muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/137, Karar No: 2013/58, Tarih: 19.02.2013

Konuyla ilgili 26.05.1935 gün ve 111-7 sayılı İçtihadi Birleştirme Kararında ise; "Ceza davalarındaki yargılama giderlerinin hükmün tamamlayıcı bir parçası olduğu" sonucuna ulaşılmıştır.

Kanuni düzenlemeler ve içtihadı birleştirme kararı ışığında, hükmün tamamlayıcı parçası olan yargılama giderlerinin hüküm ve kararlarda gösterilmesi, giderlerin kim tarafından karşılanacağının belirtilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda mahkemece yargılama giderleri içerisinde bulunan avukatlık ücretleri de kararda gösterilmeli ve ücretlerin hangi tarafça karşılanacağı belirtilmelidir. Aksine bir uygulama 5271 sayılı CMK'nun 324. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 09.10.2012 gün ve 301-1800 sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır.

Diğer taraftan, aynı davada yargılandığı bir suçtan beraat eden, diğer suçtan ise mahkum olan sanık hakkında, müdafii tarafından sunulan avukatlık hizmetinin bölünmesi mümkün olmadığından beraat ettiği suç açısından da vekalet ücretine hükmedilmesine gerek yoktur.

Bu açıklamalara göre uyuşmazlık konusu ele alındığında;

Aynı dava kapsamında yargılandığı rüşvet alma suçuna teşebbüsten mahkum olan sanık A. Korkut lehine, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım etme suçundan verilen beraat kararı yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince vekalet ücretine hükmedilmemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak yargılandıkları tek suçtan beraat eden sanıklar H. Korkut, R. Süzek ve H. Şimşek lehine hükümde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmemesi hukuka aykırıdır. Bununla birlikte ilk derece sıfatıyla yargılamayı yapan Özel Dairece hükmedilmesi gereken vekalet ücretinin tarife ile belirlenmiş olması ve yeniden yargılamayı gerektirmemesi nedeniyle bu hususun tek başına bozma nedeni yapılmayıp, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi yerinde bir uygulama olacaktır.

Bu itibarla, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05.06.2009 günlü kararına ilişkin olarak:

Sanık A. Korkut'un suç işlemek amacıyla kurulan örgüte yardım etme suçundan verilen beraat kararının onanmasına,

Kendilerini müdafi ile temsil ettiren ve yargılandıkları suçtan beraat eden sanıklar H. Korkut, R. Süzek ve H. Şimşek'in lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmemesi isabetsizliğinden haklarındaki hükmün bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK’nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün olduğundan, Özel Dairenin 05.06.2009 günlü kararının hüküm fıkrasına; "19.12.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre Yargıtay'da ilk derecede görülen davalar için belirlenen 1.250 Lira maktu vekalet ücretinin hazineden alınarak sanıklar H. Korkut, R. Süzek ve H. Şimşek'e ayrı ayrı verilmesine" ibaresi eklenmek suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Sanıklar M. ve A. Korkut hakkında rüşvet alma suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesine geçilmeden önce belirlenen ön sorunlar üzerinde durulmalıdır.

a) Birinci sınıf hakim olan sanık A. Korkut hakkında, suçüstü hükümlerine göre doğrudan yürütülen soruşturmanın usulüne uygun olup olmadığının değerlendirilmesinde;

Birinci sınıf hakim olan sanık A. Korkut olay tarihinde 5271 sayılı CMK'nun 250. maddesi uyarınca kurulan İzmir Özel Yetkili 10. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak  görev yapmaktadır.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununda, hakim ve Cumhuriyet savcıların işledikleri suçlara ilişkin; 82 ila 92. maddeleri arasında düzenlenen "görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlar", 93. maddesinde düzenlenen "kişisel suçlar" ve 94. maddesinde düzenlenen "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri" olmak üzere üç  farklı hal öngörülmüştür.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun konumuzla ilgili olan "Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri" başlıklı 94. maddesi; "Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yapılır. Hazırlık soruşturması yetkili Cumhuriyet savcıları tarafından bizzat yürütülür.

Bu halde durumun hemen Adalet Bakanlığına bildirilmesi zorunludur" şeklinde olup, “Suça katılma” başlıklı 86. maddesinde ise; “Hakim ve savcıların suçlarına iştirak edenler aynı soruşturma ve kovuşturma mercilerine tabidirler” hükmü bulunmaktadır.

Öte yandan 5271 sayılı CMK'nun tanımlar başlıklı 2. maddesinde SUÇÜSTÜ HALİ;

“j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” biçiminde tanımlanmıştır.

Buna göre, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü halinde, herhangi bir izin sistemi getirilmediği gibi, suçun türüne veya yapılan göreve ya da sahip olunan ünvana ilişkin herhangi bir ayırım yapılmadığından hakim ve Cumhuriyet savcılarının soruşturması genel hükümlere göre yapılacaktır.

Somut olayda; İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen bir ihbar mektubunda, bir kısım avukatların örgütlü bir şekilde İzmir F Tipi  Kapalı Ceza İnfaz Kurumlarında bulunan tutuklu kişilerle temas kurup, tahliye ettirmek için büyük miktarda para talep ettikleri, aksi taktirde tahliye olmalarının mümkün olmadığını söyleyerek baskı kurduklarının belirtilmesi üzerine İzmir C.Başsavcılığınca 2008/48 sayı ile soruşturma başlatıldığı,

Somut olayda; İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen bir ihbar mektubunda, bir kısım avukatların örgütlü bir şekilde İzmir F Tipi  Kapalı Ceza İnfaz Kurumlarında bulunan tutuklu kişilerle temas kurup, tahliye ettirmek için büyük miktarda para talep ettikleri, aksi taktirde tahliye olmalarının mümkün olmadığını söyleyerek baskı kurduklarının belirtilmesi üzerine İzmir C.Başsavcılığınca 2008/48 sayı ile soruşturma başlatıldığı,

Bu soruşturmanın devam ettiği sırada suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve tefecilik suçundan İzmir F Tipi Kapalı Cezaevinde tutuklu bulunan müşteki V. O. Çelenk’in başvurusu nedeniyle 27.03.2008 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde; para karşılığı tahliye edilmesi konusunda kendisine birçok avukatın gelip teklifte bulunduğunu beyan etmesi üzerine, 5271 sayılı CMK'nun 250. maddesi uyarınca kurulan İzmir Özel Yetkili Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesinin 30.06.2008 gün ve 703 sayılı kararıyla CMK'nun 139. maddesine göre; “suç örgütünün faaliyetlerinin ortaya çıkartılabilmesi amacıyla” GS 211 kod numaralı görevlinin "Avukat K. Korkmaz" ismiyle gizli soruşturmacı olarak görevlendirildiği,

Elde edilen deliller üzerine 18.10.2008 tarihinde sanıklar A. Erpek, İ. C. Varol, H. Korkut ve H. Şimşek’in, 20.10.2008 tarihinde de sanık M. Korkut'un telefonlarının CMK'nun 135 ve 140. maddeleri uyarınca dinlenip tespiti, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, teknik araçlarla gizli olarak izlenmelerine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına karar verildiği,

Daha sonra meydana gelen gelişmeler nedeniyle müşteki V.'nin tahliyesi konusunda sanık A. Korkut'un da suça katıldığı yolunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması gerekçesiyle 20.10.2008 tarihinde kullandığı 5 adet telefonunun CMK'nun 135. maddesi gereğince dinlenip tespiti, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verildiği, bir gün sonra da başka bir telefonunun dinlenilmesine ve aynı kanunun 140. maddesi gereğince teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına karar verildiği,

22.10.2008 günü İzmir C.Başsavcılığının 12451 sayılı yazısı üzerine Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından aynı gün ve 11536 sayı ile; “A. Korkut hakkında ihbar yazısı ve eklerinde belirtilen konular ve mahallinde ortaya çıkabilecek sair hususlarla ilgili olarak C.Başsavcı Vekili M. Doğar’ın soruşturma için görevlendirildiği” hususunun bildirildiği,

22.10.2008 günü İzmir C.Başsavcılığının 12451 sayılı yazısı üzerine Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü tarafından aynı gün ve 11536 sayı ile; “A. Korkut hakkında ihbar yazısı ve eklerinde belirtilen konular ve mahallinde ortaya çıkabilecek sair hususlarla ilgili olarak C.Başsavcı Vekili M. Doğar’ın soruşturma için görevlendirildiği” hususunun bildirildiği,

22.10.2008 günü yapılan duruşmada müşteki V. O. Çelenk'in yargılandığı suçlardan oyçokluğuyla tahliyesine karar verildiği, sanık A. Korkut'un da müştekinin tahliyesi yönünde oy kullandığı, tahliye sonrasında tahliye nedeniyle verilmesi kararlaştırılan 350.000 Liranın sanık M. Korkut'a Dalaman'da gizli soruşturmacı tarafından teslim edildiği sırada bu sanığın, sanık A. Erpek ile birlikte görevlilerce yakalandığı, aynı gün saat 22.15 sıralarında sanık A. Korkut'un usulüne uygun olarak gözaltına alındığı anlaşılmakla; sanık A. Korkut hakkındaki soruşturmanın, suçun ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmesi ve CMK'nun 2. maddesi kapsamında suçüstü halinin mevcut olması nedeniyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 94. maddesi uyarınca genel hükümlere göre yapılmasında bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

b) Sanık A. Korkut ile yeğeni sanık M.Korkut ve kardeşi olan sanık H. Korkut arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen telefon konuşmalarının yasal delil olarak kabul edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesinde:

Soruşturma sırasında CMK'nun 250. maddesi ile kurulan İzmir Özel Yetkili Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesince;

18.10.2008 gün ve 1123, 1127, 1129 sayı ile, sanık H.  Korkut’un telefonlarının dinlenip tespiti, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına dair Cumhuriyet savcısının 17.10.2008 tarihli kararının onanmasına,

20.10.2008 gün ve 1134 sayı ile, Asım Korkut’a ait 5 adet telefonun 3 ay süreyle telekominikasyon yoluyla yapılan iletişiminin dinlenip tespiti ve kayda alınmasına, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine, yine kararda yazılı telefonların karar tarihinden geriye dönük 3 aylık arayan, aranan telefonlar ile bunların abone ve adres bilgileri ile baz istasyonlarını gösterir bilgilerin alınmasına,

21.10.2008 tarih 1141 sayı ile, sanık A. Korkut’un başka bir telefonu hakkında iletişimin tespiti ile sanığın işyerleri ve kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin 4 hafta süre ile teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına,

21.10.2008 gün ve 1138 sayı ile;  sanık M. Korkut'un kullandığı telefonların 3 ay süreyle tespitiyle kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine dair Cumhuriyet savcısı tarafından 20.10.2008 tarihinde verilen kararın onanmasına,

Karar verildiği anlaşılmaktadır.

21.10.2008 gün ve 1138 sayı ile;  sanık M. Korkut'un kullandığı telefonların 3 ay süreyle tespitiyle kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine dair Cumhuriyet savcısı tarafından 20.10.2008 tarihinde verilen kararın onanmasına,

Karar verildiği anlaşılmaktadır.

CMK'nun "iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı  135. maddesinde; "(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir...",

"Tanıklıktan çekinme" başlıklı 45. maddesinde de;

"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.

b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.

c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.

d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.

e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.

(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.

(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler" şeklinde hükümler yer almaktadır.

CMK'nun 135/2. maddesinde yer alan düzenlemeden ne anlaşılması gerektiği ve tanıklıktan çekinme hakkına sahip olmalarına karşın, bu hükmün şüphelilerle birlikte aynı suçu işleme kuşkusu altında bulunan kişiler arasındaki görüşmeleri de kapsayıp kapsamadığının belirlenmesi gerekmektedir.

CMK'nun 135/1 maddesine göre; şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 2. fıkrasında getirilen sınırlama sadece iletişimin kayda alınması işlemine ilişkin olup, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi bu kapsamda bulunmamaktadır.

CMK'nun 135/1 maddesine göre; şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 2. fıkrasında getirilen sınırlama sadece iletişimin kayda alınması işlemine ilişkin olup, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi bu kapsamda bulunmamaktadır.

"Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin" 4-e maddesinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; "telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler" olarak tanımlanmaktadır.

Şüpheli ya da sanıkların, birlikte suç işleme şüphesi bulunmayan tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yaptıkları görüşmelerin kanuni delil olmadığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu konuda sorun, akrabalık ilişkilerinin sağladığı kolaylıklardan yararlanarak şüpheli ya da sanıkların birlikte suç işleme kuşkusu altında bulunan kişilerle yaptıkları iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında doğmaktadır.

Öğretide aksine görüşler bulunmakla birlikte, CMK'nun 135/2. maddesi hükmünün birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada CMK'nun 135/2. maddesi kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği kabul edilmektedir. (Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbiri, s.162-163, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011; Murat Yardımcı,  Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi, s.211, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alındığında;

Sanık A. Korkut ile yeğeni olan sanık M. Korkut ve kardeşi olan sanık H. Korkut arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen telefon konuşmaları, bu kişilerin suça katıldıklarının daha önceden başka delillerle belirlenmesi ve bunlar hakkında da  mahkeme kararıyla iletişimin tespiti ve kayda alınmasına karar verilmiş olması nedeniyle kanuni delil olarak kullanılabileceğinin kabulü gerekmektedir. Aksi halde; tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin kanun koyucu tarafından  himaye edildiği sonucuna ulaşılır ki bunun  kabulü de mümkün değildir.

Bu itibarla, sanıklar A. Korkut, M. Korkut ve H. Korkut arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen iletişime ait tutanakların Özel Daire tarafından kanuni delil olarak değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sanıklar A. Korkut, M. Korkut ve H. Korkut arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen iletişime ait tutanakların Özel Daire tarafından kanuni delil olarak değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu konudaki çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi V. Dirim; "Uyuşmazlık; hakkında dinleme kararı alınan kişilerin,  tanıklıktan çekinme hakkı olanlarla yaptığı görüşmelerin, hangi koşullarda hukuka uygun bir delil olarak kabul edilebileceği konusundadır.

Şüpheli ya da sanık olan kişilerin her biri hakkında ayrı ayrı dinleme kararı alınmışsa,  bu kişiler birbirleriyle olan yakınlıkları sebebiyle tanıklıktan çekinme hakkına sahip olsalar bile, sorun yoktur. Yapılan görüşmelerin yasal delil olduğunda kuşku bulunmasa gerekir...

5271 sayılı CMK'nın 135/2 ve 45. maddelerinin âmir hükümleri uyarınca, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinme hakkı olanlarla yaptığı görüşmeler kayıt altına alınamaz, kayda alındığının sonradan anlaşılması hâlinde ise; alınan kayıtlar derhal yok edilir. Dolayısıyla şüpheli ya da sanığın tanıklıktan çekinme hakkı olanlarla iletişiminin dinlenememesi gerekir.

Hakkında dinleme kararı verilen şüpheli ya da sanığın, önceden şüpheli ya da sanık sıfatını almamış ve tanıklıktan çekinme hakkı olan yakınlarıyla yaptığı görüşmeler ile ilgili olarak mutlak delil yasağı bulunduğu düşüncesindeyiz.

Somut olayımızda; A.K.'nin kardeşi olan ve beraat eden H.K.'ye ilişkin olarak 18.10.2008 tarihinde, amca – yeğen olan sanıklar M.K. ve A.K.'ye ilişkin olarak ise;  20.10.2008 tarihinde dinleme kararları alınmıştır.

Dosya içinde mevcut delillere göre, mahkeme başkanı olan A.K.'nin, aleyhine dinleme kararının verildiği 20.10.2008 tarihinden önce, şüpheli sıfatını aldığına dair herhangi bir bilgi veya belge yoktur. Bu sebeple A.K.'nin şüpheli sıfatını, 20.10.2008 tarihinden itibaren aldığını kabul etmek gerekir.  Hakkında dinleme kararı verilen beraat eden H.K. ile H.K.'nin kardeşi olan A.K.'nin henüz şüpheli sıfatını almadığı 18.10.2008 ilâ 20.10.2008 tarihleri arasında birbirleriyle yaptıkları telefon görüşmeleri hukuka aykırı delil olduğu için, 5271 sayılı CMK'nın 45/1-d, 135/2, 206/2  ve 217/2. madde hükümleri uyarınca hükme esas alınamaz.

Açıklanan sebeplerle, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Ancak; bu delil yok sayıldığında da, CD kaydı, diğer telefon görüşmelerine ilişkin dinleme kayıtları, tutanaklar, yeminli tanık beyanları ve çelişkili sanık anlatımları gibi kararda irdelenen diğer delillerle, çoğunluk görüşü doğrultusunda sanık A.K.’nin rüşvete teşebbüs suçunun sabit olduğu kanaatine varılmıştır" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

c) CMK'nun 139. maddesi uyarınca görevlendirilen gizli soruşturmacı vasıtasıyla elde edilen delillerin, iddianame ve görevsizlik kararında irtikap, Özel Dairece rüşvet  olarak vasıflandırılan bu suçta kullanılıp kullanılamayacağının değerlendirilmesinde:

c) CMK'nun 139. maddesi uyarınca görevlendirilen gizli soruşturmacı vasıtasıyla elde edilen delillerin, iddianame ve görevsizlik kararında irtikap, Özel Dairece rüşvet  olarak vasıflandırılan bu suçta kullanılıp kullanılamayacağının değerlendirilmesinde:

CMK'nun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin konumuza ilişkin hükümleri;

“...(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.

(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.

Gizli soruşturmacının üstleneceği görevin kapsamı öğretide her zaman tartışma konusu olmuş, bu konuda çok çeşitli görüşler ileri sürülmüştür (Prof. Dr. Faruk Erem, Kışkırtıcı Ajan, AÜHF Dergisi, 1975; Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı, Teknik Takip, s.359-393, Adalet Yayınevi, Ankara 2013; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, C.1, s.604-610, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013; Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbiri,  s.217-268, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011)

Gizli soruşturmacının işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1996 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Buna karşılık gizli soruşturmacının suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi ise AİHS’nin ihlali  olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı)

Diğer taraftan gizli soruşturmacının görevi sırasında elde ettiği ancak CMK’nun 139/7. maddesinde sayılmayan yani katalogda yer almayan suçlara ilişkin delillerin yasal delil olarak kabul edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi de önem arzetmektedir.

Diğer taraftan gizli soruşturmacının görevi sırasında elde ettiği ancak CMK’nun 139/7. maddesinde sayılmayan yani katalogda yer almayan suçlara ilişkin delillerin yasal delil olarak kabul edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi de önem arzetmektedir.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin amacı ve CMK’nun 139/4. maddesindeki; “Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür” şeklindeki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde; gizli soruşturmacının faaliyetini izlemekle görevlendirildiği suç örgütüne ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve delilleri toplamakla yükümlü olduğuna göre, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili gizli soruşturmacı tarafından elde edilen delillerin hukuka uygun elde edildiğinin ve yasal delil olarak kabul edilmesi gerektiğinin kabulü gerekir. Buna karşın, gizli soruşturmacının örgütün faaliyetine ilişkin olmayan yani örgüt üyelerinin kişisel nitelikteki suçlarına ilişkin elde ettiği deliller ise tek başına yasal delil olarak kullanılamayacaktır. Ancak C.Savcılığının bunları delil başlangıcı ya da ihbar kabul ederek soruşturmaya başlamasına da bir engel bulunmamaktadır. (Necati Meran, Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi, s. 393-396, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alındığında;