muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/47, Karar No: 2020/244, Tarih: 28.05.2020

Öte yandan, hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, CMK’nın 289/1-g maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

TCK’nın 103. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca çocuğun basit cinsel istismarı suçunun alt sınırının sekiz yıl üst sınırının ise on beş yıl hapis cezası olarak düzenlendiği, aynı maddede bu maddenin üçüncü fıkrasının beş farklı bendindeki hususlarından birinin yer alması durumunda verilecek cezanın yarı oranında artırılmasının öngörüldüğü, sanığın eyleminin TCK’nın 103. maddesinin üçüncü fıkrasının "hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle" şeklinde düzenlenen (e) bendi kapsamında kaldığı, alt ve üst sınırlar arasında temel cezanın tayininde TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Suçun işleniş biçimini", "Suçun işlenmesinde kullanılan araçları", "Suçun işlendiği zaman ve yeri", "Suçun konusunun önem ve değerini", "Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını", "Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını", "Failin güttüğü amaç ve saiki" şeklinde düzenlenen yedi bentteki hususların göz önünde bulundurulmasının gerektiği, somut olayda sanıkla müşteki Ahmet'in birbirleriyle tanışıklıklarının bulunduğu, müşteki Ahmet'in mağdureye sanığın iş yerindeki çalışmasının son şansı olduğunu sanığın huzurunda söylediği, mağdurede oluşan bu kaygıyı bilen sanığın mağdureyle yaptığı konuşmalarda onu kızına benzettiğini söylediği, bu şekilde güven duygusu oluşturmaya çalıştığı mağdureye yakınlık göstermek suretiyle gerçekleştirdiği eylemin süresinin de uzun olduğu, bu hususların suçun işleniş biçimiyle bağlantılı olduğu, Yerel Mahkemenin 26.10.2016 tarihli kararının hüküm kısmında TCK'nın 61. maddesinin (a) ve (c) bentlerinde yer alan suçun işleniş biçimi ve işlendiği yer dikkate alınarak biçimi ve işlendiği yer dikkate alınarak temel cezanın takdiren ve teşdiden alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle tayin edildiğinin belirtildiği hususları göz önüne alındığında Yerel Mahkemenin TCK'nın 61. maddesi uyarınca alt sınırdan bir miktar uzaklaşarak temel cezayı dokuz yıl hapis cezası olarak belirlemesinin dosya kapsamına uygun olduğu ve bu kararın Anayasa'nın 141 ve CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde kanuni ve yeterli gerekçeyi içerdiğinin anlaşılması karşısında bu uyuşmazlık konusu yönünden de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı;

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı;

"TCK’nın 103. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi uyarınca çocuğun basit cinsel istismarı suçunun alt sınırının sekiz, üst sınırının ise on beş yıl hapis cezası olarak düzenlendiği, anılan maddenin üçüncü fıkrasının beş farklı bendinde çocuğun basit cinsel istismarı suçunun işlenmesi hâlinde verilecek cezanın yarı oranında artırılmasının öngörüldüğü, sanığın eyleminin TCK’nın 103. maddesinin üçüncü fıkrasının 'hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle' şeklinde düzenlenen (e) bendi kapsamında kaldığı, alt ve üst sınırlar arasında temel cezanın tayininde TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'Suçun işleniş biçimini', 'Suçun işlenmesinde kullanılan araçları', 'Suçun işlendiği zaman ve yeri', 'Suçun konusunun önem ve değerini', 'Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını', 'Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını', 'Failin güttüğü amaç ve saiki' şeklinde düzenlenen yedi bentteki hususların göz önünde bulundurulmasının gerektiği, Yerel Mahkemenin 26.10.2016 tarihli kararının hüküm kısmında suçun işleniş biçimi ve işlendiği yer dikkate alınarak temel cezanın takdiren ve teşdiden alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle tayin edildiğinin belirtildiği ancak TCK'nın 103. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle suçun işlenmesi hâlinde verilecek cezada yarı oranında artırım öngörülmesine ve suçun işlendiği yerin ise bu bentle doğrudan bağlantılı olmasına rağmen somut olayda ayrıca suçun işleniş biçimi ve işlendiği yerin hangi surette temel cezanın tayininde alt sınırdan uzaklaşılmasını gerektirdiğinin gerekçeli kararda da tartışılmadığı, TCK'nın 61. maddesinin (a) ve (c) bentlerinin tekrarıyla iktifa edildiği, Yerel Mahkemenin TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezayı dokuz yıl hapis cezası olarak belirlemesinin dosya kapsamına uygunluğunun izah edilmesinin gerekli olduğu, sanık hakkında temel ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşma gerekçesinin İlk Derece Mahkemesince yeterli ve ikna edici olmadığı gibi somut olayla ve dosya kapsamıyla da uyumlu olmadığı bu nedenlerle verilen kararın Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde kanuni ve yeterli gerekçeyi içermediği kabul edilmelidir.",

Her iki uyuşmazlık konusu bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Sanık ...'in yanında çalışmakta olan mağdurenin bir bardak su vermek icin odasına girmesi üzerine telefonla konuşurken mağdureyi yanına çağırarak elini tutup okşamak, saçlarını okşamak, alın ve yanağından öpmek ardından dudaklarından öpmek istediği sırada mağdurun odadan dışarı çıkması ile sonuçlanan eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunu kabul eden ve eylemin niteliğinin dahi tartışıldığı bir ortamda teşdit hükümlerinin uygulanma gerekçesini yeterli bulan Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle sarkıntılık suçunu düzenleyen mülga 765 sayılı TCK’nın 421/2. maddesi ile birlikte 5237 sayılı TCK’nın 6545 sayılı Kanun ile değişik 103/1-ikinci cümlesinde tanımlanan 'sarkıntılık ve basit cinsel saldırı' hükümleri irdelenerek, somut olayda yargılamaya konu edilen eylemden dolayı TCK'nın 103/1-ikinci cümlesinde tanımlanan sarkıntılık koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin doktrinde benimsenen görüşlerden yararlanılarak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ve çeşitli dairelerin benzer olaylardaki içtihatları ışığında belirlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girdiği 01.06.2005 ilâ 6545 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 28.06.2014 tarihleri arasında sarkıntılık fiili Kanun’da bulunmamaktaydı. Cinsel amaç taşıyan ve vücuda dokunma şeklinde gerçekleşen tüm eylemler cinsel saldırı ve cinsel istismar kapsamında değerlendirilmekteydi. Bu durumun ortaya çıkardığı fiil ile ceza arasındaki orantısızlık, dolayısıyla ceza adaletinin tam olarak sağlanamadığı yönündeki kaygı, aslında ceza artırımının hedeflendiği 6545 sayılı Kanun'la sarkıntılık suçunun kabul edilmesine sebep oldu. 765 sayılı TCK'nın 421. maddesinin 2. cümlesinde düzenlenen 'sarkıntılık' suçu, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile birlikte 5237 sayılı TCK'nın 102/1 ve 103 /1. maddelerine 2. cümle olarak ilave olunmuştur. Bu durumda sarkıntılık suçunu düzenleyen mülga 765 sayılı TCK'nın 421. maddesinin 2. cümlesine göz atmakta fayda vardır. Hangi eylemlerin sarkıntılık suçunu oluşturacağı konusunda gerek 5237 sayılı Kanun'da gerekse 765 sayılı Kanun'da çok açık bir hükme yer verilmediği için sarkıntılık kavramının sınırları uygulamada somut olayın özelliğine göre içtihatlar ile belirlenmeye çalışılmıştır.

TCK’nın 102. madde gerekçesinde, '….Somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır….' demek suretiyle, bir anlatım yapılmış, TCK’nın 103. maddesinin gerekçesinde de aynı ölçüt tekrarlanmıştır.

Öğretide de sarkıntılık fiilinin tanımının yapılmasından kaçınıldığı, somut olayın özelliklerine göre sarkıntılığın belirlenmesi yoluna gidildiği görülmektedir.

Prof. Dr. Ersan Şen; 'Sarkıntılık'; vücuda temasın basit şeklinin ısrarlı olmayan ve ani hareketle işlenen, yani anlık ve tekrarlanmayan şekilde cinsel bir davranışla mağdurun vücuduna temas edilmesi demektir. Bir başka ifadeyle sarkıntılık; fail tarafından mağdurun vücuduna yapılan her türlü anlık dokunuş, sarılma, temas, tekrarlanmayan öpme, elleme, okşama gibi, ağırlığı itibariyle saldırı ve istismar düzeyine ulaşmayan cinsel içerikli davranış, mağdurun basit tepkisi karşısında veya kendiliğinden sonlandırılan cinsel amaçlı hareketlerdir.

Prof. Dr. Köksal Bayraktar-Prof.Dr. Serap Keskin Kiziroğlu-Prof. Dr. Ali Kemal Yıldız-Doç. Dr. Pınar Memiş Kartal-Yrd. Doç. Dr. Sinan Altunç-Yrd. Doç. Dr. Gülşah Bostancı Bozbayındır-Yrd. Doç. Dr. Barış Erman-Yrd. Doç. Dr. Fulya Eroğlu Erman-Yrd. Doç. Dr.Gülşah Kurt-Yrd. Doç. Dr. Hasan Sınar; sarkıntılık 'Bir erkek tarafından, kadın, kız veya genç erkeğe karşı aleniyet şartı aranmaksızın, ırza geçme veya tasaddi suçlarının teşebbüs derecesini de teşkil etmeyen, mağdur üzerinde devamlılık arzetmeyen ve fakat vücutta temasın da şart olmadığı, söz, yazı veya diğer hareketlerle gerçekleştirilen temelinde cinsel dürtünün bulunduğu fiillerdir.'

Bir başka tanımda; 'Sarkıntılık bir şahsa karşı, onun rızası hilafına olarak şehvet maksadıyla, söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmayacak şekilde yönelen tecavüzlerdir. Burada 5237 sayılı Kanun'da yer alan cinsel saldırı suçunu karşılayan sarkıntılık fiili elle yapılan ya da daha doğru bir ifadeyle vücuda temas ile yapılan sarkıntılık biçimidir' (Özel Ceza Hukuku-Cilt 2-Sayfa:464-465.).

Prof. Dr. Veli Özer Özbek-Doç. Dr. Koray Doğan-Dr. Öğr. Üyesi Pınar Bacaksız-Araş. Gör. İlker Tepe;

'Kanun koyucu, 6545 sayılı Kanun ile değişiklik yaparken madde metninde sarkıntılığın ne olduğu hususunda tanım yapılmamıştır. Sarkıntılığın anlamını belirleyebilmek için özellikle 765 sayılı TCK'nın 421. maddesini ve bu hükmün uygulanmasını göz önünde bulundurmak gerekse de yukarıda da belirttiğimiz üzere uygulama, bedensel temas kıstası ile şekillenmiştir. Kanun koyucu 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın 102/1. maddesini değiştirmiş ve sarkıntılık fiillerini cinsel saldırı suçunun temel şekline göre daha az cezayı gerektiren hafif hâli olarak düzenlemiştir. Bir başka deyişle kanun koyucu cinsel anlam içeren fiillerin vücuda temes etmesi çerçevesinde ortaya çıkan tartışmalara son vererek bu fiillerin cinsel taciz olarak değil cinsel saldırı suçu olarak anlaşılması gerektiğini hüküm altına almıştır. O hâlde artık vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani- süreksiz- kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da yine de sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçunu oluşturucaktır' (Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler-13 Bası; Sayfa: 328).

765 sayılı TCK dönemindeki sarkıntılık suçunu kısaca incelediğimizde, gerek doktrinde gerek uygulamada kabul görmüş tanımlar ve içtihatlar mevcuttur. Yeni TCK’nın suç teorisi ve cinsel suçlarda korunan hukukî yarar tamamen farklı olmasına rağmen, yerleşmiş içtihatlar uygulayıcıya ışık tutmaktadır.

Dönmezer sarkıntılığı; 'Bir şahsa karşı, onun rızası hilâfına olarak şehvet maksadile, söz fiil ve hareketlerle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmıyacak şekilde teveccüh eden tecavüzlerdir.' şeklinde tarif etmiştir.

Dönmezer sarkıntılığı; 'Bir şahsa karşı, onun rızası hilâfına olarak şehvet maksadile, söz fiil ve hareketlerle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmıyacak şekilde teveccüh eden tecavüzlerdir.' şeklinde tarif etmiştir.

Erem, sarkıntılığın tasaddi ve ırza geçmeye gittikçe vuzuh kazanan (açık, belli, anlaşılır) hareketlerle işleneceğini, ortada bir çeşit müterakki suç olduğunu, bu sebeple, failin ırza geçme kastı ile hareket ettiği bir olayda, kastının ispat edilemediği durumda tasaddiden, tasaddi kastının ispat edilemediği durumda ise sadece sarkıntılıktan hüküm verileceğini öne sürmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 26.12.1988 tarihli ve 287-557 ve 06.12.1979 tarihli ve 432-459 sayılı kararlarında sarkıntılığı, 'Belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar.' olarak; 10.10.1998 tarihli ve 329-344 sayılı kararında 'Şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesi.', 03.02.1998 tarihli ve 344-10 sayılı kararında 'Belirli bir kimseye karşı şehvet amacıyla işlenen, edep ve iffete saldırı teşkil eden ani hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar.' olarak tanımlamış, 24.05.2005 tarihli ve 34-54 sayılı kararında ise 'Sanıkların bedensel temasla şehevi amaçlarını tatmine yönelik bir davranışta bulunmaksızın salt kendi pantolonlarını çıkarmaları, ardından da mağdurun pantolon ve külotunu sıyırmalarını' sarkıntılık saymıştır.

Bir eylemin sarkıntılık mı yoksa sarkıntılığı aşar şekilde basit cinsel saldırı-istismar mı sayılması gerektiği konusunda net bir ölçüt bulunmaması, 6545 sayılı Kanun'un gerekçesi de dahil sarkıntılığın herhangi bir tanımının yapılmaması uygulayıcıları oldukça zor durumda bırakmıştır. Kimi zaman süresine göre eylem saldırı-istismar sayılırken kimi zaman aynı süre sarkıntılık olarak kabul edilebilmektedir. Yine aynı şekilde mağdurun vücudunun bir yerine bir kez ani ve kesintili dokunma sarkıntılık suçu sayılırken, vücudun birden fazla yerine ani ve kesintili dokunma olduğunda cinsel saldırı-istismar sayılabilmektedir.

Teoride ve 765 sayılı Kanun döneminde uygulamada özetlenen görüşlerden sonra 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'la değişik 102/1-ikinci cümlenin yürürlüğe girmesinden sonra Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Yargıtay 14. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki içtihatlarının irdelenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 14.11.2017 tarihli ve 342-476 sayılı kararı;

Teoride ve 765 sayılı Kanun döneminde uygulamada özetlenen görüşlerden sonra 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun'la değişik 102/1-ikinci cümlenin yürürlüğe girmesinden sonra Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Yargıtay 14. Ceza Dairesinin benzer olaylardaki içtihatlarının irdelenmesi gerekmektedir.

Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 14.11.2017 tarihli ve 342-476 sayılı kararı;

'Sanığın 25.12.2005 tarihinde saat 07.00 sıralarında okula giden mağdurenin yoluna çıkıp yanına yaklaştıktan sonra ‘Ya ben senden vazgeçemiyorum, anlasana’ dediği, sanığın 27.12.2005 tarihinde yürümekte olan mağdurenin arkasından gelip 'Yanıma gel yanıma' diye seslenmesinin ardından kolunu tuttuğu, 28.12.2005 tarihinde ise sanığın yine yolda yürüyen mağdurenin yanına yaklaşıp kolundan tutarak kendisine doğru çektiği olayda; sanığın eylemlerinin öncesinde mağdureye sarf ettiği sözler ile eylem sırasında mağdureyi kendisine doğru çekmesi de nazara alındığında, cinsel arzularını tatmin amacını taşıdığı anlaşılan sanığın, mağdurenin vücut dokunulmazlığını bir suç işleme kararının icrası kapsamında, farklı zamanlarda ve birden fazla kez ani hareketlerle ihlal ederek zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı işlediği kabul edilmelidir. 5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinde 6545 sayılı Kanun ile birinci fıkraya, 'Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir' ibaresinin eklenmesi de gözetildiğinde, sanığın hukuki durumunun 5237 sayılı TCK çerçevesinde değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.'

Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesi, aşağıda sıralanan olayları sarkıntılık olarak değerlendirmiştir.

20.09.2018 tarihli ve 4232-5341 sayılı kararında; arabada iken mağdurenin sol bacağının iç ve dış kısımlarıyla kıyafeti üzerinden kalçasını okşamak,

28.02.2018 tarihli ve 8117-1420 sayılı kararında; elini mağdurun kıyafeti içine sokup karın bölgesini okşamak,

24.05.2018 tarihli ve 10368-3936 sayılı kararında; mağdureye karşı farklı zamanlarda gerçekleştirdiği öpme ve bacaklarını okşamak,

08.03.2018 tarihli ve 8616-1717 sayılı kararında; üzerindeki kıyafeti kontrol etme bahanesiyle cinsel organına dokunmak,

15.10.2018 tarihli 5804-5967, 15.03.2018 tarihli ve 1134-1969, 30.12.2015 tarihli ve 1656-12301 sayılı kararlarında; mağdurenin bacağına cinsel amaçla dokunmak,

15.10.2018 tarihli ve 2855-5950, 28.02.2017 tarihli ve 11860-1017, 07.02.2017 tarihli ve 11713-541 sayılı kararlarında; mağdurenin göğsüne dokunmak,

03.07.2018 tarihli ve 2749-4843 sayılı kararlarında; aynı tarihte mağdure A’nın elini tutma ve arkasından sarılma, farklı tarihlerde mağdure L’nin kalçasına bir kere vurma ve sarılma, değişik günlerde mağdure E’ye sarılarak sıkma, telefonla konuşurken boynu ve yanaklarını eliyle okşama ve başka bir tarihte belini tutmak,

15.10.2018 tarihli ve 2855-5950, 28.02.2017 tarihli ve 11860-1017, 07.02.2017 tarihli ve 11713-541 sayılı kararlarında; mağdurenin göğsüne dokunmak,

03.07.2018 tarihli ve 2749-4843 sayılı kararlarında; aynı tarihte mağdure A’nın elini tutma ve arkasından sarılma, farklı tarihlerde mağdure L’nin kalçasına bir kere vurma ve sarılma, değişik günlerde mağdure E’ye sarılarak sıkma, telefonla konuşurken boynu ve yanaklarını eliyle okşama ve başka bir tarihte belini tutmak,

02.05.2017 tarihli ve 12267-2346, 16.05.2017 tarihli ve 7743-2653, 06.03.2017 tarihli ve 7138-1152, 26.02.2016 tarihli ve 7282-1871, 21.04.2016 tarihli ve 1246-4082, 23.06.2016 tarihli ve 5704-6287, 12.01.2015 tarihli ve 8412-15 sayılı kararlarında; yolda yürümekte olan mağdurenin kalçasına dokunmak,

04.05.2015 tarihli ve 6032-6048 ve sayılı kararında; bisikletle yaklaşıp kalçasını ve göğsünü ellemek,

20.11.2018 tarihli ve 5272-6893 sayılı kararında; yolda yürüyen mağdurenin ‘Gel aşkım’ deyip elini tutmak,

19.06.2017 tarihli ve 7573-3426 sayılı kararında; markete giden mağdureye ‘Şşt yavrum naber?’ dedikten sonra elinden tutup kendisine çekmeye çalışmak,

25.06.2015 tarihli ve 3343-7656 sayılı kararında; bakkala giden mağdurenin cinsel organını elleyip kaçmak,

26.10.2017 tarihli ve 10934-5122 sayılı kararında; mağdurenin elbisesinden içeri elini sokarak göğsüne dokunmak,

08.04.2016 tarihli ve 7084-3515 sayılı kararında; mağdureyi omzundan çekip yanağından öpmek,

21.04.2016 tarihli ve 11553-4079 sayılı kararında; uyumakta olan katılanın evine rızası dışında girip göğsüne dokunmak,

21.04.2016 tarihli ve 1093-4080, 06.04.2016 tarihli ve 12046-3417 sayılı karlarında; ettiği katılana arkadan yaklaşıp kolundan tutarak kendisine çekmek,

29.04.2016 tarihli ve 1772-4401 sayılı kararında; yolda yürüyen mağdurun yanına aracıyla yaklaşarak elini bacak arasına sokup cinsel organına dokunmak,

26.02.2016 tarihli ve 7318-1873 sayılı kararında; takip ettiği katılana arkadan sarılıp cinsel organına dokunmak,

30.06.2016 tarihli ve 6458-6473 sayılı kararında; katılanın yanından geçerken cinsel organına dokunup sıkmak,

11.12.2018 tarihli ve 3577-7365 sayılı kararında; mağdureyi kucağına oturtup öpmeye çalışmak,

08.02.2018 tarihli ve 8370-821, 09.02.2015 tarihli ve 7952-797 sayılı kararlarında; mağdureyi tutarak dudağının kenarından öpmek,

26.02.2016 tarihli ve 7318-1873 sayılı kararında; takip ettiği katılana arkadan sarılıp cinsel organına dokunmak,

30.06.2016 tarihli ve 6458-6473 sayılı kararında; katılanın yanından geçerken cinsel organına dokunup sıkmak,

11.12.2018 tarihli ve 3577-7365 sayılı kararında; mağdureyi kucağına oturtup öpmeye çalışmak,

08.02.2018 tarihli ve 8370-821, 09.02.2015 tarihli ve 7952-797 sayılı kararlarında; mağdureyi tutarak dudağının kenarından öpmek,

Yargıtay içtihatlarından anlaşıldığı üzere; sarkıntılık suçu ile cinsel saldırı veya cinsel istismar suçları arasındaki ayrımda; herhangi bir olay için, şablon bir hareket tarzı belirlemeye imkân olamaz. Örneğin; söz konusu belli hareketlerin sarkıntılık ya da cinsel saldırı suçlarını oluşturacağına dair kesin yargılar içeren ifadelere yer verilmesi durumunda; ceza hukukunun belki de en tartışmaya açık, en belirsiz alanlarından birisine, içtihat yoluyla belirli sınırlar çizilmesi anlamına gelirki; böyle bir sonucun Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer verilmekle kalmayıp, Anayasa ile güvence altına alınan kanunilik ilkesine aykırı olacağı gibi zaman zaman ceza hukukunun olmazsa olmazı olan hakkaniyet ilkesine de aykırı olacağı açıktır.

Gerek sarkıntılık gerekse cinsel saldırı veya cinsel istismar suçlarında bedensel temasın ön koşul olarak aranmasına karşın, hareketin süresi, kastın yoğunluğu, ani ya da sürekli olup olmaması, olayın geçtiği yer, fail ile mağdur arasındaki önceye dayalı olaylar gibi pek çok faktörün birlikte değerlendirilmesi suretiyle daha sağlıklı sonuçlara ulaşılması mümkün olabilir. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, teoride benimsenen görüşler ve kanuni düzenlemeler ile benzer olaylardaki içtihatlar ışığında; olası kast ile bilinçli taksiri ayıracak kriterleri şu şekilde özetlemek mümkündür.

1-)Failin belirlenebilen kastı,

2-)Eylemin yöneldiği bölge ve sayısı,

3-)Sürdürülen zaman dilimi,

4-)Eylemin ani ve kesintili olup olmadığı,

5-)Eylemin geçtiği yer,

6-)Eylemin sona erme biçimi,

Yargılamaya konu edilen eylemde; sanığın yanında çalışmakta olan mağdurenin bir bardak su vermek icin odasına girmesi üzerine telefonla konuşurken mağdureyi yanına çağırarak elini tutup okşamak, saçlarını okşamak, alın ve yanağından öpmek ardından dudaklarından öpmek istediği sırada mağdurun odadan dışarı çıktığı dosya içeriğinden açıkça anlaşılmıştır.

3-)Sürdürülen zaman dilimi,

4-)Eylemin ani ve kesintili olup olmadığı,

5-)Eylemin geçtiği yer,

6-)Eylemin sona erme biçimi,

Yargılamaya konu edilen eylemde; sanığın yanında çalışmakta olan mağdurenin bir bardak su vermek icin odasına girmesi üzerine telefonla konuşurken mağdureyi yanına çağırarak elini tutup okşamak, saçlarını okşamak, alın ve yanağından öpmek ardından dudaklarından öpmek istediği sırada mağdurun odadan dışarı çıktığı dosya içeriğinden açıkça anlaşılmıştır.

Kişilerin cinsel dokunulmazlıkların korunmasını amaçlayan cinsel suçların önlenebilmesi için son derece ağır yaptırımlar öngörülmesine karşın, toplumu son derece yaralayan üzücü olayların önlenmesinde mevcut cezaların yetersiz kaldığı düşünülerek 18.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile cezalar bir kez daha artırılırken, adaletin sağlanabilmesi açısından sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı veya istismar suçları açısından cezaların hafifletilmesi cihetine gidilmiştir. 6545 sayılı Kanun ile toplumun beklentilerini karşılayacak şekilde bazı cinsel saldırı veya istismar suçlarının karşılığı olarak çok ağır yaptırımlar düzenlenerek ceza kanununun sistematiğinin dahi bozulmasına yol açılmıştır. Örneğin 5237 sayılı TCK’nın 46. maddesine göre müebbet hapis cezasının süreli hapis cezasından daha ağır bir ceza olarak öngörülmesine karşın, müebbet hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı TCK’nın 62. maddesinin uygulanması hâlinde sonuç ceza 25 yıl hapis cezası olarak belirlenirken, süreli hapis cezasını gerektiren cinsel saldırı suçundan dolayı TCK’nın 62. maddesinin uygulanması hâlinde dahi, hapis cezasının 30 yılın üzerinde kalması durumunda sonuç itibariyle süreli hapis cezasının 30 yıl olarak belirlenebilmesi mümkün hâle getirilmiştir. Bu durum uygulamada tartışmalar yaşanmasına neden olmuş ve kanundaki sistematiğin bozulmaması için, cinsel saldırı için tayin edilen cezanın 30 yılın üzerinde olması hâlinde TCK’nın 62 maddesindeki indirim hükümlerinin 30 yıl üzerinden uygulanması gerektiğinden bahisle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından daire kararlarına itiraz edilmiş ancak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu aşağıda açıklanan içtihatlarda, kanunilik ilkesinden yola çıkarak itirazın reddine karar vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2019 tarihli ve 357-109 sayılı ilâmında;