muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2020/976, Karar No: 2020/6167, Tarih: 09.11.2020

**3. Hukuk Dairesi         2020/976 E.  ,  2020/6167 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BURSA 4. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde birleştirilerek görülen alacak ve cezai şartın iptali ile borçlu bulunmadığının tespiti davalarının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile asıl ve birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen karar, süresi içinde davacı vekili tarafından duruşmalı davalı vekili tarafından duruşmasız olarak temyiz edilmiş ise de temyize konu edilen kararda dava değeri, duruşma sınırının altında olduğundan davacı vekilinin duruşma isteğinin miktar yönünden reddine , temyiz isteklerinin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, eczanenin sahibi ve mesul müdürü olduğunu , davalı kurum tarafından ilacın teslim edildiği kişinin kimlik bilgisinin sisteme doğru şekilde girilmediği gerekçesi ile davacı alacaklarından 12/03/2015 tarihinde toplam 11.925.20 TL kesinti yapıldığını ileri sürerek yapılan haksız kesintinin yapıldığı tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı birleşen davada, davalı kurumun düzenlediği 55.126.80 TL cezai şarta ilişkin işlemin haksız olduğunu ileri sürerek işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının ilacı teslim ettiği kişinin kimlik bilgilerini sisteme doğru girmemek sureti ile sözleşmeyi ihlal ettiğini, kurum işleminin mevzuata uygun olduğunu savunarak davaların reddini istemiştir .

Mahkemece, davacının kusuru bulunmadığı gerekçesi ile asıl ve birleşen davaların kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince ilacın teslim edildiği kişilerin kimlik kontrolünü yapmayan davacının kusurlu olduğu gerekçesi ile istinaf başvurusunun kabulüne, davaların reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

1- Asıl dava , hastaya teslim edilmediği belirlenen ilaçlara ait reçetenin fatura edildiği davalı kurum tarafından ödenmiş olması nedeni ile 2012 yılı eczane protokolünün 4.3.6. maddesi gereğince davacının alacağından tahsil edilen reçete bedelinden kaynaklı alacak , birleşen dava ise aynı protokolün 5.3.5 . maddesi gereğince ilaç bedelinin beş katı tutarında davalı kurumca uygulanan cezai şartın iptaline ilişkindir .

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacıya ait eczaneye ilişkin hazırlanan inceleme raporunda hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaca ait reçete tespit edildiği, bu kapsamda 2012 yılı eczane protokolünün 4.3.6. ve 5.3.5. maddeleri uyarınca cezai işlem uygulandığı, ismine reçete düzenlenen hastanın ve eşinin tanık olarak verdiği ifadelerinde davacıya ait eczaneye hiç gitmediklerini, ilaç almadıklarını beyan ettikleri anlaşılmaktadır .

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacıya ait eczaneye ilişkin hazırlanan inceleme raporunda hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaca ait reçete tespit edildiği, bu kapsamda 2012 yılı eczane protokolünün 4.3.6. ve 5.3.5. maddeleri uyarınca cezai işlem uygulandığı, ismine reçete düzenlenen hastanın ve eşinin tanık olarak verdiği ifadelerinde davacıya ait eczaneye hiç gitmediklerini, ilaç almadıklarını beyan ettikleri anlaşılmaktadır .

2016 yılı Eczane Protokolünün yürürlüğe girdiği 01.04.2016 tarihinden itibaren 2012 protokolünün yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber, 2016 protokolünün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Aynı protokolün 5.3.5. maddesinde “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak kurum tarafından yapılacak soruşturma neticesinde hastaya teslim edilmek üzere, hastanın ilaç alım tarihinden itibaren 60 (altmış) günü geçmeyecek sürede ilaçların eczanede bekletildiğinin saptanması halinde bu madde hükmü uygulanmaz.” hükmü düzenlenmiştir. Bu protokolde 2012 protokolünün 5.3.5. maddesindeki cezai şart eczacı lehine azaltılmıştır.

Buna göre Bölge Adliye Mahkemesince yeniden oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulundan 2016 yılı protokolünü değerlendiren, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli, uyuşmazlığı aydınlatan rapor alınması ve sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken , eksik inceleme ile yeniden davanın esası hakkında karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Buna göre Bölge Adliye Mahkemesince yeniden oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulundan 2016 yılı protokolünü değerlendiren, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli, uyuşmazlığı aydınlatan rapor alınması ve sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken , eksik inceleme ile yeniden davanın esası hakkında karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

2- Bozma nedenine göre davalı tarafın hükmedilen vekalet ücretine yönelik temyiz isteminin ise şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz başvurusunun şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, HMK’nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının kararı veren bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 09/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2024/1608, Karar No: 2024/5762, Tarih: 10.07.2024

**11. Hukuk Dairesi         2024/1608 E.  ,  2024/5762 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2020/51 Esas, 2021/742 Karar

HÜKÜM : Asıl ve birleşen davanın reddi

Taraflar arasındaki yöneticilerin sorumluluğu nedeniyle tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Davalı ... vekili ve davalı ... vekili tarafından Dairece verilen kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla; kesinlik, süre ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, karar düzeltme dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; davalılardan ...'ün müvekkili şirketin ortağı olduğunu, aynı zamanda mali işlerini yönettiği dönemde şirket müdürlüğüne atanan davalı ... ve ... ile anlaştığını, davalıların şirketin parasını bankalardan tahsil ederek zimmetlerine geçirdiklerini, şirketin mallarını da şirketin Atatürk Hava Limanı Serbest Bölgesi Şubesi'ne göndermiş gibi gösterip, yine aynı şubeden BNB AkDresdner Finansal Kiralama A.Ş.'ye satışını yaparak, anılan şubeden fatura keşide ettiklerini, faturayı şirket kayıtlarına intikal ettirmediklerini, satış yapılan şirketten gelen bedelleri ise şirketin hesabı olmakla birlikte aktif olarak kullanmadıkları Anadolu Bankası ... Şubesi'ne 08.09.2004 tarihinde 570.403,00 USD'yi 13.09.2004 tarihinde 600.000,00 USD'yi transfer ederek, yine 08.09.2004 ve 13.09.2004 tarihlerinde anılan bankadan nakden çekmek sureti ile zimmetlerine geçirdiklerini, davalıların toplam 1.170.403,00 USD'yi kendi aralarında pay ettiklerini ve şirket hesaplarına intikal ettirmediklerini ileri sürerek, 1.170.403,00 USD'nin davalılardan müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

2.Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; davalıların şirketten usulsüzce çektikleri paralar nedeniyle şirketin tasfiye haline girmesinden kaynaklı ticari kayıplarından dolayı şimdilik 175.000,00 TL ve faiz ile karşılanamayan munzam zararına karşı da 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 122 nci maddesi uyarınca şimdilik 175.000,00 TL toplam 350.000,00 TL'nin avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalılar vekili cevap dilekçesinde; şirketin zararı bulunmadığını, dava konusu paraların şirket kayıtlarına girdiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2.Birleşen davada davalılardan ... ve ... cevap dilekçesinde; yetki ve zamanaşımı itirazı yanında iddia edilen zararın oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

3.Diğer davalı ... usulüne uygun tebliğe rağmen cevap dilekçesi sunmamıştır.

III. MAHKEME KARARI

II. CEVAP

1.Davalılar vekili cevap dilekçesinde; şirketin zararı bulunmadığını, dava konusu paraların şirket kayıtlarına girdiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

2.Birleşen davada davalılardan ... ve ... cevap dilekçesinde; yetki ve zamanaşımı itirazı yanında iddia edilen zararın oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

3.Diğer davalı ... usulüne uygun tebliğe rağmen cevap dilekçesi sunmamıştır.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalılardan ...'in 08.04.2002 tarihli yönetim kurulu kararı ile mali işlerden sorumlu genel müdür olarak atandığı, 26.06.2003 tarihli genel kurul toplantısında ...'in 1 yıl süre ile denetçi seçildiği, yönetim kurulunun 30.03.2004 tarihli 2004/03 no.lu kararı ile ... ile ...'ın şirkete müdür olarak atandıkları ve müşterek imzaları ile her hususta şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındıkları, bu kararın sicil gazetesinde 06.04.2004 tarihinde ilan edildiği, 27.08.2004 tarihli yönetim kurulu kararıyla hava limanı serbest bölgesi için ... ve ...'ın 3 yıl süre ile müdür olarak atandıkları, 12.11.2004 tarihinde ise müdürlükten alındıklarını, davalı ...'ün 11.05.2004 tarihli genel kurulda tespit edilen yeni ortak ve paylara göre ortaklığa girdiği, şirket yönetiminde bulunmadığı ve müdür olarak çalışmadığı, ancak şirket ortağı olan dava dışı Aytaç Biter ve H. ... Özer adlı kişiler ile "18.11.2004 tarihli müşavirlik sözleşmesi" ve aynı tarihli "hisse devir sözleşmesi" tanzim edildiği, davalı ...'ün sözleşme nedeniyle davacı şirketi zarara uğrattığına dair bir bulgu, tespit ya da belgeye rastlanmadığı, Ayrıca İstanbul 1.Ağır Ceza Mahkemesi 2007/392 E. sayılı dosyasına sunulan 25.10.2010 tarihli bilirkişi raporunda, 20.01.2009 tarihli Masak raporunda 13 parti halinde çekilen paraların şirkete getirilmediği, ..., ... Gür, ... ve ... tarafından paylaşılarak kendilerinin ve yakınlarının hesaplarına yatırıldığı iddialarını doğrulayacak yeterli ve somut kanıt bulunamadığının belirlendiği, bankadan çekilen toplam 1.170.403,00 USD'nin şirket kayıtlarına intikal ettiği, kasa besabına alınması gerekirken avans hesabına alındığı, Masak raporu ve dava dosyasındaki tüm bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde bu tutarın gizli ortaklara pay dağıtımı niteliğinde olduğu, şirket kayıtlarından nasıl çıkarıldığının somut olarak tespit edilemediği, ancak dosyada mevcut delil ve belgelerin incelenmesi sonucunda şirketi zarara uğrattıklarına dair somut bir duruma ulaşılmadığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Yargıtay Kararı

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Yargıtay Kararı

Dairenin 17.07.2023 tarih, 2022/4461 E. ve 2023/4517 K. sayılı kararıyla, mahkemece uyulan Dairemizin 29.05.2014 tarih, 2013/2776 E. ve 2014/10008 K. sayılı bozma ilamında davalı ...'in de diğer iki davalının sorumluluğunu üstlendiğinin açıkça belirtildiği, bozmaya uyulmakla davacı lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu, davalılardan Zeynel'in diğer davalıların sorumluluklarını üstlendiği gözetildiğinde (müşavirlik sözleşmesi) tüm davalıların sorumluluklarının aynı esaslara göre değerlendirilmesi gerektiği, davacı şirket yöneticisi olan davalılar ... ve ... tarafından imzalanan ödeme talimatları doğrultusunda banka nezdindeki şirket hesabından 570.403,00 USD 08.09.2004 tarihinde, 600.000,00 USD 13.09.2004 tarihinde davalı ... tarafından çekildiği, şirket kayıtlarında bu paranın sipariş avansı olarak verildiği gösterilmiş olmasına rağmen, karşılığında herhangi bir mal alındığına dair kayıt ve belge tespit edilemediği, hal böyle olunca davacı şirketin zarar gördüğünü ispatladığının kabulü gerektiği, ancak davalıların zararın meydana gelmesinde kusurlarının bulunmadığını ispatlayamadığı gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmadığından kararın bozulmasna karar verilmiştir.

V. KARAR DÜZELTME

A. Karar Düzeltme Yoluna Başvuran

Dairenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili ile davalı ... vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

B. Karar Düzeltme Sebepleri

1.Davalı ... vekili; davacının iddia ettiği gibi şirket zararının söz konusu olmadığını, bankadan çekilen paranın şirket hesaplarına girdiğini, ortakların talebiyle onlara dağıtıldığını, Masak raporunda ve ceza dosyasında bulunan bilirkişi raporunda da ifade edildiği gibi paranın müvekkili zimmetinde bulunmadığını, kararın usul ve kanuna aykırı bulunduğunu ileri sürerek kararın düzeltilmesini ve Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

2. Davalı ... vekili; şirket zararının söz konusu olmadığını, bankadan çekilen paranın şirket hesaplarına girdiğini, ortakların talebiyle onlara dağıtıldığını, Masak raporunda ve ceza dosyasında bulunan bilirkişi raporunda da ifade edildiği gibi paranın müvekkili zimmetinde bulunmadığını, şirketin muhasebe kayıtlarının geçmişe dönük olarak değiştirildiğini, müvekkilinin yönetici yada müdür olmadığını, sözleşmelerle müdürlerin işlemlerinin sorumluluğunu üstlendiğinin söylenemeyeceğini, kaldı ki müşavirlik sözleşmesinin de feshedilmiş olduğunu, kararın usul ve kanuna aykırı bulunduğunu ileri sürerek kararın düzeltilmesini ve Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Asıl dava, dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 342 nci maddesi uyarınca açılan sorumluluk davası, birleşen dava davalıların eylemleri nedeniyle uğranılan sair ticari zararlar ve munzam zarar istemine ilişkindir. Uyuşmazlık, davacı şirket yöneticisi olan davalılar ... ve ...'ın davacı şirketin zararına sebep olup olmadıkları, öyleyse şirket yöneticisi olan davalıların zarardan sorumlu olup olmadıkları ile diğer davalı ...'ün yöneticilerin sorumluluğunu üstlenip üstlenmediği ve dolayısıyla bu davalının da yöneticilerle birlikte şirkete karşı sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 440 ıncı ve 442 nci maddeleri, 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu'nun 342 nci maddesi.

3. Değerlendirme

Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre, davalı ... vekili ile davalı ... vekilinin 1086 sayılı Kanun’un 440 ıncı maddesinde sayılan hallerden hiçbirini ihtiva etmeyen karar düzeltme isteminin reddi gerekir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı ... vekili ile davalı ... vekilinin karar düzeltme isteminin 1086 sayılı Kanun'un 442 nci maddesi gereğince REDDİNE,

Alınması gereken karar düzeltme harcı peşin ödenmiş olduğundan yeniden alınmasına yer olmadığına ve 3506 sayılı Kanun ile değiştirilen 1086 sayılı Kanun'un 442 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca takdiren 2.505,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyenlerden alınarak Hazine'ye gelir kaydedilmesine,

10.07.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/4838, Karar No: 2018/3413, Tarih: 15.05.2018

**15. Ceza Dairesi         2015/4838 E.  ,  2018/3413 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Dolandırıcılık

HÜKÜM : Beraat

Dolandırıcılık suçundan sanıkların beraatine ilişkin hükümler, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ...'un, ... Gıda isimli işyerinin sahibi olarak ... şubesinden 17/10/2005 ve 29/11/2005 tarihlerinde iki ayrı kredi kullandığı , bu kredilere karşılık teminat olarak da borçlusu diğer sanık ... olan beş adet toplam 4460 TL bedelli bonoyu verdikleri ancak sonradan katılan banka tarafından kredi borcunun ödenmemesi nedeni ile başlatılan icra takibinde , kefil tarafından imzaya yapılan itiraz üzerine yapılan imza incelemesinde bonolardaki kefil ... adına atılan imzaların sahte olduğunun tespit edildiği iddia edilen olayda;sanıkların 18/10/2005 ve 29/11/2005 tarihinde aldığı kredilere teminat olması için 02/03/2006 tarihinde bonoları verdiğinden bahisle önceden doğan borcun oluştuğu gerekçesine dayanan mahkemenin beraatlerine dair hükmünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılama sonunda, yüklenen suçun unsurunun oluşmadığı gerekçe gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin bir nedene daynamayan temyiz itirazlarının reddiyle, beraatlerine ilişkin hükmün ONANMASINA, 15/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2007/4940, Karar No: 2007/5470, Tarih: 03.04.2007

**2. Hukuk Dairesi         2007/4940 E.  ,  2007/5470 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ ...A.H.(Aile) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :Velayetin Değiştirilmesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan bütün temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine,peşin alınan harcın mahsubuna, iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.03.04.2007

KARŞI OY YAZISI

Davacı tarafından 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre velâyetin “yeniden düzenlenmesi” konusunda dava açıldığı ve dava konusu çocuğun bir “temsil kayyımı” tarafından temsil edilmeden karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.

Çekişme nedir?;

Velâyetin “yeniden düzenlenmesine” yönelik davalarda dava konusu çocuk bir “temsil kayyımı” tarafından “usulüne uygun biçimde” temsil edilmeden işin esasının incelenebileceğine yönelik değerli çoğunluğun düşüncesine katılmıyorum.

Velâyet ilişkisinde “iki taraf” (=Ebeveyn ve çocuklar) söz konusudur. (BAKTIR/ÇETİNER, Velâyet Hukuku, s. 32)

Velâyet, küçüklerin ve bazı durumlarda kısıtlı çocukların gerek kişiliklerinin gerek mallarının korunması ve onların temsili konusunda yasanın ana babaya yüklediği ödevler ile bu ödevlerin gereği olan hakların “tümünü” ifade eder. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, s. 843)

Temsil kayyımı ise bir kimseyi belirli bir iş ya da birden fazla işte “temsil etmesi” için atanan kişiyi ifade eder.(OĞUZMAN/DURAL, Aile Hukuku, İstanbul-1994, s. 510)

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 183 hükmüne göre ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re'sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alacağı gibi çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 348 hükmünde yer alan hâllerde velâyetin kaldırılmasına da karar verir. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi, Ankara 2007 , Kısaltma: GENÇCAN-TMK-2, s. 2515-2517)

Velâyet, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme hükümleri ile de ana baba yararına değil “çocuk yararına” bir hak olarak kabul edilmiştir. (BAKTIR/ÇETİNER, Velâyet Hukuku, s. 46)

Velâyet ilişkisinin yeniden düzenlenmesinde bu sebeplerle “çocuğun yararı” gözönünde tutulmalıdır.(ÖZTAN, Aile Hukuku, s. 472, Lüchinger/Geiser, Art.157, nr. 13, BGE 118 II 23)

Velâyet, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme hükümleri ile de ana baba yararına değil “çocuk yararına” bir hak olarak kabul edilmiştir. (BAKTIR/ÇETİNER, Velâyet Hukuku, s. 46)

Velâyet ilişkisinin yeniden düzenlenmesinde bu sebeplerle “çocuğun yararı” gözönünde tutulmalıdır.(ÖZTAN, Aile Hukuku, s. 472, Lüchinger/Geiser, Art.157, nr. 13, BGE 118 II 23)

Velâyet, ana-babaya bırakılan denetimsiz bir hak olmaktan çıkarılmış, kamusal niteliği olan bir hak olduğundan bu hakkın kullanımı “denetlenmektedir”. (BAKTIR/ÇETİNER, Velâyet Hukuku, s. 19)

Velâyetin kötüye kullanılması halinde çocuğu korumak üzere alınabilecek “en radikal”, “en etkin” önlem ve bu anlamda “son çare” ise velâyetin kaldırılmasıdır.(Rona SEROZAN, Çocuk Hukuku, İstanbul-2005, s. 292.)

Velâyete ilişkin dava “çocuğun güvenliğini” doğrudan ilgilendiren bir dava olup velâyet kendisinde bulunan davalının her zaman çocuğun yararına davranmayacağı şu veya bu gibi düşüncelerle çocuk aleyhinde birleşmesi ve onun zararına bir durum yaratması davanın açılış sebebi göz önüne alındığında olası olduğundan çocuğun “davalı tarafından temsil edilmesi” son derecede sakıncalıdır.

Dava konusu çocuk ile yasal temsilcisi davalı arasında menfaat çatışması vardır. (TMK. m. 426 b. 2). Zaten çocuk yönünden “işler yolunda gitmediğinden” bu sebeple velâyetin “yeniden düzenlenmesi” için dava açılmıştır/açılmak zorunda kalınmıştır.

O halde “velâyetin yeniden düzenlenmesi” davasında;

- dava konusu çocuğa bir temsil kayyımı atanmalı,

- temsil kayyımı davaya katılmalı,

- temsil kayyımı tarafından gösterildiği takdirde delilleri toplanarak sonucu uyarınca bir karar verilmelidir.

Hükmün bu gerekçe ile bozulması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.