muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2010/1739, Karar No: 2010/8090, Tarih: 06.05.2010

**5. Hukuk Dairesi         2010/1739 E.  ,  2010/8090 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılarak enerji nakil hattı geçirilen taşınmazın, irtifak hakkı karşılığının tahsili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın kabulüne dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı idare vekili yönünden verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla, dosyadaki belgeler okunup iş anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

- K A R A R –

Dava, kamulaştırmasız el atılarak enerji nakil hattı geçirilen taşınmazın, irtifak hakkı karşılığının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.

Davaya konu teşkil eden arazi niteliğindeki taşınmaza gelir metoduna göre; üzerinde bulunan yapılara resmi birim fiyatları esas alınıp, yıpranma payı da düşülerek değer biçilmesi yöntem olarak doğrudur. Ancak;

Yapılara dava tarihine göre değer biçildiğinden yıpranma paylarının da dava tarihindeki yaşı nazara alınarak % 40 olarak hesaplanması gerekirken, enerji nakil hattının geçtiği tarihe göre % 6 kabulü ile fazlaya hükmedilmesi,

Doğru görülmemiştir.

Davalı idare vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle H.U.M.K.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenildiğinde iadesine ve peşin alınan temyize başvurma harcının Hazineye irad kaydedilmesine, 06.05.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2009/57320, Karar No: 2010/18805, Tarih: 09.06.2010

**2. Ceza Dairesi         2009/57320 E.  ,  2010/18805 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2008/104468

MAHKEMESİ : Pendik 3. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 27/11/2007

NUMARASI : 2007/613 Karar - 2005/385 Esas

SUÇ : Elektrik Hırsızlığı

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa’nın 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231.maddesi uyarınca; hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan diğer yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA, 09/06/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/687, Karar No: 2014/228, Tarih: 06.05.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/687 E.  ,  2014/228 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : PAZARCIK Asliye Ceza

Günü : 08.10.2009

Sayısı : 70-597

Sanık B.. S..'nün hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK’nun 141/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis, mala zarar verme suçundan ise aynı kanunun 151/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Pazarcık Asliye Ceza Mahkemesince verilen 08.10.2009 gün ve 70-597 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 2. Ceza Dairesince 28.05.2013 gün ve 21706-13535 sayı ile onanmasına oyçokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyeleri N. Ç. ve H. K.; “...Mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı olması durumunda, ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilemeyeceği çünkü somut olayımızda olduğu gibi sanık hırsızlık suçundan cezalandırılırken suçun konusunu oluşturan motosikleti zarar gören elektrik aksamı ile birlikte çaldığı için zaten ceza almaktadırlar. Bu nedenle motosikletin elektrik aksamının zarar görmesi nedeniyle ayrıca mala zarar vermek suçundan hüküm kurulmasının yanlış olduğu” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 27.06.2013 gün ve 121791 sayı ile;

“…Sanığın hırsızlık konusu eşyayı çalma eylemi sırasında veya çaldıktan sonra eşyaya da zarar verilmesi halinde ayrıca mala zarar vermek fiilinden ceza verilemeyecektir. Şöyleki çalınmak istenen mal faydalanmak maksadıyla özel kastla ele geçirilen mal durumundadır. Hırsız suçunun işlenmesi amacıyla gerçekleştirilen bir fiil söz konusudur. Yani somut olayda olduğu gibi elektrik kablolarına zarar veya sepete zarar hırsızlık fiilinin maddi ve manevi unsurları bu suçun içerisinde erimektedir.

Öte yandan sanık, zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden almakla şikayetçinin mal varlığına en büyük zararı vermektedir.

Yine malın aynına yönelik hırsızlık eylemlerinde sanığın özel olarak maldan faydalanma kastı bulunmakta olup, mala zarar verme kastından da söz edilemeyecektir.

Yine karşı oy yazısında da isabetle belirtildiği gibi 'Mağdur yönünden suça konu aracın kontak kablolarına zarar verilerek çalınması ile zarar verilmeden çalınması arasında bir fark olmadığı gibi, aracın tamamen çalınarak uğratılmış olduğu zarar dışından, ayrıca korunacak bir hukuki yararları veya aracın çalınma biçimine ilişkin korunacak hukuki bir değerde söz konusu değildir'

Bu çerçeve içerisinde düşünüldüğünde, sanığın katılana ait motosikleti alarak onun izni ve rızası olmadan götürmek şeklindeki eylemi hırsızlık suçunu oluşturup ayrıca mala zarar vermek suçunu oluşturmadığı anlaşılmaktadır.

Anılan sebeplerle sanık hakkında yere mahkeme tarafından ceza verilen mala zarar vermek suçunu onayan daire kararı hatalıdır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

Bu çerçeve içerisinde düşünüldüğünde, sanığın katılana ait motosikleti alarak onun izni ve rızası olmadan götürmek şeklindeki eylemi hırsızlık suçunu oluşturup ayrıca mala zarar vermek suçunu oluşturmadığı anlaşılmaktadır.

Anılan sebeplerle sanık hakkında yere mahkeme tarafından ceza verilen mala zarar vermek suçunu onayan daire kararı hatalıdır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 2. Ceza Dairesince 10.09.2013 gün ve 22770-20024 sayı ile, oyçokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanığın hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığın mağdura ait motosikleti çalarken elektrik kablolarını kesmesi nedeniyle hırsızlık suçu yanında, ayrıca mala zarar verme suçunun da oluşup oluşmayacağı,

2- Hırsızlık suçu yönünden, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın, kontak anahtarı kapatılmak suretiyle bina önündeki açık alana bırakılan motosikleti çalan sanığın eyleminin nitelendirilmesi,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurun 24.09.2008 günü akşam 21.00 sıralarında evinin önündeki sokağa her hangi bir yere kilitlemeden park ettiği motosikletinin, sabah 08.00 sıralarında yerinde olmadığını farkederek karakola müracaatta bulunduğu,

20.01.2009 tarihli yakalama tutanağına göre; saat 03.30 sıralarında ................Caddesi 43 numaralı ikametin bahçesinde hırsızlık yapan bir şahsın olduğu ihbarı üzerine olay yerine gelindiğinde bir şahsın kaçmaya başladığı, kovalama neticesi bir motosiklete binip kaçmaya çalışırken yakalandığı, yapılan kontrolde motosikletin mağdura ait motosiklet olduğu,

Olay yeri görgü ve tespit tutanağına göre, motosikletin plakasının olmadığı, stop lambalarının kırık olup düz kontak yapılmış olduğu,

Katılanın aşamalarda; olay tarihinde motosikletini evinin önünde bulunan kamuya ait yola parkettiğini, motosikletin herhangi bir garaj veya bahçe içerisinde olmadığını, akşam saat 21.00 sıralarında parkettiğini, ertesi gün saat 08.00 sıralarında motosikletin yerinde olmadığını fark ederek polise şikayette bulunduğunu beyan ettiği,

Sanığın aşamalarda; suçlamayı kabul etmediğini, hırsızlık yapan kişinin başkası olduğunu, olay yerinden geçerken polislerin kendisini yakaladığını savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

Sanığın mağdura ait motosikleti çalarken elektrik kablolarını kesmesi nedeniyle hırsızlık suçu yanında, ayrıca mala zarar verme suçunun da oluşup oluşmadığı:

Sanığın aşamalarda; suçlamayı kabul etmediğini, hırsızlık yapan kişinin başkası olduğunu, olay yerinden geçerken polislerin kendisini yakaladığını savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

Sanığın mağdura ait motosikleti çalarken elektrik kablolarını kesmesi nedeniyle hırsızlık suçu yanında, ayrıca mala zarar verme suçunun da oluşup oluşmadığı:

Hırsızlık suçu 765 sayılı TCK’nun 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır.

Hırsızlık suçuyla korunan hukuki yarar zilyetlik ve buna bağlı haklardır. Bu nedenle hırsızlık suçunun mağduru malın sahibi değil, zilyetliği altında bulunan malı çalınan kişidir. Burada zilyetliğin hukuka uygun ya da aykırı tesis edilmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak malı çalarak zilyetliği ele geçiren kişinin elinden de malın çalınması halinde hırsızlık suçu oluşabilecektir.

Uyuşmazlık konusu ile ilgili diğer suç olan mala zarar verme ise 5237 sayılı TCK’nun “Mala zarar verme” başlıklı 151/1. maddesinde; “Başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hâle getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklinde hükme bağlanmıştır.

Buna göre, mala zarar verme suçunun gerçekleşebilmesi için failin, başkasına ait taşınır veya taşınmaz bir mala TCK’nun 151/1. maddesinde sayılan "kısmen veya tamamen yıkmak, tahrip etmek, yok etmek, bozmak, kullanılmaz hâle getirmek veya kirletmek" şeklindeki seçimlik hareketlerden herhangi biriyle zarar vermiş olması gerekmektedir.

Kanuni düzenleme gözönüne alındığında mala zarar verme suçu genel kastla işlenebilen bir suçtur, suçun oluşması için failin belirli bir amaç yada saikle (özel kast) hareket etmesine gerek yoktur.

Mala zarar verme suçunun manevi unsuru ile ilgili olarak öğretide de; "Bu suçun oluşması için, failde özel kast daha doğru bir ifadeyle zarar verme amacı aranmaz" (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara, 2012, Savaş yayınevi, 158), "Mala zarar verme suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Failin suçun maddi unsurundaki hareketleri bilmesi ve neticeyi gerçekleştirmek istemesi yeterlidir" (İsmail Gürocak, Türk Ceza Kanununda 'Mala Zarar Verme' ve 'İbadethane ve Mezarlıklara Zarar Verme' suçları, TBB Dergisi, sayı 94, sayfa 165, 2011) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Hırsızlık ve mala zarar verme suçları 5237 sayılı TCK'nun onuncu bölümünde "Mal varlığına karşı suçlar" başlığı altında düzenlenmiş olup her iki suçun da koruduğu hukuki değer kişinin mal varlığıdır. Hırsızlık eyleminde fail zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden tamamını veya bir kısmını almak suretiyle, müştekinin mal varlığına zarar vermektedir. Mala zarar verme suçunda ise başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkıp, tahrip etmek ya da yok edip bozmak suretiyle kullanılamaz hâle getirmekte veya kirleterek zarar vermektedir. Her iki suç tipinde de mağdur mal varlığı itibarıyla zarar görmektedir. Hırsızlık suçunda, suça konu mal alınıp götürülmek suretiyle mağdurun zilyetliği tamamen ortadan kaldırılmaktadır. Mala zarar verme suçunda ise malın mutlaka alınması gerekli olmayıp, çoğunlukla malın tamamı ortadan kaldırılmamakta, zarar verilerek kısmen veya tamamen kullanılmaz hale getirilmektedir. İki suçu bir birinden ayıran önemli özellik ise; hırsızlıkta fail faydalanma amacıyla eylemini gerçekleştirdiği halde, mala zarar verme suçunda mağdura zarar verme düşüncesiyle hareket etmesidir. Bu nedenle mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı tanışır mal olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçundan da ceza verilmemesi gerekmektedir. Ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçu ayrıca gerçekleşebilecektir. Örneğin, aracın camı kırılarak içerideki telefonun alınması halinde hırsızlık suçu yanında, ayrıca hırsızlık suçunun konusunu oluşturmayan araç camının kırılmış olması nedeniyle mala zarar verme suçu da oluşacaktır. Bununla birlikte, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan eşyanın çalınması sırasında ayrıca bu eşyaya zarar verilmesinin de söz konusu olduğu hallerde, bu durum 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın hırsızlık suçunun konusunu oluşturan motosikleti, elektrik kablolarını keserek götürmesi suretiyle çalması şeklindeki olayda, eylem gerçekleştirilirken suç konusu motosikletin elektrik kablolarının kesildiği sabittir. Sanığın suç konusu motosikletle ilgili olarak hırsızlık eylemini gerçekleştirebilmek için motosikletten bağımsız olan başkaca bir mala zarar vermesi sözkonusu olmayıp, bizzat suç konusu olan motosiklet üzerinde meydana gelen bir zarar bulunmaktadır. Burada suçun konusunu oluşturan mal, motosikletin tamamıdır.

Bu nedenle, sanığın suça konu motosikleti, elektrik kablolarını keserek çalması biçimindeki eylemi nedeniyle hırsızlık suçunun yanında, ayrıca mala zarar suçundan da hüküm kurulması isabetli değildir.

Bu nedenle, sanığın suça konu motosikleti, elektrik kablolarını keserek çalması biçimindeki eylemi nedeniyle hırsızlık suçunun yanında, ayrıca mala zarar suçundan da hüküm kurulması isabetli değildir.

Ceza Genel Kurulunda birinci uyuşmazlık konusunun bu şekilde çözüme kavuşturulmasından sonra Genel Kurul Üyelerince ikinci uyuşmazlık konusuna geçilmeden önce itirazın hırsızlık suçunu kapsamadığından ikinci uyuşmazlık konusunun görüşülemeyeceğini ileri sürmeleri üzerine bu hususun öncelikle değerlendirilmesi gerekmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca gösterilen itiraz nedeniyle bağlı olunup olunmadığı hususunda gerek 1412 sayılı CMUK'nda, gerekse 5271 sayılı CMK'nda herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, Ceza Genel Kurulunun 24.03.2009 gün ve 212-67, 11.04.2006 gün ve 55-115 ile 22.2.1988 gün ve 18 sayılı kararlarında vurgulandığı gibi, bu güne kadar istikrarlı olarak sürdürülen uygulamaya göre Ceza Genel Kurulu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca gösterilen itiraz nedenleri ile bağlı olmadan, itiraza gelinen sanık ve suç ile ilgili olarak inceleme yapmakta ve tespit ettiği tüm hukuka aykırılıkları bozma nedeni yapabilmektedir.

Bununla birlikte sanığın bir bütün halinde tek suç kabul edilmesi gereken eylemi bölünerek iki ya da daha fazla suçtan kamu davası açılması, bu suçlardan hüküm kurulması, Özel Daire tarafından da bu uygulamanın yerinde görülmesi ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından oluşmadığı düşünülen suç ya da suçlar yönünden itiraza gelinmesi halinde ayrı bir değerlendirme yapılması sözkonusu olacaktır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından eylemlerin bütün halinde oluşturduğu düşünülen suç açısından açıkça itiraza gelinmeyerek, diğer suç ya da suçların oluşmadığı görüşüyle itiraza gelindiğinin belirtilmesi durumunda, itirazın sadece oluşmadığı düşünülen suçlar açısından yapıldığını kabul etmek yerinde bir yaklaşım tarzı olmayacaktır. Zira tek bir suçu oluşturan eylemler bölünerek her bir suç açısından ayrı ayrı değerlendirme ve vasıflandırma yapılarak hüküm kurulmuştur. Bu nedenle, sanığın eylemlerinin bir bütün halinde gözönüne alınarak isabetli bir şekilde vasıflandırılması ve temel cezanın belirlenmesi başta olmak üzere bireyselleştirmenin yapılabilmesi için tüm suçlar yönünden itiraza gelindiği kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında itirazın mala zarar verme suçu yanında hırsızlık suçunu da kapsayıp kapsamadığına ilişkin yapılan değerlendirmede;

Bu açıklamalar ışığında itirazın mala zarar verme suçu yanında hırsızlık suçunu da kapsayıp kapsamadığına ilişkin yapılan değerlendirmede;

Sanığın hırsızlık suçuna konu olan motosikletin elektrik kablolarını keserek çalması şeklindeki eyleminin bir bütün halinde hırsızlık suçunu oluşturmasına karşın, eylemin hırsızlık ve mala zarar verme olarak vasıflandırılarak kamu davası açıldığı, yerel mahkemece her iki suçtan hüküm kurulduğu ve Özel Dairece de bu hükümlerin onanmasına karar verildiği gözönüne alındığında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından eylemin bütün halinde hırsızlık suçunu oluşturup ayrıca mala zarar verme suçunu oluşturmadığı görüşüyle yapılan itirazın, itiraz sonucunda verilecek kararın sonuçları da düşünüldüğünde hırsızlık suçundan kurulan hükmü de kapsadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 21.01.2014 gün ve 686-19 sayılı kararında da, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında açıkça belirtilmemesine karşın itirazın hırsızlık suçunu da kapsadığı kabul edilerek, Özel Daire kararının mala zarar verme ve buna bağlı olarak hırsızlık suçu yönünden de kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün her iki suç açısından da bozulması gerektiği vurgulanmıştır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan on Genel Kurul Üyesi; "itirazın hırsızlık suçunu kapsamadığı ve bu nedenle hırsızlık suçuna ilişkin değerlendirme yapılamayacağı" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Ceza Genel Kurulunca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının hırsızlık suçunu da kapsadığının kabul edilmesi nedeniyle, sabit bir noktaya bağlı olmaksızın, kontak anahtarı kapatılmak suretiyle bina önünde açık alana bırakılan motosikleti çalan sanığın eyleminin nitelendirilmesine gelince;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 141. maddesinde; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde hırsızlık suçunun basit şekli düzenlenmiş, "Nitelikli Hırsızlık" başlıklı 142. maddesinin konumuza ilişkin 1. fıkrasında ise;

"(1) Hırsızlık suçunun;

a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında,

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,

c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında,

d) Bir afet veya genel bir felâketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında,

e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklindeki düzenleme ile suçun bir kısım nitelikli hallerine yer verilmiştir.

c) Halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında,

d) Bir afet veya genel bir felâketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşya hakkında,

e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklindeki düzenleme ile suçun bir kısım nitelikli hallerine yer verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak bu maddenin 1. fıkrasının (e) bendinin uygulanma şartları üzerinde durmak gerekmektedir.

Belirtilen bentteki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmekte olup, bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur" şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece maliklerince her türlü denetim, gözetim ve önlemden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır.

Suçun konusu açıkta bırakılmış eşya olup, "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşyalar akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli halin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp, hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve adet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir.

5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde yer alan nitelikli hırsızlığın karşılığı 765 sayılı TCK’nun 491/2. maddesinde; “adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibariyle umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. İki madde birbiriyle paralel hükümler içermekte ise de, umumun tekefülü ya da kamunun güvencesine bırakılma şeklinde ifade edilen unsur 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesinde bulunmadığından, açıkta bırakmanın "adet, tahsis ya da kullanım gereği" nedenlerine dayandığının tespiti yeterli kabul edilmiş ve böylece nitelikli halin uygulama alanı 765 sayılı TCK'na göre genişletilmiştir.