muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/11137, Karar No: 2023/5098, Tarih: 05.06.2023

veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." şeklindeki düzenlemeler dikkate alındığında; Şüpheli hakkında verilen "Kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararı ve bu karar ile birlikte verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararların, şüpheliye tebliğ edilmeden ve itiraz hakkı bildirilmeden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlanamayacağı gibi beş yıllık erteleme süresinin de işlemeye başlamayacağı, somut olayda, şüpheli hakkında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına dair kararın tebliğine ilişkin dosya arasında bir bilgi ve belge bulunmadığı, şüpheliye itiraz hakkı bildirilmeden denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlandığı, Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce yapılan tebligatlar hukuki sonuç doğurmayacağı gibi beş yıllık erteleme süresinin de işlemeye başlamayacağı anlaşıldığından; mahkemesince açılan kamu davası hakkında kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden, kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca "kamu davasının durmasına" ve "şüpheliye kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararın, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde ilgili Sulh Ceza Hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarı ile birlikte usulüne uygun bir şekilde tebliğ edilmesi ve infazının sonucunun beklenilmesi için ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine" karar verilmesi gerektiği gözetilmeden "kamu davasının düşmesine" ve dosyanın kesin olarak sonuçlandırılması ve davanın esasını çözen düşme kararıyla yargılama sonlandırıldıktan sonra, sanki durma kararı verilmişcesine, "denetimli serbestlik tedbirinin devamına" karar verilerek hükmün karıştırılması, Kanun'a aykırı olup sanık lehine verilmiş olan ve davanın esasını çözen "kamu davasının düşmesi" kararından dolayı yeniden yargılama yapılmamak ve aleyhe sonuç doğurmamak üzere, hukuka aykırılığa işaret edilerek kanun yararına bozma istemi yerinde görülmüştür.

III. KARAR

1. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin KABULÜNE,

2. ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.02.2017 tarihli ve 2016/637 Esas, 2017/59 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereği, oy birliğiyle KANUN YARARINA BOZULMASINA,

5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi uyarınca yeniden yargılama yapılmamak ve aleyhe sonuç doğurmamak üzere, gerekli işlemin yapılması için dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

05.06.2023 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2023/3485, Karar No: 2025/3888, Tarih: 12.02.2025

**3. Ceza Dairesi         2023/3485 E.  ,  2025/3888 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2021/381 E., 2021/1860 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : Uşak 2. Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/23 E., 2020/338 K.

SUÇ : Silahlı terör örgütüne yardım etme

HÜKÜM : TCK’nın 220/7. maddesi yollamasıyla 314/2, 220/7, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca İlk Derece Mahkemesince verilen mahkûmiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzeltilerek onama

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, yasal şartları oluşmadığından 5271 sayılı CMK’nın 299/1. maddesi gereğince REDDİNE,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1.Tebliğname'deki düzeltilerek onama talepli görüşe (2) nolu bentte gösterilen nedenle isabet bulunmamıştır.

2.Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK'nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yerverilmişir. "Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak" cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır." şeklinde açıklanmış, fıkra içeriğinden ve gerekçeden de anlaşılacağı üzere örgüte yardım suçu ancak doğrudan kastla işlenebilir.

Yardım fiilini işleyen failin, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK'nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması ve yapılan yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir. Yardım fiilleri, örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım faaliyeti bir kez gerçekleşebileceği gibi birden fazla da gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise, sanığın hukuki durumunun, örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilmesi gerekebilir.

Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, nihai amacını gerçekleştirecek güce ulaşana kadar bu amacını bir kısım mensuplarından ve toplumdan gizlemesi bu amaçla da kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında;

BDDK'nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temüttü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen rutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmayan ancak, örgüt liderinin çağrı dönemlerine denk gelen dönemlerde Bank Asya'da bankacılık işlemlerini yapan kişinin işlem yaptığı tarihlerde bu bankanın iltisaklı olduğu yapının silahlı terör örgütü olduğunu bilerek, örgüt liderinin talimatı doğrultusunda ve örgüte yardım etmek kastıyla para yatırması veya yatırım işlemleri yapmasının ispatı halinde bunun örgüte yardım suçunu oluşturabileceği kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair herhangi bir bağlantı tespit edilemeyen sanığın, aşamalardaki savunmalarının aksine örgüt liderinin talimatı doğrultusunda ve terör örgütüne yardım etmek kastıyla Asya Katılım Bankasına para yatırdığına veya diğer bankacılık işlemlerini yaptığına dair dosyaya yansıyan her türlü şüpheden uzak kesin, yeterli ve inandırıcı delil bulunmaması karşısında, mevcut şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden atılı suçtan sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

3.Kabul ve uygulamaya göre;

Sanık hakkında silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan hüküm kurulurken uygulama maddesinin "5237 sayılı TCK'nın 314/3 ve 220/7 nci maddeleri delaletiyle TCK'nın 314/2 nci maddesi" olarak tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz istemi bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan belirtilen sebepten dolayı hükmün 5271 sayılı CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca Tebliğname’ye aykırı olarak BOZULMASINA, dava dosyasının, 5271 sayılı CMK’nın 304. maddesi uyarınca Uşak 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.02.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/170, Karar No: 2021/166, Tarih: 22.04.2021

**Ceza Genel Kurulu         2019/170 E.  ,  2021/166 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sanık ... hakkında basit cinsel saldırı suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında, Karaman 1. Asliye Ceza Mahkemesince 03.07.2012 tarih ve 144-502 sayı ile sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın gönderildiği Karaman Ağır Ceza Mahkemesince de 02.10.2012 tarih ve 129-124 sayı ile görevsizlik kararı verilmesi üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesince 24.01.2013 tarih ve 701-701 sayı ile görevsizlik kararı kaldırılan Karaman Ağır Ceza Mahkemesince 29.05.2013 tarih ve 39-86 sayı ile sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kalan basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın TCK’nın 102/1, 102/3-d, 35/2 ve 53. maddeleri uyarınca 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.09.2018 tarih, 4628-5242 sayı ve oy çokluğu ile;

"...Oluşa uygun kabule göre sanığın, mağdureyi öpmek istediği, ancak mağdurenin geri çekilmesi nedeniyle eylemine son verdiği olayda, basit cinsel saldırı suçunu işlemek isteyen sanığın eylemini tamamlamasına mağdurenin izin vermemesi dışında ciddi bir engel olmayıp hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu hâlde kendiliğinden eylemine son verdiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükmü gözetildiğinde hakkında basit cinsel saldırıya teşebbüsten ceza verilemeyeceği ancak sanığın, mağdureye yönelik öpmeye çalışmak şeklinde gerçekleşen eyleminin tamamlanan kısımlarının aynı Kanun'un 105/1. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde basit cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi E. Yüzer; "Sanık ...'ün basit cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkûmiyetine ilişkin Karaman Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.05.2013 tarihli ve 39-86 sayılı hükmün temyizen incelenmesi sonucu Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.09.2018 tarih ve 4628-5242 sayı ile;

Daire Üyesi E. Yüzer; "Sanık ...'ün basit cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkûmiyetine ilişkin Karaman Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.05.2013 tarihli ve 39-86 sayılı hükmün temyizen incelenmesi sonucu Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.09.2018 tarih ve 4628-5242 sayı ile;

'Oluşa uygun kabule göre sanığın, mağdureyi öpmek istediği, ancak mağdurenin geri çekilmesi nedeniyle eylemine son verdiği olayda, basit cinsel saldırı suçunu işlemek isteyen sanığın eylemini tamamlamasına mağdurenin izin vermemesi dışında ciddi bir engel olmayıp hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu hâlde kendiliğinden eylemine son verdiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükmü gözetildiğinde hakkında basit cinsel saldırıya teşebbüsten ceza verilemeyeceği ancak sanığın, mağdureye yönelik öpmeye çalışmak şeklinde gerçekleşen eyleminin tamamlanan kısımlarının aynı Kanun'un 105/1. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde basit cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması,' isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan incelemede sayın Daire çoğunluğu ile ihtilafımız sanığın eyleminin cinsel saldırıya teşebbüs mü, yoksa cinsel taciz suçu mu olduğu hususlarındadır.

5237 sayılı TCK'nın 35/1. maddesinde teşebbüs; 'Kişi, işlemeye kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenler ile tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.' şeklinde tanımlanmış,

Madde gerekçesinde ise; 765 sayılı TCK'daki eksik-tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bunun uygulamada birçok duraksamaya yol açtığı ve bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunamadığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin ise icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, 'failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı' yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi hâlinde, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenlerle, tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' ölçütünün madde metninden çıkartılarak 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipi ile belirli bir yatkınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı,

Ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden 'uygun hareketler' kavramının dahil edildiği belirtilmiştir.

Öğretide de; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun yasal tanımında, unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Prof.Dr. M. Koca – Prof.Dr. İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. baskı, sh. 378 vd.)

Bir kimsenin suça kalkışmaktan dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun yasal tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle, icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Bilindiği gibi, cinsel istismara teşebbüs bakımından genel hükümler uygulanır. Cinsel istismar suçunda şartlarının oluşması hâlinde gönüllü vazgeçme hükümleri de uygulanır. TCK'nın 35. maddesine göre sanıklar hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettikleri cinsel istismar suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da ellerinde olmayan nedenlerle tamamlayamamalarının gerektiğidir.

O hâlde aşılamayan mukavemet söz konusu olduğunda ve eyleme ilişkin hareket bölünebildiğinde teşebbüs söz konusu olacaktır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu doğrultuda 2014/4341-2016/1390 sayıda '...Olay tarihinde sanığın mağdurenin göğüslerine dokunmaya çalıştığı, ancak mağdurenin elleriyle engel olması sebebiyle eylemini tamamlayamadığı anlaşılmakla, çocuğun basit cinsel istismar suçuna teşebbüs ettiği sabit olduğundan,' şeklinde kararı da mevcuttur.

Yine buna benzer olarak Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.12.2015 tarihli ve 6220-11201 sayılı ilamıyla; olay tarihinden önce de defalarca kendisine tecavüz edeceğini söyleyerek niyetini ortaya koyan sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğu belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen kararlar da dikkate alındığında eylemin teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmek için eylemin görünüş ve gerçekleşme biçimi, bu görünüşe uygun hareket ve mağdurun aşılamayan mukavemeti sebebiyle suç sayılan fiilin gerçekleşmemesi gereklidir.

Yukarıda belirtilen kararlar da dikkate alındığında eylemin teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmek için eylemin görünüş ve gerçekleşme biçimi, bu görünüşe uygun hareket ve mağdurun aşılamayan mukavemeti sebebiyle suç sayılan fiilin gerçekleşmemesi gereklidir.

Bu izahat ışığında somut olay incelendiğinde; olay tarihinde sanığın İsmetpaşa Caddesinde yürümekte olan katılanı gördüğü, sanığın katılana yaklaşarak 'Ben seni tanıyorum.' dediği, katılanı öpmeye çalıştığı, katılanın da sanığı itelediği ve sanığın 'Gel sana apartmanın bodrumunda bir şey vereceğim.' dediği, katılanın 'Beni tanıyorsan telefonuma çağrı atarsın. Sonra görüşürüz.' dediği, katılana ait 05xx8xx9xx3 numaralı hattına 05xx6xx7xx1 numaralı hattan çağrı attığı, akabinde katılanın sanığın yanından ayrılmak istediği sırada sanığın apartman bodrumuna götürmek maksadıyla katılana biber gazı sıktığı, katılanın bağırması üzerine sanığın eylemlerini tamamlayamayarak olay yerinden kaçtığı anlaşılmıştır.

Katılan poliste alınan ilk ifadesinde sanığın, kendisiyle yatmak istediğini söylediğinden, kolundan, saçından tutup sürüklemeye çalıştığından bahsetmemiş iken duruşma beyanlarında bu hususları eklediği, beyanların bu manada çelişkili olduğu anlaşılmıştır. Katılanın alınan raporunda; gözü haricinde, saçları ve kolu da dahil olmak üzere vücudunun herhangi bir yerinde darp cebir izi bulunduğundan bahsetmediği de anlaşılmaktadır. Olayı gören tanık da yoktur. Bu hâli ile olayın hemen ardından sıcağı sıcağına verdiği polis beyanının olayı olduğu gibi yansıttığı kanaatine varıldığından bu beyana itibar etmek gerekmiştir.

Sanığın çağrı attığı hattın kendisine ait olmayıp ...'ya ait olduğu, bu tanığın da söz konusu telefonunun çalındığını, çalıştığı fabrikada cep telefonu kullanmanın yasak olması nedeniyle şikâyette bulunmadığı, hattın kırılıp atıldığını düşündüğü için iptal de ettirmediği anlaşılmıştır. Dinlenen tanıklar Demet ve Seher'in anlatımlarından söz konusu hattın sanık tarafından kullanıldığı anlaşılmıştır.

Sanığın inkara dayalı savunmasına, katılan anlatımı, tanık anlatımları ve teşhis tutanakları nazara alınarak itibar edilmemiştir. Sanığın kesin bir şekilde teşhis edilmiş olması ve katılan dışında, olay öncesi tarihlerde tanıklar Seher ve Demet'e yönelik de cinsel ilişkide bulunmak istediğini gösterir davranışlarda bulunması itibarıyla, daha önceden tanımadığı katılanla konuşması ve cinsel amaçlı davranışlarda bulunması, talebinin kabul görmemesi üzerine kaçmasının başka bir şekilde yorumlanması mümkün görülmemiştir.

Sanığın ilk etapta katılanı öpmek istediği, katılanın geri çekilmesi ve eliyle direnmesi üzerine eylemini gerçekleştiremediği anlaşılmaktadır. Bu hareketinden sanığın şehevi amaç güttüğü, cinsel suç işleme kastıyla hareket ettiği kanaatine ulaşılmıştır.

Sanığın ilk etapta katılanı öpmek istediği, katılanın geri çekilmesi ve eliyle direnmesi üzerine eylemini gerçekleştiremediği anlaşılmaktadır. Bu hareketinden sanığın şehevi amaç güttüğü, cinsel suç işleme kastıyla hareket ettiği kanaatine ulaşılmıştır.

Sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 102/1. maddesinde tanımlandığı şekilde cinsel saldırı mı yoksa 5237 sayılı TCK'nın 102/1, 35. maddesi kapsamında cinsel saldırıya teşebbüs suçu mu yoksa cinsel taciz suçunu oluşturup oluşturmadığının tartışılması gerekmektedir.

Ankara Barosu Dergisinin 1989/4. sayısında yayımlanan sayın Sedat Bakıcı'nın 'Sarkıntılık Suçu ve Unsurları' isimli makalesi ışığında değerlendirme yapmak gerekmiştir. 765 sayılı TCK'da 5237 sayılı TCK'dan farklı olarak cinsel suçlar temelde 4 ayrı eylem olarak vasıflandırılmış iken 5237 sayılı TCK'da 3 ayrı eylem olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK'nın 421/1. cümlesindeki söz atma eylemi 5237 sayılı TCK'nın 105. maddesinde cinsel taciz olarak düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK'nın 416/2. maddesinde tanımlanan ırza tasaddi eylemi, 5237 sayılı TCK'nın 102/1. maddesinde karşılık bulmuştur. 765 sayılı TCK'nın 416/1. maddesinde tanımlanan ırza geçme eylemi, 5237 sayılı TCK'nın 102/2. maddesinde organ sokma suretiyle cinsel saldırı olarak yeniden düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK'nın 421/2. cümlesinde lafzını bulan sarkıntılık suçuna ise 5237 sayılı TCK'da yer verilmemiştir. Yani 1933 yılında yapılan değişiklikle eklenen 765 sayılı TCK'nın 421/2. cümlesinden önceki hâle dönüş olmuştur.

Yasa koyucu 1933 yılında 765 sayılı TCK'nın 421. maddesinde değişiklik yaparken söz atma veya diğer anlatımla cinsel tacizden daha ağır nitelik taşıyan fakat ırza tasaddi veya ırza geçmeye teşebbüs boyutuna ulaşmayan şehevi eylemleri sarkıntılık olarak kabul etmiştir. Bunu söz atmaya göre daha ağır nitelikteki eylemlerin cezasız kalmaması gibi aynı zamanda tasaddi ve ırza geçmeye teşebbüs kapsamında değerlendirilerek hakkaniyete aykırı biçimde daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasını engellemek için yapmıştır.

765 sayılı TCK'nın ışığında eyleme bakıldığında, sanığın katılanı öpmeye çalışması, eylemini devam ettirmeye çalışırken katılanın direnmesi nedeniyle kaçması şeklindeki eylemin temadi eden sırnaşık hareketler olup sarkıntılık suçunu oluşturacağı açıktır. Çünkü eylem edep ve iffete yönelik ani, hareketler yönünden kesiklik gösteren, edepsizce davranış özelliği göstermektedir. Cinsel birleşme boyutuna varmayan, tatmine yönelik kesintisiz bir davranış olan tasaddi aşamasına ulaşmamaktadır.

5237 sayılı TCK'nın cinsel taciz suçunu düzenleyen 105. maddesinin gerekçesinde cinsel taciz vücut bütünlüğünü ihlal niteliği taşımayan cinsel davranışlar olarak kabul edilmiştir. Cinsel taciz, cinsel yönden ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir. Cinsel taciz suçunda vücut bütünlüğüne yönelik fail tarafından hareket söz konusu değildir. Eylem sözle veya failin kendi kendine hareketi ile olabilir.