muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/25320, Karar No: 2014/20810, Tarih: 09.12.2014

Eyleminden sorumlu tutulduğu, taşıt aracı sahibi olmak suçluluğun karinesi sayılarak, kişilerin suçsuzluğunu kanıtlama yükümlülüğü altına sokulduğu, bu nedenle itiraz konusu ibarelerin Anayasa'nın 38.maddesinin dört ve yedinci fıkralarına aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 116. maddesi, trafik kural ve yasaklarına aykırı davranışları belirlenen ancak sürücüsü tespit edilemeyen araçlara, trafik zabıtasınca tescil plakasına göre ceza veya suç tutanağı düzenleme olanağı tanıyan bir kuraldır.

... Anayasa'nın 38.maddesinin dördüncü fıkrasında, "Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz" denilerek suçsuzluk karinesi, yedinci fıkrasında ise "Ceza sorumluluğu şahsidir" denilerek, herkesin kendi eyleminden sorumlu tutulacağı, başkalarının suç oluşturan eylemlerinden dolayı kimsenin cezalandırılamayacağı ilkeleri kabul edilmiştir.

Suçsuzluk karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade eder.

2918 sayılı Yasa'nın 116. maddesinin birinci fıkrasında sayılan ihlaller nedeniyle, sürücüsü tespit edilemeyen araçlara tescil plakalarına göre ceza veya suç tutanağı düzenlenmesi, bir trafik kuralının ihlal edildiğine dair suç isnadı niteliğinde olup suçsuzluk karinesine aykırılık taşımamaktadır.

Suçsuzluk karinesi kapsamında yer alan ve iddia edenin iddiasını ispatla yükümlü olması kuralı da Anayasa'nın 38.maddesinin dördüncü fıkrasının bireylere sağladığı anayasal bir güvencedir. Madde gerekçesinde de bu konu açıkça ifade edilmiştir. Ancak genel anlamda suçun kanıtlanması yükümlülüğü iddia edende kaldığı sürece, savunmasını oluşturmak için ispat yükünü sanığa devreden kurallar ile hukuki veya fiili varsayımların olduğu durumlarda ispat yükünün yön değiştirmesi, masumiyet karinesine aykırılık taşımaz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de birçok kararında ispat külfetini tersine çeviren hukuki veya fiili karinelerin kabulünü Sözleşme'nin 6.maddesinin ikinci fıkrasına aykırı bulmamıştır. Cezaların kişiselliği kuralı gereğince bir kişi, sadece kendisine ait kusurlu fiilinden sorumlu tutulabilir. Bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılması veya bir eylemin asli veya feri faili olmadan o eylemden sorumlu tutulması, Anayasa'nın 38.maddesinin yedinci fıkrası gereğince olanaklı değildir.

116. maddedeki sorumluluk, iradi ve kusurlu olan sürücünün eylemine dayanmaktadır. Ancak sürücünün kimliğinin belirlenmesinde, 116.maddede sayılan ihlallerin niteliğinden kaynaklanan güçlükler bulunduğundan, trafik ihlaline ilişkin tutanak, aracın tescil plakasına göre düzenlenmektedir.

Ayrıca kural ihlali yapan ve sürücüsü tespit edilemeyen araçların, trafik zabıtası tarafından saptanabilecek plâkasından başka ayırt edici bir özelliğinin bulunmadığı, ancak plâka ile de araç sahibine ulaşılabileceği açıktır.

Ayrıca kural ihlali yapan ve sürücüsü tespit edilemeyen araçların, trafik zabıtası tarafından saptanabilecek plâkasından başka ayırt edici bir özelliğinin bulunmadığı, ancak plâka ile de araç sahibine ulaşılabileceği açıktır.

Dolayısıyla Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen düzenlemenin, gelişen, büyüyen, çeşitlenen ve çoğalan trafik sorunlarını zamanında ve etkin bir biçimde denetleyebilmek ve toplum hâlinde yaşamanın güvenli bir biçimde sürdürülebilmesi amacıyla, demokratik toplumda zorunlu olarak getirilen uygulamalar olduğu kabul edilmelidir.”

Şeklindeki gerekçesi nazara alındığında, idari para cezası karar tutanağının resmi evrak niteliğinde bulunduğu ve aksi ispat edilinceye kadar geçerli olduğu, ispat kuvveti bakımından başkaca bir delille (kamera kaydı gibi) desteklenmesinin gerekmediği, bu yönde mevzuatımızda bir hüküm bulunmadığı, (kaldı ki somut olayda görüntü kaydının mevcut olduğu) ancak muterizin belirtilen gün ve saatte başka bir yerde olduğuna ilişkin veya tespit edilen aracın rengi ve modelinin kendi aracı olmadığına dair geçerli sayılabilecek bir başvurusunun bulunması halinde ancak görevli polis memurunun beşeri bir hata yaptığının kabul edilebileceği, somut olayda bu yönde bir itiraz da bulunmadığı dikkate alındığında, idari para cezasına karşı yapılan başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden Kahramanmaraş 4.Sulh Ceza Mahkemesinin 19.02.2014 gün ve 2004/79 değişik iş sayılı kararının CMK.nın 309/4.maddesi uyarınca aleyhe tesir etmemek üzere BOZULMASINA,09.12.2014 günü oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/24082, Karar No: 2013/19938, Tarih: 21.11.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/24082 E.  ,  2013/19938 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, 15.04.2011-02.05.2011 tarihleri arası ücretsiz izne çıkarıldığını, bunu kabul ettiğini, ancak devamında 02.05.2011 tarihinde iş başı yaptığında tekrar ücretsiz izne çıkarılmak istendiğini, 04.05.2011 tarihinde bunu kabul etmediğini, çalışmak istediğini bildirdiğini bunun kabul edilmemesi üzerine yasal haklarının ödenmesini talep ettiğini ,ancak buna rağmen tekrar 15.07.2011 tarihine kadar ücretsiz izne çıkarıldığını bunun işveren feshi anlamına geldiğini belirterek kıdem tazminatı ve yıllık izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, Japonya'daki deprem ve sel felaketi sonucunda en büyük müşterileri olan Toyota ve Honda’nın işlerinin durma noktasına geldiğini, bu nedenle şirketin işinde %70 oranında bir azalma olduğu ve üretimin kısmen durdurulmak zorunda kalındığı, 13.04.2011 tarihinde kısa çalışma ödeneğine başvurduğunu, bunun uygun görüldüğünü, bunun üzerine işyerinde 14.04.2011-15.07.2011 arası kısa çalışma yapılacağının ilan edildiği, davacının buna itiraz etmeyerek 15.04.2011 tarihinde ücretsiz izne çıkarıldığını daha sonra 04.05.2011 tarihinde gönderdiği yazı ile 04.05.2011-23.05.2011 arası ücretsiz izne ayrılmayı kabul etmediğini, işbaşı yapmak istediğini bildirdiği, bunun iyi niyetli olmadığı kısa çalışmanın devam ettiği, kısa çalışma ödeneğinin kendisine ödeneceğinin bildirildiği ,davacının çalışma isteğinin tekrar değerlendirildiği ve uygun pozisyonda 23.05.2011 tarihinde işe davet edildiğini ve ancak buna rağmen işe başlamayınca tutanaklar tutulduğunu ve 22.06.2011 tarihinde iş akdinin feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının bizzat kendisinin muvafakat etmesi üzerine 15/04/2011-02/05/2011 tarihleri arasında ücretsiz izine çıkartıldığı, izin dönüşü işe başladıktan bir hafta sonra tekrar ücretsiz izne gönderilmek istendiğini, davacının ise bu kere ücretsiz izini kabul etmeyerek çalışmak istediği, bu konuda işverene 04/05/2011 tarihli ihtarname gönderdiği, işverence bu talebinin kabul edilmemesi üzerine çalışmadığı İş Kanununda ücretsiz izin uygulamasının bulunmadığı, ekonomik krizin yüksek olduğu dönemde işçinin rızası ile uygulanan ücretsiz izin uygulamasının geçerli olduğu, ancak rızası dışında ücretsiz izne çıkartılmasının iş akdinin işverence feshi olarak kabul edileceği, dosyada davacının ücretsiz izni kabul ettiğine ilişkin yazılı bir muvafakati olmadığı gibi, aksine kabul etmediğine ilişkin yazı bulunduğu, bu nedenle işveren feshinin sabit olması nedeniyle davacının kıdem tazminatına hak kazandığı belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı iş kanununun 25 inci maddesinin (ıı) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak, yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. işçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir.Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı yasanın 25/ıı-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı yasanın 25/ıı-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir

Somut olayda davacı davalı işyerinde montaj işçisi olarak çalışmıştır. Davacı kendisinin kabul etmemesine rağmen 15.07.2011 tarihine kadar ücretsiz izne çıkartıldığını bunun ise işveren feshi anlamına geldiğini belirterek kıdem tazminatı talebinde bulunmuştur. Davalı ise işyerinde Japonya'daki sel felaketinin işleri büyük oranda etkilemesi nedeniyle 14.04.2011-15.07.2011 tarihleri arasında kısa çalışma başvurusu yaptıklarını, bunun kabul edildiğini ve işyerinde bu durumu ilan ettiklerini, işçilerin bu duruma itiraz etmeyerek kabul ettiklerini, ancak daha sonra ise tekrar işe başlamak istediklerini belirttiklerini, bunun iyi niyetli olmadığını ve kısa çalışmanın devam etmesi nedeniyle davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağını belirtmiştir. Dosya kapsamına göre işyerinde 15.04.2011- 15.07.2011 tarihleri arası kısa çalışma başvurusu Türkiye İş Kurumu tarafından kabul edilmiştir. Kısa çalışma ödeneğinden yararlanalacaklara ilişkin listede davacının da ismi bulunmaktadır. Davacı bu uygulamaya itiraz etmeyerek rızasını göstermiştir. Daha sonra ise kısa çalışma dönemi henüz bitmemişken 04.05.2011 tarihli ihtarla tekrar çalışmak istediğini, ücretsiz izin uygulamasını kabul etmediğini beyan etmiştir. Ancak Türkiye İş Kurumu tarafından gönderilen kısa çalışmadan yararlanacaklara ait listede davacının da ismi bulunmaktadır. Bu nedenle davacının kısa çalışma olgusunu kabul ettiği noktasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Davalı buna rağmen davacıyı kısa çalışma dönemi içerisinde 23.05.2011 tarihinde işe davet etmiş, ancak

işçi tekrar işe başlamamış ve bu durum tutanak altına alınmıştır. Hal böyle olunca mahkemece davacının rızası dışında ücretsiz izne gönderilmiş olması ve dolayısıyla bu durumda işveren feshinin olduğu belirtilerek davacının kıdem tazminatına hak kazandığının kabulü hatalı olmuştur. Zira davacı kısa çalışmayı kabul etmiştir ve kısa çalışmanın süresi dolmadan işveren tarafından işe başlatılmayı talep etmiştir ve bu talebi de haklı olarak kabul edilmemiştir. Daha sonra ise kısa çalışma süresi içerisinde davalının davacıya işe başlatma talebine ise davacı cevap vermemiş ve bu konuda devamsızlık yapmıştır. Tek taraflı olarak işi mazeretsiz olarak bırakan davacının kıdem tazminatı talep etme hakkı bulunmamaktadır. Mahkemece davacının kıdem tazminatı talebinin reddedilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 21.11.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/15947, Karar No: 2014/1553, Tarih: 23.01.2014

**5. Hukuk Dairesi         2013/15947 E.  ,  2014/1553 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gölbaşı(Ankara) 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 07/05/2013

NUMARASI : 2011/607-2013/436

Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın kabulüne dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi, davalı idare vekilince verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla, dosyadaki belgeler okunup uyuşmazlık anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

- K A R A R –

1) Davacılar murisi Hafız Abdullah kızı Emire Cimri’nin mirasçılarına kamulaştırma evrakının noter kanalıyla tebliğ edilip edilmediğinin davalı idareden sorulup, tebliğ yapılmış ise ilgili Noterlikten tebliğ mazbatalarının getirtilmesinden,

Noter yoluyla tebligat yapılmadığının anlaşılması halinde ise, gazete yoluyla ilanen tebliga yapılıp yapılmadığının davalı idareden sorularak, yapılmış ise ilan örneğinin dosyaya konulmasından,

2) Mirasçıların adreslerinin Kamulaştırma Kanununun 7. maddesinde yazılı Tapu Sicil Müdürlüğü, Nüfus Müdürlüğü, Vergi Dairesi ve Zabıtadan araştırılıp araştırılmadığının, yapılmış ise buna ilişkin belgelerin davalı idareden istenilmesinden,

3) Dava konusu taşınmazın Kamulaştırma Kanununun 17.maddesi uyarınca tesciline ilişkin olduğu anlaşılan Gölbaşı Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.10.1989 tarih ve 1989/265 Esas-1989/349 Karar sayılı dosyasının dosya içerisine alınmasından,

Sonra, birlikte gönderilmek üzere dosyanın mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE, 23.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/4080, Karar No: 2018/1547, Tarih: 12.03.2018

**16. Ceza Dairesi         2017/4080 E.  ,  2018/1547 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silah sağlama

Hüküm : CMK’nın 280/2. maddesi gereğince incelemeye konu

hükmün kaldırılarak,TCK’nın 315/1, 3713 sayılı

Kanunun 5/1, TCK’nın 35/2, 62, 53, 58/9, 63.

maddeleri uyarınca mahkumiyet

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, duruşmalı yapılan temyiz incelemesi sonunda gereği düşünüldü;

Sanık müdafiinin 02.05.2017 havale tarihli temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü; “...02.05.2017 günlü mahkumiyet kararını temyiz ediyorum.” şeklindeki ibarenin, CMK’nın 294/1. maddesi uyarınca zorunlu olan temyiz nedenlerini içermediği anlaşıldığından, CMK'nın 298/1 maddesi uyarınca sanık müdafiinin temyiz isteminin REDDİNE, 12.03.2018 tarihinde Üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanığın silahlı terör örgütüne silah sağlamak suçundan Muğla 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen mahkumiyet kararının istinaf etmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda sanığın TCK 315/1, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapse ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin 02.05.2017 tarih 2017/527 esas 2017/1022 karar sayılı ilamına yönelik Av. ... tarafından Yargıtay ilgili Ceza Dairesi Başkanlığına gönderilmek üzere İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi Başkanlığına verilen dilekçede “Yukarıda esas numarası bulunan dosyada 02.05.2017 günlü mahkumiyet kararını temyiz ediyorum. Temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını ve gerekçeli temyiz dilekçesini, gerekçeli kararı tarafıma tebliğinden sonra sunacağımı saygılarımla vekil olarak arz ederim.” şeklindeki dilekçesi üzerine dosyanın Dairemize gönderilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda:

Sanık müdafiinin 02.05.2017 havale tarihli temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü; “...02.05.2017 günlü mahkumiyet kararını temyiz ediyorum.” şeklindeki ibarenin, CMK’nın 294/1. maddesi uyarınca zorunlu olan temyiz nedenlerini içermediği anlaşıldığından, CMK’nın 298/1 maddesi uyarınca reddine oyçokluğuyla karar verildiği, bu düşüncenin yasal düzenlememize ve evrensel hukuk kurallarına (adalete erişim hakkının engellenmesi) aykırı olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanılmıştır.

Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp, içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımını da sağlanması gerekir.

Yargı organlarının adalet dağıtmada kaçınma yetkileri yoktur. Anayasamız bunu “hiçbir mahkeme görev yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” biçiminde düzenlemiştir (m. 36/2) Adalet dağıtımından kaçınılması, hakkı teslim etmekten kaçınmak demektir.

Yargı organlarının adalet dağıtmada kaçınma yetkileri yoktur. Anayasamız bunu “hiçbir mahkeme görev yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” biçiminde düzenlemiştir (m. 36/2) Adalet dağıtımından kaçınılması, hakkı teslim etmekten kaçınmak demektir.

Adalete erişim hakkı yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan yasa yollarına başvurma ve yargı kararlarının uygulanmasını sağlama isteme haklarını güvence altına almaktadır. Temyiz yasa yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, s.443).

Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 2014/5. MD-98 esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013 tarih ve 2013/359 sayılı kararlarında; “...Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir.

5271 sayılı CMK’da birbiriyle yakın bağlantılı olan iki madde üzerinde durulması gerekmektedir. Bunlardan biri, 288; diğeri 289. maddedir.

Birincisi, 288. maddede, temyizin nedenine yer verilmiştir. Buna göre, “Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır” (m. 288/1). Hukuka aykırılığın ne olduğu da açıklanmıştır; “Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.” (m. 288/2).

İkincisi, CMK 289(1) "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hallerde hukuka kesin aykırılık var sayılır." şeklindeki düzenlemeyle yasa koyucu temyiz dilekçesinde veya beyanında açıkça gösterilmese dahi, 289. maddede sayılan nedenlerin temyiz mahkemesince re’sen dikkate alınacağını kabul etmiştir. Bu nedenlerden en az birinin varlığı halinde hüküm baştan sona hukuka aykırı kabul edilmektedir. Yani, CMK’nın 289. maddesinde, mutlak bozma nedenlerine yer verilmiştir. Burada yer alan hususlardan birine aykırılık varsa hüküm mutlaka bozulacaktır. Bu mutlak bozma nedenlerinden başka maddi ceza hukuku veya yargılama hukuku ilkelerinden birine aykırılık varsa, bunlar mutlak bozma nedeni olarak belirtilmemiş olsalar da, bunlara aykırılık da bozma nedenidir. Bu ikinciler için nispi bozma nedenleri denilebilir. Nispi bozma nedenlerinin 298/1. maddede belirtildiği gibi, temyiz dilekçe veya beyanında yer almasının arandığı söylenebilse de, temyiz dilekçesinde yer almasa bile 289. maddede belirtilen hukuka aykırılıkların tespit edilmesi halinde bozma kararı verilmesi gerekir (Doç. Dr. İbrahim Şahbaz, Olağan Yasa Yollarından İstinaf ve Temyizde İnceleme, Yargıtay Dergisi, cilt:43, sayı:1, Ocak 2017, sh. 172-173).

5271 sayılı Yasanın 288/2. maddesindeki bu düzenleme hukuka aykırılığın tanımını yapmakta, ancak 289. maddede hukuka aykırılıklar arasında derecelendirme yapılmaktadır. Buna göre mutlak hukuka aykırılık hallerinden biri varsa (m. 289), hükmün mutlaka bozulması gerekir. Hatta yasa koyucu 289/1. maddede ilk cümlede, maddede sayılan hallerden birinin varlığı halinde, bu neden temyiz dilekçesi veya beyanında açıkça dile getirilmese dahi, yasa yolu incelemesi yapan makamın bunu re’sen dikkate almasını kabul etmiştir. Devamla yasa koyucu bu nedenlerden birinin varlığını halinde “hukuka kesin aykırılığın” olduğunu karine olarak kabul etmiştir. Hukuka kesin aykırılık halinde de bozma kararı verilmesi zorunludur. Dolayısıyla, 289. maddede sayılan nedenlerden birine dahi aykırılık varsa hukuka kesin aykırılık vardır ve bu nedenle yargılamanın tamamı hukuka aykırı hale gelmiş olacaktır. Yasa koyucu 289. maddede sayılan nedenlerden birinin varlığı halinde yasa yolu incelemesi yapan makama bu aykırılığın hükme etkisinin olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapma olanağı tanımadığı gibi, Yargıtay’a “araştırma yetkisi de tanımamıştır” Yani 289. maddedeki nedenlerden birinin varlığını yasa koyucu, bu aykırılığın son karara etki ettiğini önceden ve yasayla kabul etmiştir.

Nitekim; 16. Ceza Dairesi 20.12.2017 tarih 2017/2517 esas ve 2017/5659 Karar, 21/03/2018 tarih, 2018/1228 esas ve 2018/831 karar sayılı kararlarında "...CMK 289. maddesinin 1-a-e bendlerinde, hukuka kesin aykırılık halleri içinde, “mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşması yapılması” gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da res’en incelenecektir. (CMK 289/1) Hukuka kesin aykırılık hallerinde, hükümden önce verilen mahkeme kararlarının, temyiz incelemesi yönünden hükme esas teşkil edip etmediğinin de bir önemi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü için duruşmada hazır bulunması doğrudan şart koşulan zorunlu müdafiin görevlendirilmemesinin, CMK 289. maddesinin 1-a-e bendleri bağlamında hukuka kesin aykırılık oluşturduğu açık olduğundan usulüne uygun açılmış bir temyiz davasında temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da res’en incelenmesi gerekecektir."