muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2006/14, Karar No: 2006/28, Tarih: 21.02.2006

Altıncı fıkrada, belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet hâlinde, yine güvenlik tedbiri olarak, belli bir süre için bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebileceği öngörülmüştür." şeklinde açıklanmıştır.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Yasanın 20, 25, 31,33, 34 ve 35. maddelerinde düzenlenen hak mahrumiyetleri "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" başlığı altında yeni sistemde güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş olup, esasen güvenlik tedbiri olarak adlandırılan ve mahkûmiyetin yasal sonucu olan bu hak mahrumiyetleri, bu niteliğiyle ek-fer'i ceza niteliğini taşımaktadır. Maddenin 1. fıkrasında beş bent halinde düzenlenen bu yoksunluklar, mahkûmiyetin doğal sonucu olduğundan, kararda gösterilmemiş olsa bile hükümlü açısından kazanılmış hakka konu olamazlar, 1. fıkrada belirtilen hak yoksunlukları esasen 765 sayılı TCY'nın 20. maddesinde düzenlenen hak yoksunlukları ile paralellik arz etmekte ise de, 5237 sayılı TCY'sında hak yoksunlukları kural olarak hapis cezasının infazı ile sınırlandırılmış, infaz tamamlanmakla, herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın, bu hak yoksunluklarının kendiliğinden ortadan kalkacağı öngörülmüş, bu nedenle yeni sistemde memnu hakların iadesi müessesesine yer verilmemiştir. Kural hak yoksunluklarının infazın tamamlanmasıyla sona ermesi ise de, aynı maddenin 5. fıkrasındaki düzenleme uyarınca, 1. fıkrada sayılan hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlarda, infazın sona ermesinden sonra da, kararda ayrıca hükmedilmesi koşuluyla, hak yoksunluğunun bir süre daha devam etmesi sağlanmıştır. Yine maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlü hakkında 1. fıkranın (c) bendinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerinin kullanılmasına ilişkin yasaklama hükmü uygulanamayacak, ayrıca cezası ertelenen hükümlü hakkında, 1. fıkranın e bendindeki hak yoksunluğunun uygulanmamasına da karar verilebilecek, ancak kısa süreli hapis cezası ertelenenler ile suçu işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış kişiler hakkında, 1. fıkradaki hak yoksunluğuna hiçbir şekilde karar verilemeyecektir.

Bu şekilde her iki yasadaki hak yoksunlukları açıklandıktan sonra, ceza yasalarının zaman bakımından uygulanması ve lehe yasanın saptanmasında dikkate alınacak hususların da belirtilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Ceza yasalarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde;

"İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kim-seye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Ceza yasalarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesinde;

"İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kim-seye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.

Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."

Şeklinde;

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise;

(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.

(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir."

Biçiminde, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCY'nın 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi, her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin, ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, "geçmişe etkili uygulama" veya "geçmişe yürürlük" ilkesine yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre,

Aynı nev'i ceza içeren yasalardan;

Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,

Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aleyhe olduğu,

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda;

Hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre,

Aynı nev'i ceza içeren yasalardan;

Yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre,

Aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre,

Alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre,

Aleyhe olduğu,

Yine, şikayete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikayete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu belirtilmiş ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenilmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, "Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı," şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem anahatlarıyla belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilkeler benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ile birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip son hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord.Prof. Dr. S.DÖNMEZER-Prof. Dr. S.ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.I, 11. Bası, sh.167 vd.; Ord. Prof. Dr. S.DÖNMEZER, Genel Ceza Hukuku Dersleri, sh.64 vd.; Prof. Dr. M.E.ARTUK-Doç. Dr. A.GÖKÇEN-Arş. Gör. A. C. YENİDÜNYA, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C.I, sh.221 vd.)

Öte yandan, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın,

Öte yandan, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren, 5252 sayılı Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasanın,

"Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm, sabit kabul edilen olaya suçtan önceki ve sonraki yasaların ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın bir bütün halinde uygulanıp ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini ve bunların karşılaştırılmasını gerekli kılmaktadır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı yasa kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir yasa değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı yasalar birlikte değerlendirilecektir.

Hiç kuşku yoktur ki, değerlendirme yapılırken hükmün gerekçe bölümünde yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak, her iki yasanın uygulama ve sonuçları gerekçeleriyle birlikte belirtilmeli, lehe yasanın hangisi olduğu saptandıktan sonra, hüküm fıkrasında: lehe olduğu kabul edilen yasa ilgili tüm hükümleriyle birlikte olaya uygulanmak suretiyle hüküm tesis edilmelidir.

Bu kapsamda 5237 sayılı TCY'nın 7. maddesinin 3. fıkrasındaki; "Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır." hükmünün de, yukarıda belirtilen ilkelere bir istisna getirip getirmediğinin değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Anılan fıkra ilk düzenlenişinde; "Güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında yürürlükte bulunan kanun uygulanır." şeklinde iken, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Yasanın 2. maddesi ile yukarıdaki şekilde değiştirilmiş, değişikliğin amacı ise gerekçesinde; "Yeni Türk Ceza Kanununun benimsediği yaptırım sisteminde amaç hükümlüyü ıslah ederek yeniden topluma kazandırmak, hükümlünün toplum açısından oluşturduğu tehlikeyi azaltmak olduğuna göre, aralarında bir ayırım yapmaksızın, ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı bakımından derhal uygulama kuralı benimsenmiştir. Bu kuralı açık bir şekilde ifade edebilmek için, Kanunun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında değişiklik yapılması gereği hasıl olmuştur. Ancak, bu düzenlemede hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrüre ilişkin hükümler bakımından, bu kuraldan ayrılınmıştır. Kanunun sisteminde bir ceza infaz rejimi olarak kabul edilen hapis cezasının ertelenmesi ile koşullu salıverilme ve mükerrirlere özgü infaz rejimi bakımından, birinci ve ikinci fıkralardaki zaman bakımından uygulama kuralları uygulanacaktır." şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere; ilk düzenlemede, güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında yürürlükte bulunan yasanın uygulanacağına ilişkin düzenleme, infaz rejimi yönünden derhal uygulama ilkesine aykırı olarak, ileride yapılacak değişikliklerin uygulanmasını engelleyecek ve sadece güvenlik tedbirlerinin infaz rejimi ile sınırlı bir şekilde iken, sonraki düzenleme ile bu kural, güvenlik tedbirlerinin infaz rejimine, cezaların infaz rejimi de eklenmek ve derhal uygulama ilkesi benimsenmek suretiyle genişletilmiştir. Ancak burada dikkate alınması gereken husus, bu kuralın ceza veya güvenlik tedbirinin kendisi ile ilgili olmayıp, infaz rejimi ile sınırlı olduğudur, zira gerek cezalar, gerekse güvenlik tedbirleri yönünden 7. maddenin 1 ve 2. fıkralarında yer alan kurallar geçerli olup, 3. fıkra sadece infaz rejimi ile sınırlıdır. Yine anılan fıkrada, "hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrür" yeni ceza sisteminde, bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlendiğinden, doğabilecek adaletsizlikleri gidermek açısından, bu üç kurum yönünden derhal uygulama ilkesine istisna getirilmiş, maddenin ilk 2 fıkrasındaki temel kuralların bunlar yönünden geçerliliği benimsenmiş dolayısıyla lehte olanın uygulanabilmesi olanaklı sayılmıştır.

5252 sayılı "Türk Ceza Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa"nın 6. maddesi ile ilgili düzenlemeye gelince, anılan madde başlangıçta tek bir fıkra halinde; "Özel ceza kanunları ile ceza içeren kanunlarda öngörülen 'ağır hapis' cezaları, 'hapis' cezasına dönüştürülmüştür." şeklinde iken, 11.05.2005 gün ve 5349 sayılı Yasanın 2. maddesi ile; "(1) Kanunlarda öngörülen 'ağır hapis' cezaları, 'hapis' cezasına dönüştürülmüştür.

(2) 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmiş olan suçlarla ilgili olarak 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 13 ve 15 inci maddelerinin uygulanması zarureti bulunan hallerde;

a) Ağır hapis iken, birinci fıkra uyarınca hapse dönüştürülen cezalar, kanunlarında aksine bir hüküm yoksa alt sınır bir yıl, üst sınır yirmidört yıl olarak,

b) Hapis cezalarında kanunlarında aksine bir hüküm yoksa alt sınır yedi gün, üst sınır beş yıl olarak,

Uygulanır." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

(2) 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmiş olan suçlarla ilgili olarak 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 13 ve 15 inci maddelerinin uygulanması zarureti bulunan hallerde;

a) Ağır hapis iken, birinci fıkra uyarınca hapse dönüştürülen cezalar, kanunlarında aksine bir hüküm yoksa alt sınır bir yıl, üst sınır yirmidört yıl olarak,

b) Hapis cezalarında kanunlarında aksine bir hüküm yoksa alt sınır yedi gün, üst sınır beş yıl olarak,

Uygulanır." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi başlangıçtaki hüküm, sadece özel ceza yasaları ile ceza içeren yasalardaki ağır hapis cezasının dönüştürülmesi ile sınırlı iken, sonradan yapılan düzenlemeyle tüm yasaları kapsar hale gelmiştir. 5252 sayılı Yasanın 12. maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Yasasını tüm ek ve değişiklikleri ile yürürlükten kaldıran yasa koyucu, yürürlükten kaldırdığı bir yasadaki yaptırım sisteminin değiştirilmesini başlangıçta gereksiz görmüş, ancak, bu hükmün 765 sayılı Yasadaki ağır hapis cezalarını kapsayıp kapsamadığı, kapsadığı kabul edildiği taktirde, 5237 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca yasalarda aksi belirtilmeyen hallerde, ağır hapis cezalarının üst sınırını 20 yıla indirip indirmediği, yine yeni sistemde cezaların içtimaı sistemine yer verilmemiş olmakla birlikte, 765 sayılı Yasanın lehe yasa olması nedeniyle uygulandığı hallerde, 77. maddede ağır hapis için öngörülen üst sınırı, hapis cezasının sınırına indirip indirmediği yönünde bir kısım duraksamaların doğması üzerine, yasa koyucu 5349 sayılı Yasa ile yaptığı değişiklikle, amacının 765 sayılı Yasalardaki yaptırım sistemini dışlamak olmadığını, ancak ağır hapisten dönüştürülen hapis cezasının, anılan Yasanın 15. maddesinde belirtilen hapis cezası türünden farklılık arzettiğini, bunun aynı Yasanın 13. maddesindeki sınırlama ve sonuçlara tabi olduğunu açıkça ortaya koymuş bulunduğundan, ağır hapis cezası gerektirmekte iken anılan hüküm uyarınca yaptırımı hapis cezasına dönüştürülen eylemler yönünden 765 sayılı Yasanın 31 ve 33. maddelerinin uygulanma olanağı kalmadığını ileri sürmek yasakoyucunun iradesiyle bağdaşmamaktadır.

Diğer yönden, ağır hapis cezalarını içeren tüm hükümlerdeki yaptırımların hapis cezasına, bu kapsamda 31 ve 33. maddelerdeki ağır hapsin de hapse dönüştürüldüğünün kabulü, bütün hürriyeti bağlayıcı cezalarda 31 ve 33. maddelerinin uygulanması sonucu doğurur şeklindeki bir görüşte de, isabet yoktur. Zira bu düzenlemenin sadece, yaptırımı ağır hapis cezası iken 5252 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca hapis cezasına dönüşen suçlarla sınırlı olduğu ve ceza yasalarının aleyhe hükümlerinin geçmişe yürürlü olamayacağına ilişkin evrensel hukuk ilkesi nazara alındığında sair türden hapis cezalarına uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı tartışılmaz açıklıkla ortadadır.

Ceza Genel Kurulu'ndaki tartışmalar sırasında: yeni sistemde süresiz hak mahrumiyetlerine yer verilmediği, dolayısıyla bu sistemin ihtiyaç duymadığı yasak hakların iadesi kurumunun da kaldırıldığı, bu durumda 765 sayılı TCY'nın 31. maddesi uygulandığında kişilerin süresiz hak yoksunluğu ile karşı karşıya kalabilecekleri ve iyi halli kişilerin yasak haklarına kavuşamayacakları belirtilip, bu sorunun çözümü bakımından 5237 sayılı TCY'nın belirli haklara ilişkin sınırlı süreli yoksunluk öngören 53. maddesinin uygulanması gerektiği ileri sürülmüşse de, yargı erkinin, kendisine yasalarla tanınan hak ve yetkiler çerçevesinde hareket etme sorumluluğu bulunmaktadır. Yasa koyucunun açık, net ve duraksatmaz biçimde ortaya koyduğu "karma uygulama yasağı", açıklanan sorunun çözümü maksadıyla da olsa aşılmamalı, bu sorunun yasa koyucu tarafından fark edilip çözüme kavuşturulması beklenmelidir. Aksi takdirde, 765 sayılı Yasanın asli ceza sistemini 5237 sayılı Yasanın güvenlik tedbiri hükmüyle birlikte karma yöntemle uygulamak yeni bir yasa düzenlemek olacaktır ki yargıcın böyle bir yönteme girişmek hak ve yetkisi bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemenin, Devletin hakimiyeti altındaki topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya matuf fiil işleme suçundan sanık Faysal Encu'nun eylemlerini suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasası ile suçtan sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasalarını ayrı ayrı uygulamak suretiyle karşılaştırıp önceki Yasanın daha lehe sonuç verdiğini kabul etmek ve bu Yasayı bütün halinde uygulamak suretiyle, sanığın 765 sayılı TCY'nın 5218 sayılı Yasa ile değişik 125. ve 5252 sayılı Yasanın 6. ve TCY'nın 59/1. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, 765 sayılı TCY'nın 31. maddesi uyarınca müebbeden kamu hizmetlerinden yasaklanmasına, aynı Yasanın 33. maddesi gereğince hapis halinin sona ermesine kadar yasal kısıtlılık halinde bulundurulmasına ilişkin hükmünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyelerinden;

Ersan Ülker ve Şükrü Türktemel;

"Konuya ilişkin üç görüş mevcuttur: 1-Blok uygulama yapılır, 765 sayılı Yasaya göre hükmolunan sonuç ceza sanık lehine ise bu cezaya bağlı olarak 31 ve 33 üncü maddeler de uygulanır. 5237 sayılı Yasaya göre hükmolunan cezanın lehe olması halinde ise buna bağlı olarak 5237 sayılı Yasanın 53 üncü maddesi uygulanır.

2-Cezalar kendi aralarında, cezanın sonuçları kendi aralarında, cezanın bireyselleştirilmesi ise kendi aralarında karşılaştırılarak lehe yasa bulunur.

3-Geçiş döneminde her iki hüküm de uygulanmaz.

2-Cezalar kendi aralarında, cezanın sonuçları kendi aralarında, cezanın bireyselleştirilmesi ise kendi aralarında karşılaştırılarak lehe yasa bulunur.

3-Geçiş döneminde her iki hüküm de uygulanmaz.

Bu üç görüşün de haklı yanları bulunmaktadır. Bir çırpıda kaldırılıp atılması mümkün değildir. Bu nedenle bu görüşlerden mahkemeleri, Yargıtay'ı rahatlatacak, benzer kurumlara da uygulanacak, sanık aleyhine sonuç doğurmayacak bir görüş benimsenmelidir.

765 sayılı Yasaya göre asli ceza ve fer'i ceza olarak düzenlenen hak yoksunluğu 5237 sayılı Yasada güvenlik tedbirleri içinde yer almıştır. 765 sayılı Yasanın 11 inci maddesinde cürümlere ilişkin cezalar arasında "muayyen bir meslek ve sanatın tatili cezası" da bulunmaktadır. 102 inci maddenin 3 üncü bendinde ise kamu hizmetinden sürekli yasaklama cezasının zamanaşımı on sene, geçici yasaklamanın zamanaşımı beş sene olarak düzenlenmiştir. Özel yasalarda olduğu gibi TCK.nun 230 ve 240 ıncı maddelerinde memuriyetten yoksun bırakma cezası bulunmaktadır ve Ceza Genel Kurulu bu konuda çözüm getirmemiştir.

5237 sayılı Yasanın 2 inci maddesinde ise "Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz." denilerek güvenlik tedbirlerinin bir ceza olmadığı kabul edilmiştir. Ayrıca 45 ve devamı maddelerinde de ceza olarak hapis ve adli para cezaları sayılmış ve cezalar arasında güvenlik tedbirleri sayılmamıştır.

Nitekim iki ay kadar önce Yüksek kurul, 2005/140 esas sayılı çek dosyasında, çek keşide etmekten yasaklamanın bir güvenlik tedbiri olduğunu, hüküm olup karara temyiz edilebilir vasfını verdiğini kabul etmiştir.

O halde cezalar, güvenlik tedbirine dönüştürülmüştür. Sanık lehine bir değişiklik olup, olmayan bir ceza ile sanığın mahkûmiyeti kanunilik ilkesine, Anayasa'nın 38, 765 sayılı Yasanın 2, 5237 sayılı Yasanın 7 nci maddelerine aykırıdır. Nasıl ki bugün idam cezasına hükmedilemiyorsa, kaldırılmış bulunan ve 5252 sayılı Yasa ile bir başka cezaya dönüştürülmeyen fer'i ve asli cezaya da hükmolunamaz.

O halde cezalar, güvenlik tedbirine dönüştürülmüştür. Sanık lehine bir değişiklik olup, olmayan bir ceza ile sanığın mahkûmiyeti kanunilik ilkesine, Anayasa'nın 38, 765 sayılı Yasanın 2, 5237 sayılı Yasanın 7 nci maddelerine aykırıdır. Nasıl ki bugün idam cezasına hükmedilemiyorsa, kaldırılmış bulunan ve 5252 sayılı Yasa ile bir başka cezaya dönüştürülmeyen fer'i ve asli cezaya da hükmolunamaz.

Blok uygulamadan bahsediliyor? Blok uygulama hangi aşamaya kadardır? Kesin bir sınırı var mıdır? Kırmızı çizgi neresidir? Yasalar ile belirlenmiş midir? Bu soruların da yanıtlanması gerekmektedir. Yasayı hazırlayanlardan Sn.İzzet Özgenç, "Gazi Şerhinde", infazın da dikkate alınması gerektiğine ilişkin görüşten Sn. Osman Şirin ve Sn.Keskin Kaylan'ın talebi üzerine vazgeçildiğini belirttikten sonra aynen şöyle demektedir. "Bunun ortaya çıkardığı sonuca göre, tekrar ediyorum bunun ortaya çıkardığı sonuca göre, lehe kanunun belirlenmesinde bir kanunun hüküm tesis edilinceye kadar ki hükümleri kendi içinde bir bütün olarak somut olaya uygulamak gerekir. Buna karşılık, hüküm verdikten sonra ki infaz aşamasında uygulanabilecek olan kanun hükümlerini ise lehe kanunun belirlenmesinde ayrıca değerlendirmek gerekecektir. Böylece çapraz uygulamanın yolu açık tutulmuştur." Görüldüğü üzere açıkça hükümden bahsedilmekte, hükmün sonuçlarından söz edilmemektedir. Çapraz uygulama açıkça kabul edilmiştir. Bu durumda infaz hükümleri blok uygulamada yer almamaktadır. Cezanın bireyselleştirilmesi yani paraya çevrilmesi ve ertelenmesi de bu uygulamanın dışındadır. Cezanın sonuçlarının da bu uygulama dışında olmasının hiçbir sakıncası yoktur. Aksine pek çok faydası bulunmaktadır.Örneğin;

a)765 sayılı Yasanın 31, 33 üncü maddelerinin bugün için infazı mümkün değildir. Çünkü infaza ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Halbuki yeni TCK.nun 53/5 inci maddesi 5402 sayılı Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanununun 14 üncü maddesine göre infaz edilecektir.

b) Ömür boyu hak yoksunluğunun infazının nasıl olacağı tereddütlüdür. Çünkü yeni yasada ömür boyu hak yoksunluğu kabul edilmemiştir. Bu nedenle de yasak hakların geri verilmesi, yeni sistemde yer almamaktadır. Bu durumda 31, 33 üncü maddelerin uygulanması halinde iyi halli olanların yasal haklarına kavuşmaları mümkün değildir. Kıyas yoluyla yasak hakların iadesi de mümkün değildir. Çünkü kıyas, yasada hüküm bulunmayan hallerde, yasada mevcut olan bir başka benzer hükmün uygulanmasıdır. Burada ise mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır. Yürürlükten kalkan, hukuk tarihinde yerini alan bir hüküm kıyasa esas alınamaz. Yürürlükten kalkan bir hükme dayanılması kıyas değil, zorlayarak çözüm aramaktır.

Öte yandan infaz aşamasında CMUK. 402, CMK.98 inci maddelerine göre karar istenmesi de çözüm değildir. Çünkü mahkeme, Yargıtay'ca onanan ve kesinleşen kararın infazını isteyecektir. Bu kararın infazından vazgeçilemez ve mahkûmiyet süresi ile de sınırlanamaz.