muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/937, Karar No: 2021/10530, Tarih: 09.12.2021

2)02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen (2) ve (3) fıkra hükümleri uyarınca dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.12.2021 tarihinde üye ...’ın itirazın kabulü gerektiği yönündeki karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

... ... ... ... ...

Başkan Üye (M) Üye Üye Üye

KARŞI OY:

Sanık ...’a yüklenen silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçlarından dolayı ... 5. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılaması sonucunda; Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 25.12.2013 tarihli 2012/8825 Esas sayılı ilamıyla; “sanığın örgüt adına işlediği 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesine aykırılık suçunun ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarının sanığa yüklenen suçların tarihi, işlenme yöntemi ve temel şekli itibariyle cezanın süresine göre hükümden sonra yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında kaldığı ve anılan maddenin 1. fıkrasının b bendine göre “Kovuşturma evresinde kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir” şeklindeki düzenlemenin karşısında hukuki durumunun takdir edilmesi, örgüt adına suç işleme yönünden ise 6352 sayılı Yasanın 85. maddesinde, TCK 220/6 maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve değerlendirilmesinin zorunlu olduğu“ düşüncesiyle bozma kararı verdiği,

Dosyanın suç yeri itibariyle Batman’a gönderilmesi üzerine,...2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda; silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan temyiz incelemesine konu olan mahkumiyet hükmünün verildiği, terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanuna (32/1 maddesine) muhalefet suçlarından ise 6352 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği tespit edilmiştir.

Bu karara muhalefet etmemizin sebebi;

27.02.2019 tarih, ...Karar sayı ile sanık sanık ... hakkındaki kararın oy çokluğuyla onanmasına karar verildiği, karara tarafımızca muhalefet edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da bu karara karşı 20.06.2019 tarih, 16-2015/63178 sayı ile itirazı üzerine dosya yeniden esasa kaydedilerek Dairemizin 2021/937 Esas numarası üzerinden yürütüldüğü,

Dairemizce yapılan inceleme sonucunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmeyerek oy çokluğuyla itirazın reddine karar verildiği,

Bu karar daha önce yazdığımız muhalefetten sonra Anayasa Mahkemesinin 10.06.2021 tarih, 2014/6548 başvuru nolu Hamit Yakut kararı da dikkate alınarak muhalefet yazılmıştır. Kısaca;

Dairemizce yapılan inceleme sonucunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmeyerek oy çokluğuyla itirazın reddine karar verildiği,

Bu karar daha önce yazdığımız muhalefetten sonra Anayasa Mahkemesinin 10.06.2021 tarih, 2014/6548 başvuru nolu Hamit Yakut kararı da dikkate alınarak muhalefet yazılmıştır. Kısaca;

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Dairesinin 14.11.2007 tarihli Işıkırık / Türkiye (Başvuru no: 41226/09) kararında ve Anayasa Mahkemesinin 10.06.2021 tarih, 2014/6548 başvuru nolu Hamit Yakut kararında 2911 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından mahkumiyet hükmü kurulsa bile kanunilik, öngörülebilirlik ve ulaşılabilirlik ilkeleri doğrultusunda sanık hakkında örgüt adına suç işleme suçundan kaynak suç olarak kabul edilemeyeceği ve sanığın cezalandırılamayacağı açıkça belirtilmiştir.

Sanık hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen terör örgütünün propagandası ve 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçlarının örgüt adına işlenmiş oldukları kabul edilerek, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan TCK'nın 314/3, 226/6 delaleti ile 314/2 maddesi gereğince verilen mahkumiyet hükmü Dairemizce oy çokluğu ile onanmıştır. Oysa, sanığın örgüt adına işlediği kabul edilen 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapma, 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 3713 sayılı Kanunun 7/4. maddesinde yazılı suçlardan olduğu, dolayısıyla örgüt adına suç işleme suçunun kaynağı olamayacağı kabul edildiği halde mahkemece bu suçun da kaynak suç olarak kabul edildiği ve 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçları ilk derece mahkemesi tarafından 6352 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesi kapsamında “sair düşünce açıklaması” olarak kabul edilmiş ve bu suçlar yönünden kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Hal böyle iken, kovuşturmanın ertelenmesine karar

verilen söz konusu suçların terör örgütü adına işlenmiş kaynak suç kabul etmek mümkün değildir. Çünkü ortada bir mahkumiyet kararı yok yani suç işlediği tespit edilen bir kişi yoktur.

Çoğunluk ile görüş farklılığımız kanuni düzenlemenin (kanunilik) öngörülebilirlik, uygulanışı ve yorumlanışına ilişkin olmak üzere üç noktada toplanmaktadır;

1-Hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen yani suç işlediği bir mahkumiyet hükmü ile tespit edilmemiş olan kişinin örgüt adına suç işlediği kabul edilebilir mi?

- Örgüt adına işlendiği kabul edilen suçlar yönünden 6532 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiş iken, söz konusu suçların terör örgütü adına işlendiğini ve hatta söz konusu suçların işlendiğini kabul etmek mümkün değildir.

1-Hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen yani suç işlediği bir mahkumiyet hükmü ile tespit edilmemiş olan kişinin örgüt adına suç işlediği kabul edilebilir mi?

- Örgüt adına işlendiği kabul edilen suçlar yönünden 6532 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiş iken, söz konusu suçların terör örgütü adına işlendiğini ve hatta söz konusu suçların işlendiğini kabul etmek mümkün değildir.

Türk Ceza Kanununun 220/6 maddesinde yer alan “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi” olarak tarif edilen suç işleyen kişi kimdir? Hukukumuzda ve insan haklarına saygılı tüm hukuk sistemlerinde bu kişi, hakkında mahkumiyet hükmü verilen kişidir. Dolayısıyla, beraatine hükmolunan ya da hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişiyi suç işleyen kişi olarak kabul edemeyiz. Bu hususta, öğretide de “Madde 220/6’nın tatbiki için örgüt adına işlenen eylemlere suç duyurusunda bulunması yetmez, dava açılıp cezalandırılmalıdır”, “Sanığın TCK 220/6 hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatı gerekir”, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçunda cezalandırılabilmesi için işlediği Mahkeme kararıyla tespit edilen suç olmalıdır” denilmektedir (Mikael Lyngbo, Prof. Dr. Feridun Yenisey, Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç. Dr. Kemal Şahin, "Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü”, Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi Ortak Projesi, Türkiye Adalet Akademisi Yayınları, 2014, s. 157 vd.).

Ceza Genel Kurulunun, Dairemizin ve Yargıtay’ın diğer Dairelerinin istikrarlı uygulamalarından 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karar anılan maddenin 4. fıkrası ile CMK‘nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi hükmü karşısında durma kararı niteliğinde kabul edilmiştir.

Kovuşturmanın ertelenmesi kararı her şeyden önce bir hüküm değildir. Zira, CMK’nın duruşmanın sona ermesi ve hüküm başlıklı 223/1 maddesinde “-duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı hükümdür” madde düzenlemesinde görüldüğü gibi kovuşturmanın ertelenmesi kararı bir hüküm değildir. Bu nedenle de bir suçun işlendiğini ve suç işleyen kişinin tespitini kanıtlayan belge olarak kabulü mümkün değildir.

Dairemizin istikrarlı uygulamalarında örgüt adına işlenen suçlarda araç suçların zaman aşamasına uğraması beraat kararı verilmesi halinde üyelik suçundan mahkumiyet kararları verilemeyeceği kabul edilmiştir.

Yapılan bu açıklamalardan sonra, eldeki davada oluğu gibi örgüt adına işlediği suç hukuken tespit edilememiş olan kişinin örgüt adına suç işlediğinin kabul edilip edilemeyeceğinin kanuni düzenlemeler, yargısal kararlar ve öğretideki görüşler çerçevesinde incelenmesinde yarar görmekteyiz.

Dairemizin istikrarlı uygulamalarında örgüt adına işlenen suçlarda araç suçların zaman aşamasına uğraması beraat kararı verilmesi halinde üyelik suçundan mahkumiyet kararları verilemeyeceği kabul edilmiştir.

Yapılan bu açıklamalardan sonra, eldeki davada oluğu gibi örgüt adına işlediği suç hukuken tespit edilememiş olan kişinin örgüt adına suç işlediğinin kabul edilip edilemeyeceğinin kanuni düzenlemeler, yargısal kararlar ve öğretideki görüşler çerçevesinde incelenmesinde yarar görmekteyiz.

Dosyadaki uyuşmazlığın esasını oluşturan ve 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun "Dava ve cezaların ertelenmesi" başlıklı geçici 1’inci maddesine göre;

“(1) 31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;

a) Soruşturma evresinde, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,

b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,

c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,

Karar verilir.

(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.

...

(5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.

…

(8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz”.

Söz konusu maddenin gerekçesinde de; "Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen İfade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak olarak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin 'olmazsa olmaz şartı' olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş. Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur. Görüldüğü üzere, 6352 sayılı Kanunun Geçici 1’inci

maddesinde yer alan düzenleme ile 31 Aralık 2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, soruşturma evresinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine ve kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilebilmesi için suçun; 1- 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş olması, 2- Basın yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle gerçekleştirilmiş bulunması, 3- Adli para ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Söz konusu maddenin ikinci fıkrasında, hakkındaki kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişinin kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkradaki kapsama giren yeni bir suç işlememesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verileceği, aksi durumda ise soruşturma ve kovuşturmaya devam olunacağı hüküm altına alınmıştır.

Mahkemeler tarafından bu kanun yürürlüğe girdikten sonra tensip ile bile 6352 sayılı yasanın geçici 1. maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiği veya devam eden yargılamalarda bu suçlardan kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği, deneme süresi olarak tespit edilen 3 yıllık süre içerisinde şüphelinin herhangi bir suç işlemesi halinde dava dosyası yeniden ele alınarak yapılan yargılama sonucunda beraat kararı veya düşme kararı verildiği takdirde ortada örgüt adına suç işleme suçuna kaynak olarak kabul edilen suç kalmayacağından örgüt adına suç işleme suçunun da dayanağı kalmayacaktır.

Peki bu durumda yapılması gereken nedir ?

Ceza Genel Kurulunun, Dairemizin ve Yargıtayın diğer Dairelerinin istikrarlı uygulamalarından 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karar anılan maddenin 4. fıkrası ile CMK‘nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi hükmü karşısında durma kararı niteliğinde karar olarak kabul edilmiştir.

Bu durumda terör örgütü adına suç işleme suçunun kaynağı kabul edilen suçun işlendiğinin mahkeme kararı ile tespiti zorunlu olduğundan, örgüt adına suç işleme suçunun yargılamasının bu husus bekletici sorun yapılarak, yani bu suç hakkında da durma kararı verilerek kaynak suçtan mahkumiyet kararı verildiği takdirde (bu suçta da mahkumiyet verilmesi hukuken zorunlu olan bir durumdur.) Yani kaynak suç yokken bu suçun varlığını kabul ederek örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilmesi mümkün değildir. Ayrıca kaynak suçtan beraat etme veya düşme durumunda da örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilemeyeceği aşikardır. Nitekim;

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içtihatlarındaki “yasayla öngörülen” kavramından ne anlaşılmalıdır sorusuna Sunday Times- Birleşik Krallık no:6538/74, 26/4/1979 tarihli sayılı kararında cevap vermiştir.

-Ulaşılabilir,

-Öngörülebilir... olması gerekir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içtihatlarındaki “yasayla öngörülen” kavramından ne anlaşılmalıdır sorusuna Sunday Times- Birleşik Krallık no:6538/74, 26/4/1979 tarihli sayılı kararında cevap vermiştir.

-Ulaşılabilir,

-Öngörülebilir... olması gerekir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi A. Tamer Akçam- Türkiye (TCK m. 301), No:27520/07, 25/10/2011, Cengiz ve diğerleri- Türkiye (Internet), No:48226/10, 01.12.2015 tarihli kararlarında yasaların öngörülebilir ve ulaşılabilir olmadığı sonucuna ulaşarak ihlal kararları vermiştir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma hakkını kullandığı sırada bu kanuna aykırı davranması nedeniyle failin ayrıca “örgüt adına suç işleme” suçundan cezalandırılması sonucunu doğuran bu düzenleme AİHM kararlarında sıkça vurgulanan ve üzerinde durulan kanunun öngörülebilirlik ilkesine açıkça aykırılık taşıması nedeniyle sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğindedir. (Sunday-Times, Birleşik Krallık, No: 6538/74)

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairemizin istikrarlı uygulamalarında örgüt adına işlenen suçlarda araç suçların zaman aşamasına uğraması, düşme ve beraat kararı verilmesi halinde üyelik suçundan mahkumiyet kararları verilemeyeceği kabul edilmiştir.

-Ayrıca Terör örgütü propagandası yapmak suçunun örgüt adına işlenen suç olarak kabul edilerek sanık hakkında TCK 226/6 ve 314/3 maddeleri delaleti ile 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasının yasal olarak mümkün olmadığı zira, 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Yasanın 8. maddesi ile 3713 sayılı Terör ile Mücadele Kanunu 7'inci maddesine 4. fıkra eklenmiş ve bazı fiiller TCK 220/6 maddesi kapsamında çıkartılmıştır. Söz konusu fıkraya göre, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına işlenen 3713 sayılı Yasanın 28/1 maddesinde yer alan yasa dışı gösteri yürüyüşleri düzenlemek ve bunlara katılmak ile 7/2 maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işleyenler hakkında ayrıca TCK'nın 220/6 maddesinde tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez, hükmü gereğince terör örgütü propagandası yapmak suçu örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna kaynak olarak kabul edilemez.

Yerel mahkemenin 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesine istinaden kovuşturmanın ertelenmesine karar verdiği, ancak temyize gelen örgüt adına suç işleme suçunda ise mahkumiyet kararı verdiği tespit edilmiştir.

Yerel mahkemenin 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesine istinaden kovuşturmanın ertelenmesine karar verdiği, ancak temyize gelen örgüt adına suç işleme suçunda ise mahkumiyet kararı verdiği tespit edilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da daha önceki muhalefetimizde belirttiğimiz gibi; "Örgüt üyesi olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işlemek suçunun doğası gereği, suçun failinin terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmaması ve işlediği suçu bu terör örgütü adına işlemesinde zorunluluk bulunmaktadır. O halde örgüt adına işlendiği iddia edilen bir diğer suçun varlığının yargısal bir faaliyet sonucunda kesin olarak belirlenmesinde de zorunluluk bulunmaktadır. 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının, bu kararlara konu eylemlerin örgüt adına işlenmiş suç niteliğinde olduğunun tespiti için yeterli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının niteliğine bakıldığında Yargıtay 16. Ceza Dairesinin

6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının niteliğine bakıldığında Yargıtay 16. Ceza Dairesinin

istikrarlı olarak 6352 sayılı Yasa gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların "durma niteliğinde" olduğu belirtildiği (16.11.2015 tarih, 2015/5695 E, 2015/5225 K.) Durma kararlarının hangi hallerde verileceğine dair CMK 223. maddenin 8. Fıkrasında soruşturma veya kovuşturmanın şarta bağlandığı, ancak bu şartın henüz gerçekleşmediği hallerde şartın gerçekleşmesini beklemek için durma kararının verileceği hüküm altına alınmıştır. O halde; kovuşturmanın ertelenmesi kararı ile sanığın 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesinde yazılı suçlardan birini kovuşturmanın ertelenmesi kararının verilmesinden itibaren üç yıl içinde işleyip işlemediğine bakılacak, bu suçlardan birini işlemez ise kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden sanık hakkında düşme kararı verilecektir. Kovuşturmanın ertelenmesi kararı soruşturma veya kovuşturma şartına bağlandığı durumlarda soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcılığı, kovuşturma aşamasında ise mahkeme atılı suçun sabit olup olmadığına bakılmaksızın soruşturmanın ve kovuşturmanın ertelenmesine karar vermek zorundadır. Kovuşturma yapamayan mahkemenin, örgüt adına işlediği iddia olunan ve 6352 sayılı Yasa 1. madde kapsamında kalan suçlar yönünden suçun unsurlarının varlığına ya da yokluğuna dair bir tespitte de bulunamayacağı, işin esasına girmeden atılı suçtan beraat hükmü verecek durumda olsa dahi kovuşturmanın ertelenmesine arar vermesi gerektiği, bu nedenle kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların örgüt adına işlenmiş bir suçun varlığının kabulüne esas alınamayacağı, esasen kovuşturma şartının gerçekleşmediği hallerde de düşme kararı verileceğinden, örgüt adına suç işlediği iddia olunan kişinin örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden yargısal bir tespitin de yapılamayacağı gözetildiğinde, terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun temelsiz kalacağı, bu nedenle bu suçtan mahkumiyet hükmü kurulamaz."

Kaldı ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Dairesinin 14.11.2007 tarihli Işıkırık / Türkiye (Başvuru no: 41226/09) kararında ve Anayasa Mahkemesinin 10.06.2021 tarih, 2014/6548 başvuru nolu Hamit Yakut kararında 2911 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından mahkumiyet hükmü kurulsa bile kanunilik, öngörülebilirlik ve ulaşılabilirlik ilkeleri doğrultusunda sanık hakkında örgüt adına suç işleme suçundan kaynak suç olarak kabul edilemeyeceği ve sanığın cezalandırılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bu konudaki ayrıntılı açıklamaları muhalefet şerhinin ileriki safhasında açıklanacaktır.

2-Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi gibi cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde sayılan suçlardan olması gerekir mi?

3713 sayılı TMK'nın Terör amacı ile işlenen suçlar başlıklı 4. maddesi:

2-Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi gibi cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde sayılan suçlardan olması gerekir mi?

3713 sayılı TMK'nın Terör amacı ile işlenen suçlar başlıklı 4. maddesi:

Aşağıdaki suçlar 1'inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere “kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde”, terör suçu sayılır:

a)Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117,118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188,

199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319'uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

b)10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.

c)31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.

ç)10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

d)Anayasanın 120'nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.

e)21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 inci maddesinde tanımlanan suç) şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Görüldüğü gibi kanun koyucu terör amacıyla işlenen suçları tek tek katalog olarak saymıştır.

Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan birini işlenmesi gerekir.

Kanun koyucumuz 3713 sayılı Kanunun ‘Terör amacıyla işlenilen suçlar’ başlıklı 4’üncü maddesinde; TCK'da düzenlenen adli suçların kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde terör amacıyla işlenen suç sayılacağını kabul edip, bu suçları katalog halinde tek tek saymasına rağmen 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanununa muhalefet suçlarını bu maddede saymamıştır. Bununla birlikte, aynı kanunda düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında kolluğa direnme, çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme (TCK. m.265), yürüyüş sırasında silah taşıma (6136 sayılı Kanuna muhalefet), mala zarar verme (TCK. m.151, 152), izinsiz tehlikeli madde bulundurma (TCK. m.174) Genel Güvenliğin kasten tehlikeye sokulması (TCK m.170) eylemlerinin “düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleşmiş olması toplantı ve gösteri yürüyüşünü sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğunu gerçeğini de değiştirmeyecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.09.2014 tarihli 2014/9-147-376 sayılı kararları).