muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/956, Karar No: 2017/370, Tarih: 26.09.2017

Telefonla görüşme kaydı bulunan veya aynı baz istasyonunda sinyal bilgisi alınan kişilerin meslektaşları, arkadaşları, komşuları, aynı lojmanda oturduğu veya aynı adliyede çalıştığı kişiler ya da çeşitli gazetelerin adliye muhabirleri olduğunu, kakao veya ByLock isimli sistemleri bilmediğini, bu sistemler ya da başka bir haberleşme uygulaması aracılığıyla talimat almadığını,

Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için gerçekleştirilen fiilin kamu görevlisinin görev alanına giren bir hususla ilgili olması, görevin gereklerine aykırı bir davranışın bulunması, bu davranışın da mağduriyet veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere ekonomik yarar anlamında haksız bir kazanç sağlaması gerektiğini, vermiş oldukları hâkimin reddine ve tahliyeye dair kararların yok hükmünde sayılarak uygulanmadığını, teşebbüs aşamasında kaldığını, bu nedenle atılı suçun zarar ve menfaat unsurları itibarıyla oluşmadığını,

Görevini kötüye kullandığı iddiasının, vermiş olduğu kararın usulsüz olduğu varsayımından hareketle ileri sürüldüğünü, oysa tamamen hukuka ve yasalara uygun olarak karar verdiğini, karşılığında herhangi bir haksız kazanç temin etmediğini, söz konusu karara karşı herhangi bir kanun yoluna başvurulmadığını, bu sebeple hukuken geçerliliğini devam ettirdiğini, reddi hâkim ve tahliye talebinde bulunan şüphelilerin beş ay boyunca defaatle sulh ceza hâkimliklerine reddi hâkim taleplerinde bulunmuş olmalarına rağmen söz konusu taleplerin CMK'nun 268 ve devamı maddelerinde düzenlenen itiraz olarak değerlendirilip asliye ceza mahkemesine yerine bir sonraki sulh ceza hâkimliğine gönderildiğini, dolasıyla müdafilerin mahkemeye erişim hakları engellendiği için doğrudan asliye ceza mahkemesine başvurduklarını, oysa somut olayda itirazın değil reddi hâkim talebinin söz konusu olduğunu, şüpheli müdafilerinin taleplerinin on tane sulh ceza hâkimliği tarafından defalarca göstermelik ve şablon gerekçelerle reddedildiğini, AYM kararında yanlı olarak başvurucuların yaşadıkları bu olaylardan bahsedilmediğini, sulh ceza hâkimliklerinin tarafsızlılarının kamuoyunda tartışma konusu olduğunu, bu sebeple on tane sulh ceza hâkimliğinin tamamı hakkında bağımsızlık ve tarafsızlık ölçütlerine uygun olmadıkları için reddi hâkim taleplerinin kabulüne karar verdiğini ve tahliye istemleriyle ilgili olarak o tarihte nöbetçi olan diğer sanık ...'i görevlendirdiğini, CMK'nun 27. maddesinin açık olduğunu, reddi hâkim talebinin kabul edilmesi halinde tahliye konusunda yetkili merciin nasıl belirleneceğinin de CMK'nun 26 ve devamı maddelerinde yazılı olduğunu, silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile görevi kötüye kullanma suçundan ayrı ayrı ceza verilemeyeceğini,

ByLock iletişim sistemini kullanmadığını, on beş yıldır aynı hattı kullandığını, yaklaşık altı yıldır aynı telefon makinesini kullandığını, bu cihaz üzerinde ByLock iletişim sistemi ile ilgili olarak bilirkişi incelemesi yapılmasını istediğini, ByLock kullanıcısı olduğuna dair MİT'ten gelen yazıyı kabul etmediğini, sanığı bulunduğu Selam-Tevhid dosyasında MİT müsteşarının müşteki olduğunu, aralarında husumet bulunduğunu, ByLock ile ilgili Litvanya ile Türkiye arasında adli bir yazışma yapılıp yapılmadığının, oradaki kütüklerin getirtilip getirtilmediğinin araştırılması ve onaylı imajlarının getirtilmesi gerektiğini, bunun bir iletişimin tespiti işlemi olduğunu, nasıl yapılacağının da kanunlarda yazılı olduğunu, burada bir mahkeme kararının olması gerektiğini, MİT'in bunu nasıl elde ettiğinin belli olmadığını, Emniyet Genel Müdürlüğünün yazısından da bunun nasıl elde edildiğinin anlaşılamadığını, MİT'in adli kolluk görevinin bulunmadığını, MİT'ten gelen bilgi notunun hukuki olarak kovuşturmada kullanılamayacağını, bu sistemi kullanmamakla birlikte içeriğinin ve kiminle görüştüğünün tespitinin gerektiğini,

ByLock raporuna ilişkin MİT'in çok başarılı bir çalışma yaptığını, bunun istihbarat kurumunun işi olduğunu, devletin güvenliği gibi konularda bunu yaptığını, yapması da gerektiğini, ama oraya kadar olduğunu, ondan sonra bunu bulduğu andan itibaren adli mercilere intikal ettirmesi ve ceza yargılamasında kullanılacak şekilde mahkeme kararı alınarak usulün takip edilmesi gerektiğini, istihbari dinlemenin delil olarak kullanılamayacağını, ByLock verilerinin yasak yöntemle elde edildiğini, hukuka aykırı delilin ceza yargılamasında kullanılamayacağını, ayrıca bu sistemi son kullandığı iddia edilen tarih ile verdiği karar tarihi arasında iki ay olduğunu, içeriğinin de tespit edilemediğini, bu sebeplerle yargılamada kullanılmayacağını,

Yargılama aşamasında savunmasını hazırlayabilmesi için uygun ortam, yeterli zaman ve kolaylığın sağlanmadığını, müdafiinin hukuki yardımından yararlanamadığını, savunma hakkının kısıtlandığını, delillerin tartışılmasının yapılmadığını, avukatlarının savunmaları alınmadan mütalaaya geçildiğini, esas hakkında mütalaada da beraat ya da mahkûmiyet istenen suçlar açısından bir belirlemenin olmadığını, delillerin tartışılmasının yapılmadığını kovuşturmanın genişletilmesine yönelik taleplerinin kabul edilmediğini,

Beraatine karar verilmesini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması hariç lehine olan kanun maddelerinin uygulanmasını talep edip atılı suçları işlemediğini, bu suçların oluşmadığını, somut ve objektif delil bulunmadığını,

Sanık ... aşamalarda özetle;

Beraatine karar verilmesini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması hariç lehine olan kanun maddelerinin uygulanmasını talep edip atılı suçları işlemediğini, bu suçların oluşmadığını, somut ve objektif delil bulunmadığını,

Sanık ... aşamalarda özetle;

HSYK tarafından yapılan soruşturma işlemlerinde usul kurallarına riayet edilmediğini, HSYK müfettişinin Cumhuriyet savcısı gibi sorguya sevk etme veya tedbir uygulama yetkisinin olmadığını, HSYK 3. Dairesinin soruşturma izni kararı olmadan 2. Daire tarafından açığa alındığını, bakan oluru ve kesinleştirme de beklenmeden olmayan soruşturma izninin devamına karar verildiğini, tutuklanmalarının HSYK 2. Dairesinin kovuşturma izni yetkisinin gasbı niteliğinde olduğunu, zira dairenin kovuşturma izni vermekten başka seçeneğinin kalmadığını, HSYK'nın soruşturma ve kovuşturma izni kararı verirken fiili belirlemediğini, örgüt üyeliği suçuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma izni kararı verilmediğini,

Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin hakkında usulsüz olarak yakalama ve tutuklama kararları verdiğini, çünkü bu mahkemenin sadece hâkim sınıfından olmayanlar hakkında terör suçlarından açılan davalara bakma yetkisinin olduğunu, ayrıca yakalama için ise hem ağır cezalık hem de suçüstü hali olması gerektiğini, bu iki şartın da soyut iddialar dışında bulunmadığını,

Sulh ceza hâkimlikleri ile yargılandıkları Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin tabii hâkim ilkesine uygun olmadığını, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin iddianamenin iadesine ya da son soruşturmanın açılması kararını vermeye yetkili bulunmadığını, onun için bu davada beraat kararı dahi verilse hukuki olmayacağını, atfedilen isnadın mahiyet ve sebebinin belirsiz olup tarafına etraflıca açıklanmadığını, keza son soruşturmanın açılması kararında hangi fiilinin hangi suçu teşkil ettiğinin açık bir şekilde izah edilmediğini, soruşturma aşamasında savunmasının alınmadığını,

İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi ...'in 24.04.2015 cuma günü reddi hâkim talebinin kabulüne karar verdiğini, aynı gün de dosyayı mahkemesine nöbetçi olduğu için gönderdiğini, görevlendirildiğine dair kararın kesin nitelikte olması sebebiyle CMK'nun 28. maddesi gereğince dosyayı inceleme dışında başka bir seçeneğinin kalmadığını, bu karara karşı direnme ya da başka türlü usuli bir tasarrufta bulunma şansının da olmadığını, incelemeyi kanuna uygun olarak yaptığını, ancak bu karardan önce Selam Tevhid soruşturması kapsamında savunması istenmiş olsaydı bu dosyada karar vermeyip çekileceğini,

24.04.2015 günü dosyaların geldiğini, dosyanın medyatik olması ve bir şekilde karar vermek zorunda kalmasından dolayı moralinin bozulduğunu, mesai bitiminde eve giderken mahkemesine gönderilen dosyaları da yanında götürdüğünü, diğer sanık ...'in talepte bulunmasına rağmen Cumhuriyet Başsavcılığınca asıl soruşturma dosyaları gönderilmediğinden sadece şüpheli müdafilerinin dilekçe ve eklerini inceleyebildiğini, bütün gece çalıştığını, ertesi gün vicdani kanaati oluştuğundan ve esas olanın özgürlük olduğunu düşündüğünden tahliye kararı verdiğini, dosyayı incelememesi halinde bu şekilde detaylı gerekçeli karar yazamayacağını, kararı yazarken saat 20.47'de UYAP'ın kesildiğini, o anda beş kararın yazılmış iki karara da numara verilmiş olduğunu, saat 22.00 gibi kararları bitirdiğini, dört saatlik sürede kararların yazıldığını, avukatların müfettişe gitmesiyle kâtiplerin geri geldiğini, tahliye müzekkerelerini yazmaya başlamadan önce saat 23.00 sıralarında İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği kararının geldiğini, üstüne tarih ve saat belirterek havale yaptığını, kararını yazmadan önce gelmesi halinde onu da kararına yazdıracağını, usul hükümleri gereğince bir mahkemenin kararının bir başka mahkeme veya hâkimliğin kararı ile yok sayılmasının mümkün olmadığını, müdafileri tarafından uygun bir talepte bulunulması veya Yargıtay gibi üst mercinin ilamı üzerine bir karar verilebileceğini, ayrıca Anayasanın 138. maddesi gereğince de yargısal mercilere emir ve talimat verilemeyeceğini, Adalet Bakanlığının 06.02.2015 tarihli görüş yazısı bakımında da aynı durumun geçerli olduğunu,

Kalem personelinin beyanlarındaki aleyhe olan kısımları ve hakkında düzenlenen tutanakları kabul etmediğini, o gece müfettiş beyin yazı işleri müdüründen dosyayı istediğini, bunun üzerine müfettiş beye tahliye müzekkerelerinin yazımı bittikten sonra dosyaları göndereceğine dair yazı yazdığını,

UYAP dışı yazdıkları tahliye müzekkerelerinin yazımının saat 02.30 gibi bitmesi nedeniyle evrakı teslim alacak personel bulunmadığını, saat 10.20 gibi infaz savcısının tahliye kararlarını aldığını, tahliyenin derhal uygulanması gereken acil işlerden olmasına rağmen işleme konulmadığını, tahliye müzekkereleri elinde kaldığından hukuki sorumluluğu doğmaması için ve güvenlik endişesi taşıması nedeniyle o gece adliyede kaldığını,

Şüpheli müdafilerince defalarca sulh ceza hâkimliklerine reddi hâkim talepli dilekçeler verilmesine karşın bunların asliye ceza mahkemelerine gönderilmediğini, itiraz müessesinin CMK'nun 268. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca işletilerek dosyanın sulh ceza hâkimliklerince kendi içlerinde takip eden hâkimliğe gönderildiğini, reddi hâkim taleplerinin soruşturma aşamasında da ileri sürülmesinin mümkün olduğunu, bunun itiraz olarak değerlendirilemeyeceğini,

Şüpheli müdafilerince defalarca sulh ceza hâkimliklerine reddi hâkim talepli dilekçeler verilmesine karşın bunların asliye ceza mahkemelerine gönderilmediğini, itiraz müessesinin CMK'nun 268. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca işletilerek dosyanın sulh ceza hâkimliklerince kendi içlerinde takip eden hâkimliğe gönderildiğini, reddi hâkim taleplerinin soruşturma aşamasında da ileri sürülmesinin mümkün olduğunu, bunun itiraz olarak değerlendirilemeyeceğini,

5235 sayılı Kanunun 10. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde sulh ceza hâkimliklerinin görevlerinin sayıldığını ve usulden kaynaklı diğer görevlerinin saklı tutulduğunu, reddi hâkim müessesinin bu istisnalardan biri olduğunu, 5235 sayılı Kanunun 11. maddesinin de bu doğrultuda düzenleme içerdiğini, kanun koyucunun 6545 sayılı Kanunla sulh ceza hâkimliklerini kurarken, reddi hâkim müessesesinin sulh ceza hâkimlikleri bakımından meri olduğuna ayrıca işaret ettiğini, CMK'nun 22-32. maddelerinin kaldırıldığına dair bir hüküm olmadığını, velev ki unutulmuş olsa dahi bu düzenlemenin yürürlükten kalktığı anlamına gelmeyeceğini, ayrıca reddi hâkim talebini kabul eden nöbetçi mahkemenin uygun gördüğü bir hâkimi görevlendirebileceğini, keza soruşturma aşamasında ağır ceza mahkemelerinin de bir kısım koruma tedbirlerini verebileceğine ilişkin düzenlemelerin bulunduğunu,

Daha önce bu dosyadaki şüpheliler müdafinin o gün nöbetçi olan İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesine reddi hâkim talebinde bulunduğunu, mahkemenin de bu evrakı tevziye tabi tuttuğunu, bu evraklardan birinin de kendisine gelmesi üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazarak dosyanın gönderilmesini istediğini, ancak dosyanın gönderilmediğini, görevli olmadığından dosyayı nöbetçi İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesine gönderdiğini, bu hususta İstanbul Adalet Komisyonu Başkanı ile de görüştüğünü, komisyon başkanına “yasada tevzien gönderilmesi gerektiren bir karar yok” dediğini, komisyon başkanının da “İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar ver” dediğini, İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesinin de dosyayı iade etmesi üzerine olumsuz görev uyuşmazlığı oluştuğunu ve İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesince 2015/125 değişik iş sayı ile mahkemesinin yetkili olduğuna kesin olarak karar verildiğini, bunun üzerine 04.03.2015 tarih ve 2015/56 değişik iş sayı ile reddi hakim talebinin reddine karar verdiğini, bu kararın gerekçesinde hangi hâkimin hangi gerekçeyle reddedildiği ve hangi işe bakacağı somut bir şekilde belirtilmediğinden reddi hâkim talebini reddettiğini, ancak vaki reddi hâkim talebinin gerekçeli ve hukuki dayanağa sahip olması hâlinde talebin kabul edilebileceğini, altı ayrı asliye ceza mahkemesinin benzer kararlar verdiğini, bu kararlardan birisinin de İstanbul 26 Asliye Ceza Mahkemesinin 06.02.2015 tarih ve 2015/19 değişik iş sayılı kararı olduğunu, bu şekilde red kararı verebilen asliye ceza mahkemesinin kabul kararı da verebileceğini, atılı suçları işleme niyeti olması hâlinde daha önce karar verebileceğini,

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun oluşabilmesi için, öncelikle gayri muayyen suçları işlemek amacıyla asgari üç kişiden oluşan, 3713 sayılı Kanunda gösterilen amaç suçları işlemeye yeterli araç ve gerece sahip olarak silahlı ve devamlılık gösterecek şekilde hiyerarşik yapıya sahip bir örgütün varlığının zorunlu olduğunu, kendisi açısından ise asıl önemli olanın var olduğu iddia edilen terör örgütü ile irtibatının ortaya konulması olduğunu, vermiş olduğu karar nedeniyle terör örgütü üyeliği suçları ile itham edilmesinin akla uygun olmadığını,

19.04.2015 tarihinde "www.herkul.org" adresli internet sitesinde yayınlanan Fethullah Gülen'e ait konuşmanın çözümünün yapılmasını istediğini, herhangi bir terör örgüt üyesi olmadığı için süreklilik ve çeşitlilik gösteren bir eyleminin olmadığını, tek eyleminin kanunlar çerçevesinde tahliye kararı vermek olduğunu, sadece yargısal faaliyette bulunduğunu, FETÖ/PDY diye bir örgüt var ise bu örgütle bir ilgisinin bulunmadığını, uzun süre terör mahkemelerinde görev yaptığını, eğer böyle bir örgüt olduğunu bilseydi veya üyesi olsaydı ya da bir irtibatı olsaydı çekinmeden TCK'nun 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık maddesinin lehine uygulanması için bildiklerini anlatacağını,

15.07.2016 tarihli darbe kalkışmasının kendisi ile bir ilgisinin olmadığını, bu kalkışmayı FETÖ/PDY terör örgütünün gerçekleştirdiği sabit olsa dahi bunun kendisini bağlamayacağını,

İletişimin tespitine ilişkin alınan kayıtlarının suçlamalarla ilgisiz ve birbirleriyle bağlantısız olduğunu, HTS kayıtlarında birebir görüştüğü kişilerin aynı lojmanda oturan komşuları, aynı mahkemede, aynı adliyede çalışan kişiler ve tanıdığı meslektaşları olduğunu,

Görevi kötüye kullanma suçu yönünden, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından görev yaptığı mahkemenin şüphelilerin tutukluluk hali ve tahliyeleri ile ilgili olarak bir karar verilmesi hususunda kesin nitelikte bir kararla görevlendirilmesi üzerine vazifesini yaptığını, bu kararı vermeye Anayasanın 6. maddesinin üçüncü fıkrası, CMK'nun 27. maddesinin iki ve dördüncü fıkraları ile 28. maddesi ve 5235 sayılı Kanunun 10 ve 11. maddeleri gereğince yetkili olduğunu, kanunların verdiği yetkiyi kullanarak vicdanına göre karar verdiğini,

Tahliye kararını verirken CMK'nun 100. maddesi gereğince tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığına, CMK'nun 109. maddesindeki adli kontrol tedbirlerinin gerekip gerekmediğine ve tutuklamadan önceki gözaltı sürelerine riayet edilip edilmediğine baktığını, şablon şeklinde olan sulh ceza hâkimlikleri kararlarının yeterli delile dayanmadığını görüp vicdanına ve hukuka uygun bir karar verdiğini, bu yöndeki Ceza Genel Kurulunun 28.09.2010 gün ve 2010/1 sayılı ilamını da karara işlediğini, İstanbul Adliyesinde kamuoyundaki birçok dava ile ilgili değişik mahkemelerce dosya olmadan hatta evrakın fotokopisi bulunmadan özgürlük esas alınarak kararlar verildiğini, bu suçun oluşması için kamu görevinin gereklerine aykırı bir davranışın olması ve bu davranışın kişilerin mağduriyetine veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlaması gerektiğini, somut olayda vermiş olduğu kanuna uygun kararı uygulamayan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının kamunun zararına sebebiyet verdiğini, kararı ile hiç kimseyi mağdur etmediğini, haksız bir kazanç sağlamadığını, kamunun zarara uğraması keyfiyetinin de gerçekleşmediğini,

İddia edildiği gibi ByLock kullanmadığını, MİT'ten gelen ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren yazıyı kabul etmediğini, bu yazının hukuki bağlayıcılığı bulunmadığını, ByLock kullanıcısı olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılmasını ve yakalandıktan sonra hatta girilip girilmediğinin araştırılmasını istediğini, ByLock kullandıysa mesaj içeriklerinin de tespit edilmesi gerektiğini,

Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaası alınmadan önce kendilerine tevsii tahkikat taleplerinin olup olmadığının sorulmadığını, delillerin yeterince tartışılmadığını, verilen esas hakkındaki mütalaanın da soyut olduğunu ve eyleminin ortaya konulmadığını,

Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaası alınmadan önce kendilerine tevsii tahkikat taleplerinin olup olmadığının sorulmadığını, delillerin yeterince tartışılmadığını, verilen esas hakkındaki mütalaanın da soyut olduğunu ve eyleminin ortaya konulmadığını,

Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, savunmasını hazırlayabilmesi için uygun zaman ve zeminin hazırlanmadığını, müdafiinin hukuki yardımından yararlanamadığını, baro tarafından tayin edilen avukat eşliğinde verdiği ifadesinin delil yasağı kapsamında olduğunu, lehe delillerin araştırılmadığını, savunma hakkının kısıtlandığını, beraatine karar verilmesini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması dahil lehine olan kanun maddelerinin uygulanmasını talep edip atılı suçları işlemediğini,

Savunmuşlardır.

I- ByLock'un Delil Niteliğine İlişkin Hukukî Değerlendirme

1- Genel Olarak

İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanununun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve "delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre, hukuka uygun olmak kaydıyla, her türlü delil ispat aracı olarak kullanılabilir. Bu bakımdan maddi gerçeğe ulaştıracak delilin fiziki ya da elektronik olması önem arz etmemektedir.

Ceza Muhakemesinde maddi gerçek ortaya çıkarılırken, kişisel hak ve özgürlüklere saygı ile toplumsal düzeninin sağlanması arasında bir denge kurulması temel amaçtır. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması da yukarıda belirtildiği üzere delil ya da delillerin toplanması ile mümkün olur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde etme aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Anayasanın 38. maddesinin altıncı fıkrasında, CMK'nun 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, 217. maddesinin ikinci fıkrasında, 230. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ve 289. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir. Delilin hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olup olmadığına ise yargılama makamı karar verecektir.

Delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten AİHM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlâl edilip edilmediğine karar vermektedir. (AİHM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34) AİHM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır. (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.

2- Mukayeseli Hukuk ve AİHM Kararları Bağlamında Elektronik Delillerin Niteliği ve Hukukiliği

Türkiye Cumhuriyeti tarafından 10.11.2010 tarihinde imzalanan Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi (AKSSS), Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanması uygun bulunarak 02.05.2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Bilgisayar verisi; AKSSS'nin 1. maddesinde "bilgisayar sisteminin bir işlevi yerine getirmesini mümkün kılan bir programı da kapsayan, olguların, bilginin veya kavramların bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun haldeki her türlü temsilini", veri ise; 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 2. maddesinde "bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer" şeklinde tanımlanmıştır.

Yine, AKSSS'nin 1. maddesinde;

Bilgisayar sistemi; “bir veya birden fazlası, bir program uyarınca otomatik veri işleyebilen herhangi bir cihaz veya birbiriyle bağlantılı veya ilgili bir grup cihazı”,

Hizmet sağlayıcı; "Hizmetlerin kullananlara bir bilgisayar sistemi aracılığıyla iletişim kurma olanağı sağlayan her türlü kamu ve özel sektör tüzel kişisini ve böylesi iletişim hizmeti veya bu hiz....kullanıcıları adına bilgisayar verilerini işleyen veya depolayan diğer her türlü kişiyi”,

Trafik verisi ise; “bir bilgisayar sistemi aracılığıyla gerçekleşen iletişimle ilgili olan, iletişim zincirinin bir halkasını teşkil eden bilgisayar sistemi tarafından üretilmiş, iletişimin başlangıç noktasını, hedefe varış noktasını, izlediği yolu, saatini tarihini, boyutunu, süresini veya iletişimde kullanılan temel hiz....türünü gösteren herhangi bir bilgisayar verisi”

Olarak tanımlanmıştır.

Yukarıda belirtildiği gibi bilgisayar sistemi bağımsız olabileceği gibi bir ağa da bağlı olabilir. Elektronik delil ise bir elektronik araç üzerinde saklanan veya bu araçlar aracılığıyla iletilen, soruşturma açısından değeri olan bilgi ve verilerdir. Elektronik deliller arasında, suç örgütlenmesini gösteren veri tabanı dosyaları veya suçlular arasında yapılmış haberleşmeleri gösteren e-postaları saymak mümkündür. (Leyla Keser Berber, Adli Bilişim, Yetkin, 2004, s. 46, 50)