muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/1012, Karar No: 2023/365, Tarih: 26.04.2023

f) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,

g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, hususları göz önünde bulundurulur.

6. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu (4628 sayılı Kanun) ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu (6446 sayılı Kanun)

7. Elektrik Üretim Anonim Şirketinin Ana Statüsü

8. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmelikleri

2. Değerlendirme

1. Yukarıda içeriğine yer verilen mevzuat hükümlerinden hareketle asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlülüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.

2. Asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir. Bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsurudur. Asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir. Yardımcı iş ise işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir.

3. İş Kanunu’nun 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde yardımcı işlerin herhangi bir sınırlama olmaksızın alt işverenlere verilebileceği belirtilmiştir. Gerek İş Hukuku öğretisinde gerek Yargıtay uygulamasında yardımcı işlerde alt işveren ilişkisinin muvazaa oluşturmamak kaydıyla bir koşul veya sınırlama söz konusu olmaksızın kurulabileceği kabul edilmektedir (Sarper Süzek, İş Hukuku, 13. Baskı, ..., 2017, s.167).

4. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.

5. Görüldüğü üzere İş Kanunu'nun alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş, bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.

6. Öte yandan Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (818 sayılı Kanun) 18 inci maddesi ile aynı doğrultuda düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 19 uncu maddesi uyarınca bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.

7. Türk Hukuk Lûgatında muvazaanın “Anlaşmalı saptırma, gerçek dışı durumlara gerçekmiş niteliğini kazandırma işlemi; hukuksal bir işlem konusunda gerçek duruma aykırılıkta birleşilerek yapılan ortak açıklama (beyan) ya da ortaya konulan belge; danışıklı işlem” (Türk Hukuk Lûgatı Türkçe-Türkçe Cilt I, Ankara, 2021 Baskı, s. 819) şeklinde yapılan tanımından hareketle muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak ifade edilebilir.

8. Bir diğer deyişle irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse muvazaadan söz edilir.

9. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.

10. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (4721 sayılı Kanun) 2 nci maddesine de aykırıdır.

11. İş Hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında hükme bağlanmış olmakla ilgili madde de asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak haklarının kısıtlanmayacağı düzenlenmiş olup Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 3 üncü maddesinin (g) bendinde düzenlenen muvazaa kavramının bir hâlini de bu durumun oluşturduğu belirtilmiştir.

11. İş Hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında hükme bağlanmış olmakla ilgili madde de asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak haklarının kısıtlanmayacağı düzenlenmiş olup Alt İşverenlik Yönetmeliği'nin 3 üncü maddesinin (g) bendinde düzenlenen muvazaa kavramının bir hâlini de bu durumun oluşturduğu belirtilmiştir.

12. Getirilen sınırlama, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınamaması değil, işe alınan bu işçilerin “haklarının kısıtlanamaması”dır (Süzek, s. 177).

13. Gelinen noktada eldeki dava bakımından davalı EÜAŞ'a özgü yasal düzenlemeleri de değerlendirmek gerekmektedir.

14. Davalı EÜAŞ, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının ilgili kuruluşu olup sermayesinin tamamı Devlete ait iktisadi devlet teşekkülüdür ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi elektrik üretimiyle uğraşan bir iktisadi devlet teşekkülü olarak tüzel kişiliği haizdir.

15. 03.03.2001 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 4628 sayılı Kanun'un 15 inci maddesine 09.07.2008 tarihli ve 5784 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (5784 sayılı Kanun) 5 inci maddesiyle eklenen ancak daha sonra 6446 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi ile yürürlükten kaldırılan (g) fıkrasında elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişilerinin gerekli hâllerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesini ve bakım onarım işlerini tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilecekleri mümkün kılınmakla birlikte 6446 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinde de lisans sahibi tüzel kişilerin, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilecekleri ancak bu durumun ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmeyeceği ve hangi faaliyetlerin de hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceğinin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunca (Kurul) belirleneceği öngörülmüştür.

16. Elektrik Üretim AŞ’nin 27.07.2006 tarihli ve 26241 sayılı Resmî  Gazete’de yayımlanan Ana Statüsü'nün 1 inci maddesinde kamu yararını gözeterek kârlılık ve verimlilik ilkeleri çerçevesinde; güvenli, sürekli, kaliteli, verimli, düşük maliyetli, çevreyi gözetir elektrik enerjisi üretimi ve satışı faaliyetinde bulunan EÜAŞ'ın çalışma usul ve esaslarını belirlemenin Ana Statü'nün amacı olduğu belirtilirken ana teşekkül olan EÜAŞ'ın amaç ve faaliyet konuları 6 ncı maddede sıralanmış ve elektrik üretim tesislerinin işletilmesi ve kurulmasında diğer gerçek ve tüzel kişilerden hizmet almak, üretim tesislerinin yapılması, bakımı ve onarımı, rehabilitasyonu, işletilmesi ve genişletilmesi ile ilgili her türlü mal ve hizmetleri yurt içinden ve/veya yurt dışından tedarik etmek de amaç ve faaliyetleri arasında belirtilmiştir. Bu Ana Statü'yü yürürlükten kaldıran 07.10.2020 tarihli ve 31267 sayılı Resmî  Gazete’de yayımlanan Elektrik Üretim Anonim Şirketi Ana Statüsü'nde de benzer düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir.

17. Bununla birlikte 04.08.2002 tarihli ve 24836 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin lisans sahibi tüzel kişilerin diğer yükümlülüklerini düzenleyen 36 ncı maddesinin (g) bendinde lisans sahibi tüzel kişinin, lisansı kapsamındaki faaliyetleri hizmet alımı yolu ile gördürebileceği ancak bu durumun ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmeyeceği yönünde düzenleme bulunmakta iken bu Yönetmeliği yürürlükten kaldıran 02.11.2013 tarihli ve 2880 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinin "Hizmet alımı" başlığı altındaki maddesinde de lisans sahibi tüzel kişilerin lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabileceği belirtilerek benzer düzenleme öngörülmüştür.

18. Sonuç itibariyle 4628 sayılı Kanun gerekli hâllerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerinin hizmet alımı yoluyla verilebileceğini düzenlemiş iken 6446 sayılı Kanun ise bu hükmü yürürlükten kaldırarak Kurul tarafından belirlenecek işlerin hizmet alımı yoluyla gördürülebileceğini öngörmüştür.

19. Her ne kadar İş Kanunu İş Hukukuyla ilgili temel hükümler getirmekte ise de öncesinde 4628 sayılı Kanun ve sonrasında ise 6446 sayılı Kanun davalı EÜAŞ yönünden özel hükümler içermektedir. Bu nedenle İş Kanunu'nun 2 nci maddesinden önce özel kanun hükümlerinin uygulanması gerekir. Buna göre faaliyet alanı elektrik enerjisi üretimine yönelik olan davalı EÜAŞ'ın hizmet alım ihaleleri ihale sözleşme tarihlerine göre ya 4628 sayılı Kanuna ya da 6446 sayılı Kanuna göre değerlendirilmelidir.

19. Her ne kadar İş Kanunu İş Hukukuyla ilgili temel hükümler getirmekte ise de öncesinde 4628 sayılı Kanun ve sonrasında ise 6446 sayılı Kanun davalı EÜAŞ yönünden özel hükümler içermektedir. Bu nedenle İş Kanunu'nun 2 nci maddesinden önce özel kanun hükümlerinin uygulanması gerekir. Buna göre faaliyet alanı elektrik enerjisi üretimine yönelik olan davalı EÜAŞ'ın hizmet alım ihaleleri ihale sözleşme tarihlerine göre ya 4628 sayılı Kanuna ya da 6446 sayılı Kanuna göre değerlendirilmelidir.

20. Somut olayda, davacı vekili müvekkilinin ... HES ve Yöresi İşletme Müdürlüğü bünyesinde yer alan ... Barajı işyerinde alt işveren şirketlerin işçisi gösterilerek çalıştırıldığını ancak yaptığı işlerin davalının asıl işlerinden olduğunu, davalının İş Kanunu’nun 2 nci maddesine aykırı şekilde asıl işini bölerek şirketlere ihale ile verdiğini, Ankara 4. İş Mahkemesinin 2014/614 Esas sayılı dosyasında yapılan yargılamada müvekkilinin 22.05.2014 tarihine kadar olan çalışma dönemi yönünden muvazaanın kabulü ile işçilik alacaklarının hüküm altına alındığını ve kararın onanmak suretiyle kesinleştiğini, kesinleşen karar ile de müvekkilinin alt işveren şirketlerin işçisi gibi gösterilse de bu ilişkinin muvazaalı olduğunun sabit hâle geldiğini ileri sürerek 22.05.2014 tarihinden sonraki çalışma dönemi için talepte bulunmuştur. İlk Derece Mahkemesince asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu kabul edilerek işçilik alacakları hüküm altına alınmış, davalı EÜAŞ vekilinin istinaf başvurusu Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmiştir.

21. Davalı EÜAŞ Genel Müdürlüğü ... ve Yöresi HES İşletme Müdürlüğü ile dava dışı Yamanlar Turizm Mad. En. İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 28.08.2014 tarihinde imzalanan ve süresi 01.09.2014-31.08.2017 tarihleri arasında üç yıl olarak belirlenen EÜAŞ ... ve Yöresi Hes İşletme Müdürlüğüne Bağlı ... Hes, ... Hes ve Batman Hes'in İşletme Bakım ve Onarım Hizmet Alımı İşi Hizmet Alımına Ait Sözleşme'nin 5 inci maddesinde iş tanımı başlığı altında işin teknik özelliklerinin sözleşme ekinde yer alan ve ihale dökümanını oluşturan belgelerde düzenlendiği yazılı olmakla ihaleye ilişkin teknik şartnamenin 1 inci maddesinde güvenlik hariç enerji üretimini gerçekleştirmek üzere; işletme, periyodik bakım, onarım, arıza giderme, revizyon işleri ve bu işlerle ilgili diğer hizmetlerin yaptırılmasına yönelik esasların teknik şartnamenin konusunu oluşturduğu, 5 inci maddesinde ise mevcut elektrik-elektronik teçhizatın elektrik-elektronik mühendisi denetiminde ve mekanik teçhizatın ise makine mühendisi denetiminde bakımlarının, onarımlarının, revizyonlarının yapılması suretiyle emre amade tutulması, istendiği anda servise alınması ya da çıkarılması yoluyla tesislerde elektrik enerjisi üretilmesi işin tanımı olarak belirtilmiştir.

22. Yine davalı EÜAŞ Genel Müdürlüğü ... ve Yöresi HES İşletme Müdürlüğü ile dava dışı Gülkar Mühendislik Enerji Temz. Gıda İnş. ve Tic. A.Ş. arasında 31.07.2017 tarihinde imzalanan ve süresi 01.09.2017-30.11.2017 olarak belirlenen EÜAŞ ... ve Yöresi Hes İşletme Müdürlüğüne Bağlı ... Hes, ... Hes ve Batman Hes'in İşletme Bakım ve Onarım Hizmet Alımı İşi Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı ile teknik şartnamede de iş tanımı önceki ihale ile benzer şekilde tanımlanmıştır.

23. Hizmet cetvelinden davacının 01.03.2012-28.02.2014, 01.03.2014-15.04.2014, 16.04.2014-15.07.2014, 16.07.2014-31.08.2014 ve 01.09.2014-31.08.2017 tarihleri arasında davalı EÜAŞ'a ait işyerinde dava dışı Yamanlar Turizm Mad. En. İth. İhr. ve Tic. Ltd. Şti. nezdinde, 01.09.2017-30.11.2017 tarihleri arası ile 01.12.2017'den dava tarihi itibariyle çalışması devam etmek suretiyle dava dışı Gülkar Mühendislik Enerji Temz. Gıda İnş. ve Tic. A.Ş. nezdinde çalışma kaydının bulunduğu tespit edilmiştir.

24. İlk Derece Mahkemesince davacının daha önce açtığı ve yargılaması Ankara 4. İş Mahkemesinin 2014/614 Esas sayılı dosyası üzerinden görülen davada davalı ile yüklenici şirketler arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşen karar dayanak alınarak eldeki davada da asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu kabul edilmiş ise de mahkemece varılan bu sonuç eksik araştırma ve incelemeye dayanmaktadır. Zira uyuşmazlık konusu dönemi kapsayan hizmet alım sözleşmelerinin ve şartnamelerinin tamamı ve Ankara 4. İş Mahkemesinin sözü edilen dava dosyası dosya içerisinde bulunmadığı gibi davacının muvazaa tespitine karar verilen dönem ile sonraki dönemde ne iş yaptığına ilişkin de mahkemece yapılmış bir araştırma ve saptama bulunmamaktadır.

25. Bu nedenle öncelikle Ankara 4. İş Mahkemesinin 2014/614 Esas sayılı dosyası getirilerek davacının hangi çalışma dönemi için muvazaanın kabul edildiği ve bu tespitin hangi ihale dönemlerini kapsadığı belirlenmelidir.

26. Zira bir ihale dönemi için kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığına ilişkin tespitin önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmayacağı ancak muvazaa kabul edilen ihale döneminde aynı işveren nezdinde aynı iş yapılmak suretiyle devam eden çalışmanın varlığı hâlinde ise araştırma yapılmasına gerek kalmaksızın kesinleşen tespit nedeniyle muvazaanın varlığı kabul edilmelidir.

27. Bununla birlikte bir ihale dönemi için kurulan asıl işveren- alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmayacağından muvazaanın kesinleştiği ihale dönemi dışındaki dönemlere ait her ihale sözleşmesi de kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tâbi tutulmalıdır.

27. Bununla birlikte bir ihale dönemi için kurulan asıl işveren- alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmayacağından muvazaanın kesinleştiği ihale dönemi dışındaki dönemlere ait her ihale sözleşmesi de kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tâbi tutulmalıdır.

28. Başka bir anlatımla önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan ihale sözleşmelerinin de ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tâbi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemleri yönünden bağlayıcı olup, önceki ve sonraki ihale dönemlerinin muvazaalı olduğunu kabul için yeterli değildir. Bu itibarla muvazaa araştırması yeniden yapılmalıdır.

29. Sonuç olarak davacının daha önce açtığı Ankara 4. İş Mahkemesindeki davada davalı ile yüklenici şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı kabul edildiği ihale dönemi kesin bir şekilde tespit edilmelidir. Zira davacının görülmekte olan bu davada işçilik alacaklarını talep ettiği dönemi de kapsayan kesinleşmiş bir muvazaa tespiti bulunduğu ve davacının aynı işi yapmaya devam ettiği anlaşıldığı takdirde kesinleşen tespit sebebiyle o dönem yönünden muvazaa olgusu kabul edilmelidir. Devam eden çalışma dönemi yönünden ise davalı ile dava dışı şirketler arasındaki asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı ancak bozma ilâmı doğrultusunda yapılacak inceleme ile anlaşılabilecektir.

30. Bu kapsamda olmak üzere yukarıda ayrıntılı olarak izah edilen muvazaa kriterleri uyarınca 6098 sayılı Kanun kapsamında genel muvazaa kuralları geçerliliğini korumakla faaliyet alanı elektrik enerjisi üretimine yönelik olan davalı EÜAŞ tarafından ihale ile verilen işin yardımcı iş olup olmadığı, asıl işin verilmesi hâlinde ise verilen işin ihale sözleşmelerinin tarihlerine göre 4628 sayılı Kanun döneminde ise verilmesi gerekli ve üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işleri olup olmadığı ya da 6446 sayılı Kanun döneminde ise Kurul tarafından belirlenen işlerden olup olmadığı tespit edilmelidir. Alt işverenlik sözleşmeleri bu kanunlara yani kanuni yetkiye uygun olarak yapılmış ise İş Kanunu'nda öngörülen alt işverene verilecek işlere ilişkin sınırlandırma hükümlerinin burada aranması mümkün olmadığından bu sözleşmeler geçerli kabul edilmelidir.

31. Bu aşamadan sonra geçerli olarak yapılmış hizmet alım sözleşmelerinin varlığı hâlinde ise gerekirse işyerinde teknik bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak ve yine gerekirse tanıklar da dinlenerek fiilen alt işverene verilen işin ne olduğu ve davacı işçinin ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmelidir.

31. Bu aşamadan sonra geçerli olarak yapılmış hizmet alım sözleşmelerinin varlığı hâlinde ise gerekirse işyerinde teknik bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak ve yine gerekirse tanıklar da dinlenerek fiilen alt işverene verilen işin ne olduğu ve davacı işçinin ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmelidir.

32. Bu şekilde yapılacak inceleme ve araştırma sonucunda verilen işin yardımcı iş niteliğinde olduğu ya da 4628 sayılı Kanun ile 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edildiği, yapılan sözleşmelerle alt işverene fiilen verilen işin aynı olduğu, davacı işçinin de bu ihale ile verilen iş kapsamında çalıştırıldığı tespit edildiği taktirde davalı EÜAŞ ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu sonucuna varılarak tazminat ve alacaklar bu tespite göre ve Toplu İş Sözleşmesi hükümleri dikkate alınmaksızın hesaplanarak hüküm altına alınmalı aksi halde ise davacının sendika üyeliğinin tespiti hâlinde sendika üyesi olduğu da dikkate alınarak Toplu İş Sözleşmesi hükümleri göz önünde bulundurularak davaya konu işçilik alacaklarıyla ilgili hüküm kurulmalıdır.

33. O hâlde davacının çalışmalarının geçtiği dava dışı şirketler arasındaki asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının ancak Özel Daire bozma kararı ve yukarıda açıklanan ilave gerekçe doğrultusunda yapılacak inceleme ve araştırma ile anlaşılabileceği açık olduğu hâlde eksik inceleme ve araştırma sonucu karar verilmesi isabetli değildir.

34. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 01.02.2023 tarihli 2022/9-43 Esas, 2023/17 Karar ile 24.11.2022 tarihli 2021/9-820 Esas, 2022/1593 Karar, 2021/9-811 Esas, 2022/1592 Karar sayılı kararları da aynı yöndedir.

35. Hâl böyle olunca direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilave gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilave gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,26.04.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.