muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2020/382, Karar No: 2022/345, Tarih: 11.05.2022

b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,

Gerekir.

Bu düzenlemeye göre, TCK'nun 83. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, başkasının hayatını korumak ve gözetmek yükümlülüğü altında bulunan garantör konumundaki kişinin, korumak ve gözetmekle yükümlü olduğu hayatın sona erme tehlikesi ortaya çıkmasına rağmen, hayatın korunması açısından yapılması gereken icraî davranışları gerçekleştirmemesi gereklidir.

Diğer taraftan, sanığın belli bir icrai davranışta bulunmak hususundaki yükümlülüğüne ilişkin kanuni düzenlemelerin belirlenmesi açısından 4721 sayılı Medeni Kanun hükümleri üzerinde de durulmalıdır. Kanu'nun 335. maddesinde; ergin olmayan çocuğun, ana ve babasının velâyeti altında olduğu, 337. maddede; ana ve babanın evli olmaması halinde velâyetin anaya ait olacağı, velayetin kapsamına ilişkin olan 339. maddede; ana ve babanın, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alacağı ve uygulayacağı, 340. maddesinde; ana ve babanın, çocuğu imkanlarına göre eğiteceği ve onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlâkî ve toplumsal gelişimini sağlayacağı ve koruyacakları, 346. maddesinde; çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve babanın duruma çare bulamaması veya buna güçlerinin yetmemesi halinde hâkimin, çocuğun korunması için uygun önlemleri alacağı, 348. maddesinde; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması durumunda velayetin kaldırılacağı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler göz önüne alındığında, ana ve babanın evli olmaması halinde, doğan çocuk annenin velayeti altında olacağından, annenin çocuk üzerinde kanundan doğan koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. (Yargıtay CGK 05.07.2013 tarih ve 2012/1-1570 E. 2013/339 K. sayılı kararı)

TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen suçun failinin neticeyi önleme yükümlülüğünün, kanundan veya sözleşmeden kaynaklanmaması halinde; failin önceden gerçekleştirdiği bir davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması da meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulması için bir diğer kaynak olarak kabul edilmektedir. Bu durumda mağdurun hayatı için tehlike oluşturabilecek duruma kendi işlediği bir davranışla sebebiyet veren failin, bu tehlikenin ölüm neticesine dönüşmemesi için yapması gereken davranışı sergilemesi yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülüğe önde gelen tehlikeli eylemden kaynaklanan garantörlük denilmektedir. (Hakeri, Hakan, Kasten Öldürme Suçları, 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, ..., 2007, ....122)

Görünüşte ihmal (gerçek olmayan ihmal) suçlarında, neticesi harekete bitişik olduğu kabul edilen gerçek ihmali suçlardan farklı olarak sadece ihmali davranışın yapılması suçun oluşması için yeterli değildir, aynı zamanda ihmali davranışın sonucunda neticesinin de meydana gelmesi gereklidir. (Gökcen, ... – Balcı, ..., Kasten Öldürme, Kasten Yaralama, Organ ve Doku Ticareti Suçları, 2. Baskı, ... Yayınevi, ..., 2015, ....250)

TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla öldürme suçunun oluşması için bir diğer şart da ölüm neticesinin meydana gelmesidir. Ölüm sonucunun meydana gelmediği durumlarda, sürece başkaları müdahale eder ve ölüm sonucu meydana gelmezse yükümlülüğünü ihmal eden (garantör) kimse TCK’nın 83. maddesinden sorumlu tutulamaz. (Koca, Mahmut - Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, ... Yayınevi, ..., 2015, ....95)

Sonuç olarak TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen suçun unsurları;

- Failin yükümlü olduğu belli bir icraî davranışı gerçekleştirmemesi,

- Gerçekleştirilmeyen bu icraî davranış nedeniyle bir ölüm sonucunun meydana gelmesi olup,

- Kişinin yükümlü olduğu icra’i davranışa eşdeğer ihmalinin kanundan, sözleşmeden veya önceden gerçekleştirdiği ve başkalarının hayatı için tehlike yaratacak öncü bir davranıştan kaynaklanmış olması gerekmektedir.

Bu aşamada, uyuşmazlık konusunun isabetli şekilde değerlendirilmesi amacıyla “suça teşebbüs” konusuna da kısaca değinmekte fayda bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun “Suça teşebbüs” başlıklı 35. maddesi;

“(1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

(2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az bir ceza verilmektedir.

5237 sayılı TCK’nun teşebbüsü düzenleyen 35. maddesinde; 765 sayılı TCK’nun aksine teşebbüs halinde cezanın belirlenmesi ile ilgili olarak “eksik teşebbüs - tam teşebbüs” ayrımına yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.

Buna göre, suça teşebbüs durumunda hâkim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı saptayacak, daha sonra bu konuya ilişkin hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükmünü uygulayacaktır. Bu hüküm uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak teşebbüse ilişkin hükümde belirtilen sınırlar arasında bir ceza tayin edilecektir.

Buna göre, suça teşebbüs durumunda hâkim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı saptayacak, daha sonra bu konuya ilişkin hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükmünü uygulayacaktır. Bu hüküm uygulanırken de somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak teşebbüse ilişkin hükümde belirtilen sınırlar arasında bir ceza tayin edilecektir.

Doktrinde, kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesi suçunun teşebbüse elverişli olduğunu kabul eden görüşler bulunmakla birlikte, bu suça teşebbüsün mümkün olmadığını belirten görüşler de mevcuttur. Şöyle ki;

a-) İhmali davranışla kasten öldürme suçuna teşebbüsün mümkün olabileceğini olabileceğini savunan görüşler;

- Özbek/Doğan/Bacaksız/...’ye göre; teşebbüse elverişli olmayan suçlar, “gerçek ihmali suçlar”dır. Gerçek ihmali suçların neticesi harekete bitişik olduğu için bu suçlarda teşebbüs mümkün değildir. Ancak kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçu, gerçek olmayan (görünüşte) ihmali suç olduğu için bu suça teşebbüs mümkündür. Bu nedenle, sonucu önleme yükümlüsü olan kişinin hareket etmek zorunda olduğu zaman dilimi içinde kasten hareketsiz kalması ve fakat neticenin üçüncü kişinin müdahalesi sonucu gerçekleşmemesi halinde teşebbüsten söz edilebilir. Örneğin; kanun veya sözleşmeden kaynaklı bir şekilde önleme yükümlülüğü olan bir hemşirenin hastaya bir ilacı kasten vermediğini fark eden bir doktorun, olaya müdahale ederek hastayı kurtarması halinde hemşirenin TCK’nın 83. maddesine göre teşebbüsten dolayı sorumlu tutulması mümkün olabilecektir. (Özbek, Veli ... -Doğan, Koray – Bacaksız, Pınar – ..., İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 12. Baskı, ..., 2017, .... 166)

- Soyaslan’a göre; kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesi suçu, bir netice suçu olması nedeniyle teşebbüse elverişlidir. Örneğin bir annenin yeni doğmuş bir çocuğu beslememesi ve çocuğun ağlama sesini yan taraftan duyan bir komşunun müdahalesi sonucu çocuğun ölümden kurtulması ve fail annenin niyeti olan ölüm neticesinin gerçekleşmemiş olması halinde kasten öldürmeye teşebbüs suçunun oluşması mümkün olabilecektir. (Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, 11. Baskı, ..., 2016, ....144)

- Artuk/Gökcen’e göre; ihmal suretiyle icra suçlarının oluşumu için sadece menfi hareketin yeterli olmadığı, ayrıca neticenin de gerçekleşmesinin arandığı, bu neticenin gerçekleşmemesi durumunda, diğer şartlar da mevcutsa teşebbüsün mümkün olabileceği belirtilmiştir. (Artuk, M.Emin - Gökcen, ..., Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, 11. Baskı, ..., 2017, .... 637)

- Artuk/Gökcen’e göre; ihmal suretiyle icra suçlarının oluşumu için sadece menfi hareketin yeterli olmadığı, ayrıca neticenin de gerçekleşmesinin arandığı, bu neticenin gerçekleşmemesi durumunda, diğer şartlar da mevcutsa teşebbüsün mümkün olabileceği belirtilmiştir. (Artuk, M.Emin - Gökcen, ..., Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, 11. Baskı, ..., 2017, .... 637)

- Hakeri’ye göre; kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçu teşebbüse elverişlidir. Failin hareket etmekte olduğu zaman dilimi içinde hareketsiz kalarak neticenin üçüncü bir kişinin müdahalesi sonucu veya tesadüfen gerçekleşmemesi halinde fail TCK 83’e teşebbüsten sorumlu tutulmalıdır. (Hakeri, Hakan, Kasten Öldürme Suçları, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı, ..., 2007, ....172)

- Demirbaş’a göre; İhmal suçlarına teşebbüs mümkün değilken ihmal suretiyle icra suçlarına teşebbüs mümkündür. İhmali suçlar neticesi harekete bitişik suçlardır. İhmal suretiyle icra suçlarında ise netice ile hareket birbirinden ayrıdır. Burada kanunun istediği yasaklanmış bir sonucun önlenmesidir. Örneğin bir itfaiyeci, gerekirse hayatını tehlikeye atarak yangına müdahale etmek zorundadır. Eğer müdahale etmezse yanmakta olan binanın içindekilerin ölümünden sorumludur. Dolayısıyla bir itfaiye erinin yanmakta olan bir binanın içinde bulunan hasmını kurtarma yönündeki görevini bilerek yerine getirmemesi karşısında, bu kişinin diğer bir itfaiyeci eri tarafından kurtarılması halinde müdahale görevini yerine getirmeyen itfaiyeciyi kasten öldürmeye teşebbüsten sorumlu tutmak gerekmektedir. Hatta ihmalî suçlarla ihmal suretiyle icra suçları arasında kusur yönünden de farklılık bulunmakta olup, ihmal suçları kasten veya taksirle işlenebilirken, ihmal suretiyle icra suçları ancak kasten işlenebilirler. (Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 16. Baskı, ..., 2021, ....252)

- Dönmezer/Erman’a göre; ihmal suretiyle icra suçlarında, suç sadece menfi harekette bulunmakla tamam olmaz. Bu hareket sonucunda kanunun yasakladığı neticenin de meydana gelmesi gerekir. Örneğin, ölmesini sağlamak maksadıyla çocuğuna yiyecek vermeyen annenin fiilinin tamam olabilmesi için neticenin gerçekleşmesi yani çocuğun ölmesi gereklidir. Aksi takdirde fiil teşebbüs derecesinde kalmış olur. Demek ki, ihmali suçlarda teşebbüs düşünülmediği halde, ihmal suretiyle icra suçlarında buna imkan vardır ve bu bakımdan sözü geçen suç şekilleri birbirinden ayrılmaktadır. (Dönmezer, Sulhi – Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt:2, DER Yayınları, ..., 2019, ....90-91; Kunter, Nurullah, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi, ..., İÜHF, 1955,....65)

b-) İhmali davranışla kasten öldürme suçuna teşebbüsün mümkün olmadığını savunan görüşler;

b-) İhmali davranışla kasten öldürme suçuna teşebbüsün mümkün olmadığını savunan görüşler;

- Özgenç’e göre; kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesi suçuna teşebbüs cezalandırılmaz, ancak bu suç yönünden ihmal davranışı başlı başına bir suç teşkil ediyorsa, bu davranışın cezalandırılması mümkündür. Örneğin ölümcül bir hastaya kanun gereği veya sözleşmeden kaynaklı olarak bakma yükümlülüğü olmasına rağmen müdahale etmeyen doktor, hastanın ölmesi halinde kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleşmesi suçundan sorumludur. Ancak aynı hasta ölmeden başka bir doktor tarafından kurtarılırsa, burada kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesine teşebbüsten söz edilemez. Hastaya müdahale etmeyen doktorun bu ihmali davranışı başlı başına bir suç oluşturuyorsa, doktor ancak bu suçtan sorumlu olacaktır. Örneğin; aynı hasta, doktorun ihmali nedeniyle ölmemiş ancak sakat kalmış ise bu halde doktor, ihmali davranışla kasten yaralama suçundan sorumlu olacaktır. (Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 13. Baskı, ..., 2017, ....502)

- Koca/Üzülmez ve Akbulut’a göre; kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesi suçunda, failin neticeyi gerçekleştirmeye yönelik iradi davranışından söz edilemez. Çünkü fail, ihmali suçlarda neticeyi meydana getiren nedensellik sürecine hakim değildir. Bu suçta neticeyi önleme yükümlülüğüne sahip olan fail, çoğu zaman başkaları tarafından başlatılan nedensellik sürecine müdahale etmemektedir. Bu nedenle sonucu önleme yükümlüsü olan failin, bu yükümlülüğüne aykırı davranmasına rağmen, neticenin başkalarının müdahalesi ile gerçekleşmediği hallerde 83. maddeye teşebbüsten değil, bu ihmalin oluşturduğu diğer suçlardan sorumlu tutulması gerekir. (Koca, Mahmut – Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, 4. Baskı, ..., 2017,.... 103; Akbulut, Berrin, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, 4. Baskı, ...,2017, ....578)

- Gökcen/Balcı’ya göre; kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçuna teşebbüs mümkün değildir. Örneğin; bebeğini evde bırakarak kaçan bir anne, bebeğin komşusu tarafından kurtarılması halinde ihmali davranışla öldürme suçuna teşebbüsten cezalandırılmaz. Ancak terk suçundan veya çocuğun bu hareket nedeniyle yaralanması halinde yaralama suçundan cezalandırılabilecektir. Keza, taksirli olarak bir trafik kazasına sebebiyet veren kişi de kaza sonucu yaraladığı kişiyi olay yerinden alıp hastaneye götürmez ve yaralı şahıs olay yerine gelen başkaları tarafından kurtarılırsa fail ihmali davranışla öldürmeye teşebbüsten değil, yaralama suçundan sorumlu tutulacaktır. (Gökcen, ... - Balcı, ..., Kasten Öldürme Kasten Yaralama Organ ve Doku Ticareti Suçları, ... Yayınevi, 2. Baskı, ..., 2015, ....262)

- Dr. Adem Palut’a göre; öncelikle teşebbüsün düzenlendiği TCK 35. maddesinin lafzı incelendiğinde, teşebbüs için icrai hareketlere başlamaktan söz edildiği, buna rağmen ihmali harekete dair bir ibareye yer verilmediği, bu nedenle ihmali suçlara teşebbüsün mümkün olmadığı değerlendirilmelidir. Örneğin; yeni doğan bir bebeğin üzerinde bakım ve gözetim yükümlüsü olan annenin bebeğin acıkmasına rağmen kasıtlı olarak süt vermemesi sonucu bebeğin açlık krizine girmesi, renginde değişiklik meydana gelmesi ve hareketlerinin yavaşlaması tam bu aşamada işten gelen babanın bebeği acilen hastaneye götürmesi ve kurtarması olayında annenin eylemi teşebbüs aşamasında kalmış olmasına rağmen teşebbüs hangi andan itibaren başlamıştır? Annenin acıkan bebeğe süt vermemesi anından itibaren mi, bebeğin açlık krizine girmesi anından itibaren mi, bebeğin baba tarafından hastaneye kaldırılması anından itibaren mi? Tartışılması gerekmektedir. İkinci olarak, ihmal niteliğindeki eylemde failin amacı net değildir. Teşebbüs aşamasındaki ihmali hareketleri cezalandırmak, bir nevi failin niyetini okumak çabasından öte bir şey değildir. Bununla birlikte failin ihmali nitelikteki eyleminin hangi aşamasının hazırlık hareketi hangi aşamasının ihmali hareket sayılacağı da açık değildir. Son olarak, kasten öldürmenin ihmali davranışla gerçekleştirilmesi suçuna teşebbüsün uygulanabileceğinin kabulü halinde bu suçtan kaynaklı sorumluluk alanı da oldukça genişleyecektir. Günlük hayatta yaşam telaşesinin verdiği yoğunluk ve stres altında birçok işin yapılması sırasında insanların ihmale sebebiyet verdiklerine sıklıkla rastlanılmaktadır. Bu ihmallerin sonucu önleme yükümlülüğü kapsamında olan olaylarda gerçekleşmesi de muhtemel olabilmektedir. Bu husus da ihmali davranışla işlenen suçlara teşebbüsün uygulanma alanını genişletici etki doğurmaktadır. (Palut, Adem, Kasten Adam Öldürme Suçu, ... Yayınevi, ..., 2019, .... 639-640)

Sonuç olarak, TCK'nın 83. maddesinde düzenlenen kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi suçunun faili (garantör), mağdura karşı Kanun'dan veya sözleşmeden kaynaklı olarak bir davranışı gerçekleştirmekle yükümlü olan kişi yada önceden gerçekleştirdiği bir davranış nedeniyle başkalarının hayatı için tehlikeli bir durum oluşturan kişidir. Bu suçun faili, doktrinde genellikle "garantör" olarak adlandırılmaktadır. Garantör konumundaki failin cezai sorumluluğunun belirlenebilmesi için failin suça konu edilen ve bir şeyi yapmama yönünde ihmal suretiyle gerçekleştirdiği (pasif) eyleminin hukuki sonuçları olan bir neticeyi (ölüm, yaralama vb.) doğurması da gerekmektedir.

İhmal suretiyle işlenen (pasif) bir eylem sonucunda, tipiklik çerçevesinde Kanun'da öngörülen netice gerçekleşmemiş ise; failin cezai sorumluluğunun gerçekleşmesi öngörülen bu neticeye göre mi yoksa somut olarak gerçekleşen neticeye göre mi belirleneceği her somut uyuşmazlığın özelliğine göre dosyada mevcut delillerle birlikte değerlendirilmesi gereken bir husustur.

İhmal suretiyle işlenen (pasif) bir eylem sonucunda, tipiklik çerçevesinde Kanun'da öngörülen netice gerçekleşmemiş ise; failin cezai sorumluluğunun gerçekleşmesi öngörülen bu neticeye göre mi yoksa somut olarak gerçekleşen neticeye göre mi belirleneceği her somut uyuşmazlığın özelliğine göre dosyada mevcut delillerle birlikte değerlendirilmesi gereken bir husustur.

Buna göre; ihmal suretiyle icra suçları (gerçek olmayan ihmalî suçlar) bakımından, suça konu ihmalî (pasif) davranışı gerçekleştiren garantör konumundaki failin, teşebbüs aşamasında kalan bir suçtan cezalandırılması; failin eylemi gerçekleştirdiği esnada garantör konumunda bulunduğunun tartışmaya yer vermeyecek derecede kesin ve net bir şekilde ortaya konulması ve garantör konumundaki failin kastettiği neticeye ulaşma saikiyle ihmal suretiyle icra hareketlerine bilinçli olarak başlamasına rağmen istediği neticenin elinde olmayan bir nedenle gerçekleşmemesi suretiyle mümkündür. Suçun işlendiği anda ihmal suretiyle icra suçunun faili (garantörü) olup olmadığı tam olarak belirlenemeyen kişinin cezai sorumluluğu ise ancak suça konu ihmali davranışı ile illiyet bağı bulunan ve gerçekleşen neticeden hareketle belirlenebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'in, uydudan yayın yapan bir televizyon programına cep telefonunu vererek tanıştığı maktul ...'ı ve oğlu ...'ı 08.02.2009 tarihinde beyaz renkli Doblo türü bir araçla ... ... Karakışla Köyü yakınlarında Çakıl mevkisinden ...'ın rızası ile alarak bir iki gün bilinmeyen bir yere götürdüğü, 09.02.2009 Pazartesi günü, sanığın aynı beyaz araçla mağdur ... ile birlikte markete gelerek yanındaki mağdura kraker ve bisküvi aldığı, bu sırada tedirgin davranışlar sergilediği, 08.02.2009 tarihinde akşam saatlerinde marketin bir üst sokağında bu aracı park etmiş vaziyette görenlerin olduğu; sanık, maktul ... mağdur ...’in 08.02.2009’u 09.02.2009’a bağlayan gece sanıkla birlikte adresi tam olarak tespit edilemeyen ...Mahallesi'ndeki bir evde kaldıkları, sanığın çalıştığı ... yeri kayıtlarına göre; sanığın 09.02.2009 tarihinde şantiyeye çalışmaya gittiği, akşam saatlerinde ... yerinden ayrıldığı, beraber kaldıkları evde sanığın maktulle, mağdur çocuğun görebileceği şekilde cinsel ilişkiye girdiği, daha sonra anne ...'ın yüzüne bir şeyler sürdüğü ve bayılttığı, mağdur çocuğu ve annesini tam olarak belirlenemeyen bir tarih ve saatte ... Merkez, ...köyü yakınlarında ormanlık alana bırakıp ayrıldığı, bölgedeki avcıların maktulü ölü olarak ve yanındaki çocuğu ise donmak üzere terk edildikleri yerde buldukları, netice itibarıyla sanığın belirlenemeyen bir yöntemle maktulün inhibisyon yoluyla ne zaman meydana geldiği tam olarak bilinemeyen şekilde ölümüne, mağdur çocuğun ise yaralanmasına sebebiyet verdiği olayda;

Sanığın maktul ... ve yanındaki oğlu ...'ı, şehir merkezinden yaklaşık 7-8 km uzaklıkta, mağdur çocuğun yola çıkıp yardım da isteyemeyeceği bir konumdaki ıssız ormanlık alana, 9 Şubat 2009 ila cesedin bulunduğu 11 Şubat 2009 tarihleri arasında bir zamanda bırakıp gittiği, maktulün ormana giderken baygın olduğu, ancak ölüm anının ormanlık alanda mı yoksa ormana bırakılmadan önce mi gerçekleştiğinin dosya kapsamından tam olarak tespit edilemediği, henüz 6 yaşında olan ve beden bakımından kendisini koruyamayacak durumdaki çocuğun mevsim şartlarına göre soğuk hava koşullarında, ormanlık ve kırsal bir alanda yanında baygın vaziyette bulunan annesi Hanım ile birlikte terk edildiği, ancak mağdur çocuğun ölmediği, donmaya yakın derecede üşümüş vaziyette ormanda bulunduğu, dosyada mevcut adli muayene raporuna göre mağdur çocuğun hayati tehlike geçirmeyecek derecede fakat bedensel ve ruhsal olarak yaralandığı, sanığın savunmalarında maktulü ve mağdur çocuğu ormana bıraktığı iddiasını istikrarlı şekilde inkâr ettiği ancak mağdurun teşhisi ve huzurdaki anlatımlarına karşı makul ve mantıklı bir açıklama yapamadığı, sanığın maktul ... oğlu Yasin'i ormana terk edip gittiği sırada, kesinleşen kabulle çelişkili maktulün ölü olduğunu bilip bilmediğine, yanındaki çocuğun annesi veya çevredekiler tarafından kurtarılıp kurtarılamayacağını öngörüp öngörmediğine dair kesin bir delilin de ortaya konulamadığı, bu nedenle sanığın lehine yapılacak yorumla mağdur çocuğun ölüme terk edilmek suretiyle değil de annesi veya bir başkası tarafından kurtarılabileceği ümidiyle terk edildiğinin kabulü gerektiği anlaşılmakla,

Sanığın mağdur ...'a yönelik eyleminin, icraî (aktif) surette gerçekleşen ve öldürme için elverişli vasıtalarla başlanan ancak neticenin sanığın elinde olmayan nedenlerle gerçekleşmediği bir durumdan bahsedilemeyeceği için kasten öldürmeye teşebbüs suçu olarak değerlendirilemeyeceği,

5237 sayılı TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen ihmalî davranışla işlenen kasten öldürme suçunun, kasten öldürme suçunun özel bir işleniş şekli olması ve bağımsız bir suç türü arz etmesi, somut uyuşmazlıkta mağdur çocuk ...'ın ise ölmemesi karşısında; eylemin ihmali davranışla kasten öldürme suçunu da oluşturmayacağı,