muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/7902, Karar No: 2023/8218, Tarih: 07.12.2023

Suça sürüklenen çocuk ...'in mağdur ... ...'e yönelik nitelikli cinsel istismar suçu ile ilgili olarak 6545 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik nedeniyle TCK'nın 7/2 maddesi uyarınca lehe aleyhe değerlendirmesi yapmak gerekmektedir. Şöyle ki; 6545 sayılı Yasa ile değişik TCK'nın 103/2 maddesi uyarınca cezalandırılması halinde SSÇ'nin suçun işleniş biçimi, meydana gelen sonuç dikkate alınarak takdiren alt sınırdan uzaklaşmadan 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılacak, şartları oluşmadığından TCK'nın 103/4 maddesi uygulanmayacak, SSÇ'nin eylemini bir suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla kez işlemesi nedeniyle TCK'nın 43/1 maddesi uyarınca takdiren ¼ oranında artırım yapmak suretiyle 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilecek, SSÇ'nin suç tarihinde 12-15 yaş aralığında olması nedeniyle verilen cezanın TCK'nın 31/2 maddesi uyarınca 1/2 oranında indirilmesine karar verilerek 10 hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilecek, ancak TCK'nın 31/2-son cümlesi uyarınca SSÇ'ye verilecek ceza 7 yıldan fazla olamayacağından 7 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilecek, ayrıca cezanın suça sürüklenen çocuğun geleceği üzerindeki olası etkisi dikkate alınarak hakkında TCK'nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilecektir. Oysa 6545 sayılı Yasa ile değişiklikten önce SSÇ ... ...'e TCK'nın 103/2 maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, meydana gelen sonuç dikkate alınarak takdiren alt sınırdan uzaklaşmadan 8 yıl hapis cezası verilecek, şartları oluşmadığından TCK'nın 103/4 maddesi uygulanmayacak, SSÇ'nin eylemini bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kez gerçekleştirmesi nedeniyle hakkında verilen cezanın TCK’nun 43/1. maddesi gereğince takdiren ¼ oranında artırılması suretiyle 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilecek, SSÇ'nin suç tarihinde 12-15 yaş aralığında olması nedeniyle verilen cezanın TCK'nın 31/2 maddesi uyarınca 1/2 oranında indirilmesine karar verilerek 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilecek, takdiri indirim uygulanmak suretiyle TCK'nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak 4 yıl 2 ay hapis cezasına hükmolunacaktır. Görüldüğü gibi 6545 sayılı Yasa ile değişiklikten önceki TCK hükümlerinin SSÇ ... ... lehine olduğu anlaşıldığından bu şekilde cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Mağdur ... ...'in savcılıkta alınan beyanında kendisinin evlerinin önünde oyun oynamakta olduğu sırada SSÇ ...'ın kendisine “gel sana bir şey göstereceğim” dediğini, kendisinin de tamam diyerek gittiğini beyan ettiği dikkate alınarak SSÇ ...'ın hile ile mağdur ...'yı hürriyetinden yoksun bıraktığı dikkate alınarak eyleminin TCK'nın 109/2 maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu anlaşılmakla suçun işleniş biçimi, meydana gelen sonuç dikkate alınarak takdiren alt sınırdan uzaklaşmadan cezalandırılmasına karar verilmiş olup, suçun çocuğa karşı işlenmesi nedeniyle verilen cezanın TCK'nın 109/3-f maddesi uyarınca bir kat artırılmasına karar verilmiştir. Ayrıca suçun cinsel amaçla işlenmesi nedeniyle verilen cezada TCK'nın 109/5 maddesi uyarınca yarı oranında artırım yapılmıştır. Her ne kadar iddianamede SSÇ ... hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması talep edilmiş ise de, SSÇ'nin hile ile mağduru hürriyetinden yoksun bırakma eyleminin birden fazla işlendiğine dair delil elde edilemediğinden hakkında yasal unsurları oluşmayan TCK'nın 43/1 maddesi uygulanmamıştır. SSÇ ...'ın suç tarihinde 15-18 yaş aralığında olması nedeniyle verilen cezanın TCK'nın 31/3 maddesi uyarınca 1/3 oranında indirilmesine karar verilmiş olup, ayrıca cezanın suça sürüklenen çocuğun geleceği üzerindeki olası etkisi dikkate alınarak hakkında TCK'nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılmıştır." şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Mağdur ...'ya Karşı Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan ve Mağdur ...'e Karşı Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hükümler ile Suça Sürüklenen Çocuk ...'in Mağdurlar ... ve ...'e Karşı Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezaların nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuklar müdafiileri, o yer Cumhuriyet savcısı, katılan mağdurlar vekili ve katılan ... vekilinin temyiz talepleri yerinde görülmemiş, suça sürüklenen çocuk ... yönünden Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesinin 06.03.2015 tarihli raporuna göre suça sürüklenen çocukların eylemleri dolayısı ile mağdur ...'nın ruh sağlığının ayrı ayrı bozulduğu anlaşıldığından Tebliğnamedeki bozma yönündeki görüşe iştirak edilmemiştir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Mağdur ...'ya Karşı Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Mağdur ...'ya Karşı Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Suça sürüklenen çocuk ...'ın olay günü mağdur ...'nın bisikletini alıp götürdüğü sırada mağdura arkasından gelmesini söylediği ve mağdurun da suça sürüklenen çocuğun arkasından gitmesi şeklinde gerçekleşen eylemde cebir, tehdit veya hile bulunmadığı anlaşıldığından, mevcut haliyle suça sürüklenen çocuk hakkında temel cezanın 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince cezalandırılması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Mağdur ...'ya Karşı Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan ve Mağdur ...'e Karşı Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hükümler ile Suça Sürüklenen Çocuk ...'in Mağdurlar ... ve ...'e Karşı Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.06.2015 tarihli ve 2013/330 Esas, 2015/234 Karar sayılı kararı yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuklar müdafileri, o yer Cumhuriyet savcısı, katılan ... vekili ve katılan mağdurlar vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Mağdur ...'ya Karşı Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.06.2015 tarihli ve 2013/330 Esas, 2015/234 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin, katılan mağdurlar vekili, o yer Cumhuriyet savcısı ve katılan ...'ın temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.12.2023 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/14065, Karar No: 2015/27157, Tarih: 01.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/14065 E.  ,  2015/27157 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı-karşı davalı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ücret, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine, davalı-karşı davacı ise ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı-karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı; davalı işyerinde 09/10/2009 tarihinde Beton Pompa Operatörü olarak çalışmaya başladığını, 18/05/2012 tarihinde iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, işe girerken alınan açık senedin iade edileceği ve tüm alacaklarının ödeneceği söylenmesine rağmen hiç bir ödemenin yapılmadığını iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai, ücret alacağı, genel tatil, yıllık izin, hafta tatili alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ..... ..... vekili; davacının şirkette 13/03/2010 tarihinde işbaşı yaptığını, 18/05/2012 tarihinde de yurt dışına gideceğini belirtip istifa ederek işten ayrıldığını, işyerinde fazla mesai yapıldığı zaman karşılığının ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiş; karşı dava olarak da davacı karşı davalının müvekkili şirkette çalışırken iş yasasındaki ihbar önellerine riayet etmeden iş akdini kendi özel nedenlerle feshettiğini iddia ederek ihbar tazminatı talebinin davalı işçiden tahsilini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı-karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı-karşı davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

T.C. Sağlık Bakanlığı nezdinde Türkiye'deki hastanelerde statü hukuku dışında hemşire, ebe, doktor, eczacı, anestezi uzmanı vs. olarak çalışanlar, haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından, sadece tuttukları nöbetlerle sınırlı olarak fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Nöbet çizelgeleri ile belirlenen bu tür çalışmalar hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleşmektedir. Hafta içi nöbetler 17:00-08:00 saatleri arasında 15 saat olarak yapılmaktadır. İşçinin yaptığı işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 3 saat ara dinlenmesi indirilerek hafta içi nöbette 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmektedir. Hafta sonu nöbetler 24 saat sürmekte, işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 4 saat ara dinlenme indirildiğinde 20 saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır. Ancak, bu durumlarda fazla çalışmalar, tutulan hafta içi ve sonu nöbet sayısına göre denetlemeye elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir. Nöbet tutan çalışanın çoğunlukla ertesi gün nöbet izni kullanarak çalışma yapmaması nedeniyle, normal mesai devam çizelgeleri de mutlaka getirtilmelidir. İşçi, nöbetin ertesi günü nöbet izni kullandığında, ertesi gün (8 saat normal mesai süresi kadar) çalışmadığından hafta içi nöbette (12-8=) 4 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Hafta sonu nöbette ise, Cumartesi ve Pazar günü normal tatil olduğundan Cuma ve Cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden, ertesi gün çalışılmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde de ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarıda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır. Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu doğrultudadır (Yargıtay 9. H.D. 2007/40834 E, 2009/7566 K sayılı ilamı).

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Hasılata bağlı günlük yevmiyeli olarak çalışan işçilerin yevmiyelerinin miktarı günlük çalışma süresine bağlı olup, ne kadar çok çalışırsa yevmiye artacağından çalışılan tüm saatlerin normal ücreti yevmiye içerisinde alındığından fazla çalışma ücretinin zamsız tutarının yevmiyenin içinde ödendiği kabul edilerek fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, dosyada mevcut ücret bordrolarının bir kısmında fazla mesai tahakkuku yapıldığı görülmektedir. Bu husus bizzat davacıdan sorulup gerekirse banka hesap ekstreleri getirtilerek fazla mesai ücreti ödenen ayların tespiti ile bu ayların fazla mesai hesabında dışlanması gerekirken, eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

3- Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2009/21439, Karar No: 2010/3504, Tarih: 18.02.2010

**12. Hukuk Dairesi         2009/21439 E.  ,  2010/3504 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Pendik 1. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 30/04/2009

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere göre her iki tarafında yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun mahkeme kararının İİK. 366. ve HUMK. 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA), 15,60'ar TL onama harcı alındığından mahsubuna bakiye, 1,55 TL harcın temyiz edenlerden alınmasına, 18/02/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.