muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/8443, Karar No: 2015/9550, Tarih: 28.10.2015

**18. Ceza Dairesi         2015/8443 E.  ,  2015/9550 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 4 - 2013/389811

MAHKEMESİ : Tarsus(Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 10/07/2013

NUMARASI : 2012/573 (E) ve 2013/589 (K)

SUÇ : Hakaret

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak :

1- Hakaret fiilinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye yönelik olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kişilere yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir.

Olay günü sanığın, sayım yapmak isteyen infaz koruma memuru olan mağdurlara söylediği kabul edilen "sayım vermeyeceğiz, ayağa da kalkmıyoruz, koğuşta saygı gösteririz burada kimseye saygı göstermeyiz, müdürünüzü, savcınızı çağırın kim gelirse gelsin ayağa kalkmayız, sayım da vermeyiz, gelin lan alabiliyorsanız alın" şeklinde ve kaba hitap tarzı niteliğindeki sözlerin, mağdurların onur, şeref ve saygınlığını rencide edici boyutta olmaması nedeniyle hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, mahkumiyet kararı verilmesi,

2-Kabule göre de, kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret suçundan hüküm kurulurken, TCK'nın 125/1. maddesi uygulanmadan doğrudan TCK'nın 125/3-a madddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı ve sanık A.. K..'nın temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden, HÜKMÜN, CMUK'nın 325. maddesinin verdiği yetkiye istinaden bağlantı nedeniyle temyiz incelemesine gelmeyen sanık S.. K..'ya sirayet ettirilerek BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 28/10/2015 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/4507, Karar No: 2019/728, Tarih: 13.02.2019

**15. Ceza Dairesi         2017/4507 E.  ,  2019/728 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma

HÜKÜM : Beraat

Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın, katılanın Özel Bizim Nobel Yabancı Dil İktisat Muhasebe ve Matematik Kursunda müdür olarak görev yaptığı, öğrencilerden yapılan tahsilatları kurum defterine kaydetmeyerek uhdesine geçirdiği bu şekilde sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddia edilen olayda; sanık savunması, katılan beyanları, tanık anlatımları ve dosya kapsamına göre; sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinin sabit olmadığı gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; katılan vekilinin suçun sübuta erdiği, delil takdirinde hataya düşülerek usul ve yasaya aykırı karar verildiği gerekçesine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 13/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/26054, Karar No: 2018/12639, Tarih: 25.06.2018

**5. Hukuk Dairesi         2016/26054 E.  ,  2018/12639 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın kısmen kabulüne dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi, davalı idare vekilince verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla, dosyadaki belgeler okunup uyuşmazlık anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü.

K A R A R -

Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.Mahallinde yapılan keşif sonucu ... Mahallesi 104 parsel sayılı taşınmazın dava tarihindeki değerinin biçilmesinde ve alınan rapor uyarınca bedelinin tahsiline karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak; Dava konusu taşınmaz tek olup tek bir hukuki nedene dayalı olarak açıldığından, kabul edilen kısım üzerinden davacılar, reddedilen kısım üzerinden davalılar lehine tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken ayrı ayrı vekalet ücreti takdir edilmesi, Doğru değilse de bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden,Gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 1. bendinin vekalet ücretine ilişkin g, ğ, h, ı, i, j ve k bentlerinin tamamının hükümden çıkartılmasına, yerlerine ayrı bir bent olarak (Yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 33.551,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 15.410,52-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine) yazılmasına,

Hükmün böylece DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 25/06/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/1832, Karar No: 2019/120, Tarih: 12.02.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1832 E.  ,  2019/120 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen “temliken tescil, olmadığı takdirde tazminat ” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Sarıgöl Asliye Hukuk Mahkemesince tapu iptali ve tescil isteminin kabulüne dair verilen 04.01.2013 tarihli ve 2009/179 E., 2013/4 K. sayılı karar davalı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 07.11.2013 tarihli ve 2013/10105 E., 2013/13944 K. sayılı kararı ile:

“…Dava, Türk Medeni Kanununun 724. maddesine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davalı, vekili davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup; hükmü davalı vekili temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanununun 684 ve 718. maddeleri hükümleri gereğince yapı, üzerinde bulunduğu taşınmazın mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) haline gelir ve o taşınmazın mülkiyetine tabi olur. Ancak, yasa koyucu somut olaydaki taşınmazların durumunu genel hükümlere bırakmamış, bu konumdaki taşınmazların maliki ile yapıyı yapan kişi arasındaki ilişkiyi Türk Medeni Kanununun 722, 723. ve 724. maddelerinde özel olarak düzenlemiştir. Uyuşmazlığın bu kapsamda değerlendirilmesi gerekecektir.

Bir kimsenin kendi malzemesi ile başkasının tapulu taşınmazına sürekli, esaslı ve mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) niteliğinde yapı yapması halinde diğer koşullar da mevcutsa malzeme sahibi yapının bulunduğu alan ile yapının kullanılması için zorunlu arazi parçasının tescilini mülkiyet hakkı sahibinden isteyebilir.

Türk Medeni Kanununun 724. maddesinde yapı sahibine tanınan bu hak, kişisel hak niteliğinde olup, bina sahibi ve onun külli halefleri tarafından, inşaat yapılırken taşınmazın maliki kim ise ona ya da onun külli haleflerine karşı ileri sürülebilir. Hemen belirtmek gerekir ki, taşınmaza sonradan malik olan kişiye karşı da bu kişisel hak ancak yapı sahibini bu haktan mahrum bırakmak amacıyla arsa sahibi ile el ve işbirliği içinde olduğu iddiası ileri sürülebilir.

Malzeme sahibinin Türk Medeni Kanununun 724. maddesine dayanarak tescil talebinde bulunabilmesi bazı koşulların varlığına bağlıdır;

a) Birinci koşul, malzeme sahibinin iyiniyetli olmasıdır;

Türk Medeni Kanununun 724. maddesi hükmünden açıkça anlaşıldığı üzere, taşınmaz mülkiyetinin yapı sahibine verilebilmesi için öncelikli koşul iyiniyettir. Öngörülen iyiniyetin Türk Medeni Kanununun 3.maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyiniyet olduğunda da kuşku yoktur. Bu kural, malzeme sahibinin, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşılık bilebilecek durumda olmamasını ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebinin bulunmasını ifade eder.

Malzeme sahibinin tescil istemi ile açtığı davada iyiniyetin varlığı iddia ve savunmaya bakılmaksızın mahkemece re’sen araştırılmalıdır. Ne var ki, 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği gibi olay ve karinelerden, durumun özelliklerine göre kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermemiş olduğu açık bulunan malzeme sahibinin temliken tescil talebinde bulunması mümkün değildir. Çünkü bu gibi durumlarda kötüniyet karşı tarafın ispatı gerekmeden belirlenmiş olur. Ayrıca iyiniyet inşaatın başladığı andan tamamlandığı ana kadar devam etmelidir.

b) İkinci koşul ise yapı kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olmasıdır;

Bu koşul dava tarihine ve objektif esaslara göre saptanmalı, fazlalık ilk bakışta da kolayca anlaşılmalıdır. İnşaatın kapsadığı alanın ifrazı kabil ise arsa değeri yalnız bu kısma göre, aksi halde tamamının değerine göre bulunmalıdır. Bazı Yargıtay kararlarında vurgulandığı üzere, inşaatın kaldırılmasının arazi ve malzemeye vereceği zarar, kaldırılmasıyla malzeme sahibinin elde edeceği yarardan daha fazla ise inşaatın kaldırılması fahiş bir zarara yol açar.

c) Üçüncü koşul, yapıyı yapanın (malzeme sahibinin), taşınmaz malikine uygun bir bedel ödemesidir.

Uygun bedel genellikle yapı için gerekli olan arsa miktarının dava tarihindeki gerçek değeri olarak kabul edilmekte ise de, büyük bir taşınmazın bir kısmının devri gerektiğinde geri kalan kısmın bedelinde noksanlıklar meydana gelecekse, bunlar taşınmaza bağlı öteki zararlar da göz önünde bulundurularak hak ve yarar dengesi kurulması suretiyle hesaplattırılmalı, iptale konu zemin bedeli arsa sahibine ödenmek üzere depo ettirilmeli, önceden ödenmiş bedel var ise bu miktar ödenecek bedelden mahsup edilmelidir.

Değinilen üç koşulun yanı sıra, yapının bulunduğu arazi parçası davalıya ait taşınmazın bir kısmını kapsıyor ise tescile konu olacak yer, inşaat alanı ile zorunlu kullanım alanını kapsayacağından mahkemece iptal ve tescile karar verebilmek için bu kısmın ana taşınmazdan ifrazının da mümkün olması gereklidir.

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olaya gelince;

Davacı vekili, davacının davalıya ait 760 parsel sayılı arsasına yıllar önce davalının rızasıyla binalar yaptığını ve kullanmaya devam ettiğini belirterek tapu iptali ve tescil isteğinde bulunmuş ise de dosya içerisinde tanıkların çelişkili beyanları dışında davalının rızasının bulunduğuna dair herhangi bir delil bulunmadığı gibi mevcut delil durumuna göre davacının iyiniyetli olduğu da kanıtlanamamıştır.

Bu durumda mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın kabulü doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir …”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Bu durumda mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın kabulü doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir …”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, TMK’nın 724’üncü maddesine dayalı tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin Sarıgöl ilçesi Çimentepe Köyünde ikamet etmekte olduğunu ve yıllar önce aynı yerde davalı adına kayıtlı 760 parsel sayılı taşınmaza davalının rızası ile bina yaptığını ve yapım tarihinden itibaren binayı kullanmaya devam ettiğini, davalının, davacının ölen eşinin kardeşi olduğunu ve davacının eşi Ahmet adına kayıtlı olan Çimentepe Köyü 712 parsel sayılı taşınmaz ile davalı adına kayıtlı olan 760 parsel sayılı taşınmazın trampa suretiyle karşılıklı devir edilmesi konusunda anlaştıklarını, davacının eşi Ahmet tarafından 712 parselin bu anlaşma uyarınca devrederek edimini ifa ettiği hâlde davalının sürekli kendilerini oyalayarak taşınmazın devrini gerçekleştirmediğini, bu sırada davacının davalının izni ve bilgisi dâhilinde taşınmazın kendilerine devredileceği inancıyla iyi niyetli olarak bina inşa ettiğini ileri sürerek, davalı adına kayıtlı Sarıgöl İlçesi Çimentepe Köyü 760 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptaliyle davacı adına tesciline, tescil talebinin reddi hâlinde dava tarihi itibari ile bina sahibi olan davacı lehine bina değerinin davalı tarafça ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin 712 numaralı parseli 25.09.1996 tarihinde davacının eşi ve davalının kardeşi olan Ahmet Akça'dan satın aldığını, ancak satış esnasında bu satış karşılığında 760 nolu parselin davacı ya da eşine devredileceği hususunda herhangi bir anlaşmanın yapılmadığını, iddialarının, davalının oğlunun bir başkası ile evli olduğu hâlde davacının kızını kaçırması nedeniyle oluşan husumet nedeniyle ileri sürüldüğünü, davacının huzursuzluk yaratmak amacıyla açtığı davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davacı ile davalının yakın akraba oldukları, davalının bina inşa edilmesine izin verdiği ve bina değerinin açıkça arsa değerinden fazla olduğu gerekçesiyle davacının tescil isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyiz etmesi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda gösterilen gerekçe ile bozulmuştur.

Yerel mahkemece, davacı ile davalının yakın akraba oldukları, davalının bina inşa edilmesine izin verdiği ve bina değerinin açıkça arsa değerinden fazla olduğu gerekçesiyle davacının tescil isteminin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyiz etmesi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda gösterilen gerekçe ile bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, davacının iyi iyiniyetli olmadığına dair bozma gerekçesine katılmadıklarını, TMK’nın 2' nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesine göre iyi niyete sonuç bağlanan hâllerde kişinin iyi niyetli olduğunun karine teşkil ettiği, aksini iddia edenin kanıtlaması gerektiğini, ancak TMK’nın 2’ nci maddesine göre kişinin iyi niyetli kabul edilebilmesi için gereken tüm özeni gösterdiğini kanıtlaması gerektiği, hâl böyle olunca tarafların sosyal çevresi ve akrabalık ilişkilerinin incelenmesi gerektiği bu cümleden olmak üzere davacı ile davalının yakın akraba ve komşu oldukları, Sarıgöl’de başkasının arazisine izin almadan bina yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca bina yapım tarihinde taraflar arasında husumet de bulunmadığı, tarafların köyde yaşamaları sebebiyle her an birbirinden haberdar olmaları nedeniyle bina yapımına itiraz etmeyen davalının rızasının bulunduğunun kabulü gerektiği; bina yapımından davacının oğlunun davalının kızını kaçırdığı tarihe kadar davalının hiçbir itiraz ileri sürmediği, ayrıca bu olay nedeniyle açılan ceza davaları da dikkate alındığında davacının iyi niyetli olduğunun kuşkuya yer bırakmayacak kadar açık olduğu ve delille doğrudan temas eden yerel mahkeme kararına üstünlük tanımak gerektiği vurgulanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalının binanın yapımına ve kullanılmasına dava tarihine kadar karşı çıkmadığı eldeki davada iyi niyetli kabul edilip edilemeyeceği; burada varılacak sonuca göre taşınmazın davalı adına tesciline karar verilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için konu ile ilgili kavram ve yasal düzenlemelerin kısaca açıklanmasında yarar vardır.

Hemen belirtmek gerekir ki Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 684’üncü maddesinin birinci fıkrası “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.” şeklindedir. Bu yasal düzenleme ile asıl şey (eşya) üzerinde bir kişinin, bütünleyici parça üzerinde başka kişinin mülkiyet hakkına sahip olması engellenmiştir.

Bütünleyici parçanın ne olduğu ise TMK’nın 684’üncü maddesinin ikinci fıkrasında açıklanmış ve “Bütünleyici parça, yerel örf ve adetlere göre asıl şeyin temel unsuru olan ve o şey yok edilmedikçe, zarara uğratılmadıkça veya yapısı değiştirilmedikçe ondan ayrılmasına olanak bulunmayan parçadır” denilmiştir.

Bütünleyici parçanın ne olduğu ise TMK’nın 684’üncü maddesinin ikinci fıkrasında açıklanmış ve “Bütünleyici parça, yerel örf ve adetlere göre asıl şeyin temel unsuru olan ve o şey yok edilmedikçe, zarara uğratılmadıkça veya yapısı değiştirilmedikçe ondan ayrılmasına olanak bulunmayan parçadır” denilmiştir.

Bu itibarla arazi, daima asıl şeyi teşkil ederken onunla birleştirilmiş veya bağlantısı kurulmuş inşa eserleri bütünleyici parça niteliğinde olup, o taşınmazın mülkiyetine tabidir. Taşınmaz mülkiyetinin kapsamının düzenlendiği TMK’nın 718’inci maddesinin ikinci fıkrasında da bu husus dile getirilmiş ve yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapıların, arazi üzerindeki mülkiyetin kapsamına girdiği belirtilmiştir. Bu kapsamda bir kimsenin kendi malzemesi ile başkasının tapulu taşınmazına sürekli, esaslı ve mütemmim cüz’ü (bütünleyici parçası) niteliğinde yapı yapması hâli TMK’nın 724’üncü maddesinde düzenlenmiş ve “Yapının değeri açıkça arazinin değerinden fazlaysa, iyi niyetli taraf uygun bir bedel karşılığında yapının ve arazinin tamamının veya yeterli bir kısmının mülkiyetinin malzeme sahibine verilmesini isteyebilir” denilmiştir. Söz konusu madde hükmünden açıkça anlaşıldığı üzere taşınmazın mülkiyetinin yapı malikine verilebilmesi için öncelikli koşul iyi niyettin varlığıdır.

Öngörülen iyi niyetin TMK'nın 3’üncü maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyi niyet olduğunda kuşku yoktur. Bu kural, elattığı taşınmazın başkasının mülkü olduğunu bilmemesini veya beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın bilecek durumda olmamasını ya da yapıyı yapmakta haklı bir sebebin bulunmasını ifade eder. Böyle bir davada iyi niyetli olduğunu iddia eden kişinin 14.2.1951 tarih 17/1 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında belirtildiği gibi bu iddiasını ispat etmesi gerekir.

İkinci koşul ise, yapı kıymetinin taşınmazın değerinden açıkça fazla olmasıdır. Bu koşul, dava gününe ve objektif esaslara göre saptanmalı fazlalık ilk bakışta kolayca anlaşılmalıdır.

Üçüncü koşul da yapıyı yapan, taşınmaz malikine uygun bir bedel ödenmesidir. Uygun bedel genellikle yapı için lazım olan arsa miktarının dava tarihindeki gerçek değeri olarak kabul edilmekte ise de büyük bir taşınmazın bir kısmının devri gerektiğinde geri kalan kısmın bedelinde meydana gelecek noksanlıklar varsa taşınmaza bağlı öteki zararlar göz önünde bulundurularak bu bedelin aşılması hak ve nesafet kuralı gereğidir.

Hemen belirtmek gerekir ki, temliken tescil isteme hakkı ancak, yapı yapıldığı sıradaki taşınmazın maliki olan kişiye karşı açılacak davada ileri sürülebilecek bir kişisel hak olup, yenilik doğurucu bu dava sonunda, verilen kararın kesinleşmesinden sonra ayni hakka dönüşebilir.

Hemen belirtmek gerekir ki, temliken tescil isteme hakkı ancak, yapı yapıldığı sıradaki taşınmazın maliki olan kişiye karşı açılacak davada ileri sürülebilecek bir kişisel hak olup, yenilik doğurucu bu dava sonunda, verilen kararın kesinleşmesinden sonra ayni hakka dönüşebilir.

Öte yandan, TMK'nın 722' nci maddesi taşınmaz malikine rızası olmaksızın yapılmış ve yıkımı aşırı zarar doğurmayan yapının yıkımını isteme hakkı tanımış, yıkım masrafının yapı malikine ait olacağını hükme bağlamıştır. Ne var ki, yasada aşırı zarar kavramı tanımlanmadığından yasa koyucunun bu yöndeki asıl amacının göz önünde tutulmasında yarar vardır. Değinilen maddenin düzenlemesine yol açan asıl neden, meydana getirilen yapının korunmasındaki mevcut olan genel iktisadi yarardır. Diğer bir söyleyişle yapının yıkımı hâlinde dava tarihine göre objektif ölçüler içerisinde tespit edilecek zararın çok fazla olması aşırı zararın varlığını gösterir. Bununla birlikte gerektiğinde özel ve teknik hususlarda uzman bilirkişilerin bilgisine başvurulmak suretiyle taşınmaz sahibinin o yapıdan yararlanma derecesi arsanın bütünlüğünün bozulup bozulmaması, taşınmazın değerinde doğacak noksanlık gibi sübjektif olgular da dikkate alınmalıdır.

Aşırı zarar doğması sebebiyle yapı yıkılamadığı takdirde taşınmaz malikinin malvarlığında sebepsiz bir zenginleşme meydana geleceğinden, taşınmaz malikinin malzeme malikine (muhik) bir tazminat vermesi gerektiği, malzeme maliki iyi niyetli değilse tazminat miktarının, levazımın en az kıymetini geçemeyeceği aynı Yasanın 723’üncü maddesinde belirtilmiştir. Bu durumda, 4.3.1953 tarih 10/3 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararının gerekçesinde benimsenen ve uygulamada kararlılık kazanmış ilke uyarınca aşırı zarar nedeniyle yapı yıkılamıyorsa, iyi veya kötü niyete göre, haklı (muhik) tazminat veya en az levazım bedelini ödeyip ödemeyeceği, arsa malikinden sorulmalı, kabul ettiği takdirde bu bedel karşılığı yapının taşınmaz malikine aidiyetine karar verilmeli, aksi hâlde yıkım isteği reddedilmelidir. Maddedeki (muhik tazminat) sözcüğünden salt inşaat bedeli değil olayın özelliğine göre, TMK'nın 4’üncü maddesinden aldığı yetkiye dayanarak hâkimin takdir edeceği en uygun bedel (asgari levazım bedeli) ise taşınmaz maliki yönünden yapının sübjektif (öznel) olarak taşıdığı değer anlaşılmalıdır.