muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/1236, Karar No: 2013/1209, Tarih: 18.02.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/1236 E.  ,  2013/1209 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı dava dışı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’nin alt işveren davalı şirketin asıl işveren olarak göründüğü Ankara İl ... Müdürlüğü operatörlü çağrı merkezi iş yerinde 11.02.2008 tarihinden itibaren müşteri hizmetleri yetkilisi olarak çalışmaktayken iş sözleşmesinin 06.01.2011 tarihi itibariyle bildirimsiz ve tazminatsız feshedildiğini ileri sürerek işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken sendikal tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacı ile davalı arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının işvereninin ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. olduğunu, 14.04.2009 tarih ve 27200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın 08.04.2009 tarih ve 2009/14 sayılı “İş kolu tespit kararında” “... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ve bağlı işyerlerinde yapılan işlerin niteliği itibariyle “İşkolları Tüzüğü’nün 17 sıra numaralı “... ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğine karar verildiğini, ... A.Ş.’nin davalı şirketten bağımsız bir şirket olduğunu bildirerek davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi talep etmiştir.

Feri müdahil ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. vekili davacının savunmasının istendiğini, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini ileri sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davalılar arasında hizmet alımına yönelik imzalanan taşeronluk sözleşmesinin muvazaalı ../..

2013/1236-2013/1209 S.2

olup sözleşmenin işçi teminine yönelik olduğu, esasen yazılı bir feshin de mevcut olmayıp davalının feshin geçerli sebebe dayandığını ispatlayamadığı gerekçesiyle feshin geçersiz olduğunun tespiti ile işe iade talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı ...Ş. ile dava dışı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç .../...

2013/1236-2013/1209 S.3

meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu

../..

2013/1236-2013/1209 S.4

halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla İş Kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davacı dava dışı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. işçisi olarak çalışmaktayken iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Davacı dava dışı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’nin alt işveren davalı Kurumun asıl işveren olarak göründüğü Ankara İl ... Müdürlüğü operatörlü çağrı merkezi iş yerinde çalıştığını, bu iki şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu belirterek davalı olarak Türk Telekomünikasyon A.Ş.’ni göstererek işe iadesini talep etmiştir. Yargılama sırasında dava dışı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’ne dava ihbar edilmiş bu şirket harçlı dilekçesi ile davalı yanında fer'i müdahil olma talebinde bulunmuş, mahkemece müdahale talebi kabul edilmiştir.

Fer'i Müdahil ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. kendilerinin 11818, 11811 Türk ... Bilinmeyen Numaralar Servisi, Türk ... Müşteri Hizmetleri Çağrı Merkezi, ... Online İşlem Merkezi, THY, RTÜK Sağlık Bakanlığı başta olmak üzere bir çok önemli kuruluşun çağrı merkezi işini yapan rehberlik ve müşteri hizmetleri şirketi olduğunu, davacının ... personeli olduğunu, ../..

2013/1236-2013/1209 S.5

15.11.2007 tarihinde işe başladığını, kendileri ile ... arasında çağrı merkezi hizmet sözleşmesi yapıldığını davacının ... projesinde çalıştığını belirtmiş ve ... A.Ş. ile yaptıkları hizmet sözleşmesini ibraz etmiştir.

Dava dışı şirketle davalı ...Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu konusunda birçok yerel mahkeme kararı bulunmakta olup 9.Hukuk Dairesinin önceki kararlarında (16.05.2012 gün, 2012/11821 Esas, 2012/17360 Karar) ve aynı yönde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin (03.11.2011 gün, 2011/1609 Esas, 2011/3808 Karar) kararlarında da muvazaa kabul edilmişti. Ancak Türkiye ... Sendikası’nın ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ve ilgili sendikalar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına açtığı işkolu tespiti davası 9.Hukuk Dairesinin 05.07.2012 gün, 2012/18727 Esas, 2012/26716 Karar sayılı kararıyla sonuçlandırılmış ve “….Türk ... A.Ş. ile ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve çağrı merkezi işinin yapılıyor olması, çağrı merkezi hizmetinin telekomünikasyon hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında, mahkeme kararının bozularak, şirkete ait belirtilen işyerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı “... Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğinin tespiti ile” davanın reddine karar verilmiştir.

Söz konusu işkolu tespiti kararından sonra konuya daha ihtiyatlı yaklaşılması gerekmiştir. Alt işveren işyerinde yapılan işlerin hangi iş koluna girdiği, asıl işveren işyerinden bağımsız olarak tespit edildiğinden iş kolu tespiti kararından sonra çağrı merkezi hizmeti sözleşmesinin doğrudan muvazaalı olduğu söylenemeyecektir. Ancak önceki kararlarda muvazaa kabul edildiğinden davacının husumeti tevcihte yanılması makul görülerek alt işveren ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’ye davanın yöneltilmesi için davacıya süre verilmeli, ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’nin davaya dahil edildikten sonra, davacının fiilen nerede çalıştığı hangi tarihte hangi işveren nezdinde işe girdiği tarafların delilleri toplanarak tespit edilmelidir. Çünkü davacı İl ... Müdürlüğü çağrı merkezinde çalıştığını iddia etmiş, dava dışı ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ise davacının ... A.Ş. ile yapılan çağrı hizmeti sözleşmesi gereğince ... projesinde çalıştığını beyan etmiştir. Bu husus tartışmaya yer vermeyecek şekilde tespit edildikten sonra davalı ...Ş. ile davaya dahil edilecek ... A.Ş.'nin sorumluluğu değerlendirilerek .../...

2013/1236-2013/1209 S.6

2013/1236-2013/1209 S.6

sonucuna göre feshin geçerli olup olmadığı konusunda bir karar verilmelidir.

Mahkemece usulüne uygun şekilde taraf teşkili sağlanmadan işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının diğer itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 18.02.2013 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2005/265, Karar No: 2005/300, Tarih: 04.05.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2005/13-265 E.  ,  2005/300 K.**

**"İçtihat Metni"**

|  |  |  |

| --- | --- | --- |

| **Mahkemesi** | : | Akşehir Asliye Hukuk Mahkemesi |

| **Günü** | : | 20.10.2004 |

| **Sayısı** | : | 681-900 |

|  |  |  |

|  |  |  |

Taraflar arasındaki “*itirazın iptali*” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Akşehir Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 9.10.2003 gün ve 2002/743-2003/767 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 17.6.2004 gün ve 2003/2723-9464 sayılı ilamı ile,

*(...Davacı, eczacı davalının kendisinden aldığı ilaç bedelini ödemediğini, yapılan takibe itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile inkar tazminatını talep etmiştir.*

*Davalı kol kırığı nedeniyle ameliyat için istenilen malzemenin geç geldiğini, bu arada kemiğin kaynaması nedeniyle ameliyattan vazgeçildiğini, CHIP kemik graftı dışındaki malzemeyi iade ettiğini, davacının pahalı olan bu malzemeyi geri almayı kabul etmediğini, teslime hazır olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.*

*Mahkemece, faturayı kurumun karşılaması gerektiğine ve teamül gereği kullanılmayan malların geri alındığına dayanılarak davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.*

*Davalının doktorun yazdığı reçete nedeni ile getirtilen reçete muhteviyatı olan ilaçları davacıdan aldığı taraflar arasında tartışmasızdır. Ancak daha sonra ameliyata gerek görülmemesi nedeniyle bu ilaçların kullanılmaması taraflar arasında gerçekleşmiş olan satım ilişkisini ortadan kaldırmaz. Davalının aldıklarını iade etmek istemesi, davacının kabul etmek istememesi nedeni ile sonucu da değiştirmez. Hal böyle olunca davalı tarafından davacıdan alındığı ihtilafsız olan ilaç bedelinin tahsiline karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir...)*

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN**: Davacı vekili

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

**Dava,** satılan tıbbi malzeme bedelinin tahsili istemiyle girişilen icra takibinde, borca itirazın iptaline ilişkindir.

**A-DAVACI İSTEMİNİN ÖZETİ:**

DavacıA. R. Ç.. vekili, davalının davacıya ait eczaneden satın aldığı tıbbi malzemelerin bedelini ödemediğini, yapılan icra takibinde de borca haksız şekilde itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline, asgari %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

**B-DAVALI CEVABININ ÖZETİ:**

**Dava,** satılan tıbbi malzeme bedelinin tahsili istemiyle girişilen icra takibinde, borca itirazın iptaline ilişkindir.

**A-DAVACI İSTEMİNİN ÖZETİ:**

DavacıA. R. Ç.. vekili, davalının davacıya ait eczaneden satın aldığı tıbbi malzemelerin bedelini ödemediğini, yapılan icra takibinde de borca haksız şekilde itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptaline, asgari %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

**B-DAVALI CEVABININ ÖZETİ:**

Davalı K. Ç.., kolundaki kırık nedeniyle yapılacak ameliyat için gereken ve reçeteye yazılan tıbbi malzemelerin davacı tarafından geç teslim edildiğini, kolunda kaynama oluştuğu için doktorun ameliyat yapmaktan vazgeçtiğini, reçeteye konu malzemelerden kemik graftının davacı tarafından geri alınmadığını savunarak davanın reddini istemiş; istenildiği anılan malzemeyi iadeye hazır olduğunu bildirmiştir.

**C-YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ:**

Yerel Mahkeme, davalının İlçe Tarım Müdürlüğünde görevli ve sağlık güvencesine sahip bulunduğu; ameliyatı için gereken ve davacıya ait eczaneden alınan ancak ameliyat yapılmadığı için kullanılmayan üç kalem malzemenin davacıya iade edildiğinin çekişmesiz olduğu, kemik graftının iadesinin ise davacı tarafından kabul edilmediği; davacının diğer malzemeleri geri almış olmasının, kullanılmayan malzemenin eczacı tarafından geri alınması yönünde bir teamülün varlığını gösterdiği; davalının bu malzemeyi iadeye hazır olduğuna dair beyanda bulunduğu, nihayet, takibe dayanak faturanın da davalının çalıştığı Kurum adına düzenlendiği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

**D-TEMYİZ EVRESİ BOZMA VE DİRENME:**

Davacı vekilince temyiz edilen karar Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuş; Yerel Mahkeme gerekçesini tekrarlayarak önceki kararında direnmiştir.

**E-MADDİ OLAY**

Dosya kapsamına göre, Akşehir İlçe Tarım Müdürlüğünde teknisyen olarak çalışan davalı, kolundaki kırık nedeniyle 18.6.2001 günlü sevk kağıdına istinaden, Akşehir Devlet Hastanesinde muayene edilmiş ve yapılması düşünülen ameliyat için gerekli dört kalem malzemeyi içeren 19.6.2001 günlü reçete düzenlenmiş, davalı, reçetedeki malzemelerin teminini, Akşehir’de kendi Kurumu ile anlaşmalı serbest eczanesi bulunan davacı eczacıdan istemiş, davacı bu malzemeleri gecikmeli olarak temin ve hastanenin ortopedi servisine teslim etmiş; buna rağmen, reçeteden iki gün sonrasının tarihini (21.6.2001) taşıyan faturayı davalının kurumu adına düzenlemiştir. Malzeme tedarikinin gecikmesi nedeniyle ameliyatın gerçekleştirilemediği, malzemeler teslim edildiğinde ise, davalının kolundaki kırığın kaynamaya başladığının saptanması nedeniyle ameliyattan vazgeçildiği, dosya kapsamından ve beyanlardan anlaşılmaktadır. Davalının, ameliyattan vazgeçilmesi nedeniyle kullanılmayan malzemelerin kemik graftı dışındaki üç kalemini davacıya iade ettiği, davacının bu iadeleri kabul, ancak, kemik graftının iadesini reddettiği de çekişmesizdir.

Davacı tarafından yapılan ve eldeki davanın dayanağını oluşturan icra takibinde, iade edildikleri davacının da kabulünde bulunan üç kalem malzeme de dahil olmak üzere, reçetedeki tüm malzemelerin bedelinin tahsili istenilmiştir.

**F-GEREKÇE**

**Ön Sorunlar:**

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşme sırasında, işin esasına girişilmeden önce, direnme kararının miktar itibariyle temyizinin mümkün olup, olmadığı birinci ön sorun olarak; davaya bakma görevinin tüketici mahkemesine ait bulunup bulunmadığı da ikinci ön sorun olarak incelenmiştir.

**1- Birinci Ön Sorun**: İtirazın iptali istemine ilişkin eldeki davanın dayanağı ilamsız icra takibinde, 642.497.000 TL. asıl alacak, 417.000.000 TL. işlemiş yasal faiz olmak üzere toplam 1.059.497.000 TL. nin tahsili istenilmiştir. Görüldüğü gibi, takibe konu asıl alacak tutarı, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun, direnme kararından önce 14.7.2004 tarih ve 5219 sayılı Kanun ile değiştirilmiş olan 427. maddesinde bir milyar TL. olarak öngörülen temyiz (kesinlik) sınırının altında, işlemiş faiz miktarıyla birlikte ödetilmesi istenilen toplam tutar ise, bu sınırın üzerindedir.

Birinci ön sorunun konusu; somut olaydaki gibi, itirazın iptali davasının dayanağını oluşturan icra takibinde ödetilmesi istenilen asıl alacak tutarı kesinlik sınırının altında olduğu halde, takip tarihine kadar işleyen ve asıl alacakla birlikte takibe konu edilen faiz ile asıl alacak tutarı toplamının kesinlik sınırını aştığı durumlarda, hem asıl alacağa ve hem de işlemiş faize ilişkin itirazın iptali istemiyle ve her ikisinin toplam tutarı üzerinden harç ödenmek suretiyle açılan itirazın iptali davasının bütünüyle reddine veya kabulüne yönelik direnme hükmünün, miktar yönünden temyizine olanak bulunup, bulunmadığıdır.

Bu noktada öncelikle belirtilmelidir ki; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 427/2. maddesi, taşınır mal ve alacak davalarında temyiz (kesinlik) sınırını düzenlerken “*Miktar veya değer*” ölçütünü esas almış, ancak, somut olaydaki gibi, asıl alacak ve onun takip tarihine kadar işlemiş faizinin ödetilmesi istemiyle girişilen bir icra takibinde borca itiraz üzerine açılan bir itirazın iptali davasında veya aynı miktardaki asıl alacak ile işlemiş faizin ödetilmesi istemiyle genel hükümlere göre açılan bir alacak davasında kesinlik sınırının asıl alacak tutarına mı, yoksa, asıl alacak ile onun işlemiş faizi olarak istenilen tutarın toplamına göre mi belirleneceği konusunda açık bir hüküm getirilmemiştir.

Esasen, Kanunun bu yöndeki bir ayırımı içeren tek hükmü 1/2. maddededir ve *“…Faiz, icra tazminatı ve giderler görevin tespitinde hesaba katılmaz*” şeklindedir. Açık ifadesine göre, bu hüküm,

sadece görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin bir ölçütü içermektedir. Görev konusunda bu hükmü taşıyan Kanunun, temyiz sınırı ve benzeri yönlerden herhangi bir düzenleme içermediği görülmektedir.

Esasen, Kanunun bu yöndeki bir ayırımı içeren tek hükmü 1/2. maddededir ve *“…Faiz, icra tazminatı ve giderler görevin tespitinde hesaba katılmaz*” şeklindedir. Açık ifadesine göre, bu hüküm,

sadece görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin bir ölçütü içermektedir. Görev konusunda bu hükmü taşıyan Kanunun, temyiz sınırı ve benzeri yönlerden herhangi bir düzenleme içermediği görülmektedir.

Hukuk Genel Kurulu’nun geçmiş uygulamasında, zaman zaman, anılan hükümden (md.1/2) hareketle ve Kanunun düzenlemeleri arasında paralellik sağlanması amacıyla bu hükmün kesinlik sınırının belirlenmesinde de esas alınması gerektiği kabul edilmiş ise de, eldeki davanın temyiz incelemesi sırasında, bu görüş aşağıdaki gerekçelerle çoğunluk tarafından benimsenmemiştir:

İlkin, Kanun, anılan maddede açıkça ve sadece mahkemelerin görevi açısından bir düzenleme getirmiş; amaçlanması halinde kesinlik sınırı gibi konularda da benzeri bir ayırım yapılması mümkün olmasına rağmen, bu yola gidilmemiştir. O halde, Kanunun salt görevle sınırlı tuttuğu düzenlemenin, başka konuları da içine alacak bir genişlikte yorumlanması doğru değildir.

İkinci olarak, Öğretiye ve Yargıtay uygulamasına göre faiz, asıl alacağa bağlı, ikincil (fer’i nitelikte) ancak, ondan bağımsız bir alacaktır. Bunun doğal sonucu olarak da, belirli bir miktar paradan ibaret alacağın ödetilmesi istemiyle açılmış olan bir davada veya bu yöndeki bir icra takibinde faiz istememiş olan alacaklı, faizden açıkça feragat etmedikçe, asıl alacağa ilişkin dava veya takipte buna ilişkin hakkını saklı tutmasına dahi gerek olmaksızın, asıl alacak zamanaşımına uğramadığı sürece, faiz için ayrı bir dava veya takip yoluna gidilebilir. Eş söyleyişle, ana para (kapital) alacağına dönüşmüş olmasa bile, işlemiş faiz tutarı, tek başına bir davanın veya icra takibinin konusu olabilir. Böylesi bir icra takibi veya davada, müddeabbihin sadece işlemiş faizden oluşacağı açıktır.

Öte yandan, asıl alacakla birlikte istenildiği durumlarda, asıl alacağın türüne, niteliğine, miktarına, temerrüt tarihine ve zamanaşımı süresine bağlı olarak, bazen, ödetilmesi istenilen işlemiş faiz tutarının asıl alacaktan daha fazla olması dahi mümkündür.

Gerek asıl alacakla birlikte istenilmiş ve gerekse bağımsız bir dava veya takibe konu edilmiş olsun, alacaklının ödetilmesini istediği faiz miktarının yerinde ve doğru bir hesaplamaya bağlı olup olmadığının, kesinlik sınırı yönünden yapılacak bir incelemede değerlendirilemeyeceği de ortadadır.