muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/4908, Karar No: 2017/8118, Tarih: 23.10.2017

Davalı ... Kömür İşletmeleri A.Ş. ve ... Holding A.Ş. vekili özetle; Dava konusu maden kazasının meydana geldiği maden ocağının işletmesinin müvekkillerinden ... Kömür İşletmeleri AŞ.'ye ait olduğunu, diğer müvekkili ... Holding AŞ.'nin taraf ehliyeti bulunmadığından davanın husumet yönünden reddini, meydana gelen maden kazasının oluş sebebinin henüz tespit edilemediğinden şu aşamada bir suçlamadan bahsedilemeyeceğini, müvekkil şirket ile TKİ. arasındaki sözleşmenin muvazaaya dayanmadığını, müvekkil şirketin iş sağlığı ve güvenliği konusunda işçilerine gerekli eğitimleri verdiğini, çalışan her personele iş güvenliği için gerekli olan tüm malzemelerin temin edildiğini, düzenleyici önleyici faaliyet kontrollerinin yapıldığını, gerekli risk değerlendirme çalışmalarının yapıldığını, gerekli sayıda iş güvenliği ve sağlığı uzmanının görevlendirildiğini, tanık anlatımları ile güvenlik tedbirlerinin alındığının ispatlandığını, ayrıca kamu kurumları tarafından gerekli denetimin yapıldığını ve yapılan denetimlerde bir noksan tespit edilmediğini, savcılık tarafından yürütülen soruşturma dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiğini, manevi tazminatı talebinin felaketi özlenir hale getirecek nitelikte fahiş olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... Müessese Müdürlüğü cevap dilekçesinde özetle; müvekkil kuruma açılan davada husumet düşmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi;

Mahkemece davalılar ... Holding A.Ş. ve ... açısından husumet nedeniyle davanın reddine, diğer davalılar ... Kömür İşletmeleri A.Ş. ve TKİ açısından maddi tazminat istemlerinin kabulüne manevi tazminat istemlerinin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

GEREKÇE

"Söz konusu dava iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun manevi tazminat başlıklı 56. maddesinde;

"Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir.

Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir." hükmü yer almaktadır.

Aynı sayılı yasanın ölüm başlıklı 53.maddesinde; "Ölüm hâlinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır:

1. Cenaze giderleri.

2.Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar

3. Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar." hükmü yer almaktadır.

Aynı sayılı yasanın ölüm başlıklı 53.maddesinde; "Ölüm hâlinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır:

1. Cenaze giderleri.

2.Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar

3. Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar." hükmü yer almaktadır.

Aynı sayılı yasanın 55.maddesinde; "Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz." hükmü yer almaktadır.

Aynı sayılı yasanın sebeplerin yarışması başlıklı 60. maddesinde; "Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir." hükmü yer almaktadır.

Aynı sayılı yasanın 61. maddesinde ise; "Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır." hükmü yer almaktadır.

Aynı sayılı yasanın 163. maddesinde; “Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir.

Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder.” denilmektedir.

6100 S. HMK.'nun 282. maddesinde; "(1) Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir." denilmektedir.

6102 S. TTK.'nun 209. maddesinde; "(1) Hâkim şirket, topluluk itibarının, topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hâllerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumludur." hükmü yer almaktadır.

Mahkememizce; Davalı TKİ ve ... Kömürleri A.Ş. ile imzalanan hizmet alım sözleşmesi, devir protokolü, iş yeri özlük dosyası, ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2014/1567 Hz. sayılı dosyası getirtilmiş, tarafların sosyal ve ekonomik durum araştırmaları yaptırılmış ve tarafların göstermiş olduğu tanıklar dinlenmiştir.

Kazaya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından düzenlenen rapor dosyamız içerisine alınmış olup, üzerinde yapılan incelemede özetle; Kazanın 5510 S.Y.'nın 13/1-a maddesi uyarınca iş kazası olduğu, meydana gelen kazada kazaya maruz kalan sigortalıların kusurunun bulunduğuna dair her hangi bir tespit yapılamadığının belirtildiği görülmüştür.

Kazaya ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından düzenlenen rapor dosyamız içerisine alınmış olup, üzerinde yapılan incelemede özetle; Kazanın 5510 S.Y.'nın 13/1-a maddesi uyarınca iş kazası olduğu, meydana gelen kazada kazaya maruz kalan sigortalıların kusurunun bulunduğuna dair her hangi bir tespit yapılamadığının belirtildiği görülmüştür.

... Cumhuriyet Başsavcılığı'na ait soruşturma dosyası içerisinde yer alan bilirkişi raporu üzerinde yapılan incelemede özetle; 27 başlık altında iş verenin, iş veren vekillerinin, teknik nezaretçinin, iş güvenliği uzmanlarının, bir kısım şirket çalışanlarının, TKİ yetkililerin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu İş Müfettişlerinin, Migem kontrol ve denetleme elemanlarının asli ve tali kusurlu olduklarının belirtildiği, buna karşılık söz konusu kazada hayatını kaybeden işçilerin herhangi bir kusurlarının bulunmadığının belirtildiği görülmüştür.

Mahkememizde aynı nedene dayalı olarak açılan 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında alınan 9 kişilik bilirkişi raporunda, Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ..., Yrd. Doç. Dr. ..., ... ve ... imzalı çoğunluk görüşüne göre, iş veren ... Kömür İşletmeleri A.Ş' nin %70, ruhsat sahibi Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğünün %15, ...' in %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının %5 oranında kusurlu olduğu, Prof. Dr. ... ve Prof. Dr. ... tarafından hazırlanan ayrık görüşte ise; İş veren ... Kömür İşletmeleri AŞ.' nin %50, ruhsat sahibi Türkiye Kömür İşletmeleri Genel Müdürlüğünün %30, MİGEM'in %10, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının %10 oranında kusurlu olduğu, A Sınıfı iş güvenliği uzmanı ... tarafından çoğunluk raporunda Çalışma ve Sosyal ve Güvenlik Bakanlığına kusur verilen kısıma katılmadığı, hem çoğunluk hem ayrık raporlarda müteveffaların meydana gelen iş kazasında her hangi bir kusurlarının bulunmadığı belirtilmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda, dava ve cevap dilekçeleri, taraf vekillerinin mahkememizce alınan beyanları, taraf tanıklarının beyanları, bilirkişi raporu, ... Cumhuriyet Başsavcılığı ve ... Ağır Ceza Mahkemesi'ne ait dosya içerikleri, tarafların sosyal ve ekonomik durum araştırması ile dosya içerisinde bulunan diğer tüm bilgi ve belgelerin hep birlikte değerlendirilmesi sonucunda, her ne kadar davalılar söz konusu olayın meydana gelmesinde kendilerinin herhangi bir kusuru bulunmadığını iddia ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş olsalar da, gerek mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporunda, gerek ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca alınan bilirkişi raporunda ve gerekse de Sosyal Güvenlik Kurumu Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı tarafından düzenlenen raporda davalıların kusurlu oldukları belirtilmiştir. Her ne kadar mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dava dosyası kapsamında 9 kişilik bilirkişi heyetinden alınan kusur raporunda kusur oranları konusunda muhalif görüşler yer alsa da, 6100 S. HMK.'nın 282. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere hakim bilirkişinin oy ve görüşünü serbestçe takdir edecektir. Mahkememize ait 2014/643 E. sayılı dosyası içerisinde yer alan bilirkişi raporundaki çoğunluk görüşünün somut olaya ve dosya kapsamına uygun olması ve ayrıca dosya içerisinde yer alan ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca alınan rapor ile TBMM. Meclis Araştırma Komisyonu raporu ile paralel olması karşısında söz konusu çoğunluk görüşü mahkememizce kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce aldırılan 24/05/2016 tarihli bilirkişi Av. ... tarafından hazırlanan hesap raporunda davacı ...' ın 119.791,76-TL, davacı ...' ın 37.613,40-TL, ...' ın 67.639,80-TL karşılanmamış zararı olduğu belirtilmiştir. Aldırılan raporda, mahkememizce giderilebilecek basit hesaplarının olduğu ancak raporun usul ve yasaya uygun denetlenebilir, hüküm kurmaya elverişli olduğu kanaatine varıldığından hükme esas alınmıştır.

Mahkememizce davalılar Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu ve ... Kömür İşletmeleri A.Ş. arasında imzalanmış olan sözleşmenin hukuki niteliğinin tespiti, asıl iş veren alt iş veren ilişkisi oluşturup oluşturmadığı ve bu ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespiti gerekmektedir.

Mahkememizce davalılar Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu ve ... Kömür İşletmeleri A.Ş. arasında imzalanmış olan sözleşmenin hukuki niteliğinin tespiti, asıl iş veren alt iş veren ilişkisi oluşturup oluşturmadığı ve bu ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespiti gerekmektedir.

Davalılar arasındaki asıl iş veren alt iş veren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespitine yönelik açılan mahkememizin 2015/249 Esas sayılı kararında; "Bilindiği üzere günümüzde kamu kurumlarının büyük bir kısmı yapmakla yükümlü oldukları hizmetleri yerine getirmek için 4734 S. Kamu İhale Kanunu ile diğer ihale mevzuatı çerçevesinde ihale ile hizmet satın alma yoluna gitmektedirler. 4734 S. Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde hizmet tanımı yapılmış olup, söz konusu tanıma göre hizmet kavramı "Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri," kapsamtadır. Maddede yer alan "ve benzeri diğer hizmetler" ifadesinden söz konusu sayılan hizmetlerin sınırlı sayıda olmadıkları, kamu kurum ve kuruluşlarının ihtiyaç duydukları ancak kendi personeli ile yerine getiremedikleri bütün hizmetler için hizmet alım ihaleleri ile sözleşme ilişkisine girebilecekleri anlaşılmaktadır. Hizmet alım sözleşmelerinin kamu ihale mevzuatı kapsamında sıkı usul koşulları ile idarenin sahip olduğu personelin nitelik ve nicelik itibariyle yetersiz olması halleri dışında herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmamış olması, iş bu sözleşmeler ile işçi istihdam edilmesine ilişkin olarak iş hukuku hükümlerinin göz önünde bulundurulmayacağı anlamına gelmemektedir.

Davalı TKİ. Genel Müdürlüğü dava konusu hizmet alım sözleşmenin işyerinin devri, eser veya rödovans sözleşmesi olarak kabulü gerektiğini savunmuştur. Rödovans 3213 S. Maden Kanunu gereğince alınan maden arama ve işletme ruhsatlarının, ruhsat sahiplerince üçüncü kişilere devredilmesi için yapılan sözleşmelerdir. Rödovans sözleşmelerinde ruhsat sahibi maden işletme iznini rödovansçıya devretmekte, bunun karşılığında da rödovansçıdan, rödovans bedeli denen pay almaktadır. Başka bir anlatımla rödovans maden ruhsatının, hak sahibi tarafından başkalarına süreli olarak tahsisi sebebiyle ton başına alınan kira geliridir (Ayrıntılı bilgi içib bkz. Osman Güven Çankaya, Rödovans Alt İşverenlik Sözleşmesi midir?, Kamu-İş; C: 13, S:3/2004). Dosya içerisinde yer alan "Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Ege Linyitleri İşletmesi Müessesesi Müdürlüğü ... Yeraltı Sahalarından Kömür Üretme İşi Teknik Şartnamesi"nin 2. maddesinde yapılacak işin konusu; "Hukuku idarenin uhdesinde olan ve Madde 1'de cins, mevki ve sınır koordinatları belirtilen sahadan, idare tarafından bir kısmı yüklenicinin kullanımına bedelsiz olarak verilecek bina, tesis, makine, teçhizat ve yeraltı galerileri ile, yüklenicinin temin edeceği ilave makine, teçhizat, tesis ve personel ile bütün masraflar yükleniciye ait olmak üzere, yer altı işletme yönemiyle kömür üretme işi" olarak belirlenmiştir. İş bu ile dava konusu sözleşme ve eki niteliğindeki diğer belgelerin incelenmesi sonucunda dava konusu hizmet sözleşmesi kapsamında davalı ... Kömürleri A.Ş.'ye devredilmiş herhangi bir maden veya işletme ruhsatının devri söz konusu olmadığı gibi, üretilen kömür için davalı TKİ. Genel Müdürlüğü'ne ödenen bir bedel de bulunmadığından dava konusu hizmet alım sözleşmesinin rödovans sözleşmesi olarak kabulü mümkün değildir.

Dava konusu sözleşmenin incelenmesinden davalı şirket tarafından yapılacak iş proğramının ve işletme projesinin TKİ. Genel Müdürlüğü'ne sunulacağı, proğramın veya projenin yeterli bulunmaması halinde idarenin proğramda veya projede gerekli gördüğü değişiklikleri yapabileceği, davalı şirketin iş bu proğrama ve projeye aynen uymak zorunda olduğu, aksi takdirde TKİ.'nin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebileceği, iş proğramı ve işletme projesinin TKİ.'nin isteği üzerine revize edilebileceği, üretilen kömür ve mevcut kömür artıklarının TKİ Genel Müdürlüğü’nün göstereceği kantarda tartılacağı ve sevk fişi düzenleneceği, davalı şirketin TKİ.'nin yapacağı yazılı istek ve uyarılara riayet edeceği, sahadaki çalışmaların TKİ. Genel Müdürlüğü tarafından işletme projesine uygun yapılıp yapılmadığının kontrol edileceğinin kararlaştırıldığı görülmektedir. Bu tespitler karşısında davalılar TKİ Genel Müdürlüğü ile davalı ... Kömür İşletmeleri A.Ş. arasındaki ilişkinin 4857 Sayılı Yasa’nın 2. maddesi gereğince alt işveren-üst işveren ilişkisi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir (Aynı yönde bkz. Yargıtay 21. H.D. 12.06.2014 tarih ve 2014/4877 E., 2014/ 13472 K.; Yargıtay 22. H.D. 21.06.2013 tarih ve 2013/11392 E., 2013/15054 K.).

Davacı taraf, taraflar arasında kurulan alt işverenlik ilişkisinin 4857 S. İş Kanunu'nun 2. maddesine aykırı olduğunu, zira davalı TKİ. Genel Müdürlüğü'nün asıl işinin kömür üretme işi olduğunu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere devredilemeyeceğini, bu sebeple alt işverenlik ilişkisinin muvazzalı olduğunu öne sürerek alt işveren işçilerinin iş sözleşmesinin başlanğıcından itibaren asıl işverenin işçileri sayılması gerektiğini belirtmiştir.

Muvazzalı alt işverenlik ilişkisinde taraflar, aslında bir alt işveren ilişkisine girmeyi değil, alt işveren işçilerine karşı "asıl işverenin" işveren sıfatını devam ettirmesi amaçlanmaktadırlar.

İş Kanunu, Alt İşverenlik Yönetmeliği, doktrin ve yargısal içtihatlarda;

1) Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından çalıştırılarak haklarının kısıtlanması,

2) Daha önce asıl işverene ait işyerinde çalıştırılan kişi ile alt işveren ilişkisi kurulması,

3) Asıl işin bir bölümünün işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında bölünmesi,

4) Alt işverenlerin değişmesine rağmen işçilerin çalışmaya devam etmeleri,

5) Asıl işverenin işçiyi işe alma ve işten çıkarmada yetkili olması,

6) Alt işveren işçileri üzerindeki yönetim hakkının asıl işveren tarafından kullanılması,

7) Alt işveren işçilerinin asıl işverenle yapılan sözleşmede belirtilen işler dışında çalıştırılması,

8) Araç ve gereçlerin tamamının asıl işveren tarafından sağlanması,

9) İşin toplu iş sözleşmesi yapılması esnasında alt işverene verilmiş olması hallerinde, alt işverenlik sözleşmesinin muvazzalı olduğu kabul edilmektedir.

5) Asıl işverenin işçiyi işe alma ve işten çıkarmada yetkili olması,

6) Alt işveren işçileri üzerindeki yönetim hakkının asıl işveren tarafından kullanılması,

7) Alt işveren işçilerinin asıl işverenle yapılan sözleşmede belirtilen işler dışında çalıştırılması,

8) Araç ve gereçlerin tamamının asıl işveren tarafından sağlanması,

9) İşin toplu iş sözleşmesi yapılması esnasında alt işverene verilmiş olması hallerinde, alt işverenlik sözleşmesinin muvazzalı olduğu kabul edilmektedir.

Davacı tarafın muvazza iddiasının tespiti için, söz konusu durumların somut dosya kapsamında irdelenmesi gerekmektedir.

Gerek dosya kapsamından gerekse mahkememizde muvazaaya dayanılarak açılan işçilik alacak davalarında dinlenen tanık beyanlarından, gerek dosya içerisinde yer alan davaya konu teşkil eden hizmet alım sözleşmesi ve ekleri, gerekse müzekkere cevapları üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; Gerek asıl işveren işçilerinin, gerekse daha önceden asıl işveren yanında çalışan işçilerin dava dışı alt işveren ... Kömür İşletmeleri A.Ş.'de çalıştırılmadıkları, asıl işveren olan davalı TKİ. Genel Müdürlüğü'nün işçiyi işe alma ve değiştirmede yetkili olmadığı, alt işveren işçileri üzerindeki yönetim hakkının asıl işveren tarafından kullanılmadığı, alt işveren işçilerinin sözleşmede belirtilen işler dışında çalıştırılmadığı, araç ve gereçlerin bir kısmı asıl işveren tarafından karşılanmış olsa da, asıl gerekli araç ve gereçlerin alt işveren tarafından karşılandığı ve toplu iş sözleşmesi yapılması esnasında işin alt işverene verilmediği, anlaşılmıştır.

Davaya konu hizmet alım sözleşmesine ilişkin olarak üzerinde özellikle durulması gereken hususlardan bir diğeri de, söz konusu hizmet alım sözleşmesinin işçi temini kapsamında değerlendirilip, değerlendirilemeyeceğidir. Gerçekten de davacı tarafın davasına dayanak olarak gösterdiği hususlardan bir diğeri de, davacı taraf ile dava dışı ... Kömür İşletmeleri A.Ş. arasında imzalanmış olan hizmet alım sözleşmesinin aslında işçi teminine yönelik olduğudur.

Davaya konu hizmet alım sözleşmesine ilişkin olarak üzerinde özellikle durulması gereken hususlardan bir diğeri de, söz konusu hizmet alım sözleşmesinin işçi temini kapsamında değerlendirilip, değerlendirilemeyeceğidir. Gerçekten de davacı tarafın davasına dayanak olarak gösterdiği hususlardan bir diğeri de, davacı taraf ile dava dışı ... Kömür İşletmeleri A.Ş. arasında imzalanmış olan hizmet alım sözleşmesinin aslında işçi teminine yönelik olduğudur.

Bilindiği üzere hizmet alımı ile hizmet için personel alımı yapma bir diğer ifade ile işçi temini farklı olgulardır ve işçi temini amacıyla yapılan sözleşmelerde alt işverenlik ilişkisi meydana gelmeyecektir. Gerçekten de kamu kurum ve kuruluşları hizmet alım sözleşmesi ile işin devrini değil de, işçi teminini hedeflediklerinde, böyle bir hukuki işlem hukuken meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi meydana getirmiş olacaktır. Ancak Türk Hukuk'unda meslek edinilmiş geçici iş ilişkisi yasaktır. Bu sebeple bu kapsamdaki hizmet alım sözleşmeleri hukuken işçi temini olarak nitelendirilecek ve işçiler baştan itibaren kamu kurum ya da kuruluşlarının işçisi olarak işlem göreceklerdir. Bu konuda Yargıtay 9. H.D. 15.10.2011 tarih ve 2011/1489 E., 2011/3418 K. sayılı kararında; "Davalılar arasında yapılmış olan yardımcı personel hizmet alım ihalesi sözleşmesi dosyaya sunulmuş olup, bu sözleşmenin konusu bir işin yaptırılması değil, personel (işçi) teminidir. Bu nedenle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesine uygun bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmadığından, davacının başlangıçtan itibaren davalı Belediye işçisi olduğunun kabulü gerekir." denilmektedir. Yine Yargıtay 9. H.D.'nin 21.12.2008 tarih ve 2008/41361 E., 2008/34689 K. sayılı kararında da, "Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusudur." denilmektedir. Ancak kamu kurum ve kuruluşlarının yapmış oldukları hizmet alım sözleşmelerinin tümünde işçi temini amacının olduğunu varsaymak mümkün değildir. Hizmet alım sözleşmelerinde muvazza bulunmadığının kabul edilmesi halinde iş bu hizmet alım sözleşmesinin alt işverenlik sözleşmesi niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Yusuf Güleşci, Kamu İşyerlerinde Alt İşveren Uygulaması, Ankara 2013).

Doktrinde hizmet alım sözleşmesinin işçi temini amacıyla yapılıp, yapılmadığının tespiti için bir takım kriterler belirlenmiştir. Gereçktende;

-Alt işverene devredilen işte, asıl işveren kurum işçilerinin de birlikte çalışması,

Doktrinde hizmet alım sözleşmesinin işçi temini amacıyla yapılıp, yapılmadığının tespiti için bir takım kriterler belirlenmiştir. Gereçktende;

-Alt işverene devredilen işte, asıl işveren kurum işçilerinin de birlikte çalışması,

-Kamu işverenine, alt işveren işçileri hakkında koordinasyon ve denetimi aşan yetkilerin tanınmış olması, yani kamu kurum ve kuruluşu denetim ve koordinasyon görünümünde alt işverene devredilen işle ilgili olarak işveren yetkilerini kullanması, alt işveren işçilerine emir ve talimat vermesi,

-İşçinin değişen alt işveren olmasına rağmen çalışmaya kesintisiz olarak devam etmesi tek başına muvazzanın kabulü için yeterli kabul edilmese de, asıl işverenin mevcut işçilerle çalışmaya devam etmek istemesi sebebiyle (yani asıl işverenin alt işvereni aynı işçilerle çalışmaya zorlaması halinde) alt işverenin mevcut işçilerle çalışması,

-Alt işverenin, asıl işverenden devraldığı işte normal olarak kendi araç ve donanımı ile bu işi yerine getirmesi gerekmesine rağmen, verilen iş için alt işverenin sadece işçi görevledirip, gerekli tüm araç ve donanımı asıl işverenin sağlamış olması halinde artık alt işveren ilişkisinden ziyade işçi temininden söz etmemiz gerekmektedir. Ancak asıl işverenin yüklenilen işi yaparken bir takım ekipman ve donanımı asıl işverenden temin etmesine rağmen, yüklenilen işin yürütülmesi için gerekli olan asıl ekipman ve donanımın alt işveren tarafından temin edilmesi halinde artık işçi temininden bahsetmemiz mümkün değildir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Yusuf Güleşci, Kamu İşyerlerinde Alt İşveren Uygulaması, Ankara 2013).

Yukarıda belirtilen kriterler dikkate alınarak mahkememiz önüne gelen somut olay değerlendirildiğinde, dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarıdan (ki mevcut dinlenen tanıkların da aynı sebeple mahkememizde açılmış davaları bulunmaktadır) açıkça çalıştıkları ocakta kendileriyle birlikte çalışan TKİ. personeli bulunmadığını, sadece ... Kömür İşletmesi A.Ş. personelinin bulunduğunu belirtmiş olmaları ve TKİ. Genel Müdürlüğü tarafından mahkememize gönderilen müzekkere cevaplarında müesseselerinde kadrolu yer altı işçisi bulunmadığının belirtilmesi karşısında asıl işveren olan TKİ. Genel Müdürlüğü personelinin alt işveren olan ... Kömür İşletmeleri A.Ş. personeli ile aynı işyerinde birlikte çalışmadıkları anlaşılmıştır.