muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/153, Karar No: 2020/446, Tarih: 05.11.2020

Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, 230. madde gereğince gerekçe içermemesi hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde düzenlenerek, bu eksiklik Yargıtay tarafından dikkate alınacak bir hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmiştir.

Bilindiği üzere, Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Hükmün gerekçesinde ise 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesi uyarınca suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirmesinin yapılması, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirlenmesi ile mantıksal ve hukuksal bütünlük sağlanarak herkesi tatmin edecek ve anlaşılır kararın, bu hâli ile Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde gerekçeli olması gerekmektedir. Beraat hükmünün gerekçesinde de ayrıca 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığı gösterilmelidir. 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun'un 230. maddesi gereğince gerekçe içermemesi muhakeme hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılık hâli olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu denetimin gerçek manada yapılabilmesi için Yargıtayın, gerekçede yazılı olan hususlar ile maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olup olmadıkları yönünden inceleme yapması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Doktrinde de ifade edildiği üzere, Yargıtayın gerekçeyi denetlemesi, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek olay hakkında hüküm kurması, kanıya ulaşması, vakalarla ilgili saptamalarda bulunması anlamına gelmez (Centel, Zafer, s; 841).

Açıklamalar ışığında bölge adliye mahkemelerince verilen kararların temyizi üzerine temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine geçildiğinde;

1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz Mahkemesince tetkik edilecek noktalar” başlıklı 320. maddesi;

“Temyiz Mahkemesi, temyiz istida ve layihasında irat olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz istidasında bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.

313 üncü maddenin ikinci fıkrasında gösterilen müstenidattan başka temyiz müddeasını teyit için yeniden müstenidat göstermeğe lüzum yoktur. Bununla beraber böyle müstenidat arz olunmuşsa kabul olunur.”,

5271 sayılı CMK’nın “Temyizde incelenecek hususlar” başlıklı 301. maddesi ise;

"1- Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar.”

Biçiminde düzenlenmiştir.

Doktrinde, temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından; “Yargıtay hukuksal incelemesine önündeki hüküm bakımından ispat konularının sübuta erdiği varsayımından başlar. Temyiz mahkemesi yalnızca hâkimin delilleri değerlendirmesinde hukuksal hata yapıp yapmadığını değerlendirebilir. Delillerin değerlendirilmesi ve ispat açısından vicdani kanıyı olay hâkiminin oluşturması gerekir. Ancak bunun için de yerel mahkeme kararının gerekçesi ve dayanaklarının, sanığın tüm sorgu tutanaklarının, temyiz mahkemesine sunulması gerekir” (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2017, s; 778 vd.). “Yargıtay, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek eylemin varlığı veya yokluğu, kanıtların inandırıcılığı ya da kesinliği gibi yargılarda bulunamaz, ancak maddi olayların gerekçede yeterince yansıtılıp yansıtılmadığı, yansıtılan maddi olaylara ilişkin kanıtların tartışılıp tartışılmadığı, bu tartışma yapılırken doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uyulup uyulmadığı yönlerinden hükmü inceleyerek olay yargılamasını sınırlı bir şekilde denetleyebilir” (Sami Selçuk, Temyiz Denetiminin Sınırları, Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan, s; 336.). "Temyiz kanun yolunda maddi mesele incelenemez. Ancak kanun koyucu sanığa gerçekçi bir hukuki koruma sağlamayı amaçladığı için aradan geçmiş olan zamanın olumsuz etkilemediği oranda maddi mesele incelenebilmelidir. Burada esas mahkemesindeki hâkimin doğrudan doğruyalık ilkesinden kaynaklanan maddi meseleyi takdir etme yetkisi ortadan kaldırılmadan, dosyaya girdiği oranda maddi meseleyi inceleyen, bu istisna dışında sadece hukuki mesele ile ilgilenen bir temyiz incelemesi yapılmalıdır. Yargıtay maddi meseleyi sadece hükmün gerekçelerine dayanarak incelemelidir" (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2014, s; 1234.). "Tamamen maddi soruna ilişkin olan aykırılıkların temyiz kanun yolunda denetlenmesi mümkün değildir. Ancak, mahkemenin, elindeki maddi olguları hukuk kurallarına uygun olarak değerlendirip değerlendirmediği ve hükme esas alırken hukuk kurallarına bağlı kalıp kalmadığı Yargıtay tarafından incelenmek zorundadır. Aynı şekilde hukuka aykırılığın, yargılama kurallarının doğru uygulanmaması nedeniyle ileri sürülmesi hâlinde de Yargıtay hem yargılama kuralarına uyulup uyulmadığına hem de bu kuralların uygulanmasına esas teşkil eden ve daha önce mahkemece tespit edilmiş olan maddi vakıaların doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini inceleyebilecektir" (Taner, s; 57; Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, İzmir, 2017, s; 856.). “Temyiz kanun yolunda temyiz mahkemesi, sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak geçmişte olan bir olayın nasıl meydana geldiğini ortaya çıkaran olay hâkiminin tespitleriyle bağlıdır

. Baskı, İzmir, 2017, s; 856.). “Temyiz kanun yolunda temyiz mahkemesi, sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak geçmişte olan bir olayın nasıl meydana geldiğini ortaya çıkaran olay hâkiminin tespitleriyle bağlıdır. Bununla birlikte olay mahkemesinin tespitleri belirsiz, eksik, çelişkili, mantık veya deneyim kurallarıyla çatışıyorsa olay mahkemesinin tespitleriyle bağlılık ortadan kalkar. Yargıtayın, bölge adliye mahkemesi incelemesinden geçmiş bir kararla ilgili yapacağı denetimin, verilen kararın hukuksal yönüyle sınırlı olması hâli, Yargıtayca hiçbir zaman maddi olay denetimi yapılamayacağı anlamına gelmez. İlk derece veya bölge adliye mahkemelerinin kararlarında bilimin yerleşmiş ilkelerine, genel yaşam deneyimlerine, mantık kurallarına aykırılıklar varsa, ulaşılan sonuç ve gerekçe arasında birbiriyle açıkça çelişen tespitler bulunuyorsa, maddi olay açık, kesin ve tam olarak belirlenememiş ise ve bu nedenlerle kararın hukuksal yönden denetimine olanak yoksa Yargıtay maddi olay denetimi yapabilir” (Erdem, Kavlak, s; 1424; 1460.). “Bir olayı tespit ederken ilk derece mahkemesi hâkimi delilleri serbestçe takdir eder. Ancak bu tespitin eksiksiz olması ve hâkimin kanaatinin objektif dayanaklarının hükümden anlaşılması gerekir. Bu nedenle maddi olaya ilişkin denetim, maddi vakıanın sübutuna ilişkin kanaatin yeterli delile dayanarak ve mantık kurallarına uygun bir şekilde oluşturulup oluşturulmadığı açısından yapılmaktadır" (Centel, Zafer, s; 840.).

Şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Görüldüğü gibi doktrinde çoğunlukta olan bu anlayışa göre, Türk Ceza Muhakemesi'ne istinaf kanun yolunun getirilmiş olması, temyiz mahkemesinin önceden olduğu gibi somut temyiz denetiminin elverdiği ölçüde maddi soruna girmesine engel oluşturmayacak, temyiz kanun yolunda somut dava üzerinden içtihatlarla birliği sağlayacak olan Yargıtay, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüz yüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir etme yetkilerini de dikkate alarak bu delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görebileceği ve inceleyebileceği maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıklar üzerinden bozma kararı verebilecektir.

Burada ifade etmek gerekir ki; ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin uyguladığı maddi ceza normlarının hukuka uygun olması, maddi olayın doğru ve eksiksiz bir şekilde tespit edilerek bu tespite uygun olan maddi hukuk normlarının uygulanmasına bağlıdır. Başka bir ifadeyle, maddi sorun ile maddi hukuk normlarının bu ayrılmaz niteliğinden dolayı uygulanan maddi hukuk normlarının hatalı olduğu iddiasıyla yapılan temyiz başvurularında hükmün hukuki yönden denetiminin maddi sorundan ayrılması mümkün değildir. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması sonucunda maddi sorunun da hatalı şekilde belirlendiği hâllerde dosyaya yansıyan tüm delillerle birlikte maddi sorun irdelenmeksizin hükmün hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi söz konusu olamayacaktır. Kaldı ki, Kanun'da Yargıtayın temyiz denetimi sırasında maddi sorunu inceleyemeyeceğine ilişkin bir hüküm de mevcut değildir. 5271 sayılı CMK’nın “Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi” başlıklı 303. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasının gerektiği durumlarda, Yargıtayın, davanın esasına hükmedebileceği belirtilmiş olup bu düzenlemeye göre ilk derece veya bölge adliye mahkemelerinin tespitlerinin hukuki denetim yapılmasına olanak vermeyecek ölçüde yetersiz olması hâlinde maddi sorunun tespiti ve buna bağlı olarak maddi ceza normunun doğru tatbik edilmesi bakımından Yargıtayın eksik araştırma nedeniyle bozma kararı verebilecek olması, hukuki denetimin, o ana kadar yapılan tespitlerin, normun olaya uygulanması için yeterli dayanak oluşturup oluşturmadığı hususunu da içerdiği sonucunu doğurmaktadır.

Yargıtay, temyiz kanun yoluyla ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı ve aynı biçimde uygulanmasını yani içtihat birliğini sağlar. 5271 sayılı CMK, ilk derece yargılaması ile temyiz yargılaması arasına istinafı yerleştirerek, hem Yargıtayın içtihat mahkemesi konumunu güçlendirmeyi hem de mahkemelerin son kararlarının yalnızca hukuki sorun değil, maddi sorun açısından da sağlıklı bir şekilde denetlenmesinin yolunu açmayı öngörmüştür. Bununla birlikte ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Anayasanın 138. maddesi de tüm hâkimlerin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceklerini hükme bağlamıştır. Bu nedenle ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde yapılmakta olan yargılama sonucunda ulaşılma imkânı bulunan bütün deliller ele alınıp değerlendirilmeden karar verilmesi, maddi sorunun doğru olarak tespit edilmemesi, dosyada mevcut delillerle maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olmaması gibi nedenlerle yazılı hukuka, evrensel hukuki değerlere, akla, bilime ve tecrübe kurallarına aykırı olacak şekilde maddi olay değerlendirmesinin hatalı olarak belirlendiği hâllerde adaletin tam olarak gerçekleşmesi amacı da gözetilerek Yargıtayın, hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkları da temyiz yoluyla incelemesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun konuları ayrı ayrı değerlendirildiğinde;

1- Sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde savunma hakkı kapsamında temyiz talebinin bulunup bulunmadığı;

Bu açıklamalar ışığında ön sorun konuları ayrı ayrı değerlendirildiğinde;

1- Sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde savunma hakkı kapsamında temyiz talebinin bulunup bulunmadığı;

Yerel Mahkemece sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik sanık ve müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine dair karar verildiği, bu kararın da sanık müdafisince esasa ilişkin nedenlerin yanında "...Müvekkil şahsa CMK 150/3 maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerekmektedir. Zorunlu müdafi atanmadan müvekkil şahsın mahkemede ifadesinin alınması ve zorunlu müdafi olmadan ceza tayini usul açısından hatalı olup bozmayı gerektirmektedir...Müvekkil hakkında isnat edilen suçun cezasının alt sınırı 5 ve daha fazladır. Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu birlikte değerlendirildiğinde alt sınır 7 yıl 6 aydır. CMK 150/3 fıkrasında alt sınırı 5 yıldan fazla olan suçlarda 2. fıkraya atıf yaparak sanığın istemine bakılmaksızın müdafi görevlendirilmesi zorunludur. Zorunlu müdafi atanmadan müvekkil şahsın mahkemede ifadesinin alınması ve zorunlu müdafi olmadan ceza tayini usul açısından hatalı olup bozmayı gerektirmektedir." şeklindeki usule ilişkin sebepler belirtilerek temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Özel Dairesince, kararın "...CMK'nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafi de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafi görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafi refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkânları itibarıyla (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan ‘silahların eşitliği’ ilkesinin ve Anayasa'nın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafi görevlendirilmeden yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği anlaşılmakla;

Sanık müdafisinin 27.04.2017 tarihli dilekçesinde "TCK'nın 314/2 ve TMK'nın 5. maddesi birlikte değerlendirildiğinde ön görülen hapis cezasının alt sınırı 5 yılı geçeceğinden CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca sanığa istemi aranmaksızın zorunlu müdafi atanması gerektiği, zorunlu müdafi atanmadan sanığın mahkemede ifadesinin alınmasının usul açısından hatalı olduğu" şeklinde gösterilen usule ilişkin temyiz taleplerinin, Anayasa'nın 36. maddesinde belirtilen "Adil yargılanma hakkı" ile AİHS'nin 6-c maddesinde hüküm altına alınan "Savunma hakkı"na ilişkin olduğu ve temyiz incelemesinin sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı kapsamında yapılması incelenmesi gerektiği kabul edilmelidir.

2- Sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde CMK'nın 101/3. maddesi uyarınca yargılama sırasında tutuklu sanığa müdafi atanması gerektiğine ilişkin temyiz talebinin bulunmadığının anlaşılması karşısında, Özel Dairece bu nedene istinaden sanığın savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesiyle bozma kararı verilip verilemeyeceği;

Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir. CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinin, örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum." şeklindeki dilekçelerde olduğu gibi herhangi bir temyiz sebebi içermemesi durumunda tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu üzere usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddi gerekir. CMK'nın 294. maddesinin ikinci fıkrasında temyiz sebebinin ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabileceği açıkça belirlenmiştir. Fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği maddi sorunu oluştururken sanık tarafından gerçekleştirilmiş fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, suç oluşturduğu kabul edilen fiile hangi cezanın verilmesi gerektiği, delillerin nasıl değerlendirildiği, nasıl yargılama yapıldığı, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı gibi hususlar ise hukuki sorunu oluşturur. Sübut da denilen maddi mesele, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin sözlülük ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak eylemi öğrenmesidir. Hukuki mesele ise olayın hukuk karşısındaki durumunu tespit etmek anlamına gelir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda işaret edilmekle yetinileceği de gözetildiğinde, sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde CMK'nın 150/2-3. maddeleri uyarınca zorunlu müdafi görevlendirilmeden yargılama yapılamasının hukuka aykırı olduğuna yönelik talebinin CMK'nın "Hukuka kesin aykırılık hâlleri" başlıklı 289. maddesinin birinci fıkrasının "Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması" şeklinde düzenlenen (h) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa bile, Özel Dairece yapılan temyiz incelemesinde sanığın savunma hakkıyla doğrudan ilgili olan CMK'nın 101/3. maddesine aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirme yapılabileceği kabul edilmelidir.

(I-2) numaralı ön soruna ilişkin uyuşmazlık bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Ön sorun olarak ele alınan temyiz dilekçesindeki CMK' nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanmadığından savunma hakkının kısıtlandığına ilişkin temyiz itirazının Özel Daire tarafından CMK'nın 101/3. maddesi uyarınca temyiz incelemesi için temyiz nedeninin var olduğuna ve CMK'nın 101/3. maddesine aykırılık nedeniyle temyiz kanun yolu incelemesi yapılabileceğine ilişkin sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir. Zira;

Öncelikle ifade edilmesi gerekir ki CMK'nın 101/3 ve 150/3. maddeleri ile yapılan düzenlemeler farklı usuli işlemlerdir. Yargılamada zorunlu müdafi bulundurulması gerektiğine ilişkin temyiz nedeni var olsa bile bu temyiz nedeni ancak mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül edip etmediğine ilişkin incelmenin konusu olacak ve CMK' nın 289. maddesi uyarınca temyiz incelemesi yapılabilmesi için bu hususa ilişkin olmasa bile bir temyiz nedeninin bulunması yeterli olup somut olarak zorunlu müdafiliğe ilişkin temyiz nedeni aranmayacaktır. Ancak CMK'nın 101/3. maddesinde düzenlenen usuli müessese bundan farklıdır.

Öncelikle sanık, tutuklu yargılama sırasında müdafii bulundurulması gerektiğine ilişkin CMK'nın 294. maddesi uyarınca temyiz nedeni olarak ileri sürmemiştir. CMK'nın 288. maddesi kapsamında temyiz konusu yapılmayan bu hususun temyizen incelemesi yapılamayacaktır.

CMK'nın 288. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinde gösterilen bir temyiz nedeni ile hükmün bozulması hâlinde aynı Kanun'un 302/3. kapsamında diğer hukuka aykırılık hâllerinin ilâmda gösterilebileceği nazara alındığında, temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir hususta CMK'nın 289. maddesinde yazılı hususlar dışında bir incelemesi yapılmadan diğer temyiz nedenlerinin incelenmesi sırasında saptanan hukuka aykırılıkların ilâmda gösterilebileceği kabul etmek gerekecektir. Ancak somut olayda tutuklu yargılama sırasında müdafi bulundurulmaması nedeninden ayrı ve bağımsız bozma nedeni bulunmadığından temyiz konusu edilmeyen bu nedenden dolayı bozma kararında ilâmda gösterilmesi de mümkün değildir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik nitelemesini kazanan içtihatlarına göre temyiz nedenlerinin usul hukuku yönünden son derece somut olarak gösterilmesi beklenirken, maddi hukuka ilişkin temyiz nedenlerinin soyut ve genel ibarelerle gösterilmesinin yeterli kabul edilmektedir.

Sanığın CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafiilik koşulları bulunmayan olayda müdafisi bulunmadan tutuklu yargılanma, usul hukuku hükümlerine göre CMK'nın 150/3. maddesinden başka bir usul hukuku müessesesine ilişkin olup bu konun temyizen incelenebilmesi için somut temyiz nedeninin bulunması gerekir. Ayrıca müdafii bulunmaması nedeniyle hangi delillere erişemediğine ilişkin somut bir temyiz nedeni yoktur.

Sanığın CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafiilik koşulları bulunmayan olayda müdafisi bulunmadan tutuklu yargılanma, usul hukuku hükümlerine göre CMK'nın 150/3. maddesinden başka bir usul hukuku müessesesine ilişkin olup bu konun temyizen incelenebilmesi için somut temyiz nedeninin bulunması gerekir. Ayrıca müdafii bulunmaması nedeniyle hangi delillere erişemediğine ilişkin somut bir temyiz nedeni yoktur.

Öte yandan tüm usul hukuku müesselerinin savunma hakkının kısıtlanması olarak belirleme yapılması usul hukukuna ilişkin temyiz nedenlerinin somutlaştırılması gerektiğine ilişkin içtihatlarla çelişeceği gibi tüm usul hukukuna ilişkin müesselerin savunma hakkı kapsamı altında inceleme zorunluluğu da ortaya çıkacaktır ki buna katılmak mümkün değildir. Zira CMK'nın 289. maddesinde belirtilen savunma hakkının mahkeme kararı ile kısıtlanmış olması şeklindeki yazım biçiminden 'savunma hakkı' teriminin usul hukuku açısından daha dar kapsamlı bir niteliğe hasredildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan Özel Dairenin bozma nedeni CMK'nın soruşturmaya ilişkin 101/3, Anayasanın 36/1 ve AİHS'nin 6. maddelerine dayandırılmıştır.

Öncelikle sanığa isnat edilen suçun kovuşturma aşamasında müdafii bulundurma zorunluluğunu düzenleyen CMK'nın 150/3. maddesi kapsamında olup olmadığı; tutuklu yargılamada sanığa müsnet suçun niteliği ve öngörülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafi bulundurma zorunluluğuna temas eden CMK'nın 101/3. maddesine ilişkin uygulamanın hangi kanun yolu ile denetleneceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

CMK'ya göre ceza soruşturma ve kovuşturmasında kural olarak her sanık müdafi yardımından yararlanabilir, istemi hâlinde kendisine Barodan müdafi atanması zorunludur. CMK'nın 147. maddesine göre savunması öncesinde sanığa bu hakkı hatırlatılmış, sanık, müdafi istemeden savunmasını yapacağını beyan etmiştir. Savunma hakkı kapsamında mütaala edilmesi gerekli olan bu hak hatırlatılmadan savunmasının alınması bizatihi bozma nedenidir. Ancak somut olayda bu durum söz konusu değildir.

CMK'nın 101. maddesinin başlığı 'Tutuklama Kararı' dır. Tutuklamanın safahatını düzenler. Müdafi zorunluluğunu düzenleyen CMK'nın 101/3. maddesi 'tutuklama istenildiğinde şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafi yardımından yararlanır' hükmünü amirdir. Yani gerek soruşturmada gerekse kovuşturmada tutuklama kararı istenildiğinde mutlaka şüpheli veya sanığa müdafi tayin zorunluluğuna işaret etmektedir. İsteme bakılmaz. Somut olayda sanığın ilk tutuklanması ve soruşturma aşamasında kendisine müdafi atanmıştır.

Maddede tutukluluğun devamı kararlarına ilişkin düzenleme getirildiği halde tutukluluğun devamı kararlarında müdafi zorunluluğuna işaret edilmemiştir.