muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/547, Karar No: 2023/261, Tarih: 04.05.2023

Bozma üzerine yargılama yapan İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesince 28.06.2013 tarih, 9-50 sayı ve oy çokluğuyla; sanığın basit bankacılık zimmeti suçundan 4389 sayılı Kanun'un 22/3-son ile 765 sayılı TCK'nın 59, 31, 33 ve 40. maddeleri gereğince 5 yıl 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, kamu hizmetlerinden mahrumiyetine, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin verilen hükmün, sanık müdafii ve katılanlar vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 20.11.2014 tarih ve 10551-20282 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 07.04.2016 tarih ve 321224 sayı ile;

“...Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun inceleme konumuz olan dava ile ilgili olarak verdiği, 09.10.2007 tarih ve 2006/7-336 Esas-2007/198 karar sayılı kararında, dava konusu edilen işlemlerle banka zararının ne şekilde oluştuğu ve zarar miktarı gibi hususların hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesinin olanaklı bulunmadığının kabul edilmiş olması karşısında ve konu ile ilgili olarak görüşlerine başvurulan tüm bilirkişi raporlarındaki, 'dava konusu fiillerin zimmet suçunu oluşturmayacağına' ilişkin düşüncelerin, mahkemece yasaya aykırı ve kabul edilemez olmaları nedeniyle itibar edilemeyeceği kanısının, oluştuğu cihetle;

Mahkemece, yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararlarında açıklanan kriterler doğrultusunda yeniden oluşturulacak bilirkişi heyetine inceleme yaptırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinin usul ve yasaya uygun düşmediği ve somut olayda, ... Türk Anonim Şirketi’ne 27.10.2000 tarihinde el konulmuş olup, sanık hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na 26.03.2001 tarihinde şikayette bulunulmuş, 30.10.2001 tarihinde zimmet suçundan kamu davası açılmış ve mahkemece, oluşan banka zararı 27.152.912 Lira olarak tespit edilmiştir.

... grubu bankanın TMSF'ye devrinden önce, BDDK'nın 16.10.2000 gün ve 924 sayılı onayı ile 178.571.394 Dolar tutarındaki 64.559.174 Lirayı ek teminat olarak BDDK'ya vermiş ve bu teminat karşılığında TMSF oluşan banka zararının iki katından fazla tutarda tahsilat sağlamıştır.

Ayrıca soruşturmadan önce, TMSF Yönetim Kurulunun 08.01.2001 tarih ve 549 sayılı kararı doğrultusunda, TMSF ile sanık arasında düzenlenen 09.02.2001 tarihli protokol ile ödeme planı yapılmakla sanık borcunu ödeme iradesini ortaya koymuştur.

TMSF'nin 29.06.2011 tarihli yazısında ... Grubundan sağlanan tahsilatın 01.11.2005 öncesinde 27.152.912 Liradan fazla olduğu belirtilmektedir.

TMSF yetkililerinin, anılan teminatları satılarak banka zararı 27.152.912 Lirayı soruşturmadan önce tahsil etme imkanlarınını olup olmadığı, alacağın tahsilinin zamana yaymasında sanığın bir kusurunun bulunup bulunmadığı hususları araştırılıp;

TMSF'nin 29.06.2011 tarihli yazısında ... Grubundan sağlanan tahsilatın 01.11.2005 öncesinde 27.152.912 Liradan fazla olduğu belirtilmektedir.

TMSF yetkililerinin, anılan teminatları satılarak banka zararı 27.152.912 Lirayı soruşturmadan önce tahsil etme imkanlarınını olup olmadığı, alacağın tahsilinin zamana yaymasında sanığın bir kusurunun bulunup bulunmadığı hususları araştırılıp;

Yapılacak araştırma sonucunda,TMSF yetkililerinin, sanıklara ait mal varlıklarının satılma ve dolayısıyla tüm alacakları soruşturmadan önce tahsil etme imkanı varken, böyle yapılmayarak, alacağın tahsilinin zamana yayılması ile zararın tamamının hüküm aşamasında tahsili edilmesinde sanıkların bir kusurlarının söz konusu olmadığı, sanıkların ellerinde olmayan nedenlerle banka zararının kovuşturma döneminde giderildiğinin anlaşılması halinde, sanıkların soruşturmadan önce tüm borçları ödeme iradelerini ortaya koyup, ödemeyi kabul ve vaat etmelerine rağmen, ellerinde olmayan ve iradeleri dışında cereyan nedenlerle oluşan banka zararını soruşturmadan önce ödeyememiş konumuna geldiklerinin anlaşılması halinde, olayda 5411 sayılı Yasa’nın160/4. maddesinin uygulanma koşullarının bulunduğu kabul edilerek, cezadan 2/3 oranındaki indirim düzenlemesinden yararlandırılması gerektiği gözetilmeden, bu yönde soruşturma genişletilmeyerek ve belirtilen hususlar karar yerinde yeterince tartışılmaksızın, idarenin verdiği bilgilere ve saptamalara itibarla, ödemenin hükümden önce yapılmış olduğu sonucuna varılarak yazılı şekilde hüküm kurulması gerektiği,” düşüncesiyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 28.09.2016 tarih ve 10000-9381 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında basit bankacılık zimmeti suçundan verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanık ... hakkında basit zimmet suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün eksik araştırmayla kurulup kurulmadığı;

2- Eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı sonucuna ulaşılması hâlinde sanık tarafından banka zararının soruşturma başlamadan önce mi yoksa kovuşturma aşamasında hükümden önce mi ödendiği,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

... Anonim Şirketinin, 1995 yılında yabancı sermayeli özel banka statüsünde faaliyet gösteren ... Anonim Şirketinin çoğunluk hisselerinin sanığın da ortağı olduğu ... Grubu tarafından satın alınıp isminin değiştirilmesi ve özel sermayeli ticari banka statüsünde faaliyet göstermeye başlamasıyla kurulduğu,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

... Anonim Şirketinin, 1995 yılında yabancı sermayeli özel banka statüsünde faaliyet gösteren ... Anonim Şirketinin çoğunluk hisselerinin sanığın da ortağı olduğu ... Grubu tarafından satın alınıp isminin değiştirilmesi ve özel sermayeli ticari banka statüsünde faaliyet göstermeye başlamasıyla kurulduğu,

Bankanın mali durumunun bozulmaya başladığının Hazinece tespit edilmesi ve özellikle 1997 yılının sonlarından itibaren banka kaynaklarının hâkim hissedar ... Grubu tarafından mevzuatı aşacak yoğunlukta kullanıldığından şüphelenilmesi üzerine Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumuna bağlı olarak çalışan bankalar yeminli murakıplarınca yapılan incelemeler neticesinde ilk olarak 18.05.1999 tarihli ve R-2 /R-2 sayılı raporlarla yapılan tespitlerin T.C. Başbakanlık Hazine Müsteşarlığının 21.07.1999 tarihli ve 1702 sayılı yazısıyla ... Anonim Şirketi Genel Müdürlüğüne bildirilerek gerekli tedbirlerin alınmasının istendiği, bu ihtarata karşı inceleme dışı sanıklar ... ve ... tarafından 13.09.1999 tarihli cevabi yazıyla söz konusu aksaklık ve yanlış uygulamaların nedenlerine ilişkin olarak birtakım gerekçelerin sıralanmasından sonra yapılan hataların en kısa zamanda giderileceği ve ... Grubunun risklerinin yeniden düzenlenmesi çalışmalarına başlanacağı yönünde taahhütte bulunulduğu, buna karşılık belirtilen tedbirlerin zamanında ve gereği gibi alınmadığının gözlemlenmesi üzerine Hazine Müsteşarlığı tarafından 19.10.1999 tarihinde gönderilen yazı ve Devlet Bakanlığı Makamının 19.10.1999 tarihli Oluru uyarınca 4389 sayılı Kanun'un 14. maddesi kapsamında Bankanın yakın izlemeye alındığının bildirildiği, daha sonra Başbakanlık Hazine Müsteşarlığınca 25.10.1999 tarihli yeni bir uyarı yazısı gönderildiği, bu yazıya Banka Yönetim Kurulu Başkanı ... imzası ile 24.11.1999 tarihinde yanıt verilerek uyarılara uygun olarak eksikliklerin giderileceğinin ve hâkim sermayedar ... Grubu da dâhil gerçek ve tüzel kişilere doğrudan veya dolaylı olarak kredi kullandırılmayacağına ve ... Grubunun mevcut risklerinin yeni kredi tahsisine gidilmeden tasfiye edilerek aktife seyyaliyet kazandırılacağına söz verilmesine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığının anlaşıldığı, Hazine Müsteşarlığınca gönderilen 25.10.1999 ve 28.04.2000 tarihli yazıların da benzeri uyarıları ihtiva ettiği, bu yazılara Yönetim Kurulu Başkanı sıfatıyla sanık tarafından 24.11.1999 ve 18.05.2000 tarihli cevabi yazılarla taahhütte bulunmak suretiyle yanıt verildiği,

Tüm uyarılara ve bu uyarılara verilen yanıtlarda yer alan vaatlere rağmen idarece istenen tedbirlerin alınmaması üzerine 13.10.2000 tarihli son uyarı yazısının ardından, BDDK'nın 27.10.2000 tarihli ve 24213/1 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 85 numaralı kararı ile daha önce 4389 sayılı Kanun’un 14. maddesi gereğince ve Devlet Bakanı Oluru ile; “Mali bünyesindeki olumsuzlukların giderilmesini teminen 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 14. maddesinin 2 numaralı fıkrası kapsamında alınması istenen tedbirleri almayan, yükümlülüklerinin değeri varlıklarının toplam değerini aşan, faaliyetlerini sürdürmesi mevduat sahiplerinin haklarını ve mali sistemin güven ve istikrarını tehlikeye düşüren ve kaynaklarını Bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde hissedarlarının oluşturduğu sermaye grubuna aktaran ... Anonim Şirketinin temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin 4389 sayılı Kanun’un 14. maddesinin 3. ve 4. fıkralarına istinaden TMSF’ye devredilmesine,” karar verildiği,

Anılan Bankanın daha sonra TMSF’nin 26.01.2001 tarihli kararıyla ... AŞ bünyesinde tüm aktif ve pasifiyle birleştirilerek bankacılık işlemleri yapma ve mevduat toplama izinlerinin kaldırıldığı,

Fona devir tarihinden sonra BDDK Bankalar Yeminli Murakıpları Kurulunda görevli Bankalar Yeminli Başmurakıpları ve Bankalar Yeminli Murakıpları tarafından banka üzerinde bir dizi incelemenin yapıldığı ve bu incelemeler sonucundaki tespitlerle ilgili olarak 22.12.2000 tarihli ve R-15, R-1; 20.04.2001 tarihli ve R-4, R-5; 11.05.2001 tarihli ve R-5, R-6 ile R-6, R-7; 18.05.2001 tarihli ve R-7, R-8; 06.06.2001 tarihli ve R-8, R-9 ile R-9, R-10; 25.06.2001 tarihli ve R-10, R-11 ile R-11, R-12; 02.08.2001 tarihli ve R-12, R-13 ile R-13, R-14 ve R-14, R-15; 23.08.2001 tarihli ve R-15, R-16 sayılı raporların düzenlendiği,

Belirtilen raporlarda, yapılan hukuka aykırılıklar tek tek belirlendikten sonra Bankanın devir tarihi itibarıyla 270.238 milyar lira toplam zararı olduğu, bunun da özetle, “Bankanın alması gereken tedbirleri zamanında almamasından, yükümlülüklerinin miktarının varlıklarının toplam değerini aşmasından ve ayrıca banka kaynaklarının hissedarların oluşturduğu sermaye gruplarına aktarılmasından,” kaynaklandığı sonucuna varıldığı,

Bahsedilen murakıp raporlarında;

“Devir tarihi olan 27.10.2000 tarihi itibarıyla tespit edilen ‘270.238’ milyar liralık toplam zararın;

- 65.377 milyar lirasının; ... Grubunun hissedarı olduğu 15 firmaya kullandırılan krediler, reeskont edilen faizler ile gayri nakdi kredilerine ayrılan karşılıklardan,

- 48.669 milyar lirasının; ortaklık yapısı ... Grubuna dahil olmamasına rağmen, üzerinden ... Grubunca kredi kullanılan firmaların anapara, faiz ile gayri nakdi kredilerine ayrılan karşılıklardan,

- 16.966 milyar lirasının; ... Grubunun ‘fidicuary loan’ mahiyetindeki kredilerinden,

- 14.118 milyar lirasının; iştiraklere kullandırılan kredilerden,

- 48.669 milyar lirasının; ortaklık yapısı ... Grubuna dahil olmamasına rağmen, üzerinden ... Grubunca kredi kullanılan firmaların anapara, faiz ile gayri nakdi kredilerine ayrılan karşılıklardan,

- 16.966 milyar lirasının; ... Grubunun ‘fidicuary loan’ mahiyetindeki kredilerinden,

- 14.118 milyar lirasının; iştiraklere kullandırılan kredilerden,

- 21.876 milyar lirasının; ‘back to back’ mahiyetindeki kredilerden,

- 4.166 milyar lirasının; normal firma kredilerinden Gruba aktarılan bölümünden,

- 3.261 milyar lirasının; kayıtdışı tutulan teminat mektuplarına ayrılan karşılıklardan,

- 772 milyar lirasının; avanslar ve diğer muhtelif alacaklardan,

- Kalan 92.991 milyar lirasının ise; ... Grubu dışındaki diğer firmalara kullandırılan kredilerin anapara faizleri ile gayri nakdi kredilerine ayrılan karşılıklardan meydana geldiği,

Söz edilen kredilerden bir kısmının ... Grubu firmalarına ve banka iştiraklerine doğrudan verildiği gibi, bir kısmının grup dışı bazı firmalar kullanılmak suretiyle fiducuary loan (dolanlı) kredi şeklinde, bir kısmının da başka bankalarla anlaşılarak back to back (karşılıklı) kredi biçiminde kullandırıldığı, doğrudan verilen kredilerde Bankalar Kanununda yer alan limitlerin aşıldığı,

Fidicuary loan şeklinde verilen kredilerde, aslında ... Grubuna dahil olmayan bir takım firmalara harici anlaşmalarla verilen kredilerin, yine gruba ait olan ve KKTC’de kurulu bulunan ... Bank’a yatırılmasının sağlandığı, gelen paranın ...’ta ve ...’de bulunan grup bankalarına depo edildiği, son olarak da ...’deki banka tarafından grup firmalarına kredi kullandırıldığı,

Back to back biçiminde verilen kredilerde, başka bir grupla haricen anlaşıldığı, bu şekilde anlaşılan grubun bankası tarafından ... Grubu firmalarına, ... tarafından da anlaşılan grubun firmalarına aynı şartlarda krediler verildiği, her üç şekilde verilen krediler için de yeterli teminatların alınmadığı ve genel kredi taahhütnameleriyle yetinildiği,

Sonuç olarak verilen kredilerin geri dönüşünün olmadığı, bu nedenle bankanın faaliyetlerini yürütebilmek için yüksek faizden mevduat toplamak zorunda kaldığı, en sonunda da bankacılık faaliyetlerini emin biçimde yürütemeyecek hâle geldiği,” yönünde tespit ve sonuçlara varıldığı,

İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığının 19.03.2002 tarihli ve 10533-340 sayılı iddianamesinin konusunu ise 25.10.2001 tarihli ve R-19, R-19 sayılı raporunun oluşturduğu, bu raporun ise münhasıran ... Grubuna back to back ilişkisi çerçevesinde verilen kredilerle ilgili olduğu,

BDDK ile TMSF'nin Bankalar Kanunu’na uygun şekilde açılan kamu davalarına müdahil oldukları,

25.10.2004 tarihli bilirkişi raporunda;

“Somut olayda ...’in TMSF’ye devir edildiği, 27.10.2000 tarihi itibariyle yukarıda 2- (... Grubu’na ait 15 Şirkete Verilen Krediler),V (Normal Firma Kredilerinden ... Grubuna Aktarılan Krediler), VI (Kayıt Dışı Tutulan teminat Mektuplarına Ayrılan karşılıklar) bağlamında sanıkların zimmet suçu ile suçlandırıldıkları görülmektedir.

BDDK ile TMSF'nin Bankalar Kanunu’na uygun şekilde açılan kamu davalarına müdahil oldukları,

25.10.2004 tarihli bilirkişi raporunda;

“Somut olayda ...’in TMSF’ye devir edildiği, 27.10.2000 tarihi itibariyle yukarıda 2- (... Grubu’na ait 15 Şirkete Verilen Krediler),V (Normal Firma Kredilerinden ... Grubuna Aktarılan Krediler), VI (Kayıt Dışı Tutulan teminat Mektuplarına Ayrılan karşılıklar) bağlamında sanıkların zimmet suçu ile suçlandırıldıkları görülmektedir.

Sanıklar ise savunmalarında, kredilerin güvencesiz kalmadığını, her biri için uygun teminatlar alındığını, işlenen fiillerin suç olarak nitelendirilmesinin mümkün bulunmadığını, kayıt dışı teminat mektubu bulunmadığını, murakıp raporlarının incelenmesinin eksik olduğunu, 5020 sayılı Kanunun çıkmasından önce FYYS’nin imzalandığını, bugüne kadar 77.073.585 USD ödeme yaptıklarını, bu konuda Türkiye’de ilk banka olduklarını iddia etmektedir.

Kredi sözlükte, güven, saygınlık, itibar anlamına gelmekte olup, borç ödemede güvenilir olma durumunu ifade eder. Bankacılık açısından kredi, bir bankanın, yapacağı istihbarat neticesinde, tabi olduğu yasaların ön gördüğü sınırlar içerisinde, özellikle de mevcut kaynaklarını ve limitleri göz önünde bulundurarak, gerçek ve tüzel kişilere, uygun gördüğü teminatlar çerçevesinde verdiği para, kefalet garanti şeklindeki ekonomik değerlerdir. Kredinin unsurları, zaman, güven, verimlilik ve risktir.

Sanıklara yapılan suçlamalar bağlamında cevaplandırılması gereken soru, ‘kendisine verilen yetki çerçevesinde topladığı mevduatı ihtiyacı olan gerçek ve tüzel kişilere satarak mevcudiyetini devam ettiren bankaların geri dönmeyen veya geç ödenen her kredi işlemi, zimmet suçu olarak değerlendirilebilir mi’ sorusudur.

Öncelikle belirtelim ki bu konuda kredinin tahsis edilip kullandırıldığı tarihteki şartlar dikkate alınarak her bir kredi için ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Kredi kullandırıldığı tarihte fiil ya suçtur ya da değildir. Fiilin suç olup olmadığı, kredinin geri ödenip ödenmemesine göre belirlenemez. Kredi, bünyesinde risk de barındırdığı için müsnet suçlar bakımından fail ya da faillerin ne tür bir saikle bu işlemleri gerçekleştirdiğini kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde tespit etmek gerekir. Bankacıların kredi verirken, verilen krediye uygun teminat alma ya da hiç teminat almadan dahi kredi verme yetkilerinin bulunduğu gözönüne alındığında bu tespitin ne kadar önemli olduğu daha iyi anlaşılacaktır.

İfade edelim ki, uygulamamız tarafından bazen emniyeti suiistimal (...m.508, 510) bazen nitelikli dolandırıcılık (TCK. M. 504), bazen de zimmet (Bank K. m. 22/3) olarak nitelendirilen ödenmemiş kredi verme fiilleri, ‘kredi limitlerinin aşılması’ (Bank K. m. 21) idari suçu ile tipiklik ve maddi unsuru (hareket ve netice) bakımından çoğu zaman aynıdır.

İfade edelim ki, uygulamamız tarafından bazen emniyeti suiistimal (...m.508, 510) bazen nitelikli dolandırıcılık (TCK. M. 504), bazen de zimmet (Bank K. m. 22/3) olarak nitelendirilen ödenmemiş kredi verme fiilleri, ‘kredi limitlerinin aşılması’ (Bank K. m. 21) idari suçu ile tipiklik ve maddi unsuru (hareket ve netice) bakımından çoğu zaman aynıdır.

Şu halde meselenin faillerin kusur (manevi unsur) durumuna bakarak çözülmesi en isabetli yoldur. Daha açık ifade etmek gerekirse, faillerin baştan itibaren ödenmeyeceğini bildikleri kredileri temellük etmek, kendi mal varlıklarına ithal etmek ya da üçüncü kişilere haksız menfaat sağlamak saikıyla hayali veya mali gücü buna hiç uygun olmayan gerçek ya da tüzel kişilere verdiklerini söyleyebiliyorsak olayda zimmet suçu gerçekleşmiştir. Bunu söyleyemediğimiz takdirde durum değişecektir.

Somut olayda sanıklar ile müdahil BDDK-TMSF arasında akdedilen 09.02.2001, 05.09.2001 ve sonucu 30.04.2003 tarihli (FYYS) olan Borçların Tasfiyesine Dair Protokoller, Bankaya el konulmadan önce Hazine Müsteşarlığının 25.10.1999 tarihli uyarısı üzerine ... AŞ’ye verilen temlikler, gayrimenkul devirleri, sanıkların Bankaya el konmadan önce ve sona takındıkları tutum, Bankaya el konulduktan sonra ancak haklarında henüz dava açılmadan ve 5020 sayılı Kanun çıkarılmadan önce borçların tasfiyesi konusunda BDDK-TMSF ile anlaşma yapması ve borcun önemli bir kısmının ödenmiş olması dikkate alındığında; faillerin işledikleri fiilleri, Bankalar Kanunu 22/3. maddesinde düzenlenen zimmet olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmalıdır.

Her ne kadar sanıkların müdahil ile borçların tasfiyesi konusunda anlaşarak borcun bir kısmını ödemiş olması, işlenmiş olan bir suçu ortadan kaldırmazsa da olayımızda sanıkların zimmetten dolayı suçlandırılabilmeleri, yukarıda da belirttiğimiz gibi baştan itibaren geri dönmeyeceği bilindiği hâlde bankaya ait bir meblağın kendine ya da üçüncü bir şahsa menfaat sağlamak saikiyle (özel kast) temellük etmesi hâlinde söz konusu olabilir. Hâlbuki, olayımızda grup şirketlerine ya da Bankanın iştiraklerine bazı hâllerde Kanun’da öngörülen limitler içinde bazı hallerde ise bu limitler aşılmak suretiyle krediler verilmiş, ancak bu işlemler gizlenmemiş, gizlenmek için gayret gösterilmemiştir. Bilakis her birinin şeffaf bir ortamda takip edebilen bir seyri mevcuttur ve makul sayılabilecek teminatları alınmıştır.

Öte yandan yukarıdaki bölümlerde ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere suçlama konusu edilen bu kredilerin başlangıcı, Bankaya elkoyma tarihi olan 27.10.2000 tarihinden çok öncelere gitmekte ve o günden elkonma tarihine kadar birçok kereler ödenip tekrar açıldığı görülmektedir. Gerçekten dosyada Bankaya el konulduğu esnada vadesi gelmiş ancak geri ödemesi gecikmiş krediler bulunduğu gibi, ödemesi kısmen yapılıp bakiyesi bulunan krediler, kredi anapara borcu kapatılmış ancak faiz ödemesi geciken krediler de mevcuttur. Keza vadesi henüz gelmemiş krediler (1 yıl vadeli nakdi krediler, gayri nakdi kredi olarak nitelendirilen süreli ve süresiz teminat mektupları) olduğu gibi vadesinde faizi ile birlikte ödenen sorunsuz krediler de bulunmaktadır. Kredilerin ödenmemesinden doğan aksaklıkların Hazine ile yapılan görüşmelerle ... Grubundan alınan temlik ve ipotekler ile dengelenmeye çalışıldığı müşahede edilmiştir. Somut olayın bu cereyan tarzı, heyetimizde ihtilafın cezai değil hukuki nitelik arz ettiği intibaını uyandırmıştır. Nitekim ... dosyada mevcut 10.09.2004 tarihli ve TMSF. TH.İST/33972 sayılı yazısında ...’in eski yönetim kurulu üyesi sanıkların yurtdışına çıkış yasaklarının devam edip etmeme hususunun yeniden değerlendirilmesini Yüce Mahkemenin takdirlerine sunmuştur. Bu husus da yukarıdaki görüşümüzü teyit etmektedir.

Somut olayda ... Grubuna kullandırılan Fiducuary Loan Krediler: (2- III ... Grubu’na Kullandırılan Fiducuary Loan Krediler)

Düşüncemize göre, Fiducuary Loan Krediler ile back to back kredilerdeki temel problem, bankaların neden bu dolaylı işlemlere başvurduğu noktasında düğümlenmektedir. Olayımızda hakim hissedarlar bir müddet Bankalar Kanununun öngördüğü limitler çerçevesinde kredi kullanmışlar, limitler dolmuş ve doğal olarak kanunen bir yasakla karşı karşıya kalmışlardır. Aslında doğrudan doğruya ve yasağa rağmen krediyi kullandırtsa, eksi 3182 sayılı Kanun’a göre hürriyeti bağlayıcı ceza, yeni 4389 sayılı Bankalar Kanunu’na göre de kredinin miktarı da dikkate alınarak idari para cezası ile karşılaşacaktır. Genelde hâkim hissedarlar bu yaptırımdan kaçmak için, dolaylı işlemler yaparak krediye sahip olmaktadırlar.

Nitekim bu husus; gerek Murakıp Raporu’nda, gerek iddianamede, gerekse müdahil avukatların suçlamalarında çeşitli vesilelerle dile getirilmiştir. Dava konusu olayda çeşitli kredilerde limit aşımının olduğu gözlenmiştir. Ancak limit aşımı 3182 sayılı Kanun’da hürriyeti bağlayıcı ceza gerektiren bir fiil iken (m. 79/4), 4389 sayılı Kanun’la bu fiiller ceza hukuku anlamında ‘suç’ olmaktan çıkarılmış, idari para cezasını gerektiren fiiller (m. 21) olarak yeniden düzenlenmiştir. Yukarıda izah edilen bazı kredi ilişkilerinde ise Bankalar Kanunu’ndaki limitlere ilişkin getirilen sınırlamaları aşabilmek amacıyla parayı çeşitli kurumlardan dolaştırarak, yurtdışı bankalara depo ederek, fiducuary loan işlemleri yaparak, yurtiçindeki diğer grup bankaları ile back to back kredi ilişkisine girerek sonuçta paranın kendi grup şirketlerine aktarılmasını sağlamışlardır. Bu tür fiiller uygulamada, (5020 sayılı Kanun’la 4389 sayılı Kanun’a eklenen 15/a maddesi ile getirilen düzenlemeden önce) bazen dolandırıcılık bazen zimmet, bazen de emniyeti suiistimal olarak nitelendirilmekteydi. Düşüncemize göre, evrakta sahtekârlık suçu işlememek kaydıyla temel şekli (limit aşımı) suç olmayan (idari yaptırım gerektiren fiil, m.21) eylemin araya başka bankaları da dahil ederek işlenen şekli de, ‘fillerin işlendiği tarihte bankalar kanununda başkaca özel bir düzenleme bulunmaması sebebiyle’ temel şekli gibi ancak idari para cezası gerektiren bir suç olarak nitelendirilebilir. Yoksa bu tüm fiillerin diğer unsurları bulunmadan emniyeti suiistimal, dolandırıcılık ya da zimmet olarak kabulü hukuka aykırı olur.