muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: -, Karar No: 2012/29, Tarih: 12.02.2012

Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez.

Borçlunun iflası halinde, birinci fıkradaki durum ayrıca taksiratlı iflas hali sayılır” biçiminde yaptırıma bağlanmıştır.

06.06.1965 tarihinde yürürlüğe giren 538 sayılı Yasanın 22. maddesiyle değiştirilen 2004 sayılı İİK’nın 44. maddesinin gerekçesinde; “Ticareti terk etmek suretiyle alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle mücadele etmek kaçınılması imkânsız bir zaruret halini almıştır. Bilhassa son senelerde ticareti terk eden kötü niyetli borçluların iş yerlerini terk ettikleri ve ellerinde malları başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğrattıkları sık sık görülen hakikatlerdendir. Ticareti terk ederek alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle tesirli bir şekilde mücadeleyi temin için İcra ve İflas Kanunu sistemi içinde madde tadil edilmiş ve ayrıca bu maddeye muhalefet 337/a maddesiyle cezalandırılmıştır” denilmektedir.

Takibi şikâyete bağlı olan seçimlik hareketli bu suçun oluşabilmesi için;

1- İİY’nın 44. maddesine göre mal beyanında bulunulmaması,

2- Mal beyanında mevcudun eksik gösterilmiş olması,

3- Aktifte yer alan malın veya yerine kaim olan değerin haciz veya iflas sırasında gösterilmemesi,

4- Mal beyanından sonra, beyan edilen bu mallar üzerinde tasarruf edilmesi,

Gereklidir.

Yasa maddesinde gösterilen bu seçimlik hareketlerin herhangi birisinin işlenmesiyle, diğer koşulların da gerçekleşmesi halinde suç oluşacaktır.

İİY’nın 44. maddesine uygun olarak mal beyanında bulunulduğundan söz edebilmek için; borçlunun ticareti bıraktıktan sonra 15 gün içinde durumu ticaret siciline bildirmesi ve bütün aktif ve pasifleri ile alacaklıların isim ve adreslerini içerecek şekilde mal bildiriminde bulunması zorunludur.

Bunun yanında suçun oluşabilmesi için, borçlunun yukarıda gösterilen hareketlerinden dolayı alacaklının zarar görmesi de gerekmektedir. Ancak İİY’nın 337/a maddesinin 2. fıkrasındaki; “Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez” hükmü uyarınca alacaklının zarar görmediğini ispat etme zorunluluğu borçluya aittir.

Yine ticareti terk eden borçlunun, 6762 sayılı Türk Ticaret Yasası anlamında tacir olması gerekmektedir. 6762 sayılı Türk Ticaret Yasası’nın 14. maddesinde; “Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimse” olarak gerçek kişi tacirin tanımı yapıldıktan sonra, 18. maddesinde; “Ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmü şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar”, denilmiş, 136. maddesinde de ticaret şirketleri; kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketleri olarak sayılmıştır.

Uyuşmazlığın hukuksal bir çözüme kavuşturulabilmesi için ticareti terk etme kavramı üzerinde de durulmasında yarar bulunmaktadır. Öğretide, “ticari işletmeyi kendi adına işletmekten vazgeçmek veya ticari işletmeyi kapatmak veya dağıtmak” olarak tanımlanan ticareti terk eyleminin, mevzuatta belirlenen hukuksal yönteme uygun olarak ticari faaliyetin sonlandırılması şeklinde ortaya çıkması olanaklı olduğu gibi, ticari işletmenin hukuksal olarak varlığını sürdürmekle birlikte fiili olarak varlığının sonlandırılması şeklinde de gerçekleşmesi olanaklıdır.

Sanığın temsile yetkili olduğu şirketin limited şirket olması nedeniyle, Türk Ticaret Yasası’nda ticari şirket çeşitleri arasında sayılan bu şirkete ilişkin hükümlerin de incelenmesi gereklidir. Anılan Yasanın 503. maddesinde; “İki veya daha fazla hakiki veya hükmi şahıs tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup, ortaklarının mesuliyeti koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile mahdut ve esas sermayesi muayyen olan şirkete limited şirket denir” tanımlamasına yer verilmiş, aynı Yasanın 540. maddesinde ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla şirketi idare ve temsile yetkili olabilecekleri gibi şirket sözleşmesi veya genel kurul kararı ile ortaklardan bir veya birkaçının da müdür olarak belirlenebileceği, 541. maddesinde şirket sözleşmesi veya genel kurul kararı ile ortak olmayan kişilerin de müdür olarak seçilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Limited şirketin tüzel kişiliğinin sona ermesine ilgili olarak “infisah” 549 ve 550. maddelerinde düzenlenmiş, “tasfiye” hususunda ise 552. maddesindeki yollama nedeniyle anonim şirketin tasfiyesine ilişkin kurallar limited şirketler hakkında da uygulanacaktır.

İcra ve İflas Yasası’nda düzenlenen suçların tüzel kişilerin yaptığı işlemler sırasında işlenmesi halinde kimlerin sorumlu olacağı, Yasanın “Hükmi Şahısların Muamelelerinde Kimlerin Ceza Göreceği” başlıklı 345. maddesinde; “Bu kanunda yazılı suçlar, hükmi bir şahsın idare veya muamelelerini ifa sırasında işlenmiş ise ceza o hükmi şahsın müdürlerinden, mümessil ve vekillerinden, tasfiye memurlarından, idare meclisi reis ve azasından veya murakıp ve müfettişlerinden fiili yapmış olan hakkında hükmolunur” şeklinde düzenleme altına alınmış olup limited şirket müdürlerinin de bu kapsamda olduğu açıktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Özel Daire kararında, Türk Ticaret Yasası’nın 136. maddesinde sayılan ticaret şirketlerinin ticareti terk etmelerinin söz konusu olmadığı, ortaklık ilişkisinin ancak infisah ve tasfiye yoluyla sona erdirildiği, dolayısıyla da müdür veya yetkilileri için ticareti terk suçunun işlenmesinin mümkün olmadığı belirtildiğine göre uyuşmazlık, “limited şirketi münferiden temsile yetkili müdürünün” İcra İflas Yasasının 44 ve 337/a maddeleri uyarınca ticareti terk suçunu işleyip işleyemeyecekleri noktasında toplanmaktadır.

6762 sayılı TTY’nın 14. maddesinde belirtilen gerçek kişi tacirlerin yanında, Yasanın 136. maddesinde sayılan ticari şirketlerin ve bu bağlamda bir ticari şirket türü olan limited şirketin, anılan Yasanın 18. maddesi uyarınca “tacir” olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

İİY’nın 44. maddesinde “ticareti terk eden tacir” ifadesi kullanılmış olup, bu ifadenin yalnızca gerçek kişi tacirleri kapsadığına ilişkin herhangi bir kısıtlayıcı hüküm konulmamıştır. O halde tacir sayılan limited şirketlerin, temsil ve idareye yetkili müdürlerinin, şirketin ticareti terk etmeleri halinde İcra ve İflas Yasası’nın 44. maddesindeki yükümlülükleri yerine getirmeyeceklerine ilişkin bir istisna getirilmediğine göre, tıpkı gerçek kişi tacirler gibi aynı Yasanın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmalarına da bir engel bulunmamaktadır. Diğer yandan, İİY’nın 44. maddesinde yapılan değişikliğin “ticareti terk eden kötü niyetli borçluların” bu davranışlarının önlenmesi amacıyla yapıldığı da gerekçede açıkça ifade edilmektedir.

Ticari şirketi temsil ve idareden sorumlu müdür ve yetkililerinin bu suçu işleyemeyeceklerinin kabulü halinde, ticareti terk suçunu işleyen gerçek kişi tacirlerin İİY’nın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerekecek, ancak aynı fiili işleyen ve İİY’nın 345. maddesi uyarınca bu fiilden sorumlu tutulması gereken ticari şirket müdür ve yetkililerinin ise cezai sorumluluktan muaf tutulmaları anlamına gelecektir ki bunun yasal bir dayanağı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, İstanbul Ticaret Sicil Memurluğunun 25.09.2009 gün ve 117629–68773 sayılı yazısında, sanığın Fırat Mermer ve İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketini münferiden temsile yetkili olduğunun bildirildiği, sanığın ve şirketin adresine çıkarılan tebligatın, adresten taşınılmış olması nedeniyle Tebligat Yasasının 35. maddesine göre tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Adresin değiştirilmesi olgusunun tek başına ticaretin terk edildiği anlamına gelmeyeceği de göz önüne alınarak sanığın yetkilisi olduğu şirketin ticareti terk edip etmediği araştırılarak sonucuna göre, şirketin müdürü olan sanık açısından İİY’nın 337/a maddesinde düzenlenen suçun oluşup oluşmayacağının değerlendirilmesi zorunludur.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri M. K..ve N. G...;

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri M. K..ve N. G...;

“Limited şirket yetkilisi sanık hakkında ticareti terk etmek suçundan cezalandırılması istemiyle yapılan şikâyet nedeniyle İstanbul 3. İcra Ceza Mahkemesince yürütülen yargılama sonunda, 22.06.2010 tarih ve 422–316 sayı ile özetle, sanığın limited şirket yetkilisi olduğu, şirketler için TTK’nın 136 ncı maddesinde terk değil infisah ve tasfiyenin öngörüldüğü, İİK’nın 44 ncü maddesi uyarınca mal beyanında bulunma yükümlülüğü yer almadığı gerekçesiyle sanığın beraatine dair verilen karar, Dairemizin 17.10.2011 gün ve 349–5873 sayılı kararı ile onanmış olup, bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca gündemde belirtilen nedenlerle itirazda bulunulmuştur.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 136 ncı maddesinde sayılan Kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinin tacir oldukları hususu Dairemizin de kabulünde olup, bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak;

İcra ve İflas Kanununun 337/a maddesi ile yaptırıma bağlanan eylem, tacirin ticareti terk etmesi değil, 44 ncü maddesine göre terk keyfiyetini 15 günlük süre içinde kayıtlı bulunduğu ticaret sicili memurluğuna bildirmemesi ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini içeren bir mal beyanında bulunmamasıdır. Nitekim Dairemizce de benimsenen Yargıtay İİD’nin 03.06.1969 tarih ve 6194–6115 sayılı kararında da, ‘İİK’nın 337/a hükmünün, ticareti terk durumunun ticaret sicili memurluğuna bildirilmemesinin değil, İİY’nın 44 ncü maddesinde yazılı mal bildiriminde bulunmamanın müeyyidesi’ olduğu belirtilmiş olup, Yargıtay Yüksek 8. Ceza Dairesinin 18.03.1993 tarih, 142–3564 sayılı kararı da bu yöndedir.

Hal böyle olunca, ticaret şirketlerinin ticareti terk edip edemeyecekleri ve buna bağlı olarak mal beyanı vermelerinin mümkün olup olmayacağının irdelenmesi gerekmektedir.

Hal böyle olunca, ticaret şirketlerinin ticareti terk edip edemeyecekleri ve buna bağlı olarak mal beyanı vermelerinin mümkün olup olmayacağının irdelenmesi gerekmektedir.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda ticaret şirketleri yönünden ‘ticareti terk’ değil, bunun yerine infisah ve tasfiyeleri öngörülmüştür. ‘İnfisah’, ortaklıklar hukukunda iki manada kullanılmaktadır. Geniş manada; irade ve irade dışı fesih hallerini ve dar manada da irade dışı yani kendiliğinden sona ermeyi ifade etmektedir. Aynı Kanunun 68 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki, ‘hakiki şahıs olan tacirin ölümü halinde mirasçıları ve ticareti terk etmesi halinde kendisi defter ve kâğıtları birinci fıkra gereğince saklamakla mükelleftirler …’ aynı maddenin ikinci fıkrasındaki, ‘kolektif ve adi komandit şirketlerin her ne suretle olursa olsun infisahı halinde bunlara ait defter ve kâğıtlar, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki salahiyetli mahkeme tarafından 1 nci fıkra gereğince saklanmak üzere ortaklardan birine veya notere, diğer şirketlerin infisahı halinde ise, notere tevdi olunur’ şeklindeki düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, gerçek kişi tacir için ‘ölüm’ ve ‘ticareti terk etme’ ifadeleri kullanılırken, şirketlere yönelik ikinci fıkrasında, ‘infisah’ ifadesi kullanılmıştır. Kanun koyucunun bu ifadeleri tesadüfen kullandığının söylenmesi gerçekçi olmayacaktır. Anılan Yasada limited şirketin infisah sebepleri 549 ncu maddesinde gösterilmiş olup, 550 nci maddesinde de, ‘Müdürler, iflastan gayrı bir sebeple vuku bulan infisahı tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline bildirirler’ hükmü getirilmiştir. Aynı Yasanın 552. maddesine göre de tasfiyelerinde anonim şirketlerdeki hükümlerin uygulanacağı düzenlemesine yer verilmiş olup, buna göre limited şirketin tasfiye işleri Türk Ticaret Kanununun 444, 445, 446 ve 447 nci maddelerinde açıklanmıştır. Anılan Yasa hükümlerine göre tasfiye sürecini kısaca özetlemek gerekirse, tasfiye memurları infisah halindeki şirketin tüm aktif ve pasifinde bulunan mallarını ortaya çıkaracak, buna ilişkin olarak hazırladığı bilânçoyu onaylattıktan sonra varsa şirketin alacaklarını tahsil edecek, aktifinde mevcut malları satıp paraya çevirecek, sonra alacaklılara şirketin borcunu ödeyecek, artan bir para varsa mukaveledeki pay durumuna göre ortaklara ödeyecek, buna ilişkin bilânço örneği ile birlikte terkin (silinme) işlemini yaptırmak üzere ticaret sicil memuruna bir dilekçe ile başvurarak terkin işlemini gerçekleştirecektir. Tasfiye sırasında şirketin aktifindeki bütün mallar satılıp paraya çevrildiği, bununla ortaklığın borçlarının ödendiği ve varsa artan paranın payları oranında ortaklarına dağıtıldığı bilânçoda gösterildiğine ve ortada mevcut bir mal varlığı da bulunmadığına göre mal beyanında bulunmasını gerektirecek bir durumdan söz edilemeyecektir.

Nitekim Prof. Dr. Baki Kuru bir makalesinde ; ‘Ticareti terk eden (eski) tacir, ticareti terk keyfiyetinin yukarda görüldüğü şekilde ilânından itibaren bir sene içinde, iflasa tabi olmakta devam eder, yani aleyhine iflas yolu ile takip yapılabilir. (İİK m.44, fıkra 2) Kanaatimizce, buradaki tacirden maksat, gerçek kişi olan tacirlerdir. Yani, tüzel kişi tacirler (ticaret şirketleri) hakkında 44 ncü maddenin 2 inci fıkrasının uygulama kabiliyeti yoktur. Ticaret şirketleri, ticareti terk edince tasfiyeye gireceklerinden ve tasfiye sonunda şirketin ticaret sicilindeki kaydının silinmesinden sonra tüzel kişiliği son bulacağından, artık, ticaret şirketlerini sicilden silindikten sonra iflas yolu ile takip etmeye imkân yoktur. İsviçre’de, tüzel kişiliği olan ticaret şirketleri (özel anonim şirket) hakkında bizim 44 ncü maddenin 2 inci fıkrasının karşılığı olan İsviçre İcra ve İflas Kanununun 40 ıncı maddesi hükmünün uygulanamayacağına karar verilmiştir. İsviçre’de bu maddenin kolektif ve komandit şirketler hakkında uygulanacağı kabul edilmekte ise de, bunun gerekçesi, bu iki şirketin İsviçre’de esasen tüzel kişiliğe sahip olmamasıdır. Bizde ise, kolektif ve komandit şirketlerin tüzel kişiliği vardır; bu tüzel kişilik şirketin ticaret sicilinden silinmesi ile son bulacağından, artık bu tarihten itibaren taraf ehliyetleri son bulmuş olan bu şirketlerin iflas yolu ile takip edilmelerine imkân yoktur. Esasen, ticaret şirketleri bakımından buna lüzum da yoktur. Zira, tasfiyede şirketin bütün malları tasfiye edilmiştir. Tasfiyeden sonra şirkete ait mal bulunması halinde, tasfiye devam ediyormuş gibi şirketin yeniden ticaret siciline tescili ve bulunan malın tasfiye edilmesi mümkün olduğundan, şirketi İİK m. 44, fıkra 2 hükmüne göre bir sene içinde iflas yolu ile takip etmenin pratik bir faydası da yoktur. Bu sebeplerle, kolektif ve komandit şirketler hakkında İİK m. 44 (fıkra 2) hükmünün uygulanabileceği yolundaki görüşümüzden (Baki Kuru, Şahıs Şirketleri ve Ortaklarının İflası, Ankara 1963, s. 4) rücu etmek ihtiyacını duyuyoruz.’ (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXVII 1970, sayı 1-2) şeklindeki makalesinde, ticaret şirketlerinin ticareti terk suçunu işleyemeyeceklerini kabul etmiştir.

Bu nedenle İİK’nın 44 ncü maddesindeki mal beyanında bulunma yükümlülüğünün gerçek kişi tacirler hakkında olduğunun kabulü zorunludur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, ticari şirketi temsil ve idareden sorumlu müdür ve yetkililerinin bu suçu işleyemeyeceklerinin kabulü halinde, ticareti terk suçunu işleyen gerçek kişi tacirlerin İİK’nın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerekecek, ancak aynı fiili işleyen ve İİY’nın 345 nci maddesi gereğince bu fiilden sorumlu tutulması gereken ticari şirket müdür ve yetkililerinin cezai sorumluluktan muaf tutulmaları anlamına gelecektir ki bunun kanuni bir dayanağının bulunmadığını belirterek, İcra ve İflas Kanununun 44 ncü maddesinin gerekçesindeki ‘bilhassa son senelerde ticareti terk eden kötü niyetli borçluların iş yerlerini terk ettikleri ve ellerinde malları başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğrattıkları sık sık görülen hakikatlerdendir’ şeklindeki anlatımı dayanak göstermiş ise de, itirazında gösterilen endişeyi karşılayacak şekilde İcra ve İflas Kanununda ticaret şirketleri için yasal düzenlemeler zaten bulunmaktadır. Örneğin, gerekçedeki, ‘ellerindeki malları başkalarına devrettikleri’ ifadesine uygun olarak, ‘alacaklısını zarara sokmak kastiyle mevcudunu eksilten borçluların cezası’ başlıklı, anılan Yasanın 5358 sayılı Kanunun 1 nci maddesiyle değişik 331 nci maddesinin birinci fıkrasındaki, ‘haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlu; alacaklısını zarara sokmak maksadıyla, mallarını veya bunlardan bir kısmını mülkünden çıkararak, telef ederek veya kıymetten düşürerek hakiki surette yahut gizleyerek muvazaa yoluyla başkasının uhdesine geçirerek veya asıl olmayan borçlar ikrar ederek mevcudunu suni surette eksiltirse’ biçimindeki düzenleme ile bu eylemi müeyyideye bağlamış, diğer taraftan, ‘ticari işletmede yöneticinin sorumluluğu’ başlıklı 333/a maddesinin birinci fıkrasındaki, ‘ticaret şirketlerinde hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olanlar, alacaklıları zarara uğratmak kastıyla ticari işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyerek alacaklıları zarara soktukları takdirde’ şeklindeki düzenleme ile, alacaklıları zarara uğratmak kastıyla şirket borçlarını kısmen veya tamamen ödemeyenlerin cezası gösterilmiş, bu maddeye ilişkin 4949 sayılı Kanunun Hükümet Tasarısı Gerekçesindeki, ‘burada bir ticari işletmede hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip bulunan kişilerin alacaklıları kasten zarara sokmaları suç haline getirilmektedir. Alacaklıları zarara uğratmaktan maksat, ticari işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödememektir. İşte bu kişilerin ticari işletme adına yaptıkları işlem veya eylemlerle alacaklıları kasten zarara sokmaları suç haline getirilerek alacaklıların haklarına önemli bir koruma getirilmiştir’ şeklindeki anlatımdan da anlaşılacağı üzere, 44 ncü maddedeki gerekçenin bu madde ile karşılandığı görülmektedir

. Alacaklıları zarara uğratmaktan maksat, ticari işletmenin borçlarını kısmen veya tamamen ödememektir. İşte bu kişilerin ticari işletme adına yaptıkları işlem veya eylemlerle alacaklıları kasten zarara sokmaları suç haline getirilerek alacaklıların haklarına önemli bir koruma getirilmiştir’ şeklindeki anlatımdan da anlaşılacağı üzere, 44 ncü maddedeki gerekçenin bu madde ile karşılandığı görülmektedir. Öte yandan, sermaye şirketinin borca batık olması halinde iflasının istenmesi mecburiyeti getiren İİK’nın 179 ncu maddesi ile Türk Ticaret Kanununun 324 ncü maddesine riayet edilmemesi 345/a maddesi ile yaptırıma bağlanmış olup, böylece, sermaye şirketinin, yeterli sermayesi olmaksızın iktisadi ilişkilerde bulunmaması ve böylece üçüncü kişilerin zarara uğratılmaması amaçlanmıştır. ‘Borca batıklığın amacı, şirket alacaklılarının korunması, borca batıklık bildiriminin doğrudan amacıdır. Borca batıklık bildirimi, şirketin yeterli sermayesi olmaksızın iktisadi ilişkilerde bulunmasına ve böylece üçüncü kişilerin zarara uğratılmasına engel olacağından, şirketin mevcut alacaklılarını koruduğu gibi şirketin gelecekteki alacaklılarını ve kamuyu da korur.’ (Doç. Dr. Timuçin Muşul, İcra ve İflas Hukuku, Yetkin Yayınları 3. Baskı, Ankara – 2008, sayfa 1029)

Diğer taraftan taksirli iflas suçu, Türk Ceza Kanununun 162 nci maddesinde, ‘tacir olmanın gerekli kıldığı dikkat ve özenin gösterilmemesi dolayısıyla iflasa sebebiyet veren kişi, iflasa karar verilmiş olması halinde, iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır’ ifadesi ile düzenlenerek yaptırıma bağlanmıştır. ‘İcra ve İflas Yasasının 310 ncu maddesinde sayılan hallerden biri kendisinde bulunan, tacir olmanın gerekli kıldığı dikkat ve özeni gösterememiş demektir.’ (Haydar Erol, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 2. Cilt, sayfa 1847). Bu durumda İİK’nın 310 ncu maddesinin 8. bendindeki ‘işlerini terk ederek kaçmış ise’ halinin, yine İİK’nın 44 ncü maddesinin gerekçesindeki ‘kötü niyetli borçluların iş yerlerini terk ettikleri’ biçiminde belirtilen durumu karşıladığı kabul edilmelidir. ‘İşlerini terk ederek kaçan müflis; borçlunun kaçması alacaklıların haklarına kavuşmasını tehlikeye sokacağı için kanun koyucu borçlunun bu hareketine bir takım hukuki ve cezai sonuçlar bağlamıştır. Mesela, iflasa tabi bir borçlunun taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla kaçması takipsiz (doğrudan doğruya) iflas sebeplerinden birini teşkil edeceği (m.177/b.1) gibi, borçlunun bu davranışı vadesi gelmemiş borçtan dolayı istisnaen ihtiyati haciz istenebilecek hallerden birini (m.257/b.2) de ifade eder. İşlerini terk ederek kaçan borçlunun iflas etmesi halinde ise, m.310/b.8 uyarınca taksiratlı müflis sayılıp TCK’ya göre cezalandırılacağı da kabul edilmiştir.’ (Doç. Dr. Timuçin Muşul, age, sayfa 1336). Bütün bu anlatımlardan sonra ortaya çıkan sonuç; gerçek kişi tacir ticareti terk ettiğinde eyleminin karşılığı 337/a maddesinde düzenlenmiş iken, ticaret şirketlerinin müdür veya yetkilileri yönünden bir cezasızlık hali söz konusu olmayıp, eylemin özelliğine göre İİK’nın 331, 333/a, 345/a veya TCK’nın 162 nci maddelerinden birisinin uygulanmasının mümkün olduğudur.

İcra ve İflas Kanununun ‘hükmi şahısların muamelelerinde kimlerin ceza göreceği’ başlıklı 345 nci maddesindeki, ‘bu kanunda yazılı suçlar, hükmi bir şahsın idare veya muamelelerini ifa sırasında işlenmiş ise ceza, o hükmi şahsın müdürlerinden, mümessil ve vekillerinden, tasfiye memurlarından, idare meclisi reis ve azasından veya murakıp ve müfettişlerinden fiili yapmış olan hakkında hükmolunur’ şeklindeki düzenleme tek başına ticareti terk eden ticaret şirketi müdür veya yetkililerine ilişkin olmayıp, İcra ve İflas Kanununun cezai hükümlerin düzenlendiği 16 ncı Baptaki suçları işleyen tüzel kişilerin (ticaret şirketleri dahil) müdür veya yetkililerine yönelik olup, mahkemece, şikâyet edilen kişinin şirket yetkilisi/müdürü olup olmadığının ticaret sicil memurluğundan sorulması gerekli olup, bu yönün göz ardı edilmiş olması halinde, söz konusu eksiklik Dairemizce de kararın bozulması yönünde uygulama yapılmaktadır.

Bütün bu açıklamalardan sonra kısaca tekrarlayacak olursak; İcra ve İflas Kanununun 337/a maddesi ile yaptırıma bağlanan eylem, tacirin ticareti terk etmesi değil, 44 ncü maddesine göre terk keyfiyetini 15 günlük süre içinde kayıtlı bulunduğu ticaret sicili memurluğuna bildirmemesi ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini içeren bir mal beyanında bulunmaması olup, ticaret şirketleri için ticareti terk değil, infisah ve tasfiye söz konusu olduğundan ve tasfiye sonrasında ticaret şirketine ait bir mal kalmayacağından, mal beyanında bulunulmasının da bir anlamı olmayacaktır” görüşüyle;

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 17.10.2011 gün ve 349–5873 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- İstanbul 3. İcra Ceza Mahkemesinin 22.06.2010 gün ve 422–316 sayılı kararının BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.02.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.