muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/123, Karar No: 2011/229, Tarih: 15.11.2011

Her ne kadar Yasemin Tek ile ölen F.A.resmi olarak evli değil ise de, F. A.’ın olaydan kısa olmayan bir süre önce eşinden ayrıldığı, sanık Y. T. ile bir süre İstanbul’da birlikte oturdukları, daha sonra İstanbul’dan ayrılıp Trabzon İli Çarşıbaşı İlçesine gelip yerleştikleri, burada birlikte ev tuttukları, eylemli olarak birbirlerine destek verdikleri, fiilen evlilik birliği kurup yürüttükleri tartışmasızdır.

Türk Hukuk sisteminde yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bu tür gayri resmi olan birlikteliklerde eşlerden birinin trafik kazası veya bir haksız fiil neticesi vefatı halinde diğer eşe destekten yoksunluk tazminatı verilmesini hüküm altına almıştır.Yüksek Mahkeme bu konuda İsviçre Federal Mahkemenin içtihatlarından ayrılarak Türkiye Cumhuriyetindeki Türk yurttaşlarının alışkanlıklarını, geleneksel hayat biçimini göz önünde tutarak bu sonuca varmıştır.

Kısaca yakın olarak tanıdıkları, arkadaş oldukları ve sık sık görüştükleri arkadaşları ölen F.A.ve onunla fiilen aynı çatı altında uzun süre karı koca hayatı yaşayan Y.T. hakkında maktulün ‘Yasemin ile plajda, muhtelif yerlerde cinsel ilişkide bulunduğunu hatta ona livata yaptığını’ etrafta anlatan maktulün bu haksız hareketinden diğer sanıklar A.G.ve S. E.’ın tahrike kapılmaları, öfke duymaları Mahkememizce doğal kabul edilmiş her ne kadar Y.T.’in duyduğu yoğunlukta olmasa da makul oranda tahrik nedeniyle cezadan indirim yapılmasının hakkaniyete ve hukuka daha uygun olacağı” gerekçesiyle direnilmiş, sanıklar S.E. ve A.G.’ün TCY’nın 82/1-a-son, 29 ve 62. maddeleri uyarınca 18 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Re’sen temyize tabi olan hükmün sanıklar müdafiileri tarafından da temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istemli 11.03.2011 gün ve 17121 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıkların tasarlayarak öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda; Özel Daire ve yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanıkların kasten öldürme suçunu haksız tahrik altında işleyip işlemediklerinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

İnceleme konusu olayın, soruşturma aşamasında intihar etmesi nedeniyle hakkında dava açılamayan F.A., haksız tahrik altında tasarlayarak öldürme suçundan hakkında verilen mahkumiyet kararı kesinleşen Y.T.., sanıklar S. E. ve A.G.ile maktul S.G. arasında geçtiği, görgü tanığının bulunmadığı,

İncelenen dosya içeriğinden;

İnceleme konusu olayın, soruşturma aşamasında intihar etmesi nedeniyle hakkında dava açılamayan F.A., haksız tahrik altında tasarlayarak öldürme suçundan hakkında verilen mahkumiyet kararı kesinleşen Y.T.., sanıklar S. E. ve A.G.ile maktul S.G. arasında geçtiği, görgü tanığının bulunmadığı,

F. A.’ın Trabzon Çarşıbaşı İlçesinde ailesi ile birlikte yaşarken, eşinden boşanıp İstanbul İline gittiği, burada sanık Y.T.ile tanıştığı, F. ve Y.’in birlikte yaşamaya başladıkları, İstanbul’da işlerinin bozulması üzerine Çarşıbaşı İlçesine yerleştikleri, F.’ın araç alım satımı ile geçimini temin ettiği, Y.’in de ilçe merkezinde bir kafeteryada çalıştığı, maktül S. G.’in sanık Y.’in çalıştığı kafeteryaya sık sık uğradığı, zamanla maktül ile sanık Y. arasında duygusal ilişki başladığı, maktulün sanık Y. ile cilişkiye girdiğini arkadaşlarına anlattığı, bu yolla maktül ile sanık Y.arasındaki ilişkinin Çarşıbaşı’nda söylenti olarak konuşulmaya başladığı, maktulün arkadaşı olan sanık S. E.’ın da konudan bu şekilde bilgi sahibi olduğu, söylentinin F.’a kadar ulaştığı, F.ın sanık S.’tan konuyu araştırmasını istediği, sanık Y. ile maktulün ilişkilerini maktülden sorarak tekrar dinleyen sanık S.’un durumu F.’a anlattığı, bu bilgi üzerine F. ve sanıkların plan yaptıkları, bu plan dahilinde sanık S.’un olaydan bir gün önce arkadaşı olan maktulün işlettiği kahvehaneye giderek “yarın akşam telefonla arayacağım, sonra birlikte kıza, aleme gideceğiz” dediği, olay günü sanık S.’un, F.’ın aracı bulunmasına rağmen şüphe çekmemek için maktulün tanımadığı sanık A.’nin aracını alarak saat 22.00 sıralarında maktulün işyerine gittiği, maktüle aleme gitme teklifini yinelediği, durumdan şüphelenmeyen maktülün araca bindiği, F.ve sanıklar Yasemin ile A.’nin maktülü getirecek olan sanık S.’u sahil yolunda beklemeye başladıkları, bu sırada sanık Y.’in tabancasının şarjörüne mermi yerleştirdiği, saat 23.00 sıralarında sanık S.’un kullandığı araçla sahil yolunda bekleyen sanıkların içinde bulunduğu araca işaret vererek geçtiği, sanık A.’nin öndeki aracı takibe başladığı, bir süre sonra da sanık S.’un kullandığı aracın önüne geçerek aracı durdurduğu, araçtan inen F.’ın, maktulü sanık S.’un kullandığı araçtan alarak sanık A.’nin kullandığı araca bindirdiği, sanık A.’nin kullandığı araçta maktül, F.ve sanık Y.olduğu halde sahil yolundan ayrılarak yaklaşık 8 km. köy yoluna doğru ilerledikleri, aracı ıssız bir yerde park edip, maktulü araçtan indirdikleri, sanık Y.’in tabanca ile ateş ederek maktulü öldürdüğü,

Maktulün sabah saatlerinde yol kenarında ölü olarak bulunduğu,

F. A.ve sanık Y.T.’in olaydan hemen sonra Çarşıbaşı’ndan ayrıldıkları, soruşturma aşamasında bir süre kaçtıktan sonra sanık Y.’in teslim olduğu, F.A.’ın yakalamalı olarak aranırken ilaç içmek suretiyle intihar ettiği,

Sanıklar S.E.ve A. G.’ün ise olaydan sonraki gün yakalandıkları,

Maktulün sabah saatlerinde yol kenarında ölü olarak bulunduğu,

F. A.ve sanık Y.T.’in olaydan hemen sonra Çarşıbaşı’ndan ayrıldıkları, soruşturma aşamasında bir süre kaçtıktan sonra sanık Y.’in teslim olduğu, F.A.’ın yakalamalı olarak aranırken ilaç içmek suretiyle intihar ettiği,

Sanıklar S.E.ve A. G.’ün ise olaydan sonraki gün yakalandıkları,

Sanık S.E.savunmasında özetle; suçlamayı kabul etmediğini, maktulün çocukluk arkadaşı olduğunu, olaydan önce maktulün sanık Y.ile cinsel ilişkiye girdiğini öğrendiğini, F.’ın sorması üzerine durumu ona anlattığını, olay günü F.ve sanık Y.’in maktulü öldüreceğini bilmediğini, F.’ın maktül ile sanık Y..’i yüzleştirmek istemesi üzerine olaya dahil olduğunu ifade ettiği, aşamalarda maktülden kendisine yönelen haksız hareketten bahsetmediği,

Sanık A.G. savunmasında özetle; suçlamayı kabul etmediğini, maktulü tanımadığını, olay günü maktulün öldürüleceğini bilmediğini, hatta F.A.’dan maktule zarar vermeyeceği konusunda söz aldığını ifade ettiği, aşamalarda maktülden kendisine yönelen haksız hareketten bahsetmediği,

Sanıklar S.. E..ve A.G.’ün gerek F. A., gerekse sanık Y.T.ile akrabalık ilişkilerinin bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Haksız tahrik 5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinde; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmek suretiyle, kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız tahrikin doğurduğu öfke veya elemin, ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

5237 sayılı Yasada, tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCY’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi yapılıp, sanığın iradesine olan etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

5237 sayılı Yasada, tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCY’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi yapılıp, sanığın iradesine olan etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Haksız tahrik, haksız bir fiilden etkilenen failin ruhsal durumundan dolayı kusurunun azaldığı görüşüne dayanmaktadır. Buna göre, yalnızca şahsında bu koşullar gerçekleşen fail bakımından uygulanabilir. Başka bir deyişle haksız tahrik, kusuru azaltan kişisel bir nedendir. Haksız tahrikin suça iştirak edenlere (müşterek fail veya diğer şeriklere) de uygulanabilmesi için, tahrike ilişkin koşulların tüm şerikler hakkında geçerli olması zorunludur. Bu nedenle müşterek fail veya iştirak edenlerden bir kısmı hakkında tahrik koşulları gerçekleşmiş, diğerleri hakkında gerçekleşmemiş ise, 29. madde yalnızca haksız tahrik koşulları gerçekleşen kişiler hakkında uygulanabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık Y. T.ile cinsel ilişkiye girdiğini arkadaşlarına anlatarak halk arasında söylentiye neden olan maktul S.G.in, sanık Y..ile aralarındaki ilişkiyi açığa çıkarma şeklindeki davranışının sadece sanık Y..bakımından haksız tahrik oluşturduğu, Y..ile akrabalık bağı dahi bulunmayan sanıklar S. E.ve A.G. yönünden haksız tahrik oluşturmadığı gibi, somut olayda sanıklar S.ve A.’ye yönelik olarak maktulden kaynaklanan başkaca haksız hareketin de bulunmadığı gözetildiğinde, sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına karar veren yerel mahkemenin direnme hükmü usul ve yasaya aykırıdır.

Bu itibarla, sanıklar S. E.ve A. G.hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına yönelik yerel mahkeme direnme hükmü isabetsizdir. Ancak re’sen temyize tabi olan direnme hükmünün sadece sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmesi ve aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle haksız tahrik hükümlerinin uygulanması isabetsizliğinden bozulması olanaklı olmayıp, bu hususun eleştiri konusu yapılmasına, bununla birlikte yerel mahkemece bozma kararına uyulan kısımlar bulunduğundan, dosyanın bozmaya uyulan kısımlar yönünden incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Trabzon 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.07.2010 gün ve 57-154 sayılı, sanıklar S.E.ve A. G.hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına yönelik direnme hükmü isabetsiz ise de, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılamayacak bu hususun eleştiri konusu YAPILMASINA,

2- Dosyanın, bozma ilamına uyulan kısımlar yönünden incelenmesi için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.11.2011 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/1510, Karar No: 2010/5099, Tarih: 01.03.2010

**9. Hukuk Dairesi         2010/1510 E.  ,  2010/5099 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı belediyenin temizlik hizmetlerinde çalıştığını, davalı işyerine Seyhan Belediyesi Başkanlığı tarafından işe alındığını, müvekkilinin asıl işvereninin Seyhan Belediyesi olduğunu, müteahhitler değişmesine rağmen yaptığı iş ve koşulların değişmediğini, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının müvekkili ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna yönelik iddiasının gerçeği yansıtmadığını, yapılan ihalelerin 5393 sayılı Belediye Kanununun 67.maddesine uygun olduğunu, belediyenin 5747 sayılı yasa gereği yeniden yapılanma sürecine girdiğini, 5747 sayılı yasa ile oluşturulan Çukurova Belediyesinin 29.03.2009 tarihinde fiilen kurulduğunu, menkul, gayrimenkul mallar, alacaklar ve borçlar ile çalışanların paylaştırıldığını, bu sebeple müvekkili belediyenin gelirlerinde azalma olduğunu, bölünmeden dolayı kendi personelinin yapacağı iş alanının kalmaması sebebi ile istihdam sorunu ortaya çıktığını, bu sebeple taşeron firmalara yaptırılan birçok işin kendi personeli tarafından yürütülebilir hale geldiğini, davacının alt işverenin işçisi olduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalı belediyenin ihale ile bazı işleri firmalara vermesi ve bu firmalarda çalışan işçilerden işten çıkarılanların bir kısmının açtığı davalarda davalı ... ile ihaleyi alan firmalar arasında muvazaalı bir ilişki olduğunun saptandığı, ihale sözleşmesi eklerine göre yönetim hakkının davalı belediyede olduğu, işçinin işe alınması, işten çıkartılması ve haklarının davalı belediyece belirlendiği, işçilerin başka bir işyerinde değerlendirme olanağı araştırılmadan ve son giren ilk çıkar ilkesi dikkate alınmadan çıkarıldıkları, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı ... Belediyesi tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalı belediyenin tarafı olduğu asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Karar davalı ... Belediyesi tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalı belediyenin tarafı olduğu asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6.fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

Somut olayda, davalı ... Başkanlığının, temizlik işlerini ihale ile değişik firmalara verdiği, davalı dışı bir firma ile bu kapsamda sözleşme yaptığı, sözleşmenin eki teknik şartnamede araç ve gereçlerin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, davacının temizlik işini üstlenen firmanın işçisi olarak çalışmakta iken, firma tarafından iş sözleşmesinin “…Bilindiği üzere 5747 sayılı yasa ile Seyhan İlçesine ait bir kısım mahalleler ayrılmak suretiyle Çukurova adı altında yeni bir ilçe kurulmuş 29.3.2009 Genel Mahalli seçimleri de faaliyetlerine başlamıştır. İhale işini yürüttüğümüz Seyhan Belediyesinin yetki ınırları içerisinde tarafımızdan temizliği yapılan ve çöpleri toplanan alanların büyük bir kısmı Çukurova ilçesine geçmiştir. Ancak yukarıda açıklamış olduğumuz üzere Seyhan Belediyesinin bölünmesi nedeniyle temizlik hizmeti ve çöp toplama hizmeti vereceği alanların küçülmesi nedeniyle Seyhan Belediyesince yapılan yeniden yapılan ve organizasyon çerçevesinde Seyhan Belediyesi yetki sınırları içerisindeki faaliyetlerimizin 31.7.2009 tarihinde feshedileceği 11.5.2009 tarih ve 016/327 sayılı yazı ile bildirilmiştir. Yine aynı yazıda Seyhan Belediyesinin yetki sınırları Genel Mahalli İdareler seçimi sonrası bölündüğü ancak 5747 sayılı yasa gereği Çukurova Belediyesi temizlik hizmeti alt yapısını oluşturuncaya kadar bedeli Çukurova Belediyesince ödenmek üzere temizlik hizmetlerinin Seyhan Belediyesince yerine getirileceği yönünde Çukurova Belediyesi ile Seyhan Belediyesi arasında protokol imzalandığı, imzalanan protokol gereği 31.7.2009 tarihine kadar Çukurova Belediyesi sınırları içerisinde kalan cadde ve sokakların temizliği ile ilgili çöplerin toplanması işi Seyhan Belediyesi ile firmamız arasında halen geçerli olan ihale gereğince firmamız tarafından yapılacaktır. Firmamızın Seyhan Belediyesinden almış olduğu ihale 31.7.2009 tarihinde sona erecektir” gerekçesi ile 31.7.2009 tarihi itibariyle feshedileceği bildirilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu nedenle önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Somut olay bakımından daha önceki ihalelerde araç ve gereçler belediyeye ait iken dava konusu ihale sözleşmesine ait şartnamede iş için gerekli araç ve gereçlerin yükleniciye ait olacağı açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle davalı ... tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararlarının bu dava yönünden bağlayıcılığından söz edilemez. Kaldı ki, dava konusu ihale sözleşmesinin muvazaaya dayanmadığı Hukuk Genel Kurulunun 03.12.2008 gün ve 2008/704–730 Dairemizin 2008/28734-–2009/14096 sayılı kararları ile belirlenmiş bulunmaktadır. Öte yandan, belediyelerin asli işi olan temizlik, çöplerin toplanması ve nakline ilişkin hizmetlerin 5393 sayılı Kanunun 67.maddesi uyarınca başkasından satın alınması mümkündür. Buna göre davalılar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunun 2.maddesine uygun olduğu kabul edilmelidir.

Kanuna uygun olarak kurulduğu anlaşılan asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı da uyuşmazlık konusudur. Hizmet alım sözleşmesinde, İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer verilmesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı belediyeye ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.

Dosya içeriğine göre daha önceki ihale sözleşmelerin muvazaalı olduğuna ilişkin verilmiş olan yargı kararları nedeni ile davacının gerçek işverenin kim olduğu konusunda yanıldığı anlaşılmaktadır. Davacının husumet tevcihinde yanılması nedeniyle, davasını gerçek işvereni olan alt işverene yöneltmesi için süre verilmeli, sonucuna göre yargılamaya devam edilerek bir karar verilmelidir.

Dosya içeriğine göre daha önceki ihale sözleşmelerin muvazaalı olduğuna ilişkin verilmiş olan yargı kararları nedeni ile davacının gerçek işverenin kim olduğu konusunda yanıldığı anlaşılmaktadır. Davacının husumet tevcihinde yanılması nedeniyle, davasını gerçek işvereni olan alt işverene yöneltmesi için süre verilmeli, sonucuna göre yargılamaya devam edilerek bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.