muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/882, Karar No: 2022/189, Tarih: 22.03.2022

Bozma sonrası yapılan yargılama sırasında mağdurun beyanı alınması için 08.01.2016 tarihinde ... Anadolu Ağır Ceza Mahkemesine talimat yazıldığı, 03.03.2016 tarihinde ise dosyanın karara çıkmış olması gerekçesiyle talimatın bila infaz iadesinin talep edildiği, bu talep üzerine mağdurun beyanı alınmadan talimatın iade edildiği,

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, Sinop Ağır Ceza Mahkemesince 02.03.2016 tarih ve 4-27 sayı ile; sanıkların TCK'nın 109/2, 109/3-a-b-f, 62/1 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği, hükümlerin sanıklar müdafileri ve mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 17.11.2016 tarih, 7297-7909 sayı ve oy çokluğu ile; sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden hükümlerin bozulmasına karar verildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 12.01.2017 tarih ve 125592 sayı ile; sanıkların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesinin isabetli olduğu gerekçesiyle itiraz kanun yoluna başvurulduğu,

Mağdur ... (...) ...’nun kovuşturma aşamasında beyanının alınamadığı, mağdurun annesi ...’nün suç tarihinden önce vefat etmesi nedeniyle beyanının alınamadığı, mağdurun babası ...’ın da hem soruşturma hem de kovuşturma evrelerinde beyanının alınamadığı,

... Anadolu Ceza Mahkemeleri Ön Bürosuna 29.07.2016 tarihinde ... (...) ... tarafından sunulan aynı havale tarihli beyan dilekçesinde; daha önce şikâyetçi olmuş ise de önceki beyanlarının doğru olmadığını, sanıkların suçsuz olduklarını, sanıklardan şikâyetçi olmadığını beyan ederek sanıklar hakkında verilen mahkûmiyet kararlarının bozulmasını talep ettiği, dilekçe ekinde mağdura ait nüfus cüzdanı fotokopisi bulunduğu, dilekçe üzerinde imza, adres ve telefon bilgilerinin yer aldığı,

Anlaşılmaktadır.

Ön sorunun isabetli bir şekilde hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için konuya ilişkin kanuni düzenlemelerin ve kavramların incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.

Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.

Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; "Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.

CMK’nın "Kamu davasına katılma" başlıklı 237. maddesi;

"1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır.",

"Katılma usulü" başlıklı 238. maddesi ise;

"1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.

3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir." şeklinde düzenlenmiştir.

CMK'nın 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, istisnai olarak ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme mercisince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.

Kamu davasına katılmak için kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi ya da katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi yeterlidir. Kamu davasına katılma hakkını kullanmanın öncelikli şartı şikâyetin devam etmesi olduğundan, şikâyet hakkı bulunan kişinin şikâyetten vazgeçmesi hâlinde davaya katılma hakkı bulunmamaktadır.

CMK’nın 243. maddesindeki “Katılan, vazgeçerse veya ölürse katılma hükümsüz kalır.” biçimindeki düzenleme ile istikrarlı olarak sürdürülegelen Ceza Genel Kurulu ve Ceza Daireleri uygulamalarına göre; soruşturma aşamasındaki şikâyetten vazgeçme sonradan kovuşturma aşamasında kamu davasına katılmaya engel değil ise de kovuşturma aşamasında şikâyetten vazgeçilmesi hâlinde davaya katılma olanağı kalmayacak, katılma kararı verilmiş ise bu hükümsüz kalacaktır.

Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim yukarıda açıklandığı üzere katılanın vazgeçmesi hâlinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır.

Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.

Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234/1. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, CMK'nın 239/1. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.

Anılan Kanun'un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; "Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır."

Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O hâlde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK'nın 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.

Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin "Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi" başlıklı 5. maddesinin 5. bendinde; "Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır." denilmektedir.

Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.

Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir.

Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir.

1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır (m.14).

2- Kanun’da gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır (m.15).

3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar (m. 16).

Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu’nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup gerek kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.

Nitekim 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 tarihli ve 43-50 ile 02.03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.

Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.

Mülga 743 sayılı Medeni Kanun’daki "temyiz kudreti" kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanun’da; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, "kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir" şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de bir ev veya araba satın almaya kalkması hâlinde aynı sonuca varılmayacaktır.

Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.

Medeni Kanun’da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.

Medeni Kanun’da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.

5237 sayılı TCK’nın 6/1-b maddesinde, "henüz 18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "on beş yaşını bitirmiş", "on beş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "on beş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "on beş yaşını bitirmiş olup da on sekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde, "on beş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle "on beş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "on beş yaşını bitirmiş olup da on sekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "on beş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun’un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı ayrı bir suç olarak düzenlemiştir.

Yine Türk Ceza Kanunu'nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.

Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir.

Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir.

Diğer taraftan şüpheli ve sanıklar bakımından müdafisinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir.

Bu bilgiler ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde;

Mağdur ... (...) ...’nun sanıklar ..., ... ve ... tarafından 23.04.2006 tarihinde ... ilinden zorla kaçırılarak Sinop ili Ayancık ilçesine getirilip 05.05.2006 tarihine kadar alıkonulduğu iddiasıyla yapılan soruşturma sonucunda sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kamu davası açıldığı, 03.02.1991 doğumlu olan mağdurun suç tarihinde on beş yaşını bitirmiş olup on sekiz yaşını tamamlamadığı, kovuşturma evresinde ise on sekiz yaşını doldurduğu, mağdurun soruşturma evresinde sanıklardan şikâyetçi olduğu, kovuşturma evresinde CMK'nın 234. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından mağdur için vekil görevlendirildiği, Yerel Mahkemece mağdur vekilinin kamu davasına katılma talebi kabul edilerek mağdurun katılan olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verildiği, mağdurun kovuşturma evresinde; mağdurun annesi ve babasının hem soruşturma hem de kovuşturma evrelerinde beyanlarının alınamadığı, sanıkların beraatlerine ilişkin Yerel Mahkemenin 23.01.2013 tarihli ve 9-19 sayılı hükümlerin, mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Özel Dairece bozulmasına karar verildiği, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda kurulan sanıkların mahkûmiyetlerine ilişkin Yerel Mahkemenin 02.03.2016 tarihli ve 4-27 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri ve mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Özel Dairece bozulmasına karar verildiği, mağdurun son bozma kararından önce 29.07.2016 tarihinde ibraz ettiği dilekçe ile şikâyetçi olmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

Mağdurun suç tarihinde on beş yaşını bitirmiş olup on sekiz yaşını tamamlamaması, kovuşturma evresinde ise on sekiz yaşını doldurması, soruşturma aşamasında şikâyetçi olduğu hâlde kovuşturma evresinde beyanı alınamayıp katılma hususu kendisine sorulamamış olsa da şikâyetinden vazgeçmesi, yargılama aşamasında usulüne uygun şekilde davaya katılmaması, CMK'nın 237. maddesinde mağdurun şikâyetçi olduğunu bildirerek davaya katılabileceğinin hüküm altına alınmış olması, katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan sayılması, katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişinin suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisi olması, mevzuata göre herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmaları, suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişinin mağdurun bizzat kendisi olup gerek kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmaması, mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına, başka bir deyişle ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine, kısıtlı olmayan mağdurun ise kendi iradesine bağlı olması, Kanun’un mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılmayı talep etme yetkisi vermemesi, CMK’nın 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yoluna başvurma hakkına sahip olma koşulunun gerçekleşmemesi karşısında, mağdura CMK'nın 234. maddesi uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdur adına davaya katılma ve hükümleri temyiz etme hakkı bulunmamaktadır.

Bu bağlamda mağdur vekilinin Yerel Mahkemece kurulan 23.01.2013 tarih ve 9-19 sayılı hükümleri temyiz hakkı bulunmadığından Özel Dairece anılan hükümlere yönelik temyiz isteminin reddine karar verilmesi yerine hükümlerin bozulmasına karar verilmesi isabetsizdir.

Mağdur vekilinin hükümleri temyiz etme hakkı bulunmamasına karşın, Özel Dairece verilen bozma kararı sonrasında yapılan yargılama sonucu Yerel Mahkemece kurulan 02.03.2016 tarihli ve 4-27 sayılı mahkûmiyet hükümleri ile bu hükümlere ilişkin temyiz başvurusu sonucu Özel Dairece verilen 17.11.2016 tarihli ve 7297-7909 sayılı bozma kararının da hukuki değerden yoksun olduğunun kabulü zorunludur.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Dairenin 17.11.2015 tarihli ve 9837-10676 sayılı bozma kararının kaldırılmasına, mağdur vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 17.11.2015 tarih ve 9837-10676 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,