muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/11313, Karar No: 2016/9374, Tarih: 14.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/11313 E.  ,  2016/9374 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının davalı iş yerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız ve geçersiz olarak sona erdirildiğini, fesih yazısının gerçekleri yansıtmadığını, feshin gerçek nedeninin sendika seçme özgürlüğünü engellemek olduğunu beyanla, feshin geçersizliğinin tespitine ve işe iadesine, işe başlatmama şartına bağlı olmaksızın 6356 sayılı Yasanın 25. maddesi en az bir yıllık ücreti tutarında tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, bazı işçilerin işyerinde işi bırakma ve yasa dışı direniş yaptığını, üretimin yavaşlamasına ve hatta durma noktasına sebep olunduğunu, bazı işçilerin devamsızlıkta bulunduğunu, bu nedenlerle iş sözleşmelerinin haklı olarak feshedildiğini, bazı işçilerin ise işten çıkarılan arkadaşları işe alınmadığı sürece işbaşı yapmayacaklarını bildirerek işyerinden ayrıldıkları gerekçesiyle işbu davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşıldı.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, ...nın Toplu İş Sözleşmesini yaptığı ancak sözleşmeyi yaparken işçiler tarafından işçilerin haklarının korunmadığının düşünüldüğü, bu nedenle davacı ve arkadaşlarının ...ndan istifa ederek ...na üye olmaya başladıkları, bu durumun işveren tarafından kabul edilmediği, davacı ve arkadaşlarının tekrar ...ndan istifa ederek yeniden ...na geçmesinin istenildiği, hayatın olağan akışına göre bir iş yerinde durduk yerde birçok işçinin iş sözleşmesinin işe ihtiyaç olduğu halde feshedilmeyeceği, tüm işçilerin iş sözleşmesinin feshedilmelerinin ...ndan istifa ederek ...na üye olmaya başladıklarından sonra gerçekleştiği, bir kısım işçilerin fabrikaya giriş kartlarının iptal edildiği, eylemle fesih yapıldığı, sendikalardan gelen cevabi yazı ve tanık beyanları ve dosya kapsamından davalının, davacı işçiyi sendika değiştirdiği için sendikal hakkını kullanmasından doğan taleplerinden dolayı işten çıkardığı gerekçesiyle feshin geçersizliğinin tespitine ve 6356 sayılı yasanın 25./5 maddesi gereğince davacı işçinin başvurusu veya işveren tarafından işe başlatılıp başlatılmama şartının aranmaksızın işe başlatmama tazminatı bir yıllık ücret tutar olarak belirlenmesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davalıya ait işyerinde 30/12/2014 tarihinde işyerinde örgütlü olan ... ile bağıtlanan 01/09/2014 – 31/08/2017 tarihleri arasında yürürlükte olan toplu iş sözleşmesi mevcuttur.

İşyerinde Mayıs 2015 döneminde bazı işçilerin ...ndan istifa ederek ...na üye oldukları bu arada işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmelerinden yararlanmak için dayanışma aidatı dilekçesi verdikleri dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Dosya içeriğine göre işyerinde 690 civarında işçinin toplu eylemlere katıldığı ileri sürülmesine rağmen 240 civarında işçinin iş sözleşmesi değişik nedenlerle feshedilmiş olup, toplu eylem nedenine dayalı fesihler bakımından davalı işverence eşit davranma borcuna aykırı davranıldığı anlaşılmaktadır. Davalı işveren, eyleme katılan tüm işçiler arasında davacı işçinin eyleme katılarak üretimi aksatan, aksatmaları konusunda çalışanları tehdit eden ve eylemleri yönlendiren konumunda olduğunu yöntemince kanıtlayamamıştır. Bu itibarla işverence yapılan feshin haklılığından söz edilmesi mümkün değildir. Ancak işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması, geçerli nedeni ortadan kaldırmamaktadır. Sendikal neden ve geçerli neden yönlerinden gerekli araştırma yapılmalıdır. Davacı işçiler bakımından feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı ve dahi sendikal nedenin varlığı noktasında yapılan inceleme ve değerlendirmeler yeterli değildir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, davalı işyerinde çalışan sayısı, her iki sendikaya üye olan ve üyelikten istifa eden işçi sayıları, dayanışma aidatı dilekçesi veren işçilerin sayısı, halen işyerinde ....na üye işçi olup olmadığı gibi hususlar değerlendirilmelidir. İşverenin yaptırmış olduğu mahkeme ve noter tespitleri ile işçilere gönderilen SMS yazıları ve tanık beyanları dikkate alınarak, işveren tarafından işçilerin sendika seçme özgürlüğüne müdahale edip etmediği belirlenmelidir. İşverence işçilerin sendikal özgülüklerine müdahalede bulunulmadığı belli bir sendika yararına veya aleyhine bir tutum izlenmediği belirlenirse, aşağıda belirtilen fesih nedenlerine göre geçerli nedenin mevcut olup olmadığı ortaya konulmalıdır. İşverenin sendikayı seçme özgürlüğüne çeşitli yöntemlerle doğrudan veya dolaylı olarak müdahalede bulunduğu belirlendiğinde, kural olarak işçilerin buna karşı toplu eylem hakkının varlığından söz edilebilir. Ancak işverence işçilerin belli bir sendikaya üye olma veya olmama noktasında yönlendirdiğini tespiti halinde dahi, işçilerin buna karşı tepkilerini barışçıl ve demokratik bir biçimde ortaya koyup koymadıkları değerlendirilmeli ve ölçülü şekilde kullanılıp kullanılmadığı ele alınmalı sonucuna göre feshin geçerli olup olmadığı belirlenmelidir.

Aynı mahkemece seri halde yargılaması yapılan dava dosyalarından bir kısmında, davalı işveren, davacıların iş sözleşmesinin feshedilmediğini savunmuş ve bazı işçilerin 20.07.2015 - 26.07.2015 tarihleri arasında işyerinin işgali ve iş bırakma eylemine katıldıklarını, eylemin kolluk kuvvetleri tarafından yapılan müdahale sonlandırıldığı halde buna rağmen iş sözleşmelerinin feshedilmediğini ve eylem süresince idari izin verildiğini, işçilerin işbaşı yapacakları tarihte gelerek, daha önce işten çıkarılan arkadaşları işe alınmadığı sürece işbaşı yapmayacaklarının bildirdiklerini ve işyerinden ayrıldıkları yönünde savunma yapmış ve bu yönde belgeler sunmuştur.

Davalı işveren bazı dosyalarda ise 20.07.2015-26.07.2015 tarihleri arasında işyerinde gerçekleştiği savunulan iş bırakma eyleminin kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek, eyleme katılan işçiler bakımından haklı feshe dayanmıştır. Bir kısım fesih yazılarında ise aynı eylemlerin yanı sıra işyerinde 18.06.2015 tarihinde yapıldığı ileri sürülen bir günlük iş bırakma eylemi sebebiyle oluşan zararlardan söz edilmiştir.

Çok sayıda işçi bakımından davalı işveren, sadece farklı tarihlerdeki işe devamsızlık nedenine dayalı olarak fesih yoluna gitmiştir.

Bazı dosyalarda ise işçilerin bir kısmı işyerine geldiği halde bundan sonra çalışmayacaklarını ve toplu eylem haklarını kullandıklarını söyledikleri, güvenlik görevlilerine direndikleri açıklanmak suretiyle haklı fesih savunması yapılmıştır.

Görüldüğü üzere davalı işveren farklı tarihlerde birbirinden çok farklı fesih nedenlerine dayalı olarak fesih yoluna gitmiştir. Bazı dosyalar bakımından fesih savunması dahi olmayıp, davacı işçinin işyerini kendisinin terk ettiği açıklanmıştır. Feshe konu olayların bazılarıyla ilgili olarak işverence mahkemeden tespit talebinde bulunulmuş ve noter tespiti işlemleri yaptırılmıştır. Mahkemece her bir davacı işçi bakımından iş sözleşmesinin sona erme ve varsa fesih nedenine göre ayrı ayrı değerlendirme yapılmamıştır. Her bir davacı işçi bakımından fesih nedeni ile bağlı kalınarak öncelikle iddiaya konu fesih yönünden deliller değerlendirilmeli, varsa eylemin barışçıl ve demokratik olup olmadığı, davacı işçi eyleme katılmışsa eylemin süresi belirlenmek suretiyle ölçülü biçimde kullanılıp kullanılmadığı değerlendirmeye alınmalıdır. Fesih bildiriminde zarar iddialarına dayanılmışsa, gerekirse bu yönde deliller değerlendirilmek suretiyle sonuca gidilmelidir. Davranışa ve devamsızlığa dayanan fesih nedenleri bakımından da deliller ayrıca değerlendirilmelidir. Tanık beyanları da her bir dava özelinde davacıya özgü fesih nedeni yönünden ele alınmalıdır. Dosya kapsamına göre her bir fesih nedeni ve delil durumu değerlendirilmek suretiyle iç hukuk ve uluslar arası hukuk yönlerinden somut olaya özgü değerlendirme yapılmalıdır. Mahkemece eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.

F) HÜKÜM :

F) HÜKÜM :

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14/04/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/9370, Karar No: 2014/620, Tarih: 03.02.2014

**16. Hukuk Dairesi         2013/9370 E.  ,  2014/620 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BİSMİL ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 16/11/2012

NUMARASI : 2007/2-2012/571

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sonucunda H.. Köyü çalışma alanında bulunan 1.. ve 127 parsel sayılı 29.408 ve 122.056 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar, Hazine tarafından kayıt miktar fazlasına yönelik açılan dava neticesinde, mahkeme kararıyla miras payları oranında A..oğlu A..G.. ve F.. G..mirasçıları adlarına tescil edilmiş, dava tarihinden önce mirasçılardan O.. G.. payı T.. S..’e, O.. G.. payı ise A.. Y..’a satış suretiyle kayden intikal etmiş, yargılama sırasında ise; mirasçılardan davalı Necla’nın 126 parsel sayılı taşınmazda bulunan 20 payı M.. S..’e, 127 parsel sayılı taşınmazda bulunan 20 payı M.. Ö..’a, 126 ve 127 parsel sayılı taşınmazlarda 5’er payı bulunan mirasçı davalılar S.., E.. ve F..’nın payları ise yine satış suretiyle ve kayden T..K..’a intikal etmiştir. Davacılar, çekişmeli taşınmazların ortak muristen intikal ettiği ve taksim edilmediğini ileri sürerek, A.. oğlu A.. G..ve F..G.. mirasçıları aleyhine miras payları oranında tapu iptal ve tescil istemiyle dava açmışlardır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.12.2011 tarih 2011/16-709 Esas, 2011/735 Karar sayılı kararına atıf yapılarak, tarafların ortak murisi Abdülmecit Ağa’nın 1900 yılında ölümü ile 743 sayılı Medeni Kanun’un yürürlüğe girdiği 1926 yılları arasında mirasçılar arasında kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinmenin mümkün olmadığı ve çekişmeli taşınmazların davalılar murisi A.. A.. oğlu A.. G.. ve F..G.. adlarına tapuda kayıtlı bulunduğu kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir. Dava, A..ve F.. G.. mirasçıları aleyhine açılmış olup; dava tarihinden önce mirasçılardan O.. G.. payı T.. S..’e, O.. G.. payı ise A..Y..’a satış suretiyle kayden intikal ettiğine göre, tapu iptal ve tescil istemiyle açılan eldeki davada dava tarihi itibariyle tapu kayıt maliki olmayan O.. G.. ve O.. G..’nun davalı sıfatları, bir başka deyişle taraf ehliyetleri bulunmamaktadır. 6100 sayılı HMK’nın 124/4. maddesi uyarınca, açıkça tapu kayıt maliki bulunmayan adı geçen davalılar yönünden, tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya da dayanmadığından, davalılar O.. G.. ve O.. G.. aleyhine açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmelidir. Diğer taraftan yargılama sırasında mirasçılardan davalı Necla’nın 126 parsel sayılı taşınmazda bulunan 20 payı M.. S..’e, 127 parsel sayılı taşınmazda bulunan 20 payı M.. Ö..’a, 126 ve 127 parsel sayılı taşınmazlarda 5’er payı bulunan mirasçı davalılar S.., E.. ve F..’nın payları ise yine satış suretiyle ve kayden T.. K..’a intikal etmiştir. Bu cümleden olmak üzere, dava konusunun devri halinde yapılacak işlem 6100 sayılı HMK’nın 125. maddesinde düzenlenmiş olup; buna göre, çekişmeli taşınmazların yeni malikler M.. S.., M.. Ö.. ve T.. K..’a satışına ilişkin akit tabloları ve ekleri getirtilip, bu belgelere göre sözü edilen bu kişilerin kimlik bilgileri ve adresleri belirlenmeli, davacıların dahili dava dilekçesi yeni malikler M..S.., M.. Ö.. ve T.. K..’a tebliğ edilmeli, davacılara, HMK'nın 125. madde uyarınca seçimlik haklarını kullanması yönünde süre verilmeli, tarafların bildirdikleri ve bildirecekleri tüm deliller toplandıktan sonra sonucuna göre karar verilmelidir. Mahkemece taraf ehliyeti göz ardı edilerek ve davacılara HMK’nın 125. maddesi uyarınca seçimlik haklarını kullanmaları için süre verilmeksizin usul ve yasaya uygun düşmeyen biçimde karar verilmiş olması isabetsiz olup; davacılar vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde bulunduğundan kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan nispi karar harcının talep halinde temyiz edenlere iadesine,

03.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/12566, Karar No: 2016/3833, Tarih: 10.02.2016

**13. Hukuk Dairesi         2015/12566 E.  ,  2016/3833 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki ayıplı ifa davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı TOKİ'nin, dava dışı müteahhit ....' ne inşa ettireceği “İstanbul Halkalı Toplu Konut Projesi”' nden 17.07.2006 tarihinde satın alınan bağımsız bölümün 23.08.2008 tarihinde tesliminden sonra gerek kendi konutu gerekse blok ve site ortak yerleri ile ilgili ayıp ve eksiklikler bulunduğunu öğrendiğini ileri sürerek eksik ve ayıplı işlerden dolayı ortaya çıkan bedel farkının (semen tenzili) tespit edilerek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini dilemiştir.

Davalı, dava konusu dairenin davacıya eksiksiz olarak teslim edildiğini, ayıp ve eksik bulunmadığını, kaldı ki ayıp ihbar mükellefiyetinin de süresinde yerine getirilmediğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bilirkişi rapor ve ek raporu hükme esas alınarak eksik ifa ve gizli ayıp bedeli olmak üzere toplam 18.837.00.TL' nın davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı, dava konusu dairenin davacıya eksiksiz olarak teslim edildiğini, ayıp ve eksik bulunmadığını, kaldı ki ayıp ihbar mükellefiyetinin de süresinde yerine getirilmediğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bilirkişi rapor ve ek raporu hükme esas alınarak eksik ifa ve gizli ayıp bedeli olmak üzere toplam 18.837.00.TL' nın davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davalının, mahkemece gizli ayıp olarak nitelendirilen ayıplarla ilgili temyiz itirazı yönünden; Dava tarihi olan 06.02.2013 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK.’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’ da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun bu konudaki 223. maddesi uygulanacaktır. Anılan maddeye göre, alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. 6098 sayılı TBK.’ nun 223. maddesinde öngörülen süre içinde ihbar edilmeyen ayıplar için dava açılamaz.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; 17.07.2006 tarihinde satın alınan bağımsız bölümün 23.08.2008 tarihinde teslim edildiği ve davacının da gerek kendi konutu gerekse blok ve site ortak yerleri ile ilgili ayıp ve eksiklikler bulunduğu yönünde 06.02.2013 tarihinde bu davayı açtığı dosya kapsamı ile sabittir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; 17.07.2006 tarihinde satın alınan bağımsız bölümün 23.08.2008 tarihinde teslim edildiği ve davacının da gerek kendi konutu gerekse blok ve site ortak yerleri ile ilgili ayıp ve eksiklikler bulunduğu yönünde 06.02.2013 tarihinde bu davayı açtığı dosya kapsamı ile sabittir.

Hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda “gizli ayıp”lı olarak belirtilen imalatlar ile ilgili olarak; bu ayıpların “açık” yada “gizli” olup olmadığı ve “gizli ayıp” olarak nitelendirilen bu ayıplar yönünden (mesela projeye aykırı inşa edilen kanalizasyon sistemi ve buna bağlı tıkanma sorunları, Radyatör borularının zemine saplandığı boru çevresinde yalıtımın sağlanamaması gibi ayıplar ile diğer ayıpların kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki tüketicinin ne zaman farkedebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi ve varsa ihbar, tespit tarihi de göz önünde bulundurularak) yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır. 6098 sayılı TBK.’nun 223. maddesi hükmü ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “hemen ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Site yönetiminin ve diğer tüketicilerin, tüketici adına ayıp ihbarında bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Hal böyle olunca mahkemece, bilirkişi heyetinden, “gizli ayıp” olarak nitelendirilen imalatların, “açık” yada “gizli” ayıplı olup olmadığı ayrıca bu ayıpların ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı hususunda ayıpların niteliği ve ortaya çıktıkları (kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak bu ayıpların ne zaman oluştuğu yada oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki bir tüketicinin ne zaman farkedebileceği, teslim ve varsa ihbar tarihleri de gözönünde bulundurularak ) zaman dilimi de dikkate alınarak taraf ve yargı denetimine esas olacak şekilde ek rapor tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Davalının, mahkemece eksik ifa olarak nitelendirilen eksik işlerle ilgili temyiz itirazı yönünden; Her ne kadar mahkemece hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporlarında, kartonpiyerin yapılmaması, balkonda elektrik prizi, mutfakta Tv anten prizi ve telefon prizinin bulunmaması, gergi sistemi, gölgelikler, pergola ile açık – kapalı kafeterya, sosyal donatı alanı ve müştemilatının yapılmaması eksik ifa olarak nitelendirilmiş ve buna göre davacının talebi kabul edilmiş ise de; Bu eksiklikler, davacının satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp niteliğinde olduğu, davalının bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadığı, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur. Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca bu eksikliklerin açık ayıp niteliğinde olmasından ve süresinde ayıp ihbarında bulunulmamasından dolayı bu taleplerin reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ve yazılı gerekçe ile bu talebin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Bozma nedenlerine göre, davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1., ve 2. bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 3. bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/02/2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

Muhalefet Şerhi

Tüketici Hukuku yönünden öncelikle ayıplı ifa-eksik ifa ayrımı yapılmalı eksik ifa halinde TBK.m.112vd. (BK.96) hükümleri uygulanmalıdır.

Eksik ifa halinde eksikliğin değeri bulunmalıdır. HGK'nın 20.02.2013 tarih ve 2012/13-751 Esas ve 2013/265 sayılı kararıda bu yöndedir.

İfa tam olarak yerine getirilmemesi halinde eksik ifadan söz edilir. Bir şeyin teslimini konu alan borçlarda teslimin eksik yapılması yapma borçlarında yapılması gereken şeyin tam olarak yapılmaması eksik ifadır. Ayrıca yapılması taahhüt edilen işin tam olarak yapılmamasıda eksik ifadır. Ayıplı ifadan söz edebilmek için eserin tamamlanarak teslim edilmesi gerekir. Bu halde de tüketici TBK 112.maddesine göre uğradığı zararın tazmini isteyebilir. Bu da eksik ifa halinde eksikliğin değeri bulunarak tazminata karar verilmesidir. Taraflar arasında da bir tüketici işlemi bulunduğundan tüketici lehine yorum ilkesi kabulü gerekir.

Mahkemece eksik ifa olarak nitelendirilen ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda kartonpiyer, balkonda elektrik prizi, mutfakta TV anten prizi ve telefon prizinin, interkom sistemini yapılmamış, daire duvarlarına boya altına saten alçı sıva çekilmemiş, sitenin çevre duvarları yapılmamış, aydınlık ve mazgal demirlerinin antipas boya ile boyanmamış ve pergola, açık – kapalı kafeterya, sosyal donatı alanı ve müştemilatının yapılmaması eksik ifa olarak kabulü gerekir. Mahkemece eksik ifa kabul edilen kısım yönünden ilk derecesi mahkemesi kararının onanması gerekirken çoğunluğun yukarıda sayılan eksiklikleri açık ayıp olarak kabulü yönündeki bozma görüşüne katılmıyorum.