muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/5829, Karar No: 2016/4175, Tarih: 21.06.2016

12 Eylül darbesi ile birlikte göz altında ve cezaevinde yaşandığı söylenen ölümler, işkence iddiaları, kayıplar, herhangi bir yargı kararı olmadan görevden uzaklaştırma gibi iddialara yönelik bir kamu davası açılmadığından bu hususta değerlendirme yapılamayacağını,

Askeri darbe yapılmasının yasal görevden kaynaklanan bir durum olmadığını, sanıkların eylemlerinin, görevleriyle ilgisinin bulunmaması nedeniyle soruşturma ve kovuşturmada görev suçu teminatının uygulanamayacağından yargılama yapan mahkemenin görevli olduğunu benimseyerek;

Sanık ...’in Genelkurmay Başkanı, ...'nın Hava Kuvvetleri Komutanı olarak görev yaptıkları sırada, 1979 yılı Temmuz ayında ...'in kuvvet komutanlarıyla yaptığı görüşme sonunda Genelkurmay 2. Başkanı Orgeneral...'a bir çalışma grubu kurdurduğu, bu grubun raporlar hazırlayıp dönemin komutanlarını bilgilendirdiği, sonra bu grubun sayısı artırılarak çalışmalarını hızlandırdığı, 21 Aralık 1979 tarihinde Genelkurmay Başkanı ...'in, Kuvvet komutanları, Harp Akademi Komutanı, Ordu ve Kolordu Komutanlarının katılımı ile toplantılar yaptığı, bu toplantılar sonucunda ülkede devam eden kaos ortamı ve iç karışıklıklar bahane edilerek darbe yapmaya karar verdikleri, bu amaçla darbe gerekçesine dayanak gösterilen 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 35. maddesi hatırlatılarak 27 Aralık 1979 tarihinde Cumhurbaşkanı ...e bir mektup verdikleri, mektubun Cumhurbaşkanı tarafından 2 Ocak 1980 tarihinde dönemin Başbakanı ... ile ... Genel Başkanı ...t'e, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı ......'a, Cumuhuriyet Senatosu Başkan...a, Cumhuriyet Senatosu Milli Birlik Grubu Başkanı ...'e, Cumhuriyet Senatosu Kontenjan Grubu Başkanı ..., Milli Selamet Partisi Genel Başkanı ...’a, ... Başkanı ...’e, Cumhuriyetçi Güven Partisi Başkanı ...’na ve Demokratik Parti Genel Başkanı...'a “Türk Silahlı Kuvvetlerinin Görüşü” başlıklı mektubu bir muhtıra suretiyle vererek anayasayı ve Türkiye Büyük Millet Meclisini cebren ortadan kaldırmaya ve görevini yapmasını engellemeye teşebbüs suçunun icrai hareketlerine başladıkları, ancak siyasi koşulların istenilen şekilde oluşmadığı görülünce ellerinde olmayan nedenlerle askeri darbeyi gerçekleştiremedikleri, bu eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığı,

12 Eylül 1980 tarihinde ise askeri darbe yapılarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının tamamının tağyir, tebdil ile ilga edildiği, Türkiye Büyük Millet Meclisinin de fesh edilerek eylemin tamamlandığının kabulü ile bu şekilde oluşan suçlardan dolayı sanıkların eylemlerine uyan ve lehe bulunan 765 sayılı TCK’nın 79. maddesi delaletiyle 146/1, 80, 59, 31, 33. maddeleri gereğince cezalandırılmalarına karar vermiştir.

Usulüne uygun şekilde temyiz edilen ve re’sen de temyize tabi olan hükmün Dairemizce yapılan incelemesinde;

II-SAVUNMANIN DEĞERLENDİRİLMESİ:

1-İhtilalin tarihi olay olduğu ve yargılanamayacağı;

a- Hukuk devleti kavramı;

Usulüne uygun şekilde temyiz edilen ve re’sen de temyize tabi olan hükmün Dairemizce yapılan incelemesinde;

II-SAVUNMANIN DEĞERLENDİRİLMESİ:

1-İhtilalin tarihi olay olduğu ve yargılanamayacağı;

a- Hukuk devleti kavramı;

Gerek 1961 Anayasasının gerekse 1982 Anayasasının 2. maddesi ile; Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği “hukuk devleti” olarak tayin edilmiştir. “Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve anayasaya uyan devlettir.”(Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy. kararı)

"Hukuk devleti, bütün işlem ve fiilleri yargı denetimine bağlı bulunan devleti ifade eder" (Anayasa mahkemesi 10.01.1991 T. 1990/24-1991/11 sy.kararı) Meşruluk sitenin devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. (Ferraro) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın hukuk denetimine tabi tutar.

Anayasal düzenin zorla değişmesiyle sonuçlanan eylem, hukuki açıdan bir darbe mi, yoksa ihtilal midir, darbe ya da ihtilal olması suç vasfını değiştirecek midir? "İhtilal, toplum düzenini değiştirmek için zor kullanılarak yapılan yaygın halk hareketi, hükümet darbesi ise, demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ordu gücü ile ele geçirilmesi" (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) olarak tanımlandığına göre, sanıkların eylemlerinin ihtilal değil, açık bir hükümet darbesi olduğunda kuşku yoktur. Kaldı ki her iki fiilde de Anayasayı ihlal suçu oluşacaktır. Öğretide atıf yapılan görüşlerde suçun ‘ihtilal'olarak isimlendirilmesi neticeye etkili olmayacaktır.

b-Anayasayı İhlal Suçu:

5237 sayılı TCK’nın 309/1 maddesinde; “Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbed hapis cezası ile cezalandırılırlar.”

Suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 765 sayılı TCK’nın 146/1 maddesinde de, "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilat-ı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini ıskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkum olur," şeklinde, anayasayı ihlal suçu devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler başlığı altında tanımlanarak, yaptırıma bağlanmıştır.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 765 sayılı TCK’nın 146/1 maddesinde de, "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilat-ı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini ıskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkum olur," şeklinde, anayasayı ihlal suçu devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler başlığı altında tanımlanarak, yaptırıma bağlanmıştır.

Siyasi iktidar ve anayasal düzen aleyhindeki cürümlerin genel karakteri; devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır, ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak

vermez. (Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1976 baskı s.50)

vermez. (Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1976 baskı s.50)

765 sayılı TCK’nın 146. maddesi, siyasi iktidar ve anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde, icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil tabii olarak ideolojik prensibinde ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem anayasanın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. Halbuki ceza kanunları o devlet içinde mevcut iktidar düzenini ve buna hakim kuvvetleri himaye etmekte ve değiştirilmesini önlemek, durumu olduğu gibi korumak amacındadır. Bu konuyu düzenleyen ceza normları birer kalıbı himaye etmektedir. Kalıbın içini dolduran toplumda mevcut o günkü siyasi iktidar kaideleri ve düzenidir. Bu kaideler ve düzen değiştikçe maddeler otomatik olarak bu yeni düzeni koruyacak duruma girmektedir. Diğer bir deyişle, kalıbın muhtevası, ceza hükümlerini ilgilendirmemektedir. Ve o anda mevcut siyasi kuvvetin hizmetine koşulmaktadır. Kalıbın muhtevası bazen tedrici ve hukuki gelişmelerle değişmektedir. Bazen de, ihtilaller ve devrimler sonucunda ani sıçramalar muhtevayı başkalaştırmaktadır. Ceza hükümleri ise, aynı sadakatle yeni düzeni de korumaktadır. İktidarı elinde bulunduranların meşru veya hukuki olmaları iktidarın mevcut fiili durumu üzerinde tesir etmemektedir. Ceza hükümleri de bu fiili durumu himaye etmiş olmaktadır. Ceza normları iktidarın elinde olduğuna göre bunların iktidara karşı bir hareketi meşru göstererek tatbik edilmemesi de imkansızdır. Bu durumda, en gayri meşru bir iktidara karşı en meşru bir hareket dahi yapılsa iktidarı kazanamadığı takdirde ceza normlarından kurtulamayacaktır, (age. Özek s.51)

Anayasayı değiştirici kuvvet başarı kazanmış bir ihtilal olduğu takdirde durum ne olacaktır? İhtilaller kuvvete dayanan ve bu bakımdan başarısı halinde takip edilmez olan birer harekettirler. Kuvvete dayanması fiili bakımdan, fiilinin takip edilebilirliğini önlerken, ihtilal kendisinin hukuki yönden de takip edilmezliğini aramak mecburiyetinde kalır ve meşruiyetini ilan eder. İhtilal kendisiyle birlikte yeni bir nizam getirir ve buna uygun toplumsal değişiklikler de düzene uygun görülür. İhtilal, özellikle kollektif bir ihbarın sonucu olduğunu ilan etmek suretiyle kaynağını meşrulaştırınca, getirdikleri değişikliklerin de hukuka uygunluğunu belirtebilir. (Sabatini in Conti, 177)

İhtilalci mantık ile görüldüğü takdirde ihtilalin getirdiği anayasa düzeninin hukuka uygunluğunu kabul etmek gerekecektir. (age. Özek, s. 130)

İhtilalci mantık ile görüldüğü takdirde ihtilalin getirdiği anayasa düzeninin hukuka uygunluğunu kabul etmek gerekecektir. (age. Özek, s. 130)

Bu suçun "devlet kuvvetleri aleyhine cürümler" içinde yer almış olması nedeniyle suçun failinin bu kuvvetler dışındaki kimseler olabileceği düşüncesi ortaya çıkabilmekte ise de; devlet kuvvetlerini kullanan kimselerin dahi kullandıkları iktidarı suistimal etmek suretiyle suç faili olabilmeleri imkanı mevcuttur. “İktidar sahiplerinin dahi suç faili olabileceği düşüncesindeyiz:'' (age. Özek s. 69)

Mülga Kanunun 146. maddesinde “teşebbüs edenler"den bahsedilmekle şahıslar itibariyle bir ayrım yapılmadığı, herkesin suç faili olabileceği ifade edilmektedir. Maddenin himaye ettiği konu devletin siyasi menfaatleri, siyasi iktidarın mevcudiyet ve devamı olduğuna göre bu menfaatleri ihlal eden bir kimse vasfına bakılmaksızın suç faili olabilir. Nitekim doktrinin büyük çoğunluğu da muhtevanın bir ihtilal veya yetki suistimali suretiyle ihlal edilebileceğini kabul etmektededir.(Erem, s 67) İktidarı kullananların suç faili olamayacakları şeklinde doktrinde azınlıkta kalan görüşler mevcuttur. Schnorf, iktidarların anayasayı ihlalini “yukarıdan tecavüz” olarak isimlendirmekte ve bu halde cebir kullanılmasına imkan bulunmadığını belirtmektedir. Bu durumu cezalandırmak, Anayasaya tecavüz mehfumunu genişletmek anlamına gelecektir.” (schnorf. 129) Özek ise; bu görüşün aksine, ihtilalin yukardan ya da aşağıdan gelmesi arasında bir fark mevcut değildir. Schnorf cebiri maddi cebir olarak anladığı için, iktidarın cebir kullanmaya ihtiyacı olmadığını söylemektedir. Halbuki yetkinin suistimali manevi cebir ile hukuka aykırı davranışlarla da gerçekleştirilebilir. Ayrıca, “mahkemelerin iktidarları iktidarda bulundukları müddetçe yargılayabilmeleri imkanı yoksa da, iktidarın sona ermesinden sonra bunların yargılanabilmeleri mümkündür, (özek, age.s71)

Özek’in görüşlerine mülga olan 765 sayılı TCK 146. maddede tanımlanan anayasayı ihlale teşebbüs suçu yönünden iştirak etmek mümkün ise de, 5237 sayılı TCK 309 ve devamı maddelerdeki Anayasal düzene karşı suçlar yönünden maddi cebirin suçun unsuru olarak kabul edilmesi karşısında yetkinin suistimali şeklinde ihlal mükün olmayacak, ancak maddi cebir içerdiğine tereddüt olmayan darbe suretiyle bu suçlar işlenebilecektir.

Özek’in görüşlerine mülga olan 765 sayılı TCK 146. maddede tanımlanan anayasayı ihlale teşebbüs suçu yönünden iştirak etmek mümkün ise de, 5237 sayılı TCK 309 ve devamı maddelerdeki Anayasal düzene karşı suçlar yönünden maddi cebirin suçun unsuru olarak kabul edilmesi karşısında yetkinin suistimali şeklinde ihlal mükün olmayacak, ancak maddi cebir içerdiğine tereddüt olmayan darbe suretiyle bu suçlar işlenebilecektir.

Her iki ceza yasasında da bu suç “teşebbüs etmek” şeklinde düzenlenmiştir. Doktrinde “teşebbüs etmek” suça ait maddi unsur olarak gösterilmektedir. “Teşebbüs etmek" şeklindeki bir kavramı fiilin maddi unsuru olarak isimlendirmek, teşebbüsü hareket olarak kabul etmek doğru olmaz. Zira teşebbüs esas itibariyle, hareketin veya neticenin tamamlanamamasını, suçun tamamlanmamış halini ifade eder. Fakat teşebbüs halinde her halükarda tahakkuk eden bir netice mevcut değildir. Halbuki hareketin hukuki bir değer ifade edebilmesi için, belirli bir neticeye yönelmiş olması gereklidir. Teşebbüsü hukuki bir netice olarak kabul etmek, mücerret bir hareket, askıda bir mefhum kabul etmek anlamına gelir. Hareketin teşebbüs durumunda cezalandırılabilmesi onun tehlikeli olduğu düşüncesine ve hareketin belirli bir neticeyi doğurmaya uygun olması esasına dayanır. (Petroçelli, Dellitto Tentato, 21-23, Özek- Cezalandırılan Hazırlık Hareketleri, s. 34)

146. maddedeki hareketin ne olduğu teşebbüs kavramıyla açıklanabilir. Gerçekten bir teşebbüs durumunun mevcut olabilmesi için failin hiç değilse icra hareketlerine başlamış fiili ikaya yol almış bulunması gereklidir. Bundan çıkan netice bu suçun hareketi belirli neticelere yönelmiş maddi bir hareketten ibarettir ve bu neticeyi doğurmaya salih bulunması şarttır. Teşebbüs kelimesi hareketin bir safhasını ifade etmektedir kendisini değil. Ayrıca, teşebbüsü fiil anlamında almak suçun tamamlanmasının imkansız olduğunu kabul etmek gibi bir anlama gelir. Halbuki kanunda gösterilmiş neticelerin tahakkuk imkanı mevcuttur. Teşebbüs tabirinin kullanılması, hem fiilin cezalandırılabilmesi için neticenin tahakkukunun şart olmadığını, teşebbüs durumunun dahi tamamlanmış gibi cezalandırılacağını ifade etmek için hem de maddi bir hareketin mevcudiyetinin lüzumunu göstermek maksadıyla kullanılmıştır. (Özek age s 121 vd.)

Bu durumda hareket genel olarak anayasa iradesine aykırı neticelere yönelmiş fiilleri ifade etmektedir. (Erem-2, cilt s. 72)

146. maddeye göre cezalandırılan hareket icra hareketleridir. Hazırlık hareketleri veya irade uygunluklarını ifade eden fiili birleşmeler bu hareketi oluşturmaz. Nitekim mülga kanunun 168-171. maddelerinde bu suça ait hazırlık hareketlerini cezalandırmış olması da bu şekildeki hareketlerin 146. maddede belirtilen hareketin dışında kaldığını göstermektedir. (Manzini-1950 IV, 606... atfen Özek 7 ege s 122)

146. maddeye göre cezalandırılan hareket icra hareketleridir. Hazırlık hareketleri veya irade uygunluklarını ifade eden fiili birleşmeler bu hareketi oluşturmaz. Nitekim mülga kanunun 168-171. maddelerinde bu suça ait hazırlık hareketlerini cezalandırmış olması da bu şekildeki hareketlerin 146. maddede belirtilen hareketin dışında kaldığını göstermektedir. (Manzini-1950 IV, 606... atfen Özek 7 ege s 122)

Anayasal düzene karşı maddi bir hareket 146. maddeyi ihlal edebilecek nitelikteyken, sırf bu değerler aleyhine fiili birleşmeler veya propaganda mahiyetindeki hareketler başka maddeleri ihlal edebilecektir. Bu maddede neticeye matuf icrai bir hareket cezalandırılacaktır. Neticeyi doğurmayı elverişli olmayan bir hareket 146. madde anlamında hareket sayılmaz. Bir fiilin teşebbüs derecesinde kalabilmesinden bahsedebilmek için hareketlerin neticeyi tevlide salih bulunması gereklidir. (Petroçelli, Delitto Tentato 21-23 atfen, Özek age s 123)

Teşebbüsün netice olarak kabulünün bir diğer sebebi de, bu suçun tamamlanması halinde, artık fiilin cezalandırılamayacağı kanaatidir. Bunlara göre anayasa düzenini ihlale matuf hareket başarı kazanmakla, kuvvet siyasi iktidara sahip olmuş olur ve artık fiil cezalandırılamaz. Bu durumda, neticenin tahakkuk imkanı yoktur. (Santoro, 1,444, Massari, 86 not 1. Atfen Özek, age s. 126) Halbuki cezalandırılmazlık, takip imkansızlığı ile suçun teşekkülünü birbirinden ayırmak gereklidir. Anayasayı ilga eden bir kuvvet, diğer bir kuvvet tarafından ortadan kaldırılırsa takip de edilebilir. Bu durumda anayasanın eski duruma getirilmesi, tabii bir netice olarak ortaya çıkmış ilga durumunu ortadan kaldırmaz. Artık teşebbüs durumundan değil ve fakat neticenin tahakkukundan bahsedilebilir. (Manzini, 1950, IV, 433) Demek oluyor ki, gerçek neticenin cezalandırılamayacağı, bu bakımdan neticenin sadece icra hareketlerinden ibaret bulunduğu şeklindeki düşünce yerinde değildir. (Özek, age. s. 126)

Yukarıda atıf yapılan Türk ve İtalyan doktrinindeki görüşler dikkate alındığında; Anayasal düzene karşı işlenen suçlarda, suçun faili herkes olabilir. 765 sayılı TCK’nın, 146/1. maddesindeki düzenlemede, suçun anayasal düzenin değişmezliğini korumayı amaçladığı ileri sürülemez. Anayasal düzenin, yine anayasada gösterilen usul ve esaslarda değiştirilebilir olduğunda veya demokratik yöntemlerle değiştirilmesinin istenebileceğinde şüphe yoktur. Her iki TCK'da suçla yasaklanan anayasal düzenin maddi veya manevi cebir/cebir ve şiddet kullanılarak değiştirmeye teşebbüs edilmesidir.

Teşebbüsün tamamlanmış suç gibi cezalandırılması nedeni ile suçun tehlike suçu olduğu savunmakta ise de; “TCK 146. maddesinde düzenlenen suçun salt tehlike suçu veya salt hareket suçu olarak nitelendirilmesi yerinde değildir. Hareketten ayrıca neticede belirtildiğine göre bu suç aynı zamanda bir zarar suçudur.” (CGK 07.07.1998, 9-187/272 sayılı kararı)

Teşebbüsün tamamlanmış suç gibi cezalandırılması nedeni ile suçun tehlike suçu olduğu savunmakta ise de; “TCK 146. maddesinde düzenlenen suçun salt tehlike suçu veya salt hareket suçu olarak nitelendirilmesi yerinde değildir. Hareketten ayrıca neticede belirtildiğine göre bu suç aynı zamanda bir zarar suçudur.” (CGK 07.07.1998, 9-187/272 sayılı kararı)

Azı suç olanın çoğunun suç olmayacağını ileri sürmek eşyanın tabiatına aykırıdır. Bu nedenle Anayasal düzen 765 sayılı TCK 146. maddeye göre “maddi veya manevi cebir” kullanarak, 5237 sayılı TCK 309. madde hükmüne göre ise “cebir ve şiddet” kullanarak demokratik olmayan yöntemlerle değiştirildiğinde suç tamamlanmış olacaktır. Askeri darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur. Devletin kudret ve kuvvetini kullananlar ya da iktidar sahipleri de bu suçun faili olabilirler. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması halinde, darbe yapanların, kendilerini hukuki yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiili bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiili engellerin kalkması halinde pekala yargılanmaları mümkündür.

Açıklanan nedenlerle tamamlanmış askeri darbe suçunun yargılanamayacağına İlişkin savunma yerinde görülmemiştir.

2-)Eylemin suç oluşturmadığı ve sanıkların sıfatları gereği yargılanamayacakları;

a- Sanıkların sıfatları gereği yargılanamayacakları; Sanıklardan ..., Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Konseyi Başkanı, Devlet Başkanı ve Cumhurbaşkanlığı görevlerini yaptığını, ... da Kuvvet Komutanlığı ve Milli Güvenlik Konseyi üyeliği görevlerini üstlendiğini, bu nedenlerle sanık sıfatını alamayacaklarını savunmaktadırlar.

Türkiye Cumhuriyeti, demokratik bir hukuk devletidir. (1961 ve l982 Anayasaları madde 2) Kanun önünde eşitlik ilkesi, hukuk devleti olmanın en temel gereklerinden ve ceza hukukunun da ana ilkelerindendir. En yalın anlatımla kanunların uygulanmasında kimseye ayrıcalık yapılamayacağını ifade eder.

Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14/1 maddesinde; “Herkes, mahkemeler ve yargı yerleri önünde eşittir. Herkes, hakkındaki bir suç isnadının veya hak ve yükümlülükleri ile ilgili bir hukuki uyuşmazlığın karara bağlanmasında, hukuken kurulmuş yetkili, bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir. ”

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde; “...bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından, makul bir sürede, adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir.”

1982 Anayasasının l0. maddesinde “herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep vb. sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde; “...bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından, makul bir sürede, adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir.”

1982 Anayasasının l0. maddesinde “herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep vb. sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.”

1961 Anayasasının 12. maddesinde; “Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.”

1924 Anayasasının 69. maddesinde; "Türkler kanun nazarında müsavi ve bilaistisna kanuna riayetle mükelleftirler. Her türlü zümre sınıf, aile ve fert imtiyazları mülga ve memnudur." denilerek "kanun önünde eşitlik ilkesi" gerek temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası sözleşmelerde gerekse anayasalarda kadim bir prensip olarak uygulana gelmektedir.

Ceza hukukunda ve suç politikasında da genel kural kanun önünde eşitliktir. Kamu hizmeti sırasında görev sebebiyle işlenen suçlardan yargılanma için getirilen dokunulmazlık ise, şahıslarla ilgili bir ayrıcalık değil ve fakat şahsın içinde bulunduğu statünün icabıdır. Nitekim milletvekilliği dokunulmazlığı, yasama yetkisinin harici müdahalelere maruz kalınmadan kullanılması amacını taşımaktadır. Keza 1961 Anayasasının 99. maddesinde Cumhurbaşkanının dokunulmazlığına yer verildikten sonra ancak “vatana ihanet" suçundan yargılanabileceği hüküm altına alınmıştır. Aynı düzenleme 1982 Anayasasının 105/3. maddesinde de yer almıştır.

Suç tarihindeki sıfatları Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanı olan sanıklar hakkındaki yasal düzenleme incelendiğinde;

Anayasanın 145. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde “Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür” şeklinde bir düzenlemeye yer verilerek bu suçların yargılamasında askeri yargının görevli olmadığı tespit edilmiştir.

Anayasanın 37. maddesine göre; “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”

Ceza Muhakemesi Kanununun 3. maddesinde mahkemelerin görevlerinin kanunla düzenleneceği 4. maddesinde, davaya bakan mahkemenin görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında re'sen karar verilebileceği düzenlenmiştir.