muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2024/144, Karar No: 2024/565, Tarih: 20.11.2024

18. Hasta, hastaneye kabul edilmekle hastane yetkililerinin himayesine girmiş olur ve haklı olarak kendisine mümkün olan en iyi tedavi ve bakım hizmetinin verilmesini ister. Hastane işletmecisinin “organizasyon yükümlülüğü” aslında onun hastanın şahsına göstermekle yükümlü olduğu özen borcunun bir görünüm tarzından ibarettir (R. Mario Devermann: Organisationsverschulden im klinischen Bereich, Dissertation Osnabrück 2003, s.1; Aktaran-Akkanat, s. 32).

19. Hasta, hastaneye tam kabul sözleşmesinde, hastane bakım hizmetleri açısından sadece hastane işletmesini sorumlu tutabilmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı olan hasta veya yasal temsilcisi, özel hastanenin sunduğu tıbbî hizmete (bu hizmete bakım hizmeti de girmektedir) karşılık olarak daha önceden belirlenmiş belli bir miktar ücret ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, hasta veya yasal temsilcisinin, olanaklar ölçüsünde rahatsızlık ile ilgili belirtiler ve hastalığın seyri hakkında hastaneye bilgi ile beraber, varsa belgelerini de muayene sırasında hekime vermesi gerekmektedir.

20. Yukarıda ifade edildiği gibi, Borçlar Kanunu veya diğer kanunlarda düzenlenmeyen hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında, davalı hastanenin sorumluluğu bakımından uygulanabilecek yasal hükümler incelendiğinde; davaya konu olay tarihi itibarıyla uygulanması gereken 818 sayılı Kanun'un 386 ncı maddesine göre; “Vekâlet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.

Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur.”

21. Anılan Kanun’un 390/2 nci maddesine göre de; “Vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.” Bu hükümde geçen “iyi bir suretle ifa” mehaza göre sadakat ve özen ile ifa anlamında kullanılmıştır .

22. Diğer taraftan 818 sayılı Kanun'un 390/1 inci maddesinde yer alan “Vekilin mesuliyeti umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir” hükmü ile vekilin özen borcu genel olarak düzenlenmiştir. İşçinin mesuliyetine dair 321 inci madde “İhtimam mecburiyeti” başlığı altında işçinin özen borcuna ilişkin olarak “İşçi taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur” hükmünü taşımaktadır. Bu düzenlemeye göre vekilin özen borcu çerçevesinde, hedef tutulan sonucun başarılı olması için işlerin mutat cereyanına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması gerekir. Vekilin özen borcu, iş görürken yöneldiği sonucun olmaması değil bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetleri özenle yürütmesidir (Haluk Tandoğan: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. 2, Ankara, 1977, s.199).

23. Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat yükü, kural olarak müvekkildedir. Müvekkil sadece başarılı bir sonucun gerçekleşmediğini ispatlayarak bu külfetini yerine getirmeyecektir; ayrıca vekilin mesleğinin kurallarına uygun olmayan bir davranışta bulunduğu iddiasını işlerin normal akışına göre sonucun meydana gelmemesinde etken olduğunu ispatlaması gerekir.

23. Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat yükü, kural olarak müvekkildedir. Müvekkil sadece başarılı bir sonucun gerçekleşmediğini ispatlayarak bu külfetini yerine getirmeyecektir; ayrıca vekilin mesleğinin kurallarına uygun olmayan bir davranışta bulunduğu iddiasını işlerin normal akışına göre sonucun meydana gelmemesinde etken olduğunu ispatlaması gerekir.

24. Davalı hastane elbette sunduğu sağlık hizmeti çerçevesinde yanında çalışan hekim, hemşire, hasta bakıcı gibi sağlık görevlilerinin eylemlerinden de sorumluluğa ilişkin şartların varlığı hâlinde mesul olacaktır. Hekimin ve sağlık personelinin hukuki sorumluluğu kusurlu eylem, zarar ve zarar ile kusurlu eylem arasında illiyet bağının varlığına bağlıdır.

25. Somut olayda, davacı ..., küçük ...'ın doğumunu davalı hastanede gerçekleştirmiş, küçük Selinay'ın doğumdan yaklaşık iki buçuk yaşına kadar rutin takibi davalı çocuk doktoru ... tarafından yapılmış ise de dosyadaki anlatımlardan davalı doktorun doğumdan yaklaşık üç-dört ay sonra kendi özel muayenehanesini açtığı, doğumdan itibaren davalı hastane bünyesinde gerçekleştirdiği takibe sonrasında özel muayenehanesinde devam ettiği anlaşılmaktadır.

26. Bu durumda davalı özel hastanenin kendi organizasyon sorumluluğu dışında davalı çocuk doktorunun ancak hastane bünyesinde verdiği hizmet süresi kapsamında çalıştırdığı doktorun eyleminden sorumluluğunun olacağı açıktır. Hastaneden ayrılarak özel muayenehanesinde hasta takibine devam eden davalı çocuk doktorunun sorumluluğu ise vekâlet ilişkisine (818 sayılı Kanun md. 386-390) dayanmakta olup yukarıda açıklandığı üzere sorumluluğun temelini özen borcuna aykırılık oluşturmaktadır.

27. Sorumluluğun şartı olan kusurdan bahsedebilmek için öncelikle bir eylemin bulunması gerekir. Hekimin eylemleri tıbbî yardım, tanı ve tedavide söz konusu olabileceği gibi genel bir davranışla da gerçekleşebilir.

28. Bir diğer şart olan zarar, genel itibarıyla, sözleşmenin ihlâli nedeniyle alacaklının hukuken korunan değerlerinde iradesi dışında meydana gelen azalma olarak tanımlanabilir (Fikret Eren: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2022, s. 1191) ve maddi yahut manevi zarar olarak tezahür edebilir. Tıbbî sorumlulukta maddi zarar; yükümlülüğüne uygun bir müdahale gerçekleşseydi hastanın kavuşacağı sağlık durumu ile yapılan hatalı tedavinin gerçek sonuçlan arasındaki parayla ölçülebilen fark iken; manevi zarar, hatalı bir tedavinin sonucu olarak hastanın duyduğu bedensel ve manevi acıyı, hayat zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder.

29. Borçlar Kanunu’nun 96 ncı maddesine göre borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilmeyeceğini ispat etmedikçe, doğan zararı tazmine mecburdur.

29. Borçlar Kanunu’nun 96 ncı maddesine göre borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilmeyeceğini ispat etmedikçe, doğan zararı tazmine mecburdur.

30. En kısa ifadeyle iki olay arasında sebep-sonuç ilişkisi olarak tanımlanabilecek illiyet bağı da sorumluluğun kurucu unsurlarındandır. Türk Hukuk Lûgatı'nda, "bir olay ya da durumda sonucu ortaya çıkaran eylem ile olay arasındaki bağ" olarak tanımlanan nedensellik bağı şeklinde de ifade edilen illiyet bağının sonucu ortaya çıkarmaya elverişli olması gerekir (Türk Hukuk Lügatı, Türk Hukuk Kurumu, Ankara, 2021 Baskı, Cilt-I, s.847). Sözleşmeden doğan sorumluluğun gerçekleşmesi için ihlâl fiiliyle zarar arasında yalnız tabii illiyet bağının bulunması yetmez; uygun illiyet bağının mevcut olması gerekir. Uygun illiyet bağı kuramı, her sebebi değil, sebepler arasında değer verilebilir olanların seçimini esas alır. Buna göre, olayda gerçekleşen türden bir sonucu mahiyeti ve ana eğilimi itibarıyla meydana getirmeye genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşmesi ihtimalini objektif olarak artırmış bulunan zorunlu şartla söz konusu sonuç arasındaki bağ uygun illiyet bağı olarak tanımlanabilir.

31. Sağlık çalışanının kusurunun, eylem ile zarar arasındaki uygun illiyet bağının mevcut olup olmadığının tespitinde zararın/tehlikenin öngörülebilir ve önlenebilir olması gerekliliği gözden kaçırılmamalıdır. Hekim, iyi bir sonuç elde etme olasılığı çok az olan durumlarda dahi yardımdan kaçınamaz. Tıbbî yardım ve müdahaleler tıp sanatının kurallarına uygunsa, hastanın fayda ve zararı onun rızası alınarak değerlendirilmişse, buna rağmen öngörülemeyen sonuç önlenememişse hekimin yahut sağlık çalışanının kusurunun varlığından bahsedilemeyecektir.

32. Tıbbî faaliyetin kusurlu ifası meslek hatası (malpraktis) olarak ifade edilmektedir. Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13 üncü maddesine göre malpraktis bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesidir. Malpraktis, komplikasyon kavramından farklıdır. Komplikasyon hekimin tıbbî müdahaleyi gerçekleştirirken her şeyi doğru yapmasına rağmen yine de istenmeyen bir sonucun meydana gelmesidir ve komplikasyonun iyi ve doğru yönetilmiş olması kaydıyla, istenmeyen sonucun ortaya çıkmasında tıp ilminin genel kurallarının kusurlu ihlâli söz konusu olmadığından hekimin sorumluluğu doğmayacaktır.

33. Gelinen aşamada kusurun ispatı meselesi irdelenmelidir.

34. Kural olarak herkes hakkını dayandırdığı olayları ispat etmek zorundadır (4721 sayılı Kanun, md. 6; 6100 sayılı Kanun, md. 190/1). Ancak sözleşmeden doğan sorumlulukta yukarıda bahsi geçen 818 sayılı Kanun'un 96 ncı maddesi ile kanun koyucu borçlu aleyhine bir karine koymuş ve kusur yönünden ispat yükünü ters çevirmiştir. Ne var ki bu noktada şu husus göz ardı edilmemelidir: Kusur dışında kalan sözleşmenin ihlâli, zarar ve uygun illiyet bağı gibi unsurların varlığını ispat yükü yine alacaklıya düşmektedir (Eren, s.1206-1207).

35. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266 ncı maddesine göre “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 3/11/2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” (Aynı yönde; 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu, md. 3/2-3).

36. Hastane, hekim ve sağlık çalışanlarının kusurunun tespiti, konunun uzmanlık gerektiren, teknik bir alana ilişkin olması nedeniyle çoğunlukla bilirkişi incelemesi aracılığıyla yerine getirilir. Bilirkişi hekimlik görevinin gerek ve ilkelerine aykırı davranışın bulunup bulunmadığını değerlendirir, mahkeme de bu tespitten istifade ederek sorumluluğun diğer koşullarını da irdelemek suretiyle neticeye varır.

37. Uyuşmazlığın çözümünün özel veya teknik bir inceleme gerektirdiğini değerlendiren mahkeme, hukuken neticeye varabilmek için hangi teknik hususların aydınlatılmasına ihtiyaç duyduğunu açıkça belirtmeli, gerekirse tarafların söz konusu teknik meseleyle ilgili iddia ve savunmalarını açıkça ortaya koyarak bunların bilirkişilerce karşılanmasını sağlamalıdır. Nitekim 6100 sayılı Kanun'un 273 üncü maddesinin 1/a ve b bentleri gereği, tarafların da görüşü alınmak suretiyle bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararda inceleme konusunun bütün sınırlarıyla ve açıkça belirlenmesi ve bilirkişinin cevaplaması gereken soruların neler olduğunun açıklığa kavuşturulması şarttır.

38. Bilirkişi de görüşünü bildirirken, uzmanı olduğu konuda dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ışığında vardığı sonucu belirtmekle yetinmemeli, bu sonuca varılmasını gerektirir gerekçelerin neler olduğunu da açıklamalıdır. Bu, 6100 sayılı Kanun'un 279/2 nci maddesinin de bir gereğidir. Zira ancak bu şekilde hâkim, bilirkişinin teknik olarak ulaştığı kanaatin hukukî sorumluluğa etkisinin ne olacağını değerlendirebilecektir.

39. Nitekim, aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 21.10.2009 tarihli ve 2009/13-393 Esas, 2009/452 Karar; 04.06.2020 tarihli ve 2017/13-669 Esas, 2020/346 Karar; 07.07.2021 tarihli ve 2017/(13)3-1981 Esas, 2021/960 Karar, 2017/(13)3-2244 Esas, 2021/961 Karar ve 11.11.2021 tarihli ve 2018/(13)3-849 Esas, 2021/1385 Karar sayılı kararlarında da değinilmiştir.

39. Nitekim, aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 21.10.2009 tarihli ve 2009/13-393 Esas, 2009/452 Karar; 04.06.2020 tarihli ve 2017/13-669 Esas, 2020/346 Karar; 07.07.2021 tarihli ve 2017/(13)3-1981 Esas, 2021/960 Karar, 2017/(13)3-2244 Esas, 2021/961 Karar ve 11.11.2021 tarihli ve 2018/(13)3-849 Esas, 2021/1385 Karar sayılı kararlarında da değinilmiştir.

40. Somut olayda dosyadaki kayıtlardan, davacıların çocuğu ...'ın 21.12.2004 tarihinde davalı özel hastanede dünyaya geldiği, anne ve bebeğin 23.12.2004 tarihinde henüz kırk sekiz saat dolmadan hastaneden taburcu edildiği, taburcu edilirken doğum belgesine FKÜ testinin (Doğumsal metabolik hastalıklar için yapılan tarama testi) alınmadığına dair kaşe basıldığı, daha sonra bebeğin topuk kanının İstanbul Pendik Kaynarca Sağlık Ocağı tarafından 29.12.2004 tarihinde alındığı ancak incelemenin yapılması için ilgili merkeze (İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı Beslenme ve Metabolizma Bilim Dalı Laboratuvarı) ulaştırılmadığı, numunenin akıbetinin belli olmadığı, bebeğin doğumu ve sonraki yaklaşık üç-dört aylık sürede rutin takiplerinin hastane bünyesinde davalı çocuk doktoru tarafından gerçekleştirildiği, daha sonra yaklaşık iki buçuk yaşına kadar olan süreçte özel muayenehanesinde takibe devam edildiği, davalı doktorun bebeğin 22.03.2006 tarihinde on beş aylıkken yürüyemediğini, 28.06.2007 tarihinde iki buçuk yaşında konuşamadığını dosyasına kaydettiği, gelişimsel geriliklerin tespit edilmesiyle aileyi bu süreçte Kartal Devlet Hastanesine yönlendirdiği, ardından 01.09.2006 tarihinde Marmara Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesine yönlendirdiği, sonuç alınamaması üzerine 25.06.2007 tarihinde bebek iki buçuk yaşında iken İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Nörolojisinde muayene edildiği, doğumsal metabolik hastalık açısından değerlendirilmek üzere ileri tetkik istenmesine rağmen ailenin kan örneğini vermediği, bu süreçte otizm teşhisi konularak Psikiyatri kliniğinde yaklaşık iki yıl bu yönde tedavi uygulandığı, tedaviden sonuç alınamaması üzerine yapılan başvurularda yeniden istenilen kan örneğinin 14.11.2008 tarihinde verilerek (on altı ay on dokuz gün sonra) 20.11.2008 tarihinde sonucun çıkmasıyla FKÜ teşhisi konulduğu, dört yaşında teşhisin konulmasından sonra Selinay bebek için diyet tedavisine başlanıldığı ancak İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı Beslenme ve Metabolizma Bilim Dalı'nın 10.08.2009 tarihli poliklinik epikrizinde uyarılara rağmen ailenin diyete riayet etmediğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

41. Çeşitli tıbbi kaynaklarda fenilketonüri hastalığının; bir çeşit kalıtsal hastalık olup bu rahatsızlığın kanda fenilalanin adı verilen beslenme yoluyla elde edilen protein yapı taşı olan madde seviyesinin yükselmesi ile ortaya çıktığına, fenilketonüri hastalığının tedavi edilmemesinin, fenilalanin vücutta zararlı seviyelere çıkmasına, bu durumun da hastalarda zihinsel engelliliğe ve diğer ciddi sağlık sorunlarına yol açtığına, bu hastalığın bebekten alınan topuk kanı testiyle kolayla tespit edilebildiğine ve bebeğin beslenmeye başlamasıyla birlikte uygun diyet programı tedavisiyle zeka geriliğinin önüne geçilebildiğine değinilmektedir.

42. Davacılar yukarıda anlatılanlar neticesinde; bebeğin doğumundan iki buçuk yaşına kadar rutin takibini yapan davalı çocuk doktorunun çocuktaki gelişimsel geriliği tespit edememesi nedeniyle doğan zarardan sorumlu olduğunu, hastanenin hem topuk kanı testini yapmayarak teşhis koyamaması nedeniyle hem de belli bir süre de olsa istihdam eden sıfatıyla davalı çocuk doktorunun eyleminden mesul olması nedeniyle sorumluluğunun bulunduğunu ileri sürerek bunlarla birlikte İstanbul Pendik Kaynarca Sağlık Ocağına izafeten Sağlık Bakanlığı, İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi, İstanbul Üniversitesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı Çocuk Nörolojisi doktoru Burak Tatlı'ya yönelik eldeki maddi ve manevi tazminat davasını açmışlar; yargılama sırasında Sağlık Bakanlığı, İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi ve doktor Burak Tatlı'ya yöneltilen dava tefrik edildiğinden davaya davalılar özel hastane ve çocuk doktoru ... yönünden devam edilmiştir.

43. Yargılama sırasında alınan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 24.08.2011 tarihli raporunda; davalıların kusurlu olup olmadıklarının tespitinin istenilmesi üzerine, Dr. ...'ın ve İstanbul Üniversitesi Çocuk Nöroloji Kliniği ile Psikiyatri Kliniğinin eyleminin tıp kurallarına uygun olmadığı belirtilmiştir

44. Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 19.12.2014 tarihli raporunda; ...'ın hastalığının belirtilerinin başladığı üçüncü ayda teşhis edilip tedaviye başlanması hâlinde çocuğun iyileşmesinin veya daha iyi gelişme şansının bulunup bulunmadığının sorulması üzerine, küçükte tespit edilen fenilketonüri hastalığının üçüncü ayda teşhis edilip tedaviye başlanması hâlinde daha iyi gelişme şansının bulunduğu açıklanmıştır.

45. Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 03.07.2017 tarihli raporunda çocukta mevcut fenilketonüri hastalığı nedeniyle maluliyet oranının sorulması üzerine E cetveline göre % 70 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı belirtilmiştir.

45. Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 03.07.2017 tarihli raporunda çocukta mevcut fenilketonüri hastalığı nedeniyle maluliyet oranının sorulması üzerine E cetveline göre % 70 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı belirtilmiştir.

46. Adli Tıp Kurumu Adli Tıp Üçüncü Üst Kurulunun Mahkemenin davacı vekilinin maluliyet oranı yönünden ve davalı vekilinin kusur yönünden yapmış olduğu itirazların değerlendirilmesi isteği üzerine sunduğu 13.09.2018 tarihli raporunda; "Ağır sinir sistemi bozuklukları, gelişim bozuklukları ve zeka geriliği ile kendini gösteren metabolik bir hastalık olan Fenilketonüri hastalığı için tarama (Guthrie testi) testi ülkemizde doğumdan sonra her hastanede ve doğumdan sonra bağlı olunan sağlık ocaklarında topuktan alınan kan ile her bebeğe uygulandığı, Sağlık Bakanlığı tarafından 2000'li yıllardan itibaren tarama uygulamasına dair talimatıyla birlikte ikili bir kontrol sistemi oluşturulduğu, ilk 3 gün için bebeğin doğduğu yerde topuk kanı alınmakta, yedinci günden sonra ise sağlık ocağında ikinci topuk kanı alınmakta olduğu, özellikle ilk 24 saat içinde alınan kanda henüz substratla karşılaşmamış olma kaynaklı yanlış negatif sonuçları ekarte etmek için bu ikinci örnek alımı standart uygulama olduğu, dolayısıyla, bebeğin doğduğu hastanede topuk kanını almamış olması ve ayrıca 2 yıl boyunca takip etmesine rağmen bebekte 3.aydan sonra ortaya çıkacak olan gelisimsel/nörolojik gerilikleri (bas tutma, destekli ve desteksiz oturmada gecikme, emekleme ve yürüme olmaması gibi) düşündüren bulguları fark ederek Çocuk Nörolojisine sevk etmesi gerekirken yapmayan Uz. Dr. ...'ın tıbben kusurlu olduğu, çocuğun 2 yaşında iken gittiği İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı’na ve İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Çocuk Nörolojisi Bilim Dalı’na gerekli tetkik ve değerlendirmeleri yapmaları nedeniyle kusur atfedilemeyeceği, Pendik Kaynarca Saglık Ocağı’nda alınan kanın, İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı Beslenme ve Metabolizma Bilim Dalı'na ulastırılmaması hususunun ise adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olacağı..." mütalaa edilmiştir.

47. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; Mahkemece, ülke genelinde Sağlık Bakanlığı kontrolü altında belli merkezlerde yapıldığı anlaşılan yeni doğan tarama programının Selinay'ın dünyaya geldiği 21.04.2004 tarihinde nasıl uygulandığının tereddüte yer bırakmayacak şekilde aydınlatılamadığı anlaşılmaktadır. Zira davalılar vekilleri, yapmış oldukları itirazlarında 2004 yılı uygulamasında topuk kanının yalnızca sağlık ocakları tarafından alındığını, bebeğin doğumundan itibaren kırk sekiz saat içinde alınacak topuk kanının sağlıklı sonuç vermemesi ihtimaline binaen doğum yapılan hastanenin böyle bir yükümlülüğünün bulunmadığını, zaten bu nedenle doğum belgesine "FKÜ kanı örneği alınmadı" ibaresinin yazıldığını, aksi hâlde zorunlu bulunulan bir durum için bu şekilde kaşe basılmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığını, Selinay bebeğin doğumdan sonra kırk sekiz saat geçmeden taburcu olduğunu, ikili sistemin yani hem hastanede hem sağlık ocağında kan örneği alınması uygulamasının Sağlık Bakanlığının 25.12.2006 tarihli ve 2006/130 sayılı genelgesi ile geldiğini, olay tarihi itibarıyla böyle bir yükümlülük bulunmadığı gibi sağlık ocağı tarafından kan örneği alınması fakat kaybedilmesiyle illiyet bağının kesildiğini de belirtmelerine rağmen, Mahkemece davalılara sorumluluk yüklenirken 2004 tarihinde davalı Özel Hastanenin topuk kanı alma zorunluluğuna ilişkin bilgi ve belgeler dosyaya kazandırılmadan neticeye varılmıştır.

48. Zorunlu topuk kanı uygulamasının kanuni temelinde 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 3 ve 151 inci maddeleri ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3 üncü maddesi ve Sağlık Bakanlığının 25.12.2006 tarihli ve 2006/130 sayılı genelgesi ile 2014/7 sayılı genelgesi bulunmaktadır. 2006/130 sayılı ve Neonatal Tarama Programı konulu genelge ile zorunlu topuk kanı uygulamasına ilişkin esas ve usuller ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve bu hükümler kapsamında Yeni Doğan Tarama Programı konulu 2014/7 sayılı genelge düzenlenmiştir.

49. Bu durumda öncelikle anılan düzenlemeler de dikkate alınmak suretiyle 21.12.2004 olan doğum tarihinde mevcut yeni doğan tarama programı uygulamasının ve Özel Hastanelerin yükümlülüğünün ne olduğunun, doğan bebekten topuk kanı alma yükümlülüğünün olup olmadığının Mahkemece ilgili makamlardan araştırılarak tespiti gerekmektedir. Her ne kadar Özel Daire bozma kararında bu husus rapor düzenleyecek bilirkişi heyetinden istenilmişse de bu görevin Mahkemeye ait olduğu açıktır.

49. Bu durumda öncelikle anılan düzenlemeler de dikkate alınmak suretiyle 21.12.2004 olan doğum tarihinde mevcut yeni doğan tarama programı uygulamasının ve Özel Hastanelerin yükümlülüğünün ne olduğunun, doğan bebekten topuk kanı alma yükümlülüğünün olup olmadığının Mahkemece ilgili makamlardan araştırılarak tespiti gerekmektedir. Her ne kadar Özel Daire bozma kararında bu husus rapor düzenleyecek bilirkişi heyetinden istenilmişse de bu görevin Mahkemeye ait olduğu açıktır.

50. Belirtilen tespitin yapılmasından sonra davalı hastanenin topuk kanı almamış olması nedeniyle ve davalı doktorun çocuğun doğumundan itibaren iki buçuk yaşına kadar takibini yapması ve gelişimsel geriliği tespit edememesi nedeniyle sorumlu oldukları, bunun yanında doktorun doğumdan sonraki üç-dört ay hastane bünyesinde takipleri yapması nedeniyle hastanenin istihdam eden sıfatıyla da sorumlu olduğu iddialarının her türlü tereddütten uzak şekilde aydınlatılması gerekmektedir. Bunun yanında sağlık ocağı tarafından alınan topuk kanının çalışılmak üzere ilgili merkeze gönderilmemesi maddi vakıası üzerinde de durulması, davacı çocuktaki mevcut durum ile davalıların eylemleri arasında uygun illiyet bağı olup olmadığının, davanın tarafları yönünden yapılacak değerlendirmede davacı anne babanın müterafik kusurunun bulunup bulunmadığının da tartışılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir.

51. Dosya kapsamına alınan ATK raporlarının anılan hususları aydınlatıcı, tatmin edici gerekçe içermemesi nedeniyle sonuç olarak varılan kanaatin dosya kapsamına uygun olup olmadığı denetlenemediği gibi, tarafların kendi haklılıklarını ileri sürdükleri iddiaların karşılandığından da bahsedilemez.

52. Hâl böyle olunca Mahkemece üniversitelerden 6100 sayılı Kanun'un 266 ncı ve devam maddeleri çerçevesinde seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulacak bir heyete görüşlerine ihtiyaç duyulan teknik hususlar ayrıntılı olarak belirtilerek dosya tevdi edilmeli ve heyetten alınacak rapora, olursa taraf itirazlarını karşılar ve denetime açık rapor alınmalı, bu rapordaki teknik değerlendirmelere göre davalıların doğan zarardan yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde hukuki sorumluluğunun bulunup bulunmadığı mahkemece tartışılarak varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.