muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/312, Karar No: 2021/700, Tarih: 29.12.2021

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi gibi." (... Emin Artuk-Ahmet Gökcen- Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Adalet Yayınevi, ... 2014, .... 522) "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 12. Baskı, Adalet Yayınevi ... 2014, .... 431) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Diğer taraftan uyuşmazlığa konu olan "çocukların cinsel istismarı" suçu, 5237 sayılı TCK'nın 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;

"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde iken, hüküm tarihinden sonra 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile;

"1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur" biçiminde değişikliğe uğramış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de;

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda onaltı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur" biçiminde değişikliğe uğramış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz." şeklinde son hâlini almıştır.

Bu hüküm uyarınca suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu TCK'nın 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. İlki onbeş yaşını tamamlamamış, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş, üçüncüsü ise onbeş yaşı tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış olan çocuklardır.

Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, fiilin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle işlenmesi durumunda, anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılması gerektirmektedir.

Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle fiilin suç oluşturması için cinsel davranışın cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş çocukla cinsel ilişkide bulunan kişiler, çocukların nitelikli cinsel istismarı suçundan değil, şikâyet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle fiilin suç oluşturması için cinsel davranışın cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş çocukla cinsel ilişkide bulunan kişiler, çocukların nitelikli cinsel istismarı suçundan değil, şikâyet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.

Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin onbeş yaşını doldurmadığı hâlde, onbeş yaşını ikmal ettiği düşüncesiyle mağdurenin de rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikâyetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki yanılgısı esaslı hata niteliğinde olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağı ve suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir. Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.

TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi ise;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken,

14.07.2021 tarihinde yürürlüğe giren 7331 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2)...

(3)...

e) Üstsoy, altsoy veya eşe ya da boşandığı eşe karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

14.07.2021 tarihinde yürürlüğe giren 7331 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2)...

(3)...

e) Üstsoy, altsoy veya eşe ya da boşandığı eşe karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4)...

(5)...

(6)...",

Hâlini almıştır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda korunan hukukî değer, “kişilerin kendi istekleri ve iradeleriyle serbestçe hareket edebilme özgürlükleri”dir. Kişilerin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyetleri bulunduğundan bu suçun işlenmesi sonucu anılan hürriyetleri ihlâl edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur.

(4)...

(5)...

(6)...",

Hâlini almıştır.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda korunan hukukî değer, “kişilerin kendi istekleri ve iradeleriyle serbestçe hareket edebilme özgürlükleri”dir. Kişilerin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyetleri bulunduğundan bu suçun işlenmesi sonucu anılan hürriyetleri ihlâl edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur.

Ceza Genel Kurulunun 11.03.2008 gün ve 253-52 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK'nun 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK'nun 103/1-a maddesinde, "onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken aynı maddenin b bendinde ise diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. TCK'nun 104. maddesinde de, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir. Bu nedenle çocuklara karşı cinsel amaçlı olarak işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının da iki kategoride ele alınması gerekmektedir: Birinci kategoride yer alan “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı işlenen “cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” suçunda, çocukların rızalarının hukuken değer ifade etmemektedir. İkinci kategoride yer alan “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı işlenen “cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” suçunda çocukların rızalarının bu suç açısından 5237 sayılı TCK'nunn 26/2. maddesi anlamında hukuka uygunluk nedeni oluşturduğu istikrarlı yargı kararlarıyla kabul edilmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurenin aşamalarda ayrıntılı bir şekilde sanıkların isimlerini vererek onlarla girdiği ilişkileri açıkladığı, sanık ...'nin Kollukta; mağdureyi 22 yaşında ve ...'li olarak bildiğini, mağdurenin, kendisine nüfus cüzdanını gösterdiğini, onunla iki kez ilişkiye girdiğini, mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmesi hâlinde onunla ilişkiye girmeyip evine de almayacağını, Savcılıkta; evinde mağdurenin 2-3 gece kaldığını, Mahkemede; mağdurenin geldiğinde nüfus cüzdanını verip "Şunu bir kenara koy." dediğini, kimlikte mağdurenin 1986 doğumlu olarak göründüğünü, yaşı konusunda tereddüt duyduğunu ancak çok da önemsemediğini, sanık ...'in Kollukta ve Savcılıkta; mağdureye "Çok küçük gösteriyorsun. Yaşın kaç?" dediğini, mağdurenin 1986 doğumlu olduğunu gösteren kimliği çıkardığını, mağdureyle ilişkiye girmediğini, Sulh Ceza Mahkemesinde; "... bu küçük. Bunu ne yapacaksın?" dediğini, mağdurenin kimlik çıkarıp gösterdiğini, Mahkemede; bira içerken mağdurenin de istediğini, mağdurenin boyunun kısa olması nedeniyle inceleme dışı sanık ...'e döndüğünü, ...'in "Ver." demesi üzerine mağdureye de bira verdiğini, mağdurenin o sırada kimliğini gösterdiğini, kimlikte adının "Derya" olduğunu, sanık ...'ın Kollukta; mağdureyi alıp ... isimli kişiyle birlikte bağ evine götürdüğünü, onları orada bıraktığını, Savcılıkta; ... isimli kişinin "22 yaşında bir kız varmış. Bana yardımcı ol. Onunla buluşayım." dediğini, mağdurenin yaşını ne mağdureden ne de inceleme dışı sanık ...'den sorduğunu, mağdureyle konuşmadığını, onu karanlık ortamda gördüğünü, yaşının küçük olduğunu bilmediğini, ...'in, mağdurenin 22 yaşında olduğunu söylemesi nedeniyle aksini düşünmediğini, yaşının küçük olduğunu bilerek hareket etmediğini, Mahkemede; ... isimli bir kişinin olmadığını, ... isimli arkadaşının alkollü olduğunu, yolda polis ve jandarmanın sıkı bir kontrol uyguladığını, bu nedenle aracı kullanmasını kendisinden istediğini, mağdure ve ...'i alıp mağdureyle ...'i bağ evine bıraktıklarını, sanık ...'ın aşamalarda; mağdureyle ilişkiye girmediğini, sanık ...'nın Kollukta; mağdureyi alıp sanayideki bir dükkânın asma katına çıktığını, mağdurenin alkollü ve çirkin olması nedenleriyle ilişkiye girmediğini, asma katta otururken ona yaşını sorduğunu, mağdurenin 1986 doğumlu olduğunu söyleyip kimliğini gösterdiğini, Savcılıkta; sanayiye giderken mağdurenin, kendisine 22 yaşında olduğunu söyleyip kimlik gösterdiğini, güzel olmadığı için mağdureyle ilişkiye girmediğini, Mahkemede; mağdureyle birlikte dükkânın üst katına çıktıklarını, mağdurenin kusması nedeniyle ilişkiye girmediğini, sanık ...'in aşamalarda; ırmak kenarında balık tutarken mağdure ve inceleme dışı sanık ...'in birlikte geldiklerini, dağ evinde ya da başka bir yerde mağdureyle ilişkiye girmediğini, sanık ...'ın Kollukta; sanık ..

...'in aşamalarda; ırmak kenarında balık tutarken mağdure ve inceleme dışı sanık ...'in birlikte geldiklerini, dağ evinde ya da başka bir yerde mağdureyle ilişkiye girmediğini, sanık ...'ın Kollukta; sanık ... ve mağdureyle birlikte sanayideki dükkâna gittiklerini, asma kata mağdurenin yanına çıkmasıyla inmesinin bir olduğunu, kendisinin ve mağdurenin sarhoş olması ve ayrıca mağdureyi çirkin bulması nedenleriyle ilişkiye girmediklerini, sanayiye gidene kadar aydınlık bir ortam olmadığını, asma katta aydınlık bir ortam olunca mağdureyi gördüğünü, Mahkemede; sanık ... ve mağdurenin bir dükkâna girdiklerini, kendisinin arabada kaldığını savunduğu, inceleme dışı sanık ...’nın Savcılıkta mağdure ile inceleme dışı sanık ...’in birlikte eve geldiklerini, inceleme dışı sanık ...'e "Bu kız küçük değil mi?" dediğini ifade ettiği, ...'nın şüpheli sıfatıyla Kollukta ve tanık sıfatıyla Mahkemede; ...'le birlikte araçla bir süre gittikten sonra ... ve mağdureyi yolda gördüklerini, ... ve mağdurenin aracın arka koltuğuna bindiklerini, mağdurenin cebinde kırılacağı düşüncesiyle kimliğini uzattığını, kimliğe baktığında mağdurenin 1986 doğumlu olduğunu gördüğünü fakat yine de yaşının küçük olduğu hususunda şüphelendiğini belirttiği anlaşılan olayda;

Nüfus kaydından mağdurenin sağlık personeli yardımıyla dünyaya geldiğinin anlaşılması, suç tarihlerinde yaklaşık 12 yaş 8 aylık olan mağdure hakkında Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 08.07.2011 tarihli raporunda, mağdurenin 09.11.2008 tarihinde 12 yaşını bitirmiş olup 13 yaşını bitirmediğinin kabulünün uygun olacağının oy birliğiyle mütalaa edilmesi, her ne kadar 24.12.2008 tarihinde ... Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen tutanakta mağdure tarafından kullanılan iğfal kabiliyetini haiz nüfus cüzdanı bulunsa da söz konusu nüfus cüzdanını taşıyan kişinin fiziki özelliklerinin de göz önünde bulundurulmasının gerekmesi, bu çerçevede örneğin 8 yaşında küçük bir kız çocuğunun söz konusu kimliği elinde bulundurması nedeniyle onunla ilişkiye giren kişilerin sahte kimlik veya belgeye istinaden hata hükümlerinden faydalanmaları gerektiğinin kabulünün mümkün olmaması, 24.12.2008 tarihli raporun 12 yaş 8 aylık olan mağdurenin fiziki özelliklerinin göz önüne alınarak değerlendirilmesinin gerekmesi, somut olayda inceleme dışı sanık ...'in kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçundan denetimli serbestlik tedbirine, resmî belgede sahtecilik ve insan ticareti suçlarından mahkûmiyetine dair ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.04.2010 tarihli ve 106-136 sayılı kararda; "...mağdurenin duruşmada gözlemlenen fiziki özellikleri dikkate alındığında yaşının ufak olduğunun ilk bakışta anlaşıldığı, üstelik kaybettiği nüfus kağıdına fotoğraf yapıştırılan Derya Döktürücü'nün 20 yaşının üzerinde olduğu, dolayısıyla söz konusu nüfus kağıdının mağdureye ait olmadığının rahatlıkla anlaşılabileceği dikkate alındığında sanığın savunmalarının kendisini suç ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu kanaatine varılarak itibar edilmediği," gerekçesine yer verilmesi, inceleme dışı sanık ...’nın ...'e "Bu kız küçük değil mi?" şeklinde ve ...'nın şüpheli sıfatıyla Kollukta ve tanık sıfatıyla Mahkemede kimliğe baktığında mağdurenin 1986 doğumlu olduğunu gördüğünü fakat yine de yaşının küçük olduğu hususunda şüphelendiği biçiminde beyanlarda bulunmaları, 05.01.2009 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanakta; ...’in mağdureyi kız arkadaşı olarak tanıttığı, bir kişinin gelerek kendilerini oradan alacağını söylediği, aynı durumu mağdurenin de teyit ettiği ve arkadaş olduklarını belirttiği, mağdureden kimliğini ibraz etmesinin istenildiği, mağdurenin 1986 doğumlu ...’e ait kimliği gösterdiği hususlarının yer alması karşısında mağdure ve sanık tarafından sevgili oldukları yönünde iradesi etkilenen bir polis memurunun göstermesi gereken hassasiyet ile inceleme dışı sanık ...’nın ve ..

...’in mağdureyi kız arkadaşı olarak tanıttığı, bir kişinin gelerek kendilerini oradan alacağını söylediği, aynı durumu mağdurenin de teyit ettiği ve arkadaş olduklarını belirttiği, mağdureden kimliğini ibraz etmesinin istenildiği, mağdurenin 1986 doğumlu ...’e ait kimliği gösterdiği hususlarının yer alması karşısında mağdure ve sanık tarafından sevgili oldukları yönünde iradesi etkilenen bir polis memurunun göstermesi gereken hassasiyet ile inceleme dışı sanık ...’nın ve ...'nın şüpheli sıfatıyla Kollukta ve tanık sıfatıyla Mahkemedeki beyanları da nazara alındığında yaşının küçük gösterdiği hususunda hiçbir tereddüt bulunmayan 15 yaşından küçük mağdurenin geçerli olmayan rızası ile onu hürriyetinden yoksun bırakarak onunla cinsel ilişkiye giren sanıkların göstermesi gereken hassasiyetin aynı derecede olmaması, korunması gereken yaştaki küçük kız çocuklarının cinsel istismarı ve hürriyetinden yoksun bırakılması gibi durumlarda olayın failleri tarafından hürriyeti kısıtlanan ve cinsel ilişkiye girilen mağdurenin yaşı konusunda daha büyük bir dikkat ve hassasiyet gösterilmesinin gerekmesi, aksi takdirde somut olaydaki gibi yaşı küçük çocukların fuhşa sürüklenmesi gibi durumlarda sahte nüfus cüzdanı veya ehliyet gibi belgelerle basit bir şekilde olayın faillerinin hata hükümlerinden yararlanmasının olanaklı hâle gelmesiyle olayın faillerinin suçtan kurtulmasının kolaylaştırılması sonucuna yol açılacak olması, eldeki dosyada ise mağdurenin 15 yaşından küçük olduğu noktasında tıbbi belgeler ile nüfus müdürlüğünce tutulan kayıtlar arasında bir uyumsuzluk ve tereddüt de bulunmaması karşısında 15 yaşından küçük olan mağdureyle cinsel ilişkiye giren sanıklar hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve Üyeleri ... ile ...;

"Sahte nüfuz cüzdanı kullanarak gerçek yaşından daha büyük olduğunu söyleyen mağdurenin yaşı konusunda hataya düştükleri dosya içeriğinden anlaşılan sanıkların TCK’nın 30/1 maddesinden istifade edip edemeyeceği hususunda; Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

'Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle TCK’nın 30 maddesinin konumuzu ilgilendiren birinci fıkrasının, 5237 sayılı kanunumuzun üzerine inşa edildiği kusur ilkesinde nasıl karşılık bulacağı belirlenip somut olayımızda ulaşılan sonucun ceza hukukumuzun olmazsa olmasını teşkil eden kanunilik, hakkaniyet ilkeleri ile bağdaşıp bağdaşmayacağının yargı kararları ışığında öğretideki görüşlerden de yaralanılması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Madde 30- (1) Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.

TCK MADDE 30 gerekçesi

Birinci fıkrada suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddi unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata durumunda kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Yasal düzenlemeleri bu şekilde açıkladıktan sonra, uyuşmazlığın konusunu teşkil eden TCK’nın 30/1 maddesinin öğretide nasıl karşılık bulunduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

Prof. Dr. Kayıhan İÇEL:

Hata ceza hukuku ortamında iki şekilde söz konusu olur. Bunlardan biri, 'hukuki bilgisizlik veya hata' ismi verilen durumdur ki, bunda fail işlediği eylemi cezalandıran bir hukuk normu bulunduğunu bilmez veya böyle bir norma yanlış anlam vermek suretiyle yanılgıya düşer. Diğeri ise 'fiili veya maddi hata' ismi verilen durumdur. Bu tür hatada failin hukuk normu yönünden herhangi bir bilgisizliği veya yanılgısı olmadığı halde, işlediği fiilin maddi kısmında hataya düşer.

TCK’nın 4 Maddesi 'ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz' diyerek hukuki hatanın sorumluluğa etkili olmadığını vurgulamıştır. (Ceza Hukuku Genel Hükümler-2017 Yenilenmiş Bası-Sayfa:482)

Prof. Dr. İzzet ÖZGENÇ-