muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/340, Karar No: 2022/519, Tarih: 04.07.2022

...'ya ...'deyim dediğini, sonra gelecek olunca ...'nın bu sırada "Kontör alalım o zamana kadar" dediğini, Bornova'dan telefona kontör ve şarj doldurup ... köyüne gittiklerini, tam köy girişinde ...'nın kendisine dur dediğini, bu sırada çantasından tabanca çıkardığını, şarjörü verdiğini, mermi basmasını istediğini, ne yapacağını sorduğunda "İşçime vereceğim" dediğini, içinde 6-7 tane mermi olduğunu, sonra ...'nın tabancayı çantasına koyduğunu, ...'ya "İstersen ben de geleyim" dediğini, ancak ...'nın "Sen gelme, köyün çıkışında bekle biz geliriz" dediğini, ...'yı bıraktığı sırada saatin 11.00 gibi olduğunu, ...'nın aracından indiğini, sonra 200 metre ileride ölen şahısla buluştuğunu, araca binip gittiklerini, durduğu yerde yarım saat kadar beklediğini, yarım saat sonra ...'nın arayarak "Abi gel beni buradan al" dediğini, daha önceden ...'nın kendisine çiftlik evini göstererek "Burası benim üzerime kayıtlı" dediğini, tam çiftlik evine doğru yönelecek iken ...'nın arabaya doğru geldiğini, arabaya bindiğini, terlemiş olduğunu, ne oldu dediğinde "Ben işçimi ayağından vurdum" dediğini, "Neden vurdun" dediğinde "Bana saldırdı" dediğini, tam o zaman polise, ambulansa haber verelim dediğini, ancak ...'nın aracın yönünü çevirdiğini, vurdum dediğine inanmadığını, hafiften gülümsediğini, elinin ayağının titremediğini, sonra ...'e doğru devam ettiklerini, tünelden dönerken ...'nın "...'ya gideceğiz" dediğini, ...'nın tabancayı çantasına koyduğunu, ancak nereye attığını görmediğini, ...'yı köye götürdüğü için pişman olduğunu,

Savunmuşlardır.1- Sanık ...'nın maktule yönelik eyleminin tasarlayarak kasten öldürme suçunu mu yoksa haksız tahrik altında kasten öldürme suçunu mu oluşturduğuna dair birinci uyuşmazlık konusu yönünden yapılan incelemede;

Kasten öldürme suçu 5237 sayılı TCK’nun 81. maddesinde; “Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş,

"Nitelikli hâller" başlıklı 82. maddesinde; "(1) Kasten öldürme suçunun;

a) Tasarlayarak,...İşlenmesi hâlinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" düzenlemesiyle de tasarlayarak öldürme, kasten öldürme suçunun nitelikli halleri arasında sayılmıştır.Gerek madde metninde, gerekse gerekçesinde "tasarlama" kavramının tanımına yer verilmemiş, bu konunun açıklığa kavuşturulması, öğreti ve yargısal kararlara bırakılmıştır. Öğretide tasarlamayı açıklama bakımından "soğukkanlılık" ve "planlama teorisi" olarak iki görüş ileri sürülmüştür. Soğukkanlılık teorisine göre, tasarlayarak öldüren şahısta bir soğukkanlılık gözlenmektedir. Bu kişinin başkasını öldürürken hiç heyecan duymamış olması, ondaki ruhsal kötülüğü göstermektedir. Ayrıca fail, öldürme kararını önceden almış olmasına, araya zaman girmiş olmasına karşın, soğukkanlılığını korumuş ve bu karardan vazgeçmemiştir. Planlama teorisine göre ise, tasarlama ile işlenen öldürme suçlarında, suç, önceden kararlaştırılmış, hazırlanmış ve planlanmıştır. Bu hazırlık, pusu kurmak, mağduru ya da maktulü bulmak, hile ile öldüreceği yere getirmek şeklinde olabilecektir. Burada fail, önceden aldığı suç işleme kararını gerçekleştirmek için suçta kullanacağı araçları seçip, temin etmekte ve bu suçu nasıl işleyeceği konusunda plan yapmaktadır.765 sayılı TCK’nun yürürlükte olduğu dönemde, Ceza Genel Kurulunun 09.07.2002 gün ve 138-301 ile 03.12.2002 gün ve 247-414 sayılı kararlarıyla; "Failin bir kimseye karşı bir suçu işlemeye sebatla ve koşulsuz olarak karar vermesi, suçu işlemeden önce soğukkanlı bir şekilde düşündükten sonra ulaştığı ruhsal sükûnete rağmen kararından vazgeçmeyip ısrarla ve bu akış içerisinde fiilini icraya başlaması halinde tasarlamadan söz edilebilir. Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte, ancak tasarladığı suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi fakat bir başka nedenle ve ani bir kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının ne zaman alındığı ve eylemin ne zaman işlendiği mevcut kanıtlarla saptanmalı, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı araştırılmalıdır" sonucuna ulaşılmıştır.Yerleşik yargısal kararlarda kabul edildiği ve tereddütsüz bir şekilde uygulandığı üzere, tasarlamadan söz edilebilmesi için; "Failin, bir kimsenin vücut bütünlüğü veya yaşam hakkına karşı eylemde bulunmaya sebatla ve koşulsuz olarak karar vermiş olması, düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararından vazgeçmeyip sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması ve gerçekleştirmeyi planladığı fiili, belirlenmiş kurgu dâhilinde icra etmesi" gerekmektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış çok sayıda kararı da bu doğrultudadır

. Nitekim Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış çok sayıda kararı da bu doğrultudadır.Tasarlama hâlinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında sükûnetle düşünebilmeye yetecek kadar bir süre geçmektedir. Fail bu süre içinde suçu işleyip işlememe konusunda düşünmekte ve suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi ve fakat bir başka nedenle ve bir başka ani kararla fiili işlemesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının hangi düzeydeki eylem için ve ne zaman alındığı ile eylemin şarta bağlı olmayan bu kararlılıktan ne kadar zaman geçtikten sonra işlendiği mevcut delillerle belirlenmeli, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı değerlendirme konusu yapılmalıdır.

Haksız tahrik, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” başlıklı İkinci Bölümde yer alan 29. maddesinde; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

b) Bu fiil haksız olmalı,

c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.5237 sayılı TCK'nda tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’nda yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayırımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.Ceza Genel Kurulunun çeşitli kararlarında tartışmasız olarak benimsediği üzere, tahrik nedeniyle yapılacak indirimin oranı belirlenirken, haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları gözönüne alınıp değerlendirilmelidir.Yukarıda açıklanan bilgiler ışığında birinci uyuşmazlık konusunun sağlıklı şekilde çözüme kavuşturulması amacıyla sanık ...'nın maktule yönelik eyleminin tasarlayarak kasten öldürme suçunu mu yoksa kasten öldürme suçunu mu oluşturduğu ile sanığın eylemini haksız tahrik koşulları altında işleyip işlemediği bakımından iki alt başlıkta incelenmesinde fayda bulunmaktadır.a- Sanık ...'nın eyleminin tasarlayarak kasten öldürme suçunu mu yoksa kasten öldürme suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olarak;Maktul ... ile sanık ... ... (Sayılı)’in nikâhsız eşi olan ve kendisi ile aynı ... yerini birlikte çalıştıran, olaydan önce cezaevine giren ... sayesinde tanıştıkları, birlikte ailece çiftlik evinde görüştükleri, .. cezaevine girdikten sonra da maktul ...’nin ...’ın annesine, çocuklarına ve nikâhsız eşi sanık ...’ya maddi olarak yardım ettiği dosyadaki delillerden ve tanık ifadelerinden ortaya çıkmaktadır. Sanık ...’nın uzun zamandır esrar kullandığını, eşi ... cezaevinde iken maktul ...’den para yardımı aldığı da bilinmektedir.Sanık ...’nın 16.02.2015 tarihinde, dosyada mevcut cep telefonu kayıtlarından anlaşıldığı üzere, sabah saat 09.28’de ... ... adına kayıtlı telefon hattını kullanan sanık ...’u arayarak ...’e geleceğini ve kendisini otogardan alıp almayacağını sorması üzerine ...’in bunu kabul ettiği, sanıkların saat 10.17 civarında ... otogarında buluştukları, ...’nın arabaya bindikten sonra ...’e kendisini ... köyü yol ayrımına götürmesini istediği, ...’nın istediği güzergâhta ilerlerken bir restoranın köşesinden döndüklerini ve ...’nın ...’e önce "Beni dönerken buradan alırsın" diyerek bir yer gösterdiği, ...’nın sanık ...’e daha önceden çiftlik evini gösterdiği, ...'nın ... ile birlikte iken maktul ... ile üç kez saat 11.02, 11.47 ve 11.49’da telefon görüşmesi yaptığı, sanık ...’in beyanına göre; ...’nın maktule "Buluşalım" demesi üzerine maktulün "...'deyim" dediği, bunun üzerine sanıkların birlikte ...’nın telefonuna kontör yüklemek ve telefonu şarj etmek için şehir merkezine gittikleri, sonra maktulle buluşacakları noktaya gelip beklemeye başladıkları, bu sıralarda maktul ...'nin ... yerindeki komşusuna ...'ya gideceğini söyleyip dükkânı emanet ederek çıktığı ve ... yolunda iken sanık ..

.. ile üç kez saat 11.02, 11.47 ve 11.49’da telefon görüşmesi yaptığı, sanık ...’in beyanına göre; ...’nın maktule "Buluşalım" demesi üzerine maktulün "...'deyim" dediği, bunun üzerine sanıkların birlikte ...’nın telefonuna kontör yüklemek ve telefonu şarj etmek için şehir merkezine gittikleri, sonra maktulle buluşacakları noktaya gelip beklemeye başladıkları, bu sıralarda maktul ...'nin ... yerindeki komşusuna ...'ya gideceğini söyleyip dükkânı emanet ederek çıktığı ve ... yolunda iken sanık ... ile görüşmesi üzerine ... köy yolu ayrımına geri döndüğü, bu arada ...'yi bekleyen ...’nın çantasından bir tabanca çıkartarak ...'e gösterip bunu işçisi olan maktul ...’ye satacağını söylediği, sanık ...’ten tabancaya mermi sürmesini istediği, sanık ... bunun sebebini sorunca ...’nın "Tabanca çalışır mı, çalışmaz mı denemek isterse" dediği ve ...’i ikna ettiği, ...’in tabancaya mermileri sürdüğü, sonra maktulün arabasıyla gelip ...’yı alarak çiftlik evine gittikleri, sanık ...'dan ayrılan sanık ...’in daha önce ...’nın gösterdiği yere doğru gidip beklemeye başladığı, yaklaşık yarım saat sonra ...’nın ...’i arayarak “Abi gel beni buradan al” dediği, ...’in daha önce ...’nın kendisine “Burası benim üzerime kayıtlı” dediği çiftlik evine doğru araçla ilerlemeye başladığı, henüz eve gelmeden sanık ...’nın panik hâlinde koşarak gelip ...'in aracına bindiği, ...’nın sanık ...’e ...’nin kendisine tecavüz etmeye kalktığını ve bu nedenle ...’yi vurduğunu söylediği, maktulün cesedinin olaydan tam bir gün sonra çiftlik evindeki kanepe üzerinde sağ kolu üzerine yatar vaziyette bulunduğu olayda;

Sanık ...’nın nikâhsız eşi olan tanık ... ...’ın cezaevinden 2013 yılı Aralık ayında firar ettiği, dışarıda saklandığı süreçte maktul ...’nin ... ...’ın ... yerini işletmeye devam ettiği, ...’ın ... yerini de kapatacağını söylemesi üzerine 2014 yılı yaz aylarında yakalandığı, suça konu ...’nin öldürülmesi olayının ise 2015 yılı Şubat ayında gerçekleştiği, sanık ...’nın savunmalarında çiftlik evinin anahtarını defalarca ...’den istemesine rağmen ...’nin anahtarı kendisine vermediği, "Suç tarihinde de birlikte gideriz alacağını alır gidersin" dediği, ...’nın bu savunmasının cezaevindeki ... ile ...arasındaki 07.02.2015 tarihli telefon görüşündeki kayıtlarda doğrulandığı, keza olaydan 9 gün önceki bu görüş sırasında cezaevindeki ...’nın ...’ye anahtarı ...’ya vermesini söylemesine rağmen ...’nin anahtarı suç tarihine kadar ...’ya vermediği, sanık ... ... ile maktul ... arasında olay gününe dair dosyada mevcut telefon görüşme kayıtlarına göre; hemen tüm aramaların maktul ... tarafından sanık ...'nın aranması suretiyle gerçekleştiği, maktul ile sanık ...'nın buluşarak çiftlik evine gittikleri, buluşma öncesinde sanık ...'nın çantasından çıkardığı silahı sanık ...'e vererek mermi sürmesini istediği ve ...'in silahı doldurduğu, ...'nın ...ile buluştuğu sırada çantasında dolu bir silah bulunduğu, buluşma anında sanık ...'in maktulün aracını gördüğünü beyan ettiği, birlikte gittikleri çiftlik evinde sanıkla maktul arasında geçen konuşmaların sanığın savunmalarından hareketle; öncelikle çiftlik evindeki uyuşturucu kavanozuna dair başladığı, sonra sanık ...'nın cezaevindeki nikâhsız eşi ... ... hakkında maktulün konuşmaya başladığı, maktul ...’nin sanığın eşi ... hakkında konuştuğu, maktulün ...'ya ...'ın cezaevinden çıkmasını ya da eski hayatlarına dönmelerini beklememesi gerektiğini ve kendisine ilgi duyduğunu söylediğini beyan ettiği, bu savunmaların sanık ile maktulün birbirleri ile olan ilişki geçmişine uygun bir anlatım olabileceği; ancak sanık ...'nın savunmasında maktulün bir süre sonra küloduna kadar çıkarmaya çalışıp kendisine tecavüz etmeye kalkıştığını bunun üzerine ilk atışı maktulün sırtından yaptığını sonra maktulün kanepeye gittiğini beyan etmesine rağmen, olay yerinde çekilen fotoğraflarda maktulün odadaki kanepede sağ kolunun üzerine doğru yatmış şekilde görüntülendiği ve adli muayene raporuna göre sırtındaki tek mermi deliğinin çıkış deliği olduğunun belirtildiği, bu yöndeki savunmasının ise dosya kapsamındaki delillerle uyuşmadığı anlaşılmakla,Sanığın nikâhsız eşi ... ...’ı maktul ...’nin ihbar ettiği kesin olmamakla birlikte, ... ...’ın cezaevine tekrar girmesinden suç tarihine kadar 6 ayı aşkın bir süre geçtiği, öte yandan maktul ...’nin bu süreç içinde hem sanığa hem annesine hem de eşine yardım ettiği, bu nedenle bu kadar uzun bir süre içinde ...’nın ..

... ...’ı maktul ...’nin ihbar ettiği kesin olmamakla birlikte, ... ...’ın cezaevine tekrar girmesinden suç tarihine kadar 6 ayı aşkın bir süre geçtiği, öte yandan maktul ...’nin bu süreç içinde hem sanığa hem annesine hem de eşine yardım ettiği, bu nedenle bu kadar uzun bir süre içinde ...’nın ...’yi bu ihbar nedeniyle öldürme planını neden ve ne zaman kurduğu belli olmamakla birlikte, bu plan doğrultusunda soğukkanlı bir şekilde ısrar ve sebatla bekleyip beklemediğinin de cevapsız kaldığı, dolayısıyla Yerel Mahkemece cezaevindeki ... ...’ın firarda iken yakalanmasının sebebi olduğunu düşündüğü maktul ...’nin ... tarafından bu nedenle tasarlanarak öldürüldüğü yönünde dayanılan gerekçenin dosya kapsamındaki delillerle tam olarak örtüşmediği,Öte yandan, sanık ...'nın ...ile buluşmaya ve çiftlik evine giderken çantasında dolu bir silahla gitmesinin, tasarlama olgusuna dair tek başına yeterli bir delil olmadığı, keza sanık ...'nın silahı ...'ye satmak veya vermek için yanına aldığını savunmuş ise de; hayatın olağan akışına aykırı bu savunmaya itibar edilemeyeceği gibi, sanık ile maktul arasındaki husumetin nedeni tespit edilememiş, öldürme eylemi ani mi yoksa önceden alınan kararla icra edildiği, alınan karar ile fiil arasında sanığın eylemden vazgeçmeye yönelik bir ısrar süresini geçirip geçirmediği de belirsiz olmakla, sanığın eyleminin tasarlayarak kasten öldürme suçunu oluşturduğuna dair dosyada yeterli delil bulunmadığı ve direnme kararının isabetli olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemece sanık ...’nın eylemini tasarlayarak işlediğine dair kurulan direnme hükmünün, sanığın tasarlama kararını ne zaman aldığına ve planı nasıl uyguladığına ilişkin dosyada yeterli delil bulunmaması nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.b- Sanık ...'nın maktule yönelik eylemini haksız tahrik altında işleyip işlemediğinin belirlenmesine ilişkin olarak;Suçun işlenmesinden önce, sanık ... ... ile maktul ... arasında geçmişe dayalı bir husumetin bulunduğuna dair incelenen dosya kapsamında kesin ve net bir delil bulunmadığı, cezaevindeki tanık ...’nın duruşmadaki beyanında ise kimseye bir düşmanlık beslemediğini ancak maktul ...’nin kendisini ihbar ederek firar ettiği cezaevine yeniden girmesine sebebiyet verdiğini düşündüğünü ifade ettiği, ...’nın bu şüphesinin sanık ... tarafından da bilinmesinin kuvvetle muhtemel olduğu, ancak sanık ...'yı suç işlemek için harekete geçiren sebebin maktul ...'nin nikâhsız eşini ihbar etmesi olduğunun dosya kapsamında ispatlanamadığı, ayrıca bu sebebin aranan birinin yakalanması için ihbar yapılmasının haksız bir hareket olmaması, sanığa karşı haksız bir hareket olarak kabul edilse dahi fail üzerinde bu nedenle öfke ve şiddetli bir elem oluşturduğunun ise dosyada mevcut delillerle somutlaştırılamaması nedeniyle haksız tahrik olarak değerlendirilemeyeceği,

Suçun işlendiği sırada ise; sanık ...'nın savunmasında; maktul ... ile arasında öncelikle evdeki uyuşturucunun bulunamaması, sonra maktul ...'nin sanık ... ile cezaevindeki eşi hakkında konuşması nedeniyle bir gerginlik olduğu, maktulün sonrasında ...'ya kapının önünde tecavüz etmeye kalkıştığı ve sanığın maktulü ilk kapının önünde sırtından vurduğunu beyan etmesi karşısında;Olay yerinde bulunan boş kovanların kapının önünde bulunduğu, mermi çekirdeklerinin isabet yerlerinin ise kanepenin üstü, yukarısı, kanepe arkasındaki perde ve evin tavanı olduğu, maktulün sırtındaki tek mermi deliğinin otopsi raporuna göre çıkış deliği olduğu ve diğer 7 merminin de maktulün vücudunun ön ve yan kısımlarından isabet ettiği, yine olayın gerçekleştiği evde bir fiziksel tartışma veya mücadele yaşandığına dair bir belirti olmadığı, prefabrik evin sehpaları üzerindeki içki kutularının dik bir vaziyette durduğu, sanığın silahla ateş ettiği ana dair olay anlatımlarının ise dosya kapsamındaki delillerle örtüşmediği, silahın şarjörüne mermi sürerek atışa hazır hale getirdikten sonra satışa arzedileceğine ilişkin savunmanın olağan hayat koşulları ile tezat oluşturduğu bu nedenle savunmaya itibar etmeye olanak bulunmadığı, öte yandan maktulün geçmişte yaşanan olaylara ve nikahsız eşi ...'ya dair anlatımlarının ise haksız tahrik oluşturabilecek düzeyde ciddi anlamda sanığı olumsuz etkileyecek ve suç işlemesine neden olacak düzeyde olmadığı anlaşılmakla, sanık ...'nın maktul ...'ye karşı eylemini haksız tahrik altında işlemediği kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yerel Mahkemece sanık ...’nın eylemini haksız tahrik altında işlemediğine dair direnme gerekçesinin isabetli olduğuna karar verilmelidir.Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık ...'nın eylemini haksız tahrik altında işlediği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır. 2- Sanık ...'in eyleminin sanık ...'nın maktule yönelik eylemine iştirak niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine dair ikinci uyuşmazlık konusu yönünden yapılan incelemede ise;Türk Ceza Kanunu'nda suça iştirak için faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Faillik" başlıklı 37. maddesi;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını ... olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde ... olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik tanımlanmıştır.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

TCK'nın "Yardım etme" başlıklı 39. maddesi;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.",

TCK'nın "Bağlılık kuralı" başlıklı 40. maddesi;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" şeklinde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden TCK'nun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.