muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2008/6272, Karar No: 2008/13717, Tarih: 23.10.2008

2- Orman Yönetiminin fen bilirkişi krokisinde çekişmeli parselin (B) ile gösterilen bölümüne ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Aynı gün Dairede temyiz incelemesi yapılan ve bir birine bitişik yada yakın bölgedeki taşınmazlar hakkında, Orman Yönetimi tarafından Hazine aleyhine açılan dava dosyalarında; sit alanı içinde kalması nedeniyle 2863 Sayılı Yasanın 11 ve 3402 Sayılı Yasanın 18. maddesi gereğince Hazine adına tesbit tutanakları düzenlenen taşınmazların orman olduğu iddia edilmiş, Mahkemece, kesinleşmiş orman kadastro tutanak ve haritalarıyla, eski tarihli haritaların uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporlarında, çekişmeli parsellerin kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında kalıp, orman olmadığı gerekçesiyle davaların reddine karar verilmiştir.

Ne var ki; mahkeme kararlarına dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunda çekişmeli parselin eski tarihli memleket haritasında orman olarak nitelendirilmediği bildirilmişse de, rapora eklenen memleket haritası renkli olmadığı ve çekişmeli parselin çapı memleket haritası üzerine aplike edilmediğinden ve klızimetre ve eğim memleket haritasındaki münhanilerden faydalanılarak ölçülmediği için rapor denetlenemediği gibi, aynı gün temyiz incelemesi yapılan tüm dosyalarda dava konusu edilen taşınmazların eğiminin % 12'den fazla, taşlık, kayalık olduğu, erozyon nedeniyle yer yer ana kayanın ortaya çıktığı, zeytin ve yer yer maki florası ile kaplı bulunduğu açıklanmıştır. Çekişmeli parselin orman kadastrosunda devlet ormanı olarak sınırlandırılan taşınmazlara bitişik olduğu görülmektedir.

Yüksek eğimli funda ve makilerle kaplı alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesi kapsamı dışında aynı yasanın 1. maddesinin 1. fıkrası gereğince orman sayılan yerdir. Bilimsel ve teknik olarak ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesi gereğince eğimi % 12'yi geçen yerler orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığından aynı yönetmeliğin 26/i bendi gereğince orman olarak sınırlandırılır.

Yüksek eğimli funda ve makilerle kaplı alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle 6831 Sayılı Yasanın 1/J maddesi kapsamı dışında aynı yasanın 1. maddesinin 1. fıkrası gereğince orman sayılan yerdir. Bilimsel ve teknik olarak ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesi gereğince eğimi % 12'yi geçen yerler orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığından aynı yönetmeliğin 26/i bendi gereğince orman olarak sınırlandırılır.

Çekişmeli parselin bulunduğu yörede ilk orman kadastrosu 1966 yılında seri usulüne göre, her hangi bir köy yada belde sınırı esas alınmadan ve isimleri belirlenen orman bazında yapılıp 1969 yalında kesinleşmiştir. Daha sonra 1981 ve 1991 yılında çalışan orman kadastro Komisyonlarınca, her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosu yapılmayıp, sadece aplikasyon ve 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması yapılmıştır. Başka bir deyişle, çekişmeli taşınmazların orman niteliğini belirleyen bir çalışma bu güne kadar yapılmamıştır. 02.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4999 Sayılı Yasanın 3. maddesi ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7. Madde 1. fıkrası “Devlet ormanları ile evvelce sınırlaması yapılmış olup da herhangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların, hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanların, hususi ormanların, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti ile 2'nci madde uygulamaları ile ilgili olarak kadastrosu kesinleşmiş yerlerde tespit edilen fenni hataların düzeltilmesi işleri orman kadastro komisyonları tarafından yapılır." Hükmü getirilmiş ve bu hükümle daha önce sınırlaması yapılmış olup da her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosunu yapma görev ve yetkisini vermiş ve 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan 6831 Sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmelik’in 10. maddesinin (a) bendinde orman kadastro komisyonlarının aynı görev ve yetkisi tekrarlandıktan sonra 26/h Maddesinde “Her hangi bir nedenle orman sınırları dışında kalmış ormanlar,”ın devlet ormanı olarak sınırlandırılacağı öngörülmüştür.

O halde, eğimi % 12'den fazla olan yer yer veya tamamen maki cinci ağaççıklarla kaplı, orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan, çevresinde bulunan aynı karakterdeki devlet ormanının devamı niteliğindeki çekişmeli parselin, 6831 Sayılı Yasanın 1. Maddesinin 2. fıkrasının (J) bendi ve 6831 Sayılı Yasanın 17. Maddesi gereğince orman sayılan yerlerden olduğu, 1969 yılında kesinleşen orman kadastrosu sınırları dışında bırakılsa da, 4999 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 7/1 maddesi gereğince her zaman orman olarak sınırlandırılabileceği gözetilerek, Orman Yönetiminin davasının kabulüyle, çekişmeli parselin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi gerekirken, Orman Yönetimi ile Hazine arasında kesin hüküm oluşturacak ve Orman Kadastro Komisyonlarına 4999 Sayılı Yasa ile verilen orman kadastrosu yapma görev ve yetkisini ortadan kaldıracak biçimde davanın reddi yolundu karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ : 1- Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle; Hazinenin, çekişmeli parselin fen bilirkişi krokisinde (A) ile gösterilen bölüme ilişkin temyiz itirazlarının REDDİNE,

2- Yukarıda ikinci bendde açıklanan nedenlerle; Orman Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile çekişmeli parselin fen bilirkişi krokisinde (B) ile gösterilen bölümüne ilişkin hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatıran Orman Yönetimine iadesine 23/10/2008 günü oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2022/5364, Karar No: 2022/7678, Tarih: 22.11.2022

**1. Hukuk Dairesi         2022/5364 E.  ,  2022/7678 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANTALYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 1. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE MAHKEMESİ : ANTALYA 6. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Antalya 6. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın, taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda; başvuruların ayrı ayrı esastan reddine dair verilen karar, yasal süre içerisinde davacı vekili tarafından ve duruşma istekli olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla; duruşma günü olarak saptanan 22/11/2022 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Avukat .... ile diğer temyiz eden davalı vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlandı, gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

I. DAVA

Davacı, mirasbırakan annesi adına kayıtlı dava konusu 13517 ada 2 parsel sayılı taşınmazın 22/05/2014 tarihinde mirasbırakanın oğlu olan davalı ... tarafından vekaletle dava dışı ....'ya 25.000,00 TL bedelle; dava konusu 6354 ada 8 parsel sayılı taşınmazın 20/03/2015 tarihinde yine davalı ... tarafından vekaletle dava dışı ....'a 147.000,00 TL bedelle satıldığını, satış bedellerinin miras payı oranında kendisine ödenmesi gerektiğini, 2 parsel sayılı taşınmazın satış bedelinin çok düşük gösterildiğini, taşınmazın satış tarihindeki rayiç değerinin belirlenmesi gerektiğini, 8 parsel sayılı taşınmaza ilişkin satış bedelini ise davalının kendi hesabına yatırdığını, vekalet sözleşmesine aykırı hareket ettiğini, muvazaalı temliklerin söz konusu olduğunu, davalının mirasbırakan adına kayıtlı dava konusu taşınmazları mirasbırakan adına çıkardığı vekaletname ile üçüncü kişilere diğer mirasçılardan habersiz sattığını, vekalet görevini kötüye kullandığını ve mal kaçırma amacıyla hareket ettiğini, mirasbırakanın dava konusu 13549 ada 7 parsel sayılı taşınmazının ise 06/12/2012 tarihinde davalı adına tescil edildiğini, mirasbırakan adına vekaleten işlem yapan dava dışı ..... ile davalının anlaştığını, davalının üçüncü kişi adına vekaletname çıkartıp taşınmazı kendi üzerine geçirdiğini, burada muris muvazaası bulunduğunu, davalının annesinin yaşı itibariyle güç durumda bulunmasından faydalanarak kendi adına veya başkası adına vekaletname çıkardığını ve vekaletnameyi kendi menfaatleri için kullandığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, dava konusu taşınmazların keşif sonucu belirlenecek rayiç değerlerinin miras payı oranında şimdilik 100.000,00 TL'nin satış tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

II. CEVAP

Davalı, vekalet görevinin kötüye kullanılması, mal kaçırma durumunun söz konusu olmadığını, mirasbırakan annesi nam ve hesabına işlem yaptığını, dava konusu 2 ve 8 parsel sayılı taşınmazların satışının annesinin ihtiyaç ve harcamaları için yapıldığını, parayı bizzat annesinin aldığını, resmi işlemlerle uğraşmamak için vekaletname verdiğini, dava konusu 7 parsel sayılı taşınmazdaki payın ise annesi tarafından dava dışı .....'ya satıldığını, ancak tapuda işlem yapılmadığını, ...'nin satış için vekaletname aldığını, bedelini de mirasbırakana ödediğini, fakat birkaç ay sonra ...'nin bu payı satmak istediğini diğer paydaşlara ve kendisine teklif edince bedeli karşılında satın aldığını, taşınmaz üzerinde önceden yaptırdığı ev bulunduğunu, mirasbırakanın akli melekelerinin yerinde ve sağlıklı olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 23/01/2019 tarihli ve 2016/479 E., 2019/28 K. sayılı kararıyla; davanın kabulü ile 100.000,00 TL'nin temerrüt tarihi olan 15/10/2016 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte, 227.779,14 TL'nin ıslah tarihi olan 16/10/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

1. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

2. Kaldırma Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin 31/10/2019 tarihli ve 2019/404 E., 2019/1287 K. sayılı kararıyla; davalıya yapılan tebligatların usulüne uygun olup olmadığı hususunda bir araştırma yapılmadan, yapılan tebligatların usulüne uygun olduğu kabul edilerek davalı tarafın yapmış olduğu bu yöndeki itirazların reddine karar verilmiş olmasının doğru olmadığı, devamında da davalı tarafın delillerinin toplanmadığı, tanıklarının dinlenilmediği, dava konusu 6354 ada 8 parsel sayılı taşınmazın satımına ilişkin resmi senetler ile vekaletle satış yapılmış ise vekaletname sureti ve tedavüllü tapu kayıtlarının getirtilmediği gerekçesiyle HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereği istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

3. İlk Derece Mahkemesince Kaldırma Kararı Sonrasında Verilen Karar

3. İlk Derece Mahkemesince Kaldırma Kararı Sonrasında Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 11/12/2020 tarihli ve 2019/545 E., 2020/684 K. sayılı kararıyla; davalının, dava konusu 13517 ada 2 parsel sayılı taşınmazı mirasbırakan adına sattığı, satış bedelinin mirasbırakana ödendiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle bu taşınmaz yönünden 258.193,83 TL'nin 100.000,00 TL'sine dava, 158.193,83 TL'sine ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine; dava konusu 6354 ada 8 parsel sayılı taşınmazın mirasbırakanın diğer oğlu ... tarafından mirasbırakana vekaleten satıldığı ve ...'ın davada taraf olmadığı gerekçesiyle bahsedilen taşınmaz yönünden davanın reddine; davalının mirasbırakanın ihtiyaçlarını karşıladığı, maddi anlamda yaptığı giderlerin, manevi anlamda da mirasbırakanı gözetmesinin, yapılan devir karşılığında bir ivaz sayıldığı, devir gayesinin diğer mirasçılardan mal kaçırmak kastına dayanmadığı, işlemin muvazaalı olmadığı gerekçesiyle dava konusu 13549 ada 7 parsel sayılı taşınmaz yönünden de davanın reddine karar verilmiştir.

4. Kaldırma Kararı Sonrası İlk Derece Mahkemesi Kararına Karşı İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

5. İstinaf Nedenleri

5.1. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın reddedilen kısmının alenen hukuka ve kanuna aykırı olduğunu, gerekçenin somut olaya aykırı olduğunu, yerel mahkemenin gerekçe gösterdiği davalının mirasbırakanın bakımını üstlendiği ifadesinin gerçeği yansıtmadığını, ... tarafından satılan taşınmazın satış bedeline de davalı tarafından el konulduğu açık olmakla bu taşınmaz yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, bildirerek ve önceki beyanlarını tekrarla yerel mahkemenin kısmen ret kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

5.2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu 13517 ada 2 parsel sayılı taşınmazın, mirasbırakanın bizzat kendi talebiyle ve işlemleri vekaleten davalı yürütmek suretiyle satıldığı, satış bedelinin bizzat mirasbırakana teslim edildiğinin tanık beyanları ile de sabit olduğunu, bilirkişi raporlarına sundukları beyan ve itirazlarının dikkate alınmadığını, taşınmaz üzerindeki muhdesat bedelinin hesaplanan taşınmaz bedelinden düşülmesi gerektiğini bildirerek ve önceki beyanlarını tekrarla kararın kabule ilişkin kısmının kaldırılmasına, davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 18/05/2022 tarihli ve 2021/1224 E., 2022/781 K. sayılı kararıyla; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğu gerekçesiyle 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca, tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

3. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 18/05/2022 tarihli ve 2021/1224 E., 2022/781 K. sayılı kararıyla; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğu gerekçesiyle 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca, tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

1. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Temyiz Nedenleri

2.1. Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesindeki itiraz nedenlerini yineleyip, istinaf mahkemesince verilen kararın kanuna, hukukun temel ilkelerine ve hakkaniyete aykırı olduğunu, minnet duygusunun hükme esas teşkil edebilecek objektif bir neden olmadığını, davalı ...'ın, halihazırda mirasbırakanı bakıp gözetmesinin (taraflarınca bu hususun kabul edilmediğini) mirasbırakanın ekilip biçilen arazisinden elde edilen gelire karşılık yapıldığını bildirerek ve önceki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasına, davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2.2. Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesindeki itiraz nedenlerini yineleyip, delil listesinde bildirilen tanıklarının bir kısmı dinlenmeksizin hüküm kurulmuş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurduğunu, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını bildirerek ve önceki beyanlarını tekrarla kararın aleyhlerine olan kısımlarının bozulmasına, davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3. Gerekçe

3.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, vekalet görevinin kötüye kullanılması ve muris muvazaası hukuki nedenlerine dayalı alacak istemine ilişkindir.

3.2. İlgili Hukuk

3.2.1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 502/1. maddesi söyledir; ''Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir.''

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) temsil ve vekalet aktini düzenleyen hükümlerine göre, vekalet sözleşmesi büyük ölçüde tarafların karşılıklı güvenine dayanır. Vekilin borçlarının çoğu bu güven unsurundan, onun vekil edenin yararına ve iradesine uygun davranış yükümlülüğünden doğar.

TBK'da sadakat ve özen borcu, vekilin vekil edene karşı en önde gelen borcu kabul edilmiş ve 506. maddesinde (818 s. BK 390.) maddesinde aynen; "Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir.

Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.

TBK'da sadakat ve özen borcu, vekilin vekil edene karşı en önde gelen borcu kabul edilmiş ve 506. maddesinde (818 s. BK 390.) maddesinde aynen; "Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir.

Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.

Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır." hükmüne yer verilmiştir. Bu itibarla vekil, vekil edenin yararına ve iradesine uygun hareket etme, onu zararlandırıcı davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altındadır. Vekâletin kapsamı, sözleşmede açıkça gösterilmemişse, görülecek işin niteliğine göre belirlenir. (TBK'nın 504/1.) Sözleşmede vekaletin nasıl yerine getirileceği hakkında açık bir hüküm bulunmasa veya yapılan işlem dış temsil yetkisinin sınırları içerisinde kalsa dahi vekilin bu yükümlülüğü daima mevcuttur. Hatta malik tarafından vekilin bir taşınmazın satışında, dilediği bedelle dilediği kimseye satış yapabileceği şeklinde yetkili kılınması, satacağı kimseyi dahi belirtmesi, ona dürüstlük kuralını, sadakat ve özen borcunu göz ardı etmek suretiyle, makul sayılacak ölçüler dışına çıkarak satış yapma hakkını vermez. Vekil edenin yararı ile bağdaşmayacak bir eylem veya işlem yapan vekil değinilen maddenin son fıkrası uyarınca sorumlu olur. Bu sorumluluk BK'de daha hafif olan işçinin sorumluluğuna kıyasen belirlenirken, TBK'de benzer alanda iş ve hizmetleri üslenen basiretli bir vekilin sorumluluğu esas alınarak daha da ağırlaştırılmıştır.

Öte yandan, vekil ile sözleşme yapan kişi 4721 s. Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 3. maddesi anlamında iyi niyetli ise yani vekilin vekalet görevini kötüye kullandığını bilmiyor veya kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen bilmesine olanak yoksa, vekil ile yaptığı sözleşme geçerlidir ve vekil edeni bağlar. Vekil vekalet görevini kötüye kullansa dahi bu husus vekil ile vekalet eden arasında bir iç sorun olarak kalır, vekil ile sözleşme yapan kişinin kazandığı haklara etkili olamaz.

Ne var ki, üçüncü kişi vekil ile çıkar ve işbirliği içerisinde ise veya kötü niyetli olup vekilin vekalet görevini kötüye kullandığını biliyor veya bilmesi gerekiyorsa vekil edenin sözleşme ile bağlı sayılmaması, TMK'nın 2. maddesinde yazılı dürüstlük kuralının doğal bir sonucu olarak kabul edilmelidir. Söz konusu yasa maddesi buyurucu nitelik taşıdığından hakim tarafından kendiliğinden (re'sen) göz önünde tutulması zorunludur. Aksine düşünce kötü niyeti teşvik etmek en azından ona göz yummak olur. Oysa bütün çağdaş hukuk sistemlerinde kötü niyet korunmamış daima mahkum edilmiştir. Nitekim uygulama ve bilimsel görüşler bu yönde gelişmiş ve kararlılık kazanmıştır.

3.2.2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun HMK 201. maddesinde; ''Senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler ikibinbeşyüz Türk Lirasından az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamaz.'' düzenlemesine yer verilmiş olup, yine aynı kanunun ''Senetle İspat Zorunluluğunun İstisnaları'' başlıklı 203. maddesinin ilgili kısımları ise şöyledir: '' Aşağıdaki hâllerde tanık dinlenebilir:

a) Altsoy ve üstsoy, kardeşler, eşler, kayınbaba, kaynana ile gelin ve damat arasındaki işlemler.

...''

3.2.3. Uygulamada ve öğretide "muris muvazaası" olarak tanımlanan muvazaa, niteliği itibariyle nisbi (mevsuf-vasıflı) muvazaa türüdür. Söz konusu muvazaada miras bırakan gerçekten sözleşme yapmak ve tapulu taşınmazını devretmek istemektedir. Ancak mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak için esas amacını gizleyerek, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazını, tapuda yaptığı resmi sözleşmede iradesini satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi doğrultusunda açıklamak suretiyle devretmektedir.

Bu durumda, Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında ve 01.04.1974 tarihli, 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında açıklandığı üzere görünürdeki sözleşme tarafların gerçek iradelerine uymadığından, gizli bağış sözleşmesi de TMK 706., TBK 237., (BK 213.) ve Tapu Kanunu'nun 26. maddelerinde öngörülen şekil koşullarından yoksun bulunduğundan, saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebilirler.

Hemen belirtmek gerekir ki; bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun için de ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, mirasbırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alım gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki beşeri ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.

3.2.4. 6100 sayılı HMK’nın 190. maddesinde; "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.",

3.2.5. 4721 sayılı TMK'nın 6. maddesinde; "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükümlerine yer verilmiştir.

3.3. Değerlendirme