muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2007/244, Karar No: 2008/92, Tarih: 29.04.2008

Raporun Yankıları üzerine: Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu Raporu, usul ve içerik açısından bu şekilde değerlendirildikten sonra, Rapor'un yol açtığı tepkiler üzerine şu gözlemler yapılabilir: Rapor, İHDK'nın bir kısım üyelerinden tepki almıştır. Rapor, medya ve toplumdan tepki almıştır. Rapor, siyasal iktidar çevrelerinden tepki almıştır. İHDK Başkanlık Divanı olarak, Rapor'u destekleyenlere ve Raporu eleştirenlere teşekkür borcumuz vardır. Rapor vesilesiyle Raporu hazırlayanlara ve kabul edenlere yönelik hakaret, sövme ve küfür niteliğindeki - hainlik suçlamalarından kan dökmeye kadar varan suçlamalar, kuşkusuz bağımsız yargı organlarınca karara bağlanacaktır. İHDK olarak, bunlara yanıt vermemiz söz konusu değildir. Çünkü, insan hakları savunuculuğu, karşılıklı saygı temel ilkesine dayanır. Ancak, tanık olunan bütün olumsuzluklar, Türkiye'de, "dikkat, dinleme ve farklı önerileri anlama" ekseninde, insan haklarının henüz içselleştirilemediğini göstermektedir. Gerçekten, farklı görüşleri dillendirmek bu kadar zor olduğuna göre, farklı olanların haklarını kullanmalarının ne derecede güç olduğu kolayca anlaşılabilir.

Demokrasi açısından şu söylenebilir: Demokrasi, korku üzerine değil, ancak güven üzerine inşa edilebilir. Türkiye'nin son on yıldır gerçekleştirdiği reformlar hedefinde, aslında İHDK Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu Raporu, AB Komisyonu Raporu ile paralellik göstermektedir. Bir farkla; AB Komisyonu Raporu, azınlıklara vurgu yapmakta, İHDK Raporu ise, kültürel haklara vurgu yapmaktadır. Başka bir söyleyişle, Rapor'un yarattığı tepki göz önüne alındığında, Avrupa Raporu, İHDK Raporu'ndan daha rahatsız edici ifadeler içermektedir. Buna karşılık, özellikle siyasal otoritelerin her iki Rapor karşısında birbirine zıt düşen iki farklı tutum sergilemeleri, reform sürecinde iç dinamikler ve dış dinamikler arasındaki ayrışmayı, bir kez daha su yüzüne çıkarmıştır. İHDK'nın AB adaylık sürecinde oluşturulduğu gözardı edilmiştir. İHDK'nın bağlı olduğu Başbakan Yardımcısı konuya ilişkin çelişkili beyanlarda bulunmuştur. AB raporunun övülmesi, İHDK raporunun itilmesi, demokratik reformların sindirilerek değil, Avrupa zoruyla yapıldığını ortaya koyması bakımından hazindir. Sorumsuzca beyanlarla, gönüllü görev yapan onlarca uzmanın, meslek mensubunun ve STÖ temsilcisinin emeği aşağılanmıştır. İHDK'nın muhatabı olan resmi makamların Rapor'un şekli değil, içeriği üzerinde değerlendirme yapmaları beklenirdi. Yürütme organı yasaları uygulamak için mevcuttur.

Son söz olarak, işkence için "sıfır tölerans" sloganının kullanıldığı toplumumuzda, fikir ve tartışma özgürlüğünün "sıfırlanmaması" temenni edilirdi.

Bu toplantının, İHDK raporunu fikri tartışma zeminine çekmesini diliyor, hepimize teşekkür ediyorum."

3- Sanıkların savunmaları:

Sanıkların savunmaları ise özetle şu şekildedir;

A) İ...... Ö.... K......;

Son söz olarak, işkence için "sıfır tölerans" sloganının kullanıldığı toplumumuzda, fikir ve tartışma özgürlüğünün "sıfırlanmaması" temenni edilirdi.

Bu toplantının, İHDK raporunu fikri tartışma zeminine çekmesini diliyor, hepimize teşekkür ediyorum."

3- Sanıkların savunmaları:

Sanıkların savunmaları ise özetle şu şekildedir;

A) İ...... Ö.... K......;

C.savcılığında, savunma yapmak istemediğini bildirmiş, sonraki aşamalarda sözlü ve yazılı savunmalarında, özünde tutarlı bir şekilde ve özetle; 01 Ekim 2004 tarihinde yapılan toplantının mevzuata ve usule uygun olarak gerçekleştirildiğini, hazırlanan raporun yapılan oylamada çoğunlukla kabul edildiğini, ancak bazı itirazlar gelince gerekli hassasiyet gösterilerek bazı düzeltmeler yapılması için Baskın Oran'a görev verildiğini, onun da gerekli düzeltmeleri yaptığını, raporun son halini 22 Kasım 2004 tarihinde Bakanlığa sunduklarını, daha sonra da 01 Kasım 2004 tarihinde basın açıklaması yapıldığını, ancak müdahale edildiği için basın açıklamasının da tamamlanamayarak yarım kaldığını, yasalar çerçevesinde bilimsel bir çalışma sonucunda hazırlanan raporun suç teşkil etmediğini ifade etmiş, suçsuz olduğunu belirtmiştir.

B) Baskın Oran;

Aşamalardaki sözlü ve yazılı savunmalarında, özünde tutarlı bir şekilde ve özetle; azınlık hakları ve kültürel haklar konusunda bir yıl altı ay çalışılarak hazırlanan raporun 01.10.2004 tarihinde Kurulda oylamaya sunulduğunu, raporun çoğunlukla kabul edildiğini, bu raporu bireysel olarak hazırlamadığını, komisyon olarak hazırladıklarını ve komisyon çalışmalarının da medya önünde yapıldığını, Kurul Başkanı İbrahim K......'nun, tüm üyelerin huzurunda gelen eleştiriler doğrultusunda bazı ifadelerin yumuşatılmasını istediğini, bu talep doğrultusunda raporun özüne dokunmadan bazı ifadeleri yumuşattığını, bu nedenle oylanarak kabul edilen rapor ile Başbakanlığa sunulan raporun farklı olduğunu, raporun Devletin bölünmez bütünlüğüne yönelik hiçbir ifade içermediğini, tartışılanın milletin bölünmez bütünlüğü olduğunu, alt kimliği inkar edilen vatandaşın kendini gönüllü değil zorunlu vatandaş olarak göreceğini, bunun da milleti zayıflatacağını, öte yandan doğru olanın 1961 Anayasasında olduğu gibi Devletin resmi dilinin Türkçe olduğuna ilişkin düzenleme yapılması gerektiğini, etnik tanım yerine Türkiyelilik kavramının kullanılmasının sakıncaları ortadan kaldıracağını, kan esası yerine toprak esasının kullanılmış olacağını, raporun bilimsel bir çalışmanın ürünü ve eleştiri niteliğinde olduğunu, eleştirinin ise suç oluşturmayacağını, haklarındaki iddianamenin ise yanlış değerlendirme ile açılmış bir nevi "istihzaname", "iftiraname", hatta "iğfalname" olduğunu belirtmiştir.

4- Hukuki değerlendirme;

Konunun öncelikle düşünceyi açıklama özgürlüğü ve bunun sınırları çerçevesinde ele alınmasında ve bu özgürlük kapsamının dışına taşıp taşmadığını saptamakta yarar bulunmaktadır.

Bu bağlamda;

A)Ulusal ve uluslar arası normlar:

4- Hukuki değerlendirme;

Konunun öncelikle düşünceyi açıklama özgürlüğü ve bunun sınırları çerçevesinde ele alınmasında ve bu özgürlük kapsamının dışına taşıp taşmadığını saptamakta yarar bulunmaktadır.

Bu bağlamda;

A)Ulusal ve uluslar arası normlar:

Düşünce özgürlüğü ile ilgili gerek uluslar arası hukuk ve gerekse ulusal hukuk alanında ayrıntılı düzenlemeler bulunmaktadır.

10 Aralık 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 19. maddesi;

"Herkesin fikir ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak, fikirlerinden ötürü rahatsız edilmemek, ülke sınırları sözkonusu olmaksızın bilgi ve görüşleri her yoldan aramak, almak ve yaymak özgürlüğünü kapsar" hükmünü 16 Aralık 1966 tarihli Birleşmiş Milletler, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 19. maddesi;

"1- Herkesin, söz özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak gerek sözlü, yazılı ya da basılı veya sanat eseri şeklinde, gerekse seçilen diğer herhangi bir yoldan, ülke sınırları sözkonusu olmaksızın, her türlü haber ve düşünceyi araştırma, alma ve verme özgürlüğünü içerir." Hükmünü 4 Aralık 1950 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 10. maddesinin 1. fıkrası;

"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları sözkonusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir." Hükmünü

İçermekte,

Bunun yanısıra;

21 Kasım 1990 tarihli Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı, Yeni Bir Avrupa için Paris Şartı'nda;

"İnsan hakları ve temel hürriyetler, tüm insanların doğumlarıyla birlikte iktisap ettikleri vazgeçilmez haklardır ve kanunlarla garanti altına alınmışladır. Bunların korunması ve geliştirilmesi devletin başta gelen görevidir. Bunlara saygı, zorba bir devlete karşı asıl güvenceyi oluşturur. Bunlara uyulması ve tam olarak uygulanması hürriyetin, adaletin ve barışın temelidir."

"...Demokrasinin temelinde insana saygı ve hukukun üstünlüğü yatar. Demokrasi, ifade hürriyetinin, toplumun her kesimine karşı hoşgörünün ve herkes için fırsat eşitliğinin en iyi güvencesidir."

13 Ekim 2004 tarihli Avrupa İçin Bir Anayasa Oluşturan Antlaşma'nın II-71. maddesinin 1. fıkrasında;

"Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, bir görüş sahibi olma ve haberlerle fikirleri, kamu yetkililerinin herhangi bir müdahalesiyle karşılaşmadan ve sınırlardan bağımsız olarak alma ve bildirme özgürlüklerini de içine alır."

kuralları yer almaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 13. Maddesi;

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" hükmünü 14. Maddesi;

kuralları yer almaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 13. Maddesi;

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" hükmünü 14. Maddesi;

"Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir." Hükmünü 25. maddesi;

"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir."

"Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz." Hükmünü 26. Maddesi ise,

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fikra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir." hükmünü taşımaktadır.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir." hükmünü taşımaktadır.

Açıklanan normlar birlikte değerlendirildiğinde; özgürlüklerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabii tutulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin olabildiğince dar yorumlanması gerektiği, sınırlandırma için, önemli bir toplumsal gereksinim veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada asla aşırıya gidilmemesi ve her hal ve koşulda sınırlandırmanın bireysel ve toplumsal gelişimi zedelemeyecek ölçüde olması görüşü genel ve yoğun bir kabul görmüştür.

Bu bağlamda; günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, ifade özgürlüğü gittikçe daraltılan kısıtlamalar dışında, geniş bir yelpazeyle korunmakta ve anılan özgürlüğün sağladığı haklardan bireyler ve toplumlar en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.

Ne var ki;

İftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini zor ve cebir yoluyla değiştirmeye yönelen, farklılıklar arasında nefret, ayrımcılık, kavga, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan beyan, ifade ve eylemler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yaptırımlara bağlanmaktadır.

B)Düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlandırılması bakımından; 765 sayılı TCY.nın 312 ve 5237 sayılı TCY.nın 216. maddelerinin değerlendirilmesi;

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu olarak da adlandırılan TCY.nın 312/2. maddesindeki suç düzenlemesi ;

Resmi Ceridede yayımlanan ilk metinde;

"... cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse…

…..mahkûm olur." şeklinde iken,

09.07.1953 gün ve 6123 sayılı Yasa ile;

"…

…cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse…

…..mahkûm olur.

Yukarı ki fıkrada yazılı suçları neşir yolu ile işliyenlere verilecek ceza bir misli arttırılır." biçiminde değiştirilmiş,

07.01.1981 gün ve 2370 sayılı Yasanın 13. maddesiyle;

"…

…………….

Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse…

09.07.1953 gün ve 6123 sayılı Yasa ile;

"…

…cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse…

…..mahkûm olur.

Yukarı ki fıkrada yazılı suçları neşir yolu ile işliyenlere verilecek ceza bir misli arttırılır." biçiminde değiştirilmiş,

07.01.1981 gün ve 2370 sayılı Yasanın 13. maddesiyle;

"…

…………….

Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse…

…….cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311 nci maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli arttırılır." şeklinde yeni bir değişikliğe uğramış,

06.02.2002 gün ve 4744 sayılı Yasa ile de;

"…

…………

Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

………..

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar 311 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen araçlar veya şekillerle işlendiğinde verilecek cezalar bir katı oranında artırılır." biçiminde değiştirilmek suretiyle inceleme konusu suç bugünkü halini almıştır.

Anılan normun değişim süreci bu düzenlemeyle de sona ermemiş;

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Yasanın 216. maddesinde ise;

"Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" başlığı ile;

"(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

biçiminde yeni bir düzenleme gündeme gelmiştir.

Anılan bu yasa hükümleri değerlendirildiğinde, Ceza Genel Kurulu kararlarında da belirtildiği üzere;

Türk Ceza Yasası'nın 312. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen suçun oluşabilmesi için öncelikle suçun koruduğu hukuksal değerin, kamu düzeni olduğu belirtilmelidir. Nitekim 765 sayılı Türk Ceza Yasası'nın Beşinci Babı "Ammenin Nizamı Aleyhine İşlenen Cürümler" başlığını taşımaktadır.

biçiminde yeni bir düzenleme gündeme gelmiştir.

Anılan bu yasa hükümleri değerlendirildiğinde, Ceza Genel Kurulu kararlarında da belirtildiği üzere;

Türk Ceza Yasası'nın 312. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen suçun oluşabilmesi için öncelikle suçun koruduğu hukuksal değerin, kamu düzeni olduğu belirtilmelidir. Nitekim 765 sayılı Türk Ceza Yasası'nın Beşinci Babı "Ammenin Nizamı Aleyhine İşlenen Cürümler" başlığını taşımaktadır.

Türk Ceza Yasası'nın 312. maddesinde 4744 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle esasen Beşinci Babda olmasına karşın kamu düzeni kavramı madde metnine konulmakla norm, içtihatlar ışığında soyut tehlikeyi değil somut tehlikeyi cezalandırır hale dönüşmüştür. Bir başka ifadeyle korunan hukuksal değer, somut tehlike ile karşı karşıya kalmalıdır. Gerekçede de ifade edildiği üzere, "tehlike suçları, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından etrafında duraksamalara, yanlış anlaşılmalara elverişli bir alan yaratırlar. Bu bakımdan demokratik hukuk düzenlerinde, tehlike suçu yaratmaktan olabildiğince sakınılır, ancak, teknolojinin insan yaşamına bu derecede egemen olduğu bir dönemde bireyler, tehlikelerle çevrilmiş olarak yaşadıkları için tehlike suçlarına yer vermek zorunlu olmaktadır."

4744 sayılı Yasa ile 312. maddede değişiklik yapılırken, gerekçede; "çağdaş demokratik ceza hukuku şu yolu veya stratejiyi uygulamaktadır; soyut (mücerret) tehlikeyi değil, somut tehlikeyi suç haline getirmek, somut tehlike suçlarını kabul etmek ve değişik maksatlarla yapılan açıklamaları, gerçek unsurları itibariyle belirlenmiş bir tehlikeyi ortaya çıkarmaları halinde cezalandırmak, yani zorunluluk hallerinde tahriki cezalandırmak için bunun somut bir tehlikeye meydan verecek nitelikte olup olmadığına bakmak. Bu yaklaşım, Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesinin geliştirdiği bir ölçü ile 'açık ve mevcut tehlike'...

kavramına da uygundur." açıklamasına yer verildiği görülmektedir.

kavramına da uygundur." açıklamasına yer verildiği görülmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın Beşinci Bölümünün başlığı da "Kamu Barışına Karşı Suçlar" başlığını taşımakta, "Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" suçu da bu bölümün içinde, 216. maddede yer almaktadır. 765 sayılı TCY.nın 312. maddesini değiştiren 4744 sayılı Yasanın gerekçesi, bir bakıma 5237 sayılı Yasa ile kabul edilen Türk Ceza Yasası'nın 216. maddesinin 1. fıkrasında, "hüküm" haline gelmiştir. Gerçekten de, gerekçede kullanılan açık ve mevcut tehlike kavramı norm alanına girmiş, kamu düzeni ise, kapsamı daraltılarak -kamu sağlığını da içerir tarzda- kamu güvenliği olarak maddede yerini almıştır. Ancak, Amerikan Yüksek Mahkemesinin kullandığı açık ve mevcut tehlike kriteri yeni düzenlemede, önceki hükmün gerekçesinden farklı bir şekilde, açık ve yakın tehlike kavramı olarak benimsenmiş; yasama organındaki görüşmelerle "mevcut" sözcüğünün konulmasına ilişkin önerge kabul edilmemek suretiyle açık ve yakın tehlike ile açık ve mevcut tehlike kavramlarının aynı olmadığı da örtülü bir biçimde ortaya çıkmıştır. Nitekim düzenleme ile değişiklik önergesi karşılaştırılır ve açıklama yapılırken, "yakın" ve "mevcut" sözcüklerin aynı anlama geldiğinin belirtilmesine karşın, "Zaten tehlike mevcutsa, suç teşekkül etmiş demektir" denilerek somuta indirgendiğinde dolaylı olarak farklılığa işaret edilmiştir. (Gürsel Yalvaç: Yeni Türk Ceza Kanunu, Ankara, 2004, s. 398-399)

5237 sayılı TCY.nın 216. maddesinin gerekçesinde; "Fıkra metninde; fiilin kamu güvenliğini tehlikeye düşürecek biçimde yapılması arandığı için, suç; soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılmış, somut tehlike suçu hâline getirilmiştir. Bu suretle, çağdaş hukuktaki soyut tehlike suçlarını azaltma yönündeki eğilim dikkate alınmış, temel hak ve hürriyetlerin kullanım alanı genişletilmiştir. Bu düzenleme sayesinde "kin ve düşmanlık" ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece "şiddet içeren ya da şiddeti tavsiye eden tahrikler" madde kapsamında değerlendirilebilecektir.

Söz konusu suçun oluşması için, kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Bu somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini belirlerken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesinin gerçekleşmesi gerekir. Hâkim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir. Bu kapsamda, kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açısından yakın bir tehlike oluşturduğunun tespit edilmesi gerekir. Kişinin söz ve davranışlarının, halkın bir kesimi üzerinde tahrik konusu fiillerin işleneceği hususunda duyulan endişeyi haklı kılacak bir etki oluşturması gerekir. İfade özgürlüğü ile bu tip tehlike suçları arasında "açık ve mevcut tehlike" kriterinin var olması gerekir. Buna göre, yapılan konuşma veya öne sürülen düşünceler toplum açısından açık ve mevcut bir tehlike oluşturduğu takdirde yasaklanabilmekte, keza böyle bir tehlikenin varlığı somut olarak, açıkça tespit edilmedikçe söz konusu suçtan dolayı cezalandırma yoluna gidilemez." açıklamasına yer verilmiştir.

216. maddenin 1. fıkrası TBMM Genel Kurulunda verilen bir önerge ile değiştirilmiş olup, değişiklik gerekçesi de; "Ülkemizde ifade özgürlüğünün genişletilmesi süreci ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarının bağlayıcılığı da göz önünde tutularak, madde metnine, ifade özgürlüğünün kapsamını genişletmek amacıyla "açık ve yakın tehlike" koşulu eklenmiştir. Buna göre, söz konusu suçun oluşması için işlenen fiil nedeniyle kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması gerekir. Açık ve yakın tehlikenin belirlenmesinde hâkimin, böyle bir durumun ortaya çıktığına dair somut olguların varlığına ilişkin dayanak noktalarını tespit etmesi ve kararında göstermesi zorunludur." açıklamasını taşımaktadır.

Açık ve mevcut tehlike ölçüsünde, açıklık, tehlikenin, kuşkuya meydan vermeyecek şekilde ortada çıkmasını; yakınlık ise, düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin somut tehlike yani zarar yaratma olasılığına yakın olmasını ifade etmektedir. Zararın ortaya çıkması olasılığının kaçınılmazlık ölçüsünde yüksek olmasının yanı sıra, düşünce açıklamasının açık ve doğrudan bir tehdit içerip içermediği de her somut olayda ayrı ayrı denetlenmelidir.

Öte yandan, gerek 765 sayılı TCY.nın 312. maddesinin gerekse 5237 sayılı TCY.nın 216. maddesinin yorumlanmasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarının da gözetilmesi gerekmektedir. Öğretide de AİHM kararlarının gözetilmesi gerektiği görüşü benimsenmektedir.

AİHM.nin, İHAS.nin 10. maddesi kapsamında düşüncenin açıklanması özgürlüğü ile ilgili kararlarında, düşüncenin açıklanması özgürlüğünün sınırlanmasında aradığı koşullar;

a- Yasal bir düzenleme bulunması,

b- Sınırlamanın meşru bir amaçla yapılması,

c- Sınırlamanın demokratik bir toplum için gerekli olması,