muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2009/131, Karar No: 2009/284, Tarih: 08.12.2009

Türk Medeni Yasasındaki çocuğun ve kadının korunmasına yönelik “soy bağının kurulması, nesebin korunması, akıl hastalarının tehlikeliliğinin önlenmesi, bulaşıcı hastalıkların yayılmasının engellenmesi suretiyle toplumunun korunması, sakat ve engelli nesiller türemesini kontrol altına almak için akraba evliliklerinin yasaklanması ve özellikle de resmi nikah zorunluluğu”na yönelik hükümlerin hiçbirinin bu sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu söylemeğe olanak yoktur.

Sonuç olarak; Yüksek 7. Ceza Dairesinin Aile Mahkemesince verilen tedbir kararının içeriğinin hukuka uygunluğunu denetlemesi yerindedir. Ancak varılan sonuç yasaya uygun değildir. Bu nedenle itirazının kabulü ile 7. Ceza Dairesinin 07.04.2009 tarihli bozma kararının kaldırılmasına, sanığın eyleminin 4320 Sayılı Yasa kapsamında cezalandırılabilecek bir suç teşkil etmemesi nedeniyle Tufanbeyli Sulh Ceza Mahkemesinin 06.04.2005 tarihli beraat hükmünün değişik gerekçeyle onanmasına karar verilmesi gerekir.” görüşüyle,

İ... Ş... ;

“Yüksek Ceza Genel Kurulu’nda incelenen dava dosyasına konu olay, resmi evlilik olmaksızın fiilen birlikte yaşayan kadın ve erkeğin arasında geçen ve erkeğin kadına şiddet uygulaması nedeniyle, Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 4 ay süreyle şiddete ve korkuya yönelik davranışlarda bulunulmamasına ilişkin tedbir kararı üzerine (4320, m.1/a), erkeğin bu karara rağmen kadına karşı benzeri fiillerde bulunması nedeniyle hakkında 4320 sayılı Ailenin Korunması Hakkında Kanun’un 2 nci maddesi gereğince cezalandırılması istemli iddianameyle açılan dava sonucunda erkeğin bu tedbir kararına aykırı davranışı nedeniyle cezalandırılabilip cezalandırılamayacağına ilişkindir.

Yerel Sulh Ceza Mahkemesince verilen ve sanık erkeğin tedbir kararına aykırı davranışta bulunmadığından beraatine ilişkin karara karşı yerel Cumhuriyet Savcısının, ceza vermeye yeterli delil bulunduğu yönündeki temyizini inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesi çoğunluk görüşü, 4320 sayılı Yasada ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda “aile kavramının” tanımının yapılmadığı, uluslararası sözleşmeler ve AİHS ile AİHM kararlarının dikkate alınarak, 4320 sayılı Yasadaki aile kavramının fiili birlikteliklere de teşmil edilerek sanığın cezalandırılmasını; azınlık görüşü ise, tedbir kararının tartışılmaksızın bu karara aykırı davranıştan ceza verilmesini savunmuştur.

Oysa, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda ailenin tanımı yapıldığı gibi, eş ve diğer yakınlarla ilgili olarak açık düzenlemeler mevcuttur. Bunlardan örnekler vermek gerekirse, “evlenme töreni biter bitmez evlendirme memuru eşlere bir aile cüzdanı verir”, “Aile cüzdanı gösterilmeden dini tören yapılamaz” (m.143).  Ayrıca Medeni Yasada yer alan “aile” ve “eş” kavramlarına yer verilmek suretiyle aile ve eşin resmi evlilikleri ifade ettiği açıktır (örneğin: m. 188, 194, 196, 197, 199, 254, 322, 641 gibi).

Yine, 4320 sayılı Yasada, “Türk Medeni Kanununda öngörülen tedbirlerden ayrı olarak” denmek suretiyle, “aile” ve “eş” kavramının Medeni Yasadaki kavramları ifade ettiğine açıkça yer verilmiştir. Diğer yandan konuyla ilgili Yönetmeliğin tüm maddelerinde “aile” ve “eş” kavramlarına yer verilmek suretiyle, 4320 sayılı Yasanın resmi evlilikleri ifade ettiği belirtilmiştir.

Ceza Yasamızda da cezalarla ilgili artırımlarda hep “aile” ve “eş” kavramlarına yer verilmek suretiyle, içtihatların tamamında, bu kavramların resmi evliliklerle ilgili olduğu kuşkuya yer verilmeyecek biçimde kabul edilmiştir. Hatta resmi evlilik bittikten sonra işlenen suçlarda artık boşanma nedeniyle aile bağının bittiği dile getirilerek, boşanma kararının kesinleşmesinden sonraki olaylar bakımından aile ve eş bağının kalmadığına işaret edilmiştir.

Bu durumda, fiili birliktelik halindeyken kadına karşı işlenen suçların cezasız kalmasını düşünmeyen yasa koyucu, aşağıda belirttiğim gibi, bunlar için de cezai yaptırım öngörmüştür. Ancak yasa koyucu resmi evlilik halinde, Anayasanın, “ailenin Türk toplumunun temeli olduğuna” ilişkin düzenlemesi ile, bu konuyla ilgili Devrim Yasasının korunmasını hedefleyen Anayasa’nın 174. maddesindeki düzenlemeyi etkin kılmak üzere, 4320 sayılı Yasayla resmi evliliklerdeki kimi fiilleri de cezalandırmayı düşünmüştür.

Bu durumda, Özel Daire çoğunluğunun yasada ailenin tanımı olmadığına göre, uluslar arası sözleşmelerden hareketle, 4320 sayılı Yasadaki aile kavramını geniş yorumlayarak, yasama organının öngörmediği bir yaptırımı, fiili birlikteliklere de hasretmeye dönük görüşünün, yasadaki açık düzenleme nedeniyle sanık aleyhine yorum getirmesi nedeniyle suç ve cezaların yasallığı ilkesine uygun olmadığı görüşündeyim.

Diğer yandan, Özel Daire karşıoyunda dile getirilen görüşe, hukuk mahkemesinin tedbir kararını tartışmaksızın, bu karara aykırı davranışa ceza verilmesi gerektiğine ilişkin görüşe de, 4320 sayılı Yasanın 1 nci maddesindeki açık düzenlemenin resmi evlilikleri korumayı hedeflediğinden, hukuk mahkemesinin resmi evlilik olmayan fiili birliktelikleri korumadığından, fiili birlikteliklerle ilgili olarak tedbir kararı verilemeyeceğinden, bu tedbir kararına aykırı davranışın cezalandırılmasının mümkün olmadığından, katılmak mümkün değildir.

Yüksek Ceza Genel Kurulu’nun, özünde ön sorun yapılarak, işin esası ile iç içe olan bir konunun görüşülerek, sadece hukuk mahkemesinin tedbir kararının ceza davasında değerlendirilemeyeceğine ilişkin görüşüne, yukarıdaki açıklamalarım karşısında katılmamaktayım. Çünkü, özellikle aşağıda belirttiğim ve bu konuda verilen tedbir kararının hukuka uygun olmadığına ilişkin kararı da dikkate alındığında, ikinci fiil de ayrı bir suç oluşturacaktır. Ancak bunun 4320 sayılı Yasanın 2 nci maddesi gereğince değil, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 232 veya 96. maddesi gereğince değerlendirilmesi gerekir. Kaldı ki, yasama organı isterse, bu tür birliktelikler için de, 4320 sayılı Yasadakine benzer bir düzenleme getirebilir. Böyle açık bir düzenleme olmadan fiili birliktelikler için de 4320 sayılı Yasanın 2 nci maddesinin uygulanması yasasız ceza olmaz ilkesine aykırı olacaktır.

Yüksek Ceza Genel Kurulu’nun katılmadığım görüşü, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının değişik gerekçeyle kabulü, Yüksek Özel Daire çoğunluğunun kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme beraat kararının kaldırılmasına ilişkin kararı, tedbir kararının değerlendirmesinin yapılamayacağı ve bu karar üzerine, diğer koşulların (cezalandırma) varlığı halinde ceza verileceği anlamına gelir.

Yasadaki  “aile” ve  “eş”le ilgili bu açık düzenlemeler karşısında, Yüksek Ceza Genel Kurulu’nun, “aile” ve “eş” kavramının fiili birliktelikleri de içerecek biçimde geniş yorumlanması yönündeki görüşüne katılmak mümkün değildir.

Ulusal ve karşılaştırmalı hukukta yasaların yorumunda, yasanın metninin (lafzının) açık düzenlemeye sahip olması halinde, bu kavrama rağmen zorlamalı yorumlamaya gidilemeyeceğine örneklere göz atmakta yarar var.

Ayrıca, yasada açık hüküm olmaması halinde, özel hukukta yargıcın hukuk yaratmasının dayanağı vardır; ancak cezalandırma bakımından, bu mümkün değildir.

Şimdi konuyu içtihatlar ve öğreti ışığında değerlendireceğim:

I- GİRİŞ

Yasaların klasik yorum yöntemleri, yasa metninin “sözünün, mantığının, sistematiğinin ve yasa koyucunun yasayı düzenleme amacının” dikkate alınmasını gerektirir.

Anayasa ile yasa yorumu arasındaki farka dikkat çeken Alman yazar Hesse, Anayasa yorumunda metnin “genel ve soyut” hükümlerden oluşması nedeniyle bu farklılığın doğal ve zorunlu olduğuna dikkat çekmektedir. Bence ceza yasasının “genel ve soyut” hüküm taşımayıp açıkça “aile” kavramına yer vermesi, “eş” kavramlarını kullanması ve bu kavramların Medeni Yasada belirgin ve Ceza Yasasının diğer maddelerinin uygulanmasında  (örneğin: 765 sayılı TCY, 457/1, 450; 5237 sayılı TCY,  82/1-d ve 86/3-a) dikkate alınması karşısında, aile kavramını ceza hukukunda geniş yorumlamanın kanunsuz suç ve ceza olmazlık ilkesine aykırılık oluşturur.

Kanunsuz suç ve ceza olmazlık ilkesi Anayasamızda (m.38) ve Ceza Yasasında (5237, m.2) temel hak olarak düzenlenmiştir. Sanık bakımından bu hakkı ihlal edici bir yoruma gidilemez. Yasaların yorumunda, yasadaki açık hüküm (aile ve eş kavramı) genişletilerek sanık aleyhine sonuçlara ulaştırılamaz. Ayrıca, kadın-erkek eşitliğinden hareketle veya kadınlar (evli-gayri resmi) arasında eşitlik sağlanacak diye ceza yasasında yer almayan ve yasamanın takdirine giren bir konuda yasama organı gibi işlem yapılamaz.

Eğer 4320 sayılı Yasanın 1. maddesinin yorumunda tereddüt ediliyorsa- bence aile ve eş kavramı açık- Türk Medeni Yasası’ndaki  hükümlere bakılması gerekir. Medeni Yasada ise, aileden kastedilenin resmi nikahlılık olduğunda kuşku yoktur.

Yasaların yorumunda ilk hareket noktası yorum konusu hususla ilgili bir düzenlemenin olmasıdır. Yasada açık hüküm yoksa, yorum değil, hukuk yaratmadan söz edilebilir. Her yorum hukuk yaratma değildir. Kimi yorumlarda yasa metni (lafız) aşırı yorumla hukuk yaratmaya kadar götürülebilir.

Yorum bakımından soyut düzenlemeler için, metindeki kavram bakımından, elverişlilik söz konusu olmak kaydıyla hukuk yaratmadan söz edilebilir ise de, ceza yasası bakımından sanık aleyhine yorum asla kabul edilemez. Öğretide ceza yasaları bakımından sanık aleyhine kıyasın kabul edilmeyip sanık lehine kıyasın mümkün olduğu görüşü de bu nedendendir.

Ceza Genel Kurulu’nun çoğunluğu, ceza davasına temel oluşturan hukuk mahkemesi kararının tartışılamayacağı sonucuna vararak, hukuk mahkemesinin hukuka uygun olmayan ve hukuktaki kavramları zorlayarak (resmi nikahlı olmayan, fiili birlikteliklerin aile kavramı içerisinde kabul edilmesi suretiyle) verdiği karara aykırılığı ceza yaptırımına bağlayacak sonuca ulaşmaktadır. Bu sonuca katılmak mümkün değildir. Çünkü, medeni hukukta, yasada açık hüküm bulunmaması halinde, Medeni Yasanın 1 nci maddesindeki düzenlemeden yararlanarak yasa koyucu gibi hareket edilmesi mümkündür; zira hukuk yargıcına böyle bir yetki verilmesinde yasada açık hüküm vardır. Ancak benzeri bir düzenleme ceza hukuku bakımından mümkün değildir.

Konunun aydınlatılması bakımından karşılaştırmalı hukuk içtihatlarından yararlanarak, yasada açık olan kavramların yorumlanması hususuna yaklaşımları ortaya koymakta yarar görülmüştür.

II- ALMAN HUKUKUNDA

Anayasa’nın yorumuyla ilgili olarak F. Alman Anayasa Mahkemesi, yasanın sübjektif teori (yasa koyucunun tarihsel iradesi ve hazırlık çalışmaları) yerine, objektif teoriyi tercih etmekte ve objektif teorinin açıklamasında ise, “yorumun konusu, bizzat yasanın kendisidir. Bu teori, yasa koyucunun yasaya yansıyan objektif iradesini araştırır” (B Verf GE, 11, 126 (130) dedikten sonra, bir Alman yazarın, “Devlet, yasa yapım sürecine katılanların kişisel açıklamalarıyla konuşmaz, aksine devletin iradesi yalnızca yasanın kendisinde bulunur. Yasa koyucunun iradesi, yasanın iradesiyle birlikte hükümsüz hale gelir” sözüne yer vermiştir.

F. Alman Anayasa Mahkemesi bir yorumunda ise, diğer yorum yöntemlerinden (lafzi, sistematik, amaçsal ve tarihsel) dışlamalı değil, birbirini tamamlayıcı biçimde yararlanılması gerektiğine işaret etmektedir. Ancak hangi yorum yöntemi benimsenirse benimsensin, belirleyici olan husus “yasa koyucunun yasada ifadesini bulan objektif iradesi” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü tüm yorum yöntemlerinde ulaşılmak istenen husus yasa koyucunun yasaya yansıyan objektif iradesidir. Bu ise, yasanın lafzı ile sistematik anlamında ortaya çıkarılabilir.

Federal Alman Anayasa Mahkemesi, kavramın sokaktaki anlamını değil, sözcüğün teknik hukuktaki anlamını dikkate almaktadır ve metin açık değilse yorumlamaktadır (1952 kararı).  Eğer yasa metninde açık hüküm yoksa, o zaman yorum yoluyla boşluğu doldurmadan söz edilmektedir (1993 kararı).

Almanya’da yasayı yorumlarken yeni bir norm ekleme anlayışı kabul edilmemektedir.

Almanya Anayasa Mahkemesi yasanın açık hükmü varsa, kendi yorumunun burayla sınırlı olduğuna karar vermektedir.

Yine F. Almanya Anayasa Mahkemesi, açık olan bir normun yorum yoluyla normatif içeriğinin esaslı bir şekilde yeniden belirlenmesini yasaklamaktadır (B Verf GE 90, 263 (275)).

Seyahat özgürlüğü sadece yurt içini kapsar, yurt dışına çıkmayı kapsamaz (Alman Anayasası, m. 11/2, Anayasa Mahkemesi kararı); oysa Anayasa Mahkemesi, yurt dışına çıkma özgürlülüğünün yine de bir temel hak korumasına sahip olduğunu kabul etmekle beraber, bunu Anayasa’nın 11/1. maddesi kapsamında kabul etmemiştir.

Temel hakların yorumunda metnin ortaya çıkışı değil, tarihsel gelişimi dikkate alınmalıdır.

Lafzî ve tarihsel yorum yoluyla normun anlam ve amacı ortaya konmaya yetmiyorsa, daha geniş değerlendirmede bulunmak amacıyla sistematik yorum sayılır. Sistematik yorum yönteminde, yasada yer alan tüm kavramların anlamları belirlenerek, yorum konusu normun objektif anlamı ortaya çıkarılır. Hatta gereğince diğer hukuk normlarının anlamlarından hareket edilir.

Temel haklarla ilgili yorumlarda AİHS ve AİHM kararlarının esas alınması:

Alman Anayasası’nın 79/3 maddesindeki hükmü değerlendiren Anayasa Mahkemesi, her Anayasa hükmü anayasa koyucu iktidarın öngördüğü temel ilke ve esaslarla bağdaşacak şekilde yorumlanmak zorundadır demiştir (B Verf GE 1, 14 (32));  içtihatlarla ilgili geniş bilgi için bkz. M...., Y... : Anayasanın Yorumlanması, Ankara 2008).

Ancak temel hakla ilgili olarak, normun hukuki etkisini en güçlü şekilde göstermesini sağlayacak yorum tercih edilmelidir.

Yasanın lafzı açık ve belirgin ise, bu anlam diğer yorum araçlarının dikkate alınmasıyla düzeltilemez.

Nitekim zamanla amaçsal yorum yöntemine de başvurulur. Bu arada normun uygulandığı dönemdeki anlamı araştırılır. Günün koşullarındaki yorum yoluyla temel hakkın etkinliği artırılır.

III- AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

Ancak temel hakla ilgili olarak, normun hukuki etkisini en güçlü şekilde göstermesini sağlayacak yorum tercih edilmelidir.

Yasanın lafzı açık ve belirgin ise, bu anlam diğer yorum araçlarının dikkate alınmasıyla düzeltilemez.

Nitekim zamanla amaçsal yorum yöntemine de başvurulur. Bu arada normun uygulandığı dönemdeki anlamı araştırılır. Günün koşullarındaki yorum yoluyla temel hakkın etkinliği artırılır.

III- AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

AİHM bir kararında sözleşmenin 12. maddesiyle ilgili yorumunda, sözleşmenin günün koşulları ışığında yorumlanmasını kabul etmekle beraber, “evrimci yorum vasıtasıyla,  başlangıçta bu belgelerde yer almayan bir hakkı, sonradan bu belgelerden türetemez” bulmuştur. Bu kararında Mahkeme, Sözleşmenin 12. maddesinde ailenin korunmasına yer verildiği, ancak bunun boşanmayı (evliliğin çözülmesini) kapsamadığına karar vermiştir (Johnstan ve diğerleri/İrlanda, 18.12.1986).

Bu nedenle 4320 sayılı yasanın 1. maddesinden, evli olmayana hak türetilemez.

AİHM çok sayıda kararında yasayla düzenleme ve bunun yeterli açıklıkta olduğuna işaret etmektedir (Sunday Times/ Birleşik Krallık, 26.4.1979) ve AİHM değerlendirmelerinde iç hukuktaki mevzuatı da dikkate almaktadır (König/Almanya, 28.6.1978).

AİHM bir kararında meşru ve gayrimeşru aile ayrımının kalktığına işaret etmiştir (Marckx/Belçika, 13.6.1979, B.6833/74, paragraf.41). Ancak bu karara konu olayda, Belçika aile hukukunun evlilik dışı çocuklarla ilgili hükümlerinin AİHS’nin 8. maddesinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkı ile bağdaşıp bağdaşmadığı incelenmiştir.

IV- AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDA

ATAD  ceza mahkemesi olmadığından hep özel hukukla ilgili hukuk yaratma (yorum) yolunu seçmiştir. Buna karşın, yorum var olan metinden hareketle yapılabildiğinden, metin açık düzenlemeye sahip ise yoruma gerek olmayacaktır; eğer yasa metni yorumlanmayacak kadar kapalı ise, bu durumda yoruma gerek var demektir ve o zaman da kavramların günlük dildeki karşılığı değil, hukuki karşılığı dikkate alınmakta ve AB’de AB hukukundaki özgün karşılığından hareket edilmektedir.

V- TÜRK HUKUKUNDA

A- Anayasa Mahkemesi Kararı

Türk Anayasa Mahkemesi, Anayasasının 55. maddesindeki düzenlemeyi (1961 Anayasasının seçim ve oy vermeye ilişkin düzenlemesini),“açık ve kesin metinler için aydınlatma ve yorumlama söz konusu olamayacağı” biçiminde değerlendirmiştir (1965, 1964/19, 65/11).

Anayasa Mahkemesi “Yasalar her şeyden önce, sözü ile uygulanır. Yasa metinlerinin, kullanılan sözcüklerin hukuk dilindeki anlamlarına göre anlaşılması gerekir (17.3.1992, 92/21-19, Geçici 15 maddenin yorumuyla ilgili kararından, 20.4.1993, 93/20-17) .

B- Öğreti

Lafzî yorumla ilgili açıklamalara baktığımızda, yasanın lafzı çok açık ve başka türlü anlamaya olanak vermiyorsa, bu durumda diğer yorumlara bakmamak gerekir (Turhan, Mehmet. “Anayasanın Hak Temelli Yorumu ve Anayasa Yargısı”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,  C.62, Sayı:3, Yıl 2007, s.387).

B- Öğreti

Lafzî yorumla ilgili açıklamalara baktığımızda, yasanın lafzı çok açık ve başka türlü anlamaya olanak vermiyorsa, bu durumda diğer yorumlara bakmamak gerekir (Turhan, Mehmet. “Anayasanın Hak Temelli Yorumu ve Anayasa Yargısı”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,  C.62, Sayı:3, Yıl 2007, s.387).

Öğretide, 1982 Anayasası’nın 109/2. maddesindeki “Başbakan, Cumhurbaşkanı’nca TBMM üyeleri arasından atanır” düzenlemesinin açık düzenlemeye örnek gösteriliyor.

Yine öğretide, mahkemece eldeki metinden ayrılarak “kural koyucu durumuna girmemelidir (Aliefendioğlu, Yılmaz: Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara 1996, s. 197).

Türk hukukunda yasaların, özellikle anayasanın dinamik yorumunu savunan Soysal, normun lafzına rağmen yorum yapılamaz diyor (Soysal, Mümtaz: Dinamik Anayasa Anlayışı, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayını, Ankara 1969, s.69).

C- Aile Kavramı

Anayasa’nın 41/1. maddesindeki düzenlemeye göre, “Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır”.

Buradaki aile kavramının tanımı Medeni Yasayla belirlenmiş ve ancak Medeni Yasaya uygun aile varsa eş kavramından söz edilebilir.

Buradaki aile kavramı genişletilerek fiili birlikteliklere teşmil edilemez. Kuşkusuz fiili birlikteliklerdeki hakların da korunması gerekir. Ancak, hukukumuza göre aile sayılmayan ve bunları özel olarak koruyan, ceza öngören bir düzenleme olmadıkça, ailenin korunmasıyla ilgili ceza yasasındaki hükümlerin bunlara uygulanması, yargının ceza yasası koyması anlamına gelir. Eğer yasama organı ailenin korunması yasasıyla fiili birliktelikleri de ceza ile korumak isteseydi, bunu açıkça düzenlerdi veya böyle bir yoruma elverişli özel hükümler getirirdi.

Anayasa koyucu aileye, yani medeni nikaha verdiği önemi, 174. maddenin 4. bendinde yer vererek,  743 sayılı Medeni Yasanın “evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medeni nikah esası ile aynı yasanın 110.  maddesi hükmü” nün Anayasaya aykırı olduğu şeklinde anlaşılmayıp ve yorumlanamayacağına demek suretiyle belirtmiştir. Medeni Yasaya göre evlilik olarak kabul edilmeyen fiili birlikteliklerin korunması için ayrı bir açık düzenleme getirilmedikçe, bunlarla ilgili olarak 4320 sayılı Yasanın 1 nci ve 2 nci maddesindeki düzenlemeler uygulanamaz.

Medeni Yasada ise, ailenin resmi nikahla kurulacağı belirlenmiştir.

Aile kavramının ceza yasası bakımından yasa koyucu gibi, fiili birliktelikleri de içerecek biçimde genişletilmesi, sanık açısından “kanunsuz suç ve ceza olmaz” temel hak (Anayasa m. 38/1;TCY m.2) ilkesiyle çelişir.

Medeni Yasada ise, ailenin resmi nikahla kurulacağı belirlenmiştir.

Aile kavramının ceza yasası bakımından yasa koyucu gibi, fiili birliktelikleri de içerecek biçimde genişletilmesi, sanık açısından “kanunsuz suç ve ceza olmaz” temel hak (Anayasa m. 38/1;TCY m.2) ilkesiyle çelişir.

Eğer cezaya ilişkin yasalardaki aile kavramını bu şekilde genişletecek olursak, nitelikli adam öldürmede (m.82/1-d), yaralamayla ceza artırımında (m.86/3-a) da fiili birlikteliklerin aile olarak kabulü gerekecek ve tüm dairelerin içtihatlarının değiştirilmesi sonucuna ulaşılacaktır. Bu ise, Anayasanın koruma altına aldığı devrim yasalarından kaynaklanan temel ilkelerin örselenmesi, tanınmaz hale gelmesi ve giderek çiğnenmesi anlamına gelir( Bkz. 5237 sayılı TCY’nın 22/6, 105/2, 116/3, 233 ve 234/3. maddelerinde aile kavramına yer verilmiştir).

Oysa, ceza yasalarında bu tür geniş yorumlamalar, evrensel ilke olan “yasallık” ilkesiyle çelişir. Medeni Yasanın 1. maddesindeki, hakkında  açık hüküm bulunmayan hallerde yasa koyucu gibi hareket etmek ilkesi, sadece özel hukukla ilgili olup, ceza yasasında bunun kıyasen uygulanması mümkün değildir. Ceza yasalarında sanık aleyhine kıyas yasağı evrensel ilke olup, aleyhe değil, lehe kıyasın mümkün olduğu savunulmaktadır.

Yasanın açık hükmü (lafzı) karşısında, yorumlamayı gerektiren bir husus da bulunmadığından, aile kavramının hukukumuz bakımından sadece nikahlı eşlere hitap ettiğini kabul etmek gerekir.

D- Yargıtay Kararı

Fiili birliktelikle ilgili olarak 4320 sayılı Aile Koruma Yasası’nın birinci maddesi gereğince verilen tedbir kararına karşı, işin acil olması da dikkate alınarak, herhangi bir yasa yolu kabul edilmemiştir. Ancak, hiçbir yasa yolu kabul edilmemiş, ancak hukuka uygun da olmayan bu karara karşı, 1086 sayılı Hukuku Usulü Yasasının 429. maddesi gereğince yasa yararına temyiz yoluna başvurulabilir ise de, bu yola başvurmaya yetkili olan kurumlardan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, bu karar temel alınarak ceza verilemez demek suretiyle görüşünü açık biçimde dile getirmiştir. Kaldı ki, elimizdeki dosya ceza davası ile ilgili bir temyiz başvurusuyla ilgili olup, Yargıtay’ın temyiz incelemesinde ceza mahkemesi kararının denetlenmesi sırasında değerlendirmeye alınacağından, sadece kararın kesinliğinden yola çıkılarak, yasa yararına temyizle hukuka aykırılık giderilemedi gerekçesiyle, ceza yargıcının maddi hakikate ulaşma yetkisi bertaraf edilemez.

Nitekim Aile Mahkemesi bu tür tedbir kararları ile ilgili olarak Yargıtay 2. Hukuk Dairesince verilen kararda şu hususa dikkat çekilmiştir.