muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/8421, Karar No: 2017/1841, Tarih: 15.06.2017

**23. Hukuk Dairesi         2015/8421 E.  ,  2017/1841 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin 17.11.2006 tarihinde devreden hisse sahibi ...'dan 60.000,00 TL karşılığında kooperatif hissesine karşılık gelen gayrimenkulü devraldığını ve o tarihteki kooperatif başkanı ve muhasibine de onaylatarak kooperatife borçsuz olarak geçtiğini, ancak 2012 yılından sonra davalı kooperatifçe kooperatife 57.783,35 TL borçlu olduğuna ve ödeme yapmadığı takdirde kooperatiften ihraç edileceğine dair noter aracılığıyla ihtarname gönderildiğini, böyle bir borcu olmadığını, daha önceki kooperatif defterleri incelendiğinde bu hususun anlaşılacağını, şayet bir borç var ise bunu ödemekle yükümlü olan kişinin eski kooperatif hissedarı ... ve kooperatifin o dönemdeki işlemlerini yürüten ve ibranameyi onaylayan ve muvafakat eden kişiler olduğunu ve bu hususta bir mutabakat metninin de mevcut olduğunu, bu nedenlerle hukuka aykırı olarak talep edilen 57.783,35 TL borç tutarının müvekkiline ait olmadığının tespitini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalı kooperatif yönetim kurulunun 13.12.2007 tarih ve 167 sayılı kararı ile kooperatif ortaklarından ...'a ait ortaklık payını devir aldığını, ''1163 sayılı Kooperatifler Kanunu ve kooperatif anasözleşmesinin ortaklığın devrini düzenleyen 17/son maddesine dayanarak devir halinde eski ortağın kooperatife karşı olan tüm hak ve yükümlülüklerinin yeni ortağa geçeceği denilmek suretiyle'' devreden ortağa ait borçların devralan ortağa geçeceğini, ayrıca davacının ortaklık payı karşılığında devreden ortak ...'a devir karşılığı 60.000,00 TL ödediğini iddia ettiğini ancak devir tarihi itibariyle devreden ortağın hesabında bulunan aidat ödentisi tutarının 20.730,00 TL olduğunu, davacının aidat hesabına da bu tutarın aktarıldığını, davacının ortaklık payını devir aldığı tarih itibariyle 24.559,30 TL borçlu bulunduğunu, kooperatifte aidat ödentileri devam ediyor olmasına rağmen ortaklık payını devraldığı tarihten bu yana kooperatife hiç aidat ödemesi yapmadığını, kooperatifte aidat ödentisinin halen devam ettiğini, her bir ortağın yapması gereken aidat ödentisinin 61.339,30 TL olduğunu, davacının ise yapmış olduğu aidat ödentisi düşüldüğünde 40.609,30 TL borçlu olduğunun 31.07.2013 tarihi itibariyle bildirildiğini, davacının süresinde ödenmeyen aidat borcu için yasal faiz oranları üzerinden faiz hesaplama yapıldığını ve 17.174,05 TL ile 40.609,30 TL anapara olmak üzere toplam 57.753,35 TL’lik borç bildirimi yapıldığından bahisle davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; Kooperatifler Kanunu'nun 17/3. maddesinde '' devir halinde eski ortağın kooperatife karşı tüm hak ve yükümlülükleri yeni ortağa geçer, kooperatifçe bu devir sebebi ile taraflardan ayrıca bir ödemede bulunmaları istenemez '' hükmü uyarınca yönetim kurulunun almış olduğu karar ile devreden ortak ...'a ait tüm hak ve yükümlülükler ve dolayısı ile tüm borçların devralan davacıya geçmiş bulunduğu, davalı kooperatifin 2007 yılından önceki ve sonraki yıllarda yapılan genel kurul toplantılarında alınan genel kurul kararlarında peşin bedelle daire satışına ilişkin bir karar olmadığı, ayrıca kooperatif genel kurullarında kooperatif yönetim kuruluna bu konuda verilmiş bir yetki de olmadığı, dosyaya sunulan, 13.12.2007 tarihli ''ibraname'' ve 17.12.2007 tarihli '' beyan ve ibraname '' başlıklı belgenin davacıya ortaklığı devraldığı tarihten sonra kooperatife aidat ödememe gibi bir hak ve yetki vermediği sonucuna varıldığından davacı tarafın bu yöndeki iddia ve beyanlarına itibar edilmeyeceğinden bahisle davacının davalı kooperatife; 31.07.2013 hesap kesim tarihi itibari ile ödenmemiş aidat borcu olarak 40.609,30 TL tutarında asıl alacak ve davacı lehine yıllık %9 yasal faiz oranına göre hesaplanmış işlemiş gecikme faizi olarak da 17.174,05 TL olmak üzere toplamda 57.783,35 TL borçlu olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/1476, Karar No: 2010/5065, Tarih: 01.03.2010

**9. Hukuk Dairesi         2010/1476 E.  ,  2010/5065 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı belediyenin temizlik hizmetlerinde çalıştığını, davalı işyerine Seyhan Belediyesi Başkanlığı tarafından işe alındığını, müvekkilinin asıl işvereninin Seyhan Belediyesi olduğunu, müteahhitler değişmesine rağmen yaptığı iş ve koşulların değişmediğini, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının müvekkili ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna yönelik iddiasının gerçeği yansıtmadığını, yapılan ihalelerin 5393 sayılı Belediye Kanununun 67.maddesine uygun olduğunu, belediyenin 5747 sayılı yasa gereği yeniden yapılanma sürecine girdiğini, 5747 sayılı yasa ile oluşturulan Çukurova Belediyesinin 29.03.2009 tarihinde fiilen kurulduğunu, menkul, gayrimenkul mallar, alacaklar ve borçlar ile çalışanların paylaştırıldığını, bu sebeple müvekkili belediyenin gelirlerinde azalma olduğunu, bölünmeden dolayı kendi personelinin yapacağı iş alanının kalmaması sebebi ile istihdam sorunu ortaya çıktığını, bu sebeple taşeron firmalara yaptırılan birçok işin kendi personeli tarafından yürütülebilir hale geldiğini, davacının alt işverenin işçisi olduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalı belediyenin ihale ile bazı işleri firmalara vermesi ve bu firmalarda çalışan işçilerden işten çıkarılanların bir kısmının açtığı davalarda davalı ... ile ihaleyi alan firmalar arasında muvazaalı bir ilişki olduğunun saptandığı, ihale sözleşmesi eklerine göre yönetim hakkının davalı belediyede olduğu, işçinin işe alınması, işten çıkartılması ve haklarının davalı belediyece belirlendiği, işçilerin başka bir işyerinde değerlendirme olanağı araştırılmadan ve son giren ilk çıkar ilkesi dikkate alınmadan çıkarıldıkları, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı ... Belediyesi tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalı belediyenin tarafı olduğu asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Karar davalı ... Belediyesi tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalı belediyenin tarafı olduğu asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6.fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

Somut olayda, davalı ... Başkanlığının, temizlik işlerini ihale ile değişik firmalara verdiği, davalı dışı bir firma ile bu kapsamda sözleşme yaptığı, sözleşmenin eki teknik şartnamede araç ve gereçlerin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, davacının temizlik işini üstlenen firmanın işçisi olarak çalışmakta iken, firma tarafından iş sözleşmesinin “…Bilindiği üzere 5747 sayılı yasa ile Seyhan İlçesine ait bir kısım mahalleler ayrılmak suretiyle Çukurova adı altında yeni bir ilçe kurulmuş 29.3.2009 Genel Mahalli seçimleri de faaliyetlerine başlamıştır. İhale işini yürüttüğümüz Seyhan Belediyesinin yetki sınırları içerisinde tarafımızdan temizliği yapılan ve çöpleri toplanan alanların büyük bir kısmı Çukurova ilçesine geçmiştir. Ancak yukarıda açıklamış olduğumuz üzere Seyhan Belediyesinin bölünmesi nedeniyle temizlik hizmeti ve çöp toplama hizmeti vereceği alanların küçülmesi nedeniyle Seyhan Belediyesince yapılan yeniden yapılan ve organizasyon çerçevesinde Seyhan Belediyesi yetki sınırları içerisindeki faaliyetlerimizin 31.7.2009 tarihinde feshedileceği 11.5.2009 tarih ve 016/327 sayılı yazı ile bildirilmiştir. Yine aynı yazıda Seyhan Belediyesinin yetki sınırları Genel Mahalli İdareler seçimi sonrası bölündüğü ancak 5747 sayılı yasa gereği Çukurova Belediyesi temizlik hizmeti alt yapısını oluşturuncaya kadar bedeli Çukurova Belediyesince ödenmek üzere temizlik hizmetlerinin Seyhan Belediyesince yerine getirileceği yönünde Çukurova Belediyesi ile Seyhan Belediyesi arasında protokol imzalandığı, imzalanan protokol gereği 31.7.2009 tarihine kadar Çukurova Belediyesi sınırları içerisinde kalan cadde ve sokakların temizliği ile ilgili çöplerin toplanması işi Seyhan Belediyesi ile firmamız arasında halen geçerli olan ihale gereğince firmamız tarafından yapılacaktır. Firmamızın Seyhan Belediyesinden almış olduğu ihale 31.7.2009 tarihinde sona erecektir” gerekçesi ile 31.7.2009 tarihi itibariyle feshedileceği bildirilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu nedenle önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Somut olay bakımından daha önceki ihalelerde araç ve gereçler belediyeye ait iken dava konusu ihale sözleşmesine ait şartnamede iş için gerekli araç ve gereçlerin yükleniciye ait olacağı açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle davalı ... tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararlarının bu dava yönünden bağlayıcılığından söz edilemez. Kaldı ki, dava konusu ihale sözleşmesinin muvazaaya dayanmadığı Hukuk Genel Kurulunun 03.12.2008 gün ve 2008/704–730 Dairemizin 2008/28734-–2009/14096 sayılı kararları ile belirlenmiş bulunmaktadır. Öte yandan, belediyelerin asli işi olan temizlik, çöplerin toplanması ve nakline ilişkin hizmetlerin 5393 sayılı Kanunun 67.maddesi uyarınca başkasından satın alınması mümkündür. Buna göre davalılar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunun 2.maddesine uygun olduğu kabul edilmelidir.

Kanuna uygun olarak kurulduğu anlaşılan asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı da uyuşmazlık konusudur. Hizmet alım sözleşmesinde, İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer verilmesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı belediyeye ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.

Dosya içeriğine göre daha önceki ihale sözleşmelerin muvazaalı olduğuna ilişkin verilmiş olan yargı kararları nedeni ile davacının gerçek işverenin kim olduğu konusunda yanıldığı anlaşılmaktadır. Davacının husumet tevcihinde yanılması nedeniyle, davasını gerçek işvereni olan alt işverene yöneltmesi için süre verilmeli, sonucuna göre yargılamaya devam edilerek bir karar verilmelidir.

Dosya içeriğine göre daha önceki ihale sözleşmelerin muvazaalı olduğuna ilişkin verilmiş olan yargı kararları nedeni ile davacının gerçek işverenin kim olduğu konusunda yanıldığı anlaşılmaktadır. Davacının husumet tevcihinde yanılması nedeniyle, davasını gerçek işvereni olan alt işverene yöneltmesi için süre verilmeli, sonucuna göre yargılamaya devam edilerek bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/11500, Karar No: 2018/4793, Tarih: 26.06.2018

**11. Hukuk Dairesi         2016/11500 E.  ,  2018/4793 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 02/06/2016 tarih ve 2016/259-2016/330 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 26.06.2018 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin işlettiği eczanenin kurumlara ait hastaların getirdiği ilaç reçetelerine yapıştırılan ilaç kupürlerine ilişkin liste ve faturaların birinin koli içine konularak, birinin koli üzerine yapıştırılmak, birininde ilgili kuruma verilmek üzere düzenlendiğini, ikisi müvekkiline, biri eşinin eczanesine ait bu tür toplam üç kolinin davalı ecza deposunun elemanı dava dışı ...tarafından ... SSK’na gönderilmek üzere teslim alındığını ve önce davalının ecza deposuna götürüldüğünü, ecza depolarının ilaç verdiği eczanelere kolaylık ve aynı zamanda promosyon düşüncesiyle bu tür yardım yaptıklarını, davalının cevabı ihtarda kolilerin taşındığını kabul ettiğini, 3 koliden büyükçe olan bir kolinin parasının hesaba yatmaması üzerine yaptıkları araştırma sonucunda ... SSK Bölge Müdürlüğüne teslim edilmediğini, diğer iki kolinin teslim edildiğinin öğrenildiğini ileri sürerek, müvekkiline ait kolinin karşılığı olan 182.271,22 TL tutarında oluşan zararın 16.06.2006 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taşıma şirketi olmayan müvekkili şirket ile davacı arasında taşıma sözleşmesi yapılmadığını, şirket çalışanlarının bireysel inisiyatifleri ile iki koli davacıdan alınıp, ... SSK İl Müdürlüğüne teslim edildiğini, üçüncü bir kolinin teslim alınmadığını, şirket çalışanlarının böyle bir hakları ve yetkilerinin bulunmadığını, davanın koliyi teslim almışsa çalışana açılması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı vekili, taşıma şirketi olmayan müvekkili şirket ile davacı arasında taşıma sözleşmesi yapılmadığını, şirket çalışanlarının bireysel inisiyatifleri ile iki koli davacıdan alınıp, ... SSK İl Müdürlüğüne teslim edildiğini, üçüncü bir kolinin teslim alınmadığını, şirket çalışanlarının böyle bir hakları ve yetkilerinin bulunmadığını, davanın koliyi teslim almışsa çalışana açılması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, mülga 6762 TTK'nın 763. maddesi uyarınca arızi taşımalarda da aynı Kanunun taşımaya ilişkin hükümlerinin uygulanmasının gerektiği, her ne kadar davalı tarafça davaya konu kolinin, kendi çalışanına teslim edilmediği savunulmuş ise de aynı zamanda davalı çalışanına teslim edilen diğer iki kolinin SSK ... İl Müdürlüğüne teslim edildiği, ayrıca dinlenilen tanıkların da kolinin teslim edildiğini beyan ettikleri, bu haliyle söz konusu kolinin davalı çalışanına teslim edildiği sonucuna varıldığı, davalı çalışanına teslim edilen ve içinde reçeteler ile ilgili belgelerin bulunduğu kolinin alıcısına teslim edilmeden kaybolduğu, reçeteler kendisine teslim edilmeyen SSK İl Müdürlüğünün davacı eczacıya ödeme yapmadığı gibi reçete asılları sunulmadan ödeme yapılmasının da mümkün bulunmadığı, oluşan zarardan davalının sorumlu bulunduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, 182.271,22 TL'nin 06.10.2006 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkemece verilen ilk kararda davanın kabulüne, alacağın dava tarihinden itibaren tahsiline hükmedilmiştir. İlk kararı davacı vekili temyiz etmemiş, davalı vekilinin temyizi üzerine karar, eksik araştırma gerekçesiyle bozulmuştur. Bu durumda, ilk bozma ilamı öncesi verilen tahsil hükmü davacı tarafça temyiz edilmediğinden faiz başlangıç tarihi yönünden davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Böylece mahkemece, alacağın dava tarihinden itibaren faiziyle tahsiline karar verilmesi gerekirken temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiş ise de, yapılan yanlışlığın yeniden yargılamayı gerektirmemesi nedeniyle hükmün, HUMK 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının hüküm fıkrasının 1 numaralı bendindeki "..06.10.2006.." ibaresinin silinerek, yerine "dava tarihi olan 15.05.2007" ibaresinin yazılması suretiyle kararın DÜZELTİLEREK ONANMASINA, takdir olunan 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 26/06/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava; taşıma sözleşmesine dayalı tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, Dairemizin önceki bozma kararı gereğince davacının zararının varlığının tespiti açısında SGK'ya yazı yazılmış ve kurum yanıtı esas alınarak ilaç bedellerinin yönetmelik kapsamında ödenmeyeceği bu nedenle davacının zararının oluştuğu benimsenerek davanın kabulüne karar verilmiş, Dairemiz çoğunluğunca davalının diğer temyiz itirazlarını reddederek sadece temerrüt tarihi açısından düzeltilerek onama kararı verilmiştir.

Uyuşmazlık; eldeki dava açısından davacının koli halinde teslim ettiği ilaç faturalarının kaybedilmesi nedeniyle davalı taşıyıcıdan zararını tazmin isteminde bulunup bulunamayacağı, başka bir anlatım ile sadece faturaların kaybedilmiş olmasının davacının zararının oluştuğunun kabulüne yeterli görülüp görülmeyeceği noktasındadır. Davacı, dava dışı SGK ile sözleşme kapsamında ilaç satışı yapmaktadır. Satış bedeli olan zararını öncelikle SGK'na yönelteceği davada tahsil etme yoluna gitmeli, o davada sonuç alamadığı takdirde taşıma sözleşmesine aykırılık nedeniyle bir zararın oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Zararın tespitini sadece yazılan bir müzekkere sonucuna bağlamak doğru değildir.

O halde; davacı tarafından henüz zararın varlığı ve tahsil olanağı bulunup bulunmadığı SGK'ya yöneltilmiş bir dava ile kesinleştirilmeden, davalı taşıyıcıya karşı açılmış bu davanın kabulü yoluna gidilmesi doğru değildir. Davalı vekilinin bu hususa yönelik temyiz itirazı yerindedir. Bu nedenle sayın çoğunluğun sair temyiz itirazının reddi görüşüne katılmıyorum.