muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/152, Karar No: 2019/356, Tarih: 26.03.2019

“Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.”

Bilirkişi açıklamalarının tespiti ve raporun şekli Kanun’nun 279. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin 2. bendine göre; “Raporda, tarafların ad ve soyadları, bilirkişinin görevlendirildiği hususlar, gözlem ve inceleme konusu yapılan maddi vakıalar, gerekçe ve varılan sonuçlarla, bilirkişiler arasında görüş ayrılığı varsa, bunun sebebi, düzenlenme tarihi ve bilirkişi ya da bilirkişilerin imzalarının bulunması gerekir. Azınlıkta kalan bilirkişi, oy ve görüşünü ayrı bir rapor hâlinde de mahkemeye sunabilir.”

Aynı Kanun’un 281. maddesinde;

“(1)Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.

(2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir.

(3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.” hükmüne yer verilmiştir ve 282. madde ile de hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği belirtilmiştir.

Yine, 24.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu'nun 3. maddesinin iki ve üçüncü fıkraları, "(2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. (3) Genel bilgi ve tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz."; 03.08.2017 tarihinde yürürlüğe giren Bilirkişilik Yönetmeliği'nin 5. maddesinin iki ve üçüncü fıkraları ise, "(2) Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. (3) Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." şeklinde düzenleme içermektedir.

Görüldüğü gibi, hâkim çözmek zorunda olduğu uyuşmazlıkta, ancak konusu hukuki bilgi dışında özel ve teknik bir bilgiyi gerektiren durumlarda bilirkişi incelemesine başvurur. Mahkeme, bilirkişiden oy ve görüşünü yazılı olarak bildirmesini talep etmişse, bilirkişi, düzenleyeceği raporu, bu maddede öngörülen tüm hususları kapsar şekilde kaleme almak zorundadır. Bilirkişilerin kurul hâlinde görevlendirilmesi durumunda, bir araya gelerek toplantılar yapmak suretiyle işi müzakere etmeleri ve birlikte rapor hazırlamaları kurul hâlinde görevlendirmenin doğası gereğidir. Bilirkişi raporunda, tarafların ad ve soyadları, bilirkişinin görevlendirildiği hususlar, gözlem ve inceleme konusu yapılan maddi vakıalar, gerekçe ve varılan sonuçlar ile kurul hâlinde görevlendirilme yapılmış ve bilirkişiler arasında görüş ayrılığı ortaya çıkmışsa, bunun sebebi; raporun düzenlenme tarihi ve bilirkişi ya da bilirkişilerin imzalarının bulunması şarttır.

Bilirkişi, raporunu, özellikle mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde, tümüyle maddi vakıalara hasretmeli; kendisine yöneltilen somut soruları tek tek yöneltiliş sırasında göre, bilimsel dayanaklarını da açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırma suretiyle hazırlamalıdır (Kılıç, H: Açıklamalı İçtihatlı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, C II, Ankara, 2011, s: 2246 vd).

Hemen belirtmek gerekir ki; bilirkişiler uyuşmazlık konusunu aralarında görüştükten sonra birlikte düzenlemelidirler. Muhalefette kalan bilirkişi bu yapılan müzakereden sonra bilirkişi raporuna karşı oyunu belirten imza attıktan sonra ayrı bir rapor verebilir. Ek rapor düzenlenmesinin talep edilmesi durumunda da aynı usul izlenmeli, eş söyleyişle kararda imzası bulunan tüm bilirkişiler uyuşmazlık konusunu (ve ek raporun talep edilme sebeplerini, iddia ve itirazları) birlikte müzakere etmeli ve aynı yöntemle bilirkişi raporunu düzenleyip, mahkemeye sunmalıdırlar.

Yukarıdaki esaslara göre bilirkişi incelemesine başvurulduğunda; raporun olayın özelliklerine ve uyuşmazlığın çeşidine göre yapılması gerekli olan inceleme ve değerlendirmeleri içermesi, raporda hâkimin uyuşmazlığı çözmesi için gerekli olan tüm özel ve teknik bilgilere ve açıklamalara usulünce yer vermesi, tarafların iddia, savunma ve itirazlarının gerekçeleriyle ve olayın teknik özellikleriyle tartışması, bu tartışmanın da denetime elverişli olması gerekmektedir. Anılan bilirkişi raporunun teknik özellikleri taşımaması, denetime elverişli olmaması, mevcut bilirkişi raporları ile çelişki yaratması ya da verilen bilgilere göre somut olayın özellikleri ve verilen teknik verilere göre kendi içinde çelişki yaratır tarzda olması hâlinde söz konusu rapor hükme esas alınamayacaktır. Hâkim bu durumda, davayı aydınlatma yükümlülüğünün de bir gereği olarak , eksiklik ve belirsizliğin ya da çelişkilerin giderilmesi ve gerçeğin ortaya çıkması için Kanun’da belirtilen yolu izlemelidir. Bu yol izlendikten (eksik inceleme ve araştırma tamamlandıktan ve müphem konular açıklığa kavuşturulduktan) sonra usulüne uygun biçimde alınan bilirkişi raporu 282. madde uyarınca bilirkişinin ya da bilirkişi heyetinin oy ve görüşleri diğer delillerle birlikte serbestçe takdir edilmelidir. Sözü edilen bu takdir hakkının kapsamı, hâkimin hukuki olmayan özel ve teknik bilgiye ilişkin konularda, doğrudan doğruya kendi yorumuna ve anlayışına göre hüküm verebileceği anlamına da gelmemektedir. Zira, eksik inceleme ve araştırma ile hukuki olmayan yoruma dayalı olarak hatalı değerlendirme ile hüküm kurulamayacağı açıktır.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Davacı vekili tarafından, müvekkiline ait “BOUNTY+şekil” markası ile davalıya ait ambalaj tasarımının iltibasa neden olacak şekilde benzer olduğu, dolayısı ile yeni ve ayırt edici niteliğinin bulunmadığı iddia edilmiştir. Mahkemece; konusu teknik ve özel bilgiyi gerektirdiği kabul edilerek, marka ve tasarım uzmanı ile reklam ve pazarlama uzmanından oluşan üç kişilik bilirkişi heyetinin görüşüne başvurulmasına karar verilmiştir. Marka ve tasarım uzmanı olan bilirkişiler görüşlerinde, davacıya ait marka ile davalıya ait tasarımın görünümünün birbirinden farklı ve bilgilenmiş kullanıcı üzerinde yarattığı genel izlenim itibariyle dava konusu tasarımın yenilik ve ayırt edicilik unsurlarına sahip olduğunu, reklamcı ve pazarlamacı olan diğer bilirkişi ise, davacı markası ile davalıya ait tasarımın benzer olduğu, ortalama tüketici nezdinde aynı izlenimi uyandırdığını belirtmiştir. Davacı vekili tarafından; davalıya ait çikolata ambalajına ilişkin tasarımda kullanılan mavi ve yeşil renkler ile palmiye ağacı ve hindistan cevizi şekillerinin tasarlanma ve yerleştiriliş biçiminin davacıya ait marka ile benzer olduğuna yönelik yapılan itirazlar karşısında, mahkemece heyetin tamamından değil de çoğunluk görüşünü belirten bilirkişilerden ek rapor alınmış, alınan bu rapora da itiraz edilmesi üzerine mahkemece çoğunluk yönünde oy kullanan bilirkişilerin görüşünün yerinde bulunduğu, bu sonuca mahkemece yapılan gözlemle de ulaşıldığı gerekçe gösterilerek karar verilmiştir. Ne var ki; hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı, incelemenin özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği, bilirkişi raporunun çoğunluk görüşünün 554 sayılı KHK'nın 5, 6, 7 ve 11 madde hükümleri dikkate alınarak yapılacak kıyaslama ve değerlendirmeleri içermediği, ürünler arasındaki farklılıktan çok ortak özelliklere bakılması gerektiği hâlde bilirkişilerin yukarıda açıklanan sırayı izlemediği ve raporda yalnızca farklılıklara yer verdiği, tarafların iddia, savunma ve itirazlarının karşılanmadığı gözetildiğinde bu raporun hükme esas alınamayacağı, muhalefet görüşünü savunan bilirkişinin ise raporunu marka karşılaştırması yaparcasına düzenlediği, itiraz üzerine alınan ek bilirkişi raporunda bütün heyet bir araya gelmek suretiyle usulüne uygun bir müzakere ve değerlendirme yapılmadığı dikkate alındığında her iki bilirkişi görüşünün de hükme esas alınamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmiştir. Teknik bir bilgiyi içerdiği kabul edilerek bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olmasına rağmen, ortada denetime olanak sağlamayan, usulünce düzenlenmemiş bir bilirkişi raporu bulunmakta iken, hâkimin eksikliği gidermeyerek kendi gözlemine dayandığı ve kendi anlayışı ve yorumuna göre de delilleri serbestçe takdir ettiğini belirterek eksik inceleme ve araştırma ile karar veremeyeceği de açıktır.

O hâlde; 6100 sayılı HMK, Bilirkişilik Kanunu, 554 sayılı KHK'nın 5, 6, 7, ve 11 madde hükümleri dikkate alınarak yapılacak kıyaslama ve değerlendirmeler ile davacı tarafın itirazlarını ve davalı tarafın savunmalarını da karşılayacak şekilde yeni bir bilirkişi heyetinden görüş alınarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında tüm dosya kapsamına göre, davalıya ait tasarım tescil belgesine konu çikolata ambalajına ilişkin tasarımın davacıya ait markalar ile benzer olmadığı, yeni ve ayırt edici niteliğinin bulunduğunun gözle görülür derecede belli olduğu, öte yandan çoğunluk bilirkişilerinin de görüşlerinde bu duruma yer verdiği, mahkemenin de bu durumda kendi gözlemine dayanarak karar verebileceği belirtilerek direnme hükmünün onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Yukarıda belirtilen maddî ve yasal olgular dikkate alındığında; mahkemece eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu verilen karar doğru değildir.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.03.2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/3335, Karar No: 2020/1104, Tarih: 19.02.2020

**23. Hukuk Dairesi         2019/3335 E.  ,  2020/1104 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde ek karar yönünden bir kısım tasfiye memurları vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin kooperatifin üyesinden üç adet konut ile ilgili üyeliğini devir aldığını, devrin kooperatif yönetim kurulu kararı ile de kabul edilerek müvekkilinin davalı kooperatif ortaklığına kabul edildiğini, konut inşaatlarının bitirilip bir kısım üyelere tahsis ve teslim edildiği halde müvekkiline verilecek konutların halen dahi teslim edilmediğini ileri sürerek, üç adet bağımsız bölümün müvekkiline aynen teslimine ve tapuda adına tesciline, mümkün olmadığı takdirde şimdilik her daire için 40.000 TL' nin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... Konut Yapı Kooperatifi vekili, davacının süresi içinde yasa ve anasözleşmenin öngörüldüğü prosedüre uygun olarak ortaklık başvurusunda bulunmadığı, daha sonraki yönetim kurulunun, önceki kararlarını ortadan kaldırıldığını, davacının kooperatife olan hiçbir yükümlüğünü yerine getirmediğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davanın reddine dair verilen karar, Dairemizin 2011/868 Esas, 2011/1693 Karar sayılı ilamıyla bozulmuştur. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde, davacının, kooperatif paylarını kooperatifin eski denetçisi ...’ten devraldığı, devrin kooperatifin yönetim kurulu kararıyla kabul edildiği ve davacıya bildirildiği, ortaklığa kabul edilen davacı hakkında sadece ihraç prosedürü işletilmek suretiyle ortaklığına son verilebileceği, bu usule uyulmadığı, davacının daire karşılığı tazminat isteminin koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı bir kısım tasfiye memurları Hacı Hüseyin Gülezyüz ve ... vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece, davalıya temyiz harç ve giderlerinin yatırılması için muhtıra tebliğ edildiği, verilen kesin sürede muhtırada belirtilen temyiz harç ve giderlerinin yatırılmadığı gerekçesiyle, 02.07.2019 tarihli ek kararla, temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

Ek karar,bir kısım tasfiye memurları ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre ek kararı temyiz eden bir kısım tasfiye memurları ... ve ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ek karar,bir kısım tasfiye memurları ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre ek kararı temyiz eden bir kısım tasfiye memurları ... ve ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle ek kararı temyiz eden bir kısım tasfiye memurları ... ve ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan 02.07.2019 tarihli ek kararın ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlerden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19.02.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/955, Karar No: 2015/2458, Tarih: 11.02.2015

**2. Ceza Dairesi         2015/955 E.  ,  2015/2458 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 2 - 2015/10676

MAHKEMESİ : Cizre 1. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 14/02/2012

NUMARASI : 2010/136 (E) ve 2012/210 (K)

SUÇ : Hırsızlık

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Suça sürüklenen çocuklar müdafiinin temyiz dilekçesinin baş tarafında M.. Y..'ın adının da yazılı olduğu görülmekte ise de, M.. Y.. hakkında atılı suçtan beraat hükmü kurulduğu, dilekçenin içeriğinde ise mahkumiyet hükümlerinin temyiz edildiğine ilişkin açıklamalar bulunduğunun anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuklar müdafiinin, M.. Y.. ile ilgili bir temyiz isteminin bulunmadığı belirlenerek yapılan incelemede,

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-)Yararları birbirine uygun bulunmayan suça sürüklenen çocuklara aynı avukatın müdafii olarak atanması suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 38. ve 5271 sayılı CMK'nın 152. maddelerine aykırı davranılması,

2-)Suç tarihinde yürürlükte olan yasal düzenlemelere göre 5237 sayılı TCK'nın 142/2-g. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun oluşabilmesi için, barınak yerlerinin; bina ve eklentisi dışında kalan, sadece hayvanlara özgülenmiş yerler olması ve burada bulunan hayvanların çalınması gerekir. Büyük veya küçükbaş hayvanların, içinde insanların yaşadığı bina veya eklentisinden çalınması durumunda ise, aynı Kanun'un 142/1-b. maddesi uygulanacaktır.

Suça sürüklenen çocukların, katılana ait ahırda bulunan 7 adet keçiyi çaldıkları somut olayda, hayvanların bulunduğu ahırın, katılanın evinin eklentisi niteliğinde bir yer olup olmadığı araştırılarak ve gerektiğinde olay yerinde keşif yapılarak sonucuna göre hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik kovuşturmayla yetinilerek suça sürüklenen çocuklar hakkında TCK'nın 142/2-g. maddesinin uygulanması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar müdafiinin ve A.. V..'un temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan sebeplerden dolayı istem gibi BOZULMASINA, 11.02.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY: Aşağıda sunduğum nedenlerle sayın çoğunluğun, hırsızlık suçunun nitelendirilmesine ilişkin bozma görüşüne katılmıyorum.

Konumuzla ilgili 5237 sayılı TCK'nın 142/2-g maddesinde; büyükbaş veya küçükbaş hayvanların barınak yerlerinden çalınmasını hırsızlık suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmiştir.

Hayvanların barındığı "ahır" tabir edilen yerlerin, hayvanlara mahsus "barınak" yerlerinden olduğunda tartışma ve duraksama yoktur. Bu nedenle somut olayımızda, suça konu hayvanların ahırdan çalındığının anlaşılması karşısında; sanığın eyleminin, başka bir koşul aranmaksızın TCK'nın 142/2-g maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu ve yerel mahkemece

de eylem bu şekilde nitelendirilerek hüküm kurulmuş olduğundan hırsızlık suçuna ilişkin bozma düşüncesinin yerinde olmadığını düşünmekteyim.

de eylem bu şekilde nitelendirilerek hüküm kurulmuş olduğundan hırsızlık suçuna ilişkin bozma düşüncesinin yerinde olmadığını düşünmekteyim.

Sayın çoğunluğun gerekçesinde belirtilen; bina ve eklentisi niteliğindeki yerlerden gerçekleştirilen eylemlerin anılan madde kapsamında olmadığına ilişkin görüşün yasal bir dayanağı olmadığı gibi, kanuna ve hukuka uygun bir açıklamasınında olmadığı kanaatindeyim.

Konunun daha iyi anlaşılması için somut olayımızla ilgili 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b ve 142/2-g maddelerinin uygulanma koşullarını örnek üzerinden değerlendirecek olursak; hırsızlık suçunun, evin/konutun veya binanın eklentisinde/müştemilatında olan barınak niteliğindeki ahırdan gerçekleştirilmesi halinde, eylem, hem 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesindeki, "(1) Hırsızlık suçunun; b) ...bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,", hemde TCK'nın 142/2-g maddesindeki, "(2) Suçun; g) Barınak yerlerinde,...büyük veya küçük baş hayvan hakkında" işlenmesi suç tanımlarına uymaktadır. Başka bir ifadeyle sanığın eylemi, aynı anda her iki maddede öngörülen suçun unsurları birlikte gerçekleştirdiğinden her iki maddede tanımlana suçta oluşmaktadır. Bu durumda TCK'nin 142/2-g maddesi, 142/1-b maddesine göre (ceza süresinin fazla olması nedeniyle) daha nitelikli olduğu için, hemde daha özel düzenleme içerdiği için (ceza süreleri aynı olan fıkralardaki uygulamalar gibi) öncelikle uygulanması gerekmektedir. Bunun aksine, daha nitelikli olan maddeye göre değilde daha az ceza içeren maddeye göre uygulama yapılmasının mantıklı bir açıklaması olamayacağı gibi anılan TCK'nın 142. maddenin bir ve ikinci fıkralarının diğer bentleriyle ilgili yerleşik uygulamayla da çelişki oluşturmaktadır.

Örneğin; devlet hastahanesinde sıra beklemekte olan bir kişinin üzerinden, para veya telefonunu çalan sanığın eylemi; TCK'nın 142/1-a, 142/1-b ve 142/2-b maddelerinde tanımlanan; "(1) Hırsızlık suçunun; a) Kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında ... bulunan ...eşya hakkında", "(1) Hırsızlık suçunun; b) ...bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,", "(2) Suçun; b) Elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle..." işlenmesi suçlarını oluşturmaktadır. Bu durumda TCK'nın 142/2-b maddesindeki ceza süresi, aynı Yasanın 142/1. maddesinin (a) ve (b ) bentlerindeki ceza sürelerine göre daha fazla olması nedeniyle sanık hakkında bu madde uyarınca, yani TCK'nın 142/2-b maddesi uygulanarak hüküm kurulması gerekmektedir. Yerleşik uygulamada bu şekildedir. 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci ve ikinci maddelerinin diğer bentleriyle ilgili benzer durumlar içinde aynı yöntem izlenerek uygulanması gereken madde,

fıkra ve bendi belirlenmektedir. Somut olayımızda bu yöntemin tersi bir uygulama biçimini benimsememizi gerektirecek bir hüküm ve zorunluluk yoktur.

fıkra ve bendi belirlenmektedir. Somut olayımızda bu yöntemin tersi bir uygulama biçimini benimsememizi gerektirecek bir hüküm ve zorunluluk yoktur.

Aslında sayın çoğunluğun görüşünde, eylemin neden TCK'nın 142/2-g kapsamında değerlendirilemeyeceğine ilişkin tartışılabilecek nitelikte açık ve gerekçeli bir görüş dile getirilmeyip, sadece sonuç olarak uygulama biçimini dile getiren açıklamayla yetinildiği için, açıklanmayan gerekçeyi tartışma olanağı olmadığından bu konuda başka bir şey yazmaya gerek görülmemiştir.

Ancak bazı hukukçular, TCK'nın 142/2-g maddesinin metnine dayanarak ileri sürdükleri görüşlerinde; maddenin düzenleniş amacının, büyükbaş veya küçükbaş hayvanların toplumsal hayatın olağan akışı içerisinde, korunaksız bırakılan veya bırakılma zorunluğunda kalınan hayvanlara mahsus "barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde" bulunan hayvanlara ilişkin olduğunu bu nedenle, ahır veya ağılın konutun veya binanın eklentisi veya müştemilatı durumunda olması halinde, korunaksız bırakılma durumu söz konusu olmadığından eylemin, TCK'nın 142/2-g maddesi kapsamında değil, 142/1-b maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini dile getirmektedirler. Ancak anılan madde metnine göre; açıkta korunaksız bırakılan büyükbaş veya küçükbaş hayvanlara yönelik hırsızlık eylemlerinin TCK'nın 142/2-g maddesi kapsamında cezalandırılacağında kuşku ve duraksama bulunmamakla birlikte, madde metninde ifade edilen barınak yerlerinin (somut olayımızda olduğu gibi hayvanlara mahsus ağılın) korunaksız olması veya sayın çoğunluğun görüşünde ifade edildiği gibi, konut ve eklentisi ile irtibatının bulunmaması gerektiği biçiminde bir sonuca ulaşmak olanaklı değildir. Ayrıca böyle bir kabul, yukarıda kısaca arz ettiğim anılan maddenin diğer bentleriyle ilgili yerleşik uygulamaya aykırı olduğu gibi mantıksal çelişki de içermektedir.

Kısaca bu çelişkiye değinecek olursak; TCK'nın 142/2-g maddesinde büyükbaş ve küçükbaş hayvanlara yönelik hırsızlık suçu düzenlenmektedir. Madde metninde, hırsızlık suçunun, "Barınak yerlerinde, sürüde veya açık yerlerde bulunan büyük veya küçük baş hayvan hakkında" işlenmesi nitelikli hal olarak düzenlenmektedir. Şimdi madde metnini irdeleyecek olursak; açık yerlerde bulunan hayvanın çalınmasının bu madde kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu oluşturacağı tartışmasızdır. Hayvanlara mahsus barınak yerlerinin ise çok çeşitli olduğu bilinmektedir. Örneğin, açık alanda etrafı tel örgü veya çitlerle kapalı üstü açık ve basit kapısı olan "ağıl" tabir edilen yerler barınak kabul edildiği gibi, sağlam bina şeklinde yapılan ve içerisinde çok sayıda hayvanın bulunduğu "ahır" tabir edilen yerlerde barınak sayılmaktadır. Vatandaş çoğu zaman hayvanlarını hırsızlık eylemlerine karşı veya başka

tehlikelerden korumak için, "ahır" veya "ağıl" tabir edilen bu barınak yerlerini konutunun altına veya eklentisine yapmakta veya hayvanlarına mahsus çiftliğin bir köşesinde konut yaparak hayvancılıkla geçimini sağlamaktadır.