muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/877, Karar No: 2022/1798, Tarih: 20.12.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2021/877 E.  ,  2022/1798 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “muarazanın giderilmesi ve cezai işlemin iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Adana 7. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı Kurum vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili; müvekkilinin davalı ile ... Birliği arasındaki protokole katılarak eczacılık hizmeti verdiğini, davalı Kurumun 10.03.2014 tarihli yazıyla müvekkili hakkında protokolün sahte ilaç kupürü/rapor fatura edilmesine ilişkin hükümlerinin (2009 protokolü 6.3.19, 2012 protokolü 5.3.10. maddesinin) ihlâl edildiği gerekçesiyle 96.855,89TL cezai işlem uyguladığını ve tahakkuk eden bu bedelin Adana 14. İcra Müdürlüğünün 2011/11019 sayılı dosyası ile icra takibine konulduğunu, bu işlemin hukuka ve gerçeğe aykırı olduğunu, öncelikle davalının itiraz üzerine duran icra takibiyle ilgili itirazın kaldırılması yahut iptali yollarına başvurmadan bahsi geçen yazıyla yeniden talepte bulunamayacağını, iddia olunan alacağın 2009 yılı protokolüne dayandığı gözetildiğinde talebin zamanaşımına uğradığını, sahte reçete/rapor fatura edildiği iddiasının gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin fatura ettiği tüm reçete ve raporların barkodlu, sahih ve usule uygun olduğunu, bu durumun Kurumun konusunda uzman tahakkuk memurlarınca yapılan inceleme sonucunda da tespit edildiğini, Danıştay kararlarında da vurgulandığı üzere eczacı ve çalışanlarının dâhil olmadıkları sahtecilik olaylarından sorumlu tutulamayacaklarını, üstelik bedelin on katı cezai şartın da fahiş olduğunu ileri sürerek alacak iddiasına konu işlemin iptaline ve davalının en az %40 tazminata mahkûm edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili; Kurum müfettişlerince hazırlanan 02.12.2008 tarihli yazıyla ... adlı ilacın kupürlerinin sahte olup olmadığını araştırılmasının istendiğini, bu kapsamda örnekleme yoluyla yapılan denetimlerde sahte kupürlerin bulunduğunun tespit edildiğini ve ilgili eczaneler hakkında inceleme başlatıldığını, davacının Kuruma fatura ettiği on altı reçetedeki ilaç kupürlerinin sahte olduğunun anlaşıldığını, bu nedenle hastalara verilen ilaçların sahih olduğu yönündeki iddianın yersiz olduğunu, 2012 yılı sözleşmesinin 5.3.10 (2009 protokolünün 5.3.19) ve 4.3.6 maddeleri ihlâl edildiğinden uygulanan cezai işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. Adana 7. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.11.2015 tarihli, 2014/105E., 2015/424 K. sayılı kararı ile; 2007 protokolünün benzer hükmünün suç ve cezaların şahsiliği ilkesi gözetilerek Danıştay tarafından iptal edildiğine değinildikten sonra, sözleşmenin davacının haksız eylemi nedeniyle değil, üçüncü kişinin haksız eylemi ile oluşturulan sahte reçetenin kuruma fatura edilmesi nedeniyle feshedilerek reçetelerin on katı tutarında ceza tahakkuk ettirildiği, iğfal kabiliyeti olan belgenin eczacıya ibraz edilmesi, eczacının yasal prosedür gereği sıralı işlemleri yapması ve bu reçetelerde yazılı ilaçları ilgililerine vermek suretiyle reçete bedellerini davalı Kurumdan talep etmesinde gerek eczacının gerekse çalışanının bir kusurundan söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne, 10.03.2014 tarihli yazı ile tahakkuk ettirilen ceza ve fer’ilerinin iptaline karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 17.06.2020 tarihli ve 2020/701 E., 2020/3070 K. sayılı kararı ile; “…1- HMK 266. maddesine göre; ''Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.''

Somut olayda SGK tarafından; davacının, davalı Kuruma sahte ilaç kupürü fatura ettiği iddia edilmekte olup, davaya konu kupürlerin sahte olup olmadıkları ile iğfal kabiliyetinin olup olmadığı tespitinin teknik bilgi gerektirdiği açıktır. Bu halde; yukarıdaki kanun hükmü gereğince taraflardan birinin talebi ile konusunda uzman bilirkişinin görüşü alınabileceği gibi mahkemece kendiliğinden de bilirkişi görüşüne başvurulabilir. Ne var ki mahkemece, bu yönde bir inceleme yapılmadığı gibi hüküm gerekçesinde kupürlerin iğfal kabiliyetlerinin bulunduğu kabul edilmiştir.

O halde mahkemece; uyuşmazlığın çözümünün hukuk dışında, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği göz önünde bulundurularak, davaya konu ilaç kupürlerinin sahte olup olmadıkları, sahte ise iğfal kabiliyetlerinin belirlenmesi bakımından, öncelikle bahsi geçen kupürlerin dosya arasına alınması, ardından konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

2- Bozma nedenine göre, diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

2- Bozma nedenine göre, diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Mahkemenin 16.02.2021 tarihli ve 2020/250 E., 2021/94 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesinin yanında, dava konusu işlemin dayanağı olan protokolün 6.3.19 maddesinin uygulanabilmesi için davacı eczacı ya da çalışanlarının sahtecilik eylemine kasıtlı olarak iştirak etmeleri ya da sahteciliğin bizzat bu kişilerce gerçekleştirilmesi gerektiği, kişilerin sahtecilik eylemini işleyip işlemediklerinin hukukî bir mesele olduğu ve hâkim tarafından çözümlenebileceği, bu nedenle aynı tür uyuşmazlıklarda bilirkişi incelemesi yapılmasının gerekli olmadığı yönünde emsal kararların bulunduğu, tesis edilen işlemde tek gerekçenin sahte kupürlerin tespiti yönünde olduğu, davacının ya da çalışanlarının sahteciliğe iştirak ettikleri yönünde delil sunulmadığı müddetçe kastın varlığından bahsedilemeyeceği, bir an için ihmal akla gelebilecek ise de dosya kapsamından anlaşılan süreç dikkate alındığında ihmalin bulunduğunun dahi ispata muhtaç olduğu belirtilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı eczacı tarafından Kuruma fatura edilen ilaçların sahte kupür taşıdıkları iddiasıyla eczanelerden ilaç teminine ilişkin protokol çerçevesinde (2009 protokolünün 6.3.19, 2012 protokolünün 5.3.10 maddesine dayanılarak) uygulanan cezai işlemin iptali istemiyle açılan davada, işleme konu ilaç kupürlerinin dosya içerisine alınarak bunlar üzerinde sahte olup olmadıkları ve iğfal kabiliyetlerinin bulunup bulunmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılmasının gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Mahkeme ve Özel Daire arasındaki uyuşmazlığın çözümü için öncelikle işleme konu protokol maddesi irdelenmeli ve somut olayda bu hükmün uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı ortaya konulmalıdır.

13. Davalı Kurum 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 73. maddesi çerçevesinde Kurum sigortalılarının ilaç ihtiyaçlarının karşılanması için Türk Eczacıları Birliği üyesi eczanelerden ilaç ve tıbbi malzeme teminine ilişkin protokoller imzalanmıştır.

14. Davacıya ait eczane de bu çerçevede Kurum sigortalılarına hizmet vermektedir.

15. İptali istenen cezai işleme konu reçetenin faturalandırıldığı tarihte geçerli olan 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.19. maddesi “…Eczacı yada eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü veya sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Uygulanacak cezai şart 10.000 TL’den az olamaz.

15. İptali istenen cezai işleme konu reçetenin faturalandırıldığı tarihte geçerli olan 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.19. maddesi “…Eczacı yada eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü veya sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Uygulanacak cezai şart 10.000 TL’den az olamaz.

Ancak, söz konusu sahte kupür veya sahte reçete veya sahte raporun eczacının kastı dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura etme işlemi gerçekleştirilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz” hükmünü içermektedir.

16. Cezai işlemin uygulandığı tarihte geçerli olan 2012 yılı protokolünde ise buna paralel bir düzenleme 5.3.10. maddede yer almaktadır. Buna göre “…Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz.

Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz”.

17. Davacı hakkında Kurumun 30.06.2011 tarihli yazısıyla 2009 yılı protokolünün 6.3.19. maddesine aykırı davranıldığı gerekçesiyle iki yıl süreyle sözleşmenin feshi ve ilaç bedeli, faizi ve cezai şart toplamı olarak 96.855,89TL borç tahakkuk ettirildiği bildirilmiştir.

18. Bu cezai işlem sonrasında yürürlüğe giren 2012 yılı protokolünün 6.10 ve 6.12 maddesindeki (önceki protokoller döneminde Kuruma fatura edilen reçeteler ile ilgili uygulanacak cezai işlem yönünden hangi protokolün uygulanması gerektiğine ilişkin) geçiş düzenlemeleri çerçevesinde davacı 15.03.2012 tarihli başvurusuyla kendisine uygulanan ceza yönünden 2012 protokolü hükümlerinin uygulanmasını talep etmiştir. Bunun üzerine cezayı yeniden değerlendiren Kurum 10.03.2014 tarihli yazıyla cezanın 2012 protokolüne göre uyarlandığını, 5.3.10 maddesi düzenlemesi gereği bu kez feshin yazılı uyarılma cezasına çevrildiğini ancak cezai şart ödemesiyle ilgili herhangi bir değişiklik olmadığını bildirmiştir.

19. Davacı bu bildirimin hemen akabinde açtığı eldeki dava ile Kuruma fatura ettikleri tüm ilaçların barkodlu, karekodlu ve usulüne uygun olduğunu ileri sürmüş ve cezai işlemin iptalini istemiştir.

19. Davacı bu bildirimin hemen akabinde açtığı eldeki dava ile Kuruma fatura ettikleri tüm ilaçların barkodlu, karekodlu ve usulüne uygun olduğunu ileri sürmüş ve cezai işlemin iptalini istemiştir.

20. Mahkemece; davacının sahte kupür kullanılan bu ilaçları Kuruma fatura ettiğinden bahisle cezai işlem uygulanmış ise de davacı eczacı ya da çalışanlarının sahteciliğe iştirak ettiği yönünde herhangi bir iddia ortaya atılmadığı, iğfal kabiliyeti olan reçetelerin Kuruma fatura edilmesinde davacının kastı yahut kusurundan bahsedilemeyeceği gerekçesiyle cezai işlemi yersiz bulunmuş, dava kabul edilmiştir.

21. Özel Daire ise davacı hakkında uygulanan cezai işlemin haklı olup olmadığı, davacının kastının bulunup bulunmadığının tespiti için davaya konu ilaç kupürlerinin sahte ve iğfal kabiliyetini haiz olup olmadıklarının tespit edilmesi gerektiğini, bunun ise teknik bir konu olmakla ancak konusunda uzman bilirkişi eliyle belirlenebileceğini, mahkemenin kendiliğinden iğfal kabiliyetinin bulunduğu yönünde değerlendirme yapmasının hatalı ve verilen kararın bu yüzden eksik incelemeye dayalı olduğunu belirterek hükmü bozmuştur.

22. Davaya konu cezai işlemin dayanağı olan madde hükmü, eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü veya sahte reçete veya sahte rapor fatura edilmesini cezalandırmaktadır. Maddede eczacı ya da çalışanın bizzat sahte kupür/reçete düzenlemesi yahut sahteciliğe iştirak etmesi hâli düzenlenmemiştir. Maddeye göre eczacı, sattığı ilacın barkod/kupürünün sahte olduğunu anlayabilmesine rağmen yine de ilacı vererek bedelini Kuruma fatura etmişse ilaç bedeli ödenmeyecek, eczacı hakkında cezai işlem uygulanacaktır. Buradaki “kasıt” sahte olduğunu bilmesine rağmen ilacın Kurumu zarara uğratmak maksadıyla ilacın fatura edilmesi durumunu ifade eder.

23. Dolayısıyla davacının ilaç kupürü sahteciliğine iştirak etmediği yönündeki Mahkeme gerekçesi tek başına davanın kabul edilmesi için yeterli olmayacaktır.

24. Bu noktada direnme gerekçesinde bahsi geçen Danıştay kararına da değinmekte fayda vardır:

25. Danıştay 10. Dairesinin 03.11.2009 tarihli, 2007/7397 E., 2009/9353 K. sayılı kararında tartışılan ceza hükmü 2007 protokolünün 6.3.24 maddesidir. Bu maddede “10 veya daha az adette, eczacı ya da çalışanları dışında sahte olarak tanzim edildiği tespit edilen reçete veya kupür veya raporun Kuruma fatura edildiğinin tespiti” hâline ilişkin bir ceza öngörülmüş ve eczacının bilgisi dışında sahte olarak tanzim edilmişse, eczacının kasıt ya da kusuru tespit edilmediği müddetçe cezalandırılmasının suç ve cezaların şahsiliği kuralına aykırı olduğu gerekçesiyle maddenin iptaline karar verilmiştir.

26. Ne var ki Danıştay kararına konu edilen olay benzer olsa da çekişmenin dayanağı protokol ile davaya konu protokol hükmü birbirinden farklıdır. Zira Danıştay tarafından iptal edilen 2007 protokolünün 6.3.24. maddesinde kurumu zarara uğratmak amacıyla ve kasıtlı olarak hareket etme gibi bir unsur bulunmamaktadır. Bu yüzden konu, somut olaydakinden farklı bir tartışmaya vücut vermiş ve farklı değerlendirmeyi gerektirmiştir.

27. Hâl böyle olunca eldeki uyuşmazlığın suç ve cezaların şahsiliği çerçevesindeki bir değerlendirmeden yola çıkılarak çözümlenmesi imkânı bulunmamaktadır.

28. Protokol hükmünün yerinde uygulanıp uygulanmadığının tespiti için idari soruşturma sürecine bakıldığında; Adana, Hatay, Osmaniye ve Mersin Bağ-Kur İl Müdürlüklerince, bazı eczaneler tarafından Kuruma fatura edilen belli bir marka psikiyatrik ilacın sahte kupür taşıdığının anlaşılması üzerine soruşturma başlatıldığı, bu ilacı üreten şirkete şüphe duyulan reçeteler ve üzerlerindeki kupürlerin gönderildiği ve sahte olup olmadıklarının tespitinin istendiği, dava dışı bu şirketin 24.11.2010 tarihli yazısıyla, gönderilen örneklerden bir kısmını karton kalitesi, baskı tekniği ve görüntüsü gibi kriterlere bakıldığında sahte olduğu kanaatine varıldığı, ancak bu konuda kesin kararın uzman makamlarca verilmesi gerektiğini bildirdiği anlaşılmaktadır.

29. Söz konusu yazıya ekli listede sahte olduğu değerlendirilen ilaç kupürleri yönünden hazırlanan 04.05.2011 tarihli Kurum denetim raporunda; bazı eczaneler hakkında inceleme döneminde tek bir reçetede ve bir ya da en fazla iki adet ilacın verilmiş olması nedeniyle sahte kupür fatura etme konusunda eczacının kastı olmayacağının değerlendirildiği, bu eczaneler yönünden ancak ceza soruşturması yapılırsa sonucunun beklenerek işlem yapılmasının yerinde olacağı bildirilmiş, aynı reçetede çok sayıda ya da inceleme dönemi içerisinde çok fazla reçeteyle sahte kupürleri fatura ettiği anlaşılan eczaneler hakkında ise protokol hükümleri devreye sokularak cezai işlem uygulanması gerektiği mütalaa edilmiştir. Davacı eczane de 16 reçetede 25 adet sahte kupürlü ilaç fatura ettiğinden bu ikinci grup eczaneler arasında işlem görmüştür.

30. Bu çerçevede davacı hakkında kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık suçundan şikayetçi olunmuş ise de Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 02.04.2013 tarihli kararıyla dava zamanaşımı gerçekleştiğinden kamu adına kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir.

30. Bu çerçevede davacı hakkında kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık suçundan şikayetçi olunmuş ise de Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 02.04.2013 tarihli kararıyla dava zamanaşımı gerçekleştiğinden kamu adına kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir.

31. Gelinen aşamada davacı hakkında yürütülen bir ceza yargılaması bulunmamasının somut olaya nasıl etki edeceği değerlendirildiğinde; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 74. (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 53.) maddesi hükmü gereğince, hukuk hâkimi kesinleşen ceza mahkemesi kararındaki maddi olgu ile bağlıdır. Ceza mahkemesi kendine has usuli olanakları nedeniyle hükme esas aldığı maddi olayların varlığını saptamada daha geniş yetkilere sahiptir. Bu nedenle, hukuk hâkiminin, ceza hâkiminin fiilin hukuka aykırılığını ve illiyet bağı saptayan maddi vakıa konusundaki kabulü ve ceza mahkemesinin kabul ettiği olayın gerçekleşme şekli diğer bir deyişle maddi vakıanın kabulü konusunda kesinleşmiş olan bir mahkumiyet veya maddi vakıa tespiti yapan beraat hükmüyle bağlı olacağı hem ilmi (Prof. Dr. Kemal Gözler,“Res Judicata’nın Türkçesi Üzerine”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 56, sayı 2, 2007, s.45-61) hem de kökleşmiş yargısal içtihatlarla benimsenmiştir.

32. Diğer taraftan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.06.2022 tarihli, 2019/10-111 E., 2022/948 K. ve 01.02.2012 tarihli, 2011/19-639 E., 2012/30 K. sayılı kararı; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarihli, 2009/4-13 E. 2009/12 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere düşme, takipsizlik, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar kesinleşmiş mahkûmiyet kararları olarak kabul edilemeyecektir.

33. Aynı şekilde Borçlar Kanunu’nun 53. maddesi hükmüne göre, kusurun takdiri ve zarar miktarının tayini hususunda hukuk hâkiminin ceza mahkemesi kararı ile bağlı olmadığı da şüphesizdir. Dolayısıyla davacı hakkında ceza yargılamasının bulunmuyor olmasının başlı başına sonuca etkisi bulunmamaktadır.

34. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; iptali istenen cezai işlemin dayanağı olan protokol hükmü, eczacının sahteciliğe konu eyleme iştirak etmesi değil sahte olduğunu anlayabilmesine rağmen yine de bu ilacı Kuruma fatura etmesi durumuna ilişkin bir düzenlemedir.

35. Davacı hakkında bu eylemin suç teşkil ettiği iddiasıyla başlatılan ceza soruşturmasında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği göz önünde bulundurulduğunda, somut olayda maddi vakıa denetiminin hukuk mahkemesi hâkimince yapılması gerektiği açıktır.

36. Maddi vakıanın tespiti ve bu tespite göre dava konusu cezai işlemin yerindeliğinin denetlenebilmesi için öncelikle işleme konu kupürlerin sahte olup olmadığının tespit edilmesi gerekir.

35. Davacı hakkında bu eylemin suç teşkil ettiği iddiasıyla başlatılan ceza soruşturmasında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği göz önünde bulundurulduğunda, somut olayda maddi vakıa denetiminin hukuk mahkemesi hâkimince yapılması gerektiği açıktır.

36. Maddi vakıanın tespiti ve bu tespite göre dava konusu cezai işlemin yerindeliğinin denetlenebilmesi için öncelikle işleme konu kupürlerin sahte olup olmadığının tespit edilmesi gerekir.

37. Davaya konu ilaç kupürlerinin sahteliği meselesi, çözümü hukuk dışında, özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir konu olduğundan mahkemece 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesi çerçevesinde bilirkişi incelemesine başvurulmalıdır. Konusunda uzman bilirkişiler marifetiyle yapılacak bu incelemede kupürlerin sahte olduğu tespit edilirse, bu kez sahteliğin iğfal kabiliyeti taşıyıp taşımadığının belirlemesi gerekir.

38. Sahteciliğe konu olan belgenin iğfal kabiliyetinin tartışılması ve belirlenmesi öncelikle yargılamayı yürüten mahkemeye ait olup hâkim, olayın çıkış, oluş ve akışını, düzenlenen belgelerle yapılan işlemleri göz önüne alarak sahteciliğin kolaylıkla anlaşılıp anlaşılamayacağını bizzat saptamalı ve sonucuna göre belgelerde aldatma yeteneği olup olmadığını takdir ve tespit etmelidir. Bu tespit sırasında duraksamada kalınır ise mahkemeye yardımcı olma ve aydınlatma bakımından konusunda uzman bilirkişinin görüşüne başvurulmasında zorunluluk vardır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.05.2018 tarihli ve 2016/21-38 E., 2018/241 K. sayılı kararı).

39. Bu değerlendirmede, somut olayın özelliği ve ceza hükmünün mahiyetine göre, davacının mesleki bilgisi, teknik imkânlar kullanıp kullanmadığı gibi hususlar da dikkate alınarak bir sonuca varılmalı, kasıt unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediği hususu kararda tartışılarak denetime açık bir hüküm kurulmalıdır. Mahkemece böyle bir inceleme yapılmaksızın yazılı şekilde verilen karar, hatalı değerlendirme ve eksik incelemeye dayalı bir karardır.

40. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde, davacının yahut yanında çalışan kişilerin sahteciliğe iştirak ettiği konusunda somut herhangi bir iddia ya da delilin bulunmadığı, kastın varlığının ve iğfal kabiliyetinin hâkim tarafından belirleneceği, emsal içtihatlarla da kabul edildiği üzere sahteciliğe iştiraki olmayan bir kişinin cezalandırılmasının suç ve cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olduğu gibi taraflar arasındaki hak ve nesafet dengesini ihlâl eder nitelik taşıdığı, direnme kararının bu nedenle yerinde olduğu ve onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

41. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire kararına uyulması gerekirken direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

42. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

41. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire kararına uyulması gerekirken direnme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

42. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.12.2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.