muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/4634, Karar No: 2019/11278, Tarih: 28.11.2019

**17. Hukuk Dairesi         2017/4634 E.  ,  2019/11278 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacılar vekili; davacıların miras bırakanının davalı sigorta şirketinin acentesi Türkiye İş Bankasından 2005 yılında konut ve 2008 yılında ihtiyaç kredisi kullandığını, bu krediler kullandırılırken kendisine iki ayrı hayat sigortası yaptırıldığını, davacıların murisinin 24/10/2009 tarihinde vefat ettiğini, bunun üzerine müracaata rağmen hayat sigortası bedellerinin ödenmediğini belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile her iki poliçeden dolayı davacılara vefat tazminatı olarak 24.000,00 TL'nin ölüm tarihi olan 21/10/2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, uyulmasına karar verilen bozma ilamı, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davanın kabulü ile; 34.055,00 TL'nin 24.000,00 TL için 21/10/2009 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile; ıslahla arttırılan 10.055,00 TL için ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm; davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, hayat sigorta sözleşmesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece bozma sonrası ikinci kararının davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 24/12/2015 tarih 2015/14741 esas, 2015/14967 karar sayılı kararında; davalının müteveffanın doğru beyan yükümlülüğüne uymadığı savunması, bozma ilamında belirtilen yasal düzenlemeler dikkate alınarak sigortalının sağlık durumunu kasıtlı olarak gizleyip gizlemediğinin tartışılması ve kasıtlı olarak sağlık durumunu poliçe açısından davanın reddine karar verilmesi, kasıtlı olarak sağlık durumunu gizlemediği hususu konusunda bilirkişi raporu ve eldeki verilere göre kanaat oluşması halinde ise, sigorta hukuku uzmanı da olan yeni bir bilirkişi heyetinden yeni bir rapor alınarak, davalının her bir poliçede gösterilen teminatları ödeyip ödemediği buna göre, TTK 1290 maddesi gereğince proporsyon hesabı yapılması gerekip gerekmediği, her bir poliçe açısından temerrüdün hangi tarihlerde gerçekleşeceğinin tespit edilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş, bir sigorta hukukçusu ve iki mali müşavirden oluşan bilirkişi kurulundan 01/03/2017 tarihli rapor alınmış, raporda bilirkişiler tarafından murisin 15/02/2008 tarihinde teşhis edilen hastalığı ile ölümüne sebebiyet veren durum arasındaki bağlantının tıbbi tanımını yapmalarının mümkün olmadığını belirterek ikili değerlendirme yapılmış ve mahkemece bu rapor hükme esas alınarak karar verilmiştir. Eksik inceleme ile hüküm kurulamaz. Hükme esas alınan rapor Dairemizin bozma ilamına uygun olmadığından hükme esas alınması doğru görülmemiştir.

Bu durumda mahkemece; davacılar murisinde poliçe tanziminden önce mevcut olan koroner arter hastalığı konusunda uzman doktor bilirkişiden sigorta ilişkisinin kurulmasından önce sigortalı muriste bulunduğu ve sigortacıya bildirilmediği iddia olunan hastalık ile ölüm rizikosu arasında illiyet olup olmadığı konusunda, ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli bir rapor alındıktan sonra, hükmüne uyulan önceki bozma ilamı da değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken; eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

2- Kabule göre bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağı hususu, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun 06.05.2016 tarih ve 2015/1 Esas-2016/1 Karar sayılı kararı ile "Her ne sebeple verilirse verilsin, bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E.-1948/3 K. sayılı YİBK'nın değiştirilmesine gerek olmadığına," karar verilmiştir.

Davacılar dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak davalıdan 24.000,00 TL talep etmiş, ilk bozma ilamı sonrasında 20/02/2013 tarihli ıslah dilekçesi ile taleplerini 34.055,00 TL'ye çıkartmışlardır. Davalı vekili süresi içerisinde ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur. Mahkemece bu konuda olumlu veya olumsuz herhangi bir karar verilmemiş, hükmün gerekçesinde de bu hususa değinilmemiş ve davanın ıslah dilekçesi doğrultusunda kabulüne karar verilmiştir.

TTK 1268(Yeni TTK 1420) maddesi hükmüne göre; “Sebepsiz yere ödenmiş bulunan primin veya sigorta bedelinin geri alınması alacakları dahil sigorta mukavelesinden doğan bütün mutalebeler 2 yılda müruuzamana uğrar.” Aynı kanunun 1332. maddesinin son fıkrasına göre, "Sigortalı veya sigortadan faydalanan kimse, rizikonun gerçekleştiğini öğrendiği tarihten itibaren beş gün içinde durumu sigortacıya bildirmeye mecburdur. Sigorta bedeli, bu beş günlük müddetin geçtiği tarihte muaccel olur."

Bu durumda kabule göre de ıslah tarihi itibari ile 6762 sayılı TTK’nın 1268. maddesinde öngörülen 2 yıllık zamanaşımı süresi dolmuş olduğu gibi, bozmadan sonra ıslah yapılamayacağından ıslah edilen miktar yönünden talebin reddine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi doğru görülmemiştir.

3-Kabule göre;

Bu durumda kabule göre de ıslah tarihi itibari ile 6762 sayılı TTK’nın 1268. maddesinde öngörülen 2 yıllık zamanaşımı süresi dolmuş olduğu gibi, bozmadan sonra ıslah yapılamayacağından ıslah edilen miktar yönünden talebin reddine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi doğru görülmemiştir.

3-Kabule göre;

a) Davacıların murisinin kullanmış olduğu konut ve ihtiyaç kredileri nedeniyle iki ayrı hayat sigortası poliçesi düzenlenerek, yıllara göre azalan teminat limitleri ile sigortalanmıştır. Sigortalı Nuri Bişmiş'in vefat tarihi 24/10/2009 olup, dava konusu poliçelerin sigortalının vefat tarihi itibariyle teminat miktarları; 5308534 numaralı poliçe için 11.555,25 TL, 5272051 numaralı poliçe için 17.000,00 TL olup davalı 5308534 numaralı poliçe nedeniyle 10.803,81 TL ödeme yapmış olup mahkemece teminat miktarları değerlendirilmeden limiti aşar şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

b) Davalı sigorta şirketi murisin hayat sigortacısı olup, Hayat Sigortaları Genel Şartlarının B maddesi uyarınca sigortalının vefatı halinde hak sahipleri tarafından ölüm ile ilgili bütün bilgi ve belgelerin sigortacıya ihbar edildiği tarihten itibaren 10 gün içinde sigortanın tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmakta, bu sürenin sonunda ödememe halinde temerrüt gerçekleşmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davalı sigorta şirketinin temerrüde düştüğü tarih belirlenerek faize hükmedilmesi gerekirken, murisin vefat tarihinden önceki bir tarih olan 21/10/2009 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi doğru olmamıştır.

4- Bozma neden ve şekline göre davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1), (2), (3-a,b) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, (4) nolu bentte açıklanan nedenlerle bozma neden ve şekline göre davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 28/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2018/37, Karar No: 2022/258, Tarih: 12.04.2022

**Ceza Genel Kurulu         2018/37 E.  ,  2022/258 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Temyiz Edenler : Sanık müdafisi

Sanık ...'un Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan Midyat Ağır Ceza Mahkemesinin 14.07.2016 tarihli ve 121-174 sayılı kararıyla TCK’nın 302/1, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 53, 58/6-7-9, 63. maddeleri gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiş, bu karara karşı sanık müdafisince yapılan temyiz başvurusu üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 23.02.2017 tarihli ve 6920-1571 sayılı kararında;

''...II-)Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan kurulan hükme yönelik temyize gelince;

1-)Her devlet siyasal fonksiyonunun gereği olarak, ülke, egemenlik ve millet/ulus unsurlarını, anayasal düzenini ve bu düzenin işleyişini koruma altına alır. 5237 sayılı TCK'nın 302. maddesinde düzenlenen "Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak" suçunun konusunu da, devletin ülkesi, egemenliği ve milli birliği oluşturmaktadır.

Suçla korunan hukuki değer, devletin ülkesinin bütünlüğü ve egemenliğidir.

Suç, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesi gereğince mutlak terör suçudur.

Kanun gerekçesinde de ifade edildiği üzere bu suçun oluşabilmesi için belli amaca yönelik fiillerin işlenmesi gerekir. Bu amaç, madde metninde;

1-Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak,

2-Devletin birliğini bozmak,

3-Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak,

4-Devletin bağımsızlığını zayıflatmak

olarak belirlenmiştir.

Korunan değerlerin önemi ve yasa metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık nedeniyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır. (TCK'nın 314. md. gibi)

2-Devletin birliğini bozmak,

3-Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak,

4-Devletin bağımsızlığını zayıflatmak

olarak belirlenmiştir.

Korunan değerlerin önemi ve yasa metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık nedeniyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır. (TCK'nın 314. md. gibi)

Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekir. Bu haliyle suç aynı zamanda bir somut tehlike suçudur. Ancak maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmesine ihtiyaç yoktur. (Yargıtay CGK.09.02.2010 t.2009/9-103,2010/22) Belirtilen amaçlara yönelik fiillerin işlenmesi yeterlidir. Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir. "Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de devletin birliğine ve bütünlüğüne karşı işlenen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme vb. fiilleri işlemlerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşması ve kutuplaşmasının yolunu açmak toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin, ülkesinde yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremediği, zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışarak devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamı ve toplumda yaşanan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma amacına ulaşmaya çalışır. (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90, Dönmezer Tedhişçilik sh. 56)

Söz konusu düzenlemeye esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesi ile suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Yasa koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerinin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında; araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK 302/2) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK 302/1) "fiil" unsurunu teşkil ettiği görülmektedir." (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90) Buna göre elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir." . (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22)

Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstekar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu (Yargıtay 9.CD 26.06.2012 T.2012/2855-8069 sy.k,15.01.2014 t. 2013/12441 -2014/614 sy. k.30.03.2010 t.2009 8654-2010/3632 sy. k 09.06.2011 tarihli, 2011/4202 esas, 2011/3296 karar sayılı kararı. vb.) olabilir. Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak devletin ülkesi, milleti ve egemenliği bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrı muayyen olmasının da bir önemi yoktur.

Her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

Her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suçtan (TCK 302 md.) da cezalandırılabilmesi için, eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, yasa maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir. Failin, geçitli/müterakki suçlardaki özellik nedeniyle, TCK'nın 302. maddesinde tanımlanan amaç suçu sabit görülüp cezalandırıldığı durumda ayrıca TCK'nın 314/1-2. maddesi gereğince cezalandırılmayacağı istikrar kazanan bir uygulama haline gelmiştir. (Yargıtay 9.CD. 15.06.2009 T.2009 6277-7540 sy.k. vb.)

Mahkemenin kabul ve gerekçesine göre; sanığın eyleminin araç suç/vahim eylem yönünden icra hareketi sayılıp sayılmayacağı, aynı ilçede güvenlik güçleriyle çatışan, patlayıcı madde tuzaklayan-infilak ettiren grubun vahim eylem niteliğindeki suçlarından sorumlu olup olmayacağı, sorumlu ise sorumluluğunun kapsamının ne olduğu hususlarının değerlendirilerek hukuki durumunun tayin ve tespiti gerekmektedir.

a-)Sanığın dava konusu eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu:

Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK'nın 35. maddesinin gerekçesinde "Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık-icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunlu haline getirmektedir... Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori-Frank formülüne göre;

Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu - Av Serra Karadeniz-LLM/Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi/Sayfa 792, 793, 794, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler Sayfa 503 ve devamı, Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408)

b-)Sanığın aynı ilçede güvenlik güçleriyle çatışan, patlayıcı madde tuzaklayan-infilak ettiren grubun eylemlerinden sorumlu olup olmadığı, sorumlu ise sorumluluğunun kapsamının ne olduğu sorunu:

aa-)Genel olarak Suça iştirak:

"5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nın 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a)Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b)Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı” da aynı kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup, 5237 sayılı TCK'da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2-Manevi yardım ise;

a)Suç işlemeye teşvik etmek,

b)Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.