muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/16155, Karar No: 2023/1405, Tarih: 21.03.2023

2. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 15.01.2019 tarihli ve 2018/281 Esas, 2019/63 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunu, TCK'nın 58/9 uncu maddesi uyarınca terör örgütü üyesi olan sanık hakkında hükmolunan cezanın doğrudan mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesi gerekirken "sanığın suç örgütü mensubu olduğunun kabul edilmesi sebebiyle TCK’nın 58/9 uncu maddesi yollamasıyla cezanın TCK’nın 58/6 ncı maddesi uyarınca birinci defa mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine" şeklinde karar verilmesi hukuka aykırı, sanık müdafiinin istinaf istemleri bu nedenle yerinde görüldüğünden, bu aykırılık CMK'nın 280/1-a ve 303 üncü maddelerine göre yeniden yargılama yapılmaksızın giderilebilir yanılgı olmakla; tekerrür uygulanmasına dair hükmün 1 inci fıkrasının 7 nci bendindeki "sanığın suç örgütü mensubu olduğunun kabul edilmesi sebebiyle TCK’nın 58/9 uncu maddesi yollamasıyla cezanın TCK’nın 58/6 ncı maddesi uyarınca birinci defa mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine" ibaresinin hükümden çıkarılarak, yerine "TCK'nın 58/9 uncu maddesi uyarınca terör örgütü üyesi olan sanık hakkında hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine" ibaresinin eklenmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 11.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle,

1.Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,

2.Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

3.Kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna,

4.Eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna,

5.Bank ... hesap hareketlerinin rutin bankacılık işlemi olduğuna, talimatla hareket etmediğine,

6.Dernek üyeliğinin müsned suç yönünden delil olarak kabul edilmeyeceğine,

7.ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,

8.ByLock kullanmadığına,

9.Hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine,

10.Tanıkların yüz yüzelik ilkesi gereği huzurda dinlenmesi gerektiğine, huzurda dinlenmeyen ve sanığın soru sorma hakkı engellenerek savunma hakkı sekteye uğratılan sanık ile ilgili tanık beyanlarının hükme esas alınmaması gerektiğine;

11.Etkin pişmanlıkta bulunan, aynı suça ilişkin şüpheli veya sanık konumunda olan kişilerin beyanlarının ve teşhislerinin hükme esas alınamayacağına,

12.Yapının 15 Temmuz darbe girişimi ile örgüt sayılması gerektiği, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, bu tarihten önceki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine,

13. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,

İlişkindir.

11.Etkin pişmanlıkta bulunan, aynı suça ilişkin şüpheli veya sanık konumunda olan kişilerin beyanlarının ve teşhislerinin hükme esas alınamayacağına,

12.Yapının 15 Temmuz darbe girişimi ile örgüt sayılması gerektiği, iddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, bu tarihten önceki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine,

13. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın adına kayıtlı olan ve kendi kullandığını kabul ettiği (0 546) (...) (..) (..) ve (0 507) (...) (..) (..) numaralı GSM hatları üzerinden ByLock programı kullanıcısı olduğu tespit edilmiştir. Her ne kadar sanık ByLock programını kullanmadığını savunmuş ise de; dosyada mevcut Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığı Özel Soruşturma Bürosunun 08.05.2018 tarihli, 2018/2003 Muh. sayılı ve "ByLock görüşme içeriği" konulu yazısı ekinde gönderilen 489423 ID numaralı 41 sayfadan ibaret ve 435908 ID numaralı 104 sayfadan ibaret ByLock tespit ve değerlendirme tutanakları incelendiğinde sanığın 489423 ID numara üzerinden kaydolduğu ByLock programında kullanıcı adının nida41, şifresinin ayşe.41 olduğu ve şifrenin sanığın ismiyle uyumlu olduğu, her ne kadar kullanıcı adı nida41 olsa da sanığın ByLock programı üzerinden yazıştığı 255588 ID nolu F. B. isimli kullanıcının "abla bekliyor hadi aysegull", "aysegullll vallahi oldurucemmm senii" şeklinde; 341525 ID nolu K. Y. isimli kullanıcının "aysegulll" şeklinde; 380687 ID nolu M. K. isimli kullanıcının "aysegul yarin atm gelecek 10 da benm evimde olman lazim" şeklinde; 481909 ID nolu H. G. isimli kullanıcının "aysegul bu koljn kilop tkvimii bizdn istekleri bunlar bi yarlama yapabilirmiyizz" şeklinde mesajlar yazarak sanığa ismiyle hitap ettikleri, sanığın ByLock programı ile yaptığı yazışmalarda Örgütsel Önem arz eden konuların da geçtiği görülmüştür. Sanığın 435908 ID numara üzerinden kaydolduğu ByLock programında kullanıcı adının dmr41 şifresinin ayşe.41 olduğu ve şifrenin sanığın ismiyle uyumlu olduğu, 366020 ID nolu B. B. isimli kullanıcının sanıkla yazışırken sanığa "tamam aysegul haberim var", "nasılsın aysegul" şeklinde adıyla hitap ettiği, sanığın ByLock programı ile yaptığı yazışmalarda örgütsel önem arz eden konuların ve Himmet konusunun da geçtiği görülmüştür. Öte yandan; bu dosyanın tefrik edildiği 2017/31 Esas sayılı dosyada yargılan M. I. isimli sanık 03.08.2017 tarihli celsede; "savcılıktaki ifademde bu programı Nihal isimli bir arkadaşımın kurduğunu ve ByLock grubumuzda F. B., B. A., A. D., R. İ., N. Y. ve Z. A. isimli kişilerin olduğunu beyan ettiğimi sordunuz. O ifadem doğrudur ancak bir watsap programı gibi kullanıyorduk. Gizli saklı birşey yoktu." şeklindeki ifadesiyle dosyamız sanığıyla ByLock üzerinden yazıştıklarını beyan etmiştir. Bunların haricinde CGNAT sorgusuna göre (0546) (...) (..) (..) ve (0507) (...) (..) (..) numaralı telefonlar ile ByLock hedef IP numaralarına bağlantı sağladığını gösteren tablo göz önüne alındığında sanığın ByLock programı kullanıcısı olduğu kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmiştir. Anlatılan bu hususların savunmanın aksini ispat eder nitelikte olduğu, Mahkememizce yapılan ve ByLock deliline dayalı davaların neredeyse tamamında sanıkların mutlak inkar yollu savunmalar yaptığı anlaşılmakla sanığın savunmaları suçtan kurtulmaya yönelik olarak değerlendirilmiş ve savunmasına itibar edilmemiştir

. Anlatılan bu hususların savunmanın aksini ispat eder nitelikte olduğu, Mahkememizce yapılan ve ByLock deliline dayalı davaların neredeyse tamamında sanıkların mutlak inkar yollu savunmalar yaptığı anlaşılmakla sanığın savunmaları suçtan kurtulmaya yönelik olarak değerlendirilmiş ve savunmasına itibar edilmemiştir. Sanık hakkında iddianamede örgüt üyeliğine ilişkin gösterilen bir delil de sanığın Bank ... hesabında bulunan mevduat miktarını FETÖ lideri Fetullah Gülen'in talimatı doğrultusunda arttırdığıdır. Sanığın Bank ... hesap hareketleri incelendiğinde; sanığın hesap numarasının 4447465 olduğu ve 29.01.2014 tarihinde katılım hesabı açarak 300 TL para yatırdığı anlaşılmıştır. Yatırılan para miktarı düşük olsa da gerçekleştiren bu işlemin somut özellikleri, örgüt lideri Fetullah Gülen'in bankaya destek olunması talimatı verdiği tarihlere denk gelmesi ve sanığın örgütle irtibatını gösteren diğer deliller hep birlikte değerlendirildiğinde sanığın bu işlemleri örgüt talimatı doğrultusunda gerçekleştirdiği kanaatine varılmıştır. Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne iltisakı nedeniyle kapatılan Mavi Düşler Derneği'nde üye olup yönetim kurulu üyeliği yapması tek başına sanığın uzun süreden beri örgüt ile irtibatını ortaya koyan birer delil olmakla birlikte bu husus diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde atılı örgüt üyeliği suçu yönünden yan delil olarak dikkate alınmıştır. Soruşturma aşamasında beyanı alınan K. E. isimli şahsın sanıkla ilgili teşhisinde "bu şahış alınan ifademde benim 2014-2015 yılında kaldığım FETÖ'ye ait evlerde (BBTM) Büyük Bölge Talebe Mesullüğü yapan Ayşegül olarak belirttiğim şahıstır, Kendisi sohbet adı altında düzenlenen toplantılara katılır ve sohbet ablalığı yapardı" şeklinde sanık hakkında beyanlarda bulunmuştur. Sanığın ByLock yazışmalarında örgütsel yazışmaların yoğunluğuna bakıldığında K. E.'nin beyanlarının desteklendiği anlaşılmaktadır. K. E.'nin ifadesi duruşmada okunmuş olup sanık veya müdafii tarafından tanık sorgulama hakkı kapsamında bir talep iletilmediğinden ve şahsın ifadesi müdafii refakatinde alındığından yargılamanın daha fazla uzamaması bakımından kovuşturma aşamasında bu kişinin tekrar dinlenilmesine gerek görülmemiştir. Tüm bu hususların değerlendirilmesi neticesinde, sanığın herhangi bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ByLock kullanıcısı olduğu, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarihli ve E:2015/3, K:2017/3 sayılı Kararında, yine 14.07.2017 tarihli ve 2017/1443-4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u haberleşme amacıyla kullandığı, sanığın kullandığı ByLock programında çok sayıda örgüt üyesinin ekli olduğu, mesaj içeriklerinde örgütsel yazışmalar bulunduğu, Bank ..

. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarihli ve E:2015/3, K:2017/3 sayılı Kararında, yine 14.07.2017 tarihli ve 2017/1443-4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u haberleşme amacıyla kullandığı, sanığın kullandığı ByLock programında çok sayıda örgüt üyesinin ekli olduğu, mesaj içeriklerinde örgütsel yazışmalar bulunduğu, Bank ... hesabında bulunan mevduat miktarını örgüt ele başı Fetullah Gülen'in talimatına uygun şekilde arttırdığı, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne iltisakı nedeniyle kapatılan Mavi Düşler Derneği'nde üye olup yönetim kurulu üyeliği yaptığı, K. E.'nin beyanından anlaşıldığı üzere FETÖ'ye ait evlerde (BBTM) Büyük Bölge Talebe Mesullüğü yaptığı, sohbet adı altında düzenlenen toplantılara katılıp sohbet ablalığı yaptığı nazara alındığında süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren bu eylem ve faaliyetleriyle sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bir bağ kurarak örgüt hiyerarşisine dahil olduğu ve bu suretle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kanaatine varılarak eylemine uyan TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş; örgüt içindeki konumu, yaptığı faaliyetlerin örgütsel önemi ve yoğunluğu dikkate alınarak suç kastı ve kasta dayalı kusurunun ağır olduğu düşünülmüş ve alt sınırdan uzaklaşmak gerektiği kanaatine varılmıştır. Sanığın bilgi düzeyi, eğitim seviyesi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme programını kullanması ve en önemlisi örgüt içerisinde yapmış olduğu faaliyetlerin mahiyetleri itibarıyla örgütün nihai amacını bilen ve bilebilecek durumda olan kişilerden olduğu, bu yapıyla dini saiklerle irtibat kurduğuna dair bir savunması da olmadığı anlaşıldığından, sanığın TCK'nın 30 uncu maddesi kapsamında hata hükümlerinden faydalanamayacağı kanaatine varılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, tanık beyanlarına ve ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarına göre ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, FETÖ/PDY silahlı Terör örgütü içinde Büyük Bölge Talebe Mesulü (BBTM) ve sohbet ablası olarak olarak görev alan, örgüte müzahir dernekte yönetim kurulu üyesi olan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemekle yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Anayasanın 138/1 inci maddesi hükmü, TCK'nın 61/1 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanunun 3/1 inci maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken temel cezanın belirlenmesinde suçun unsurlarının teşdit sebebi olarak nazara alınamayacağı da gözetilmeden, TCK'nın 61/3 üncü maddesine aykırı olarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle hüküm kurulması,

2-Sanığın Bank ... nezdindeki mutad hesap hareketlerinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 15.01.2019 tarihli ve 2018/281 Esas, 2019/63 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Sakarya 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

21.03.2023 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/14041, Karar No: 2010/13678, Tarih: 29.11.2010

**11. Ceza Dairesi         2010/14041 E.  ,  2010/13678 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık, kamun kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılığa teşebbüs

HÜKÜM : TCK 158/1-e, 168/2. 53, mad göre 1 yıl 6 ay hp ve 12000 TL apc, TCK 158/1-e, 35/2,53 mad göre 9 ay hp ve 5000 TL apc.

2002 yılında yapılan tarımsal faaliyet nedeniyle alınan doğrudan gelir desteğine ilişkin suç tarihinin menfaatin sağlandığı 7.7.2003 ve 2003 yılında işlenen dolandırıcılığa teşebbüs suçuna ilişkin suç tarihinin gerekçeli karar başlığına 30.05.2003 olarak mahallinde eklenmesi mümkün görülmüştür.

I-Bozmaya uyularak, toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığa yüklenen “ 2003 yılında dolandırıcılığa teşebbüs” suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebebin nitelik ve dereceleri takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 Sayılı Kanunla değişik 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri uyarınca mahkemece 765 ve 5237 Sayılı Yasa hükümleri olay uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasa belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulmuş, CMK.nun 231. maddesinin uygulanmama nedenleri gösterilmiş ve incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafiinin suçun unsurları itibariyle oluşmadığına, lehe olan hükümlerin uygulanması gerektiğine ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle mahkumiyet hükmünün istem gibi ONANMASINA,

II-Sanık müdafiinin 2002 yılında dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine dair hükmü temyizine gelince;

2002 yılında haksız olarak alınan 5970.TL doğrudan gelir desteğinin kovuşturma başlama tarihi olan 05.05.2006 tarihli iddianameden önce 15.02.2006 günü, 31.05.2006 ve 09.04.2007 tarihli celsedeki ifadelerden sanık ... tarafından Çermik Mal Müdürlüğü’ne makbuz karşılığı yatırıldığının anlaşılması karşısında 5237 Sayılı TCK.nun 168 maddesinin 1. fıkrası yerine 2. fıkrası ile indirim yapılması suretiyle fazla cezaya hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321 nci maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2008/1588, Karar No: 2008/3035, Tarih: 05.06.2008

**(Kapatılan)17. Hukuk Dairesi         2008/1588 E.  ,  2008/3035 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili,davalı şirkete kasko sigortalı aracın boş halde depoda beklemekte iken çıkan yangında tamamen hasarlandığını,davalıya ihbarda bulunduklarını ancak hasarın teminat dışında kaldığı gerekçesiyle tazminat ödenmediğini açıklayarak,aracın kasko değerinin tespiti ile şimdilik 10.000,00.YTL.sigorta tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili,davanın reddini istemiştir.

Mahkemece,toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davanın kabulü ile 10.000,00.YTL.tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,davacının fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına karar verilmiş,hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece yazılı şekilde karar verilmiş ise de, varılan sonuç toplanan delillere uygun düşmemektedir. HUMK.nun 275.maddesine göre çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşü alınmalıdır.Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez.Olaya ilişkin olarak düzenlenen Kemalpaşa Belediyesi İtfaiye Amirliğinin ve İzmir Büyükşehir Belediyesi İtfaiye Daire Başkanlığının yangın raporlarındaki anlatımlar birbirinden farklı değildir.Buna göre olay,sigortalı aracın getirdiği yanıcı-parlayıcı kimyasal maddenin depodaki tanklara boşaltılması sırasında meydana gelmiştir ve bu durumda taşıma işleminin tamamlanmış olduğu kabul edilemez.Kara Taşıtları Kasko Sigortası Genel Şartlarının A.4-4.9. maddeleri uyarınca,”taşıtın,kurallara uygun bir şekilde yasal olarak taşınmasına izin verilen patlayıcı,parlayıcı ve yakıcı maddeler taşınması nedeniyle uğrayacağı zararlar” ancak ek sözleşme (özel hüküm) ve prim ödenmesi suretiyle teminat kapsamına dahil edilebileceğinden ve bu durumun da bilirkişi görüşüne gerek olmadan hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olduğundan,kasko sigortası teminatı dışında kalan olay nedeniyle davanın reddi yerine kabulüne karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

SONUÇ;Yukarıda açıklanan nedenlerle,davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı taraf yararına BOZULMASINA peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 5.6.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/8119, Karar No: 2013/10398, Tarih: 10.05.2013

**22. Hukuk Dairesi         2013/8119 E.  ,  2013/10398 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, izin, fazla mesai ile resmi ve bayram tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının, davalıya ait işyerinde 02/02/1998-31.12.2008 tarihleri arasında öğretmen ve müdür olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini, yıllık izinlerini kullanmadığını, fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını, tazminat ve alacaklarının ödenmediğini, Sosyal Güvenlik Kurumu bildirimlerinin eksik yapıldığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti alacağı, fazla mesai ücreti alacağı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, taleplerini bilirkişi raporu doğrultusunda artırarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, davacının 05/11/2002 tarihinde işe başladığını, iddialarının doğru olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalıya ait dershane işyerinde önce öğretmen ve müdür olarak 02/02/1998-31/12/2008 tarihleri arasında birer yıllık belirli iş sözleşmesiyle 10 yıl 11 ay 5 gün süreyle 1.750,00 TL aylık ücretle çalıştığı, iş akdinin sözleşmenin bitmesi nedeniyle sona erdiği, davacının kıdem tazminatı alacağına hak kazandığı, fazla mesai yaptığının ve ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığının kanıtlanamadığı, yıllık izin ücreti alacağı olmadığı, ihbar tazminatına hak kazanmadığı gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin 2.fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacının, davalıya ait işyerinde 02/02/1998-31/12/2008 tarihleri arasında öğretmen ve müdür olarak 10 yıl 11 ay 5 gün çalıştığı anlaşılmıştır. Davacının 1.750,00 TL ücretle, davalının ise 1.000,00 TL ücretle çalıştığını ileri sürdükleri, imzasız ücret bordroları ile Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında ücretin 1.000,00 TL olarak görüldüğü, taraf tanıklarının tarafları doğruladıkları, mahkemece, davacı ve tanıklarının beyanlarına göre 1.750,00 TL ücretle çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulduğu anlaşılmış olup, tarafların ücret konusunda anlaşamadıkları, taraf tanık beyanlarının birbirleriyle çelişkili olduğu, imzasız ücret bordroları ile Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında görülen ücretin Mahkemece kabul edilen ücretten düşük olduğu dikkate alındığında, işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılarak bir sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.05.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.