muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/798, Karar No: 2022/730, Tarih: 24.05.2022

34. Hâl böyle olunca; davanın açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı reddine karar verilmesi gerekirken, Bölge Adliye Mahkemesince aksi yönde verilen direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup bozulması gerekmiştir.

V. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/2. maddesi gereği dosyanın kararı veren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 24.05.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Önalım hakkı sadece tapu kayıt maliki paydaşlara ait olup önalım hakkını kullanmak isteyen davacıların hüküm kesinleşinceye kadar taşınmazda paydaş olması gerekli olup tapu kayıtlarına göre dava konusu taşınmazda hissesi kalmayan paydaşlar yönünden davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiği yerleşik yargısal uygulama ile kabul edilmektedir.

Bu durum dava şartlarıyla ilgili olmayıp maddi hukuka dayalı dava hakkının henüz mülkiyet hakkı kazanılmadan yitirilmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Burada dava hakkının varlığının hüküm kesinleşinceye kadar aranmasının asıl nedeni ise önalım davasının geriye etkili inşai dava olmayıp ileriye etkili inşai dava olmasıdır.

Bu kararın kurucu (inşai) nitelikte olmasının nedeni mülkiyet hakkının; dava açılarak önalım hakkı kullanılmakla değil, satın alma iradesi sürdürülerek bedelin verilecek süre içinde depo edilmesi ve bunun üzerine mahkemenin tapu iptali ve tescil kararı vermesi ve bu kararın kesinleşmesiyle birlikte kazanılacak olmasıdır.

15.05.2014 tarihli ve 29001 sayılı Resmî Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6537 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanununa eklenen 8/İ maddesinin ikinci fıkrası gereğince; “Tarımsal arazilerin satılması hâlinde sınırdaş tarımsal arazi malikleri de önalım hakkına sahiptir. Tarımsal arazi, sınırdaş maliklerden birine satıldığı takdirde, diğer sınırdaş malikler önalım haklarını kullanamaz. Önalım hakkına sahip birden fazla sınırdaş tarımsal arazi malikinin bulunması hâlinde hâkim, tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş arazi malikine önalıma konu tarımsal arazinin mülkiyetinin devrine karar verir.” hükmü bulunmakta iken bu hüküm 28.10.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7255 sayılı Kanunun 20. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu hüküm yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte yürürlükte olduğu dönemdeki satışlarla ilgili olarak sonradan dava açılıp açılamayacağı ya da açılmış olan ve derdest durumdaki davalarda tapu iptali kararı verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere bu davaların ileriye etkili inşai dava olmasının bir sonucu olarak dava tarihinde kişinin önalım hakkı bulunsa da mülkiyet hakkının kazanılması için varlığı gerekli olan kesinleşmiş tescil kararı ortaya çıkmadan önce bu hak, kanun değişikliğinin sonucu olarak yitirilmiş olduğundan açılan davalarda tapu iptali kararı verilemeyecek ve aktif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddi gerekecektir.

Önalım hakkı tanıyan hüküm 28.10.2020 tarihinde yürürlükten kaldırıldığından mahkemelerin bu hükme dayalı olarak bu tarihten önce açılan davalarda dahi bu tarih itibarıyla tapu iptali ve tescil kararı vermesi mümkün olmaktan çıkmıştır. Zira mahkeme kurucu nitelikte bir tescil kararı verirken, dava tarihinde önalım hakkına sahip olunup olunmadığı yanında hüküm tarihinde dahi bu hakkın yitirilip yitirilmediğini gözetmek zorundadır.

Direnme kararının temyiz incelemesi sırasında, sınırdaş tarımsal arazi maliklerine önalım hakkı tanıyan 5403 sayılı Kanun’un 8/İ maddesinin ikinci fıkrasının, direnme kararının verildiği tarihten sonra 4 Kasım 2020 tarihli ve 31294 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7255 sayılı Gıda, Tarım ve Orman Alanında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun’un 20. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı gözetildiğinde, anılan Kanun’daki değişikliğin eldeki davada uygulanması gerekip gerekmediği, direnme kararının temyiz incelemesi sırasında ön sorun olarak tartışılmıştır.

Çoğunluk görüşü olarak bu hakkın varlığının dava tarihine göre belirlenmesi gerektiği, sonrasında hükmün yürürlükten kalkmış olmasının önalım nedeniyle tapu iptali ve tescil kararı verilmesine engel olmadığı kabul edilerek bu gerekçeyle ön sorun bulunmadığı benimsenmiştir. Yukarıda da açıklandığı üzere Mahkemenin vereceği tescil kararı kurucu nitelikte olduğu için bu hakkın varlığının hüküm kesinleşinceye kadar aranması gerektiği görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun bu gerekçesine katılmamaktayım.

Yapılan kanun değişikliğinin eldeki davada uygulanmasından söz edebilmek için değişiklik öncesi hükmün kişiye bu hakkı tanıyor olması yapılan değişikliğin ise bu hakkı ortadan kaldırmış olması gerekir. Kişinin değişiklikten önce dahi bu maddeye dayalı olarak talep edebileceği bir hak yok ise değişikliğin eldeki davaya uygulanması gerekebilecek bir değişiklik olduğundan da söz edilemez.
Yargıtay — Esas No: 2018/1102, Karar No: 2021/1337, Tarih: 04.11.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2018/1102 E.  ,  2021/1337 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul Anadolu 27. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 15.06.2011 tarihinde imzalanan sözleşmeye göre müvekkiline ait konutun iç dizayn, mimarlık ve düzenleme işleri ile tadilat vs. işlerini üstlenen davalıya sözleşme bedeli olarak 60.000TL’nin tamamının ödendiğini, ancak eksik ve ayıplı işler bulunduğunu, müvekkilinin Kartal 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/61 D. iş sayılı dosyasında yaptırdığı tespit sonucu alınan raporda eksik ve ayıplı işlerin toplam bedelinin 9.320TL+KDV olarak belirlendiğini, tespit raporunda saptanan eksik ve ayıplı işlerin davalı tarafından giderilmediğini, bunun üzerine ayıplı işlerin giderim bedelinin tahsili için davalı aleyhine başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin sözleşme konusu edimlerini eksiksiz olarak yerine getirip taşınmazı 15.08.2011 tarihinde teslim ettiğini, davacının teslim tarihinden yaklaşık yedi ay sonra yaptırdığı tespit raporuna itiraz ettiklerini, ayıpların kullanımdan kaynaklandığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını ve müvekkilinin sorumluluğunun ortadan kalktığını belirterek davanın reddi ile %20 kötü niyet tazminatının davacıdan tahsili gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin sözleşme konusu edimlerini eksiksiz olarak yerine getirip taşınmazı 15.08.2011 tarihinde teslim ettiğini, davacının teslim tarihinden yaklaşık yedi ay sonra yaptırdığı tespit raporuna itiraz ettiklerini, ayıpların kullanımdan kaynaklandığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını ve müvekkilinin sorumluluğunun ortadan kalktığını belirterek davanın reddi ile %20 kötü niyet tazminatının davacıdan tahsili gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. İstanbul Anadolu 27. Asliye Hukuk Mahkemesinin 10.09.2015 tarihli ve 2013/189 E., 2015/240 K. sayılı kararı ile; sözleşme konusu taşınmazın 15.08.2011 tarihinde teslim edilmesine rağmen 28.03.2012 tarihinde tespit yaptıran davacının açık ayıplarla ilgili süresi içinde ayıp ihbarını yaptığını kanıtlayamadığı, davalının da ayıp ihbarında bulunulmadığını savunduğu, davacı iş sahibinin açık ayıptan kaynaklanan haklarını kullanmasının mümkün olmadığı, buna karşılık davacının gizli ayıplarla ilgili 28.03.2012 tarihinde yaptırdığı tespit raporu davalıya tebliğ edildiğinden davalının gizli ayıplardan sorumlu olduğu, bilirkişi ...’nun düzenlediği 21.08.2014 tarihli birinci bilirkişi raporunda gizli ayıplı işlerin tek tek açıklandığı ve raporun beşinci sayfasında gizli ayıpların giderilmesi için gerekli olan tutarın 2.829,64TL hesaplandığı, inşaat mühendisi bilirkişi ... ve mimar bilirkişi ... tarafından düzenlenen ikinci bilirkişi heyeti raporunda ise gizli ayıp işlerin toplam bedelinin 2.450TL hesaplandığı, molozların atılması ile birlikte ayıpların giderilmesi için gereken miktarın 2.800TL belirlendiği, her iki bilirkişi raporunda hesaplanan miktarlar birbirine çok yakın olduğundan çelişkinin giderilmesi için üçüncü kez keşfe gidilmesinin ve bilirkişi kurulundan rapor alınmasının usul ekonomisine aykırı olacağı, gizli ayıpların giderilmesi için gerekli işçiliğin ayrı olarak hesaplandığı bilirkişi ... tarafından düzenlenen raporun, ikinci bilirkişi raporuna üstün tutularak gizli ayıplar ve bu ayıpların giderilmesi için gerekli tutarın 2.829,64TL olduğunun kabul edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne davalının itirazının kısmen iptali ile, takibin 2.829,64TL asıl alacak ve takip tarihinden itibaren %9 ve değişen oranlarda yasal faiz üzerinden devamına, fazlaya ilişkin 8.167,96TL asıl alacak isteminin reddine, alacak likit olmayıp yargılama ile belirlendiğinden davacının icra inkâr tazminatı talebinin ve davacının kötü niyetli olarak takip yaptığı kanıtlanamadığından da davalının kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 20.12.2017 tarihli ve 2016/3487 E., 2017/4503 K. sayılı kararı ile;

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 20.12.2017 tarihli ve 2016/3487 E., 2017/4503 K. sayılı kararı ile;

“…Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıp giderim bedelinin tahsili istemiyle başlatılan takibe yönelik itirazın iptâline ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm taraf vekillerince temyiz olunmuştur.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı; davalı ile aralarında kendisine ait konutun iç dizayn, mimarlık ve düzenleme işlerinin yapımı konusunda anlaşma bulunduğunu, davalıya sözleşme bedelinin ödendiğini, ancak sözleşmeye aykırı yapılan işlerin davalıya bildirildiği halde düzeltilmediğini belirterek, delil tespiti neticesi belirlenen alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptâli talebinde bulunmuş, davalı; ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını ve söz konusu ayıplarda müvekkilinin bir sorumluluğu bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece gizli ayıpların giderilmesi için gerekli tutar 2.829,64 TL olarak kabul edilerek, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu anlaşmazlık konusu değildir. Davacı iş sahibi ayıp giderim bedelinin tahsilini talip etmiş davalı ise ayıp ihbarının yapılmadığını bildirmiştir. Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, sözleşme ve teslim tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK’nın 359-363 maddeleri arasında düzenlenmiştir. 818 sayılı BK’nın 360. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp imâl edilen eserde veya malda, sözleşme ve ekleri ile iş sahibinin beklediği amaca ve dürüstlük kurallarına göre bulunması gereken vasıfların bulunmaması, bulunmaması gereken vasıfların ise bulunmasıdır. Şayet imâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. 360. maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Diğer taraftan ayıbın varlığını ihbar şekil koşuluna bağlı olmayıp tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir.

Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder. Yüklenicinin açık ayıplar nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için teslimden itibaren makul sürede (işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir zaman süreci içinde) eserin muayenesini yaptırıp varsa ayıplarını ihbar etmesi gerekir (BK. md. 359). Aksi halde yüklenici (doğrusu iş sahibi) ihtirâzi kayıtsız eseri kabul etmiş sayılacağından ayıba bağlı hakları yitirir (BK. Md. 362). Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir. Aksi halde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve ayıba bağlı hakları düşer (BK. Md. 362).

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece dinlenilen davacı tanığı ... anlatımında ayıp ihbarında bulunulduğunu bildirdiğine göre, ayıp ihbarının yapılması maddi vakıa niteliğinde olup Dairemiz uygulama ve içtihatlarına göre tanıkla bu husus kanıtlanabileceğinden ve tanığın bu ifadesi dosya kapsamına da uygun olup, akabinde davacı iş sahibince delil tespiti yaptırıldığına göre gerek açık ayıplar gerekse gizli ayıplar yönünden ayıpların giderim bedelinin makul sürede hesaplanıp hüküm altına alınması zorunludur. Öte yandan hükme esas alınan birinci raporda ve daha sonra alınan ikinci raporda bir kısım imalât kalemleri de tamamlandığından bahisle hesaba katılmamıştır. Oysa tespitteki bulgular nazara alınarak ayıp giderim bedelinin hesaplanması zorunludur.

Bu nedenle mahkemece yapılacak iş; ikinci bilirkişi kurulundan ek rapor almak suretiyle tespitteki bulgular gözetilerek, burada belirtilen imalat kalemleri yönünden tespit tarihi itibariyle mahalli piyasa rayiciyle hesaplattırılıp, KDV ilave edilmeden bulunacak bedel yönünden itirazın iptâline karar vermekten ibaret olmalıdır.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeden karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. İstanbul Anadolu 27. Asliye Hukuk Mahkemesinin 13.03.2018 tarihli ve 2018/66 E., 2018/51 K. sayılı kararı ile; davacı tanığı ...’nun beyanına göre açık ayıplar ile eksik işlerin davalıya bildirildiği, ancak tanığın davacının eşi olduğu ve davacının açık ayıpları davalıya bildirdiğine ilişkin başka delil göstermediği, davalı tanıklarının ise davalının dışarıdan iş yaptırdığı kişiler olduğu, bu nedenle davalı tanık beyanlarının, davacı tanığının beyanlarına göre üstün tutulduğu, davacı iş sahibinin açık ayıplarla ilgili süresi içinde ayıp ihbarını yaptığını kanıtlayamadığı, açık ayıplardan kaynaklanan haklarını kullanmasının mümkün olmadığı, davacının gizli ayıplarla ilgili 28.3.2012 tarihinde yaptırdığı tespiti davalıya bildirdiği, davalının gizli ayıplardan sorumlu olduğu belirtilip önceki karar gerekçeleri aynen tekrarlanarak direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında imzalanan 15.06.2011 tarihli sözleşme uyarınca davalı yüklenicinin yaptığı işlerde oluşan açık ayıpları davacı iş sahibinin ihbar süresi içinde davalıya bildirdiğini ispatlayıp ispatlayamadığı ve davacı tanığı ...’nun ayıp ihbarında bulunulduğuna yönelik beyanlarına itibar edilip edilmeyeceği, mahkemece hükme esas alınan mimar bilirkişi Ali Hakanoğlu’nun düzenlediği 21.08.2014 tarihli birinci raporun yeterli kabul edilip edilmeyeceği ve davacının yaptırdığı tespitteki bulgulara göre ikinci bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak ayıpların giderim bedelinin hesaplattırılmasının gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A) Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

12. Bilindiği üzere hukukî yarar dava şartı olduğu gibi, temyiz istemi için de gereken bir şarttır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiş, Özel Dairenin bozma kararının birinci bendinde davalı vekilinin tüm temyiz itirazları reddedilmiştir. Bu durumda direnme kararını temyizde hukukî yararı bulunmadığından, davalı yüklenici vekilinin temyiz itirazlarının hukukî yarar yokluğundan reddine karar vermek gerekmiştir.

B) Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

13. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavram ve yasal düzenlemeler irdelenmelidir.

14. Eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.

15. Eser sözleşmesi ilişkisinde ayıp, yüklenicinin meydana getirip iş sahibine teslim ettiği eserde bulunan sözleşme ve fenne aykırılıklardır. Başka bir ifadeyle ayıp, sözleşme ve eklerinde kararlaştırılan ve iş sahibinin beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır.

16. Somut olayda uygulanması gereken ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 359-363. maddeleri (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 474- 478) ayıplı işler hakkında uygulanır. Bu maddelerde yer alan düzenlemelere göre yüklenicinin ayıp nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için eserin teslim edilmiş olması ve teslim edilen eserin ayıplı olması, ayıbın iş sahibinden kaynaklanmamış olması, iş sahibinin eseri muayene ve ayıbı ihbar yükümlülüğünü yerine getirerek eseri açık ya da zımnen kabul etmemiş olması gerekir.

17. Eserin ayıplı yapılması sözleşmeye aykırılık teşkil etmekte olup; ayıp, açık ve gizli olabileceği gibi maddî ve hukukî ayıp şeklinde de olabilir.

18. Açık ayıp, eserin teslimini müteakip makul süre içinde yapılan kontrol ve muayene sonucu görülüp tespit edilecek ayıptır.

19. Gizli ayıp ise, basit bir kontrol ve muayene ile tespit edilemeyen, eserin kullanılmaya başlanmasından sonra ortaya çıkan ayıptır.

20. Mülga Borçlar Kanunu’nun 359/1. maddesi (TBK’nın 474/1. maddesi) gereğince iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre mümkün olduğunca en kısa sürede eseri gözden geçirip muayene ederek varsa açık ayıpları tespit etmek ve bu ayıpların neler olduğunu tek tek açıklamak suretiyle gecikmeksizin sözlü veya yazılı olarak yükleniciye bildirmesi gerekir. Gerek mülga BK’da gerekse TBK’da iş sahibinin muayene ve ihbar süreleri açıkça belirlenmemiş olup, işin niteliği ve olayın özelliğine, imal edilen eserin büyüklüğü ve genişliğine göre süreler farklı olacak ve işin uzmanı bilirkişiler tarafından belirlenecektir. Muayene ve gözden geçirmeyi veya ayıbın belirlenmesini iş sahibi bizzat yapabileceği gibi, mülga BK’nın 359/2. ve TBK’nın 474/2. maddesine göre mahkeme aracılığıyla bilirkişi raporu ile de tespit ettirmesi mümkündür. Açık ayıpta iş sahibi muayene ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirmezse, mülga BK’nın 362/2. maddesine göre eseri kabul etmiş sayılır ve yüklenici açık ayıplarla ilgili sorumluluktan kurtulur.

21. Gizli ayıplarla ilgili mülga BK’nın 359/1. maddesindeki makul sürede muayene ve ihbar yükümlülüğüne ilişkin düzenleme mevcut değildir. Ancak mülga BK’nın 362/3. maddesi ve TBK’nın 477/3. maddesinde, eserdeki ayıbın sonradan ortaya çıkması hâlinde, iş sahibinin gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi takdirde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı belirtilerek gizli ayıplar yönünden de iş sahibine ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin yükleniciye ayıbı ihbar etmek yükümlülüğü getirilmiştir.

22. Mülga Borçlar Kanunu’nda ve TBK’da eserdeki açık ve gizli ayıpların yükleniciye bildirim şeklinin nasıl olacağına dair herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması ispat kolaylığı sağlar. Ancak ayıp ihbarı hukukî işlem olmayıp, hukukî işlem benzeri maddî vakıa olduğundan, Yargıtay’ın yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmelerinde, aksi sözleşmede veya eki şartnamelerde kararlaştırılmadıkça taraflar tacir dâhi olsa ayıp ihbarının her türlü delille ve bu arada tanık beyanı ile de ispatlanabileceği kabul edilmektedir.

23. Ayıp hâlinde iş sahibinin hakları BK’nın 360. maddesinde (TBK’nın 475. maddesi) düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları; eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olması hâlinde sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim yapılmasını isteme veya aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme haklarıdır. İş sahibi bu seçimlik haklarının yanında ayıplı meydana getirilmiş olan eserin neden olduğu zararın tazminini de isteyebilir. Başka bir anlatımla iş sahibi tazminat hakkı ile seçimlik haklarını birlikte kullanabilir. Tazminatın istenebilmesi için de, ayıpta yüklenicinin kusurunun bulunması ve ayıp ihbarının süresinde yapılmış olması gerekir.

24. Öte yandan bilirkişi incelemesi ve bilirkişiden rapor alınması konusuna da değinmekte fayda vardır.

25. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK’nın) 266. maddesinde, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un 282. maddesi gereğince mahkeme, takdiri bir delil olan bilirkişi görüşlerini diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bilirkişi raporlarında görülen eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulması görevi de HMK’nın 281/2. maddesine göre mahkemeye aittir. Şu hâlde, mahkemece raporu veren bilirkişilerden ek rapor alınabileceği gibi, HMK’nın 281/3. maddesi uyarınca yeni bir bilirkişi kurulu oluşturulup, tekrar inceleme yaptırılarak rapor da alınabilir.

26. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; yanlar arasında davacı iş sahibine ait evin dekorasyon ve tadilatlarının yapımına ilişkin 15.06.2011 tarihinde imzalanan eser sözleşmesinin varlığı ve sözleşmede kararlaştırılan imalat bedelinin ödendiği konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davalı yüklenicinin sözleşme uyarınca gerçekleştirdiği işlerde ortaya çıkan açık ayıplar yönünden iş sahibinin mülga BK’nın 359/1. maddesinde düzenlenen makul süresinde muayene ve ihbar yükümlülüğünü yerine getirdiğini kanıtlayıp kanıtlayamadığı ile hükme esas alınan raporda gerek açık gerekse gizli ayıpların giderim bedeline ilişkin yapılan hesaplamanın doğru olup olmadığı noktalarına ilişkindir.