muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/2449, Karar No: 2015/1506, Tarih: 05.06.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/2449 E.  ,  2015/1506 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 28/05/2013

NUMARASI : 2013/98-2013/141

Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Seferihisar Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 04.10.2011 gün ve 2009/260 E., 2011/210 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 05.12.2012 gün ve 2012/424 E., 2012/18537 K. sayılı ilamı ile;

(...Dava, yayın yoluyla kişilik haklarına saldırı nedeniyle uğranılan manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir.

Davacı, "www.s......com" adlı internet haber kanalında 12/09/2009 tarihli "Görünmez Kaza Kurşun Sekmesinden" başlıklı haberde, yaşamını yitiren A.... vurulup öldürülmesi olayında kurşunun davacının kullandığı silahtan çıktığının belirlendiği şeklindeki asılsız haberle kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu belirterek davalıların manevi tazminatla sorumlu tutulmalarını istemiştir.

Davalılar ise; dava konusu haberde iddia edildiği gibi davacının cinayet işlediğine, katil gibi gösterildiğine ilişkin hiçbir beyanın bulunmadığını, haberin yayın ve yazımında davacının kişilik haklarına saldırılmadığını, dava konusu haber ve olayın gerçek ve güncel olduğunu, gazetecinin maddi gerçeği araştırmak ve ortaya çıkarmak görevi bulunmadığını belirterek, istemin reddedilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

Yerel mahkemece, kurşunun davacının tüfeğinden çıktığına ilişkin haberin hukuka uygun olmadığı, maddi gerçekliğe uygun olmadığı, davacının kişilik haklarını ihlal edici nitelikte olduğu gerekçesi ile istemin bir bölümü kabul edilmiştir. Karar, davalılar tarafından temyiz olunmuştur.

Basın özgürlüğü, Anayasanın 28. maddesi ile 5187 sayılı Basın Yasasının 1. ve 3. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerde basının özgürce yayın yapmasının güvence altına alındığı görülmektedir. Basına sağlanan güvencenin amacı; toplumun sağlıklı, mutlu ve güvenlik içinde yaşayabilmesini gerçekleştirmektir. Bu durum da halkın dünyada ve özellikle içinde yaşadığı toplumda meydana gelen ve toplumu ilgilendiren konularda bilgi sahibi olması ile olanaklıdır. Basın, olayları izleme, araştırma, değerlendirme, yayma ve böylece kişileri bilgilendirme, öğretme, aydınlatma ve yönlendirmede yetkili ve aynı zamanda sorumludur. Basının bu nedenle ayrı bir konumu bulunmaktadır. Bunun içindir ki, bu tür davaların çözüme kavuşturulmasında ayrı ölçütlerin koşul olarak aranması, genel durumlardaki hukuka aykırılık teşkil eden eylemlerin değerlendirilmesinden farklı bir yöntemin izlenmesi gerekmektedir. Basın dışı bir olaydaki davranış biçiminin hukuka aykırılık oluşturduğunun kabul edildiği durumlarda, basın yoluyla yapılan bir yayındaki olay hukuka aykırılık oluşturmayabilir.

Ne var ki basın özgürlüğü sınırsız olmayıp, yayınlarında Anayasanın Temel Hak ve Özgürlükler bölümü ile Türk Medeni Kanununun 24 ve 25. maddesinde yer alan ve yine özel yasalarla güvence altına alınmış bulunan kişilik haklarına saldırıda bulunulmaması da yasal ve hukuki bir zorunluluktur.

Basın özgürlüğü ile kişilik değerlerinin karşı karşıya geldiği durumlarda; hukuk düzeninin çatışan iki değeri aynı zamanda koruma altına alması düşünülemez. Bu iki değerden birinin diğerine üstün tutulması gerektiği, bunun sonucunda da, daha az üstün olan yararın daha çok üstün tutulması gereken yarar karşısında o olayda ve o an için korumasız kalmasının uygunluğu kabul edilecektir. Bunun için temel ölçüt kamu yararıdır. Gerek yazılı ve gerekse görsel basın bu işlevini yerine getirirken, özellikle yayının gerçek olmasını, kamu yararı bulunmasını, toplumsal ilginin varlığını, konunun güncelliğini gözetmeli, haberi verirken özle biçim arasındaki dengeyi de korumalıdır. Yine basın, objektif sınırlar içinde kalmak suretiyle yayın yapmalıdır. O anda ve görünürde var olup da sonradan gerçek olmadığı anlaşılan olayların yayınından da basın sorumlu tutulmamalıdır.

Davaya konu www.s......com adlı internet haber kanalında 12/09/2012 tarihinde yer alan "Görünmez Kaza Kurşun Sekmesinden" başlıklı haberde, Avcılar ve Atıcılar Derneği Seferihisar Şubesi tarafından düzenlenen domuz avı sırasında domuz sürüsüne açılan ateş sonucu A...... kaza kurşunu ile vurulduğu, olay yerinde yaşamını yitirdiği, olayla ilgili olarak 4 avcının gözaltına alındığı Ahmet Aktaş'ın ölümüne neden olan kurşunun gözaltına alınan avcılardan Mehmet Köybaşı'nın tüfeğinden çıktığının belirlendiği, kurşunun kayalardan sekerek isabet ettiğinin sanıldığı belirtilmektedir.

Dava konusu yayın yukarıda açıklanan ilkelere ve görünür gerçekliğe uygundur. Dava konusu haberin resmi mercilerce başlatılan soruşturma bilgilerine dayalı olarak yapıldığı anlaşılmakta olup davacının kişilik haklarına bir saldırı teşkil etmemektedir. Yerel mahkemece açıklanan olgular gözetilerek, istemin tümden reddedilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçeyle, davalıların manevi tazminat ile sorumlu tutulmuş olması usul ve yasaya uygun olmamıştır.

Diğer yandan, 6100 sayılı HMK'nın 266. maddesi (HUMK'nun 275. m) uyarınca "mahkeme çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz”.

Somut olay, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenebilir niteliktedir. Mahkemece bilirkişi görüşüne başvurulması da doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalılar vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Somut olay, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenebilir niteliktedir. Mahkemece bilirkişi görüşüne başvurulması da doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalılar vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kişilik haklarına yayın yoluyla saldırı nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ölüme neden olan kurşunun davacının tüfeğinden çıktığına ilişkin haberin hukuka uygun bulunmadığı, maddi gerçekliğe uygun olmadığı, davacının kişilik haklarını ihlal edici nitelikte olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüyle 5.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Davalılar vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davalılar vekili getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; dava konusu yazının içeriği, kullanılan söz ve ifadelerin basın özgürlüğü kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, burada varılacak sonuca göre davacının kişilik haklarına saldırının söz konusu olup, olmadığı; diğer bir deyişle, davacı yararına manevi tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle bu konuda uluslararası metinlerde ifade özgürlüğünün nasıl yer aldığının incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Çünkü; 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 90. maddesinin son fıkrasına göre; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünü içermektedir. Bu durumda mahkemelerce önlerine gelen uyuşmazlıklarda usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar ile iç hukukun birlikte yorumlanması ve uygulanması gerekmektedir.

Hal böyle olunca Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (AİHS) somut uyuşmazlığın nasıl düzenlendiğini ve sözleşmenin uygulanmasına sağlayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarının incelenmesi gerekmektedir.

Hal böyle olunca Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (AİHS) somut uyuşmazlığın nasıl düzenlendiğini ve sözleşmenin uygulanmasına sağlayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarının incelenmesi gerekmektedir.

“İfade özgürlüğü” başlıklı AİHS’nin 10(1) maddesine göre; “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.” hükmünü içermekte olup, hangi hallerde ifade özgürlüğünün sınırlandırılabileceği de aynı maddenin 2.fıkrasında düzenlenmiştir.

İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birisi olup, toplumsal ilerlemenin ve her kişinin gelişiminin başlıca koşullarından birini teşkil etmektedir. AİHS'nin 10.maddesinin 2.fıkrası saklı kalmak koşuluyla, ifade özgürlüğü, yalnızca iyi karşılanan ya da zararsız veya önemsiz olduğu düşünülen değil, aynı zamanda kırıcı, hoş karşılanmayan ya da kaygı uyandıran “bilgiler” ya da “düşünceler” için de geçerlidir: çoğulculuk, hoşgörü ve açık düşünce bunu gerektirir ve bunlar olmaksızın “demokratik bir toplum” olamaz. 10.maddede benimsenen ifade özgürlüğü bu şekilde olmakla birlikte, yine de bu, dar bir yorum gerektiren istisnalar içermektedir ve bu hakkı kısıtlama ihtiyacının ikna edici bir biçimde ortaya konması gerekmektedir (Pakdemirli v. Türkiye kararı, başvuru no: 35839/97, 22 Şubat 2005).

AİHM’nin önüne gelen uyuşmazlıklarda yapılan müdahalenin ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini belirlerken kullandığı kriterler, müdahalelerin yasayla öngörülmesi, müdahalelerin meşru bir amaç izleyip izlemediği ve müdahalelerin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı hususlarıdır.

Konunun iç hukukumuzda nasıl yer aldığını konusuna gelince; 1982 Anayasasının “Basın Hürriyeti” başlıklı 28. maddesindeki basının özgür olduğu güvencesi ve bu ilkeyi güçlendiren 5680 sayılı Basın Yasasının 1. maddesindeki düzenlemedir.

Bu düzenlemede basının özgürce yayın yapmasının güvence altına alındığı görülmektedir. Basına sağlanan güvencenin nedeni; toplumun sağlıklı, mutlu ve güven içinde yaşayabilmesi içindir. Bunun için de kişinin, dünyada ve özellikle içinde yaşadığı toplumda meydana gelen ve toplumu ilgilendiren konularda bilgi sahibi olması ile olanaklıdır.

Bu düzenlemede basının özgürce yayın yapmasının güvence altına alındığı görülmektedir. Basına sağlanan güvencenin nedeni; toplumun sağlıklı, mutlu ve güven içinde yaşayabilmesi içindir. Bunun için de kişinin, dünyada ve özellikle içinde yaşadığı toplumda meydana gelen ve toplumu ilgilendiren konularda bilgi sahibi olması ile olanaklıdır.

Diğer bir anlatımla basın, olayları izleme, araştırma, değerlendirme, yayma ve böylece kişileri bilgilendirme, öğretme, aydınlatma, yönlendirme yetki ve sorumluluğuna sahiptir. Bunun içindir ki basının yayın yaparken, yaptığı yayından dolayı hukuka aykırılık teşkil edecek olan eylemi, genel olaylardaki hukuka aykırı olan eylemden farklılıklar taşır. İşte bu farklılık ve ayrık durum gözetilerek yapılan yayının hukuka aykırılık veya uygunluk sınırı belirlenmelidir. Basın dışı bir olaydaki davranış biçiminin hukuka aykırılık oluşturduğu kabul edildiği durumlarda, basın yoluyla yapılan bir yayındaki olay hukuka aykırılık oluşturmayabilir. İşte basının bu nedenle ayrı bir konumu bulunmaktadır.

Basın özgürlüğü ile bağlantılı kavramlar olarak; Anayasa’da düşünce ve kanaat (m. 25); düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü (m. 26) ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Demokratik yaşamın gelişmesinde, ulusal birliğin sağlanmasında, kamuoyunun sağlıklı bir biçimde oluşmasında, sosyal ve siyasal ilerlemede basının çok önemli bir fonksiyonunun bulunduğu açık ve kuşkudan uzaktır.

Ne var ki, basının bu ayrıcalık taşıyan konumu ve özgürlüğü, tüm özgürlüklerde olduğu gibi sınırsız değildir. Bundan dolayıdır ki, yayınlarında kişilik haklarına saygı göstermesi ve gerek Anayasanın Temel Hak ve Özgürlükler bölümünde yer alan ve gerekse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 24 ve 25. maddelerinde ve yine özel yasalarda güvence altına alınmış bulunan kişilik haklarına saldırıda bulunmaması yasal bir zorunluluk ve hukuki gerekliliktir.

Yine, manevi tazminat sorumluluğunun doğması için Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 49. maddesindeki (6102 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 58) koşulların gerçekleşmiş olmasına bağlıdır.

Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 06.12.2013 gün, 2013/4-443 E., 2013/1646 K. ve 16.04.2014 gün ve 2013/4-1007 E., 2014/537 K. sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davaya konu habere konu olan olay nedeniyle Seferihisar Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmada şüpheli sıfatıyla ismi yer alan Mehmet Köybaşı (davacı) hakkında “taksirle ölüme neden olmak” suçundan iddianame tanzim edilmiş olup, vefat eden A..... ölümünden taksirle sorumlu olduğu belirtilerek TCK 85/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davaya konu habere konu olan olay nedeniyle Seferihisar Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmada şüpheli sıfatıyla ismi yer alan Mehmet Köybaşı (davacı) hakkında “taksirle ölüme neden olmak” suçundan iddianame tanzim edilmiş olup, vefat eden A..... ölümünden taksirle sorumlu olduğu belirtilerek TCK 85/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Soruşturma kapsamında davaya konu haberin yapıldığı aynı gün (12.09.2009) şüpheli Mehmet Köybaşı (davacı) tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesi sorgusunda “…sadece benim kurşunum ile vurulduğunu sanmıyorum” demiş ve mahkemece tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmıştır. İddianamede yer alan anlatımda ise şüphelinin konum itibariyle avlandığı bölgenin ön tarafında bulunan ölen Ahmet Ferit’i çenesinden vurduğu, adı geçenin aldığı ateşli silah yaralanması nedeniyle olay yerinde öldüğü belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere, davaya konu yazıda yer alan bilgiler, Seferihisar Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmada yer alan bilgi ve ifadelerle uyumlu olup, görünen gerçekliğe uygundur. Zira davaya konu haberde A... ölümüne neden kurşunun M... “av tüfeğinden çıktığının belirlendiği, kurşunun kayalardan sekerek isabet ettiğinin sanıldığı” belirtilmiş olup, C. Başsavcılığınca hazırlanan iddianamede de davacı hakkında “ölen A.... çenesinden vurduğu” şeklinde belirleme yapılarak kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Bu ölüm olayı nedeniyle davacı hakkında soruşturma başlatılması da davaya konu haberdeki olguyla paralel bir varsayımın kamu görevlilerince kabulünün bir sonucudur.

Bu itibarla, meydana gelen bir olayın davalılarca hazırlanan haber sitesinde okuyucuya aktarılması basının, olayları izleme, değerlendirme, yayma ve böylece kişileri bilgilendirme yetki ve sorumluluğu kapsamındadır. Taksirle ölüme neden olmak suçundan tutuklanması istemiyle sorguya sevk edilerek hakkında iddianame tanzim edilen davacı hakkında yapılan haber görünen gerçeğe uyumlu olup kişilik haklarına saldırı teşkil eden bir yönü bulunmamaktadır. Ölüm olayı gerçekleşmiş ve davacı da bu olay nedeniyle gözaltına alınmıştır. Yapılan haber de bu olayın okuyucuya aktarılmasından ibarettir.

O halde dava konusu haberin, resmi mercilerce başlatılan soruşturma bilgilerine dayalı olarak görünen gerçeğe uygun yapılması nedeniyle davacının kişilik haklarına saldırı bulunmadığına işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 05.06.20105 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2009/48105, Karar No: 2010/5234, Tarih: 01.03.2010

**9. Hukuk Dairesi         2009/48105 E.  ,  2010/5234 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini

istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla,

dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra

Dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı belediyenin temizlik hizmetlerinde çalıştığını, davalı işyerine Seyhan Belediyesi Başkanlığı tarafından işe alındığını, müvekkilinin asıl işvereninin Seyhan Belediyesi olduğunu, müteahhitler değişmesine rağmen yaptığı iş ve koşulların değişmediğini, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının müvekkili ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna yönelik iddiasının gerçeği yansıtmadığını, yapılan ihalelerin 5393 sayılı Belediye Kanununun 67.maddesine uygun olduğunu, belediyenin 5747 sayılı yasa gereği yeniden yapılanma sürecine girdiğini, 5747 sayılı yasa ile oluşturulan Çukurova Belediyesinin 29.03.2009 tarihinde fiilen kurulduğunu, menkul, gayrimenkul mallar, alacaklar ve borçlar ile çalışanların paylaştırıldığını, bu sebeple müvekkili belediyenin gelirlerinde azalma olduğunu, bölünmeden dolayı kendi personelinin yapacağı iş alanının kalmaması sebebi ile istihdam sorunu ortaya çıktığını, bu sebeple taşeron firmalara yaptırılan birçok işin kendi personeli tarafından yürütülebilir hale geldiğini, davacının alt işverenin işçisi olduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalı belediyenin ihale ile bazı işleri firmalara vermesi ve bu firmalarda çalışan işçilerden işten çıkarılanların bir kısmının açtığı davalarda davalı ... ile ihaleyi alan firmalar arasında muvazaalı bir ilişki olduğunun saptandığı, ihale sözleşmesi eklerine göre yönetim hakkının davalı belediyede olduğu, işçinin işe alınması, işten çıkartılması ve haklarının davalı belediyece belirlendiği, ihale süresinin sona ermesinden sonra yeni yapılan ihalede de tüm işçiler işten çıkartılmışken ve yeni dönemde 438 işçi çalıştırılacakken, İş Kanununun 29.maddesinde belirtilen kurallara uyulmaksızın çıkartılan işçilerden 327 sinin yeniden işe alındığı, işe alınırken de en kıdemlilerin seçilmediği, keyfi davranıldığı, ayrıca

111 tane de yeni işçi alındığı, işçilerin başka bir işyerinde değerlendirme olanağı araştırılmadan ve son giren ilk çıkar ilkesi dikkate alınmadan çıkarıldıkları, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı ... Belediyesi tarafından temyiz edilmiştir.

111 tane de yeni işçi alındığı, işçilerin başka bir işyerinde değerlendirme olanağı araştırılmadan ve son giren ilk çıkar ilkesi dikkate alınmadan çıkarıldıkları, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı ... Belediyesi tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalı belediyenin tarafı olduğu asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6.fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).