muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/3454, Karar No: 2014/9127, Tarih: 28.04.2014

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, iş kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.

Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekana yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz (Okur A. R., Ev Hizmetlerinde (İşlerinde) Çalışanların Sigortalılığı, Kamu-İş Dergisi, Cilt 7, Sayı 3, 2004, s. 10).

Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (Mollamahmutoğlu H., İş Hukuku, Turhan, Ankara, 2004, s. 179).

Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir ((N. Gökçek Karaca, F. Kocabaş, Ev Hizmetlerinde Çalışanların Karşılaştıkları Sorunların Türkiye Açısından Değerlendirilmesi, Kamu-İş Dergisi, 2009, cilt 10, sayı 4, sayfa 172’den atfen; Çenberci M., 1475 sayılı İş Kanunu Şerhi, 1986, s.190-191; Mollamahmutoğlu, a.g.e., s. 179; Çelik N., İş Hukuku Dersleri, B. 20, Beta, İstanbul, 2007, s. 70; Süzek S., İş Hukuku, B. 2, İstanbul, Beta 2005, s. 180; Okur A., a.g.e. s. 348-349; Erkul İ-Karaca N, 4857 sayılı İş Kanunu Uygulaması, Nisan Yayınları Eskişehir 2004, s. 67; Tunçomağ K., İş Hukuku, İstanbul 1988, s. 44-46; Akyiğit E., İçtihatlı ve Açıklamalı 4857 Sayılı İş Kanunu Şerhi, C. 1, B. 3, Ankara 2008, s. 285; Güven E., Aydın U., İş Hukuku (Yeni İş Yasaları) B. 3, Barış Yayınları, Ankara 2007, s. 32; Tunçomağ K-Centel T., İş Hukukunun Esasları, B. 4, İstanbul 2005, s. 38; Narmanlıoğlu Ü, İş Hukuku (Ferdi İş İlişkileri), B. 2, Ankara 1994, Barış Yayınları, s. 71; Eyrenci Ö- Taşkent S- Ulucan D, Bireysel İş Hukuku, Legal Yayınları, İstanbul 2004, s. 43).

Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.

Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.

Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.

Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş”; ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.

Yukarıda belirtilen Hukuk Genel Kurul kararı doğrultusunda, somut olay değerlendirildiğinde;

Eldeki dosyada, davacının, davalıların kaldığı evin ev işlerini ve bakımlarını yaptığına ilişkin tanık beyanları ve davacı hakkında başlatılan soruşturma kapsamında Cumhuriyet Savcılığının soruşturma dosyası içerisinde beyanı alındığı bilirkişi raporunda belirtilen davalıların torunu ve yiğeni olduğu ifade edilen R. A. B.' in davacının çalışmasının sürekli olduğunu doğrular şekilde beyanda bulunduğunun belirtilmesine rağmen soruşturma dosyası dava dosyası arasına alınmadan, Mahkemece, davacının çalışmalarının tanık beyanlarına göre sürekli olmadığı bu nedenle 5510 sayılı Kanun kapsamında tespitinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, bu konuda yapılan araştırma ve inceleme yetersizdir. Mahkemece; öncelikle davacının çalışmasının süreklilik arz edip etmediğinin netleştirilebilmesi için; davacı hakkındaki Cumhuriyet Savcılığı soruşturma dosyasının dava dosyası içerisine alınarak soruşturma kapsamında beyanı alınan R. A. B. in tanık olarak dinlenilmesi, konutun kapsamı, hangi işlerde çalıştığı, bu çalışmalarının ne kadar süreyle yapılabileceği, buna göre çalışmasının tam zamanlı çalışmayı gerektirip gerektirmediği, dolayısıyla hizmet ilişkisinin unsurlarının oluşup oluşmadığı yöntemince araştırılmalı, talep konusu döneme ilişkin ödemelerin nasıl yapıldığı varsa yazılı delillerle tartışılmalı, davaya konu dönem içinde doğum, hastalık ve benzeri nedenlerle çalışmasına ara verip vermediği araştırılmalı, aynı apartmanda oturanlar ile özelikle karşı komşularının kolluk vasıtasıyla araştırılarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı ve uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacıya iadesine, 28.04.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/29279, Karar No: 2014/36232, Tarih: 01.12.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/29279 E.  ,  2014/36232 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL 9. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/07/2014

NUMARASI : 2013/744-2014/454

DAVA :Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalıştığını, sadakat borcuna aykırı davranışta bulunması gerekçe gösterilerek iş akdinin sona erdirildiğini, müvekkilinin görevinin ilaç satışı olmadığını, tanıtım yapmakla görevli olduğunu, IMS verileri ve ilaç deposu çıkışlarının ilacın satışını gösterdiğini, müvekkilinin bölgesindeki ilaç satışlarını denetlemek, kontrol etmek, işverene bildirmek gibi bir görevinin bulunmadığını, depo çıkışları ile IMS verileri arasındaki farkın neden kaynaklandığını davacının bilmesinin mümkün olmadığını, prime esas olan IMS verilerinin davalı işveren tarafından davacıya bildirildiğini, davalı şirketin ürettiğinden fazla ilacın satışının yapılmasından tıbbi mümessilin sorumlu olduğunun iddia etmesinin samimiyetsizlik olduğunu, farkın sadece 2013 yılına ait olmadığını, 2009 yılından beri süre geldiğini, davacının aracılara para vermek sureti ile IMS verilerinde oynama yaptığının iddia edildiğini ve varsayıma göre iş akdinin sona erdirildiğini, Türkiye'nin farklı illerinde çalışan 350'den fazla tıbbi mümessilin aracılar vasıtasıyla IMS verilerinin müdahalesinin imkansız olduğunu, satış müdürleri, tanıtım müdürleri ve direktörlerin de Türkiye'deki tüm ilaç satışına göre prim aldıklarını ve bu kişilerin hem IMS firması hem de ecza depoları ile iletişime geçme hak ve yetkisinin bulunduğunu, boş bölgedeki IMS depo çıkışı tutarsızlıklarının da tıbbi mümessillere yapılan isnatların haksız olduğunu gösterdiğini, IMS verilerinde yer almayan ilaç deposu çıkışlarının da bulunduğunu, davacının çalıştığı bölgedeki özelliklerin dikkate alınmadığını belirterek, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davalı şirketin ilaç tanıtım ve satış işlemlerini Tıbbi Tanıtım Temsilcisi olarak adlandırılan çalışanlar aracılığı ile gerçekleştirdiğini, bölge müdürlerine bağlı olarak çalışan tıbbi tanıtım temsilcilerinin tanıtımından sorumlu oldukları ilaçların aynı zamanda satışının baz alındığı bir hesaplama ile prime hak kazandıklarını, davacı işçinin de davalı şirkette tıbbi tanıtım temsilcisi olarak sabit ücret artı prim sistemi kapsamında çalıştığını, davalı şirketin de birçok ilaç firması gibi prime esas sayısal verilerin tespiti için uluslararası IMS isimli şirketten hizmet aldığını, ilaç firmalarının gelen siparişler üzerine ilaçlarını depolara sattığını, tıbbi tanıtım mümessillerinin de sorumlu oldukları

ilaçların tanıtımlarını görev alanındaki bölgede yer alan doktor ve eczanelere yapmak suretiyle depolardaki ilaçların eczaneler tarafından tercihen alınmasını, yani depolardan eczanelere satılmasını sağlamak olduğunu, depoların da eczanelerden gelen siparişler ile sağlanan satış bilgilerini IMS ile imzaladıkları anlaşma gereğince IMS isimli firmaya aktardıklarını, IMS firmasının da depolardan gelen bilgileri ilaç firmaları ile paylaştığını, tıbbi tanıtım temsilcisinin sorumluğundaki ilaçların depolardan eczanelere çıkış miktarı ile prime esas alınan miktarı gösteren IMS verilerinin aynı olması gerektiğini, IMS çıkış miktarının depo çıkış-satış miktarından fazla olmasının satılmamış bir ilacın satılmış gibi gösterildiği anlamına geldiğini, tanıtım temsilcileri ve bölge müdürleri tarafından IMS verilerinin haftalık olarak takip edildiğini, davalı şirketin bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin sorumlu olduğu ilaçların prime esas IMS çıkışlarının depo çıkış miktarlarından fazla olduğunun 2013 yılı Ağustos ayında yapılan satış-pazarlama toplantısında fark edilmesi ve sonrasında yapılan ön araştırmalar sırasında 2013 yılı Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Ağustos, Eylül aylarında bazı tıbbi tanıtım temsilcilerinin aracı kişilere komisyon vermek suretiyle prime esas IMS çıkışlarının depo çıkışlarından fazla gösterilmesini sağlayarak haksız prim kazandıkları yönünde ihbarlar alınması, hatta ilk aşamada sözel olarak bazı tıbbi tanıtım temsilcileri tarafından itiraf edilmesi üzerine konunun detaylı araştırılması için bir soruşturma komisyonu oluşturulduğunu, bu süreçte depolardan satış verilerini alan IMS adlı şirketten de sözlü ve yazılı bilgi talep edildiğini, şirket tarafından rakamların 7 depoda farklılık gösterdiğinin bildirildiğini, yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda içinde davacı işçinin de bulunduğu 153 tıbbi tanıtım temsilcisinin çalışma ve satış prensipleri haricindeki eylemlerle sanal bir satış artışı oluşturduğu, haksız prim elde ettikleri ve/veya performans takip sürecine girmemek için gerekli olan asgari %85’lik market indekse ulaştıklarının tespit edildiğini, soruşturma komisyonu tarafından hazırlanan raporda bazı çalışanların bu işi para karşılığında organize eden aracı-komisyoncu konumunda olduğu konusunda soruşturma komisyonunda güçlü ve yoğun şüphe hasıl olduğu tespitine yer verildiğini, davacı işçinin iş sözleşmesinin de 13.11.2013 tarihli rapor çerçevesinde İş Kanununu 25/II-e maddesi uyarınca bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini, davacı işçinin doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmayan ve sadakat yükümlülüğüne aykırılığın somut tezahürü olan davranışı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini, bir an için haklı neden teşkil edecek boyutta olmadığı düşünülse bile objektif nedenlere dayanan yoğun ve güçlü şüphenin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve geçerli neden sayılması gerektiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, davalı işveren tarafından uyuşmazlığa konu olan 2013 yılı Şubat-Ekim aylarına ait satış ekibine verilen hedefler ve gerçekleşen oranlara ait bilgilerin ve IMS ile depo verilerinin dosyaya sunulmamış olması, şirket yetkilileri tarafından düzenlenen raporda, sanal satış yaptığı iddiası ile haklarında rapor düzenlenen tanıtım temsilcileri arasında davacının da olduğu ve sanal satış yaparak şirketi zarara uğrattığının iddia edilmemesi ve şirketi zarara uğrattığının ispat edilememesi ve aynı zamanda davacı hakkında suç duyurusunda bulunulmaması sebebi ile feshin geçersiz olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. Bu nedenle, geçerli fesih için söz konusu olabilecek

sebepler, işçinin iş görme borcunu kendisinden kaynaklanan veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve iş görme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen sebepler olabilecektir. Sonuçta, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir".

Keza işçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

Dosya içeriğine göre tıbbi tanıtım temsilcisi olan davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından, tanıttığı ilaçların ecza depoları tarafından bildirilen ve anlaşmalı olan uluslararası istatistik şirketi tarafından bildirilen IMS verilerinin gerçek satış oranları ile farklılık oluşturmasından ve davacının bu nedenle menfaat temin etmesinden dolayı feshedilmiştir. Ortada IMS verileri ile ecza depolarından çıkış oranları arasında bir fark bulunduğu sabittir. Davalı işverenin bu olayın saptanması üzerine, sanal satış farkı nedeni ile gerçekleştiren ecza satış depo sorumluları hakkında suç duyurusunda bulunduğu, IMS verileri ile ecza depo çıkış kayıtları farklılık arzeden tıbbi tanıtım temsilcileri ile bağlı bulundukları bölge müdürlerinin savunmasını aldığı ve sanal satış nedeni ile haksız prim elde eden davacı gibi çalışan yaklaşık 300 kişinin iş sözleşmelerini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.e maddesi uyarınca feshettiği anlaşılmaktadır.

Temyiz aşamasında davalı tarafından sunulan iddianameye göre davacının da aralarında bulunduğu 338 kişi hakkında Ağır Ceza Mahkemesi’ne “7 adet depo sahibi şüphelinin müşteki firma çalışanları olan diğer şüphelilerin bilgisi ve isteği dahilinde onların satmadıkları ilaçları eczanelere satmış gibi göstererek müşteki firma ile anlaşmalı IMS İstatistik isimli firmaya yanlış ve yanıltıcı bilgiler verdikleri, ardından müşteki firmaya gerçek satış bilgilerini geçtikleri, bu şekilde ilk bildirimlerle tıbbi tanıtım temsilcilerinin haksız prim ödemesi almalarını sağladıkları, ardından gerçek rakamları üzerinden kendilerinin de müşteki firmadan prim ödemesi aldıkları, bu hususun evrak içerinden mevcut 3 ayrı inceleme raporu ve bir kısım tıbbi tanıtım temsilcilerinin beyanlarında da anlaşıldığı” gerekçesi ile nitelikli dolandırıcılık ve güveni kötüye kullanma suçundan kamu davası açılmıştır.

Her ne kadar fesih bildirimi ile dava açıldığında tıbbi tanıtım temsilcisi olan ve bu nedenle sadece tanıtım görevi olan davacının IMS verileri üzerinde doğrudan yetkisi yok ise de sonuçta davacı bu veriler üzerinden prim almakta ve performans değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. Kısaca davacının bu sanal satış nedeni ile menfaat temin ettiği, davalının ise zarar gördüğü açıktır. Davacı hakkında kamu davasının açılmasına neden olacak kadar emare kabul edilmiştir. Davacının menfaat temin etmesi ve davalının zarar görmesi neden ile taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği, iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davalı işveren açısından en azından fesih tarihi itibari ile geçerli nedenleri bulunduğu anlaşılmaktadır. Geçerli olan bu feshin daha ağır olan haklı neden niteliğinde olup olmadığı açılan kamu davasının veya davacı tarafından açılacak kıdem ve ihbar tazminatı davasının sonucunda ortaya çıkacaktır. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi geçerli nedene dayandığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 157.80 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500,- TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 01.12.2014 oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/32431, Karar No: 2016/17074, Tarih: 21.10.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/32431 E.  ,  2016/17074 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, davacıdan temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 21/10/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/13201, Karar No: 2017/11265, Tarih: 16.11.2017

**13. Hukuk Dairesi         2016/13201 E.  ,  2017/11265 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki muarazanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat... geldi. karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, Sosyal Güvenlik Kurumu ile arasında yapılan protokol kapsamında 11.11.2013 tarih ve 4181133 sayılı "yazılı uyarı ve cezai şart" konulu yazı ile ... adlı ilacı içeren sahte raporlar hakkında inceleme araştırma yapıldığını kuruma fatura edilen 11.10.2010 tarih ve JOJEYH protokol numaralı 1 adet reçetede reçetede bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçları reçete sahibine yada yakınına teslim edildiğine dair imzanın reçete sahibine ait olmadığının tespit edildiği, 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3 maddesi gereğince davalı kurum tarafından tesis edilen işlemin iptali ile sözleşmenin aynı koşullarla devamına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacıya ait eczanede yapılan denetimde 11.10.2010 tarih ve JOJEYH protokol numaralı 1 adet reçetede "reçetede bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçları reçete sahibine yada yakınına teslim edildiğine dair imzanın reçete sahibine ait olmadığının tespit edildiği, 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.3 maddesi uyarınca cezai işlem uygulanmıştır. 01.04.2016 tarihli eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokol kapsamından davaya konu eylemlerle ilgili 5.3.2 maddesinde "Eczanenin Kuruma fatura ettiği reçetelerde(e-reçete olarak düzenlenenler hariç)bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine yada ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaca ait olmadığının tespit edilmesi halinde,reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır,tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz." hükmü getirilmiş olup, 6.10. maddesinde "Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen filler için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olamak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır." 6.12. maddesinde "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile;Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez....."hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Hal böyle olunca, 2016 yılı protokolü mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerekli olup, anılan husus bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.