muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/13394, Karar No: 2012/9397, Tarih: 25.09.2012

2. ..

3. Her sanık ezcümle ;

a) Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek,

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak,

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir müdafii veya ...mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkeme görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek,

.. Haklarına sahiptir.”

Biçiminde düzenleme getirilmiştir. Kanun koyucu tarafından normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasa’da düzenlenmek suretiyle teminat altında alınmış olmakla birlikte, pek çok Devletin taraf olduğu Avrupa İHS'nde dahi yer verilen savunma hakkına gerek öğretide, gerekse uygulamada bu kadar önem verilmesi hep birlikte değerlendirildiğinde, varılması gereken sonuç ; savunma hakkının temel insan hakları arasında yer alan ‘HAK ARAMA HÜRRİYETİ’nin gereği olduğu, avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Kanun koyucunun amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların olası hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle, adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Yargıtay bir kararında ; “..öncelikle ..sanığın, hakkında yapılan yargılamadan haberdar edilmesi ..ve hükmün gerekçesinde de, iddia ve savunma, ..tüm kanıtlar, ..açıklanıp, tartışılması ..gereğine aykırılığın.., Anayasanın ‘kararların gerekçeli olması’ gereğini öngören 141., ...ve ‘hak arama hürriyeti’ konusu düzenlenen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6.maddesinde ifadesini bulan ‘adil yargılanma hakkı’ nı ihlal ettiğini..” vurgulamıştır (4.CD. 29/02/2012, 2011/17064).

Nitekim, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31/01/2012 tarih 2011/6–249 - 2012/1 sayılı, 14/02/2012 tarih 12011/6–254 - 2012/32 sayılı, yine 20.03.2012 tarih 2011/6-235 - 2012/110 sayılı kararlarında da benzer hususlara işaret edilmiştir.

İşte, yukarıda bahsi geçen CMK’nın 176/4.maddede belirlenen çağrı kâğıdı tebliği ile duruşma günü arasında bulunması öngörülen en az bir haftalık süreye uyulmamış i s e, duruşmaya ARA VERİLMESİNİ İSTEME HAKKI olduğunun sanığa hatırlatılması ise, ‘Ara Verme’ başlıklı 190/2. maddenin uyulması ve uygulanması gereken emredici hükmü gereğidir. Hatırlatılma yapılmış, sanık hazırlanma ihtiyacı duymayarak savunmada bulunmak istemiş ise, bu konudaki eksiklik giderilmiş sayılmalıdır. Ancak, hiç hatırlatma yapılmamış ise eksikliğin giderilmiş olduğu kabul edilemez, aksine hukuka aykırılığın sürdürülmesi sözkonusu olur.

İ n c e l e n e n d o s y a i ç e r i ğ i n e g ö r e ;

Mahkemenin 25/09/2008 tarihli ‘Duruşmaya Hazırlık(TENSİP) Tutanağı’ ile; “..sanığın adresine iddianame ekli açıklamalı çağrı kâğıdı çıkarılmasına, ..ekonomik ve sosyal durumunun tespiti için kolluk araştırması yaptırılmasına, ..duruşmanın 26/11/2008 tarihine bırakılmasına..” karar verildiği,

İ n c e l e n e n d o s y a i ç e r i ğ i n e g ö r e ;

Mahkemenin 25/09/2008 tarihli ‘Duruşmaya Hazırlık(TENSİP) Tutanağı’ ile; “..sanığın adresine iddianame ekli açıklamalı çağrı kâğıdı çıkarılmasına, ..ekonomik ve sosyal durumunun tespiti için kolluk araştırması yaptırılmasına, ..duruşmanın 26/11/2008 tarihine bırakılmasına..” karar verildiği,

Çıkarılan iddianame ekli çağrı kâğıdının açıklama bölümünde SADECE “..mazereti olmaksızın gelmezse zorla getirileceği..” UYARISI YAZILDIĞI, ancak müdafi seçimi ve görevlendirilmesine ilişkin hakları bildirilmediği,

Bu çağrı kâğıdı 10/10/2008 tarihinde adres yetersizliği nedeniyle bila tebliğ İADE edildiği, bu nedenle sanığa duruşma günü ile birlikte usulen iddianame tebliği gereği yerine getirilemediği,

Belirlenen tarihte yapılan ilk duruşmasında, usulen çağrı tebliği ve buna rağmen duruşmaya gelmeme hali söz konusu olmamasına rağmen sanığın zorla getirilmesine karar verilip duruşma 29/12/2008 tarihine bırakıldığı, ekonomik ve sosyal durum araştırması için kolluğa yazılan müzekkerenin ikmal edilen cevabına göre belirlenen adresi itibarıyla zorla getirme müzekkeresi çıkarıldığı,

Bu suretle üzerine atılı suçlamadan usulen haberdar edilmeksizin zorla getirtildiği ikinci duruşmada; “..Sanığa iddianame ve ekleri okundu CMK 147, 150 ve 191.maddesindeki yasal hakları tek tek anlatılıp açıklandı. ...Sanık yasal haklarımı anladım, savunma yapacağım dedi. ..SAVUNMASINDA..” şeklinde işlem yapıldığı,

A n l a ş ı l a n o l a y d a ;

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde ;

İ l k o l a r a k; sanığa tevcih edilen isnadın mahiyeti ile avukat tutma/ müdafii yardımından yararlanabilme hakkı ve duruşma gününden en kısa bir zamanda haberdar edilerek savunmasını hazırlaması için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmasına olanak sağlanması, savunma delillerini hazırlayabilmesi için tutuklu olmayan sanığa bu hususları bildiren açıklamalı duruşma gününü bildirir çağrı kağıdı ile iddianame tebliğinin, duruşma gününden en az b i r h a f t a süre ö n c e y a p ı l m a k s ı z ı n, davasını gören mahkeme önünde kendisini yukarıda belirtilen suretle bir avukat veya müdafii vasıtasıyla savunma imkânı tanınmayan SANIĞIN CEZA KOVUŞTURMASINA AKTİF OLARAK KATILMASINA OLANAK TANINMAMAK suretiyle CMK’nın 176/1-2-4. maddeleri ile yine CMK gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ..Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 5/3 üncü maddesine aykırı davranılmış, dolayısıyla CMK’nın 149, 150/4.ve takip eden maddeleri de i h l a l e d i l m i ş t i r.

İ k i n c i o l a r a k ; şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebi ile avukat tutma/ müdafii yardımından yararlanabilme hakkı ve duruşmadan gününden en kısa bir zamanda etraflı haberdar edilerek savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olma olanağı tanınması yönünden duruşma gününden en az bir hafta önce iddianame ile atılı suçlamadan haberdar edilmemiş bulunan sanığın ; AYRICA anılan süreye uyulmamış olması nedeniyle duruşmaya ara verilmesini isteme hakkı olduğu hatırlatılmaksızın savunmasına geçilmek suretiyle CMK’nın anılan 176/1,2,4 ve 190/2.maddelerine aykırı davranılmıştır. Özellikle bu hale ilişkin olarak, sanık böyle bir imkanı olduğunu bilmemekte olup bu hakkından usulen haberdar edilmemek suretiyle iradesi ifsad edilip yüklenen suça ilişkin açıklamada bulunması sağlanmış, ‘savunma hakkı’ zedelenmiştir. Hiç hatırlatma yapılmadığı için sözkonusu eksikliğin giderilmiş olduğu kabul edilemez, aksine hukuka aykırılığın halen sürdürülmesi sözkonusudur.

S o n u ç o l a r a k, yukarıda belirtilenler ışığında MAHKEME TARAFINDAN UYGULANAN USULÜN ; SANIĞIN SAVUNMA HAKLARINI TAM OLARAK KULLANMASINI ENGELLEDİĞİ, yargılamayı zedeler boyuta ulaşıp adil olmayan bir hale getirdiği, dolayısıyla bu hakları güvence altına alan ve yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve CMK maddeleri ile taraf olduğumuz AİHS’nin 6.maddesinde ifadesini bulan ‘a d i l y a r g ı l a n m a h a k k ı’ nın bir sonucu olan ‘h a k a r a m a h ü r r i y e t i’ nin i h l a l i anlamına geldiğinin kabulü gerekir.

B/ ESASA İLİŞKİN OLARAK;

B. 1 – a ) Sanığın tekerrüre esas alınan ancak sonradan yürürlüğe giren 6352 s.y Geçici 2/2.maddesi kapsamında "tüm sonuçlarıyla ortadan kalkma" koşulları oluşan cezalarının tekerrüre esas olma niteliklerini kaybettikleri, bunun yanısıra yasal dayanakları zincirleme şekilde ortadan kalkan tekerrür hükümlerinin zorunlu ve dolaylı sonuçlarına konu cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin uygulamaların da mahkemesince yeniden değerlendirilmeleri zorunluluğu yönünden;

B/ ESASA İLİŞKİN OLARAK;

B. 1 – a ) Sanığın tekerrüre esas alınan ancak sonradan yürürlüğe giren 6352 s.y Geçici 2/2.maddesi kapsamında "tüm sonuçlarıyla ortadan kalkma" koşulları oluşan cezalarının tekerrüre esas olma niteliklerini kaybettikleri, bunun yanısıra yasal dayanakları zincirleme şekilde ortadan kalkan tekerrür hükümlerinin zorunlu ve dolaylı sonuçlarına konu cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin uygulamaların da mahkemesince yeniden değerlendirilmeleri zorunluluğu yönünden;

İncelenen dosya içeriğindeki adli sicil kaydına ve getirtilen önceki hükümlülüklerine GÖRE; sanığın ‘elektrik enerjisi hırsızlığı’ suçundan suça konu enerji/ elekrik bedelini kamu davası açılmadan önce kuruma ö d e m i ş olması nedeniyle hakkında 765 sayılı TCK’nın 523.maddesindeki zarar tazmini hükümleri de uygulanmak suretiyle ulaşılan hapisten çevrilme 479.886.000 TL ağır(adli) para cezasının 647 sayılı Kanun’un 6.maddesine göre teciline dair Erzurum 2.ASLCM’nden verilmiş 20/02/2004 gün ve 2003/608-118 E.K. sayılı 17/03/2004 tarihinde kesinleşmiş, y i n e ‘enerji(elekrik) hırsızlığı’ suçundan suça konu enerji bedelini dava açılmadan önce müdahil kuruma ö d e m i ş olması nedeniyle hakkında 765 sayılı TCK’nın 523.maddesindeki zarar tazmini hükümleri de uygulanmak suretiyle ulaşılan hapisten çevrilme 379.600.000 TL ağır(adli) para cezasının 647 sayılı Kanun’un 6.maddesine göre teciline dair Erzurum 3.ASLCM’nden verilmiş 10/02/2005 gün ve 2003/596-992 E.K. sayılı 17/03/2004 tarihinde kesinleşmiş olmaları nedeniyle 765 sayılı TCK’nın 95/2.maddesinde öngörülen süre içerisinde yeniden iş bu suç işlendiği için ikisi de tekerrüre esas görünen hükümlülüklerinden Erzurum 3.ASLCM’nden verilmiş 10/02/2005 gün ve 2003/596-992 E.K. sayılı hükümlülüğünün esas alındığı,

A n l a ş ı l m a k t a d ı r.

05/07/2012 gün ve 28344 s.lı RG’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 s.lı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve ...Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hk.da Kanun’un Geçici 2/2.maddesi, “..Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğal gazın, sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında HIRSIZLIK SUÇUNDAN ..kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen TAZMİN ETMESİ HÂLİNDE, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen CEZA TÜM SONUÇLARIYLA ORTADAN KALKAR” amir hükmü getirilmiştir.

Sanığın tekerrüre esas alınan ve bu koşullara sahip görünen her iki hükümlülüğü de, 765 sayılı TCK’nun 492/2.maddesine konu ‘enerji hırsızlığı’nın 5237 s.lı TCK’ndaki karşılığı olan 142/1.f maddesi kapsamında ‘kaçak elektrik kullanmak suretiyle hırsızlık’ suçuna ilişkindir.

Sanığın tekerrüre esas alınan ve bu koşullara sahip görünen her iki hükümlülüğü de, 765 sayılı TCK’nun 492/2.maddesine konu ‘enerji hırsızlığı’nın 5237 s.lı TCK’ndaki karşılığı olan 142/1.f maddesi kapsamında ‘kaçak elektrik kullanmak suretiyle hırsızlık’ suçuna ilişkindir.

Bu noktada, Anayasanın ‘Hakların Korunması ile İlgili Hükümler’ başlıklı bölümü 38/8.maddesinde, hiç kimsenin yalnızca sözleşmeden ... bir yükümlülüğünü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamayacağının, yine ‘Anayasanın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü’ başlıklı 11.maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu ve kanunların Anayasaya aykırı olamayacağının öngörülmüş olduğuna da dikkat çekerek açıklamalara devam edecek olursak ;

GEÇİCİ 2/2.maddesinde GETİRİLEN DÜZENLEMEDE İKİ HUSUS ÖNE ÇIKMAKTADIR ;

B i r i n c i s i, dağıtım şirketine kayıtlı olsun veya olmasın kullanılan sayaçtan geçirilerek miktar tespiti ve tahsilatı olanaklı şekilde tüketim hallerinde 'kaçak elektrik kullanmak suretiyle hırsızlık’ suçundan açılan davalarda, son yıllarda mahkemelerce verilmekte olan beraat kararları, Yargıtay ilgili Dairesince de kabul görmeye başlamıştı. Yeni yürürlüğe giren bu maddenin getirdiği düzenleme ile ise, mefhumu muhalifinden diğer deyişle karşı anlamına göre ; elektrik enerjisinin, sahibinin rızası olmaksızın ve dağıtım şirketine kayıtlı olsun veya olmasın kullanılan sayaçtan geçirilerek tüketim miktarının belirlenmesini engellemeyecek şekilde/ belirlenebilecek şekilde tüketimin SUÇ OLMADIĞI hususu, yasa ile AÇIKÇA DÜZENLENMİŞ bulunmaktadır.

İ k i n c i s i ise ; elektrik enerjisinin, sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmiş olduğu hallerde, maddede öngörülen tamamen tazmin koşulunun gerçekleşmesi halinde hükümlülüğe konu cezalar tüm sonuçlarıyla ortadan kalkacaktır. Dolayısıyla, adli sicilden silinme koşulu gerçekleşen hükümler artık tekerrüre esas alınamayacağından TCK’nın 58.maddesi hükümleri uygulanamayacaktır. Bunun neticesinde, tekerrür hükümlerinin ZORUNLU SONUCU OLAN UYGULAMALAR da zincirleme şekilde YASAL DAYANAĞI KAYBETMİŞ SAYILACAKTIR. Örneğin, somut olaydaki 'mühür bozma' suçu için kanun maddesinde öngörülen seçimlik cezalardan hapse hükmolunması zorunluluğu ortadan kalkacağından hakim temel cezayı belirlerken adli para cezasını seçebilme yetkisine de sahip olacak, ‘benzer/kasıtlı suçtan sabıkalı olması’ hali ortadan kalkacağından ; hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamasında ‘daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olma’ yasal engeli, ceza ertelemesi uygulamasında da süresi daha fazla ise 'daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı 3 aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olma’ yasal engeli, daha az süreli hapis veya adli para cezasında ise ‘yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla’ ölçütü saklı olmak kaydıyla sabıkalı oluşu sebebine dayalı olarak ‘tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemece bir kanaatin oluşmaması’ gerekçesine dayanabilme olanağı ortadan kalmış olacaktır.

Mahkemece bu hükümlülük dosyalarından üst yazı ekinde dosya içine getirtilmiş olan onaylı ilam içeriği ile eki belgelere göre ; yukarıdaki sırasına göre ilki olan 30/07/2002 suç tarihinde evindeki sayaca müdahale ederek enerji hırsızlığı suçundan hemen bir gün sonra 31/07/2002 tarihinde zarar miktarı/ kaçak bedeli olan 40.966.000 lirayı ödediği (iddianame tarihi 11/08/2003’tür), ikincisi olan 07/11/2001 suç tarihinde yine ikametindeki sayaca müdahale ederek (böyle değil de sayaçtan geçirilerek miktarı belli olacak şekilde kullanılmış olsaydı, zaten suç olmaktan çıkarılmıştı) enerji hırsızlığı suçundan sonra ancak iddianame tarihinden önce 31.077.000 lira zarar miktarını/ kaçak bedelini ödediği anlaşılmaktadır. Buna göre her ikisinin de, elektrik enerjisinin sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla açılmış hırsızlık suçunda zarar tazminini düzenlemiş olan 6352 s.lı ..Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hk.da Kanun’un Geçici 2/2.maddesi KAPSAMINA GİRDİĞİ açıktır.

Bu açıklamalar ışığında, Geçici 2/2. MADDEYİ, kapsadığı suçlardan olan mahkemece tekerrüre esas alınmış önceki hükümlülüklerin, somut olayda öne çıkan bu özelliğine göre içinde bulunduğumuz Yargıtay/ TEMYİZ İNCELEMESİNE ETKİSİ YÖNÜNDEN ELE ALMAMIZ GEREKMEKTEDİR. Usulen dosya içine getirtilen ve yukarıda özetlenen onaylı ilam içeriği ile eki belgelere göre, daha önceden zararın tazmin edildiği, bu bağlamda sanık lehine 765 s.y’nın 523.maddesindeki zarar tazmini hükümleri de uygulandığı bir ARAŞTIRMAYI GEREKTİRMEYECEK ŞEKİLDE AÇIKÇA ANLAŞILMAKTADIR. Bu duruma göre, sadece önceki ve yeni yasalar arasında lehe yasa değerlendirilmesini gerektiren ve sonucunun beklenilmesi gerekecek bir uyarlama yargılaması bahis konusu değildir. Olayda, tazmin önkoşulu gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun YENİDEN BELİRLENMESİ ZORUNLULULUĞU DAHİ BULUNMAMAKTADIR. Zira, zarar tazmin yükümlülüğünün daha önceden yerine getirilmiş olduğu, Geçici 2.md.de öngörülen “cezanın tüm sonuçları ile birlikte ortadan kalkması” KOŞULLARININ OLUŞTUĞU zaten AÇIĞA KAVUŞMUŞ BİR OLGUDUR. Eski hükümlülüklerin tekerrüre esas olma niteliklerini kaybetmeleri karşısında, bunlar gerekçe gösterilerek uygulanmış olan tekerrür hükümleri ile birlikte tekerrürün zorunlu sonuçlarına ilişkin uygulamalar da varlık nedenini kaybetmişlerdir.

Bu zorunlu sonuçlardan b i r i n c i s i; somut olaydaki mühür bozma suçunun düzenlendiği kanun maddesinde (203) seçimlik olarak öngörülen hapis veya adlî para cezası arasından, tekerrür nedeniyle TCK’nın 58/3.maddesine göre hapis cezasına hükmolunması zorunluluğudur. İ k i n c i ise; CMK’nın 231/6.a.maddesinde belirtilen “..sanığın daha önceden kasıtlı bir suçtan dolayı mahkum olmaması” nesnel/ objektif koşulu bulunmayacağı için ‘kasıtlı suç’ yasal engeli dolayısıyla aynı maddenin 5.fıkrasında öngörülen ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ nın uygulanamamasıdır. Hapis cezası ertelemesine dair TCK’nın 51/1.a.maddesinde belirtilen “kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezası” nesnel koşulu yönünden de benzer uygulama sözkonusudur ( Ancak, temyiz incelemesine konu dosya sanığının tekerrüre esas cezaları ‘adli para’ cezasına ilişkindir. Dolayısıyla, sadece ‘hapis cezasının ertelenmesi’ müessesesinin düzenlendiği anılan madde uygulamasında, ‘yasal engel’ teşkil etmemektedir). Böylelikle, somut olayda sanığın TEKERRÜRE ESAS SABIKALILIK HALİ, bu İKİ MADDENİN UYGULANMASINA yasal engel teşkil etmesi suretiyle cezanın kişiselleştirilmesi sırasında zaten iki kez SANIK ALEYHİNE SONUÇ DOĞURMAKTADIR.

Dolayısıyla, bu zorunlu uygulamaların yanısıra, a y r ı c a hakim tarafından sanık aleyhine olacak şekilde aynı nedene, yine diğer ceza kişiselleştirilmesi araçlarından gerek TCK’nın 61/1.maddesine göre temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde ve gerekse 62.m.ye göre takdiri indirim nedeni uygulanmamasında tekrar tekrar dayanılmaması gerekir.

Dolayısıyla, bu zorunlu uygulamaların yanısıra, a y r ı c a hakim tarafından sanık aleyhine olacak şekilde aynı nedene, yine diğer ceza kişiselleştirilmesi araçlarından gerek TCK’nın 61/1.maddesine göre temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde ve gerekse 62.m.ye göre takdiri indirim nedeni uygulanmamasında tekrar tekrar dayanılmaması gerekir.

Bu, TCK’nın 61/3.maddesinde öngörülen “mükerrer değerlendirme yasağı” ve ceza hukukunun temel ilkelerinden olup ceza kanununun 3/1.maddesi-fıkrasında ifadesinin bulan ‘ORANLILIK İLKESİ’ ile vurgulanan ceza kanunun adaletçi karakterinin bir GEREĞİDİR. Nasıl ki, YCGK’nın Dairemizce de benimsenen 04/03/2008 gün ve 2008/6-47, 2008/43 sayılı kararında “..yanılgılı uygulama nedeniyle bir kez daha sanık LEHİNE atıfet tanınamayacağı..” kabul edilmekte ise; “eşitlik” ve “cezada oranlılık” ilkelerine uygun şekilde sanık ALEYHİNE mükerrer değerlendirme yasağı da, bunun karşılığı olarak ceza hukuku yaptırımının haklı ve ölçülü olması amacına ulaşmada ceza kanununun sahip olduğu adaletçi karakteri yansıtan bir uygulamadır.

Ancak, mahkemece ceza hukukunun bu gereklerine riayet edilmemiş, aynı neden ayrıca; 61/1.maddeye göre temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinde ve gerekse takdiri indirim nedenine ilişkin 62.maddenin uygulanmamasında kullanıldığı gibi, tüm bunların yanısıra hapis cezası ertelemesine ilişkin 51.maddenin uygulanmaması nedeni arasında dahi sayılmıştır. Bu noktada sadece “..cezanın 5237 sayılı TCK’nın 58/6. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, ..58/7. maddesine göre cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına..” ilişkin bölümün hükümden çıkarılmak suretiyle düzelterek onama ile de yetinilemez. Her ne kadar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24/10/2011 tarihli tebliğnamesinde onama talep edilmiş ise de; sözkonusu Geçici 2.madde DÜZENLEMEsi, yerel mahkeme kararı ve tebliğname tarihinden SONRA GERÇEKLEŞMİŞTİR. Tekerrürün zorunlu sonuçları olan ve getirilen değişiklikle/ düzenlemeyle varlık nedenini kaybeden tüm bu madde uygulamalarının yeniden ve duruşmayı yönetip yargılama süreci boyunca suçla ilgili her türlü delille doğrudan temas halinde bulunan hakim tarafından değerlendirilmesi gerekir. Ş ö y l e k i;

Yasa koyucu tarafından suçluyu tanımaksızın belirlenmiş olan cezanın suçluya uygulanması, başka bir deyimle suç ve suçlunun özellikleri göz önünde tutularak verilmesi gereken en uygun cezanın belirlenmesi ‘cezaların kişiselleştirilmesi’dir. Bu önemli işlevi yerine getirmede etkin bir yere sahip olan müesseseler ; temel cezanın ilgili kanun maddesinde belirtilen alt ve üst sınırlar arasında ve eğer hapis veya adli para biçiminde seçimlik ceza öngörülmüş ise bunlardan birinin takdir ve tercih edilmesi (TCK.m.61), takdiri indirim uygulanması (m.62), seçenek yaptırımlara çevirme (m.50), cezanın ertelenmesi (m.51) ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması (CMK.m231) uygulamalarıdır. Cezanın kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından, somut olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek verilmesi gereken en uygun cezayı belirleme ise, yasa koyucu tarafından hâkime verilmiş bir yetki ve görevdir. Zira, duruşmayı yöneten, maddi gerçeğe ulaşma yolunda yargılama süreci boyunca suçla ilgili her türlü delille doğrudan temas halinde bulunan ve kendisine verilen yetki sınırları içerisinde kalmak kaydıyla belirtilen cezanın kişiselleştirilmesi araçlarını en müessir biçimde uygulayabilecek kişi, hâkimdir.

Bu yetkisini kullanırken hâkim tarafından izlenecek yol, yapılan işin gereği olarak şu şekilde gerçekleşmekte; yargılama süreci boyunca suçla ilgili her türlü delile vakıf olan ve duruşmada müşahade ettiği sanığın, yukarıda belirtilen ceza kişiselleştirilmesine ilişkin her bir müessesenin düzenlendiği yasa maddesinde öngörülen kriterlere (aranılan nesnel/ objektif ve öznel/şubjektif koşullara) esas olabilecek her halini gözlemleyen hâkim, yargılamayı sonlandırıp hüküm kurma ameliyesine başladığında; önce vakıf olduğu suça ve suçlunun özelliklerine ilişkin işte bu hususları tümüyle göz önüne almakta, buna göre temel ceza - takdiri indirim sebepleri - seçenek yaptırımlar - HAGB - erteleme uygulamaları sonucunda verilmesi gereken en uygun cezaya ilişkin bir vicdani kanaat oluşturmakta, bundan sonra getirdiği bu kanaat doğrultusunda iradesini ortaya koymakta, başka bir ifadeyle kullandığı takdir ve tercihle; suç ve suçlunun özelliklerine ilişkin tüm bu delil ve gözlemlerden edindiği vicdani kanaatine göre oluşan iradesini somutlaştırmaktadır.