muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2006/336, Karar No: 2007/198, Tarih: 09.10.2007

Daire bozma kararından önce 4389 sayılı Yasanın 22/2. maddesine mümas suç nedeniyle haklarında beraat kararı verilmiş olan sanıklar A.K.., Me.T.., T. C.., Y. G.., A. C.., S. S.. ve M.A..hakkında herhangi bir hüküm kurulmamıştır.

Bunun dışında temyiz davasına konu edilen dokuz sanık hakkındaki tüm hükümler bozmadan öncekilerle aynıdır.

Söz konusu hükümler incelemeye konu edilen dokuz sanığın müdafileri ile yerel Cumhuriyet savcısı tarafından (sadece sanıklar M.C.., A.Ka.. ve S. S..hakkında 4389 sayılı Yasanın 22/3. maddesinden kurulan hükümlere yönelik olarak ve lehe) temyiz edilmiştir.

Dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.12.2006 gün ve 314071 sayılı ve bozma istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunca belgeler okunmuş, gereği müzakere edilerek, açıklanan gerekçelerle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Genel Kurul’daki inceleme; sanıklar M. C.. ve L... hakkında 4389 sayılı Yasanın 22/2 ve 22/3. maddelerinden verilen mahkûmiyet hükümleri ile sanıklar A.K.., M. T.., T. C.., Y. G.., A. C.., S. S.. ve M.A.. hakkında 4389 sayılı Yasanın 22/3. maddesinden verilen mahkûmiyet hükümlerine hasren yapılmıştır.

A- Kamu davasına konu olayların; “Bank Kapital A.Ş.nin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu başkan yardımcısı, yönetim kurulu üyesi, genel müdürü ve genel müdür yardımcısı olan sanıkların; bankanın kurulduğu 1995 yılı ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredildiği 27.10.2000 tarihleri arasında görev yaptıkları süreçte; değişik tarihlerde imzaladıkları yönetim kurulu kararları veya yapılması yönünde talimat verdikleri diğer işlemlerle özellikle hakim hissedar konumundaki .. Grubu şirketlerine doğrudan ya da dolaylı yollarla geri dönüşü olmayan krediler verilmesine ve bu yolla bankanın bankacılık faaliyetlerini emin bir şekilde yürütmesine imkân kalmayacak ölçüde zarar etmesine neden olmaları” tarzında iddianameye mevzu edildiği anlaşılmaktadır.

B-Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın,

Özel Daire bozma kararında yer alan:

“1-TMSF nun 01.07.2005/27236 ve 04.07.2005/27268 sayılı yazılarının duruşmada okunup tutanağa geçirilerek, sanıklar müdafilerinin diyecekleri sorulmadan hüküm kurulması,

2-Hüküm tarihinde ibraz edildiği anlaşılan bilimsel mütalaayı hazırlayan Doç. Dr. A. S..’in uzman tanık olarak dinlenmesine rağmen bilimsel mütalaaya karşı diyeceklerini bildirmek üzere süre isteyen sanıklar müdafilerinin bu istekleri reddedilerek savunma hakkının kısıtlanması,

3-Sanıklar hakkında 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/2. ve 22/3. maddelerindeki suçlarla ilgili olarak yeterli bilirkişi incelemesi yapılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi,

4-İlk hükümden sonra yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasası ile 4389 sayılı Bankalar Yasasından hangisinin sanıkların lehine olduğunun belirlenmesi zorunluluğu”

3-Sanıklar hakkında 4389 sayılı Bankalar Yasasının 22/2. ve 22/3. maddelerindeki suçlarla ilgili olarak yeterli bilirkişi incelemesi yapılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi,

4-İlk hükümden sonra yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Yasası ile 4389 sayılı Bankalar Yasasından hangisinin sanıkların lehine olduğunun belirlenmesi zorunluluğu”

Biçiminde ifade edilen, usule ilişkin bozma nedenlerine, Yerel Mahkemece uyulmaması ve Özel Dairenin işaret ettiği eksiklikler giderilmeden sanıklar hakkında mahkûmiyet hükümleri kurulmak suretiyle önceki kararda ısrar edilmesinin isabetli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

C-Dosya ve ekleri incelendiğinde;

Olayın mahiyetinin ve yargılama sürecinin özetlenmesi açısından somut olaya bakıldığında;

Bank Kapital T.A.Ş. nin 1995 yılında yabancı sermayeli özel banka statüsünde faaliyet gösteren Bank İndosuez T.A.Ş’nin çoğunluk hisselerinin ... Grubunca satın alınıp isminin değiştirilmesi ve özel sermayeli ticari banka statüsünde faaliyet göstermeye başlamasıyla oluşturulduğu,

Bankanın mali durumunun bozulmaya başladığının tespit edilmesi ve özellikle de 1997 yılının sonlarından itibaren banka kaynaklarının hakim hissedar ...Grubu tarafından mevzuatı aşacak yoğunlukta kullanıldığından şüphelenilmesi üzerine Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’na bağlı olarak çalışan bankalar yeminli murakıplarınca yapılan incelemeler sonucu ilk olarak 18.05.1999 tarih ve R-2, R-2 sayılı raporla yapılan tespitlerin, T.C. Başbakanlık Hazine Müsteşarlığının 21.07.1999 tarih ve 1702 sayılı yazısı ile Bank Kapital T.A.Ş. Genel Müdürlüğüne bildirilerek, gerekli tedbirlerin alınmasının istendiği, bu yazıya Banka Genel Müdürü L.U..ve Yönetim Kurulu Üyesi M. T.. tarafından imzalanan 12.08.1999 gün ve 1450 sayılı yazı ile yanıt verildiği,

Yine aynı dönemde yapılan incelemeler sonucu Bankalar Yeminli Murakıplarınca düzenlenen 30.06.1999 gün ve R-3, R-3 sayılı rapora dayalı olarak Başbakanlık Hazine Müsteşarlığınca 30.07.1999 gün ve 1765 sayı ile Banka Genel Müdürlüğüne bir uyarı yazısının daha gönderildiği; bu yazıya ise Genel Müdür L. U..ve Genel Müdür Yardımcısı A. K.. imzasıyla 13.09.1999 tarihinde cevap verildiği,

Her iki cevap yazısında da, idarece yapılan tespitlere itiraz edilmediği, bunun yerine söz konusu aksaklık ve yanlışlıkların nedenlerine ilişkin olarak bir takım bahanelerin sıralanmasından sonra, aksaklıkların en kısa zamanda giderileceği ve .. Grubunun risklerinin yeniden düzenlenmesi çalışmalarına başlanacağı yönünde taahhütte bulunulduğu,

Her iki cevap yazısında da, idarece yapılan tespitlere itiraz edilmediği, bunun yerine söz konusu aksaklık ve yanlışlıkların nedenlerine ilişkin olarak bir takım bahanelerin sıralanmasından sonra, aksaklıkların en kısa zamanda giderileceği ve .. Grubunun risklerinin yeniden düzenlenmesi çalışmalarına başlanacağı yönünde taahhütte bulunulduğu,

Buna karşılık, belirtilen tedbirlerin zamanında ve gereği gibi alınmaması üzerine de Hazine Müsteşarlığı tarafından 19.10.1999 tarihinde gönderilen yazı ile Devlet Bakanlığı Makamı’nın 19.10.1999 tarihli Olur’u uyarınca 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14. maddesi kapsamında bankanın yakın izlemeye alındığının bildirildiği, daha sonra Başbakanlık Hazine Müsteşarlığınca 25.10.1999 tarihli yeni bir uyarı yazısı gönderildiği, bu yazıya Banka Yönetim Kurulu Başkanı M.C..imzası ile 24.11.1999 tarihinde yanıt verilerek uyarılara uygun olarak eksikliklerin giderileceği ve hakim sermayedar ..Grubuna dahil gerçek ve tüzel kişilere doğrudan veya dolaylı olarak kredi kullandırılmayacağı, adı geçen Grubun mevcut risklerinin yeni kullandırımlara gidilmeden tasfiye edilerek aktife seyyaliyet kazandırılacağı yönünde söz verildiği,

Söz verilmesine rağmen gerekli tedbirlerin alınmaması üzerine, Hazine Müsteşarlığınca gönderilen 25.10.1999 ve 28.04.2000 günlü yazıların da benzeri uyarıları ihtiva ettiği, bu yazılara Yönetim Kurulu Başkanı M. C.. imzası ile 24.11.1999 ve 18.05.2000 günlü yazılarla cevap verildiği, 18.05.2000 tarihli yazıda L. U..’nun da imzasının bulunduğu,

Tüm uyarılara ve bu uyarılara verilen yanıtlarda yer alan vaatlere rağmen idarece istenilen tedbirlerin alınmaması üzerine de 13.10.2000 tarihli son uyarı yazısının ardından, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun 27.10.2000 tarih ve 24213 1. mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 85 nolu kararı ile daha önce 4389 sayılı Yasanın 14. maddesi gereğince ve Devlet Bakanı oluru ile yakın izlemeye alınmış olan Bank Kapital’in; “Mali bünyesindeki olumsuzlukların giderilmesini teminen 4389 sayılı Bankalar Kanununun 14. maddesinin 2 numaralı fıkrası kapsamında alınması istenen tedbirleri almayan, yükümlülüklerinin değeri varlıklarının toplam değerini aşan, faaliyetlerini sürdürmesi mevduat sahiplerinin haklarını ve mali sistemin güven ve istikrarını tehlikeye düşüren ve kaynaklarını Bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde hissedarlarının oluşturduğu sermaye grubuna aktaran Bank Kapital T.A.Ş. nin, temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin 4389 sayılı Yasanın 14. maddesinin 3. ve 4. fıkralarına istinaden TMSF na devredilmesine” karar verildiği,

Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredilen Bankanın; daha sonra TMSF nun 26.01.2001 tarihli kararıyla Sümerbank A.Ş. bünyesinde tüm aktif ve pasifiyle birleştirilerek, bankacılık işlemleri yapma ve mevduat toplama izinlerinin kaldırıldığı,

Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredilen Bankanın; daha sonra TMSF nun 26.01.2001 tarihli kararıyla Sümerbank A.Ş. bünyesinde tüm aktif ve pasifiyle birleştirilerek, bankacılık işlemleri yapma ve mevduat toplama izinlerinin kaldırıldığı,

Fona devir tarihinden sonra Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu Bankalar Yeminli Murakıpları Kurulu’nda görevli Bankalar Yeminli Başmurakıpları ve Bankalar Yeminli Murakıpları tarafından banka üzerinde bir seri incelemenin yapıldığı ve bu incelemeler sonundaki tespitlerle ilgili olarak, 22.12.2000 gün ve R-15, R-1; 20.04.2001 gün ve R-4, R-5; 11.05.2001 gün ve R-5, R-6 ile R-6, R-7; 18.05.2001 gün ve R-7, R-8; 06.06.2001 gün ve R-8, R-9 ile R-9, R-10; 25.06.2001 gün ve R-10, R-11 ile R-11, R-12; 02.08.2001 gün ve R-12, R-13 ile R-13, R-14 ve R-14, R-15; 23.08.2001 gün ve R-15, R-16 sayılı raporların düzenlendiği,

Belirtilen raporlarda, yapılan hukuka aykırılıklar tek tek belirlendikten sonra; bankanın devir tarihi itibarıyla “270.238” milyar lira toplam zararının olduğu, bunun da özetle, “bankanın alması gereken tedbirleri zamanında almamasından, yükümlülüklerinin miktarının varlıklarının toplam değerini aşmasından ve ayrıca banka kaynaklarının hissedarların oluşturduğu sermaye gruplarına aktarılmasından” kaynaklandığı sonucuna varıldığı,

Bahsedilen raporlarda;

Devir tarihi olan 27.10.2000 tarihi itibarıyla tespit edilen “270.238” milyar liralık toplam zararın;

-65.377 milyar lirasının; ..Grubunun hissedarı olduğu 15 firmaya kullandırılan krediler, reeskont edilen faizler ile gayri nakdi kredilerine ayrılan karşılıklardan,

-48.669 milyar lirasının; ortaklık yapısı .. Grubuna dahil olmamasına rağmen, üzerinden .. Grubu’nca kredi kullanılan firmaların anapara, faiz ile gayri nakdi kredilerine ayrılan karşılıklardan,

-16.966 milyar lirasının; ..Grubu’nun fidicuary loan mahiyetindeki kredilerinden,

-14.118 milyar lirasının; iştiraklere kullandırılan kredilerden,

-21.876 milyar lirasının; back to back mahiyetindeki kredilerden,

-4.166 milyar lirasının; normal firma kredilerinden Gruba aktarılan bölümünden,

-3.261 milyar lirasının; kayıtdışı tutulan teminat mektuplarına ayrılan karşılıklardan,

-772 milyar lirasının; avanslar ve diğer muhtelif alacaklardan,

-Kalan 92.991 milyar lirasının ise; Grup dışındaki diğer firmalara kullandırılan kredilerin anapara faizleri ile gayri nakdi kredilerine ayrılan karşılıklardan,

meydana geldiği,

Söz edilen kredilerden bir kısmının ...Grubu firmalarına ve banka iştiraklerine doğrudan verildiği gibi, bir kısmının grup dışı bazı firmalar kullanılmak suretiyle fiducuary loan (dolanlı) kredi şeklinde, bir kısmının da başka bankalarla anlaşılarak back to back (karşılıklı) kredi biçiminde kullandırıldığı,

Doğrudan verilen kredilerde Bankalar Yasasında yer alan limitlerin aşıldığı,

meydana geldiği,

Söz edilen kredilerden bir kısmının ...Grubu firmalarına ve banka iştiraklerine doğrudan verildiği gibi, bir kısmının grup dışı bazı firmalar kullanılmak suretiyle fiducuary loan (dolanlı) kredi şeklinde, bir kısmının da başka bankalarla anlaşılarak back to back (karşılıklı) kredi biçiminde kullandırıldığı,

Doğrudan verilen kredilerde Bankalar Yasasında yer alan limitlerin aşıldığı,

Fidicuary loan şeklinde verilen kredilerde, aslında ... Grubuna dahil olmayan bir takım firmalara harici anlaşmalarla verilen kredilerin, yine gruba ait olan ve KKTC de kurulu bulunan Cey Off Shore Bank’a yatırılmasının sağlandığı, gelen paranın Lüksemburg’ta ve Dublin’de bulunan grup bankalarına depo edildiği, son olarak ta Dublin’deki banka tarafından grup firmalarına kredi kullandırıldığı,

Back to back biçiminde verilen kredilerde, başka bir grupla haricen anlaşıldığı, bu şekilde anlaşılan grubun bankası tarafından ... Grubu firmalarına, Bank Kapital tarafından da anlaşılan grubun firmalarına aynı şartlarda krediler verildiği,

Her üç şekilde verilen krediler için de yeterli teminatların alınmadığı ve genel kredi taahhütnameleriyle yetinildiği,

Sonuç olarak verilen kredilerin geri dönüşünün olmadığı, bu nedenle bankanın faaliyetlerini yürütebilmek için yüksek faizden mevduat toplamak zorunda kaldığı, en sonunda da bankacılık faaliyetlerini emin biçimde yürütemeyecek hale geldiği,

Yönünde tespit ve sonuçlara varıldığı,

Söz konusu raporların ilgi tutulduğu muhtelif yazılarla İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığına suç duyurularında bulunulduğu,

Nitekim, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığının 30.10.2001 gün ve 842-1335 sayı ile hazırlanan ilk iddianamenin konusunu bu raporların oluşturduğu,

İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığının 19.03.2002 gün ve 10533-340 sayılı iddianamesinin konusunu ise 25.10.2001 gün ve R-19, R-19 sayılı raporunun oluşturduğu, bu raporun ise münhasıran ...Grubu’na back to back ilişkisi çerçevesinde verilen kredilerle ilgili olduğu,

Nitekim, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığının 30.10.2001 gün ve 842-1335 sayı ile hazırlanan ilk iddianamenin konusunu bu raporların oluşturduğu,

İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığının 19.03.2002 gün ve 10533-340 sayılı iddianamesinin konusunu ise 25.10.2001 gün ve R-19, R-19 sayılı raporunun oluşturduğu, bu raporun ise münhasıran ...Grubu’na back to back ilişkisi çerçevesinde verilen kredilerle ilgili olduğu,

Yukarıda ayrıntıları belirtilen raporlar ve bu raporlarla birlikte diğer delillere dayanan iddianamelerle; incelememize konu olan dokuz sanık (ve incelemeye gelmeyen 23 sanık) hakkında suç örgütü kurmak/üye olmak, hizmet nedeniyle emniyeti suiistimal, Bankalar Yasasının 14. maddesine aykırı davranmak, banka zimmeti, dolandırıcılık ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından kamu davaları açılmışsa da, mahkemece; kabul edilen eylemlerin bu suçların hepsini birlikte değil, sanıklardan Yönetim Kurulu Başkanı M.C.. ve Banka Genel Müdürü L.U.. hakkında 4389 sayılı Bankalar Yasasının 14. maddesine aykırılık ve banka zimmeti, Yönetim Kurulu üyesi olan diğer yedi sanık hakkında ise sadece banka zimmeti suçunu oluşturacağı şeklinde nitelendirme yapıldığı, iddianamede yer alan diğer suçlarla ilgili olarak ise beraat, CYUY.nın 223. maddesine göre davanın reddi, cezalandırılmasına yer olmadığı ve zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırma kararlarının verildiği, ancak bu hükümlerin incelememize konu edilmediği,

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (BDDK) ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun Bankalar Yasasına uygun şekilde kamu davalarına müdahil oldukları, buna karşılık her iki müdahilin de direnme kararına yönelik olarak hükmü temyiz etmedikleri,

Yargılama sırasında, İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesince; tarafsız bilirkişi incelemesine gerek duyularak, 20.05.2004 tarihli duruşma sonunda 7 nolu ara kararı ile; “İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesinde belirtildiği gibi suça konu Bank Kapital’in TMSF ye devredildiği tarih itibarıyla .. Grubuna ait 15 şirkete verilen krediler, ...Grubu üzerinden fona aktarılan şirketlere verilen krediler, ... Grubuna kullandırılan Fidicuary loan krediler, back to back krediler, normal firma kredilerinden ...Grubuna aktarılan krediler, kayıt dışı tutulan teminat mektuplarına ayrılan karşılıklar, avanslar ile muhtelif alacaklar ve tüm iddianameye konu eylemler ile ilgili olarak ve yine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 19.03.2002 gün ve 10533-340 sayılı iddianamesine konu krediler ve eylemlerle ilgili olarak ayrı ayrı olmak üzere dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına,

Bilirkişi heyeti olarak İ.Ü Ceza Hukuku Anabilim Dalı öğretim üyesi Doç. Dr. F. M.., Yeminli Mali Müşavir T.Ba.. ve Emekli Banka Müdürü M. Ç..’in seçilmelerine,

Bilirkişi heyeti olarak İ.Ü Ceza Hukuku Anabilim Dalı öğretim üyesi Doç. Dr. F. M.., Yeminli Mali Müşavir T.Ba.. ve Emekli Banka Müdürü M. Ç..’in seçilmelerine,

Kredi şartları, kredi kararının verildiği tarih ile çekilen tarihler ve kredi belgeleri ile suça konu eylemlere ilişkin tüm banka kayıtlarının incelenmek suretiyle sanıkların uhdelerine para geçirip geçirmedikleri, eylemlerdeki rolleri, eylemlerin aldatıcı nitelik taşıyıp taşımadıklarının ayrı ayrı her bir işlemle ilgili olarak tespiti ve yine banka zararı, zararın ödenip ödenmediği, hususlarının tafsilatlı bir şekilde tüm dosya dikkate alınarak tespitine..” karar verilmiş ve bu karar üzerine dosya 28.05.2004 tarihinde naip hakimce yeminleri yaptırılarak bilirkişilere teslim edilmiş ise de; daha sonra 23.06.2004 tarihinde Doç. Dr. F. M..’nun mazeret beyan etmesi üzerine, aynı tarihte onun yerine Doç. Dr. A. G..’in bilirkişi olarak seçildiği, ancak A. G..’e yemininin yaptırılmadığı,

Bu bilirkişi heyetinin 25.10.2004 tarihinde mahkemeye sundukları raporun değerlendirmeler bölümünün;

“Somut olayda Bank Kapital’in TMSF’na devir edildiği, 27.10.2000 tarihi itibariyle yukarıda 2-I(... Grubu’na ait 15 Şirkete Verilen Krediler),V(Normal Firma Kredilerinden ... Grubuna Aktarılan Krediler),VI (Kayıt Dışı Tutulan teminat Mektuplarına Ayrılan karşılıklar)bağlamında sanıkların zimmet suçu ile suçlandırıldıkları görülmektedir.

Sanıklar ise savunmalarında, kredilerin güvencesiz kalmadığını, her biri için uygun teminatlar alındığını, işlenen fiillerin suç olarak nitelendirilmesinin mümkün bulunmadığını, kayıt dışı teminat mektubu bulunmadığını, murakıp raporlarının incelenmesinin eksik olduğunu, 5020 sayılı Kanunun çıkmasından önce FYYS’nin imzalandığını, bu güne kadar 77.073.585 USD ödeme yaptıklarını, bu konuda Türkiye’de ilk banka olduklarını iddia etmektedir.

Kredi sözlükte, güven, saygınlık, itibar anlamına gelmekte olup, borç ödemede güvenilir olma durumunu ifade eder. Bankacılık açısından kredi, bir bankanın, yapacağı istihbarat neticesinde, tabi olduğu yasaların ön gördüğü sınırlar içerisinde, özellikle de mevcut kaynaklarını ve limitleri göz önünde bulundurarak, gerçek ve tüzel kişilere, uygun gördüğü teminatlar çerçevesinde verdiği para, kefalet garanti şeklindeki ekonomik değerlerdir. Kredinin unsurları, zaman, güven, verimlilik ve risktir.

Sanıklara yapılan suçlamalar bağlamında cevaplandırılması gereken soru, “kendisine verilen yetki çerçevesinde topladığı mevduatı ihtiyacı olan gerçek ve tüzel kişilere satarak mevcudiyetini devam ettiren bankaların geri dönmeyen veya geç ödenen her kredi işlemi, zimmet suçu olarak değerlendirilebilir mi” sorusudur.

Sanıklara yapılan suçlamalar bağlamında cevaplandırılması gereken soru, “kendisine verilen yetki çerçevesinde topladığı mevduatı ihtiyacı olan gerçek ve tüzel kişilere satarak mevcudiyetini devam ettiren bankaların geri dönmeyen veya geç ödenen her kredi işlemi, zimmet suçu olarak değerlendirilebilir mi” sorusudur.

Öncelikle belirtelim ki bu konuda kredinin tahsis edilip kullandırıldığı tarihteki şartlar dikkate alınarak her bir kredi için ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Kredi kullandırıldığı tarihte fiil ya suçtur ya da değildir. Fiilin suç olup olmadığı, kredinin geri ödenip ödenmemesine göre belirlenemez. Kredi, bünyesinde risk de barındırdığı için müsnet suçlar bakımından fail ya da faillerin ne tür bir saikle bu işlemleri gerçekleştirdiğini kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde tespit etmek gerekir. Bankacıların kredi verirken, verilen krediye uygun teminat alma ya da hiç teminat almadan dahi kredi verme yetkilerinin bulunduğu gözönüne alındığında bu tespitin ne kadar önemli olduğu daha iyi anlaşılacaktır.

İfade edelim ki, uygulamamız tarafından bazen emniyeti suiistimal (TCK.m.508, 510) bazen nitelikli dolandırıcılık (TCK.m.504), bazen de zimmet (Bank K.m. 22/3) olarak nitelendirilen ödenmemiş kredi verme fiilleri, “kredi limitlerinin aşılması” (Bank K. m. 21) idari suçu ile tipiklik ve maddi unsuru (hareket ve netice) bakımından çoğu zaman aynıdır.

Şu halde meselenin faillerin kusur (manevi unsur) durumuna bakarak çözülmesi en isabetli yoldur. Daha açık ifade etmek gerekirse, faillerin baştan itibaren ödenmeyeceğini bildikleri kredileri temellük etmek, kendi mal varlıklarına ithal etmek ya da üçüncü kişilere haksız menfaat sağlamak saikıyla hayali veya mali gücü buna hiç uygun olmayan gerçek ya da tüzel kişilere verdiklerini söyleyebiliyorsak olayda zimmet suçu gerçekleşmiştir. Bunu söyleyemediğimiz takdirde durum değişecektir.

Somut olayda sanıklar ile müdahil BDDK-TMSF arasında akdedilen 09.02.2001, 05.09.2001 ve sonucu 30.04.2003 tarihli (FYYS) olan Borçların Tasfiyesine Dair Protokoller, Banka’ya el konulmadan önce Hazine Müsteşarlığı’nın 25.10.1999 tarihli uyarısı üzerine Bank Kapital TAŞ’ne verilen temlikler, gayrimenkul devirleri, sanıkların Banka’ya el konmadan önce ve sona takındıkları tutum, Banka’ya el konulduktan sonra ancak haklarında henüz dava açılmadan ve 5020 sayılı Kanun çıkarılmadan önce borçların tasfiyesi konusunda BDDK-TMSF ile anlaşma yapması ve borcun önemli bir kısmının ödenmiş olması dikkate alındığında; faillerin işledikleri fiilleri, Bankalar kanunu 22/3. maddesinde düzenlenen zimmet olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmalıdır.

Her ne kadar sanıkların müdahil ile Borçların Tasfiyesi konusunda anlaşarak borcun bir kısmını ödemiş olması, işlenmiş olan bir suçu ortadan kaldırmazsa da olayımızda sanıkların zimmetten dolayı suçlandırılabilmeleri, yukarıda da belirttiğimiz gibi baştan itibaren geri dönmeyeceği bilindiği halde bankaya ait bir meblağın kendine ya da üçüncü bir şahsa menfaat sağlamak saikıyla (özel kast) temellük etmesi halinde söz konusu olabilir. Hâlbuki, olayımızda grup şirketlerine ye da Bankanın iştiraklerine bazı hallerde kanunda öngörülen limitler içinde bazı hallerde ise bu limitler aşılmak suretiyle krediler verilmiş, ancak bu işlemler gizlenmemiş, gizlenmek için gayret gösterilmemiştir. Bilakis her birinin şeffaf bir ortamda takip edebilen bir seyri mevcuttur ve makul sayılabilecek teminatları alınmıştır.

Öte yandan yukarıdaki bölümlerde ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere suçlama konusu edilen bu kredilerin başlangıcı, Banka’ya elkonma tarihi olan 27.10.200’den çok öncelere gitmekte ve o günden elkonma tarihine kadar birçok kereler ödenip tekrar açıldığı görülmektedir. Gerçekten dosyada Bankaya el konulduğu esnada vadesi gelmiş ancak geri ödemesi gecikmiş krediler bulunduğu gibi, ödemesi kısmen yapılıp bakiyesi bulunan krediler, kredi anapara borcu kapatılmış ancak faiz ödemesi geciken krediler de mevcuttur. Keza vadesi henüz gelmemiş krediler (1 yıl vadeli nakdi krediler, gayri nakdi kredi olarak nitelendirilen süreli ve süresiz teminat mektupları) olduğu gibi vadesinde faizi ile birlikte ödenen sorunsuz krediler de bulunmaktadır. Kredilerin ödenmemesinden doğan aksaklıkların Hazine ile yapılan görüşmelerle ... Grubundan alınan temlik ve ipotekler ile dengelenmeye çalışıldığı müşahede edilmiştir. Somut olayın bu cereyan tarzı, heyetimizde ihtilafın cezai değil hukuki nitelik arz ettiği intibaını uyandırmıştır. Nitekim tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu dosyada mevcut 10.09.2004 tarih ve TMSF. TH.İST/33972 sayılı yazısında Bank Kapital’in eski yönetim kurulu üyesi sanıkların yurtdışına çıkış yasaklarının devam edip etmeme hususunun yeniden değerlendirilmesini Yüce Mahkeme’nin takdirlerine sunmuştur. Bu husus da yukarıdaki görüşümüzü teyid etmektedir. Elbette ki en sağılıklı değerlendirme, sanıkları bizzat dinleyen ve delillerle doğrudan temas eden Yüce Mahkeme tarafından yapılacaktır.

Somut olayda ...Grubuna kullandırılan Fiducuary Loan Krediler: (2-III ... Grubu’na Kullandırılan Fiducuary Loan Krediler)