muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/849, Karar No: 2021/1385, Tarih: 11.11.2021

49. Bilirkişi de görüşünü bildirirken, uzmanı olduğu konuda dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ışığında vardığı sonucu belirtmekle yetinmemeli, bu sonuca varılmasını gerektirir gerekçelerin neler olduğunu da açıklamalıdır. Bu, HMK’nın 279/2 maddesinin de bir gereğidir. Zira ancak bu şekilde hâkim, bilirkişinin teknik olarak ulaştığı kanaatin hukukî sorumluluğa etkisinin ne olacağını değerlendirebilecektir.

50. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davalı hastanede gerçekleşen hemaroid ameliyatı sonrasında taburcu olmadan önce davacıya yapılan ağrı kesici iğne nedeniyle düşük ayak sekeli oluştuğu çekişmesizdir. Bu neticede davalı hastanenin sorumluluğunu gerektirir kusurunun bulunup bulunmadığı yönünde mahkemece önce Ankara Numune Hastanesinden 10.05.2011 tarihli kurul raporu alınmış ise de söz konusu raporda nöropatinin muhtemel nedenleri sıralanmış ancak hastanın önceki nörolojik durumu bilinmediğinden mevcut nöropatinin enjeksiyona bağlı olup olmadığına karar verilemediği bildirilmiştir.

51. Bunun üzerine Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığından 17.01.2012 tarihli rapor alınmıştır. Özel Daire bozma kararında değinilmeyen bu raporda, düşük ayak sekelinin enjeksiyonun komplikasyonu olarak değerlendirildiği ve malpraktis teşkil etmediği mütalaa edilmiştir. Sonrasında dosya Adli Tıp Kurumuna sevk edilmiş ise de Kurum öncelikle davacının son tarihli tetkiklerinin alınması ve nörolojik muayenesinin yapılarak rapora bağlanması için hastaneye sevkini gerekli görmüştür. Bu kapsamda Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden alınan 25.02.2013 tarihli raporda “solda siyatik sinirinin peroneal dalının ağır, tibial dalının kronik, kısmi etkilenmesiyle uyumlu bulgular” ın mevcut olduğu belirlenmiştir.

52. Devamında alınan Adli Tıp Kurumu raporunda ise, istenmeyen sonucun bir komplikasyon olduğu, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil tanımlanmadığı sonucuna varılarak sağlık kuruluşuna atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığı ifadesine yer verilmiştir.

52. Devamında alınan Adli Tıp Kurumu raporunda ise, istenmeyen sonucun bir komplikasyon olduğu, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil tanımlanmadığı sonucuna varılarak sağlık kuruluşuna atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığı ifadesine yer verilmiştir.

53. Ne var ki dosya kapsamında alınan raporlar hüküm kurmaya elverişli kabul edilemez. Her iki rapordaki tespite göre dava konusu hasarın enjeksiyondan kaynaklandığı çekişmesiz hâle gelmiş ise de; bunda sorumluluğu gerektirir kusurun mevcut olup olmadığı yukarıda (48 ve 49. bentlerde) yapılan açıklamalar çerçevesinde ortaya konulmamıştır. Gerek Numune Hastanesi ve Adli Tıp Kurumundan gerekse Özel Dairenin bozma kararında değinmediği Ankara Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığından alınan raporlar, vardıkları teknik sonuca ilişkin gerekçelerinde davacının olayın oluş şekline ilişkin iddia ve anlatımlarını, bilhassa enjeksiyonu yapan sağlık görevlisinin tanık sıfatıyla verdiği ve davacının enjeksiyonun hemen akabinde çok şiddetli ağrısının başladığını söylediği yönündeki ifadesini, Adli Tıp Kurumunun ön talebi üzerine Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Nöroloji Anabilim Dalından alınan 25.02.2013 tarihli rapordaki siyatik sinirinin ağır şekilde etkilenmiş olması tespitinin kusur değerlendirmesinde etkili olup olmadığını tartışmamıştır. Bu hâlde; sonuç olarak varılan kanaatin dosya kapsamına uygun olup olmadığı denetlenemediği gibi, tarafların iddia ve savunmalarının hukuken karşılandığından da bahsedilemeyeceğinden yeniden, daha ayrıntılı bir inceleme yapılması; buna ek olarak, somut olayda yapılan enjeksiyon davacıya uygulanan cerrahi müdahalenin kapsamında kaldığından davacının olası riskler konusunda aydınlatılıp aydınlatılmadığının da mahkemece göz önünde tutulması gereklidir.

54. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde Özel Dairenin yeni bir incelemeyi gerekli görmesinin, üniversite hastanesinden alınmış ayrı bir kurul raporu bulunması karşısında dosya kapsamıyla örtüşmediği, alınan tüm raporlarda dava konusu olayın malpraktis olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varıldığı, bu nedenle yeniden rapor alınmasının gerekmediği yönündeki mahkeme gerekçesinin haklı olduğu, ayrıca bozma kararında aydınlatılmış onam belgesinin alınıp alınmadığının araştırılmasına işaret edilmiş ve mahkemece bu yönde bir araştırmanın sonuca etkili olmayacağı gerekçesine dayanılmış ise de, onamın alınmadığı iddiasının yargılamada vakıa olarak ileri sürülmemişken kendiliğinden dikkate alınamayacağı ve mahkemenin sonuç itibariyle yerinde olan direnme kararının bu yöndeki değişik gerekçeyle onanması gerektiği yönündeki görüş, yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

55. Hâl böyle olunca mahkemece konusunda uzman bilirkişilerden HMK’nın 266. ve devamı maddeleri çerçevesinde oluşturulacak bir heyete görüşlerine ihtiyaç duyulan teknik hususlar ayrıntılı olarak belirtilerek dosya tevdi edilmeli ve heyetten varılan sonuca ilişkin taraf itirazlarını karşılar ve denetime açık rapor alınmalı, bu rapordaki teknik değerlendirmelere göre davalının doğan zarardan yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde hukukî sorumluluğunun bulunup bulunmadığı tartışılarak varılacak sonuca göre karar verilmeliyken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.

56. Diğer yandan, dava tarihinin 07.04.2010 olmasına karşın, direnmeye ilişkin gerekçeli karar başlığında hatalı şekilde 22.02.2017 olarak gösterilmesi mahallinde her zaman düzeltilebilecek maddi hata teşkil ettiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

57. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece verilen direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekir.

IV. SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 11.11.2021 tarihinde yapılan ikinci görüşmede, oy çokluğuyla karar verildi.

...

Değişik Gerekçe İle Onama

...

...

...

...

...

Değişik Gerekçe İle Onama

...

Dr. ...

...

Değişik Gerekçe İle Onama

...

Değişik Gerekçe İle Onama

...

Değişik Gerekçe İle Onama

...

Değişik Gerekçe İle Onama

...

...

Değişik Gerekçe İle Onama

...

...

KARŞI OY

Davacı vekili 07.04.2010 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin makatta ağrı ve kanama şikayeti ile geldiği davalı hastanede, 14.10.2009 tarihinde ameliyat edildiğini, ertesi gün hemşire tarafından ağrı kesici iğne yapılarak taburcu edildiğini, taburcu olmasından sonra bacağında ağrı, hareketsizlik, güçsüzlük ve uyuşma başlayınca, gittiği görüntüleme merkezinde 30.10.2009 tarihli rapor ile siyatik sinir lezyonu teşhis edildiğini ve sakat kaldığını, hastanenin adam çalıştıran sıfatıyla sorumlu olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının öncelikle zarara uğradığını ispatla yükümlü olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla müvekkili şirket çalışanının iddia edildiği şekilde davacının zararına sebep olduğunun ispatlanması hâlinde zararı ödeme arzusu içerisinde olduklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı vekili, davacının öncelikle zarara uğradığını ispatla yükümlü olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla müvekkili şirket çalışanının iddia edildiği şekilde davacının zararına sebep olduğunun ispatlanması hâlinde zararı ödeme arzusu içerisinde olduklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının ameliyatından sonra yapılan ağrı kesici iğne sonucu sol bacağında sakatlığın oluştuğu, bilirkişi raporlarından ağrı kesici iğne yapılmasının olağan dışı bir uygulama olmadığı, enjekte edilen ilacın davacının yaşına ve kilosuna uygun olduğu, tedavi amaçlı müdahaleden vahim sonuç ortaya çıktığı, ancak mutat olanın dışına çıkılmadığından beklenmeyen ve istenmeyen sonuç meydana geldiğinden, davalıya kusur izafe edilemeyeceği, hak ve nesafet gözetildiğinde, çalışma gücünü büyük oranda kaybeden ve acı çeken davacının kendisine yüklenebilecek bir kusuru olmadığı hâlde zararının bir nebze de olsa giderilmemesi hakkaniyete uygun olmayacak ise de titizlikle kusur incelemesi yapıldığı ve davalı tarafın ihmali veya mesleki ve donanım yetersizliğinin yahut kusurunun kusur tespit edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyiz itirazları üzerine Özel Daire; “…Somut olaya baktığımız da, mahkemece Ankara Numune Hastanesinden, daha sonra davacının itirazı üzerine Adli Tıp 2. İhtisas Kurulundan alınan raporlar nazara alınarak hüküm kurulmuştur. Dosyada mevcut Adli Tıp raporu ve Numune Hastanesi raporu hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı anlaşılmıştır. O hâlde, mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalının açıklanan hukukî konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalının sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesinden ibarettir. Ayrıca davalı hastane tarafından davacıya imzalatılmış aydınlatılmış onam belgesinin olup olmadığı hususunun da ararştırılması (araştırılması) gerekmektedir. Mahkemece, değinilen bu yön göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır.” şeklindeki gerekçeyle bozma kararı vermiştir.

Bozma kararına karşı Mahkemece; ilk karar gerekçelerinin yanında, Numune Hastanesinden alınmış sağlık Kurulu raporu sonrasında Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığından da enjeksiyon yapanın fiilinden dolayı kusursuz olduğu kanaatiyle Akademisyen bilirkişilerden alınmış raporun olduğu, İstanbul Adli Tıp 2. İhtisas Kurulundan alınmış raporun bulunduğu, raporların birbirini teyit eder mahiyette olduğu, yargılamanın 2010 yılından bu yana sürdüğü, yeniden rapor alınmasında hukukî yararın bulunduğu kanaatinin oluşmadığı, davacıya imzalatılmış onam belgesi olup olmadığının sonuca etkisinin olmayacağı belirtilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; İki başlıkta toplanmaktadır. Birinci uyuşmazlık enjeksiyona bağlı düşük ayak sekelinin oluşması sonrasında tıbbi uygulama hatası iddiasıyla açılan eldeki maddi tazminat davasında mahkemece yapılan incelemenin yeterli olup olmadığı, ikinci husus aydınlatılmış onamın alınması gerekip gerekmediği noktalarından toplanmaktadır.

Öncelikle birinci uyuşmazlığı değerlendirdiğimizde, uyuşmazlıkta mahkemece ilk önce Numune Hastanesinden, ikinci olarak Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığından son olarak Adli tıp 2. İhtisas Kurulundan rapor aldığı anlaşılmaktadır. Özel dairece “…Somut olaya baktığımız da, mahkemece Ankara Numune Hastanesinden, daha sonra davacının itirazı üzerine Adli Tıp 2. İhtisas Kurulundan alınan raporlar nazara alınarak hüküm kurulmuştur. Dosyada mevcut Adli Tıp raporu ve numune hastanesi raporu hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı anlaşılmıştır. O hâlde, mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek…” demek sureti ile daire ve mahkeme arasında ki uyuşmazlık Üniversiteden rapor alınması ile ilgili olup, Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlıkta buna yöneliktir. Bu durumda özel dairenin bozma kararında Üniversiteden rapor alınmadığı belirtiği hâlde dosya içerisinde Ankara Üniversitesinde rapor alındığı görülmektedir. Öyle olunca özel dairenin Üniversiteden alınan raporu sehven olsada görmediği bu nedenle değerlendiremediği dolayısıyla dosyaya kazandırılan raporun görülmeyerek bozma sebebi yapılması doğru bulunmamış olup, mahkemece her üç rapor değerlendirilerek sonuca gittiği, gerek Üniversiteden gerekse Adli Tıp kurumundan alınan raporların birbirini doğruladığı ve davalıya kusur izafe edilmediğinden bu hususa ilişkin daire bozmasına katılınamamıştır.

Mahkeme ile daire arasındaki ikinci uuyuşmazlık davalıca aydınlatılmış onam alınıp alınmadığı, alınması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Bu hususun değerlendirilmesi için bazı kavramların açıklanması gerekmektedir.

Aydınlatılmış onam;

Mahkeme ile daire arasındaki ikinci uuyuşmazlık davalıca aydınlatılmış onam alınıp alınmadığı, alınması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Bu hususun değerlendirilmesi için bazı kavramların açıklanması gerekmektedir.

Aydınlatılmış onam;

Aydınlatılmış onam, iyi hekimlik uygulaması önkoşullarından biridir ve tıp etiğinin temel ilkelerinden olan özerklik ilkesine dayanmaktadır. Özerklik: bir kişi ya da topluluğun kendisine ilişkin konularda, kendi değerlerine dayanarak kararlar vermek ve bunları uygulamak üzere eylemlerde bulunma olanağı olarak tanımlanabilir. Bunun bir uzantısı olarak özerk kişinin, kendi sağlığına ilişkin tüm kararlara katılmasının koşulları sağlanmalıdır. Aydınlatılmış onam süreci; hastanın kendisine uygulanacak herhangi bir tıbbi işleme onay verebilmesi ya da reddedebilmesi için yeterince bilgilendirilmesi, aldığı bilgi üzerine düşünmesi, özgür seçimine dayalı kararını vermesi sürecidir.

Avrupa Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve …"sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir." düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiştir.

Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür aydınlatılmış oname yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır."

Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır.

Ayrıca aydınlatılmış onam sürecinin yasal bağlamına ilişkin hukukî metinler incelendiğinde en eski düzenlemenin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarz-ı İcrasına Dair Kanun (1928) olduğu görülmektedir (Madde 70- Değişik: 5728 s. K. - 8.2.2008-26781).

Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır.

Ayrıca aydınlatılmış onam sürecinin yasal bağlamına ilişkin hukukî metinler incelendiğinde en eski düzenlemenin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarz-ı İcrasına Dair Kanun (1928) olduğu görülmektedir (Madde 70- Değişik: 5728 s. K. - 8.2.2008-26781).

Sağlık Bakanlığı Hasta Hakları Yönetmeliği’ndeki (1998) Madde 15; “Sağlık Durumu ile İlgili Bilgi Alma Hakkı”na yönelik olarak hastanın uygulanacak tıbbi işlem ve müdahale yöntemleri, hastalığın seyri ve sonuçları hakkındaki sözlü ve yazılı bilgi isteme hakkını; kendisinin buna yeterliği yoksa bir başkasını yetkilendirmeyi tanımlamaktadır.

Madde 18: Bilgi Vermenin Usulü; Madde 22; Rıza Olmaksızın Tıbbi Ameliyeye Tabi Tutulmama; Madde 24; Hastanın Rızası ve İzni; Madde 25; hastanın Tedaviyi Reddetme ve Durdurması; Madde 26; Küçüğün veya Mahcurun (kısıtlının) Tıbbi Müdahaleye katılımı; ve Madde 31; Rızanın Kapsamı ile ilgilidir.

Uygulamada da Aydınlatılmış Onam alınması gerekli olup bunun yazılı alınacağına dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

Burada görüldüğü gibi Özel Dairenin Aydınlatılmış Onamın imzalı belge ile ispatlanması hususu değerlendirecek olursak; Aydınlatılmış Onamın alınması bir hukukî fiil olup, hukukî fiillerin sadece yazılı belge ile ispatlanacağına dair usul hükümlerinde bir hüküm bulunmadığı gibi, Aydınlatılmış onamın yazılı belge ile ispatlanacağına dair özel kanunlarda da bir hüküm bulunmamaktadır.

Aydınlatılmış onam alma işleminin bir vakıa olduğundan, vakıanın açıklanması gerekmiştir.

Vakıa (olgu), kendisine hukuki sonuç bağlanmış olaylardır (03.03.2017 tarihli ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Belirtmek gerekir ki, sadece taraflarca ileri sürülen ve dayanılan vakıalar, ispatın konusunu oluşturur. Taraflarca getirilen vakıaların hukukî nitelendirmesini yapmak hâkime ait ise de kural olarak taraflarca ileri sürülmeyen vakıaları hâkim araştıramaz ve bunların ispatını da isteyemez. Usul hukukumuza hâkim olan ve HMK'nın 25. maddesinde düzenlenen "Taraflarca getirilme ilkesi" uyarınca, kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.

Nitekim bu ilkeye uygun olarak HMK'nın "Dava dilekçesinin içeriği" başlıklı 119. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde "Davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri"nin gösterilmesi gerektiği düzenlendiği gibi, "Cevap dilekçesinin içeriği" başlıklı 129. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde de "Davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetleri"nin bulunması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Görüldüğü üzere, davacı dava dilekçesinde talep sonucunu haklı göstermeye yarayan yani davanın temelini oluşturan maddi vakıaları yazmak zorundadır. Aynı ilke uyarınca davalı da cevap dilekçesinde savunmasının dayanağını oluşturan vakıaları sunmak zorundadır. Böylece davacı iddiasını, davalı da savunmasını somutlaştırmış olacaktır.

Uygulamada genel geçer ifadelerle somut vakıalara dayanmadan davaların açılıp yürütülmesinin önüne geçmek amacıyla HMK'da yeni bir düzenleme yapılmış ve 194. maddenin birinci fıkrasında "Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar." hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise somutlaştırma yükünün delillerle ilişkisi ortaya konulmuş ve tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmek zorunda oldukları düzenlenmiştir.” (HMK m. 194/2) (YARGITAY Hukuk Genel KuruluESAS NO: 2017/(7)9-1564, KARAR NO: 2021/235).

Yukarıda açıklandığı üzere bir vakıa tarafça ileri sürülmediği takdirde bu vakıanın ispatlanması gerektiğinden bahsedilemez. Mahkemece de iddia edilmeyen savunma ile getirilmeyen bir vakıanın resen dikkate alınarak taraflarca ispatlanmasının sağlanamayacağı açıktır.

Yine anayasa mahkemesi Aydınlatılmış onam ile ilgili bir kararında bu hususun ileri sürülmesi hâlinde derece Mahkemelerince değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

“Somut olayda başvurucu kendisine enjeksiyon öncesinde öngörülebilen riskler ve komplikasyonlar konusunda bilgi verilmediğini ve bu sebeple rızasının usulüne uygun olarak alınmadığını belirtmiştir. ATK tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda enjeksiyonun tıbben bilinen birtakım komplikasyonları olduğu açıklanmasına karşın bu riskler hakkında başvurucuyu aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin bir değerlendirme bulunmamaktadır. Ayrıca başvurucunun söz konusu iddialarını yargılama sürecinde derece mahkemeleri önünde ileri sürdüğü, ancak idare mahkemesi ve Danıştay kararlarında bu konuyla ilgili hiçbir gerekçeye yer verilmediği anlaşılmaktadır” (ANY.Mah.Başvuru Numarası: 2015/9714).

Yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında; Direnme konusu davada davacı hiçbir aşamada Aydınlatılmış Onamının alınmadığını ileri sürmediği gibi temyiz dilekçesin de dahi bu hususu ileri sürmemiştir. Öyle olunca davacı tarafından ileri sürülmeyen Aydınlatılmış onam vakıası re'sen dikkate alınamayacağından bu husustaki bozma kararına katılamıyoruz.

Yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında; Direnme konusu davada davacı hiçbir aşamada Aydınlatılmış Onamının alınmadığını ileri sürmediği gibi temyiz dilekçesin de dahi bu hususu ileri sürmemiştir. Öyle olunca davacı tarafından ileri sürülmeyen Aydınlatılmış onam vakıası re'sen dikkate alınamayacağından bu husustaki bozma kararına katılamıyoruz.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle mahkemece Üniversiteden rapor alındığı bilahare Adli Tıp Kurumundan da rapor alındığı raporların birbirleri ile çelişmedikleri, sonuçlarından davalının kusurunun bulunmadığı anlaşılmakla da yeniden alınacak bir raporun Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık gözetildiğinde yerinde olmadığı, Aydınlatılmış onamın davacı tarafından davanın hiçbir aşamasında ileri sürülmediği, bu hususun Mahkeme ve Özel Dairece bu nedenle dikkate alınamayacağı, ayrıca dairece yazılı aydınlatılmış onamın belgesi olup olmadığına dair bozmasına da hukukî fiilin yazılı belge ile ispat edilme zorunluluğunun bulunmadığından bozma kararına katılınamamıştır.

Mahkemenin Aydınlatılmış Onama ilişkin gerekçesinin, Aydınlatılmış Onamın Mahkeme de ileri sürülmemesi şeklinde düzeltilerek onanması gerektiğini düşündüğümüzden. Mahkemece yeniden rapor alınmaması husuna katılmakla birlikte, mahkemece aydınlatılmış onamın sonuca etkisi olmadığına dair gerekçesine katılamıyoruz.

Yukarıda açıklanan gerekçeler ile Mahkeme gerekçesinin düzeltilerek onanması gerektiğinden çoğunluğun bozma kararına katılınamamıştır.