muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2020/382, Karar No: 2022/345, Tarih: 11.05.2022

Mahkemede; üzerine atılı suçları kabul etmediğini, olay tarihinde Aşk TV kanalına arkadaş arıyorum şeklinde mesaj atarak telefon numarasını verdiğini, maktule ...'ın kendisine telefon açtığını, bu şekilde maktule ile telefonla görüşmeye başladıklarını, olay tarihinde Büyükşehir Belediyesinin yapmış olduğu Tramvay yolunun yapımında mühendislerin servisinde şoför olarak çalıştığını, maktulenin yanında oğlu ile birlikte ...'ya Hayvanat Bahçesine ... marka bir taksi ile geldiğini, taksicinin maktule ile oğlunu bıraktıktan sonra gittiğini, maktulenin kendisini evinin pimapenini değiştiren ustanın getirdiğini söylediğini, ilk defa maktule ile o zaman yüz yüze görüştüklerini, maktulenin kendisinden para istediğini, maktuleye sadece 40 TL verdiğini, maktule ile Hayvanat Bahçesinin girişinde öğle vakti görüştüklerini, aralarında cinsel anlamda hiçbir şey yaşanmadığını, maktule ile görüştüklerinde daha önceden çok kilolu olduğunu zayıflamak için hap kullandığını, hastaneye gideceğini söylediğini, kendisinin ise öğle paydosunun bittiğini işe gitmesi gerektiğini söylediğini, maktulenin yanından ayrılıp işe gittiğini, maktulenin yine kendisini getiren ... taksiyi çağırdığını ve oğlu ile birlikte gittiğini, maktule ile akşamları sürekli telefonla mesajlaştıklarını, bu olaydan bir hafta sonra maktulenin ... taksi ile yine ...'ya geldiğini, buluşma yeri olan Hayvanat Bahçesinin önünde buluştuklarını, ... taksinin maktuleyi bıraktıktan sonra gittiğini, maktule ile bir süre konuştuktan sonra maktulenin yanından ayrıldığını, ... yerine gittiğini, maktulenin telefonla mesajlaşmalarının devam ettiğini, maktulenin bu iki görüşmesi haricinde iki defa daha çocuğu ile birlikte ... taksi ile geldiğini, 10 Şubat ve 11 Şubat 2009 tarihlerinde iki gün ... yerinden izin almış olduğunu, 10 Şubat 2009 tarihinde Pazar günü sabahleyin saat 06.30 sıralarında ...'ye köpeği ile birlikte ava gittiğini, aynı gün saat 08.00 sıralarında maktuleyi aradığında eşinin yeni işe gittiğini söylediğini, akşamleyin saat 18.30 - 19.00 sıralarında ...'ya evine geldiğinde maktulenin kendisini bir marketten telefon açarak aradığını, kendisine Hayvanat Bahçesinde olduğunu söylediğini, yanında çocuğunun da olduğunu, maktulenin kendisine çocuğunun aç olduğunu söylediğini, hemen maktule ... çocuk ile birlikte 07 ...P 98 plakalı Ducato marka pikabına bindiklerini ve markete gittiklerini, markette çocuk için yiyecek bir şeyler aldıklarını, maktulenin marketten telefon açtığını, kiminle konuştuğunu ve ne konuştuğunu bilmediğini, marketten alışveriş yaptıktan sonra Hayvanat Bahçesine gittiklerini, şantiyede bulunan konteynerin içerisinde maktule ile cinsel ilişkiye girdiğini çocuğun bu sırada televizyon izlediğini, kendilerini de görmüş olabileceğini, daha sonra ... marka taksinin gelip Havyanat Bahçesinin yakınından maktule ... oğlunu alıp götürdüğünü, maktuleye mesaj atmasına rağmen mesajlarına cevap vermediğini, daha sonra ..

... marka taksinin gelip Havyanat Bahçesinin yakınından maktule ... oğlunu alıp götürdüğünü, maktuleye mesaj atmasına rağmen mesajlarına cevap vermediğini, daha sonra ...'ya göreve gittiğini, bir ay sonra da Jandarma Karakol Komutanının telefon açması üzerine maktulenin öldüğünü ve ifade vermesi için karakola gitmesi gerektiğini öğrendiğini, maktuleyi kendisinin öldürmediğini, maktulenin oğlu olan mağdur ...'ı ormanda terk etmediğini ve maktulenin parasını ve takılarını yağmalamadığını, maktule ile 10 Şubat 2009 tarihinde akşamleyin saat 20.00 - 20.30 sıralarında cinsel ilişkiye girdiğini, önceki ifadeleri sorulduğunda; şimdiki ifadesinin doğru olduğunu, karakolda komutanın 08 Şubat 2009 tarihinde üstüne basa basa nerede olduğunu sorduğunda kendisinin de evde olduğunu söylediğini, ancak kendisinin daha önce Cumhuriyet savcılığında maktule ile ilişkiye girdiğini söylemiş olduğunu, maktuleyi öldürmediğini, sadece cinsel ilişkiye girdiğini, öyle bir şey yapsa idi maktulenin oğlunu da öldürecek olması gerektiğini, arkasında delil de bırakmayacağını, karakolda ifadesi alınırken sigara içmediği hâlde komutanlardan saçları uzun sivil bir komutanın kendisinden ısrarla sigara içmesini istediğini, sigara içtikten sonra dışarı çık dediklerini ve izmaritleri peçete ile aldıklarını öncelikle beraatine karar verilmesini, mahkeme aksi kanaatte ise hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini istediğini, ...'ye gittiğinde şu an huzurda bulunan tanık Fevzi ile konuştuklarını, kendisine ismini sorduğunda ismini söylediğini, ayrıca tanığın ne ... yaptığını sorduğunu, kendisine "Seram var şoförlük yapıyorum" dediğini, olay sırasında kullandığı arabanın Doblo marka değil, yukarıda belirttiği gibi pikap olduğunu, oralardan ormana gelene kadar bir sürü kamera olduğunu, kamera görüntülerine neden ulaşılamadığını bir türlü anlayamadığını,

Savunmuştur.

Tüm uygar hukuk düzenleri insan yaşamını en üstün değer kabul etmişlerdir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde gerek Anayasa'da mutlak, en üstün değer olarak algılanan insan hayatı, korunmasında sadece bireyin çıkarı olduğu için değil, aynı zamanda toplumun da menfaati olduğu için ceza himayesinin konusu yapılmıştır. Bu bağlamda 5237 sayılı TCK'nın “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının “Hayata Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünün 81. maddesinde “Kasten Öldürme” suçu;

"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiştir.

Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçu bağlamında ihmal kavramı incelendiğinde; ihmalin ceza hukukçularının dikkatini harekete nazaran gecikmeli olarak çektiği, ihmali davranışın veya ihmalin mahiyetinin neden ibaret bulunduğunun tartışma konusu olduğu görülmektedir. Günümüzde doktrin ihmalin fiziki değil normatif bir esasa sahip bulunduğu konusunda görüş birliğine varmıştır. Buna göre ihmalin esası, bireyin yapmak zorunda olduğu bir hareketi yapmamasından ibarettir. Ancak bütün ihmali davranışlar değil sadece hukuk kuralları ile çatışan ihmali davranışlar hukuku ilgilendirmektedir. Bu nedenle ihmali davranışların hukuk düzeni tarafından yapılması emredilen hareketlerin yapılmamasından başka bir şey olmadıkları ifade edilmektedir. (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, ..., 2019, sayfa, 137-138.).

Alman Ceza Kanunu’nun (Strafgesetzbuch) “Suçun ihmal suretiyle icrası” başlıklı 13. madesinin 1. fıkrası;

“(1) Bir ceza kanununda yer alan bir suç tipindeki bir neticeyi bertaraf etmekte ihmal gösteren kişinin bu kanuna göre cezalandırılabilmesi için, neticenin meydana gelmemesi için hukuki yükümlülük şeklinde bir sorumluluk üstlenmiş olması ve bu ihmali davranışın kanundaki suç tipini gerçekleştiren icrai bir davranış gibi kabul edilmiş olması şarttır.” hükmünü içermekte olup, madde Yasa’nın genel hükümler bölümünde yer almaktadır. (Feridun Yenisey, Gottfried Plagemann, Alman Ceza Kanunu, Strafgesetzbuch, Genişletilmiş 2. Baskı, Beta Yayınevi, 2015, Sayfa 15-16.).

1926-2005 yılları arasında yürürlükte bulunan mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda “Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” suçuna ilişkin özel bir düzenleme yapılmamış, bu suç ilk kez 5237 sayılı Kanun ile müstakil bir maddede bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 83. maddesi ile;

“(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

5237 sayılı TCK’nın 83. maddesi ile;

“(1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.

(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,

Gerekir.

(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.” hükümleri getirilmiş;

Madde gerekçesinde ise;

“Madde metninde kasten öldürme suçunun ihlâli davranışla işlenmesi düzenlenmiştir.

İhmal, kişiye belli bir icraî davranışta bulunma yükümlülüğünün yüklendiği hâllerde, bu yükümlülüğe uygun davranılmamasıdır. Belli bir icraî davranışta bulunma yükümlülüğüne aykırı olarak bu davranışın gerçekleştirilmemesi sonucunda, bir insan ölmüş olabilir. Örneğin, bir ... kuruluşunda görev yapan tabip, durumu acil olan bir hastaya müdahale etmez ve sonuçta hasta ölür.

İhmali davranışla sebebiyet verilen ölüm neticesinden dolayı sorumlu tutulabilmek için, neticeyi önlemek hususunda soyut bir ahlakî yükümlülüğün varlığı yeterli değildir; bu hususta hukukî bir yükümlülüğün varlığı gereklidir.

Neticeyi önleme yükümlülüğü, bazı durumlarda koruma ve gözetim yükümlülüğüne dayanmaktadır. Bu yükümlülüğün kaynağı önce kanundur. Kişilere belli durumlarda belli bir yönde icraî davranışta bulunma konusunda kanunla yükümlülük yüklenmektedir. Örneğin velayet ilişkisinin gereği olarak ana ve babanın çocukları üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. (22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, madde 335 vd.). Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, başlı başına bir haksızlık ifade etmektedir.

Koruma ve gözetim yükümlülüğünün iradî biçimde üstlenilmesi, neticeyi önleme yükümlülüğünün ikinci bir kaynağını oluşturmaktadır. Bir başka ifadeyle, koruma ve gözetim yükümlülüğü, bir sözleşme ilişkisinden kaynaklanabilir.

Bu konudaki üçüncü grubu, öngelen tehlikeli fiilden kaynaklanan neticeyi önleme yükümlülüğü oluşturmaktadır. Örneğin, taksirle bir trafik kazasına neden olan kişi, kaza sonucunda yaralanan kişilerin bir an önce tedavi edilmelerini sağlama konusunda bir yükümlülük altına girmektedir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi sonucunda yaralı kişinin ölmesi hâlinde, bu neticeden dolayı kazaya sebebiyet veren kişiyi de sorumlu tutmak gerekir.

Bu konudaki üçüncü grubu, öngelen tehlikeli fiilden kaynaklanan neticeyi önleme yükümlülüğü oluşturmaktadır. Örneğin, taksirle bir trafik kazasına neden olan kişi, kaza sonucunda yaralanan kişilerin bir an önce tedavi edilmelerini sağlama konusunda bir yükümlülük altına girmektedir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi sonucunda yaralı kişinin ölmesi hâlinde, bu neticeden dolayı kazaya sebebiyet veren kişiyi de sorumlu tutmak gerekir.

Kasten öldürme suçu gibi, kanunî tanımında belli bir fiilin icrasının yanı sıra bir neticeye de unsur olarak yer verilmiş olan suçlarda, söz konusu netice, ihmali bir davranışla da gerçekleştirilebilir. Bu itibarla, bir ... kuruluşunda görev yapan tabibin, durumu acil olan bir hastaya müdahale etmemesi sonucunda hastanın ölmesi hâlinde; ihmalî davranışla öldürme suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Ancak, ihmalî davranışla öldürme suçu, kasten işlenebileceği gibi taksirle de işlenebilir. Belli bir yönde icraî davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğün gereği olan icraî davranışta bulunmaması sonucunda bir insanın ölebileceğini öngörmüş ise, olası kastla işlenmiş olan öldürme suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Buna karşılık, belli bir yönde icraî davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğe aykırı davrandığının bilincinde olduğu hâlde, bunun sonucunda bir insanın ölebileceğini objektif özen yükümlülüğüne aykırı olarak öngörmemiş ise; taksirle işlenmiş öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulmak gerekir.

Maddenin ikinci fıkrasında, kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, suçun icrai davranışla işlenmesine nazaran temel cezada indirim yapılmasına ilişkin olarak mahkemeye takdir yetkisi tanınmıştır.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Getirilen bu yeni düzenleme doktrinde kimi yazarlarca madde başlığından, metnine, Kanun maddesinin amacından, madde gerekçesine kadar sert eleştirilerle karşılanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında, kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, suçun icrai davranışla işlenmesine nazaran temel cezada indirim yapılmasına ilişkin olarak mahkemeye takdir yetkisi tanınmıştır.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Getirilen bu yeni düzenleme doktrinde kimi yazarlarca madde başlığından, metnine, Kanun maddesinin amacından, madde gerekçesine kadar sert eleştirilerle karşılanmıştır.

Bu yazarlarca; norm koymanın, normatif bir önerme oluşturmanın dilde kendine has bir biçimi olduğu savunularak, Kanun’un 83. maddesinin başlığının “Kasten öldürme suçunun ihmali davranışla işlenmesi” biçiminde olması gerektiği, Kanun maddesi metninin kanun hükmü niteliğinde olmaktan uzak şekilde kaleme alınmış olduğu, sözü gereksiz yere uzatmak yerine düzenlemenin “Kasten ihmalde bulunarak bir kimsenin ölümüne neden olan kimse...” ifadesine Kanun’un 83. maddesinin 3. fıkrasındaki müeyyide hükmünün eklenmesinin yeterli olacağı, Kanun metnindeki “...cezadan indirim de yapılmayabilir” düzenlemesi ile bu suç yönünden cezanın indirilmesinin hâkimin takdirine değil, keyfine bırakıldığı, ihmali davranışla kasten insan öldürmeyi daha az vahim gören Kanun koyucunun bu suç failinin daha az ceza ile cezalandırılabileceğini kabul ettiğini, bu durumun başka ülke kanunlarında emsalleri olmakla birlikte, suçun cezasının niteliksel ve niceliksel olarak farklı olmasını haklı kılmamakta olduğu savunulmuştur. (Zeki Hafızoğulları, Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, Us-A Yayıncılık, sayfa 43-45.).

Hukuk normları, yasaklayıcı ve emredici normlar olmak üzere, iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Sadece icrai bir hareketle ihlal edilebilecek olan ve belirli bir hareketin yapılmasının istenmediği yasaklayıcı normlarda, yasaklanan hareketin yapılması sonucunda bir hak ihlali gerçekleşmektedir. Örneğin; TCK'nın 81. maddesinde yer alan öldürmeyi yasaklayan norm bir kimsenin öldürülmesiyle ihlal edilmiş olacaktır. Emredici normlarda ise, belirli bir hareketin yapılması yasaklanmamakta, aksine belirli bir hareketin yapılması emredilmektedir. Bu emredici kurala uyulmaması başka bir anlatımla yapılması emredilen hareketin yerine getirilmemesi sonucunda haksızlık meydana gelmekte yani kanunda tanımlanan suç ihmali hareketle işlenmektedir. Örneğin; TCK'nın 98. maddesinde düzenlenen, kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hâl ve şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu derhâl ilgili makamlara bildirmemek şeklindeki suç, emredici normun istediği şekilde davranılmamış olması nedeniyle yani ihmali hareketle oluşmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 8. bası, ....366-367.).

Emredici norma aykırı davranılmasıyla işlenen ihmali suçlar öğretide “gerçek ihmali suçlar” ve “gerçek olmayan” veya “görünüşte ihmali suçlar” olarak iki kategoride değerlendirilmektedir. Gerçek ihmali suçlar; kişinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla oluşmakta olup suçun gerçekleşmesi için ayrıca neticenin de gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. TCK'nın 98. maddesindeki; "yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi", 175. maddesindeki; "akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali", 176. maddedeki; "inşaat veya yıkım faaliyeti sırasında, insan hayatı veya beden bütünlüğü açısından gerekli olan tedbirlerin alınmaması", 177. maddesindeki; "gözetimi altında bulunan hayvanın kontrol altına alınmasında ihmal gösterilmesi", 178. maddesindeki; "herkesin gelip geçtiği yerlerde yapılmakta olan işlerden veya bırakılan eşyadan doğan tehlikeyi önlemek için gerekli işaret veya engellerin konulmaması", 257/2. maddesindeki; "görevin gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi", 278. maddesindeki; "işlenmekte olan bir suçun yetkili makamlara bildirmemesi", 279. maddedeki; "kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunulmasının ihmal edilmesi veya bu hususta gecikme gösterilmesi", 280. maddesindeki; "... mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmemesi veya bu hususta gecikme göstermesi", 284. maddesindeki; "hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin bulunduğu yerin bildiği hâlde yetkili makamlara bildirilmemesi" gerçek ihmalî suçlardandır.

Gerçek olmayan veya görünüşte ihmalî suçlar ise, neticenin önlenmesi bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan fail tarafından kanunda tanımlanan neticenin meydana gelmesinin engellenmemesi şeklinde işlenen suçlardır. Bu nedenle kanunda düzenlenen ve kural olarak icraî bir hareketle işlenen suçun ihmali bir hareketle de işlenmesine gerçek olmayan ya da görünüşte ihmali suç denilmektedir. Öğretide neticenin meydana gelmesinin engellenmesi yükümlülüğü "... yükümlülüğü" ya da "garantörlük" olarak da adlandırılmaktadır. Kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu, başka bir anlatımla ... yükümlülüğü altında bulunan davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için söz konusu yükümlülük ihmalinin icraî davranışa eş değer olması zorunludur. TCK'nın 83. maddesinde düzenlenen; "kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi" ile 88. maddesinde düzenlenen; "kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi" gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlardandır. (Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih Selami Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi (2), ..., 2004, 3.baskı, .... 62; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 11.bası, ....221-231; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 8.bası, ....370-390; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2015, 18.bası, ....164-175; ... Emin Artuk, ... Gökcen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi ..., 2015, 9.bası, ....240-246.).

5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suç, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngörülmektedir. Kanun koyucunun kişilerin yaşam hakkını korumak amacıyla ihdas ettiği suçlarda neticenin ifade ettiği haksızlık aynıdır. Zira tüm bu suçlarda neticenin gerçekleştirilmesi yani kişinin hayatının sona erdirilmesi cezai yaptırıma bağlanmaktadır. Buna karşılık kişinin yaşamını sona erdiren fiiller, işleniş şekillerine başka bir anlatımla hareketin ifade ettiği haksızlığa göre farklı suç tipleri olarak düzenlenmiştir. TCK’da ölüm neticesinin cezalandırıldığı suçlar, kasten (TCK'nın 81 ve 82. md.) veya taksirle (TCK'nın 85. md) işlenip işlenmediğine, kasten işlenmişse icrai hareketle mi (TCK'nın 81 ve 82. md), ihmali hareketle mi (TCK'nın 83. md) işlendiğine göre farklı değerlendirmeye tabi tutulmuştur.

Hayata son vermeyi, yani öldürmeyi yasaklayan normun, kasti ve icrai bir hareketle, yani başkasının hayatını sona erdirmeye yönelik aktif bir davranışla gerçekleştirilmesi hâlinde TCK'nın 81 ve 82. maddelerinde düzenlenen kasten öldürme suçu işlenmiş olacaktır. Bu suçun oluşması bakımından önemli olan husus, başkasının hayatını ortadan kaldırmaya yönelik bir hareketin icra edilmiş olmasıdır. Buna karşılık, öldürmeyi yasaklayan norm, ihmali bir hareketle ihlal edildiğinde fail, başkasının hayatını sona erdirmek amacıyla aktif bir davranış gerçekleştirmemekte, öldürme suçu, başkasının hayatını korumakla yükümlü bulunan kişinin, bu yükümlülüğünü ihlal etmesi suretiyle işlenmektedir. Bununla birlikte bu hâlde fail, ancak hukuken (kanun, sözleşme, olay öncesindeki tehlikeli davranış nedeniyle) başkasının yaşamını korumakla yükümlü bulunan, başkasının yaşamına yönelik saldırı veya tehlikeden o kişiyi korumayı hukuken ... eden kişi olabilir.

Başkasının yaşamını korumak bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan garantör konumundaki kişi, bu yükümlülüğünü ölüm neticesinin gerçekleşeceğini bilerek yerine getirmezse, kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesinden (TCK'nın 83. maddesi) söz edilecektir. Buna karşılık, ... yükümlülüğü altında bulunan kişi, yükümlülüğünü bilinçli bir şekilde ihmal etmekle birlikte, bunu korumakla yükümlü olduğu hayatın sona ereceği bilinciyle kasten yapmamışsa ve fakat bu yükümlülük ihlaline bağlı olarak yine de ölüm neticesi meydana gelmişse taksirle ölüme sebebiyet verme suçu (TCK'nın 85. maddesi) söz konusu olabilecektir. Başkasının hayatını korumak ve gözetmekle yükümlü bulunan kişi, bu yükümlülüğünü dikkatsiz ve özensiz davranışıyla da ihlal edebilir. Örneğin, bir bakıcı kendisine bırakılan küçük bir çocuğun evdeki sehpaların üzerine çıkıp aşağı atlamasını görmesine rağmen diğer işlerini bitirmek için çocukla ilgilenmediği ve gerekli önlemi almadığı takdirde çocuğun düşerek ölmesi hâlinde, ölüm neticesini önleme yükümlülüğü bulunduğundan ve bu yükümlülüğünü özensiz davranışıyla ihlal etmiş olacağından taksirle ölüme neden olmadan dolayı sorumlu tutulacaktır. Bu nedenle, ölüm neticesinin ihmali bir davranışa bağlı olarak meydana geldiği hallerde somut olayın şartları dikkate alınarak, ölüm neticesi bakımından failin kasten mi, yoksa taksirle mi hareket ettiği belirlenmelidir. Bununla birlikte, ölüm neticesinin kasten meydana geldiği hâllerde olası kasıt, taksirle meydana geldiği hallerde ise bilinçli taksir şartlarının oluşup oluşmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır. (Koca, Mahmut – Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2015, 8.bası,.... 366-390.).

5237 sayılı TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen “kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” suçu, kasten öldürme suçuna etki eden bir sebep veya cezada artırım yada indirim sebebi olarak değil, kasten öldürme suçunun özel bir işleniş şekli olarak düzenlenmiştir. Çünkü bu suçun maddi ve manevi unsurları, icraî davranışla kasten öldürme suçundan tamamen farklıdır. (Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 12. Baskı, Yetkin Yayınları, ..., 2018, ....111)

O halde, ihmali davranışla kasten öldürme suçu, kasten öldürme suçunun nitelikli bir şekli olmayıp tamamen bağımsız bir suç tipidir. (Gökcen, ... – Balcı, ..., Kasten Öldürme, Kasten Yaralama, Organ ve Doku Ticareti Suçları, 2. Baskı, ... Yayınevi, ..., 2015, ....240)

TCK'nun 83. maddesi uyarınca, kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, failin;

a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,

b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,

Gerekir.

Bu düzenlemeye göre, TCK'nun 83. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, başkasının hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında bulunan garantör konumundaki kişinin, korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu hayatın sona erme tehlikesi ortaya çıkmasına rağmen, hayatın korunması açısından yapılması gereken icraî davranışları gerçekleştirmemesi gereklidir.