muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2024/93, Karar No: 2024/148, Tarih: 27.03.2024

Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla mahrem alan yapılanmasında yer alması, sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu ve amaçlarını bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanmamasına ilişkin kabul kanuna aykırı görülmemiştir.

Bu itibarla, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâlleri ile sanık müdafiinin temyiz itirazları doğrultusunda incelenmesi sonucunda, yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, TCK'nın 62. maddesi uyarınca cezanın indirilmesi esnasında belirlenen takdiri indirim oranının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan, temel cezanın belirlenmesinde Genel Kurulun 02.06.2022 tarihli ve 247-394 sayılı kararı da göz önünde bulundurulmak suretiyle Anayasa'nın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik, örgüt içindeki konumu, kaldığı süre, faaliyetlerinin nitelik, süreklilik ve çeşitliliği gözetilerek işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ve hakkaniyete uygun olacak şekilde üst sınıra daha yakın bir ceza belirlenmesi gerektiği hususunun gözetilmemesinin isabetli olmadığı değerlendirilmiştir.

Ancak hükmün sadece sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi ve aleyhe temyiz başvurusu da bulunmaması gözetildiğinde, hükmün bu şekilde onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

Bu itibarla, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, bu suçtan üst sınıra daha yakın bir ceza belirlenmesi gerektiği hususunun gözetilmemesinin isabetsiz olduğu kanaatine varılmakla beraber, aleyhe temyiz bulunmayan hükmün eleştirilerek onanmasına karar verilmelidir.

Ancak hükmün sadece sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi ve aleyhe temyiz başvurusu da bulunmaması gözetildiğinde, hükmün bu şekilde onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

Bu itibarla, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, bu suçtan üst sınıra daha yakın bir ceza belirlenmesi gerektiği hususunun gözetilmemesinin isabetsiz olduğu kanaatine varılmakla beraber, aleyhe temyiz bulunmayan hükmün eleştirilerek onanmasına karar verilmelidir.

Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sayın çoğunluğun, temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunun ön sorun kabul ederek, önceki bozma kararlarında bozma nedeni yapılmayan konularda bozma kararına uyularak özel daire tarafından kurulan hükmün yeniden yapılan temyiz incelemesi sırasında önceki bozma kararında belirtilen sebepler dışında inceleme yaparak bozma kararı veremeyeceğine ilişkin kararı ile sanık ...’nin eyleminin örgüt yöneticiliği olmasına karşın bu yönde oylama yapılmaması ve örgüt yöneticisi olduğu halde örgüt üyeliğinden cezalandırmaya ilişkin özel daire kararının onanması yönündeki kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Yargıtay 3. Ceza Dairesi ilk derece mahkemesi sıfatıyla yaptığı yargılama sonucu sanık ...’nin Fethullahçı silahlı terör örgütüne etkin pişmanlık altında üye olmak suçundan cezalandırılmasına karar vermiş, sanığın temyizi üzerine temyiz incelemesi yapılmak üzere dosya Ceza Genel Kuruluna gelmiştir.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi ilk derece mahkemesi sıfatıyla yaptığı yargılama sonucu sanık ...’nin Fethullahçı silahlı terör örgütüne etkin pişmanlık altında üye olmak suçundan cezalandırılmasına karar vermiş, sanığın temyizi üzerine temyiz incelemesi yapılmak üzere dosya Ceza Genel Kuruluna gelmiştir.

1) Öncelikle ön sorun ve oylama Ceza Muhakemesi Kanunu’na ve yerleşik içtihatlara aykırıdır. Temyiz incelemesi sonucu hükmün bozulmasıyla birlikte önceki hüküm varlığını tamamen yitirecektir. Bozmaya uyan özel daire de sanığın hukuki durumunu yeniden serbestçe değerlendirerek yeni bir karar verecektir. Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulu ise önceki temyizlerde bozma konusu yapılmayan hususları lüzumu halinde bozma konusu yapabilmekte, hatta ilk bozma kararından tamamen farklı olacak şekilde bozma kararı verebilmektedir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.02.2015 tarih ve 2013/1-622 E, 2015/16 K sayılı kararında; 'Bozmadan sonra serbestlik kuralı' uyarınca bozma kararına uyma ya da direnme kararlarından birini verme konusunda serbest olan ilk derece mahkemelerinin Özel Dairelerinin bozma kararlarına uymayı tercih etmeleri durumunda, bu kez 'uymadan sonraki serbestlik kuralı' devreye girecektir. Serbestlik kuralı ceza muhakemesinde maddi gerçeğin araştırılması ve en isabetli kararın verilmesi amacının zorunlu bir sonucu olup, mahkemenin bozma kararına uyulmasına karar verdikten sonra da, sanığın hukuki durumunu yeniden serbestçe değerlendirme hak ve yetkisi bulunmaktadır. Temyiz edilen önceki hüküm bozma kararı verilmesiyle ortadan kalkmış olduğundan, yerel mahkemece önceki karardan farklı olarak, suçun sübutu ve niteliği de dahil olmak üzere sanığın hukuki durumuyla ilgili tüm hususlarda, CMK'nun 217. maddesi uyarınca ulaşılan vicdani kanaat doğrultusunda serbestçe karar verilebilecektir. Nitekim, Yargıtay Özel Daireleri tarafından da ilk temyiz incelemesinde yerinde görülerek bozma konusu yapılmayan hususlar, lüzumu halinde hükmün yeniden temyizen incelenmesi sırasında bozma konusu yapılabilmekte, hatta ilk bozma kararından tamamen farklı olacak şekilde bozma kararı verilebilmektedir.

Bu konuda öğretide; 'Uymadan sonraki duruşmanın bozmadan önceki duruşmanın devamı niteliğinde olması, mahkemenin uymadan sonraki serbestliğini de açıklar. Gerçekten mahkeme bozmaya uymadan sonra ikinci son kararında kaide olarak serbesttir. Gerek Yargıtay'ın görüşü ile gerek eski kararı ile bağlı değildir... Serbestlik kaidesi ceza muhakemesinde hakikatın araştırılması ve en isabetli kararın verilmesi gayesinin tabii ve mantıki sonucudur. Gerçekten, temyiz yolu davası açılmakla son kararın yargılaşmasının önüne geçilmiştir. Yargıtay son kararı bozduğu, mahkeme de buna uyduğu için son karar ortadan kalkmıştır. Ortada, değil yargı, son karar dahi olmadığından, yargının otoriteleri de bahis konusu olmamak gerekir. O halde mahkeme hakikate en uygun ve en isabetli kararı vermek imkanına malik bulunmalıdır... Nitekim Yargıtay da ilk bozma kararı ile bağlı değildir.' (Nurullah Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 1989, 9. Bası, s.1112-1114);demektedir.

Yukarda anlattığımız ve Ceza Genel Kurulunun bu kararında da açıkça belirtildiği üzere, temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulu 'uymadan sonra serbestlik kuralı' gereğince önceki bozma nedeni dışında kalan hususlarda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307/5 inci maddesi de gözetilerek, suçun vasfı da dahil olmak üzere sanığın hukuki durumunu yeniden serbestçe değerlendirebilecektir. Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.07.2013 tarih ve 2012/1-1589 E, 2013/349 K sayılı ilamı ile benzer mahiyetteki süreklilik arz eden çok sayıdaki kararlarında da belirtildiği şekliyle, suç vasfının hatalı belirlendiği hallerde aleyhe temyiz bulunmasa bile bozma kararı verilmesi zorunlu olup, sadece Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307/5 inci maddesi de gözetilerek sanığın cezada kazanılmış hakkının saklı tutulması gerekir. Dolayısıyla sayın çoğunluğun kabulü yasa ve yerleşik içtihatlara aykırı olup, yapılan temyiz incelemesi sırasında sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesine karar verilmemesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.

2) Sanık ...’nin terör örgütü yöneticiliğinden cezalandırılması yerine örgüt üyeliğinden cezalandırılması da dosya kapsamına uygun değildir. Sanık savunması ve dosyadaki tüm delillere göre, örgütün kamuoyu tarafından tanınırlığı az iken sanığın 1977 yılında daha lisede okurken örgüte katıldığı sabittir. Sanık hakimliğe girdikten sonra sürekli olarak örgütün amaçları doğrultusunda hareket etmiştir. Bu cümleden olarak; dosyada ayrıntısı bulunduğu üzere, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğündeki ve Müsteşar Yardımcılığı görevinde bulunduğu dönemlerde örgütün amaç ve faaliyetleri doğrultusunda Adalet Bakanlığında kadrolaşma sağladığı, 2008 yılında Danıştay üyeliğine seçilen sanığın kısa bir süre sonra Adalet Akademisi Başkanlığına atandığı, Adalet Akademisinde örgüt üyesi olan başkan yardımcılarıyla birlikte Akademi kadrosunu örgüt mensuplarından oluşturduğu, Akademide öğrenim gören Hakim ve Savcı adaylarının örgüte kazandırılması yönünde çalışmalar yapıp örgütün amaçları doğrultusunda eğitim verdirdiği, 2010 yılında Akademi kadrosundan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeliğine seçilip, silahlı terör örgütünün özel gayreti ile çoğunluğu örgüt üyelerinden oluşan Yüksek Kurul Başkanvekilliği ve 3 üncü Daire Başkanlığı yaptığı, 2011 yılı Ocak ayında yapılan Yargıtay ve Danıştay üyeliği seçiminden önce örgüt mensubu olan Kurulun Genel Sekreteri... ile örgüt mensubu Kurul üyesi olan ...’nin evinde diğer kurul üyelerine haber vermeksizin toplantı yaparak yüksek mahkemelere seçilecek örgüt üyelerini belirledikleri, HSYK 3. Daire Başkanı olarak çalıştığı sürede örgüt mensubu hakim ve savcılarla ilgili şikayetleri, kendisine bağlı teftiş müessesesini işletmeyerek karşılıksız bıraktığı anlaşılmaktadır. Sanığın, silahlı terör örgütüne katıldığı andan itibaren örgüte himmet verip toplantılarına katılmak suretiyle örgütle sürekli olarak organik bağını sürdürdüğü sabittir.

Dosya kapsamı, sanığın aşamalardaki savunmaları, tanık ve itirafçı beyanları ile yukarda anlatılanlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın silahlı terör örgütünün yargı içerisindeki kadrolaşmasının odağında yer aldığı, örgütle süreklilik arz eder şekilde organik bağının bulunduğu, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup, örgütün disiplin ve stratejisine uygun hareket ederek yargı içerisindeki hücre yapılanmasında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunda özel göreve haiz yönetici sıfatında olan sanığın örgüt yöneticiliğini düzenleyen Türk Ceza Kanunu’nun 314/1 inci madde ve fıkrasından cezalandırılmasına karar verilmesi gerekçesiyle bozulması ve oylamanın da sanığın örgüt yöneticiliğinden mi yoksa örgüt üyeliğinden mi cezalandırılması gerekip gerekmediğine yönelik Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 229 uncu maddesine uygun yapılması yerine, Özel Dairenin örgüt üyeliğinden kurulan hükmün onanması yada aleyhe temyiz olmaması nedeniyle temel cezanın belirlenmesinde eleştirilerek onanması yönündeki oylama ve eleştirilerek onanması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum."

Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "1- Usule İlişkin Sanığın Kendisinin Lehe Temyizi Dışında Aleyhe Temyiz Olmaması Nedeniyle Vasfa İlişkin Bozma Yapılıp Yapılamayacağı Hususu Hakkındaki Ön Mesele

Ceza Genel Kurulu tarafından Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi 20/03/2024 tarihli 1. Müzakere ve 27/03/2024 tarihli 2.müzakerede yapılarak sonuçlandırılmıştır.

Ceza Genel Kurulu’nda 20/03/2024 taihli 1. müzakerede bir kısım üyeler tarafından Sanığın eylemlerinin TCK’ nın 314/1 maddesindeki terör örgütü yöneticiliği ve TCK’ nın 314/2 terör örgütü üyeliği olup olmadığına ilişkin oylama yapılması talep edilmesi üzerine sanığın kendisinin lehe temyizi dışında aleyhe temyiz olmaması nedeniyle vasfa ilişkin bozma yapılıp yapılamayacağı hususu ön mesele yapılarak oylamaya sunulmuştur. 1.müzakerede nisap sağlanamaması üzerine, 27/03/2024 taihinde yapılan ikinci müzakerede sanığın kendisinin lehe temyizi dışında aleyhe temyiz olmaması nedeniyle vasfa ilişkin bozma yapılamayacağı oy çokluğu ile kabul edilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun sanığın kendisinin lehe temyizi dışında aleyhe temyiz olmaması nedeniyle vasfa ilişkin bozma yapılmayacağına ilişkin verdiği bu kararına aşağıda belirtilen nedenlerle katılmamaktayım.

Cezayı aleyhe bozma yasağı öğreti ve uygulamada; 'temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması' şeklinde tanımlanabilmektedir.

Latince 'reformatio in pejus' olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise, 'lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe ya da ağırlaştıramama kuralı' olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.

Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu'nun, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında; 'Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz' şeklinde kanuni düzenlemeye kavuşturulmuştur. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK’nın 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir 'cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi' veya 'aleyhte düzeltme yasağı'nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307. maddesinin dördüncü fıkrasında da; 'Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz' düzenlemesine yer verilmek suretiyle aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.

Belirtildiği üzere aleyhe değiştirme yasağı münhasıran 'cezalar' ile ilgili ve sınırlı olup, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK'nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilmiştir.

1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 320. maddesinde; 'Yargıtay, temyiz dilekçesi ile layihasında irad olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz dilekçesinde bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder',

321. maddesinde; 'Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur' hükümleri yer almaktadır.

321. maddesinde; 'Yargıtay, aleyhine itiraz olunan hükmü hangi cihetten kanuna muhalif görmüşse o cihetten bozar.

Hükmün bozulmasına sebep olan kanuna muhalefet keyfiyeti, bu hükme esas olarak tespit edilen vakıalarda olmuş ise bu muameleler dahi aynı zamanda bozulur' hükümleri yer almaktadır.

Temyiz yargılama makamı olan Yargıtay'ın görevi, kural olarak, denetimini yaptığı hükümde hukuka aykırılık bulunup bulunmamasına göre hükmü bozmak veya onamaktır. Temyiz incelemesi sırasında Yargıtay, temyiz nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığı çözecek nitelikte bir karar verecektir. Temyiz edilen hükümde hukuka aykırılık bulunmaması hâlinde hüküm onanacak, hukuka aykırılık bulunması hâlinde ise CMUK'nın 321. maddesine göre hüküm bozulacak ya da bozulan hüküm yerine aynı Kanun'un 322. maddesine göre Yargıtayca davanın esasına hükmedilecektir. Buna göre; Yargıtay temyiz dilekçesinde ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın son karara etkili olan tüm kanuna aykırılıkları inceleyip, aykırılık saptaması hâlinde de bozma kararı verme hak ve yetkisine sahiptir. Bu konuyla ilgili olarak getirilen sınırlamalar, 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında yer alan, 'Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz' kuralı ile 05.03.1941 tarihli ve 50-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, katılanın münhasıran kendi şahsi haklarına hasrettiği temyiz istemi üzerine, sanık lehine bozma yapılamamasıdır. Bu iki istisna dışında, Yargıtayca incelenen ve kanuna aykırılık taşıdığı belirlenen bir hükmün, temyiz edenin sıfatı nazara alınarak sanık lehine veya aleyhine bozulmasına bir engel bulunmamaktadır.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar CMUK'nın 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nın 307. maddesinin 1. fıkrasında, 'Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur' denildikten sonra 2. fıkrasında, 'Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini' kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent hâlinde gösterilen hususlarda kanuna 'mutlak muhalefet' edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

Temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıklar CMUK'nın 307 ve 308. maddelerinde gösterilmiştir. CMUK'nın 307. maddesinin 1. fıkrasında, 'Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur' denildikten sonra 2. fıkrasında, 'Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini' kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent hâlinde gösterilen hususlarda kanuna 'mutlak muhalefet' edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir.

Bu maddelere göre, Yargıtay temyiz nedenleriyle bağlı olmaksızın, temyiz dilekçesinde ileri sürülsün veya sürülmesin son karara etkili olan tüm hukuka aykırılıkları kendiliğinden inceleyip hükmü bozabilecektir. Yargıtayca yapılacak denetimde, mevcut delillerin yerel mahkemece yanlış değerlendirildiği ve bu nedenle somut olaya ilişkin hukuki nitelendirmenin yanlış yapıldığı sonucuna varılırsa, karar esastan bozulmakla birlikte, uygulanması gereken hukuki kurallar da gösterilmelidir. Lehe temyiz davasında ise, suç niteliğinin belirlenmesinde yanılgıya düşüldüğü belirlenirse, cezanın tür ve miktarı yönünden önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamayacağı şartı ile kanuna aykırı olan hükmün bozulmasına karar verilmeli, suç niteliği dışındaki sair hâllerde ise, yol göstermek ve uygulamada birliği sağlamak amacıyla eleştiri ile yetinilerek, aleyhe temyiz olmadığı vurgulanmak suretiyle hüküm onanmalıdır.

Buna göre eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa, uyarıcı ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesi olup, kural olarak 'onama' kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlı olacaktır. Sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığı durumda kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır. Yargıtayca suç niteliğinde yanılgıya düşüldüğü saptandığında aleyhe temyiz bulunmasa bile, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak şartıyla hükmün bozulmasına karar verilecektir. Aksinin kabulü hukuk kuralları ile kanuni düzenlemelerin ülke genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki, bu durum eşitlik, adalet ve hakkaniyet ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira aynı eylem nedeniyle farklı mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suçunun hukuki niteliği doğru olarak belirlenen sanığın mahkûmiyeti ile zamanaşımı, süreli veya süresiz olarak bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılma, seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi hak yoksunluklarının yanında, muhtemel bir genel veya özellikle de özel af karşısında farklı sonuçlarla karşılaşmasına rağmen, suç vasfı hatalı olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olabilir ki, bu durum eşitlik ilkesi ile hak ve adalet duygusuna da uygun değildir. O hâlde, lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında hataya düşüldüğünün belirlenmesi hâlinde cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Bu konuya ilişkin geçmişe yönelik Yargıtay uygulaması incelendiğinde, sanığın kendisinin lehe temyizi dışında aleyhe temyiz olmaması halinde vasfa ilişkin bozma yapılacağına dair Ceza Genel Kurulunun ve Ceza Dairelerinin istikrarlı kararlarının da bu yönde olduğu görülmektedir.

Ceza Genel Kurulu 2015/4-1189 esas ve 2018/377 sayılı kararında ;

Aleyhe temyiz bulunmayan davada, sanık hakkında TCK'nın 106. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi yerine, aynı fıkranın ikinci cümlesi uyarınca hüküm kurulduğundan bahisle 'eleştiri ile onama' mı yoksa aleyhe değiştirme yasağı gözetilerek 'bozma' kararı mı verileceğinin değerlendirmesinde: yukarıda yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;