muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/15211, Karar No: 2012/4528, Tarih: 26.03.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/15211 E.  ,  2012/4528 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... beldesi, ... mahallesi ... sokağı mevkiinde bulunan taşınmazın, tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek, Medeni Yasanın 713. maddesi gereğince adına tescili iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın KABULÜNE ve fen bilirkişisi ...'ın 15.06.2009 tarihli rapor ve kroksinde (A) işaretli 1297,50 m², (B) işaretli 2000,82 m², (D) işaretli 560,45 m²'lik taşınmazların davacı gerçek kişi adına tapuya tesciline, (C) işaretli taşınmazın taşlık ve çalılık olduğundan bu taşınmaz yönünden fazla dair taleplerin reddine karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca açılan tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 16.08.1966 tarihinde kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Yörede 1976 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 1744 sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması ile 23.01.1989 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... beldesi, ... mahallesi ... sokağı mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek, Medeni Yasanın 713. maddesi gereğince adına tescili iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın KABULÜNE ve fen bilirkişisi ...'ın 15.06.2009 tarihli rapor ve kroksinde (A) işaretli 1297,50 m², (B) işaretli 2000,82 m², (D) işaretli 560,45 m²'lik taşınmazların davacı gerçek kişi adına tapuya tesciline, (C) işaretli taşınmazın taşlık ve çalılık olduğundan bu taşınmaz yönünden fazla dair taleplerin reddine karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca açılan tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 16.08.1966 tarihinde kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Yörede 1976 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 1744 sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması ile 23.01.1989 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 16.08.1966 tarihinde kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Yörede 1976 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 1744 sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması ile 23.01.1989 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece, yapılan yargılama sonunda, Medeni Yasanın 713 ve 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddelerinde öngörülen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile mülk edinme koşullarının davacı yararına oluştuğu kabul edilmek suretiyle hüküm kurulmuş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm için yeterli bulunmamaktadır. Şöyle ki; hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda taşınmazların eski tarihli memleket haritasında ormanlık sahanın dışında kaldığı bildirildiği halde, Orijinal renkli memleket haritası ile kadastro paftası getirtilip çakıştırılmadığı için taşınmazın yerinin memleket haritası üzerinde doğru gösterilip gösterilmediği denetlenemediği gibi 1980’li yıllara ait hava fotoğrafları incelettirilerek aktüel durumu belirlenmemiş, uzman ziraat mühendisi ve jeolog bilirkişilerden; taşınmazın niteliği hususundaki, komşu parsellerin toprak yapısı da mukayese edilmek suretiyle, taşınmazın toprak yapısı ve niteliği ile hakim unsurun toprak mı yoksa kayalık ve taşlık mı olduğu, deliceden aşılı zeytin ve harnupların aşı yaşlarını, dağılımlarını, kapalılık durumlarını belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmamış, fotogometrik kadastro paftası getirtilerek kullanım sınırları araştırılmamış ve bu pafta memleket haritası ile çakıştırılarak taşınmazın yeri tam ve kesin olarak tespit edilmemiştir.

Dosya içeriğinden, taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosunun 1977 yılında 1744 sayılı Yasaya göre yapıldığı anlaşılmaktadır. Kural olarak, orman kadastrosunun kesinleştiği yerlerde, bir yerin orman olup olmadığı kesinleşmiş orman kadastrosu, harita ve tutanaklarının uygulanmasıyla çözümlenir ise de; 05.11.2003 gün 4999 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7/1 maddesi gereğince herhangi bir nedenle sınırlama dışında kalmış ormanların her zaman orman olarak sınırlandırılabileceği düzenlendiğinden dava konusu taşınmazın bu nitelikte olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve fotogometri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis, bir ziraat mühendisi, bir jeoloji mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmiş tahdit haritası ile irtibatlı, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli tüm taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yönteme göre yapılacak araştırma sonunda taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğunun saptanması halinde davacı yararına 3402 sayılı Yasanın 14. ve 17. maddelerinde zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmalı;

imar ve ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden tanık beyanlarına başvurulmalı; parselin öncesinin ne olduğu, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlanıp bittiği, zilyetliğin hangi tarihte başlayıp kimler tarafından ne biçimde sürdürüldüğü, davalı yerde ki kullanımın ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların imar-ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı; imar ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğu hususunda takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri, gerçeğin bir resmi olan en eski tarihli hava fotoğrafı ve gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen streoskopik çift hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumu bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenerek denetlenmeli, taşınmazın çeşitli yerlerinden toprak numunesi alınmak suretiyle jeolog bilirkişi tarafından taşınmazın ve çevresinin hakim unsurunun taşlık ve kayalık mı yoksa tarım arazisi niteliğinde mi olduğu belirlenmeli, taşınmaz ve çevresinin genel görünümünü gösterir dört taraftan çekilmiş fotoğraflar dosyaya konulmalı, taşınmazın üzerindeki zeytin ve harnup ağaçlarının aşı yaşları, dağılımları belirlenmeli, 3402 sayılı Yasanın 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 03/07/2005 gün ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 2. fıkrası hükümlerine göre yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları ve satın alınan kişiler yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, Tapu Sicil ve Kadastro Müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı Hukuk Mahkemesi Yazı İşleri Müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tespit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Yasanın 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10

. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden Yasanın amacına uygun rapor alınmalı, tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilmeli; oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve Yasaya aykırı görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 26/03/2012 günü oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/11810, Karar No: 2016/2265, Tarih: 22.03.2016

**6. Hukuk Dairesi         2015/11810 E.  ,  2016/2265 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Alacak

DAVA TÜRÜ : İtirazın iptali- İstirdat, tazminat

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı tazminat davasına dair kararın temyiz incelemesi duruşmalı olarak davacı ve davalı tarafından süresi içinde istenilmekle gün tayin edilerek taraflara gönderilen davetiyelerin tebliğ edilmesi üzerine belli günde davacı-karşı davalı vekili Av. ... ve davalı-karşı davacı vekili ... ile ... geldiler. Hazır bulunanların sözlü açıklaması dinlendikten sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Uyuşmazlık asıl davada, kira sözleşmesi nedeni ile ödenen kira, reklam katkı payı ve şantiye kirasının istirdadı, teminat mektubunun iadesi ve faydalı ve zorunlu masrafların tazmini istemine ilişkindir. Birleşen dava ise kira sözleşmesinin haksız nedenle feshi nedeniyle dönem sonuna kadar muaccel olan kira parası ile sözleşmede kararlaştırılan cezai şart bedeli, kira farkı ve cari hesap bakiyesi alacağının tahsili amacı ile başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiş, hüküm asıl davada davalı ve davacı ve birleşen davanın davacı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Asıl davada, davacı vekili dava dilekçesinde özetle, kiralananın 157 m² olarak kiralandığını ancak teslim edilen kiralananda 52,40 m² kısmın merdiven ve otopark altına denk geldiğini, tavanın basık olması nedeniyle kullanılmadığını ileri sürülerek sözleşme fesh edildiğinden ve 52,40m² alan nispetinde kira reklam katkı payı için ödenen bedeli ile sözleşmenin 7.4. maddesi gereği ödeme zorunda kalınan şantiye kira bedelinin istirdadını, depozito olarak verilen teminat mektubunun iadesini ve kiralanana yapılan dekorasyon giderlerinin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte tahsilini istemiştir. Davalı savunmasında kiralananın teslim edildiğini, sözleşmenin feshi için ileri sürülen 52,40 m² alanın home cinema olarak tasarlanarak tahliye anına kadar bu şekilde kullanıldığını belirterek, davanın reddini savunmuştur. Birleşen davada davacı özetle kira sözleşmesinin haksız nedenle fesh edildiğini ve erken tahliye nedeniyle sözleşme sonuna kadar olan muaccel olan kira bedelinin tahsilini ve brüt m² üzerinden eksik kira bedeli ödendiğini, sözleşmenin 12,24 maddesinde kararlaştırılan cezai şart bedelinin ödenmesi gerektiğini belirterek bu alacakların tahsili amacı ile başlatılan icra takibine itirazın iptalini istemiştir. Birleşen davanın davalısı davanın reddini savunmuştur. Mahkemece sözleşmenin haklı nedenle fesh edilmesi nedeniyle asıl davada kiralanın 52,40 m² isabet eden kira ve ortak giderleri ile sözleşmenin 7.4 maddesi gereğince ödenen şantiye kirasının istirdadına teminat mektubunun iadesine dekorasyon bedelinin ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

1-Asıl davada davalının temyiz itirazlarının incelenmesinde; Davada dayanılan ve hükme esas alınan 01/01/2008 başlangıç tarihli ve 10 yıl süreli kira sözleşmesi konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmenin özel şartlar 7.4 maddesinde, akdin imza tarihinde kiracı tarafından 4 aylık garanti edilen brüt asgari kiraya eşit 56.520 Euro+ KDV tutarında şantiye kirası ve reklam katkı payından kiracının reklam katılım payını sözleşmenin imzası ile beraber nakit ve peşin olarak ödeyeceği, kiracının peşin olarak şantiye kirası bedelini eşit miktarlarda 15/02/2008, 15/03/2008, 15/104/2008 tarihli 3 adet çek ile sözleşmenin imzası ile beraber kiralayana teslim edeceği, ödenmiş şantiye kirası bedelinin her ne sebeple olursa olsun kiracı tarafından geri istenemeyeceği, herhangi bir ödemeye mahsup edilemeyeceği, faize tabi tutulamayacağı, 8.5 maddesinde 3 Euro/m2 reklam katkı payının kiracı tarafından ödeneceği, 10.1 maddesinde, kiracı sözleşmeden doğan tüm borç ve yükümlülüklerinin teminatı olmak üzere kiralayana 3 aylık brüt asgari garanti kira bedeli olan 55.119 € depozito olarak muteber bir bankadan kira sözleşmesi süresince geçerli kati banka teminat mektubunu kiralayana teslim edeceği, bu depozitonun akdin devamı süresince her ne sebeple olursa olsun kiracı tarafından geri istenemeyeceği, herhangi bir ödemeyle mahsup edilemeyeceği, kiracının mecuru tamamen tahliyesi tarihinden itibaren 3 ay içinde kiracının herhangi bir borcunun olmaması halinde iade edileceği, 12.24 maddesinde kiracının sözleşme süre sona ermeden ilk 3 yıl içinde mecuru tahliye ederse sözleşme sonuna kadar işleyecek kira bedelleri ile birlikte 500.000 € cezai şart ödeyeceği, kiracının o tarihe kadar kiralayana yapmış olduğu ödemeleri talep edemeyeceği, 15.2.1. maddesinde kira alanının dekorasyonu ve tadilatı ile ilgili yükümlülüklerin ayrıntılı olarak düzenlendiği, dekorasyon masraflarının davacı kiracıya ait olduğu, her 3 ayda davacı kiracı tarafından vitrin dekorasyonunun yapılabileceği, kira sözleşmesi sonunda kiracının mecuru mütemmim cüzleri ve müştemilatları ile birlikte kira sözleşmesinin başladığı durumda ve ayrıca kiracı veya mal sahibi tarafından sonradan yapılan ve mecurdan ayrılmayan parçaları da bila bedel mal sahibine tamamen tahliye edip boş, eksiksiz ve hasarsız olarak teslim etmek zorunda olduğu düzenlenmiştir. Tarafların serbest iradeleri ile kararlaştırılan bu şartlar geçerli olup tarafları bağlar. Bu durumda asıl uyuşmazlık taraflar arasında kira sözleşmesinin haklı nedenle fesh edilip edilmediği noktasında düğümlenmektedir. Kiralanan 1/1/2008 tarihinde kiralanmış ve 25/07/2008 tarihinde tebliğ edilen ihtarname ile kiralananın 157m ² olarak kiralandığı ve 52,40m² alanın merdiven altına denk geldiğinden basık tavan olduğu ve bu alan nispetinde kira ve reklam katkı payından tenkis edilmesi gerekçe gösterilerek sözleşme fesh edilmiş 30/07/2008 tarihinde ise tahliye edilmiştir. Davacı tacir olup basiretli tacir gibi davranması gerekir

. Kiralanan 1/1/2008 tarihinde kiralanmış ve 25/07/2008 tarihinde tebliğ edilen ihtarname ile kiralananın 157m ² olarak kiralandığı ve 52,40m² alanın merdiven altına denk geldiğinden basık tavan olduğu ve bu alan nispetinde kira ve reklam katkı payından tenkis edilmesi gerekçe gösterilerek sözleşme fesh edilmiş 30/07/2008 tarihinde ise tahliye edilmiştir. Davacı tacir olup basiretli tacir gibi davranması gerekir. Kiralanan sözleşmede 164 m² olarak kiralanmıştır. Davacı kira sözleşmesinin ilk teslim alındığında bir kısmının tavanı basık olduğu halde kiralamış ve bu alan home cinama olarak değerlendirilmiş 7 ay süreyle de bu duruma ses çıkarılmamıştır. Kiracının kiralananın bu durumunu bilerek ve görerek kiraladığı ve sözleşmede basık tavana ilişkin bir şart bulunmadığına göre TBK'nun 304 (BK'nun 249) ve devamı maddeleri anlamında bir ayıptan söz edilemeyecektir. Bu durumda sözleşme kiracı tarafından haksız bir şekilde fesh edilmiştir. Sözleşme haksız bir şekilde fesh edildiğine göre ödenen kira bedelinden ve reklam katkı payından indirim yapılması doğru değildir. Diğer yandan sözleşmenin 7.4 maddesi gereğince ödenen şantiye kirası bedelinin taraflar arasında her ne suretle olursa olsun geri istenemeyeceği kararlaştırıldığına ve sözleşme haksız bir şeklide fesh edildiğine göre şantiye kira bedelinin tahsiline karar verilemeyeceği, depozito olarak verilen teminat mektubunun ise sözleşmede tahliye anında kiracının her hangi bir borcu bulunmadığı takdirde iade edileceği kararlaştırılmış olup bu uyuşmazlığın birleşen dava sonucuna göre değerlendirilmesi gerekeceği gözetilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir.

2-Asıl davada davacının temyiz itirazına gelince; Her ne kadar sözleşmenin 15.2 ve devamı maddelerinde kiralananda yapılan faydalı ve zorunlu masrafların tahliye anında kiralananda kalacağı kararlaştırılmış ise de kira sözleşmesi 10 yıl olup sadece 7 ay kiracı olarak kalınmıştır. Davacı – birleşen dava davalısı bu durumda vekaletsiz iş görme hükümlerine göre faydalı ve zorunlu masrafları kiracı olarak kaldığı süre ile orantılı olarak isteyebilir. Mahkemece zorunlu ve faydalı masrafların imalat tarihi itibarı belirlenecek bedel üzerinden tahsiline karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi doğru değildir.

3- Birleşen davada davacının temyiz itirazına gelince; Birleşen davada davacı sözleşmenin haksız bir şekilde fesh edildiğini ileri sürmüş, yukarıda açıklandığı üzere kira sözleşmesi haksız bir şekilde fesh edildiğine göre davacının talepleri mahkemece değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle asıl davada davacı ve davalının ve birleşen davada davacının temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, Yargıtay duruşması için kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 1.350.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, keza Yargıtay duruşması için kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına takdir olunan 1.350.-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edenlere iadesine, 22.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/11435, Karar No: 2017/8633, Tarih: 03.07.2017

**17. Ceza Dairesi         2016/11435 E.  ,  2017/8633 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Karşılıksız yararlanma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

6352 sayılı Yasa sonrası 05.07.2012 tarihi sonrasında işlenen karşılıksız yararlanma suçları 5237 sayılı TCK'nın 163/3. maddesinden düzenlenmiştir. ''Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.''

Suçun sübutu ve elektriğin sayaçtan geçmeden kullanıldığı bilirkişi raporu ile sabitse; mutlaka bakılması gereken husus ödeme konusudur.

Bu durumda da bakılması gereken madde 5237 sayılı TCK'nın 168/5: ''Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.'' Bu nedenle 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin 5. fıkrası hükmünden kaç kez yararlandığının denetimi açısından verilecek kararın 6352 sayılı Kanun'un 103. maddesi ile 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 6. maddesine eklenen 2. fıkra uyarınca adli sicilde bunlara mahsus sisteme kaydının sağlanması gerekir.

Bahsedilen zarar; vergili ve cezasız miktardır. Fakat ilgili maddede zararın soruşturma aşamasında ödenmesinden bahsedilmiştir. Bu durumda Cumhuriyet Savcısı keşif yapılıp ve alınacak rapor sonucunda sanığa ödeme bildiriminde bulunmalıdır.

Eğer zarar soruşturma aşamasında tamamen ödenmişse mutlaka düşme kararı verilip adli sicilde bunlara ilişkin mahsus bir sisteme kayıt ettirilmelidir.Sanık soruşturma aşamasında hiç ödeme yapmamış, sanığa ödeme ihtarı da yapılmamış ve sanık kovuşturma aşamasında bilirkişinin hesapladığı miktarı tamamen gidermişse yine düşme verilmelidir.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde; vergiler dahil cezasız kullanım bedeline bilirkişiden ek rapor alındıktan sonra, sanığa makul bir süre verilerek ''bilirkişi tarafından belirlenen tüketim bedelini tamamen tazmin etmesi kamu davasının düşürüleceğine'' dair bildirimde bulunarak sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedeni bu itibarla yerinde görülümüş olduğundan hükmün açıklanan nedenle 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 03.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.