muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/1582, Karar No: 2019/6838, Tarih: 06.11.2019

Madde 289 – (1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

(i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.

Şeklinde düzenlenmiştir.

b- Sabit/Ankesörlü Hatlardan Arama Sonuçlarının Delil Olarak Hukukiliği:

aa- Genel olarak:

Çağımızda hukukun değişmez niteliği; “Evrensel, herkes için, bağımsız, tarafsız insan haklarına saygılı, eşitlikçi, özgürlükçü, adil, haksızlığa karşı vazgeçilmez” oluşudur.

Bir ülkede bu ilkelerin benimsenip güçlendirilmesi ve içselleştirilmesi için demokratik düzenin bütün kurum ve kuruluşlarıyla oluşturulması, demokratik hakların etkin biçimde kullanılması, devletin bütün işlemlerinin hukuk sınırları içinde ve hukuk devleti ilkelerine uygun olması kadar çağdaş bir ceza yargılamasının sağlanması da gerekmektedir.

İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide ifade edildiği üzere, ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 2014/5.MD-98 esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013 tarih ve 2013/359 sayılı kararlarında; “...ceza muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın ‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217. maddesinin 2. fıkrasında yer alan; "yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilerek aynı amaca işaret edilmiştir. Bu açıklama ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususu hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp, değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır.

Ceza muhakemesinde maddi gerçek ortaya çıkarılırken, kişisel hak ve özgürlüklere saygı ile toplumsal düzenin sağlanması arasında bir denge kurulması temel amaçtır. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğretide ve uygulamada “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrasında, CMK'nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, 217. maddesinin ikinci fıkrasında, 230. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ve 289. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin esas alınamayacağı belirtilmiştir. Delilin hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olup olmadığına ise yargı makamı karar verecektir.

Delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten AİHM, elde edilen deliller dahil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine karar vermektedir (AİHM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No:......, &34). AİHM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır. (......, 25.07.2013, B.No:11082/06, 13772/05, & 700).

Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir. Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.

Görüldüğü gibi delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ulusal mahkemelerin takdirindedir.

bb-Mukayeseli Hukuk ve AİHM Kararı Bağlamında Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Delillerin Niteliği ve Hukukiliği:

Karşılaştırmalı hukukta iletişimin tespitine ilişkin düzenlemeler farklılık göstermektedir. Örneğin, Fransa, İngiltere ve Avusturya’da iletişimin tespitine ilişkin bilgiler denetim kapsamında kabul edilmemekte ve herhangi bir sınırlamaya tabi bulunmadan bu bilgiler soruşturma ve kovuşturmada kullanılmaktadır.

Avrupa Birliğince (AB) 24.10.1995 tarihinde “Kişisel Verilerin İşlenmesinde Gerçek Kişilerin Korunması ve Serbest Dolaşımı”na ilişkin 95/46 nolu yönerge kabul edilmiştir. Ancak söz konusu yönerge hükümlerinin savunma, kamu güvenliği veya ceza hukuku açısından uygulanmayacağı da belirtilmiştir. 95/46 nolu Yönerge temel alınarak düzenlenen telefon konuşmaları ve e-postaları da kapsayacak şekilde elektronik iletişimde özel yasanın gizliliği ve kişisel verinin korunmasına dair 2002/58 nolu Yönergenin amacı, Avrupa Birliğine üye ülkeler tarafından, haberleşmenin gizliliğine yetkisi bulunmayan kişilerce erişilmesini engellemek, kamu telekomünikasyon şirketleriyle ve kamuya açık telekomünikasyon servisleriyle sağlanan telekomünikasyon gizliliğini korumak amacıyla önlemlerin alınmasını sağlamaktır. (Hayrünisa Özdemir, Haberleşmenin Gizliliği ve Kişisel Veriler, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.13, S:1-2, 2009, s. 286) Bununla birlikte bu yönerge; devletlerin elektronik iletişimi, hukuka uygun denetleme veya AİHS'e uygun olarak önlem alma imkanlarını etkilememektedir. (Saadet Yüksel, Özel Yaşamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Gizliliğine Önleyici Denetimle Müdahale, Beta, 1. Baskı, 2012, s. 89-99)

AİHM, kişisel verilerin elde edilmesini her durumda özel yaşamın gizliliği hakkına bir müdahale olarak görmemekte ve kişisel verilere ilişkin AİHS'in 8. maddesi çerçevesinde iki aşamalı bir değerlendirme yapmaktadır. Öncelikle müdahalenin yasal dayanağı olup olmadığı ve ulaşılabilirliği, daha sonra ise ulusal güvenlik gibi meşru bir amaç bağlamında müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını değerlendirmektedir. (Saadet Yüksel, a.g.e, s. 103)

Bu bakımdan AİHM devletlerin, ulusal güvenliklerini korumak amacıyla, yetkililere kamunun ulaşamadığı kişisel verileri barındıran kayıtlarda bilgi toplama ve kaydetme yetkisini veren kanuni düzenlemeler yapmasını uygun görmektedir. (Leander/İsveç, 26.03.1987, B.No: 9248/81, & 59)

Nitekim AB'nin 95/46 ve 2002/58 nolu Yönergeleri doğrultusunda tanzim edilen 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununun “İstisnalar” başlıklı 28. maddesinde de; kişisel verilerin milli savunmayı, milli güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini sağlamak için kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbari faaliyetler kapsamında veya soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz mercileri tarafından işlenmesi hallerinde, söz konusu kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Bu aşamada mukayeseli hukukta konu ile ilgili yaşanan gelişme ve yasal düzenlemelerin de değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Amerika’da iletişimin tespit edilmesi, kişilerin özel hayatının gizliliğinin koruma altına alındığı Anayasanın ek 4. maddesi kapsamında ve iletişimin denetlenmesi (interception) kapsamında değerlendirilmemektedir. Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi de vermiş olduğu çeşitli kararlarda bir telefon numarası ile hangi numaralarla görüşüldüğünün tespitini denetim (interception) kapsamında kabul etmemiştir. Amerikan Federal Yüksek Mahkemesine göre, telefon numarası çeviren kişi, çevirmiş olduğu numaranın ilgili servis sağlayıcı tarafından kayıtlara geçirildiğini bilir veya bilmesi gerekir. Ayrıca, ilgili servis sağlayıcının bu kayıtları üçüncü şahıslara gösterebileceğini tahmin ettiği için kişinin mahremiyet beklentisinin olmaması gerekir. O nedenle, sözkonusu işlem Anayasanın ek 4.maddesi kapsamında kişilerin mahremiyetini ihlal eden bir durum oluşturmaz. Ancak, Amerikan Federal Kanununun 3123. maddesi uyarınca, iletişimin denetlenmesi kararına göre koşulları daha hafif de olsa iletişimi tespit eden aletlerin kullanılması için hâkim kararı gereklidir.

Almanya ve İsviçre gibi ülkelerde ise, daha önce faturalama amacıyla tespit edilmiş bilgilerin soruşturma ve kovuşturmada kullanılması ile münhasıran soruşturma ve kovuşturmada kullanılmak amacıyla elde edilen tespite ilişkin kayıtlar arasında bir ayırıma gidilmektedir. Daha önce faturalama amacıyla yapılan kayıtlar fazlaca bir sınırlayıcı bir koşula yer verilmeden soruşturma ve kovuşturma organlarına verilirken, bizatihi soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılmak amacıyla ileriye yönelik olarak yapılacak olan tespitler sıkı koşullara tabi tutulmuştur. Örneğin, 01.01.2008 tarihinde yürürlüğe giren Alman CMK’nın 100g maddesine göre, gerçek zamanlı olarak iletişimin tespiti ancak CMK’nın 100b/2 maddesinde sayılan katalog kapsamındaki suçlar bakımından mümkündür.

01.01.2008 tarihinde yürürlüğe giren değişik Alman CMK’nın 100g maddesine göre, gerçek zamanlı olarak iletişimin tespiti için suçun CMK’nın 100a. maddesinin 2. fıkrasında sayılan katalog kapsamında olması lazımdır. Geçmişe yönelik olarak iletişimin tespitine ilişkin bilgilerin elde edilmesi için böyle bir koşul öngörülmemiştir.

AİHM, bir devletin terörle mücadele etmek için önlem almadan önce, felaketin gelip çatmasını beklemesinin mümkün olmadığını vurgulamıştır. (A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 19.02.2009, B.No: 3455/05, & 177)

Görüldüğü üzere AİHM; sözleşmenin 8. maddesinde herkesin kendi özel yaşamına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunun açık bir şekilde belirtilmesine karşın; terörle mücadele, terör saldırılarını engellemeye yardımcı olabilecek bilgilerin toplanması, terör şüphelilerinin yakalanıp yargılanması amacıyla özel gözetleme yöntemlerinin kullanmasına cevaz vermektedir.

cc- Sabit/Ankesörlü Hatlardan Arama Sonuçlarının Delil Olarak Kabul Edilip Edilmeyeceğine İlişkin Hukuki Değerlendirme:

Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Ne Demektir?

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi araya bir vasıta sokulmak suretiyle gerçekleştirilen her türlü haberleşmenin gizlice dinlenmesi, burada elde edilen bilgilerin kaydedilmesi ve değerlendirilmesini ifade eder. İletişimi sağlayan araçlar çok geniş ve çağdaş tekniğin ortaya koyduğu muhtelif ekipmanlar olup telefon faks bilgisayar gibi kablolu veya kablosuz araçlardır. Bunların sinyalleri yazıları resimleri, görüntü ve sesleri dinlenmekte ve tespit edilmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine ceza muhakemesi dışında önleyici amaçla ve istihbarat amacıyla başvurulabilmektir. CMK da söz konusu tedbirin uygulanması bir suç dolayısıyla ceza soruşturması yapılması koşuluna bağlı tutulduğu için ceza muhakemesi hukuku açısından bu yetkinin delil elde etmek amacıyla halen işlenmiş olan bir suçun kovuşturmasıyla sınırlı olduğu söylenebilir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine ceza muhakemesi dışında önleyici amaçla ve istihbarat amacıyla başvurulabilmektir. CMK da söz konusu tedbirin uygulanması bir suç dolayısıyla ceza soruşturması yapılması koşuluna bağlı tutulduğu için ceza muhakemesi hukuku açısından bu yetkinin delil elde etmek amacıyla halen işlenmiş olan bir suçun kovuşturmasıyla sınırlı olduğu söylenebilir.

AİHM kararlarında vurgulandığı gibi telekomünikasyon araçlarıyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine “ancak demokratik kurumları korumak bakımından mutlak zorunluluk bulunması” koşuluyla başvurulabilir. (AİHM Klass ve diğerleri davası.) Dolayısıyla bu tedbirin uygulanma amacının ve uygulanacağı suçların sınırlı olması gerekmektedir. Avrupa ülkelerinde bu tedbire başvurmak için belirli suç grupları veya fiilin ağırlığı veya işleme biçimi bakımından belirli koşullar göz önüne alınarak düzenleme yapılmıştır.

Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Klass ve diğerleri ve Almanya kararında bu hassasiyete şöyle işaret etmektedir; Demokratik toplumlar günümüzde kendilerini sofistike casusluk yöntemleri ve terörizm tehdidi ile karşı karşıya bulmuşlardır. Bunun neticesi olarak bu tür tehditlerle etkili bir şekilde mücadele edebilmek için devletin, kendi yargı yetki alanında faaliyet gösteren yıkıcı unsurları gizlice izlemenin sorumluluğunu üzerine almak zorundadır. Mahkeme bu yüzden, ulusal güvenlik sebebiyle ve/veya suç veya düzensizliğin önlenmesi amacıyla demokratik bir toplumda gerekli olduğu ölçüde ve istisnai şartlar altında mektup, posta ve telekomünikasyon üzerinde gizli izleme yapma yetkisi veren kanuni düzenlemelerin varlığını kabul etmek zorundadır.

İletişimin tespiti nedir?

İletişimin tespiti belli bir telefon numarasından kimlerin ne zaman arandığı, konuşmanın ne kadar süreyle yapıldığı, elektronik posta yoluyla kimlerle iletişim kurulduğu hususlarının tespit edilmesidir. İletişimin tespiti, iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemlerden oluşmaktadır. İletişimin tespiti geçmişe yöneliktir. Kişinin geçmişte özgür iradesiyle yapıp bitirdiği iletişimine dair harici bilgilerinin tespitidir.

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması nedir?

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuşmalardaki ses ve görüntülerin veya elektronik posta yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasıdır. İletişimin dinlenmesi geleceğe yöneliktir. Halen ve gelecekte yapılacak görüşmelerin dinlenme ve kayda alınmasıdır.

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması nedir?

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuşmalardaki ses ve görüntülerin veya elektronik posta yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasıdır. İletişimin dinlenmesi geleceğe yöneliktir. Halen ve gelecekte yapılacak görüşmelerin dinlenme ve kayda alınmasıdır.

Suç tarihinde mer'i kanuni düzenlemeye bakıldığında, kanun koyucu CMK’nın 135/6. maddesinde "iletişimin tespiti" kavramını kullanmasına rağmen aynı yasa maddesinin 1.fıkrasında, “şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.”, 8. fıkrasında ise "bu madde kapsamında" dinleme ve kayda alma...katalog suçlarda uygulanır demek suretiyle dinleme ve kayda almanın, iletişimin tespitinden farklı olduğuna işaret ederek, esas itibari ile haberleşme özgürlüğünün ağır bir şekilde kısıtlanması sonucunu doğuran dinleme ve kayda alma tedbirinin sadece belirtilen katalog suçlarda alınabileceğini kabul etmişken, iletişimin tespitinin, dinleme ve kayda almadan farklı olarak kişinin daha önce özgür iradesi ile yaptığı konuşmaların içeriğine müdahale edilmeden sadece iletişim aracının dış bağlantılarının kimle ne zaman görüşüldüğünün tespitine yönelik bir işlem olması nedeniyle, maddenin 6. fıkrası (yeni düzenlemede 8. fıkra) kapsamı dışında bırakmıştır. Bu itibarla iletişimin tespiti, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15/11/2011 tarih ve 2011/6-140 esas ve 2011/222 sayılı kararında da belirtildiği gibi suç soruşturması kapsamında tüm suçlar yönünden başvurulabilecek bir koruma tedbiridir ve hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair 'tespit' CMK 135/1. maddesi (yeni düzenlemeye göre 6. fıkra) uyarınca hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla mümkün olacaktır." (5.CD, E. 2005/14969, K.2005/20489, T. 03/10/2005)

İletişim özgürlüğü ve gizliliği herkese karşı ileri sürülebilen bir hak olmakla beraber bu hak sınırsız değildir. Sınırsız bir özgürlük kargaşaya ve düzensizliğe neden olabilir ve başkalarının hak ve özgürlüklerini tehdit edebilir. O nedenle, belirli bir toplumsal düzende yaşanabilmesi için bireylerin hak ve özgürlüklerine sınırlamalar getirilmesi kaçınılmazdır. İletişim teknolojisinin sunmuş olduğu araçların ve imkânların suç işlenmesinde de kullanıldığı bir gerçektir ve devletin bu iletişim araçlarıyla yapılan iletişimi denetlemesi olağan karşılanmalıdır. Demokratik toplumda aslolan kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması ise de, demokratik kurumların korunmasının da esas itibari ile kişisel hak ve özgürlüklerin teminatı olduğu unutulmamalıdır. Diğer hak ve özgürlüklerde olduğu gibi iletişimin gizliliğine getirilecek sınırlamaların ve sınırlama sebeplerinin yasayla düzenlenmesi ve sınırlamada belli ölçütlerin gözetilmesi lazımdır. Bu nedenledir ki yasa, anayasa ve uluslararası sözleşmelerde “bir hakkın kullanımı ve kısıtlanması” birlikte düzenlenir.

Anayasanın 22. maddesinde, "..bir suçun önlenmesi", CMK'nın 135/1 maddesinde "bir suç nedeniyle, .. suçun işlendiğine dair delil ve emare bulunması", AİHS'nin 8. maddesinde "bir suçun önlenmesi amacıyla demokratik toplumun korunması amacıyla" hakkın kısıtlanabileceği yine Anayasanın 13. maddesinde ise, "ölçülülük ilkesi" esas alınarak kısıtlama yapılacağı ön görülmüştür.

4709 sayılı Kanunla değişik Anayasanın 22. maddesi AİHS’nin 8. maddesi ile paralel düzenlemeler içermektedir. AİHS’nin 8/1. maddesinde herkesin özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, 2. fıkrada, “bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir” denilmektedir. Anayasamızın 22. maddesi, AİHS’nin 8. maddesiyle benzer düzenlemeler içerdiğine göre AİHM tarafından sorunun ne şekilde çözüldüğünün açıklığa kavuşturulmasında yarar vardır.

İfade etmek gerekir ki, AİHM, gerek suçların önlenmesi gerekse de koruma tedbiri olarak uygulanan tedbirlerin haklı olup olmadığını değerlendirirken AİHS’nin 8/2. maddesinde yer alan “dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi” kavramlarından yararlanmaktadır. AİHM, Malone/Birleşik Krallık davasında, “hiç kuşkusuz, suçun soruşturulması ve bulgulanması işlerine yardımcı olmak üzere polise iletilerin izlenmesi yetkisi veren bir hukukun bulunması(nın), Sözleşmenin 8 (2). fıkrası anlamında ‘suç ve düzensizliğin önlenmesi amacıyla...demokratik toplumda gerekli” olabileceğine hükmetmiştir. Lambert/Fransa davasında, hırsızlık ve soygun ile suçlanan Lambert isimli şahsın telefonlarının hâkim tarafından verilen kararla dinlenmesinin Sözleşmenin 8. maddesine göre zorunlu bir tedbir olup olmadığını inceleyen AİHM, yapılan müdahalenin ceza yargılamasında gerçeğin ortaya çıkarılması ve böylece düzensizliğin önlenmesi amacına yönelik olduğunu belirterek müdahaleyi bu yönden Sözleşmeye aykırı görmemiştir.

AİHM vermiş olduğu birçok kararda, suça ilişkin delil elde edilmesi amacıyla başvurulan iletişimin denetlenmesi tedbirlerini Sözleşmenin 8/2. maddesinde yer alan meşru sınırlama nedenleri kapsamında değerlendirmiştir.

AİHM, özel hayatın ve iletişimin gizliliğine yönelik müdahalelerin ulusal güvenlik, dirlik ve düzenin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla yapılıp yapılmadığı yönünde bir değerlendirme yapmakla yetinmemekte; müdahalenin demokratik bir toplumun korunması için zorunlu olup olmadığı yönünde de bir değerlendirme yapmaktadır. Genel olarak demokratik toplumda 8. madde için gerekli olanın ne olduğu, ölçülülük ilkesinin uygulanmasıyla bireysel haklar ve kamu yararı arasında oluşturulan dengeye göre belirlemektedir.

“Suç işlenmesinin önlenmesi” sebebi, hem Sözleşmenin 8/2. maddesinde hem de Anayasanın 22. maddesinde yer almaktadır. Anayasamızın 22/2. maddesinde yer alan “kamu düzeninin” korunması kavramı, Sözleşmede yer alan dirlik ve düzenin korunması”nı kapsar niteliktedir. O nedenle AİHM’nin, suç delili elde etmek maksadıyla yapılan iletişimin denetimini “dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi” sebepleri çerçevesinde ele alması, 8. maddenin ihlal edilip edilmediğini belirlerken, ayrıca iletişimin gizliliğine yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadığını irdeleyerek bir sonuca varması yönündeki uygulaması, Anayasanın 22. maddesi bakımından da kabul edilebilir.

Diğer bir ifadeyle, Anayasanın 22. maddesinde yer alan “kamu düzeni”nin korunması ve “suç işlenmesinin önlenmesi” sebepleri, koruma tedbiri olarak iletişimin denetlenmesinin Anayasal dayanağını teşkil edebilir. Özellikle “kamu düzeni”, çok geniş bir anlama sahiptir. Anayasa Mahkemesi, bu kavramı, kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin ... ve asayişini ve kişiler arasındaki ilişkilerde huzuru ve ahlak kurallarına uygunluğu temine yarayan kurum ve kuralların hepsi olarak tanımlamıştır. Kamu düzeni, daha ziyade dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesine yönelik kolluk faaliyetlerini haklı kılan bir sebep olarak değerlendirilmiş ise de, bu kavramın daha geniş bir anlama sahip olduğu açıktır. Gerçekten suçun işlenmesi kamu düzenini bozan bir eylem olduğu gibi, suçların aydınlatılamaması, işlenen suçların cezasız kalması da toplumun dirlik ve düzeninin bozulması sonucunu doğurur. O bakımdan, kamu düzeninin korunması kavramı, suçların aydınlatılması ve suça ait delillerin elde edilmesi amacıyla iletişimin denetlenmesine dayanak teşkil eder. İşlenen suçların ve faillerinin ortaya çıkarılarak cezalandırılması, yeni suçların işlenmesi bakımından da caydırıcı bir etkiye sahiptir. O nedenle, bu kavram da koruma tedbiri olarak iletişimin denetlenmesine dayanak oluşturur. Esasen, henüz bir suçun işlenmediği ve işlenip işlenmeyeceğinin de bilenemediği “suç işlenmesinin önlenmesi” amacıyla iletişimin denetimine imkân tanıyan Anayasa koyucunun, suç işlendikten ve suçun işlenmesiyle bir zarar meydana geldikten sonra bu suça ait delillerin elde edilmesi amacıyla aynı tedbire izin vermediği düşünülemez.

AİHM, Sözleşmede temel hakların sınırlanmasının sınırı olarak kabul edilen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramının tanımını yapmaktan kaçınmıştır. Ancak AİHM, demokratik toplumların açık fikirlilik ve hoşgörülülük gibi iki temel özelliği olduğunu vurgulamıştır. Genel olarak demokratik toplumda AİHS’nin 8. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ile haberleşme hürriyeti ve gizliliği bakımından gerekli olanın ne olduğu, ölçülülük ilkesinin uygulanmasıyla, bireysel haklar ve kamu yararı arasında oluşturan dengeye göre belirlenmektedir.

4709 sayılı yasayla Anayasanın 13. maddesinde yapılan ve konumuz açısından da büyük önem taşıyan değişiklik, sınırlamanın sınırı olarak “hakkın özü” kriterinin kabul edilmiş olmasıdır. Buna göre, iletişim özgürlüğü ve gizliliğine getirilecek sınırlamaların bu hakkın özüne dokunmaması lazımdır. İşte bu noktada hakkın özünün ne olduğu ve hangi hallerde hakkın özüne ve bu arada iletişim özgürlüğü ve gizliliğinin özüne dokunulmuş olacağının tespit edilmesi lazımdır.