muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/513, Karar No: 2012/29, Tarih: 14.02.2012

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, İİK’nın 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan eylem, yalnızca ticareti terk keyfiyetinin ticaret sicili memurluğuna bildirilmemesi değil, bununla birlikte İİK’nın 44. maddesine uygun olarak bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerinin bulunduğu bir mal beyanında bulunulmamasıdır. Bu durumda, Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sayılan ticaret şirketlerinde ticaretin terki söz konusu olmayıp, ortaklık ilişkisinin sona erdirilmesi nedeniyle İcra ve İflas Kanunu’nun 44. maddesi ile getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğünün, gerçek kişi tacirlere yönelik olduğu, yukarıda sayılan ticaret şirketlerini kapsamadığı, eş anlatımla ticaret şirketlerinin müdür veya yetkililerinin İcra ve İflas Kanunu’nun 337/a maddesinde yaptırıma bağlanan ticareti terk suçunu işlemeleri yasal olarak mümkün olmadığı ve bu durumda atılı suç da oluşmayacağı sonucuna varıldığından tebliğnamedeki kararın bozulması istemine iştirak edilmemiştir.

Dosya içeriğine, toplanan delillere, kararda yazılı gerektirici nedenlere, yapılan yargılama ve uygulamada isabetsizlik bulunmadığına göre yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün İİK ’nun 366. maddesi uyarınca onanmasına” karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.11.2011 gün ve 199471 sayı ile;

“…6762 sayılı TTK’nın 14. maddesinde belirtilen gerçek kişi tacirlerin yanında, 136. maddesinde sayılan ticari şirketlerin ve bu bağlamda bir ticari şirket türü olan limited şirketin, 18. maddesi uyarınca ‘tacir’ olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

İİK’nın 44. maddesinde ‘ticareti terk eden tacir’ ifadesi kullanılmış olup bu ifadenin yalnızca gerçek kişi tacirleri kapsadığına ilişkin herhangi bir kısıtlayıcı hüküm konulmamıştır. O halde tacir sayılan limited şirketlerin temsil ve idareye yetkili müdürlerinin, şirketin ticareti terk etmeleri halinde İcra İflas Kanununun 44. maddesindeki yükümlülükleri yerine getirmeyeceklerine ilişkin bir istisna getirilmediğine göre, tıpkı gerçek kişi tacirler gibi aynı Kanunun 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmalarına da bir engel bulunmamaktadır. Diğer yandan, İİY’nın 44. maddesinde yapılan değişikliğin ‘ticareti terk eden kötü niyetli borçluların’ bu davranışlarının önlenmesi amacıyla yapıldığı da gerekçede açıkça ifade edilmektedir.

Ticari şirketi temsil ve idareden sorumlu müdür ve yetkililerinin bu suçu işleyemeyeceklerinin kabulü halinde, ticareti terk suçunu işleyen gerçek kişi tacirlerin İİK’nın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerekecek, ancak aynı fiili işleyen ve İİY’nın 345. maddesi uyarınca bu fiilden sorumlu tutulması gereken ticari şirket müdür ve yetkililerinin cezai sorumluluktan muaf tutulmaları anlamına gelecektir ki bunun kanuni bir dayanağı bulunmamaktadır.

Ticari şirketi temsil ve idareden sorumlu müdür ve yetkililerinin bu suçu işleyemeyeceklerinin kabulü halinde, ticareti terk suçunu işleyen gerçek kişi tacirlerin İİK’nın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerekecek, ancak aynı fiili işleyen ve İİY’nın 345. maddesi uyarınca bu fiilden sorumlu tutulması gereken ticari şirket müdür ve yetkililerinin cezai sorumluluktan muaf tutulmaları anlamına gelecektir ki bunun kanuni bir dayanağı bulunmamaktadır.

Özel Daire kararında tüzel kişi tacirler (ticaret şirketleri) hakkında 44. maddesinin 2. fıkrasının uygulama kabiliyetinin olmadığını belirtmiş ise de, aynı Kanun ve 44. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenleme göz önüne alınmamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.06.2010 tarih ve 75–129 kararı da aynı yöndedir.

Belirtilen gerekçelerle sanığın yöneticiliğini yaptığı şirketin ticareti gerçekten terk edip etmediği yönünde Beşiktaş Vergi Dairesi Müdürlüğünden mükellefliğinin devam edip etmediği sorularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir edilmesi gerekirken eksik inceleme ile sanık hakkında beraat kararı verilmiş olması sebebiyle bozma kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde onama kararı verilmesi nedeniyle karara itiraz edilmesi gerekir” görüşüne dayalı olarak itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

2004 sayılı İcra ve İflas Yasası’nın 337/a maddesi uyarınca hakkında dava açılan sanığın, ticari şirket yetkilileri açısından ticareti terk suçunun işlenemeyeceği gerekçesiyle beraatına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık; Türk Ticaret Kanunu’nun 136. maddesinde sayılan ticari şirketlerin müdür veya yetkililerinin, İcra ve İflas Yasası’nın 337/a maddesinde düzenlenen ticareti terk suçunu işlemelerinin olanaklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2004 sayılı İcra ve İflas Yasası, bu Yasa kapsamında çıkan hukuksal sorunların en kısa ve basit bir şekilde çözümlenmesi yöntemini benimsemiş, buna bağlı olarak da, Yasada düzenlenen suçlara ilişkin 346 ila 354. maddeleri arasında farklı bir yargılama usulü öngörmüştür.

Yasa koyucu 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası ile aynı tarihte 01 Haziran 2005 günü yürürlüğe giren 5358 ve 06.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5582 sayılı Yasalarla, İİY’nın çeşitli maddelerinde değişiklik yapmasına karşın, bu özel yargılama usulünü bazı küçük değişiklikler dışında değiştirmemiş ve korumuştur.

İcra İflas Yasası’nın 44. maddesinde, ticareti terk eden tacir açısından, muhataplarının haklarını korumaya yönelik olarak bir takım yükümlülükler öngörülmüş, bu yükümlülüklere aykırı davranmanın yaptırımı da anılan Yasanın 337/a maddesinde gösterilmiştir. Yasanın “Ticareti Terk Edenler” başlıklı 44. maddesi;

İcra İflas Yasası’nın 44. maddesinde, ticareti terk eden tacir açısından, muhataplarının haklarını korumaya yönelik olarak bir takım yükümlülükler öngörülmüş, bu yükümlülüklere aykırı davranmanın yaptırımı da anılan Yasanın 337/a maddesinde gösterilmiştir. Yasanın “Ticareti Terk Edenler” başlıklı 44. maddesi;

“Ticareti terk eden bir tacir 15 gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Keyfiyet ticaret sicili memurluğunca ticaret sicili ilanlarının yayınlandığı gazetede ve alacaklıların bulunduğu yerlerde de mutat ve münasip vasıtalarla ilan olunur. İlan masraflarını ödemeyen tacir beyanda bulunmamış sayılır.

Bu ilan tarihinden itibaren bir sene içinde, ticareti terk eden tacir hakkında iflas yolu ile takip yapılabilir.

Ticareti terk eden tacir, mal beyanının tevdii tarihinden itibaren iki ay müddetle haczi kabil malları üzerinde tasarruf edemez.

Üçüncü şahısların zilyetlik ve tapu sicili hükümlerine dayanarak iyi niyetle elde ettiği haklar saklıdır. Ancak karı ve koca ile usul ve füru, neseben veya sıhren ikinci dereceye kadar (bu derece dâhil) hısımlar, evlat edinenle evlatlık arasındaki iktisaplarda iyi niyet iddiasında bulunulamaz.

Mal beyanını alan merci, keyfiyeti tapu veya gemi sicil daireleri ile Türk Patent Enstitüsüne bildirir. Bu bildiri üzerine sicile, temlik hakkının iki ay süre ile tahdit edilmiş bulunduğu şerhi verilir. Keyfiyet ayrıca Türkiye Bankalar Birliğine de bildirilir.

Bozulmaya maruz veya muhafazası külfetli olan veya tayin edilen kanuni müddet içinde değerinin düşmesi kuvvetle muhtemel bulunan mallar hakkında, tacirin talebi üzerine, mahkemece icra memuru marifetiyle ve bu kanun hükümleri dairesinde bu malların satılmasına ve bedelinin 9 uncu maddede yazılı bir bankaya depo edilmesine karar verilebilir” şeklinde olup, bu maddedeki yükümlülüklere aykırı davranmak, aynı Yasanın 337/a maddesinde “Ticareti terk edenlerin cezası” başlığı altında; “44 üncü maddeye göre mal beyanında bulunmayan veya beyanında mevcudunu eksik gösteren veya aktifinde yer almış malı veya yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sırasında göstermeyen veya beyanından sonra bu malları üzerinde tasarruf eden borçlu, bundan zarar gören alacaklının şikâyeti üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez.

Borçlunun iflası halinde, birinci fıkradaki durum ayrıca taksiratlı iflas hali sayılır” biçiminde yaptırıma bağlanmıştır.

Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez.

Borçlunun iflası halinde, birinci fıkradaki durum ayrıca taksiratlı iflas hali sayılır” biçiminde yaptırıma bağlanmıştır.

06.06.1965 tarihinde yürürlüğe giren 538 sayılı Yasanın 22. maddesiyle değiştirilen 2004 sayılı İİK’nın 44. maddesinin gerekçesinde; “Ticareti terk etmek suretiyle alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle mücadele etmek kaçınılması imkânsız bir zaruret halini almıştır. Bilhassa son senelerde ticareti terk eden kötü niyetli borçluların iş yerlerini terk ettikleri ve ellerinde malları başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğrattıkları sık sık görülen hakikatlerdendir. Ticareti terk ederek alacaklıların takibinden kurtulmak isteyen kimselerle tesirli bir şekilde mücadeleyi temin için İcra ve İflas Kanunu sistemi içinde madde tadil edilmiş ve ayrıca bu maddeye muhalefet 337/a maddesiyle cezalandırılmıştır” denilmektedir.

Takibi şikâyete bağlı olan seçimlik hareketli bu suçun oluşabilmesi için;

1- İİY’nın 44. maddesine göre mal beyanında bulunulmaması,

2- Mal beyanında mevcudun eksik gösterilmiş olması,

3- Aktifte yer alan malın veya yerine kaim olan değerin haciz veya iflas sırasında gösterilmemesi,

4- Mal beyanından sonra, beyan edilen bu mallar üzerinde tasarruf edilmesi,

Gereklidir.

Yasa maddesinde gösterilen bu seçimlik hareketlerin herhangi birisinin işlenmesiyle, diğer koşulların da gerçekleşmesi halinde suç oluşacaktır.

İİY’nın 44. maddesine uygun olarak mal beyanında bulunulduğundan söz edebilmek için; borçlunun ticareti bıraktıktan sonra 15 gün içinde durumu ticaret siciline bildirmesi ve bütün aktif ve pasifleri ile alacaklıların isim ve adreslerini içerecek şekilde mal bildiriminde bulunması zorunludur.

Bunun yanında suçun oluşabilmesi için, borçlunun yukarıda gösterilen hareketlerinden dolayı alacaklının zarar görmesi de gerekmektedir. Ancak İİY’nın 337/a maddesinin 2. fıkrasındaki; “Birinci fıkradaki fiillerin işlenmesinden alacaklının zarar görmediğini ispat eden borçluya ceza verilmez” hükmü uyarınca alacaklının zarar görmediğini ispat etme zorunluluğu borçluya aittir.

Yine ticareti terk eden borçlunun, 6762 sayılı Türk Ticaret Yasası anlamında tacir olması gerekmektedir. 6762 sayılı Türk Ticaret Yasası’nın 14. maddesinde; “Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimse” olarak gerçek kişi tacirin tanımı yapıldıktan sonra, 18. maddesinde; “Ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmü şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar”, denilmiş, 136. maddesinde de ticaret şirketleri; kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketleri olarak sayılmıştır.

Uyuşmazlığın hukuksal bir çözüme kavuşturulabilmesi için ticareti terk etme kavramı üzerinde de durulmasında yarar bulunmaktadır. Öğretide, “ticari işletmeyi kendi adına işletmekten vazgeçmek veya ticari işletmeyi kapatmak veya dağıtmak” olarak tanımlanan ticareti terk eyleminin, mevzuatta belirlenen hukuksal yönteme uygun olarak ticari faaliyetin sonlandırılması şeklinde ortaya çıkması olanaklı olduğu gibi, ticari işletmenin hukuksal olarak varlığını sürdürmekle birlikte fiili olarak varlığının sonlandırılması şeklinde de gerçekleşmesi olanaklıdır.

Sanığın temsile yetkili olduğu şirketin limited şirket olması nedeniyle, Türk Ticaret Yasası’nda ticari şirket çeşitleri arasında sayılan bu şirkete ilişkin hükümlerin de incelenmesi gereklidir. Anılan Yasanın 503. maddesinde; “İki veya daha fazla hakiki veya hükmi şahıs tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup, ortaklarının mesuliyeti koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile mahdut ve esas sermayesi muayyen olan şirkete limited şirket denir” tanımlamasına yer verilmiş, aynı Yasanın 540. maddesinde ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla şirketi idare ve temsile yetkili olabilecekleri gibi şirket sözleşmesi veya genel kurul kararı ile ortaklardan bir veya birkaçının da müdür olarak belirlenebileceği, 541. maddesinde şirket sözleşmesi veya genel kurul kararı ile ortak olmayan kişilerin de müdür olarak seçilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Limited şirketin tüzel kişiliğinin sona ermesine ilgili olarak “infisah” 549 ve 550. maddelerinde düzenlenmiş, “tasfiye” hususunda ise 552. maddesindeki yollama nedeniyle anonim şirketin tasfiyesine ilişkin kurallar limited şirketler hakkında da uygulanacaktır.

İcra ve İflas Yasası’nda düzenlenen suçların tüzel kişilerin yaptığı işlemler sırasında işlenmesi halinde kimlerin sorumlu olacağı, Yasanın “Hükmi Şahısların Muamelelerinde Kimlerin Ceza Göreceği” başlıklı 345. maddesinde; “Bu kanunda yazılı suçlar, hükmi bir şahsın idare veya muamelelerini ifa sırasında işlenmiş ise ceza o hükmi şahsın müdürlerinden, mümessil ve vekillerinden, tasfiye memurlarından, idare meclisi reis ve azasından veya murakıp ve müfettişlerinden fiili yapmış olan hakkında hükmolunur” şeklinde düzenleme altına alınmış olup limited şirket müdürlerinin de bu kapsamda olduğu açıktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Özel Daire kararında, Türk Ticaret Yasası’nın 136. maddesinde sayılan ticaret şirketlerinin ticareti terk etmelerinin söz konusu olmadığı, ortaklık ilişkisinin ancak infisah ve tasfiye yoluyla sona erdirildiği, dolayısıyla da müdür veya yetkilileri için ticareti terk suçunun işlenmesinin mümkün olmadığı belirtildiğine göre uyuşmazlık, “limited şirketi münferiden temsile yetkili müdürünün” İcra İflas Yasasının 44 ve 337/a maddeleri uyarınca ticareti terk suçunu işleyip işleyemeyecekleri noktasında toplanmaktadır.

6762 sayılı TTY’nın 14. maddesinde belirtilen gerçek kişi tacirlerin yanında, Yasanın 136. maddesinde sayılan ticari şirketlerin ve bu bağlamda bir ticari şirket türü olan limited şirketin, anılan Yasanın 18. maddesi uyarınca “tacir” olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

İİY’nın 44. maddesinde “ticareti terk eden tacir” ifadesi kullanılmış olup, bu ifadenin yalnızca gerçek kişi tacirleri kapsadığına ilişkin herhangi bir kısıtlayıcı hüküm konulmamıştır. O halde tacir sayılan limited şirketlerin, temsil ve idareye yetkili müdürlerinin, şirketin ticareti terk etmeleri halinde İcra ve İflas Yasası’nın 44. maddesindeki yükümlülükleri yerine getirmeyeceklerine ilişkin bir istisna getirilmediğine göre, tıpkı gerçek kişi tacirler gibi aynı Yasanın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmalarına da bir engel bulunmamaktadır. Diğer yandan, İİY’nın 44. maddesinde yapılan değişikliğin “ticareti terk eden kötü niyetli borçluların” bu davranışlarının önlenmesi amacıyla yapıldığı da gerekçede açıkça ifade edilmektedir.

Ticari şirketi temsil ve idareden sorumlu müdür ve yetkililerinin bu suçu işleyemeyeceklerinin kabulü halinde, ticareti terk suçunu işleyen gerçek kişi tacirlerin İİY’nın 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerekecek, ancak aynı fiili işleyen ve İİY’nın 345. maddesi uyarınca bu fiilden sorumlu tutulması gereken ticari şirket müdür ve yetkililerinin ise cezai sorumluluktan muaf tutulmaları anlamına gelecektir ki bunun yasal bir dayanağı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, İstanbul Ticaret Sicil Memurluğunun 25.09.2009 gün ve 117629–68773 sayılı yazısında, sanığın Fırat Mermer ve İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketini münferiden temsile yetkili olduğunun bildirildiği, sanığın ve şirketin adresine çıkarılan tebligatın, adresten taşınılmış olması nedeniyle Tebligat Yasasının 35. maddesine göre tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Adresin değiştirilmesi olgusunun tek başına ticaretin terk edildiği anlamına gelmeyeceği de göz önüne alınarak sanığın yetkilisi olduğu şirketin ticareti terk edip etmediği araştırılarak sonucuna göre, şirketin müdürü olan sanık açısından İİY’nın 337/a maddesinde düzenlenen suçun oluşup oluşmayacağının değerlendirilmesi zorunludur.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri M. Kürtül ve N. Güleç;

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri M. Kürtül ve N. Güleç;

“Limited şirket yetkilisi sanık hakkında ticareti terk etmek suçundan cezalandırılması istemiyle yapılan şikâyet nedeniyle İstanbul 3. İcra Ceza Mahkemesince yürütülen yargılama sonunda, 22.06.2010 tarih ve 422–316 sayı ile özetle, sanığın limited şirket yetkilisi olduğu, şirketler için TTK’nın 136 ncı maddesinde terk değil infisah ve tasfiyenin öngörüldüğü, İİK’nın 44 ncü maddesi uyarınca mal beyanında bulunma yükümlülüğü yer almadığı gerekçesiyle sanığın beraatine dair verilen karar, Dairemizin 17.10.2011 gün ve 349–5873 sayılı kararı ile onanmış olup, bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca gündemde belirtilen nedenlerle itirazda bulunulmuştur.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 136 ncı maddesinde sayılan Kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinin tacir oldukları hususu Dairemizin de kabulünde olup, bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak;

İcra ve İflas Kanununun 337/a maddesi ile yaptırıma bağlanan eylem, tacirin ticareti terk etmesi değil, 44 ncü maddesine göre terk keyfiyetini 15 günlük süre içinde kayıtlı bulunduğu ticaret sicili memurluğuna bildirmemesi ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini içeren bir mal beyanında bulunmamasıdır. Nitekim Dairemizce de benimsenen Yargıtay İİD’nin 03.06.1969 tarih ve 6194–6115 sayılı kararında da, ‘İİK’nın 337/a hükmünün, ticareti terk durumunun ticaret sicili memurluğuna bildirilmemesinin değil, İİY’nın 44 ncü maddesinde yazılı mal bildiriminde bulunmamanın müeyyidesi’ olduğu belirtilmiş olup, Yargıtay Yüksek 8. Ceza Dairesinin 18.03.1993 tarih, 142–3564 sayılı kararı da bu yöndedir.

Hal böyle olunca, ticaret şirketlerinin ticareti terk edip edemeyecekleri ve buna bağlı olarak mal beyanı vermelerinin mümkün olup olmayacağının irdelenmesi gerekmektedir.

Hal böyle olunca, ticaret şirketlerinin ticareti terk edip edemeyecekleri ve buna bağlı olarak mal beyanı vermelerinin mümkün olup olmayacağının irdelenmesi gerekmektedir.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda ticaret şirketleri yönünden ‘ticareti terk’ değil, bunun yerine infisah ve tasfiyeleri öngörülmüştür. ‘İnfisah’, ortaklıklar hukukunda iki manada kullanılmaktadır. Geniş manada; irade ve irade dışı fesih hallerini ve dar manada da irade dışı yani kendiliğinden sona ermeyi ifade etmektedir. Aynı Kanunun 68 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki, ‘hakiki şahıs olan tacirin ölümü halinde mirasçıları ve ticareti terk etmesi halinde kendisi defter ve kâğıtları birinci fıkra gereğince saklamakla mükelleftirler …’ aynı maddenin ikinci fıkrasındaki, ‘kolektif ve adi komandit şirketlerin her ne suretle olursa olsun infisahı halinde bunlara ait defter ve kâğıtlar, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki salahiyetli mahkeme tarafından 1 nci fıkra gereğince saklanmak üzere ortaklardan birine veya notere, diğer şirketlerin infisahı halinde ise, notere tevdi olunur’ şeklindeki düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, gerçek kişi tacir için ‘ölüm’ ve ‘ticareti terk etme’ ifadeleri kullanılırken, şirketlere yönelik ikinci fıkrasında, ‘infisah’ ifadesi kullanılmıştır. Kanun koyucunun bu ifadeleri tesadüfen kullandığının söylenmesi gerçekçi olmayacaktır. Anılan Yasada limited şirketin infisah sebepleri 549 ncu maddesinde gösterilmiş olup, 550 nci maddesinde de, ‘Müdürler, iflastan gayrı bir sebeple vuku bulan infisahı tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline bildirirler’ hükmü getirilmiştir. Aynı Yasanın 552. maddesine göre de tasfiyelerinde anonim şirketlerdeki hükümlerin uygulanacağı düzenlemesine yer verilmiş olup, buna göre limited şirketin tasfiye işleri Türk Ticaret Kanununun 444, 445, 446 ve 447 nci maddelerinde açıklanmıştır. Anılan Yasa hükümlerine göre tasfiye sürecini kısaca özetlemek gerekirse, tasfiye memurları infisah halindeki şirketin tüm aktif ve pasifinde bulunan mallarını ortaya çıkaracak, buna ilişkin olarak hazırladığı bilânçoyu onaylattıktan sonra varsa şirketin alacaklarını tahsil edecek, aktifinde mevcut malları satıp paraya çevirecek, sonra alacaklılara şirketin borcunu ödeyecek, artan bir para varsa mukaveledeki pay durumuna göre ortaklara ödeyecek, buna ilişkin bilânço örneği ile birlikte terkin (silinme) işlemini yaptırmak üzere ticaret sicil memuruna bir dilekçe ile başvurarak terkin işlemini gerçekleştirecektir. Tasfiye sırasında şirketin aktifindeki bütün mallar satılıp paraya çevrildiği, bununla ortaklığın borçlarının ödendiği ve varsa artan paranın payları oranında ortaklarına dağıtıldığı bilânçoda gösterildiğine ve ortada mevcut bir mal varlığı da bulunmadığına göre mal beyanında bulunmasını gerektirecek bir durumdan söz edilemeyecektir.

Nitekim Prof. Dr. Baki Kuru bir makalesinde ; ‘Ticareti terk eden (eski) tacir, ticareti terk keyfiyetinin yukarda görüldüğü şekilde ilânından itibaren bir sene içinde, iflasa tabi olmakta devam eder, yani aleyhine iflas yolu ile takip yapılabilir. (İİK m.44, fıkra 2) Kanaatimizce, buradaki tacirden maksat, gerçek kişi olan tacirlerdir. Yani, tüzel kişi tacirler (ticaret şirketleri) hakkında 44 ncü maddenin 2 inci fıkrasının uygulama kabiliyeti yoktur. Ticaret şirketleri, ticareti terk edince tasfiyeye gireceklerinden ve tasfiye sonunda şirketin ticaret sicilindeki kaydının silinmesinden sonra tüzel kişiliği son bulacağından, artık, ticaret şirketlerini sicilden silindikten sonra iflas yolu ile takip etmeye imkân yoktur. İsviçre’de, tüzel kişiliği olan ticaret şirketleri (özel anonim şirket) hakkında bizim 44 ncü maddenin 2 inci fıkrasının karşılığı olan İsviçre İcra ve İflas Kanununun 40 ıncı maddesi hükmünün uygulanamayacağına karar verilmiştir. İsviçre’de bu maddenin kolektif ve komandit şirketler hakkında uygulanacağı kabul edilmekte ise de, bunun gerekçesi, bu iki şirketin İsviçre’de esasen tüzel kişiliğe sahip olmamasıdır. Bizde ise, kolektif ve komandit şirketlerin tüzel kişiliği vardır; bu tüzel kişilik şirketin ticaret sicilinden silinmesi ile son bulacağından, artık bu tarihten itibaren taraf ehliyetleri son bulmuş olan bu şirketlerin iflas yolu ile takip edilmelerine imkân yoktur. Esasen, ticaret şirketleri bakımından buna lüzum da yoktur. Zira, tasfiyede şirketin bütün malları tasfiye edilmiştir. Tasfiyeden sonra şirkete ait mal bulunması halinde, tasfiye devam ediyormuş gibi şirketin yeniden ticaret siciline tescili ve bulunan malın tasfiye edilmesi mümkün olduğundan, şirketi İİK m. 44, fıkra 2 hükmüne göre bir sene içinde iflas yolu ile takip etmenin pratik bir faydası da yoktur. Bu sebeplerle, kolektif ve komandit şirketler hakkında İİK m. 44 (fıkra 2) hükmünün uygulanabileceği yolundaki görüşümüzden (Baki Kuru, Şahıs Şirketleri ve Ortaklarının İflası, Ankara 1963, s. 4) rücu etmek ihtiyacını duyuyoruz.’ (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXVII 1970, sayı 1-2) şeklindeki makalesinde, ticaret şirketlerinin ticareti terk suçunu işleyemeyeceklerini kabul etmiştir.

Bu nedenle İİK’nın 44 ncü maddesindeki mal beyanında bulunma yükümlülüğünün gerçek kişi tacirler hakkında olduğunun kabulü zorunludur.