muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2007/244, Karar No: 2008/92, Tarih: 29.04.2008

Ceza Genel Kurulu 2007/8-244 E., 2008/92 K.

**Ceza Genel Kurulu 2007/8-244 E., 2008/92 K.**

**- AÇIK VE YAKIN TEHLİKE

- DÜŞÜNCE VE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ

- KOVUŞTURMA İZNİ VERİLMEMESİ**- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 14 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 216 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 153 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 160 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 312 ]

**"İçtihat Metni"**

Sanıklar İ...... Ö.... K.......ve Baskın Oran'ın, haklarında Devletin yargı organlarını alenen aşağılamak suçundan açılan kamu davasının 5271 sayılı CYY.nın 223/8 maddesi gereğince düşürülmesine; halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun unsurları oluşmadığından beraatlarına ilişkin Ankara 28. Asliye Ceza Mahkemesince 10.05.2006 gün ve 312-356 sayı ile verilen kararın, Ankara C.Başsavcısı ve sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 12.07.2007 gün ve 5222-5583 sayı ile;

"1- …

…,

2- O Yer Cumhuriyet Başsavcısının her iki suça, sanıklar müdafiinin ise devletin yargı organlarını alenen aşağılama suçuna ilişkin temyizlerine gelince;

a- …

…,Sanıklar lehine teminat getiren izin koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin kesin olarak tespiti açısından, 765 sayılı TCK.nun 160/2 madde ve fıkrası uyarınca Adalet Bakanlığından sanıklara atılı suçun takibi için izin verilip verilmediği hususunu açıkça ifade eden görüş alındıktan sonra, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken; Adalet Bakanlığının yukarıda belirtilen yazısının "kovuşturma izni verilmemesi" olarak kabulü suretiyle, kamu davasının CMK.nun 223/8. madde ve fıkrası uyarınca düşürülmesine karar verilmesi,

b- İnsan Haklarının başında yer alan düşünce-ifade özgürlüğü temelde düşüncenin korunmasını amaçlar. "Sınırsız özgürlük" anlayışı felsefi anlamda ileri sürülebilse de; bu görüşün, örgütlü siyasal toplumda geçerliliği bulunmamaktadır. Özgürlük sorumluluğu, gelişigüzel sorumluluk değildir. Dengenin korunması için düzenlemeye gereksinim olup, evrensel ilkeler gözetilerek ve ulusal takdir alanı da korunarak sınırlama yapılmalıdır. Bu nedenle de demokratik rejimlerde devlet, takdir alanının sınırları çizilmiş olarak, nesnel ölçü ve nedenlere dayanarak düşünce özgürlüğünü sınırlayabilir. Kuşkusuz her rejim gibi, demokratik rejimde varlığına yöneltilecek tehlikeler karşısında kendini koruma hakkına sahiptir. Öte yandan "açık ve yakın tehlike" oluşturan, ulusal güvenliği bozan ifadelerin yasaklanması da evrensel kurallardandır.

Gerek ulusal ve gerekse evrensel hukukta düşünce özgürlüğü ile ilgili olarak, "hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasının önüne geçilmesi" için ayrıntılı düzenlemeler bulunmaktadır. T.C Anayasasının başlangıcının 5. paragrafı, 3. maddesi gibi…

Gerek ulusal ve gerekse evrensel hukukta düşünce özgürlüğü ile ilgili olarak, "hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasının önüne geçilmesi" için ayrıntılı düzenlemeler bulunmaktadır. T.C Anayasasının başlangıcının 5. paragrafı, 3. maddesi gibi…

… Anayasanın 14. maddesinde ise, "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz" denmiştir.

BM Medeni ve Siyasi Haklara ilişkin sözleşmenin 19/3 madde ve fıkrası ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 10/2 madde ve fıkrasında da benzer hükümler vardır.

765 sayılı TCK.nun 312. maddesi de sınırlama içeren düzenlemelerden biridir. 4744 sayılı Yasa ile getirilen değişiklik gerekçesinde, Avusturya Ceza Kanunun 283. maddesi, İsviçre Ceza Kanunun 261/bis. 1881, Fransız Basın Kanunun 24/6 madde ve fıkrası, Polonya Ceza Kanunun 256, Alman Ceza Kanunun 130. maddesi ve Danimarka Ceza Kanunun 266/b maddelerindeki benzer hükümler vurgulanarak "sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimse" şeklinde tanımlanmıştır. Bu maddenin düzenlemesinde suçtan korunan hukuksal değer kamu düzenidir. Madde gerekçesinde, "soyut tehlikeyi değil, somut tehlikeyi suç haline getirmek, tahrikin somut bir tehlikeye meydan verecek nitelikte olup olmadığına bakmak lazımdır" açıklaması yapılmıştır. 5237 sayılı TCK.nun 216/1. madde ve fıkrasında ise, önceki yasada yeralan "kamu düzeni" kavramı "kamu güvenliği" şeklini almıştır. Kamu güvenliği, kamu düzeninin alt kategorisidir. Kamu düzeni, içeriği itibari ile değişken ve nispi olmasına karşın, yine de değişmeyen bir öz'ü içinde taşır. Bu da toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması, belli bir düzenliliğin, barışın bulunması ve bu haliyle de kamu huzuru-kamu güvenliği ve kamu sağlığını içermesidir. Toplumda düzensizlik ve karışıklığın bulunmaması ve yaşamın normal, doğal akışı içinde geçtiğini belirtmek için, "kamu düzeni", kavramı kullanılır. Kamu düzenini bozan eylemlerin ülke yönünden bütünsellik ve devamlılık göstermesi durumunda kamu güvenliği ile karşı karşıya geliriz. Kamu düzeni "toplum hayatının huzur ve güvenlik içinde yürümesini sağlayan düzenin bir bütünüdür." Başka bir deyişle "kamu düzenine karşı işlenen cürümler kamu huzur ve güvenliğini tehlikeye koyabilen suçlardandır."

Tehlike suçu kavramının, faile ilişkin tehlikelilik haliyle ilgisi yoktur. Suçun maddi ögesi ile ilgilidir. Ceza Hukuku yalnız insan hareketinden bilfiil doğan sonuçlarla değil doğabilecek sonuçlarla da ilgilenir. Bu noktada tehlike kavramı karşımıza çıkar. Çağdaş hukukta, tehlike olasılıktan başka bir şey değildir, zarar doğurmaya elverişli tehlike, korunan hukuksal değeri bozabilecek nitelikte bulunduğu takdirde tehlike doğmuş ve buna bağlı olarak da suç oluşmuş bulunacaktır. Tehlikenin boyutu, yasal çerçevede alınması gereken önlemleri de beraberinde getirir. Kamu düzenine yönelik gerçek bir tehdidin bulunması halinde, tehlike ile orantılı zaman ve mekana ilişkin koşullar dikkate alınmak zorundadır. Kamu düzeni kavramı da toplumlara ve ülkelere ve onların yapılarına göre değişiklik gösterebilir. Milletlerin sosyal ve psikolojik şartları daima birbirinin aynı değildir. İşte burada devletlerin takdir marjı karşımıza çıkar. Devletler bunun biçimlendirilmesinde toplumsal yapılarının yanında, tarihsel geçmişlerini de gözetmek durumundadırlar. Her toplumun, kamu düzeninin korunması için farklı tedbirleri gerektiren özellikleri ve gerçekleri vardır.

765 sayılı TCK.nun 312/2 madde ve fıkrası " sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde hüküm taşımaktadır.

Bu madde ve fıkrada tanımı yapılan halk kavramı; Ceza Hukukuna göre ortak duygu, çıkar, ideoloji ve manevi değerlerin bir araya getirdiği veya aynı değerleri paylaşan insanlar grubu olarak kabul edilir.

Sosyal sınıf; toplumun yapısındaki yeri ve özelliği ile varlık kazanmış, aynı toplumsal düzeydeki bireylerin toplamından oluşan grupları kapsadığı öğreti ve içtihatlarda kabul edilmektedir. Kendiliğinden oluşmuş ancak devamlılığı bulunan ve kendi içinde organize olmamış büyük insan kategorileri de genel anlamda sosyal sınıf olarak kabul edilir.

Madde de yazılı ırk'dan "genetik bakımdan şartlandırılmış, oldukça sabit olarak kuşaktan kuşağa geçen beden karakterlerinin toplamı" anlaşılır.

"Kutsal varlıklara bağlılık ve inanç" dindir. Her din bu dinden olanlar arasında manevi bir birlik meydana getirir. Dinlerde, esaslara uygun; ancak dinin içindeki anlayış ayrılıkları mezhepleri oluşturur.

Toplumsal bilimlerde, türdeşlik ve bütünlük taşıyan, çevresindeki olanlardan seçilmiş tanımlayıcı, ölçütlerle ayırt edilen alan bölgedir. Etnik, kültürel ya da dilsel özellikler iklim ya da topografik koşullar, sınai veya kentsel gelişmişlik-yoğunluk, yönetsel birimler, ekonomik uzmanlaşma bölge tanımında özellik kazanabilir. Öğretide ise "idari veya ekonomik birlik, toprak veya iklim koşullarına göre belirlenen toprak parçası" bölge olarak tanımlanır.

Toplumsal bilimlerde, türdeşlik ve bütünlük taşıyan, çevresindeki olanlardan seçilmiş tanımlayıcı, ölçütlerle ayırt edilen alan bölgedir. Etnik, kültürel ya da dilsel özellikler iklim ya da topografik koşullar, sınai veya kentsel gelişmişlik-yoğunluk, yönetsel birimler, ekonomik uzmanlaşma bölge tanımında özellik kazanabilir. Öğretide ise "idari veya ekonomik birlik, toprak veya iklim koşullarına göre belirlenen toprak parçası" bölge olarak tanımlanır.

Maddede yer alan kin "bir kimseye veya bir şeye karşı duyulan ve öç almayı gerektiren şiddetli düşmanlık, garez"; düşmanlık ise "husumet besleyen, konuya karşı düşünerek tasarlayarak zarar vermeye, onu mağlup etmeye yönelmiş kin duygusu" olarak tanımlanır.

Tahrik ise, başkalarını harekete geçirebilme imkanını ifade etmektedir. Kişiyi harekete geçirici iradesi üzerinde doğrudan doğruya psikolojik etki yapmaya yarayan bir davranış anlamındadır. Şayet açıklanan düşüncede, söylenen sözlerde ( tahrik edici, harekete geçirici) bir özellik bulunuyorsa bu tahrik teşkil eder ve düşünce özgürlüğünün sınırları dışında kalır, fiilde tahrik edici özellikler saptandıktan sonra ayrıca tehlikenin yakın olması şartı aranmamalıdır. Bireyleri harekete geçirici, tahrik edici sözler ve düşünceler sadece bu özellikleri nedeniyle toplum hayatı ve düzeni bakımından tehlike teşkil eder.

Tahrik sonucu kamu güvenliğinin tehlikeye düşmesi ya da bozulması gerekmez: Tehlikenin meydana gelebilmesi yeterli sayılır. Tahrikin alenen ya da açıkça yapılması aranmaktadır. Aleniyet 765 sayılı yasanın 153/4 madde ve fıkrasında açıklanmıştır.

Fiil:

1- Matbuat vasıtasıyla veya herhangi bir propaganda vasıtasıyla;

2- Umumi veya umuma açık bir mahalde ve birden ziyade kimseler huzurunda;

3- Toplanılan mahal veya içtimaa iştirak edenlerin adedi veya toplantının mevzuu ve gayesi itibariyle hususi mahiyeti haiz olmayan bir içtimada işlenmiş olursa Ceza Kanununun tatbikinde aleni olarak işlenmiş sayılır.

Yargıtay uygulamasında aleniyet " herkesin veya birçok kimsenin duyup görmesiyle değil, duyup görebilmek mümkün ve muhtemel olan yerlerde fiilin işlenmesi" olarak kabul edilmektedir.

2- Umumi veya umuma açık bir mahalde ve birden ziyade kimseler huzurunda;

3- Toplanılan mahal veya içtimaa iştirak edenlerin adedi veya toplantının mevzuu ve gayesi itibariyle hususi mahiyeti haiz olmayan bir içtimada işlenmiş olursa Ceza Kanununun tatbikinde aleni olarak işlenmiş sayılır.

Yargıtay uygulamasında aleniyet " herkesin veya birçok kimsenin duyup görmesiyle değil, duyup görebilmek mümkün ve muhtemel olan yerlerde fiilin işlenmesi" olarak kabul edilmektedir.

"Açık ve yakın tehlike" kavramı hukukumuza ilk kez Amerikan Hukukunda 4748 sayılı yasa ile 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri yasasına daha sonrada 5237 sayılı TCK.nun 216.maddesine girmiştir. Bu kavramdaki "açıklık" tehlikenin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortada olmasını, "yakınlık" ise düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin somut tehlike yani zarar yaratma olasılığına yakın olmasını ifade eder. Tehlikenin açık ve yakın olup olmadığı mahkemeler tarafından saptanacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de ifadenin içeriğine, ifadenin açıklanmasındaki özene, yapıldığı bağlama, açıklamayı yapanın toplumdaki konumuna ve amacına, açıklamanın konusuna ya da hedef aldığı kişi veya gruba düşünce açıklamasının potansiyel etkisine, ifadeyi açıklayanın düşüncesini başka kavramlarla dile getirebilmesinin mümkün olup olmadığına, uygulanan yaptırımın oranlılığı ile potansiyel caydırıcı etkisine, yargısal korumanın etkililiğine, kısıtlanan düşüncede mahkemelerin ortaya koyduğu gerekçelere göre değerlendirme yapmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında:

Sanık Baskın Oran'ın İHDK'nun üyesi ve bu kurulun alt kurullarından olan Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Komisyonunun Başkanı, sanık İ...... Ö.... K......'nun ise İHDK üyesi ve aynı kurulun suç tarihindeki başkanı olduğu, İHDK'nın 1.10.2004 tarihinde yaptığı toplantıda sanık Baskın Oran tarafından kaleme alınan raporun oylanarak oyçokluğu ile kabul edildiği, ancak yapılan eleştiriler üzerine yine aynı sanık tarafından bir takım değişiklikler yapıldıktan sonra sanık İ...... Ö.... K.......tarafından başbakan yardımcısına verildiği ve bu sanığın 22.10.2004 tarihinde basın toplantısı ve ayrıca kamuoyuna bir de yazılı açıklama yapmak suretiyle raporu kamuoyuna duyurduğu anlaşılmıştır.

Dava konusu raporun bir bütün halinde değerlendirilmesi yapıldığında, uzun bir çalışma süresi sonunda hazırlandığı, düşünülerek, istenilerek, bilinçli olarak yapıldığı ve gelen yoğun eleştiriler sonucunda üç paragrafı çıkartılıp bazı kelimeler ve ifadeler yumuşatılmışsa da önceki rapordaki öz'ün korunduğu anlaşılmaktadır.

Buradaki görüş ve yorumları toplumun her katmanında yankı bulacak, irdelenecek ve insanları kaçınılmaz bir biçimde etkileyecektir. Sanıkların hukuki durumlarının, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 312/2, dava tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı TCK.nun 216/1 madde ve fıkrası kapsamında değerlendirilmesi yapıldığında;

Buradaki görüş ve yorumları toplumun her katmanında yankı bulacak, irdelenecek ve insanları kaçınılmaz bir biçimde etkileyecektir. Sanıkların hukuki durumlarının, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nun 312/2, dava tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı TCK.nun 216/1 madde ve fıkrası kapsamında değerlendirilmesi yapıldığında;

Raporda azınlığın etnik, dilsel ve dinsel olmak üzere üç türlü olduğu, Türkiye'de ise sadece din kıstasının esas alınmış olduğundan sözedilmiştir. Azınlıklar konusu 24 Temmuz 1923 yılında imzalanan ve TBMM'nin yasalarla kabul ettiği Lozan antlaşmasında belirtilmiştir. Türkiye'deki azınlıklar Müslüman olmayan vatandaşlardır ve Türkiye'de bunun dışında başka bir azınlık yoktur. Yeni bir azınlık tanımının ve uygulamasının yapılması, yaratılması etnik ve kültürel çeşitliliği olan üniter devlet ve milletin bölünmezliğini tehlikeye düşürecek bir sonuca ulaşacaktır. Türkiye Cumhuriyetinde sosyal sınıf, etnik köken, ırk, dil, din ve bölge ayrımı yapılmaksızın bütün vatandaşlar yasalar önünde eşittir.

Milletin bölünmez bütünlüğü, Anayasanın 1. kısmında yer almaktadır. Millet, devleti oluşturan unsurlardan biridir. Buradaki millet ülkede yaşayan tüm vatandaşların oluşturduğu bir topluluktur. "Millet sözcüğü alt kimlikleri red anlamına gelir" demek; kamu düzeni, kamu güvenliği açısından tehlike yaratır. Etnik ve kültürel çeşitliliği barındıran Türkiye'de bu çeşitliliklerden bir veya birkaçı diğerleri aleyhine öne çıkartılır veya daha fazla değer verilirse barışçı toplumsal birliktelik temel değerleri yok olur. Böyle bir farklılık ayrımı yapmak toplumun bir kesimini diğer kesimi aleyhine veya halkı birbirine karşı kamu düzeni, kamu güvenliği için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik suçunu oluşturur.

Raporda, ayrıca Türk Kimliği-Üst Kimlik olarak ırk ve dinle tanımlanmaktadır. "Yurt dışındaki soydaşlarımız dendiğinde Türk etnik kökenden olanlar kastedilmekte, Müslümanlar-Türk, Gayrimüslümler ise vatandaştır ve bu durum kendini Türk ırkından saymayan diğer alt kimlikleri yabancılaştırmıştır" denilmektedir.

Oysa Türkiye Cumhuriyeti üniter bir devlettir. Anayasanın 3. maddesinde "Türkiye devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür." ve 66. maddesinde "Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türktür." hükümleri yer almaktadır. Bunların açılımı devletin milli devlet olduğu ve Türk kelimesinin etnik anlamda kullanılmadığıdır. Türk milleti kavramı ırk'a, etnik kökene ve dine dayanmamaktadır. Bu Anayasal eksen karşısında; suça konu raporda Türkiye'de alt kimlik-üst kimlik ayrımı yapılmak suretiyle eleştiri ve düşünce özgürlüğü sınırları aşılmış, suçlama niteliği taşıyan ve kamuoyuna açıklanan rapor içeriği ile toplumsal tehlike boyutlarına ulaşılmıştır.

Bu nedenlerle sanıklara atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluştuğu gözetilmeden mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi" isabetsizliğinden oyçokluğu ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyelerinden H.Y. A.... ise; "Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu Raporu"nun bir kısmının soruşturma konusu yapıldığı iddianame içeriğinden anlaşılmaktadır. "Halkı kin ve düşmanlığa tahrik" suçu ile ilgili olarak da iddianamede;

"1- Raporun Türkiye'de azınlık kavramı, tanımı, kültürel haklar başlıklı 2. maddesinde; yapılan azınlık tanımı karşısında Türkiye'nin ciddi sıkıntılara düştüğü ve Lozan Anlaşmasının kimi hükümlerini ihlal ettiği iddiası"

" 2- Türkiye'de ilgili mevzuat ve uygulama başlığı altında ileri sürülen milletin bütünlüğü ilkesinin yanlış olduğu iddiası"

"3- Türkiye'deki durumun temelleri başlığı altındaki kuramsal neden başlığı altında alt-üst kimlik ilişkisinde Türklük üst kimliği yerine Türkiyelilik üst kimliğin önerilmesi yönleriyle rapor soruşturma konusu yapılmıştır." denilmektedir.

765 sayılı TCK.nun 312/2 ve 5237 sayılı TCK.nun 216/1. madde-fıkralarında düzenlenen suç somut tehlike suçudur. Tehlike suçlarında "yasa koyucu bir tehlike suçu koymak istiyorsa, cezalandıracağı tehlikenin korunan hukuksal yararı zarara uğratabilme iktidarında olmasını, başka bir deyişle; elverişlilik koşulunun varlığını aramalıdır ve ayrıca, hukuksal yarara karşı tehlikeyi önlemek istiyorsa; hukuksal yarara yönelen tehlikenin gerçekleşmesini, suç tipinde açıkça belirtmelidir." (Uğur Alacakaptan: Fikir ve Düşünce Özgürlüğü ve Tehlike Suçları-Çağdaş Batı Hukukunda Bu Konudaki Düşünce ve Uygulamalar" Hukuk Kurultayı C.2, Ankara, 2000 s.20)

5237 sayılı TCK.nun 216. maddesinin 1. fıkrasındaki "kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde" ibaresi de öğretideki görüşe koşut bir düzenlemedir. Madde gerekçesinde de suçun somut tehlike suçu olduğu belirtilmiştir.

Suçun oluşması için "halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhinde kin ve düşmanlığa alenen tahrik" edilmesi yeterli olmayıp, bunun "kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlike" yi ortaya çıkarması şeklinde yapılması gerekmektedir.

Kamu düzeninin toplumlara göre farklılık göstermesine karşın kamu güvenliğinin daha az esnek olması ve bu bağlamda kamu güvenliğinin tehlikeye düşürülmesinden, belirsiz sayıda kimseler ya da eşya bakımından temel bireysel değerlere yönelik zarar tehlikesinin doğmuş olmasının anlaşılması (Öykü Didem Aydın: YTCK Açısından Salt İfade Suç Tiplerine Eleştirel Bir Bakış, Hukuki Perspektifler Dergisi-HPD-Mayıs 2006, s.6, s.129, 136) karşısında halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunda yasallığa bu yönden de özen gösterilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle kamu güvenliğinin bozulmasının somut olgulara dayalı olarak ortaya çıkması gerekir. (İzzet Özgenç: Türk Ceza Kanunu-GAZİ-Şerhi, Ankara, 2005, 963; Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökçen/A.Caner Yenidünya: Ceza Hukuku-Özel Hükümler, Ankara, 2005, s.407)

Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere kişinin söz ve davranışlarının kamu güvenliğini bozma açısından açık ve yakın bir tehlike oluşturduğunun saptanması zorunluluğu vardır. Tam bu noktada da halkın bir kesimi üzerinde tahrike konu eylemlerin işleneceği hususunda endişeyi haklı kılacak bir etkinin bulunması ve bu doğrultuda zarar doğmasa bile hiç olmazsa bir hareketlenmenin meydana gelmesi gerekir. Öte yandan maddedeki "kin ve düşmanlık" ibareleriyle birlikte düşünüldüğünde ancak, "şiddet içeren ya da şiddete çağrı yapan tahrikler"in madde kapsamında değerlendirilebileceği ortaya çıkmaktadır.

Nitekim öğretide de "işlenen fiil neticesinde çeşitli halk kesimlerinin bir yerlerde toplanması veya bu halk kesimleri arasında bir infialin meydana gelmesi" gerektiği ifade edilmiştir.(Artuk/Gökçen/Yenidünya s.407) "Polisin basit müdahalesi ile önlenmesi mümkün olan girişimlerin meydana gelmesi, kamuoyunda ateşli tartışmaların doğması, belirli kesimlerin sert açıklamalarda bulunarak tepki göstermeleri, henüz bir tehlikenin doğmuş olduğunu" göstermeyeceğinden kamu güvenliği de bozulmuş olmaz! (Aydın, s.131)

Düşünce özgürlüğünün demokratik toplumlardaki mutlak sınırı "şiddet" tir. Kurulu düzene ve düzenin kabul ettiği "doğrulara" aykırı ifadeler demokratik toplumda korumadan yararlanırlar. Demokratik toplumlarda düşünceyi korumak, kullanılmasına olanak vermek esastır. Düşünce özgürlüğünün ve bu bağlamda eleştiri özgürlüğünün bulunmadığı yerde yaşam, çekilmez hale gelir; "ifade özgürlüğü yoksa, hayat fakirdir." (Herman Schwartz, Radikal, 23 Mart 2007, s.10) Öte yandan, bilim adamları, bilim yapar ve üretirler. Bilimde özgürlük asıldır ve eleştiri esastır. Tersine bir düşünce bilimle bir araya gelemez; bilimle birlikte düşünülemez, Bilim adamları, bilimsel- akademik birikimlerini, ulaştıkları sonuçları her zaman ve her yerde açıklayabilirler; bu da bilim adamlığı dürüstlüğünün ve zorunluluğunun gereğidir. Bilim dünyasına karşı, tarihe karşı sorumlu olmak gibi etik değerleri taşımaları nedeniyle bilim üretenlerin düşünce özgürlüğünden en geniş ölçüde yararlanmaları gerekmektedir.

Davaya konu olan "Rapor" kuşkusuz ki "resmi görüşe/-lere eleştireler getirmektedir. Entelektüel derinliği olduğu da yadsınamaz; katılınmasa da düşündürücüdür. Farklı düşünenlerin - akademik ortam da dahil olmak üzere- daha farklı düşüncelerle, karşı tezlerle karşı çıkmaları doğaldır ve her zaman için bu olanaklıdır.