muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2020/4354, Karar No: 2020/14250, Tarih: 09.11.2020

Valilerin, 1593 sayılı Kanun'un 28. maddesi ile kendilerine verilen icra görevini yerine getirmek ve bulaşıcı ve salgın hastalıkla mücadelede etmek amacıyla il umumi hıfzıssıhha meclisleri tarafından alınan tedbirleri ve bu tedbirlere uyulmaması halinde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesinin uygulanacağını, gerek ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına gerekse il genelinde yaşayan halka usulüne uygun şekilde ilan etmesi - duyurması gerekmektedir.

5442 sayılı Kanun'un 66/1. maddesinde Valilerce kanunların verdiği yetkiye istinaden çıkarılan emirlere riayet etmeyenler hakkında 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesi gereği idari para cezası uygulanacağı da açıkça hüküm altına alınmıştır.

Bu nedenlerle; il umumi hıfzıssıhha meclisi tarafından genel sağlığı tehdit eden sakıncaların giderilmesi maksadıyla alınmış olan "maske takma yükümlülüğü/ tedbirinin" Valiliklerce il genelinde icra edilmesi maksadıyla usulüne uygun şekilde duyurulması halinde; "maske takma tedbiri/yükümlülüğüne" aykırı davrananlar hakkında 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesi kapsamında "emre aykırı davranış" nedeniyle idari yaptırım uygulanmasının hukuken mümkün olduğu değerlendirilmiştir.

Uyuşmazlığa konu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden, kabahat tarihinden 20.05.2020) önce, Bolu Valiliğince il umumi hıfzıssıhha meclisinin almış olduğu "maske takma tedbiri"nin ve buna uymayanların Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesi çerçevesinde cezalandırılacağı hususlarının, il genelinde icra edilmesi maksadıyla usulüne uygun şekilde duyurulup duyurulmadığı anlaşılamamaktadır. Bu nedenle, Sulh Ceza Hakimliğince bu husustaki ilanı ispata yarayan evrakların, Valilik makamından sorulmasıyla dosyaya konulması gerekmektedir.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesinde yazılı idari para cezası kararını kimlerin vermesi gerektiği hususuna gelince;

5326 sayılı Kanun'un 32. maddesinde açıkça yazılı olduğu üzere, emre aykırı davranış kabahati dolayısıyla verilecek idari para cezasına ancak emri veren makamca karar verilebilir. İdare hukukunda yetki, kamu düzenine ilişkin bir konudur. İdareye kanunlarla verilen karar alma yetkisinin bir başka kurum veya kişiye devredilmesi, ancak ve yine Kanunun açıkça izin verdiği konular hakkında ve kanunda gösterilen usul ve esaslar çerçevesinde yapılabileceği kabul edilmektedir. (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 2009/918 E. 2013/2369 K. sayılı kararı)

Öte yandan 1593 sayılı Kanun'un 28. maddesinde, Umumi Hıfzıssıhha Meclislerince alınacak kararların icra yetkisi Valilere verilmiştir. Bu nedenlerle; kanun yararına bozmaya konu somut uyuşmazlık açısından, "maske takma tedbirine/yükümlülüğüne" uymamak suretiyle gerçekleşen "emre aykırı davranış" kabahati nedeniyle ancak Vali tarafından idari yaptırım kararı tesis edilebileceği değerlendirilmiştir.

III-) SONUÇ

Öte yandan 1593 sayılı Kanun'un 28. maddesinde, Umumi Hıfzıssıhha Meclislerince alınacak kararların icra yetkisi Valilere verilmiştir. Bu nedenlerle; kanun yararına bozmaya konu somut uyuşmazlık açısından, "maske takma tedbirine/yükümlülüğüne" uymamak suretiyle gerçekleşen "emre aykırı davranış" kabahati nedeniyle ancak Vali tarafından idari yaptırım kararı tesis edilebileceği değerlendirilmiştir.

III-) SONUÇ

Yukarıda yazılı mevzuat ve yapılan değerlendirmeler çerçevesinde; ilgili Sulh Ceza Mahkemesi tarafından Valilik makamına maske takma tedbiri/yükümlülüğüne dair ilan evraklarının sorulmasıyla verilecek cevaba istinaden;

a-) Bolu Valiliği tarafından, il umumi hıfzıssıhha meclisince 1593 sayılı Kanun'un 27. maddesi çerçevesinde alınmış olan "maske takma tedbiri/yükümlülüğü"ne dair kararın Kanun'un 28. maddesiyle verilen icra yetkisi kapsamında 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 66/1. maddesi çerçevesinde Valilik tarafından usulüne uygun şekilde ilan edilmemiş olması halinde; idari para cezası karar tutanağında zikredilen karara istinaden uygulanan idari para cezasının şartları oluşmadığından ortadan kaldırılmasına,

b-) Bolu Valiliği tarafından, il umumi hıfzıssıhha meclisince 1593 sayılı Kanun'un 27. maddesi çerçevesinde alınmış olan "maske takmatedbiri/yükümlülüğü"ne dair kararın Kanun'un 28. maddesiyle verilen icra yetkisi kapsamında 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 66/1. maddesi çerçevesinde Valilik tarafından usulüne uygun şekilde ilan edilmiş olması halinde ise; bu kez de idari para cezası kararının Vali tarafından tesis edilmesi gerekirken sadece kabahat (olay) tutanağını tutmakla görevli olan idari kolluk yetkilileri tarafından tesis edilmiş olması nedeniyle ortadan kaldırılmasına ve bu hususta süresi içinde yetkili Valilik tarafından idari yaptırım işlemi uygulanması amacıyla kararın ve tutanağın ilgili idareye gönderilmesine,

Karar verilmesi gerekirken,

Sulh Ceza Hakimliğince, eksik incelemeye matuf subjektif değerlendirme ve yanılgılı gerekçelerle idari para cezasının iptaline karar verildiği anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği, yukarıda yazılı nedenlerle yerinde görüldüğünden, Bolu Sulh Ceza Hâkimliğinin 29.06.2020 tarihli ve 2020/1604 değişik iş sayılı kararının, Sulh Ceza Hakimliğince kabahat tarihinden (20.05.2020) önce yazılı emir ve idari para cezası kararını vermeye yetkili makam ve merciler açısından araştırma yapma yükümlülüğünden hareketle, CMK'nın 309/4-a. maddesi uyarınca kanun yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre, kararı veren Sulh Ceza Hakimliği tarafından, gerekli inceleme ve araştırma sonucu müteakip işlemlerin yapılarak yukarıda yazılı sonuç başlığındaki ihtimallere göre yeni bir karar verilmesine, 09.11.2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(M)

MUHALEFET ŞERHİ

(M)

MUHALEFET ŞERHİ

Daire çoğunluğu ile şahsım arasındaki hukuki uyuşmazlık özetle; COVID-19 salgını ile mücadele kapsamında, tüm kamuya açık alanlarda (meskenler hariç olmak üzere cadde, sokak, park, bahçe, piknik alanı, sahiller, toplu ulaşım araçları, işyerleri, fabrikalar vb. gibi tüm kamusal/kamuya açık alanlarda) idare tarafından getirilen “maske takma mecburiyeti"nin ihlal edilmesi halinde, “emre aykırı davranış”tan dolayı 5326 sayılı Kabahatler Kanunu m.32 gereği “mahalli mülki amir” tarafından, ihlalde bulunan kişiye yönelik olarak (2020 takvim yılı için 392 TL tutarında) idari para cezası verilip verilemeyeceğine ilişkindir.

Daire çoğunluğu, pandemi sürecinde “idare” tarafından getirilen, kamuya açık alanlarda “maske takma mecburiyeti”nin ihlali durumunda, Kabahatler Kanunu m. 32’de düzenlenen “emre aykırı davranış” nedeniyle, mahalli mülki amirin ihlalde bulunana karşı idari para cezası uygulama yetkisine sahip olduğu görüşündedir. Kişisel görüşüm ise mer’i hukuk sistemimizde maalesef kanuni dayanağının bulunmaması sebebiyle maske takma mecburiyetini ihlalden dolayı hiçbir makam veya mercii tarafından idari para cezası verilemeyeceği yönündedir. Zira ne 5326 sayılı Kabahatler Kanununda, ne 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununda, ne 5442 sayılı İl İdaresi Kanununda, ne de başka bir Kanunda “maske takma mecburiyeti” getirilmesine dair bir hüküm vardır. Dolayısıyla maske takma mecburiyetinin ihlal edildiği gerekçesiyle idari para cezası kesilmesi için gerekli kanuni dayanak ve hukuki alt yapı bulunmamaktadır. Hâlbuki Daire çoğunluğu bu durumda, idari para cezalarının hukuki dayanağı olduğunu belirtmiş; ancak idari para cezalarının kolluk güçleri tarafından değil sadece mahalli en büyük mülki amir tarafından verilebileceği gerekçesine dayanarak idari para cezasının iptal edilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

Muhalefet şerhimde COVID-19 salgınıyla mücadele amacıyla idarece getirilen maske takma zorunluluğu tedbirinin mevcut hukukumuzda neden kanunî dayanağının olmadığını ve dolayısıyla maske takma tedbirine aykırı davrananlara verilen idarî para cezalarının hukukî alt yapısının bulunmadığını ilgili tüm kanunların maddelerini ve anayasamızı irdeleyerek açıklayacak; gerekli kanuni değişiklikler yapılmadıkça maske takmamadan ötürü hangi idari makam tarafından verilirse verilsin tüm idari para cezalarının iptal edilmesi gerektiğini gerekçeleriyle izah etmeye çalışacağım. Muhalefet şerhimin son kısmında ise COVID-19 salgını ile daha etkin mücadele etmek için anayasa ve yasalarımızda yapılması gereken değişiklikler hakkındaki görüşlerimi mukayeseli hukuktan (bilhassa Avrupa Birliğine üye bazı devletlerin pandemi(1) sürecinde mevzuatlarında yaptığı değişiklik ve uygulamalarından) da yararlanarak dile getireceğim.

Bu konudaki açıklamalara geçmeden evvel iki hususta ön izahat yapmam gerektiği kanısındayım. Birincisi özellikle belirtmek isterim ki, tabi ki bu yaygın bulaşıcı hastalık ile mücadelede “maske takma mecburiyeti” tedbiri dahil gerekli tüm bilimsel ve tıbbi tedbirlerin alınması fayda arz etmekte olup, yüz maskesi takma tedbiri kişisel olarak desteklediğim bir olgudur. Maske takmanın gerekli olduğu ve bu mecburiyetin koyulmasında kamu yararı bulunduğu için bu tedbiri kişisel olarak uygulamak ve desteklemek farklı; idare tarafından getirilen maske takma mecburiyetinin yasal alt yapısının bulunmadığı için ihlali halinde idari para cezası verilmesinin hukuka aykırı olması sebebiyle, verilen idari para cezalarının iptal edilmesi gerektiğini mer’i hukuk sistemimiz açısından gerekçeleriyle ortaya koymak farklı olgulardır.İkinci olarak ifade etmek istediğim husus, çoğunluk görüşünde belirtilen “maske takma mecburiyetini” ihlal halinde kolluk güçlerinin (polis ve jandarma vs.) idari para cezası verme yetkisinin bulunmadığı yönündeki gerekçeye ve genel kural olarak yetkili merci tarafından getirilen kanuna uygun yükümlülüklerin veya yasakların uygun vasıtalarla ilan edilip duyurulmadan muhatapları bakımından hukuki sonuç doğurmayacağı yönündeki yaklaşıma da iştirak etmekteyim.

Mevcut hukuk sistemimizde, gerekli kanuni dayanak olmadığı için salgın hastalıklarla mücadelede;

1-) ”İdare tarafından maske takma mecburiyeti getirilemeyeceği”,

2-) Bir an için “idare tarafından maske takma mecburiyetinin getirilebileceği” kabul edilse bile, bu mecburiyete aykırı davranılarak maske takılmaması halinde, bu ihlalin kabahat sayılarak idari para cezası verilemeyeceği,

yönündeki savımı ortaya koymak için konuyla ilgili temel üç Kanunu, Anayasamızın ilgili maddeleriyle (m. 13, m. 15 gibi) ilişkili olarak irdeleyeceğim. Bu Kanunlar sırasıyla;

1-) 5326 sayılı Kabahatler Kanunu,

2-) 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu

3-) 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’dur.

5326 sayılı Kabahatler Kanununun konumuzla ilgili temel maddesi, 32. maddedir. “Emre aykırı davranış” başlığını taşıyan madde şöyledir:

Madde 32 -(1) Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası (m.17/7 gereği 2020 takvim yılı için yapılan yeniden değerleme uyarınca 392 TL) idarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.

(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir…

Madde 32 -(1) Yetkili makamlar tarafından adlî işlemler nedeniyle ya da kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla, hukuka uygun olarak verilen emre aykırı hareket eden kişiye yüz Türk Lirası (m.17/7 gereği 2020 takvim yılı için yapılan yeniden değerleme uyarınca 392 TL) idarî para cezası verilir. Bu cezaya emri veren makam tarafından karar verilir.

(2) Bu madde, ancak ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde uygulanabilir…

Maddenin lafzından da anlaşılacağı üzere, her emre aykırı davranış bu maddeye göre yaptırım altına alınamaz. Bir emrin ihlalinin müeyyideye bağlanabilmesi için maddede özellikle iki hususa vurgu yapılmaktadır. Bunlardan birincisi, ilk fıkrada belirtildiği üzere hukuka uygun olarak bir yükümlülük veya yasaklama getirilmesi (kanuni tabir ile bir emir verilmesi) gereklidir. İkincisi ise, ikinci fıkrada belirtildiği üzere ilk kuralın daha da somutlaştırılması bağlamında, bir yükümlülük veya yasaklama getirilebilmesi (emir verilebilmesi) yönünde ilgili kanunda açıkça hüküm bulunması yani sarih olarak ilgili makama bir yükümlülük veya yasaklama getirebilmesi (emir verebilmesi) hususunda yetki verilmesi (sarih bir şekilde emrin kanuni dayanağının bulunması) gereklidir. Türk hukukunda, maske takma mecburiyeti getirilebilmesi için kanunlarımızın herhangi bir idari makama verdiği bir yetki yoktur. Hele açık bir şekilde verilmiş bir yetki hiç yoktur. İdari makamlara verilmiş böyle bir kanuni yetki açık veya örtülü olarak yok iken idarenin bu mecburiyeti koyması en başta idare hukukunun en temel ilkesi olan “idarenin kanuniliği” ilkesine ters düşmektedir. İdarenin maske takma mecburiyeti getirmek istemesi sonucu itibariyle elbette ki kamuya yararlı bir tedbirdir, fakat kamu yararına olan her idari işlem hukuka uygun değildir. Zira amaç unsuru, idari işlemin unsurlarından sadece birisidir. İdare, kendisine kanunla açıkça görev ve yetki verilmeyen bir konuda kamu yararına olsa dahi bir mecburiyet koyamaz. Öte yandan idare, başka bir idari kurumun görevini üstlenip yerine getirirse, yetki tecavüzünde bulunarak hukuki sakatlığa neden olur.Dolayısıyla her ne kadar maske mecburiyetinin, hastalığın yayılmasını önlemek için yani kamu yararı gerekçesiyle alınmış olduğu aşikar olsa da, bu mecburiyetin kanuni dayanağı bulunmamaktadır. İşlemin amaç unsuru olan kamu yararı, tek başına o işlemi hukuka uygun hale getirmeye yetmemektedir. İdare, yasa koyucunun koyduğu kurallara en başta kendisi uymalıdır, aksi durumda kamu yararını sağlamak isterken hukuk dışına çıkılabilir. İdari işlemlerin hukuka uygun olması için; amaç unsuru dışında yetki, şekil-usul, sebep ve konu unsurlarının tümünün hukuki olması ve kümülatif olarak bir arada bulunması şarttır. Bu beş unsurdan biri bile hukuka aykırı ise yapılan işlem hukuken sakat hale gelmektedir.

Bir an için kanunlarımızın idareye maske takma mecburiyeti koyma hususunda zımni de olsa bir yetki verdiği kabul edilse bile, 5326 sayılı “emre aykırı davranış” başlıklı Kabahatler Kanunun 32/2. maddesindeki “ilgili kanunda açıkça hüküm bulunması” koşulu(2) karşılanmadığından (yani hiçbir Kanunumuzda salgın hastalıklarda maske takma mecburiyeti olduğuna dair ya da ilgili idari makam tarafından maske takma mecburiyeti getirilebileceğine dair sarih bir hüküm bulunmadığından); maske takmama bir kabahat olarak nitelendirilemez ve ihlali halinde idari para cezasına hükmedilemez. Dolayısıyla örtülü olarak, idarenin maske takma mecburiyeti koyulabileceği varsayılsa dahi, bu mecburiyetin ihlali halinde 5326 sayılı Kabahatler Kanunu m. 32/2 gereği “açık kanuni dayanak bulunması koşulu” gerçekleşmediğinden dolayı, maske takma mecburiyetinin ihlali “müeyyidesiz” bir idari düzenlemedir.

Kanunlarımızda salgın hastalıklarda maske takma mecburiyeti olduğuna dair ya da ilgili idari makam tarafından maske takma mecburiyeti getirilebileceğine dair hüküm bulunmadığını ve dolayısıyla idarenin böyle bir mecburiyet getirme yetkisi olmadığını ortaya koymak açısından; sırasıyla 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununa ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa yakından bakmak gerekmektedir.

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun konumuz ile ilgili olduğu için irdelenmesi gereken maddeleri, 27(3), 57(4), 64(5), 72(6), 77(7), 282 (8) ve 294/2(9). maddeleridir.

5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun konumuz ile ilgili maddeleri,11/C (10) ve 66(11). maddeleridir.

İlk önce 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununu “maske takma mecburiyeti” açısından inceleyeceğiz. Bu Kanunun 282. maddesi, “bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, 250 TL’den 1000 TL’ye kadar (Uygulamada 2020 takvim yılı için idare tarafından yapılan yeniden değerleme gereğince 900 TL’den 3150 TL’ye kadar idari para cezası verildiği gözlemlenmiştir.) idarî para cezası verilir” hükmünü içermektedir. Maddeden anlaşılacağı üzere, bu maddenin uygulanabilmesi için “bu Kanunda yazılı olan “yasaklara aykırı hareket edilmesi” veya “zorunluluklara uyulmaması” gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu yasağın veya zorunluluğun 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununda yazılı olması gerekir. Halbuki 1593 sayılı Kanunun belirli ciddi hastalık hallerinde alınacak tedbirleri düzenleyen başta 72. maddesi olmak üzere hiçbir yerinde, hastalığa karşı tedbir niteliğinde “maske takma zorunluluğu” getirilebileceğine dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

24 Nisan 1930 tarih ve 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununda, idare tarafından;

1-) Hem hangi hastalıklar için tedbir alınabileceği,

2-) Hem de hangi tedbirlerin alınabileceği,

24 Nisan 1930 tarih ve 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununda, idare tarafından;

1-) Hem hangi hastalıklar için tedbir alınabileceği,

2-) Hem de hangi tedbirlerin alınabileceği,

belirlenmiştir. Bu Kanunun 57. maddesinde kamu sağlığını ilgilendiren belirli sayıda hastalık (23 farklı hastalık) sayılmıştır. Bunların arasında hâliyle ilk kez 2019 yılı sonlarında ortaya çıkan COVID-19 pandemisi yoktur. 57. maddede “salgın hastalık” terimi de kullanılmamıştır. Maddede tek tek hastalıklar sayılmıştır. Bu sayma tadadi (örneklendirici sayma) değil, tahdidi (sınırlandırıcı sayma) nitelik taşımaktadır. Hastalıklar sayılırken “gibi”, “benzeri” tarzında başka hastalıkların da listeye eklenmesine imkân veren bir ibare kullanılmamıştır. Aksine “…hastalıklarından biri zuhur eder veya bunların birinden şüphe edilir veyahut bu hastalıklardan…” şeklinde sınırlandırıcı ibareler kullanılmıştır. 57. maddenin lafzı gereği, hiçbir şekilde bu listenin içine yorum yoluyla COVID-19 pandemisinin sokulmasına imkan yoktur. Ancak 64. maddeye göre, 57. maddede sayılmayan başka bir hastalığın, memleketin tümünde veya bir kısmında yaygın hastalık niteliğine ulaşması durumunda; Sağlık Bakanlığı, bu yaygın hastalığın da tıpkı 57. maddedeki hastalıklar gibi muamele görmesine ve bu yaygın hastalık hakkında da 72. maddedeki tedbirlerin tamanının ya da bazılarının alınmasına karar verebilmektedir.

Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 57. maddesinde belirtilen sınırlı sayıda sayılan hastalıklar için ve 64. maddesindeki Sağlık Bakanlığının belirleyeceği yaygın hastalıkların ortaya çıkması durumu için Sağlık Bakanlığı’na 7 alt bent halinde birtakım tedbirleri (hastalara veya hastalığa maruz bulunanlara serum veya aşı tatbiki; hastaların veya hastalığa maruz bulunanların tecrit ve müşahede altına alınması; şahıslar, eşya, elbise, çamaşır ve binaların fenni temizliği gibi) alma yetkisi vermektedir. Sınırlı sayma yöntemiyle belirlenen bu tedbirler arasında maske takma mecburiyeti olmadığından, idarenin maske takma mecburiyeti getirmesi mümkün değildir. Ancak buna rağmen 81 il umumî hıfzıssıhha meclislerinin aldıkları “maske takma mecburiyeti” kararlarında, açıkça kararlarının dayanaklarını, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27. ve 72. maddeleri olarak ifade ettikleri görülmektedir.

Ayrıca belirtelim ki, Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 72. maddesinin ilk fıkrasında belirtildiği gibi 72. maddedeki tedbirler sadece, “57. ve 64. maddelerde zikredilen hastalıklardan biri muhatap kişi üzerinde zuhur ettiği veya zuhurundan şüphelenildiği takdirde” uygulanabilir. Bu tedbirlerin muhatabı hastalığa yakalanmadan veya hastalık şüphesi altında olmadan bu 7 bent halindeki tedbirler dahi uygulanamaz ve 7 bent halindeki tedbirler arasında “maske takma” tedbiri yoktur. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu sadece, hastalığın bulaştığı kişi üzerinde veya bulaştığına ilişkin somut şüphe altında olan kişi üzerinde belirtilen tedbirlerin alınmasını öngörmektedir. Ama Türkiye’de 2020 yılı Mart ayından bu yana, COVID-19 bulaşmayan veya somut bulaşma şüphesi olmayanlara da maske takma mecburiyeti ve sokağa çıkma yasağı getirilmiştir.

COVID-19 ile mücadele kapsamında alınan tedbirlerin ve bu bağlamda maske takma mecburiyeti getirilmesi tedbirinin meşruiyeti, COVID 19 ile mücadele açısından çok yetersiz olan Umumî Hıfzıssıhha Kanununa dayandırılamaz. Zaten 90 yıl önce yani 1930 yılında çıkarıldığı için temel felsefesi dahi eskiyen, sonuncusu 2004 yılında olmak üzere 14 defa değiştirilmesine rağmen günümüz ihtiyaçlarına cevap vermeyen, kanun metnindeki kelimelerin ve dilin yaygın halk kitleleri tarafından anlaşılması çok zor olan 1593 sayılı Umumî Hıfzıssıhha Kanununun yeniden gözden geçirilmesi aciliyet arz etmektedir. Hatta kanaatimce mukayeseli hukuktan da yararlanılarak bütüncül bir bakış açısıyla yeni bir “Genel Sağlığı Koruma Kanunu” çıkarılması gerekmektedir.

Kamusal alanlarda maske takma yükümlülüğü getiren il umumî hıfzıssıhha kurulu kararları incelendiğinde; kanuni dayanak olarak 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27. ve 72. maddelerinin yanı sıra, 10 Haziran 1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11/C maddesi ile 66. maddesinin de kurul kararlarında zikredildiği gözlemlenmektedir.

Kamusal alanlarda maske takma yükümlülüğü getiren il umumî hıfzıssıhha kurulu kararları incelendiğinde; kanuni dayanak olarak 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 27. ve 72. maddelerinin yanı sıra, 10 Haziran 1949 tarih ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11/C maddesi ile 66. maddesinin de kurul kararlarında zikredildiği gözlemlenmektedir.

5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11/C maddesi incelendiğinde görüleceği üzere bu maddede de, valilere salgın hastalık veya genel sağlık sebebiyle maske takma mecburiyeti getirebilme yetkisi veren açık bir hüküm yoktur. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırıldığı her durumda dar yorum yapılır. Maddede “kamu esenliğinin sağlanması”nın “valinin ödev ve görevleri” arasında olması ve “bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır” ifadesinin bulunması, valinin maske takma mecburiyeti koyabileceği veya kişilerin temel hak ve hürriyetlerini sınırlandıran diğer tedbirleri alabileceği anlamına gelmemektedir. Hukukumuzda özgürlük asıl, sınırlama istisnadır. İstisna olan yasakların ve yükümlülüklerin, kanunlarda ayrıca ve açıkça öngörülmesi gerekir. Ayrıca istisnalar dar yorumlanmalıdır. Unutulmamalıdır ki Anayasamızın 13. maddesine göre, yukarıda açıkladığımız gibi Türkiye’de temel hak ve hürriyetler, valilik kararıyla değil, “ancak kanunla sınırlanabilir”. İl İdaresi Kanunun 11/C maddesinde “vali gereken karar ve tedbirleri alır” ifadesine yer verilmesinin, temel hak ve hürriyetlerle ilgili tedbirler açısından Anayasamızın 13. maddesi karşısında doğuracağı bir sonuç yoktur.11/C maddesindeki “vali gereken karar ve tedbirleri alır” düzenlemesi ancak, temel hak ve hürriyetler ile ilgili olmayan tedbirler bakımından geçerlidir. Mesela vali, bu bağlamda hastalık ile ilgili hususlarda halkı bilgilendirmek, kamusal alanlarda gerekli temizliğin yaptırılmasını sağlamak gibi tedbirleri alabilir. Valinin temel hakları etkileyen “tedbirleri” alabilmesi için ise bu tedbirlerin ne olduğunun (maske takma zorunluluğu, sokağa çıkma yasağı, şehirlerarası seyahat özgürlüğünün kısıtlanması vs.) ayrıca ve açıkça kanunda belirtilmesi gereklidir. İl İdaresi Kanunun ne 11/C maddesinde, ne de başka bir maddesinde, valilere maske takma mecburiyeti getirme veya genel sağlık nedeniyle sokağa çıkma yasağı koyma yetkisi veren bir hüküm yoktur. Temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran bu tedbirlerin, Anayasamızın 13. maddesi uyarınca, valilik kararıyla, İçişleri Bakanı genelgesiyle veya Sağlık Bakanı kararıyla değil, kanunla öngörülmeleri gerekmektedir.