muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2024/2113, Karar No: 2024/2310, Tarih: 16.09.2024

**3. Hukuk Dairesi         2024/2113 E.  ,  2024/2310 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2024/258 E., 2024/353 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : Çumra Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2016/568 E., 2017/149 K.

Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalının başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin eczane sahibi olduğunu, bir kısım reçetelerin arkasına ilaçların teslim edildiğine dair atılan imzaların reçete sahiplerine veya yakınına ait olmadığı ve eczane tarafından fatura edilen reçetelerden hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat kupürlerinin yer aldığı gerekçesiyle davalı Kurum tarafından 2009 yılı Protokolünün (6.3.3) ve (6.3.10) maddeleri uyarınca uygulanan cezai şart işlemin iptalini ve muarazanın giderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; uygulanan cezai işlemin usule uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

1. Çumra Asliye Hukuk Mahkemesinin İş Mahkemesi sıfatıyla verdiği 23.09.2014 tarihli ve 2011/370 E., 2014/383 K. sayılı ilamla; dinlenen hasta beyanlarından ve ibraz edilen dilekçelerinden, cezai şarta konu reçete sahibi hastaların ilaçları aldığı anlaşıldığı, 2012 tarihli Protokolün (5.3.2) maddesi uyarınca protokol hükümlerinin uygulanamayacağı, cezai şart işleminin mesnetsiz kaldığı, hükme ve denetime elverişli bilirkişi heyeti raporunun sonuç kısmı da dikkate alınarak davacının davasını ispat ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

2. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 06.06.2016 tarihli ve 2015/8751 E., 2016/14352 K. sayılı ilamıyla; davaya İş Mahkemesi sıfatıyla davaya bakılmasının doğru olmadığı, genel Mahkeme sıfatıyla işin esası incelenerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gerekçesiyle, kararın bozulmasına karar verilmiştir.

3. Bozma ilamına uyularak verilen İlk Derece Mahkemesinin ilam başlığında tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; dinlenen hasta beyanlarından ve ibraz edilen dilekçelerinden, cezai şarta konu reçete sahibi hastaların ilaçları aldığının anlaşıldığı, 2012 tarihli Protokolün (5.3.2) maddesi uyarınca davacı eczacı hakkında protokol hükümlerinin uygulanamayacağı, cezai şart işleminin mesnetsiz kaldığı, hükme ve denetime elverişli bilirkişi heyeti raporunun sonuç kısmı da dikkate alınarak davacının davasını ispat ettiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; soruşturma dosyası incelendiğinde davacı eczanenin Kuruma fatura ettiği ilaç küpürlerinin sahteliğinin herhangi bir yanılgıya mahal vermeyecek şekilde tespit edildiğini, bu sahtelik tespitinin davacı eczanenin söz konusu ilaçları üreten firma ile yaptığı yazışmalar ve ilaç firmasınca yapılan küpür incelemeleri sonucu ortaya çıktığını, davacının davalı Kuruma fatura edilen reçetelere ait ilaç küpürlerinin sahteliği sabit olduğu için davanın reddi gerektiğini, fesih işlemine konu hükmün 2008 yılı eczane protokolünün (6.3.19) maddesi olduğunu, davacı eczanenin sözleşmesinin 3 yıl süre ile fesh edildiğini, sahte küpür fatura etme fiilinin kimin tarafından yapıldığının ve sahte küpürleri kimin yaptığının da öneminin bulunmadığını, Kuruma yargılama gideri ve vekâlet ücreti yüklenilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek; kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; 2012 yılında taraflar arasında imzalanan protokol hükmü uyarınca hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda protokol hükmünün uygulanmayacağı açıkça ifade edildiğini, ayrıca dinlenen hasta ve ibraz edilen dilekçelerinden, cezai şarta konu reçete sahibi hastaların ilaçları aldığı beyan edildiği, bu nedenle 2012 tarihli protokolün (5.3.2) maddesi uyarınca davacı eczacı hakkında protokol hükümlerinin uygulanamayacağı gerekçesiyle davalının başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf dilekçesinde bildirdiği sebepleri ileri sürerek; kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, taraflar arasında imzalanan 2009 yılı Protokolün (6.3.3) ve (6.3.10) maddeleri uyarınca uygulanan cezai işlemin iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacılar Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2009 yılı protokolünün (6.3.3) ve (6.3.10) maddeleri

2. Sosyal Güvenlik Kurumu kapsamındaki kişilerin Türk Eczacılar Birliği üyesi eczanelerden ilaç teminine ilişkin 2012 yılı protokolünün (5.3.2), (6.11) ve (6.12) maddeleri

3. Değerlendirme

Temyiz olunan kararda belirtilen gerekçeye; hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime ve dosya kapsamına uygun olmasına ve yargılamada ileri sürülmeyen hususların kanun yolu aşamasında ileri sürülemeyeceğinin anlaşılmasına göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

3. Değerlendirme

Temyiz olunan kararda belirtilen gerekçeye; hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime ve dosya kapsamına uygun olmasına ve yargılamada ileri sürülmeyen hususların kanun yolu aşamasında ileri sürülemeyeceğinin anlaşılmasına göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,16.09.2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/552, Karar No: 2018/645, Tarih: 13.12.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/552 E.  ,  2018/645 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 5-83

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...'nun beraatine ilişkin Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.03.2011 tarih ve 150-49 sayılı hükmün katılan mağdure vekili ve Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 24.10.2013 tarih ve 20287-10595 sayı ile;

"Sekiz yaşındaki mağdurenin yüzme öğretmeni olan sanığın farklı günlerde, mağdurenin yanaklarından ve dudağından öpmek, cinsel organını ellemek biçimindeki eylemlerini mağdurenin cinsellik içerdiği düşüncesiyle rahatsız olarak ailesine bildirmesi karşısında tanıkların anlatımları ve sanığın ikrarından da sabit olduğu anlaşılan cinsel nitelikli hareketlerin TCK.nın 103/1-a, 103/3 ve 43. maddelerine uyduğu gözetilmeden ve sanığın, dudaktan öpme eyleminin yüzmeyi öğretmekle ilgisinin bulunmadığı da düşünülmeden eksik ve yerinde olmayan gerekçelerle beraatine hükmolunması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 11.03.2014 tarih ve 5-83 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.06.2016 tarihli ve 144902 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 922-1728 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesiyle 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 21.03.2017 tarih ve 367-1463 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden direnme kararı verilmesinin, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece, Özel Dairenin bozma kararından sonra sanık ...'nun hazır bulunduğu 11.03.2014 tarihli oturumda, bozma ilamına karşı sanık ile sanık müdafisinden diyeceklerinin sorulduğu, katılan vekili ve Cumhuriyet Savcısına da söz verilmesinin ardından hazır bulunan sanığa son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece, Özel Dairenin bozma kararından sonra sanık ...'nun hazır bulunduğu 11.03.2014 tarihli oturumda, bozma ilamına karşı sanık ile sanık müdafisinden diyeceklerinin sorulduğu, katılan vekili ve Cumhuriyet Savcısına da söz verilmesinin ardından hazır bulunan sanığa son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK'nın "Delillerin tartışılması" başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; "hükümden önce son söz hazır bulunan sanığa verilir" düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik arz eden çok sayıdaki kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup, bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Temyiz merciince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken "son sözün sanığa verilmesi" kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da "kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği" ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken "son sözün sanığa verilmesi" kuralına uyulmaması hâli, gerek "savunma hakkının sınırlandırılamayacağı" ilkesine, gerekse CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; "Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); "Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır." (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama aşamasında 11.03.2014 tarihli oturumda bozma ilamına karşı sanık ile sanık müdafisinin görüşü alınıp katılan vekili ve Cumhuriyet Savcısına da söz verilmesinin ardından hazır bulunan sanığa son söz hakkı tanınmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK'nın 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açıkça aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle yerel mahkemenin direnme kararına konu hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.03.2014 tarih ve 5-83 sayılı direnme kararına konu hükmünün, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 13.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/6456, Karar No: 2016/8970, Tarih: 22.09.2016

**8. Ceza Dairesi         2016/6456 E.  ,  2016/8970 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması

HÜKÜM : Hükümlülük

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Katılanın talebi üzerine... Bankasından kredi kartının çıkartılarak ayrıldığı iş yerine gönderildiği, suç tarihi itibariyle iş yerinden ayrılmış olması münasebetiyle kredi kartının bizzat kendisinin teslim almamış olmasına rağmen iş yeri sahibi olan sanık...'ın imza karşılığı teslim aldığı kredi kartını bilgisi dışında kullanarak 652.15 TL tutarında borçlandırılmasına neden olduğundan bahisle açılan davada, sanığın suçlamayı kabul etmemesi, teslimat detayında teslim alanın ... olarak belirtilmesi karşısında, gerek sanık gerekse katılandan teslim alan kişi olarak gözüken ...’i tanıyıp tanımadıkları sorulup, anılan kişinin kimlik ve adres bilgileri tespit edilerek CMK.nun 48. maddesi uyarınca tanık sıfatıyla dinlenmesi, sanık ve bu tanığın imzalarının teslim tutanağındaki imza ile karşılaştırılmasının yapılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMA- SINA), 22.09.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/26228, Karar No: 2013/2390, Tarih: 28.01.2013

**12. Hukuk Dairesi         2012/26228 E.  ,  2013/2390 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Pendik 1. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 20/06/2012

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki davacı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için  Tetkik Hakimi  tarafından  düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun mahkeme kararının İİK. 366. ve HUMK. 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA), 21,15 TL onama harcı alındığından mahsubuna bakiye, 3,15 TL harcın temyiz edenden alınmasına, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/01/2013  gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/2118, Karar No: 2019/405, Tarih: 12.02.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/2118 E.  ,  2019/405 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davalı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili tarafından borçlu ...aleyhine ... takibi başlatıldığını, ... 3. ... Müdürlüğünün 2008/6143 Esas sayılı dosyasının muvazaalı olduğunu, borçlunun çalışmakta olduğu yerlere maaş haczi yaptırdığını ileri sürerek Denizli 3. ... Müdürlüğünün 2008/6143 Esas sayılı dosyadaki alacağın muvazaalı olduğunun kabulü ile sıra cetvelinde nazara alınmamasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili düzenlenmiş bir sıra cetveli olmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamında, ispat yükünün davalı tarafa ait olduğu, davalı alacaklının takibinin dayanağının senet olmasının muvazaa iddiasını bertaraf etmeyeceği, senedin taraflar arasında her zaman düzenlenebileceği, davalı tarafından alacağın muvazaalı olmadığının kesin ve inandırıcı olarak ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

İİK'nın 142. maddesi uyarınca haczedilen malın alacaklıların alacağına yetmemesi halinde sıra cetveli yapılır. Borçlunun maaşına yazılan haciz yazılarının sıraya konulması ve bu sıra ile ödeme yapılması sıra cetveli değildir. Sıra cetveline itiraz davalarında davalının alacağının gerçek olduğunu ispat etmek zorunda olmasına rağmen maaş hacizlerinde üst sıralarda bulunan alacaklar aleyhine açılan davalar genel muvazaa mahiyetinde olup bu davalarda genel ispat kuralları geçerlidir.

Somut olayda mahkemece, usulüne uygun düzenlenmiş bir sıra cetveli olmamasına rağmen davalının alacaklı olduğunu ispat edemediği gerekçesiyle ispat yükünün davacı yerine davalıya yüklenmesi suretiyle sonuca gidilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün anılan davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 12.02.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2007/3823, Karar No: 2007/4380, Tarih: 19.03.2007

**2. Hukuk Dairesi         2007/3823 E.  ,  2007/4380 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Velayet-Nafaka

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle \*davacının 28.03.2006 tarihli oturumdaki beyanı da nazara alınarak hüküm kurulduğunun anlaşılmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 19.03.2007 Pzt.

KARŞI OY YAZISI

Davacı tarafından 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre velâyetin “yeniden düzenlenmesi” konusunda dava açıldığı ve dava konusu çocuğun bir “temsil kayyımı” tarafından temsil edilmeden karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.

Çekişme nedir?;

Velâyetin “yeniden düzenlenmesine” yönelik davalarda dava konusu çocuk bir “temsil kayyımı” tarafından “usulüne uygun biçimde” temsil edilmeden işin esasının incelenebileceğine yönelik değerli çoğunluğun düşüncesine katılmıyorum.

Velâyet ilişkisinde “iki taraf” (=Ebeveyn ve çocuklar) söz konusudur. (BAKTIR/ÇETİNER, Velâyet Hukuku, s. 32)

Velâyet, küçüklerin ve bazı durumlarda kısıtlı çocukların gerek kişiliklerinin gerek mallarının korunması ve onların temsili konusunda yasanın ana babaya yüklediği ödevler ile bu ödevlerin gereği olan hakların “tümünü” ifade eder. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 843)

Temsil kayyımı ise bir kimseyi belirli bir iş ya da birden fazla işte “temsil etmesi” için atanan kişiyi ifade eder.(OĞUZMAN/DURAL, Aile Hukuku, İstanbul-1994, s. 510)

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 183 hükmüne göre ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re'sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alacağı gibi çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 348 hükmünde yer alan hâllerde velâyetin kaldırılmasına da karar verir. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi, Ankara 2007 , Kısaltma: GENÇCAN-TMK-2, s. 2515-2517)

Velâyet, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme hükümleri ile de ana baba yararına değil “çocuk yararına” bir hak olarak kabul edilmiştir. (BAKTIR/ÇETİNER, Velâyet Hukuku, s. 46)

Velâyet ilişkisinin yeniden düzenlenmesinde bu sebeplerle “çocuğun yararı” gözönünde tutulmalıdır.(ÖZTAN, Aile Hukuku, s. 472, Lüchinger/Geiser, Art.157, nr. 13, BGE 118 II 23)

Velâyet, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme hükümleri ile de ana baba yararına değil “çocuk yararına” bir hak olarak kabul edilmiştir. (BAKTIR/ÇETİNER, Velâyet Hukuku, s. 46)

Velâyet ilişkisinin yeniden düzenlenmesinde bu sebeplerle “çocuğun yararı” gözönünde tutulmalıdır.(ÖZTAN, Aile Hukuku, s. 472, Lüchinger/Geiser, Art.157, nr. 13, BGE 118 II 23)

Velâyet, ana-babaya bırakılan denetimsiz bir hak olmaktan çıkarılmış, kamusal niteliği olan bir hak olduğundan bu hakkın kullanımı “denetlenmektedir”. (BAKTIR/ÇETİNER, Velâyet Hukuku, s. 19)

Velâyetin kötüye kullanılması halinde çocuğu korumak üzere alınabilecek “en radikal”, “en etkin” önlem ve bu anlamda “son çare” ise velâyetin kaldırılmasıdır.(Rona SEROZAN, Çocuk Hukuku, İstanbul-2005, s. 292.)

Velâyete ilişkin dava “çocuğun güvenliğini” doğrudan ilgilendiren bir dava olup velâyet kendisinde bulunan davalının her zaman çocuğun yararına davranmayacağı şu veya bu gibi düşüncelerle çocuk aleyhinde birleşmesi ve onun zararına bir durum yaratması davanın açılış sebebi göz önüne alındığında olası olduğundan çocuğun “davalı tarafından temsil edilmesi” son derecede sakıncalıdır.

Dava konusu çocuk ile yasal temsilcisi davalı arasında menfaat çatışması vardır. (TMK. m. 426 b. 2). Zaten çocuk yönünden “işler yolunda gitmediğinden” bu sebeple velâyetin “yeniden düzenlenmesi” için dava açılmıştır/açılmak zorunda kalınmıştır.

O halde “velâyetin yeniden düzenlenmesi” davasında;

-dava konusu çocuğa bir temsil kayyımı atanmalı,

-temsil kayyımı davaya katılmalı,

-temsil kayyımı tarafından gösterildiği takdirde delilleri toplanarak sonucu uyarınca bir karar verilmelidir.

Hükmün bu gerekçe ile bozulması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.