muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/6643, Karar No: 2023/1706, Tarih: 20.03.2023

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve ve davalı TPMK vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;, dava konusu markanın emtia listesinde yer alan; “çömlekçilik hizmetleri.. değerli metallerin işlenmesi hizmetleri. gıdaların işlenmesi hizmetleri. hayvan kesim hizmetleri. sıvı, kimyasal madde, gaz, hava işleme hizmetleri. cam ve optik cam işleme hizmetleri. diş teknisyenliği (döküm) hizmetleri. enerji üretimi hizmetleri, jeneratörlerin kiralanması hizmetleri.” emtiası bakımından YİDK kararının iptali koşullarının oluşmadığı yönünde verilen kararın yerinde olmadığını, 40. sınıfta yer alan örneğin "değerli metallerin işlenmesi" hizmetinin, müvekkil şirketin markalarının kapsamında yer alan "adi metallerin işlenmesi" hizmeti ile benzer bulunduğunu, aynı şekilde 40. sınıfta yer alan "cam ve optik cam işleme hizmetleri." ve "çömlekçilik hizmetleri" ile müvekkil Şirketin markalarının kapsamında yer alan "camdan, porselenden, seramikten, kilden süs ve dekorasyon eşyaları." arasında benzerlik olduğunu, müvekkiline ait taç markalarının tanınmış olduğu kabul edilmesine rağmen, düşük düzeyde benzer veya farklı olduğu tespit edilen hizmetler yönünden 556 sayılı KHK’nın 8/4. maddesindeki koşulların oluşmayacağı yönünde karar verilmesinin de kabul edilemeyeceğini, "mal ve hizmetlerin düşük düzeydeki benzerliğinin, markaların yüksek düzeydeki benzerliği ile bertaraf edilebileceği” şeklinde var olan yargı kararlarının da hiçbir şekilde dikkate alınmadığını ileri sürerek, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın tümden kabulüne karar verilmesini istemiştir

2. Davalı TPMK vekili istinaf dilekçesinde özetle; başvuru kapsamında kalan hizmetlerle itiraz gerekçesi markaların tescil kapsamındaki emtiaların aynı veya benzer olmadığını, bu emtialar yönünden markalar arasında iltibas ihtimali bulunmadığını, bu hizmetlerin ortalama tüketici kitlesinin dikkat ve algı düzeyinin göz ardı edildiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

2. Davalı TPMK vekili istinaf dilekçesinde özetle; başvuru kapsamında kalan hizmetlerle itiraz gerekçesi markaların tescil kapsamındaki emtiaların aynı veya benzer olmadığını, bu emtialar yönünden markalar arasında iltibas ihtimali bulunmadığını, bu hizmetlerin ortalama tüketici kitlesinin dikkat ve algı düzeyinin göz ardı edildiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "TACCLAS" ibareli başvuru ile davacının itirazına mesnet "TAÇ" asıl unsurlu markalar arasında, başvuru kapsamında kalan "adi metallerin işleme hizmetleri, fotoğrafik ve sinematoğrafik ürünlerin işlenmesi hizmetleri (banyo, baskı, fotogravür hizmetleri dahil), ahşap ve kereste işleme hizmetleri, sanat eserlerinin çercevelenmesi hizmetleri, malzemelerin montajı (3 üncü şahıslar adına) hizmetleri, kağıdın işlenmesi, baskı hizmetleri, ciltcilik hizmetleri, plastik işleme hizmetleri" yönünden 556 sayılı KHK'nın 8/1-b maddesi anlamında ortalama alıcılar nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal olarak bıraktıkları genel izlenim itibariyle ilişkilendirilme ihtimalini de içerecek şekilde iltibas tehlikesinin bulunduğu, bunun dışında kalan hizmetler yönünden ise emtia benzerliği bulunmadığından iltibas doğmayacağı, davacı markasının ayırt edici niteliği, tanınmışlık düzeyi, marka işaretleri arasındaki benzerlik seviyesi gözetildiğinde, başvuru kapsamındaki farklı hizmetler yönünden 556 sayılı KHK'nın 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin ve davalı TPMK vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı TPMK vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı TPMK vekili temyiz dilekçesinde özetle; markaların 556 sayılı KHK'nın 7 nci maddesinin birinci fıkrasını (b) bendi ve 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olup olmadığının tesptinde markaların kümülatif edle alınması gerektiğini, idari aşamada yapılan incelemede başvuru kapsamında yer alan bir kısım emtialar çıkarıldıktan sonra kalan emtia bakımından iltibas tehlikesinin bulunmadığını, iltibasa konu olduğu ileri sürülen markayı taşıyan mal/hizmetler özel bir alıcı çevresine hitap ediyorsa, iltibas tehlikesinin saptanmasına bu özel alıcı çevresinin yanılma ihtimalinin dikkate alınması gerektiğini, markların kapsamında yer alan hizmetler farklı olduğunu, davalı markasının kapsamındaki hizmetlerin niteliği göz önüne alındığında, yüksek düzeyde titiz alıcılara hitap ettiklerini belirterek yerel mahkeme kararına yönelik başvuyu reddeden istinaf mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Davalının marka başvurusuna karşı davacı tarafından yapılan itirazın reddiyle ilgili verilen YİDK kararının iptali talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

556 sayılı KHK'nın 8 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, dördüncü fıkrası

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı TPMK vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

20.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/11153, Karar No: 2011/17947, Tarih: 02.11.2011

**5. Hukuk Dairesi         2011/11153 E.  ,  2011/17947 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılarak üzerine pilon dikilip enerji nakil hattı geçirilen taşınmazın, pilon yeri bedeli ile irtifak hakkı karşılığının tahsili ve ecrimisil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın kısmen kabulüne dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı idare vekili yönünden verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla, dosyadaki belgeler okunup iş anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

- K A R A R –

Dava, kamulaştırmasız el atılarak üzerine pilon dikilip enerji nakil hattı geçirilen taşınmazın, pilon yeri bedeli ile irtifak hakkı karşılığının tahsili ve ecrimisil istemine ilişkindir.

Bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Alınan rapor değer biçme yöntemi bakımından yasa hükümlerine uygundur.

Arazi niteliğindeki taşınmaza net geliri esas alınarak değer biçilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak;

Dava konusu taşınmazın niteliği, geometrik durumu, yüzölçümü ve enerji nakil hattının güzergahı dikkate alınarak irtifak hakkı nedeniyle değer düşüklüğü oranının taşınmazın tüm değerinin binde altısını geçemeyeceği gözetilmeden daha yüksek oranda değer düşüklüğü tesbit eden rapora göre irtifak hakkı bedelinin fazla tesbiti,

Doğru görülmemiştir.

Davalı idare vekilinin temyiz itirazı yerinde görüldüğünden hükmün açıklanan nedenle H.U....nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenildiğinde iadesine ve temyize başvurma harcının Hazineye irad kaydedilmesine, 02.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/1197, Karar No: 2013/17902, Tarih: 08.10.2013

**11. Hukuk Dairesi         2012/1197 E.  ,  2013/17902 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 23.05.2011 tarih ve 2008/701-2011/376 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 08.10.2013 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av.... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin sahibi olduğu...Çelik Endüstrisi A.Ş.'ne ait 247.514.000.000 TL nominal bedelli hisse senetlerini 31.10.2001 tarihli faturada belirtildiği şekilde 4.950.280.000.000 TL karşılığında davalıya devrettiğini, müvekkili şirketin bu devir nedeniyle 31.10.2001 tarihinden itibaren 4.950.280.000.000 TL alacaklı olduğunu ileri sürerek, şimdilik 20.000,00 YTL'nin en yüksek oranda işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 03.08.2010 havale tarihli ıslah dilekçesi ile de 4.950.280 TL 24.12.2001 tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, alacak iddiasının dayandığı hisse senedi satışının TTK'nın 416. maddesine uygun olarak yapılmadığından geçersiz devir ve satış işlemine dayanılarak alacak talebinde bulunulamayacağını, davacı tarafın geçersiz ve hüküm ifade etmeyen bir devir ve satışa dayanarak alacak isteminde bulunmasının, kanuni dayanaktan yoksun olduğunu, tarafların gerçek amaç ve iradelerine uygun bir hisse satışının gerçekleşmediğini, müvekili tarafından davacıya gönderilen yazının mutad bir rakamsal hesap mutabakatı olduğunu, rakamın dayandığı işlemin gerçekleştiğinin kabulü anlamında olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, çıplak hisselerin devrinin şekle tabi olmadığı, ancak çıplak hisselerin devrinin şirkete karşı geçerli olabilmesi için TTK'nın 416/2. maddesine göre pay defterine kaydedilmesinin gerektiği, dava konusu hisselerle ilgili nama yazılı ilmühaber ibraz edilmediğinden nama yazılı ilmühaberlerin devri

-/-

-2-

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, çıplak hisselerin devrinin şekle tabi olmadığı, ancak çıplak hisselerin devrinin şirkete karşı geçerli olabilmesi için TTK'nın 416/2. maddesine göre pay defterine kaydedilmesinin gerektiği, dava konusu hisselerle ilgili nama yazılı ilmühaber ibraz edilmediğinden nama yazılı ilmühaberlerin devri

-/-

-2-

için aranan şekil şartı olan cironun yapılıp yapılmadığının tespit edilemediği, davaya konu olan hisselerin ait olduğu...Çelik Endüstrisi A.Ş.'nin 16.5.2001 tarihli genel kurul toplantı tutanağına ilişik hazirun cetveline göre genel kurul toplantısına davacı şirketin sahip olduğu hisseyi temsilen asaleten katıldığı,davalı şirketin de aynı genel kurul toplantısına sahip olduğu 418.202.557 adet hisseyi temsilen asaleten katıldığı,...Çelik Endüstrisi A.Ş.'nin 24.12.2001 tarihli genel kurul toplantı tutanağına ilişik hazirun cetveline göre ise genel kurul toplantısına davacı şirketin katılmadığı, hazirun cetvelinde paydaşlar arasında gösterilmediği, buna karşılık davalı şirketin genel kurul toplantısına bu sefer 1.251.721.619 adet hisseyi temsilen asaleten katıldığı,...Çelik Endüstrisi A.Ş.'nin hisse sayısında bir değişiklik olmamasına ve 16.05.2001 tarihli genel kurul toplantısıyla ilgili hazirun cetvelinde 21 hissedar gözükmesine rağmen, 24.12.2001 tarihli genel kurul toplantı tutanağına ilişik hazirun cetveline göre hissedar sayısının 14'e düştüğü, fakat 14 hissedardan sadece davacı şirketin hisse sayısında bir artış meydana geldiği, davacı şirketin 24.12.2001 tarihli genel kurul toplantı tutanağıyla ilgili hazirun cetvelinde hissedar olarak gözükmediği, hatta onu temsilen bir başkasının genel kurul toplantısına katılmadığı, davalı şirketin davaya konu hisselerinin devrinden dolayı davacıya karşı borcunu muhasebe kayıtlarına da işlediği, davalı şirketin dava konu olan hisseleri devralarak hisselerin verdiği genel kurula katılma ve oy kullanma gibi hakları "asaleten'' kullandığı, hissedarlık sıfatını TTK'nın 416/2. maddesi gereğince...Çelik Endüstrisi A.Ş.'ye karşı da kazanmış olduğu sonucuna varıldığı, çıplak hisselerin devrinin her hangi bir şekil şartına bağlı olmadığı için devrin gerçekleştiğinin hazirun cetvelinden anlaşıldığı, hisse devir bedelinin ödeneceği tarihin belli bir vadeyle bağlanmaması nedeni ile davacı tarafından davalıya gönderilen ihtarname ile davalının temerrüde düştüğü, ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiği tarihe ihtarnamede verilen 15 günlük sürenin ilavesi ile temerrüt tarihinin belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, işbu davada 818 sayılı Kanunun 210/II. maddesi hükmü uygulama koşullarının oluşmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Ancak, yukarıdaki özetten de anlaşılacağı üzere davacı vekili dava dilekçesinde 20.000,00 YTL nin en yüksek oranda işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş, ne var ki talep ettiği 20.000 TL alacak için temerrüt tarihi belirtmemiş, 03.08.2010 havale tarihli ıslah dilekçesi ile de tüm alacağa bu kez temerrüt tarihi belli edilmek suretiyle tahsil isteminde bulunmuş, mahkemece, ıslah dilekçesi doğrultusunda tüm alacağa belirlediği 08.08.2008 tarihinden itibaren temerrüt faizine hükmedilmiştir. Oysa, davacı 20.000 TL için temerrüt faizi başlangıç tarihini belirterek talepte bulunmadığına, esasen bu hususta davacının zımnen feragat ettiğinin kabul edilmesinin gerekmesine göre, anılan bu miktar için temerrüt faizi başlangıcının dava tarihi olarak kabulü gerekir. Bu bağlamda mahkemece, ıslaha konu edilen tüm miktara yönelik olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle, davalı yararına bozulması gerekmiş ise de yapılan yanlışlığın giderilmesi,yeniden yargılamaya gereksinim göstermediğinden, HUMK'nın 438/7'nci maddesi uyarınca hükmün,aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin ise diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın (HÜKÜM) bölümünün birinci bendi tümüyle hükümden çıkartılarak yerine “Kabul edilen .4.950.280,00 TL'nin 20.000 TL'ye dava tarihinden, bakiye kısma ise 08.08.2008 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle davalıdan tahsiline" ibaresinin yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu haliyle ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, aşağıda yazılı bakiye 05,90 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 08.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/3119, Karar No: 2017/4716, Tarih: 05.04.2017

**3. Hukuk Dairesi         2017/3119 E.  ,  2017/4716 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 01.10.2002 başlangıç tarihli 25 yıl süreli kira sözleşmesinin imzalandığı, davalı kira bedelini ödemediğinden Fethiye 1. İcra Müdürlüğünün 2013/4665 esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinin, borçlunun borca itirazı üzerine durduğunu, belirterek itirazının iptaline ve takibin devamına, davalının % 20 den az olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesini, kiralanandan tahliyesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında düzenlenen 2 adet kira sözleşmesinin bulunduğunu, asıl sözleşmenin cevap dilekçesinin ekinde olan sözleşme olduğunu, davacının 2010 yılı kira alacağı için davalıya gönderdiği ihtarnameye konu ettiği kira sözleşmesinin el yazısı ile yazılmış bulunan kira sözleşmesi olduğunu, bu ihtarnamede kira alacağı için davacının talebinin 1.500,00 TL değil 1.000,00 TL olarak hesaplandığını, davacının ihtarname ile 2010 yılı kira bedelini 1.400 TL olarak talep ettiğini, davalının ihtarnameden önce 2010 yılı kirası için 04.06.2010 da 1464 TL ödemesine rağmen 27/12/2010 tarihinde tekrar sorun yaşamamak için 1.400 TL yatırdığını, 2011 yılı için kira ödemesinin peşin ödenmiş sayıldığını bu nedenle yeniden ödeme yapmadığını, 2012 yılı kirasını 25/10/2013 tarihinde ödediğini, ayrıca 2010 yılında gönderdiği ihtarname ile 2010 yılı kirasını talep etmesinin daha evvelki kiraların ödendiğine karine olduğunu, dava konusu döneme ilişkin davacıya hiçbir kira borcu olmadığını, belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece Davanın kısmen kabulü ile,Fethiye 1. İcra Müdürlüğünün 2013/4665 Esas sayılı takip dosyasında davalının yapmış olduğu itirazın; 2011 yılı kira bedeli olan 1.442,00 TL asıl alacak ve 372,30 TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplam 1.814,30 TL yönünden iptaline, bu kısım yönünden takibin devamına, İtirazı kabul edilen asıl alacak olan 1.442,00 TL nin % 20 si üzerinden hesaplanan 288,40 TL icra inkar

./..

-2-

tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının taşınmazdan tahliyesine, karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, delillerin mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına göre davacının tüm davalının alacağa yönelik temyiz itirazları yerinde değildir.

./..

-2-

tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının taşınmazdan tahliyesine, karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, delillerin mahkemece takdir edilerek karar verilmiş olmasına göre davacının tüm davalının alacağa yönelik temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalının tahliyeye ilişkin temyiz itirazına gelince; kiralananın balık yetiştirme çiftliği olması nedeniyle hasılat kirası hükümlerine tabi olduğu anlaşılmaktadır. TBK.362/2-2 gereğince ihtarlı ödeme emrinde hasılat kiralarında en az 60 günlük ödeme süresi verilmesi gerekirken hasılat kirasına konu olan dava konusu Alabalık tesis ve havuzlarının kira alacağının tahsili için gönderilen ödeme emrinde 60 gün yerine 30 günlük ödeme süresi verildiği görülmektedir. Bu haliyle ihtarlı ödeme emri tahliyeye yönelik hukuki sonuç doğurmayacağından tahliye isteminin bu nedenle reddi gerekirken yazılı şekilde kabul kararı verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ: 1 nolu bentte açıklanan nedenle hükmün alacağa ilişkin kısmının ONANMASINA, 2 nolu bentte açıklanan nedenle davalının tahliyeye ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı ...ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün tahliyeye ilişkin kısmının BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/8587, Karar No: 2013/6561, Tarih: 15.04.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/8587 E.  ,  2013/6561 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılardan ... İnş.Ltd.Şti vekili ve ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı ... tarafından ihale edilen Termik Santrali İşletmesinin hafriyat işini üstlenen davalı .... Ltd. Şti'de çalıştığını, sözleşmenin haksız feshedildiğini ileri sürerek ihbar tazminatı ile ödenmeyen fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 41'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli ünvanlar alması veya son dönemlerde Toplu İş Sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

Somut olayda bilirkişi bozma kararı doğrultusunda fazla çalışma ücretini tüm dönem açısından son ücret üzerinden hesaplamıştır. Fazla çalışma ücretinin son ücret değil çalışılan dönem ücretleri üzerinden hesaplanması gerekir.

Mahkemece bilirkişinin çalışılan tüm dönemin fazla çalışma ücretini son ücret üzerinden yaptığı hesaplamaya itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılardan Fernas İnş.Ltd.Şti. ile ...'ne iadesine, 15.04.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.