muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2010/9555, Karar No: 2010/22425, Tarih: 07.10.2010

**12. Hukuk Dairesi         2010/9555 E.  ,  2010/22425 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Niğde İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 15/02/2010

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :

Kambiyo senetlerine dayalı olarak başlatılan takiplerde imzaya itiraz İİK. nun 170. maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddenin üçüncü fıkrasında, icra mahkemesince imza incelemesinin aynı kanunun 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapılması gerektiğine işaret edilmiştir.

İİK. nun 68/a maddesinin dördüncü fıkrasında ise; “İmza tatbikinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun bilirkişiye ait hükümleri ile 309. maddesinin 2., 3. ve 4. fıkraları ve 310, 311 ve 312. maddeleri hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.. Anılan hükümde atıf yapılan HUMK. nun 308 ve devamı maddelerinde imza inkarı halinde mahkemece yapılacak usuli işlemler düzenlenmiş; 309. maddesinin 2., 3. ve 4. fıkralarında aynen; “Ehlihibre vasıtasıyla tahkikata karar verildiği takdirde medarı tatbik olacak yazı ve ehlihibrenin tahkikatı icra edeceği gün hakim tarafından tayin olunur. Mahkeme bu bapta ancak iki tarafın ittifak ettikleri her nevi evrak ile senedatı resmiyeden olan ve bir kimse tarafından hasbelmemuriye veya mahkeme huzurunda tahrir veya imza edilen evrakı tatbika esas addedebilir. Tatbika esas ittihaz olunabilecek evrak olmadığı veyahut olup da derecei kifayede bulunmadığı takdirde ehlihibre tarafından terkip olunacak ibarelerle münkir olan kimseye yazı yazdırılarak tatbikat icra olunur.” düzenlemesi yer almıştır.

Görüldüğü üzere; inkar edenin atılış tarihi itibariyle inkar edilen imzası ile yakın tarihte atılmış, uygulamaya elverişli imzalarının temin edilmesi gerekir. Uygulamaya elverişli (tatbike medar) belgeler, HUMK m. 309/3'te “ancak iki tarafın ittifak ettikleri her nevi evrak ile senedatı resmiyeden olan ve bir kimse tarafından hasbelmemuriye veya mahkeme huzurunda tahrir veya imza edilen evrakı tatbika esas addedebilir.” şeklinde tahdidi olarak sayılmıştır. Vurgulamakta yarar vardır ki, anılan belgelerin tamamlanması konusunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.04.2006 gün ve 2006/12-259 E. 2006/231 sayılı kararında da açıklandığı üzere, eldeki davanın niteliği itibariyle "imzanın borçluya ait olduğunu" kanıtlama külfetinin alacaklıya ait olduğu gözardı edilmemeli ve ispat yükünü ters çevirecek bir uygulamaya da gidilmemelidir.    ( Hukuk Genel Kurulu'nun 06.02.2008 gün ve 2008/12-77 E. 2008/90 sayılı kararı)

Özetlemek gerekir ise, imza incelemesinde öncelikle senedin keşide tarihinden öncesine ilişkin borçlunun uygulamaya elverişli imzalarını taşıyan belgeler, keşide tarihine

Özetlemek gerekir ise, imza incelemesinde öncelikle senedin keşide tarihinden öncesine ilişkin borçlunun uygulamaya elverişli imzalarını taşıyan belgeler, keşide tarihine

en yakın tarihli olanından başlayarak bilirkişice mukayeseye esas alınmalıdır. Senedin keşide tarihinden öncesine ilişkin belge bulunamazsa, daha sonraki tarihli belgeler, uygulamaya elverişli imza örneği taşıyan herhangi bir belge temin edilemez ise borçlunun duruşmada alınan medari tatbik imza ve yazı örnekleri üzerinden inceleme yapılmalıdır. Sıhhatli bir sonuç alınabilmesi için, inkar edilen imzanın atıldığı tarihten öncesinde veya mümkün olduğu kadar yakın tarihlerde düzenlenen belgelerde bulunan borçluya ait imzaların celbedilip ondan sonra bilirkişi incelemesi yapılması gerekir.

Ayrıca yerleşik Yargıtay uygulamasına ve Dairemizin istikrar bulan kararlarına göre fotokopi üzerinden imza incelemesi yapılması mümkün değildir. Bu nedenle imza incelemesine esas alınan borçlunun uygulamaya elverişli imzalarının bulunduğu belge asıllarının getirtilerek incelemenin bunlar esas alınarak yapılması gerekir.

Öte yandan, her hangi bir belgedeki imza veya yazının, atfedildiği kişiye ait olup olmadığı hususunda yapılacak bilirkişi incelemesinin, konunun uzmanınca ve yeterli teknik donanıma sahip bir laboratuvar ortamında, optik aletler ve o incelemenin gerektirdiği diğer cihazlar kullanılarak; grafolojik ve grafometrik yöntemlerle yapılması; bu alet ve yöntemlerle gerek incelemeye konu ve gerekse karşılaştırmaya esas belgelerdeki imza veya yazının tersim, seyir baskı derecesi, eğim, doğrultu gibi yönlerden taşıdığı özellikleri tam ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenip karşılaştırılması; sonuçta imza veya yazının atfedilen kişiye ait olup olmadığının, dayanakları gösterilmiş, tarafların, mahkemenin ve Yargıtay'ın denetimine elverişli bir raporla ortaya konulması; gerektiğinde karşılaştırılan imza veya yazının hangi nedenle farklı veya aynı kişinin eli ürünü olduklarının fotoğraf ya da diğer uygun görüntü teknikleriyle de desteklenmesi şarttır. (HGK.nun 06.6.2001 tarih ve 2001/12-466 E. - 2001/483 K. sayılı kararı)

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunun, yukarıda yapılan açıklamalara ve ilkelere uygun olarak düzenlenmediği, dolayısıyla hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, yukarıda açıklanan yöntem ve ilkelere uygun olarak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırmak ve oluşacak sonuca göre karar vermekten ibarettir. Eksik incelemeye ve yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ  : Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İ.İ.K. 366 ve H.U.M.K.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 07.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/1824, Karar No: 2012/4189, Tarih: 14.06.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/1824 E.  ,  2012/4189 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki birleşen sıra cetvelindeki sıraya şikayetin yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen şikayetin reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl dosyada şikayetçi ... Pazarlama A.Ş. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl dosya şikayetçisi vekili, borçluya ait taşınmazın satışından sonra düzenlenen sıra cetvelinde müvekkilinin alacaklı olduğu dosyanın garameye dahil edildiğini, oysa ihtiyati haciz müzekkeresinin Tapu Sicil Müdürlüğü’ne 03.03.2009 günü saat 16:29’da elden teslim edildiğini, haciz ânının net biçimde belirtilmesi halinde önceliğe bakılmasının gerektiğini, ilk haczin müvekkilinin dosyasından konulması nedeniyle garame şartlarının oluşmadığını ileri sürerek sıra cetvelinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Şikayet olunan .... vekili, aynı gün konulan hacizlerde önceliğe bakılamayacağını, İİK’nun 268 inci maddesi uyarınca garameye girmeleri gerektiğini savunarak, şikayetin reddini istemiştir.

Şikayet olunan ... AŞ. vekili, T. Vakıflar Bankası TAO vekili, ... Mensucat San. Tic. AŞ. vekili ve .... vekili şikayetin reddini istemiştir. Şikayet olunan borçlu yanıt vermemiştir.

Birleşen (2009/1083 E.) sayılı dosya şikayetçisi vekili, müvekkilinin alacaklı olduğu dosyadan konulan ihtiyati haczin, birinci sırada yer alan alacaklı ile aynı anda infaz edildiğini, sonraki tarihli alacakların daha üst sıralara alındığını ileri sürerek sıra cetvelinin iptaline ve müvekkilinin birinci derece alacaklı olduğunun tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Birleşen (2009/1083 E.) sayılı dosyada şikayet olunan ... Paz. İth. İhr. AŞ. vekili, dosyaların birleştirilmesi gerektiğini, ilk haczin müvekkiline ait olduğunu savunarak şikayetin reddini istemiştir. Birleşen (2009/1083 E.) sayılı dosyada şikayet olunan .... vekili şikayetin reddini istemiştir.

Birleşen (2009/1102 E.) sayılı dosya şikayetçisi vekili, ihtiyati hacizlerinin 05.03.2009 günü konulduğunu ve İİK’nun 268 inci maddesi şartlarının sıra cetvelinden anlaşılamadığını ileri sürerek sıra cetvelinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen (2009/1102 E.) sayılı dosya şikayetçisi vekili, ihtiyati hacizlerinin 05.03.2009 günü konulduğunu ve İİK’nun 268 inci maddesi şartlarının sıra cetvelinden anlaşılamadığını ileri sürerek sıra cetvelinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

İcra Mahkemesi'nce, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, ... 4. İcra Müdürlüğü’nün 2009/2006 sayılı dosyasından yapılan 03.11.2009 tarihli sıra cetvelinin usul ve yasaya uygun olduğu, sıra cetveli düzenlenirken hacizlerin uygulandığı tarihin esas alınması gerektiği, aynı gün birden fazla haciz yapılması halinde saat itibariyle hangisinin önce yapıldığının belirlenmesi gerektiği ancak farklı alacaklılar tarafından aynı borçlunun aynı malı üzerine aynı gün birden fazla haciz konulması halinde hacizler arasında bir önceliğin sözkonusu olmayacağı ve hacizlerin aynı anda yapılmış sayılarak garameten paylaştırılması gerekeceği, buna göre İcra Müdürlüğü’nün derece kararı ve sıra cetvelinin usulüne uygun olduğu gerekçesiyle asıl ve birleşen şikayetlerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl dosya şikayetçisi ...nko Paz. İth. İhr. AŞ. vekili temyiz etmiştir.

Sıra cetveli düzenlenirken kesin hacizlerin infaz tarihlerine, ihtiyati hacizlerin ise kesinleşme tarihlerine bakılır. İhtiyati haczin kesinleşmesi için ödeme süresinin geçirilmesi gerekir. Eğer İcra ve İflâs Kanunu'nun 100 üncü maddesindeki şartlar mevcutsa, hacizlerin birbirine iştiraki de mümkündür.

İhtiyati hacizlerin kendi aralarında önce veya sonra konulmuş olmaları, İcra ve İflâs Kanunu'nun 268 inci maddesindeki özel durum dışında sonuç doğurmaz.

Bu durumda İcra Mahkemesi'nce ilk kesin haciz ya da ilk kesinleşen ihtiyati haciz ile (eğer varsa) buna iştirak edebilecek hacizler belirlenmeli, sıra cetveli bu hacizlerin tarihleri ve oluşan usulî müktesep haklar da dikkate alınarak düzenlenmelidir. Açıklanan nedenle, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 14.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/2353, Karar No: 2015/2333, Tarih: 21.10.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/2353 E.  ,  2015/2333 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “alacak” isteminden dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 23.12.2009 gün ve 2006/43 E. 2009/282 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ile davalılardan ..., ... vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 07.05.2012 gün ve 2010/14808 E. 2012/7197 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili, müvekkili ile davalılar arasındaki 14/04/1997 tarihli sözleşme ile davalıların 3 ay içerisinde bir ses kaseti imal ederek çoğaltılması ve telif haklarını müvekkiline devri hususlarında anlaştıklarını, müvekkilinin sözleşme yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen davalıların kaseti imal edip teslim etmedikleri, sözleşmede 5.000 USD cezai şart ve buna eklenen ek protokol ile toplam 15.000 USD cezai şart öngörüldüğünü, ayrıca zararlarının 26.700,00 TL olduğunu ileri sürerek, asıl alacak 26.700,00 TL ve faizi 12.300,00 TL’nin tahsilini, 5.000,00 TL cezai şartın davalılardan, ek protokol gereği 10.000 USD cezai şartın davalı ...'den ödeme günündeki döviz faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, sözleşmenin telif değil yayım sözleşmesi olduğunu, davacının üstlendiği işi tam ve gereği gibi yerine getirilecek nitelikte ve işin maddi külfetini karşılayacak durumda olmadığını beyanı üzerine, karşılıklı olarak ifadan vazgeçildiğini ve avansın davacıya iade edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı Muhtar ... vekili, davacının stüdyo masrafları gibi bir çok konuda edimlerini yerine getirmediğini, sözleşmeden karşılıklı olarak vazgeçtiklerini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna dayanılarak, taraflar arasında noter huzurunda yapılan 14/04/1997 tarihinde düzenlenen sözleşme konusu yapımdaki eserlerin telif, yayın, çoğaltma gibi her türlü mali haklarının yapımcıya devredildiği, davalıların 3 ay içerisinde bandı yapımcıya teslim etmeyi taahhüt ettikleri, fesih halinde 5.000 ABD doları cezai şartın ve fesih nedeniyle yapımcının uğradığı zararların bedelinin ödeneceğinin kararlaştırıldığı, ... ile yapılan ayrıca 10.000 USD ceza ödenmesine ilişkin tarihsiz ek protokolün noterde düzenlenen asıl sözleşme gibi ile resmi şekilde yapılmadığından bu belgeye dayalı taleplerin reddi gerektiği, davanın fesih olarak kabulü gerektiği, davacının kâr yoksunluğunun 5.550 TL olarak hesaplandığı, sözleşmede fesih halinde cezai şart ve zarar öngörülmüş ise de birlikte istenemeyeceği, sözleşmenin ifa edilememesinde tarafların ortak kusuru olması nedeniyle ve davacının cezai şartı aşan miktarda zararını ispat edememesi sebebiyle, zarardan daha yüksek olan 5.000 USD cezai şartın uygulanması gerektiği gerekçesiyle 5.000 USD alacağın davalılardan tahsiline, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.

1) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalılardan Mehmet Emin Karaca vekilinin tüm, davalı ... vekilinin aşağıdaki (3) nolu bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2) Davacının temyiz itirazlarına gelince, 14/04/1997 tarihli sözleşmede fesih halinde cezai şartın ve fesih nedeniyle yapımcının uğrayacağı zararların ödenmesi kararlaştırılmıştır. Mahkemece BK’nun 159. maddesi gereğince cezai şartın ve zararın tazmininin birlikte istenemeyeceği kabul edilmiş ise de, anılan sözleşmenin 10/c maddesinde aksi açıkça kararlaştırılmış olduğundan, tazminat talebinin bu gerekçeyle reddi doğru olmamıştır. Ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin FSEK’nun 52. maddesinde yazılı yapılması gerektiği belirtilmekle geçerliliği için resmi şekil şartı bulunmadığından, noterde yapılan ilk sözleşmenin adi yazılı bir şekilde değiştirilmesi mümkün bulunduğuna göre ikinci sözleşmenin bu nedenle geçersiz olduğunun kabulü de doğru olmamış, kararın bu nedenlerle davacı yararına bozulması gerekmiştir. .

3)Bozma neden ve şekline göre davalı ... vekilinin vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, telif sözleşmesi ve ek protokole dayalı tazminat ve cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile sözleşmeye dayalı 5.000.00 USD alacağın davalılardan tahsiline dair verilen karar, davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, önceki kararda dayanılan gerekçeler genişletilerek direnme kararı verilmiş, direnme kararını davacı vekili temyize getirmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davaya konu 14.04.1997 tarihli sözleşmenin 10/c maddesi ile sözleşmenin feshi halinde cezai şartın ve fesih nedeniyle yapımcının uğrayacağı zararların birlikte ödenebileceğinin kararlaştırılmış olması karşısında Borçlar Kanunu’nun 159. maddesinde öngörülen cezai şartın ve zararın tazmininin birlikte istenemeyeceğine ilişkin kuralın geçerli olup olmadığı ile tarihsiz “ek protokol”ün geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır:

Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır:

Hukuksal işlem, bir ya da bir çok kişinin, hukuk düzeninin çizdiği sınırlar içinde, hukuksal sonuçlar meydana getirmeye yöneltilmiş olan iradesinin açığa vurulmasıdır (TUNÇOMAĞ, Kenan: Borçlar Hukuku Dersleri, Genel Hükümler, 1. Cilt, 1965, S. 76; KAYNAR, Reşat: Türk Borçlar Hukuku Dersleri, 1965, S.13). Gerçekten de, iradenin açığa vurulması, hukuksal işlemin belirgin niteliğini oluşturur. Çünkü irade açığa vurulmazsa, hukuksal bir sonuç meydana gelmez. Başka bir anlatımla, hukuksal sonucun meydana gelebilmesi, yani bir hak ya da hukuksal ilişkinin yaratılması, değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması için, buna yönelmiş bir irade yetmez; iradenin açığa vurulması gerekir (KARAHASAN, Mustafa Reşit; Sorumluluk Hukuku, Birinci Kitap Sözleşmeler, İkinci Kitap Sözleşmeden Doğan Sorumluluk, Doktrin Yargıtay Kararları, Beta Basım A.Ş., 1996, S. 95).

Borç ilişkilerinin kaynaklarından olan sözleşme, hukuksal işlemlerin özel bir çeşididir. Sözleşmeler, iki yanlı ve borç ilişkisi meydana getiren hukuksal işlemlerdir. Bir sözleşmede, en az iki yanın bulunması ve birbirine uygun iradelerini açığa vurmaları, sözleşmelerin özü sayılır (KAYNAR, Reşat: ...e., S. 24). Sözleşme, belirli bir borç ilişkisini meydana getirmek üzere, iki kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla kurulan bir hukuksal işlemdir (AYBAY, Aydın; Borçlar Hukuku Dersleri, 1969, 1973, S. 12; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip: Borçlar Hukuku Dersleri, 1. Fasikül, 1985, S. 115). Sözleşme ile hukuksal bir bağ kurulmasından başka, önceden kurulmuş olan böyle bir bağın kaldırılması, değiştirilmesi ve başkasına geçirilmesi için başvurulan normal bir araçtır. Öte yandan, sözleşme, salt borç ilişkilerini kurma, değiştirme ve ortadan kaldırma için değil, öteki hukuksal ilişkileri kurmak için de kullanılır (TUNÇOMAĞ, Kenan: ...e,, S.94).

Sözleşmenin başlıca çeşitleri aşağıdaki şekildedir:

1- Borçlar hukuku sözleşmeleri

a) Bir yana borç yükleyen sözleşmeler

b) İki yana borç yükleyen (karşılıklı) sözleşmeler

aa) Tam karşılıklı sözleşmeler

bb) Eksik karşılıklı sözleşmeler

2- Medeni hukuk sözleşmeleri

818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 1. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 1.) maddesine göre, sözleşmenin kurulması için karşılıklı ve birbirine uygun iradenin açığa vurulması gerekir. İrade açıklaması, bir kişinin bir hakkı ya da hukuksal ilişkiyi kurma, değiştirme ya da ortadan kaldırma iradesini dış dünyaya yansıtması, açıklaması ya da bildirmesi ve bu yolla bunu yürürlüğe koymasıdır (EREN, Fikret: Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt 1, 1994, S.153). İradenin açığa vurulması, açık ya da örtülü olabilir.

Biçim ise irade açıklamasını göstermek için kullanılan bir araçtır. Bir irade açıklamasının, bir hukuksal işlemin ya da sözleşmenin bir biçime bağlı olmamasından söz edildiğinde biçim özgürlüğü amaçlanır. Burada sözlü, yazılı ya da kamusal biçim türlerinden herhangi birine başvurmak olanaklıdır (KARAHASAN, Mustafa Reşit; ...e., S. 131). Oysa biçim koşulu, hukuksal işlemin geçerli yolda sonuç doğurabilmesi için yasa ya da taraflarca öngörülen biçimde yapılmasının zorunlu olduğunun deyimidir (İNAN, A. Naim: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 1984, S. 129; ESENER, Turan: Borçlar Hukuku, Cilt 1, 1969, S. 167; TUNÇOMAĞ, Kenan: ...e,, S.215, EREN, Fikret: ...e., S.286).

Hukukumuzda biçim özgürlüğü ilkesi benimsenmiştir. Gerçekten, BK’nın 11/1. (TBK’nın 12.) maddesine göre, sözleşmenin geçerliliği, yasada tersine kural bulunmadıkça hiç bir biçime bağlı değildir, biçim zorunluluğu, kuralın ayrığını oluşturur. Ki bu durumlar yasada açıkça belirtilmiştir. Biçim zorunluluğu, yasa ya da yanların iradesi ile konulabilir (KARAHASAN, Mustafa Reşit; ...e., S. 131). Belirlenen biçime uyulmamasının yaptırımı ise, sözleşmenin geçersiz (hükümsüz) bulunmasıdır. Nitekim, BK’nın 11/2 (TBK’nın 12/2) maddesine göre, yasaca belirlenen bir biçimin kapsamı ve sonuçları için başkaca bir kural konulmamışsa, sözleşme, bu biçime uyulmadıkça geçerli olmaz (EREN, Fikret: ...e. S.292).

İki taraf, yasaca özel bir biçime bağlanmamış olan bir sözleşmenin özel bir biçimde yapılmasını kararlaştırmışlarsa, sözleşme bu biçimde düzenlenmedikçe onları bağlamaz (BK. md. 16/1, TBK md. 17/1).

Yanlar, kendi aralarında kararlaştırdıkları biçimden daha sonra vazgeçebilirler. Üstelik bu vazgeçme işlemi hiç bir biçime bağlı değildir (VELİDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet/ÖZDEMİR, Refet: Türk Borçlar Kanunu Şerhi. 1-2, 1987, S. 38).

Yasaca yazılı olması gereken bir sözleşmenin değiştirilmesinin de yazılı olması gerekir; şu kadar ki, bu sözleşmeye aykırı olmayan ya da onu değiştirmeyen tamamlayıcı yan bağlantılar (noktalar) bu kuralın dışındadır (BK. md. 12, TBK md. 13/1) (ATAAY, Aytekin/SUNGURBEY, İsmet: Açıklamalı Medeni Kanun ile Borçlar Kanunu, 3. Bası, S.272).

Tüm bu anlatılan kuralların yanında, sözleşme özgürlüğü, hukukumuzda temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Öyle ki, BK’nın 19/1. (TBK’nın 26.) maddesi ile bir sözleşmenin konusunun yasanın gösterdiği sınırlar içinde özgürce saptanabileceği hükme bağlanmış, öte yandan Anayasa’nın 48/1. maddesi ile de "Herkesin sözleşme hürriyetine sahip olduğu" apaçık vurgulanmıştır (KARAHASAN, Mustafa Reşit: ...e., S.226).

Tüm bu anlatılan kuralların yanında, sözleşme özgürlüğü, hukukumuzda temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Öyle ki, BK’nın 19/1. (TBK’nın 26.) maddesi ile bir sözleşmenin konusunun yasanın gösterdiği sınırlar içinde özgürce saptanabileceği hükme bağlanmış, öte yandan Anayasa’nın 48/1. maddesi ile de "Herkesin sözleşme hürriyetine sahip olduğu" apaçık vurgulanmıştır (KARAHASAN, Mustafa Reşit: ...e., S.226).

Bireylerin, özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içinde özgürce kurabilme ve düzenleyebilme yetkisine sözleşme özgürlüğü denir (EREN, Fikret: ...e., S.323). Bu özgürlük, geniş bir kavram olup, tarafların bir sözleşme yapmak zorunda bulunmamaları, sözleşmenin içeriğini özgürce saptayabilmeleri, kendisiyle sözleşme yapılabilecek kimseyi seçmeleri, sözleşmenin tipini diledikleri gibi belirleyebilmeleri, sözleşmeyi (karşılıklı anlaşma ile) ortadan kaldırabilmeleri, sözleşmenin içeriğini değiştirebilmeleri hususundaki özgürlükler hep bu kavram içinde yer alır (TEKİNAY, Selahattin Sulhi/AKMAN, Sermet/BURCUOĞLU, Haluk/ALTOP, Atilla: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, 1985, S. 323). Ancak, içerik ya da tip belirleme özgürlüğü yalnızca özel borç ilişkilerinde geçerli olup öteki sözleşmelerde söz konusu değildir (KARAHASAN, Mustafa Reşit: ...e., S.227).

Sözleşme özgürlüğü kesin olmayıp sınırlar, BK’nın 19/1. (TBK’nın 27/1.) maddesi ile genel olarak belirlenmiştir. Anayasa’nın 13. maddesiyle de genel sınırlamaların getirilmesinin yanı sıra özel sınırlamaların da öngörülebileceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, sözleşmenin konusu (içeriği) olanaksız olmamalı, hukuka ya da ahlâka, kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı bulunmamalıdır. Bu gibi nedenlerin bulunması halinde, sözleşme geçersiz hale gelir. Taraflar, serbest iradeleri ile oluşturulan, kendilerine yüklenen hak ve borçların duraksamaya yer vermeyecek biçimde sözleşmede saptanan koşulların uygulanmasında olduğu gibi; sona erdirilmesinde de, kural olarak aynı hak ve irade serbestisine sahiptirler.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK)’nun 52. maddesine göre, mali hakların devri sözleşmesinin ve buna ilişkin tasarrufların yazılı olması şarttır. Anılan hükmün emredici nitelikte bir hüküm olduğu maddede yer alan "şarttır" ifadesinden anlaşılmaktadır. Bu nedenle taraflar, aksine bir anlaşma yaparak, yazılı şartı bertaraf edemezler. Aksi takdirde mali hakkın devri sözleşmesi ve lisans sözleşmesi mutlak butlanla sakat olur (TEKİNAY, Selahattin Sulhi /AKMAN, Sermet/BURCUOĞLU, Haluk/ALTOP, Atilla: Borçlar Hukuku Genel Hükümler,. Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6. Bası, İstanbul, 1988, S. 102). Bu maddede belirtilen şekil şartı bir ispat şartı olmayıp geçerlilik şartıdır.