşmesindeki hükümler saklı olduğu yer almıştır.

21. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; elektrik dağıtımına ilişkin özelleştirmenin işletme hakkı devir usulü ile yapılacağının kararlaştırılmasından sonra yirmi ayrı bölgede % 100 hissesi TEDAŞ’a ait olan Elektrik Dağıtım A.Ş.’ler (EDAŞ) kurulmuş; bu kapsamda davacı şirkette % 100 hissesi TEDAŞ’a ait olarak 28.02.2005 tarihi itibariyle ticaret siciline tescil edilmek suretiyle faaliyet göstermeye başlamıştır. Davacı şirketin TEDAŞ’a ait olan % 100 oranındaki hissesi Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından 29.05.2013 tarihli “Hisse Satış Sözleşmesi” ile GDZ Elektrik Dağıtım A.Ş.’ye devredilmiştir.

22. Hisse satışından sonra davacı şirket, eldeki dava ile dağıtım faaliyetinin davalı tarafından yürütüldüğü dönemde davalının yaptığı hatalı işlem neticesinde ödemek zorunda kaldığı 31.859,66 TL ile toplam 2.091,55 TL harç ve masrafların İHDS’nin 7.4 üncü maddesi gereğince davalıdan tahsilini talep etmektedir. Dosya kapsamından işletme hakkı devir sözleşmesinden önce 04.07.2006 tarihinde nakil hatlarının rüzgar sebebiyle şase yapması üzerine Çeşme Ildırı, Halkapınar Mevkiinde yangın meydana geldiği, yangın neticesinde 30 dönüm ormanın zarar gördüğü, bunun üzerine 20.06.2007 tarihinde Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. aleyhine dava açıldığı, dava sonucunda Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. aleyhine tazminata karar verildiği ve kararın kesinleştiği, Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından icra dosyasına 15.06.2011 tarihinde ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.

23. Hemen belirtilmelidir ki 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/4 maddesinde müessese; sermayesinin tamamı bir iktisadi devlet teşekkülüne veya kamu iktisadi kuruluşuna ait olup, ona bağlı işletme veya işletmeler topluluğu olarak tanımlanmıştır. Anılan KHK’nın 15 inci maddesi gereğince; sermayesinin tamamı Devlete ait teşebbüsler, işletmelerini müessese hâlinde teşkilatlandırabilirler. Müesseseler, statülerinin ticaret sicillerine kayıt ve ilanı ile tüzel kişilik kazanır (233 sayılı KHK md. 15/5). Yukarıda da bahsedildiği üzere Özelleştirme Yüksek Kurulunun 02.04.2004 tarihli ve 2004/22 sayılı kararı ile bölgede dağıtım faaliyetini yürüten müesseseler varlıklarının sürdürmeye devam ederken dağıtım bölgesi sınırları içerisinde dağıtım hizmetlerini görmek üzere Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tâbi olan % 100 hissesi TEDAŞ’a ait ayrı birer anonim şirket kurulması kararlaştırılmıştır. Nitekim davacı şirketin esas sözleşmesinin geçici 3 üncü maddesinde şirket sermayesindeki kamu payı % 50’nin altına düşünceye kadar ... ve Manisa müesseseleri idari, hukuki ve malî açıdan davacı şirkete bağlanmıştır.

24. Görüldüğü üzere dağıtım faaliyetini yürüten müesseselerin ayrı birer tüzel kişiliği olsa da faaliyetlerini TEDAŞ kapsamında yürütmektedirler. Ticaret siciline 28.02.2005 tarihinde tescil edilen davacı şirketin % 100 hissesi TEDAŞ’a ait olsa da davacı şirket, hem müesseselerden hem de davalı TEDAŞ’tan ayrı tüzel kişiliğe sahiptir. İHDS’den önce dağıtım faaliyetinin davacı şirket tarafından yapıldığı hususu iddia ve ispat edilmediği için 24.07.2006 tarihli İHDS’den önceki dağıtım faaliyetlerden TEDAŞ’ın sorumlu olduğu kabul edilmelidir. Bu kapsamda davaya konu olan 04.07.2006 tarihinde nakil hatlarının rüzgar sebebiyle şase yapması üzerine Çeşme Ildırı, Halkapınar Mevkiinde meydana gelen yangın neticesinde oluşan zarardan İHDS’nin 7.4 üncü maddesi gereğince davalı TEDAŞ sorumludur.

25. O hâlde mahkemece, davacı şirketin tüzel kişilik kazandığı 28.02.2005 tarihinden hisselerin devredildiği 29.05.2013 tarihine kadar % 100 hissesi davalı TEDAŞ’a ait olsa da davacı şirket ile davalı şirketin ayrı tüzel kişilikler oldukları, 24.07.2006 tarihli İHDS’den önceki dağıtım faaliyetlerden davalı TEDAŞ’ın sorumlu olduğu, rücu talebine konu olayın İHDS’nin imzalanmasından önce yani dağıtım faaliyetinin TEDAŞ tarafından yürütüldüğü dönemde meydana geldiği, bu olay nedeniyle üçüncü kişi tarafından açılan davaya istinaden davacının icra dosyasına 15.06.2011 tarihinde ödeme yaptığı, davalının İHDS’nin 7.4 maddesi gereğince icra dosyasına yapılan ödemeden ve davacı tarafından ödenen temyiz harç ve masraflarından sorumlu olduğu gözetilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

26. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; taraflar arasında akdedilen 24.07.2006 tarihli İHDS’nin “Üçüncü Kişilerin Hak İddiaları” başlıklı üçüncü kişilere karşı sorumluluk paylaşımını içeren 7 nci maddesinin, İHDS’nin kamusal niteliği gereğince 29.05.2013 tarihli hisse devir sözleşmesinden önce uygulanmasının mümkün olmadığı, zira İHDS’nin kamusal niteliği gereğince bu sözleşmelerin yorumunda kamu hukukunun kamu hizmeti ile ilgili genel ilkelerinin dikkate alınması gerektiği, hisse satışı yoluyla özelleştirilen davacı şirket bütçesinin aday alıcılara sunulduğu ve alıcıların da inceledikleri bu bütçeye göre fiyat oluşturduğu, dolayısıyla alıcıların şirket hisselerini şirketin mevcut hâlleri ile satın aldığı gözetildiğinde hisse devir tarihinden davacı şirketin % 100 hissesinin TEDAŞ’a ait olduğu dönemde yapılan ödemelerin talep edilmesinin TMK’nın 2 nci maddesi gereğince hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, bu nedenle davanın reddine dair direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş, Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

27. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ

Açıklanan sebeplerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440/III-1 inci maddesi gereğince miktar itibariyle karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,

10.05.2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

''K A R Ş I O Y''

Dava taraflar arasında akdedilen 24.07.2006 tarihli İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinden (İHDS) kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Öncelikle bölge adliye mahkemesi ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlığın çözülebilmesi için İHDS’nin özelliklerinin ortaya konulması gerekmektedir.

Öncelikle belirtilmelidir ki İHDS, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 18/A-c maddesinden doğan bir sözleşme türü olup işletme hakkının verilmesi ile gerçekleştirilen özelleştirme uygulamasıdır. Bu kapsamda İHDS, kamusal niteliği ön planda olan ve kamu hizmetinin özel hukuk kişilerine gördürülmesi için yapılan kendine özgü bir sözleşmedir. İHDS’lerin kamusal niteliği münhasıran sözleşmenin düzenlediği konulardan değil de devredilen işletme faaliyetinin muhtevasından doğmaktadır. Zira İHDS’ler, işletme faaliyeti kapsamında Devlet tarafından gözetilen ve denetlenen sözleşmeler olarak, hizmetin iyileştirilmesi ve kamu hizmetinin değişkenlik özelliğinin bu şekilde devam etmesinin sağlanması amacına hasredildikleri de dikkate alındığında kamusal nitelikli sözleşmelerdir.

Bu kapsamda İHDS, kamusal niteliği gereğince süreli olması, kamu mallarının devredilmemesi ve kamu gücü ayrıcalıklarına sahip olunması gibi unsurlar gözetildiğinde benzeri sözleşmelerden ayrılmaktadır. Gerçekten de serbest piyasada işletme hakkı devri, bilinen ve kullanılan bir usul olmadığı gibi İHDS de borçlar hukukunda ya da ticaret hukukunda da bilinen tipik bir sözleşme türü değildir. Serbest piyasa içinde iki özel hukuk tüzel kişisinin kira, hasılat kirası vb. usuller varken İHDS yaptıkları görülmemekte, yaptıkları benzeri nitelikteki isimsiz sözleşmeler, uyuşmazlık hâllerinde, hukuken ana edimi kira olan yan edimli sözleşmeler olarak nitelenmektedir.

Bu itibarla İHDS, özel hukuk sözleşmesi olsa da kamusal niteliği gereğince bu sözleşmelerin yorumunda kamu hukukunun kamu hizmeti ile ilgili genel ilkelerinin dikkate alınması gerekmektedir; aksi hâlde, bu sözleşmeleri, kamusal niteliği göz ardı edilip ticari niteliği gözetilerek sırf özel hukuk sözleşmesi olarak yorumlayarak uyuşmazlıkların çözülmesi kamu hizmetine ilişkin anayasal ilkelere de aykırılık teşkil edecektir.

İHDS kamu hizmetinin gördürülmesine yönelik birçok sektörde kullanılsa da en yaygın olarak kullanıldığı sektör, enerji piyasası ve özellikle de elektrik piyasasıdır. Bu kapsamda 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 14/2 maddesi gereğince TEDAŞ’ın faaliyet alanında yer alan ve dağıtım faaliyeti için gerekli olan işletme varlıkları üzerinde, mülkiyeti saklı kalmak kaydı ile TEDAŞ ile belirlenen dağıtım bölgelerinde faaliyet göstermek üzere kurulan elektrik dağıtım şirketleri arasında işletme hakkı devir sözleşmesi düzenlenebilecektir.

Özelleştirme Yüksek Kurulunun 02.04.2004 tarihli ve 2004/22 sayılı kararı doğrultusunda TEDAŞ özelleştirme kapsam ve programına alınmış, tüm ülkede elektrik dağıtımı hizmeti veren müesseselerin bir araya getirilmesi ile oluşturulan TEDAŞ muhafaza edilerek, 2005 yılı itibariyle yirmi ayrı bölgede % 100 hissesi TEDAŞ’a ait olan Elektrik Dağıtım A.Ş.’ler (EDAŞ) kurulmuştur. 4628 sayılı Kanun’un 14/2 maddesine istinaden TEDAŞ ile % 100 hisselerine sahip olduğu yirmi EDAŞ arasında dağıtım varlıklarının işletilmesine ilişkin olarak da ayrı ayrı 24.07.2006 tarihli İHDS imzalanmıştır. İHDS’nin imzalanmasından sonra 2009 ilâ 2013 yılları arasında özelleştirmeler, yirmi ayrı EDAŞ’ın hisselerinin ayrı ayrı satışı ile gerçekleştirilerek tamamlanmıştır. Özelleştirmeler tamamlanana kadar EDAŞ’lar, % 100 hisse sahibi TEDAŞ tarafından şirket genel kurulca seçilen yönetim kurullarınca yönetilmiş ve ayrı bir tüzel kişi olsa da TEDAŞ gözetimi ve koordinasyonunda faaliyet göstermiştir.

Somut olayda da davacı şirket, 28.02.2005 tarihinde tüzel kişilik kazanmış ve davacı şirketin TEDAŞ’a ait olan % 100 hissesinin tamamı 29.05.2013 tarihli hisse devir sözleşmesi ile GDZ Elektrik Dağıtım A.Ş.'ye satılmıştır. Hisse devir sözleşmesinin tarihine kadar dağıtım faaliyeti, % 100 hissesinin tamamı TEDAŞ’a ait olması nedeniyle TEDAŞ’ın gözetimi ve koordinasyonu altında yürütülmüş, dava konusu ödemede 15.06.2011 tarihinde davacı tarafından yapılmıştır. Her ne kadar davacı şirket 28.02.2005 tarihi itibariyle ayrı bir tüzel kişilik ise de yukarıda belirtildiği üzere İHDS’nin kamusal niteliği gözetildiğinde 29.05.2013 tarihine kadar davacı şirket tarafından yapılan ödemelerin esasında % 100 hisseye sahip TEDAŞ tarafından yapıldığı kabul edilmelidir. Dolayısıyla hisselerin tamamının kamuya ait olduğu 29.05.2013 tarihi öncesi, yapılan ödeme nedeniyle davacının (devir öncesi) 24.07.2006 tarihli İHDS’ye istinaden yine hisselerinin tamamı kamuya ait bulunan davalı TEDAŞ'tan dava konusu alacağı talep etmesi mümkün değildir.

Öte yandan davacı şirketin tüzel kişilik kazanmasından önce davacının faaliyet gösterdiği bölgede dağıtım faaliyeti 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 15/5 maddesi gereğince tüzel kişiliğe sahip olan müesseseler eliyle yürütülmekteydi. Görüldüğü üzere İHDS’nin kamusal niteliği gözetildiğinde davacı şirketin % 100 hissesinin TEDAŞ’a ait olduğu dönemde, müesseselerde olduğu gibi kamu hizmetinin yürütülmesinde davacı şirketin ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olmasının somut uyuşmazlık anlamında bir değeri bulunmamaktadır.

O hâlde taraflar arasında akdedilen 24.07.2006 tarihli İHDS’nin “Üçüncü Kişilerin Hak İddiaları” başlıklı üçüncü kişilere karşı sorumluluk paylaşımını içeren 7 nci maddesinin, İHDS’nin kamusal niteliği gereğince, 29.05.2013 tarihli hisse devir sözleşmesinden önce uygulanması mümkün değildir. Başka bir deyişle davacı şirketin TEDAŞ gözetiminde ve denetiminde bulunduğu 24.07.2006 tarihinden hisse satışlarının gerçekleştiği tarihe kadar TEDAŞ ile davacı arasındaki İHDS’nin 7 nci maddesinin uygulanmaması, anılan maddenin hisse devrinin gerçekleşmesinden sonra uygulanması bu sözleşmenin kamusal niteliğine uygun olacaktır.

Öte yandan hisse satışı yoluyla gerçekleştirilen özelleştirme esnasında, özelleştirilen davacı şirket bütçesinin aday alıcılara sunulduğu ve alıcıların da inceledikleri bu bütçeye göre fiyat oluşturduğu, dolayısı ile alıcıların şirket hisselerini şirketin mevcut hâlleri ile satın aldığı gözetildiğinde hisse devir tarihinden davacı şirketin % 100 hissesinin TEDAŞ’a ait olduğu dönemde yapılan ödemelerin talep edilmesi TMK’nın 2 nci maddesi gereğince hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir.

Öte yandan hisse satışı yoluyla gerçekleştirilen özelleştirme esnasında, özelleştirilen davacı şirket bütçesinin aday alıcılara sunulduğu ve alıcıların da inceledikleri bu bütçeye göre fiyat oluşturduğu, dolayısı ile alıcıların şirket hisselerini şirketin mevcut hâlleri ile satın aldığı gözetildiğinde hisse devir tarihinden davacı şirketin % 100 hissesinin TEDAŞ’a ait olduğu dönemde yapılan ödemelerin talep edilmesi TMK’nın 2 nci maddesi gereğince hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir.

Hemen belirtilmelidir ki EDAŞ’ların hisselerinin satışına ilişkin hisse devir sözleşmelerinde ve ihale şartnamelerinde alıcının ihale konusu hisseleri devraldığı tarihten önceki döneme ilişkin olarak İHDS’deki hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. İhale şartnamesi ile hisse devir sözleşmesinde yer alan bu istisna, özelleştirme sonrasında % 100 hisseyi blok olarak alan GDZ Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin TEDAŞ’tan hiçbir talepte bulunamayacağını düzenleyen hükümler için getirilmiştir. Dolayısıyla İHDS’deki tarafların sorumluluk paylaşımına ilişkin hükümler, hisseleri devralan GDZ Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin TEDAŞ’tan hiçbir talepte bulunamayacağının istisnasını oluşturmaktadır. Somut olayda davacı hisseleri devralan GDZ Elektrik Dağıtım A.Ş. değil, İHDS’nin tarafı olan Gediz Elektrik Dağıtım A.Ş.’dir. Dolayısıyla TEDAŞ’ın sorumsuzluğuna ilişkin hükümlerin muhatabı davacı şirket değil, taraflar bakımından şahsi hak doğuran özel hukuk sözleşmesi niteliğindeki hisse satış sözleşmesinin tarafıdır. Bu itibarla hisse devir sözleşmelerinde ve ihale şartnamelerinde İHDS’deki hükümlerin saklı tutulmasının davaya konu olayla bir ilgisi bulunmamaktadır.

Hâl böyle olunca, İHDS’nin kamusal niteliği gereğince, bu sözleşmelerin yorumunda kamu hukukunun kamu hizmeti ile ilgili genel ilkelerinin dikkate alınması gerektiği gözetildiğinde davanın reddine dair direnme kararının onanması gerektiği görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun bozma görüşüne katılamıyorum.