muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/27852, Karar No: 2020/11930, Tarih: 14.10.2020

4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendi uyarınca, "507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz. Kısaca, işçi, esnaf niteliğindeki işyerinde çalışıyor ve bu işyerinde çalışan kişi sayısı 3 ve daha az ise, işçi ile işveren arasındaki uyuşmazlığın iş mahkemesinde değil, görevli hukuk mahkemesine çözümlenmesi gerekir.''

507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde "İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir" denilmektedir.

507 sayılı Kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Kanun'a yaptıkları atıfların 5362 sayılı Kanun'a yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 4. maddesinde 507 sayılı Kanun'a yapılan atıf, 5362 sayılı Kanun'a yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni kanuni düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni Kanun'un 3. maddesine göre "Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri" olarak belirtilmiştir. 507 sayılı yasada yazılı olan "geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin" sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni kanunun düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra 4857 sayılı Kanun'un kapsamını belirlerken, "geçimini münhasıran bu işten sağlama" ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Kanun'daki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka kriterlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı kanun döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni kriterler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.

5362 sayılı Kanun'un 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkar faaliyeti kapsamında kalan işyerinde 4857 sayılı Kanun'un 4/ı bendi uyarınca, üç kişinin çalışması halinde bu işyeri iş kanunun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede, üç işçi yerine "üç kişi" den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri, 4857 sayılı Kanun'a tabi olacaktır.

Öncelikle dosya içerisinde bulunan kaza ve ceza tutanakları ile celp edilecek ticari taksiye ait vergi tutanakları birlikte değerlendirilerek tutanakların kimin adına düzenlendiği ve ödemelerin kimin tarafından yapıldığı tespit edilmeli ve bu suretle işin görülmesinden kaynaklanan ekonomik riskin kimin üzerinde olduğu belirlenmelidir.

Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından davacının çalıştığını iddia ettiği dönem içerisinde 07.12.2011-31.01.2012 tarihleri arasında “Vin Adım Ofis Kırt.Ltd Şti” isimli işyerinden bildiriminin bulunduğu, 28.02.2012 sonrasında “Ek-6 ticari araç” statüsünden bildirim yapıldığı anlaşılmakla, ... ve gerektiğinde diğer tanıklar yeniden dinlenilerek, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin tespitine yarar ayrıntılı beyanları alınmalı, davacının ticari taksiyi davalının yönetim ve denetimi altında mı kullandığı ya da aracın işletilmesini davacının kendi adına mı gerçekleştirdiğinin belirlenmesi yönünde ayrıntılı bilgilerine başvurulmalıdır.

Tüm bu araştırmalar neticesinde elde edilecek delillerle dosya kapsamında yer alan diğer deliller birlikte değerlendirilerek öncelikle davacı ile davalı arasında iş ilişkisi, başka bir deyişle iş sözleşmesinin bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.

Tüm bu araştırmalar neticesinde elde edilecek delillerle dosya kapsamında yer alan diğer deliller birlikte değerlendirilerek öncelikle davacı ile davalı arasında iş ilişkisi, başka bir deyişle iş sözleşmesinin bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.

Bundan sonra yapılacak değerlendirmeye göre, taraflar arasında iş sözleşmesi bulunduğu sonucuna varılması hâlinde davalının esnaf odası kaydı ve vergi kayıtları getirtilip dosyaya dahil edilmelidir. Davalıya ait takside davacının ve ...’nın şoför olarak çalıştığı, fiilen çalışan başka şoförler olup olmadığı, davalının takside çalışıp çalışmadığı ve taksimetre kayıtları ve vergi kayıtlarına göre esnaf-tacir parasal sınırlar gözetilerek ticari işletme veya esnaf işletmesi niteliğinde olup olmadığı, taksicilik işinin esnaflığa müsait işlerden olduğu dikkate alınarak yukarıdaki bilgiler ışığında esnaf kapsamında olup olmadığı değerlendirilerek, görev hususunda bir karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı sair yönler incelenmeksizin BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/32425, Karar No: 2019/4605, Tarih: 25.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/32425 E.  ,  2019/4605 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, taraflar arasında 04.10.2010 tarihinde sözleşme imzalandığını, davacının davalı şirkette ... Mağazası Müdürü olarak 15.10.2010 tarihinde işe başladığını, iş akdinin davalı işveren tarafından 14.10.2013 tarihinde bildirim şartına uyulmadan ve yasal hakları ödenmeksizin feshedildiğini, en son maaşının net 8.600 TL olduğunu, her ne kadar fesih ihbarında iş akdinin süreli olduğu ileri sürmüş ise de davacının yaptığı işin niteliği gereği belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına uygun olmadığını, davacının kıdem ve İhbar tazminatına hak kazandığını, 14 günlük yıllık izninin kullandırmadığını ve ücretinin de ödenmediğini, çalıştığı süre boyunca sürekli olarak fazla mesai yaptırıldığını ancak bu fazla çalışmaların ücretinin ödenmediğini iddia ile ödenmeyen fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile; 9.763 TL kıdem tazminatı, 17.200 TL ihbar tazminatı, 4.013 TL yıllık ücretli izin alacağı, 1.000 TL fazla mesai ücret alacağı olmak üzere toplam 31.976 TL alacağının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı ile davalı işveren arasında 04.10.2010 tarihinde imzalanan iş akdinin 3 yıllık belirli süreli iş akdi olduğunu, davacının 15.10.2010 tarihinden itibaren istihdam edildiğini, yukarıda izah edildiği üzere davacının davalı şirket ile imzalamış olduğu belirli süreli iş akdi ile çalıştığını, süre sonunda iş akdi kendiliğinden sona ermiş olmakla davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını, davacının iş akdini imzalarken sözleşmenin belirli süreli olduğunu bildiğini, hür iradesi ile kabul ettiğini, davacının haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu, davacının davalı şirket arasında akdedilmiş olan hizmet sözleşmesinde fazla çalışma karşılığında boş zaman kullanmayı kabul ettiğini, bir saat yemek molası ve yarım saat çay molası kullandığını, davacının fazla çalışmasının ve fazla mesai ücret alacağının bulunmadığını, izin kullanım formlarından da görüleceği üzere yıllık izinlerinin kullandırıldığını, iş akdinin feshi itibariyle kullanmamış olduğu yıllık izin ücretlerinin ücret bordrosunda hesap edilerek 2013 Ekim ayına ait 12 günlük çalışması ve yıllık ücretli izin alacağını içerir net 5.785,37 TL tutarındaki alacağı 04.11.2013 ve 25.12.2013 tarihinde davacıya ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının ücretli izin alacağı tüm çalışma dönemi için 3.038,63 TL olarak hesaplanıp hüküm altına alınmış ise de davacıya fesihten sonra bu miktardan daha fazla izin ücreti alacağı ödendiği anlaşılmakla, bu yöndeki talebin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3- Davalı aralarındaki sözleşmenin 3 yıl süreli ve belirli süreli olduğunu, iş akdinin belirlenen sürenin sonunda kendiliğinden sona erdiğini bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını savunduğuna göre davacının hizmet süresi sözleşme süresi olan 3 yıldır. Açıklanan nedenle ihbar süresi doğru tespit edilmekle birlikte, kıdem tazminatının 3 yıl üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken mahkemece 2 yıl 11 ay 29 gün üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınması hatalıdır.

4- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

T.C Sağlık Bakanlığı nezdinde Türkiye'deki hastanelerde statü hukuku dışında hemşire, ebe, doktor, eczacı, anestezi uzmanı vs. olarak çalışanlar, haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından, sadece tuttukları nöbetlerle sınırlı olarak fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Nöbet çizelgeleri ile belirlenen bu tür çalışmalar hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleşmektedir. Hafta içi nöbetler 17:00-08:00 saatleri arasında 15 saat olarak yapılmaktadır. İşçinin yaptığı işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 3 saat ara dinlenmesi indirilerek hafta içi nöbette 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmektedir. Hafta sonu nöbetler 24 saat sürmekte, işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 4 saat ara dinlenme indirildiğinde 20 saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır. Ancak, bu durumlarda fazla çalışmalar, tutulan hafta içi ve sonu nöbet sayısına göre denetlemeye elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir. Nöbet tutan çalışanın çoğunlukla ertesi gün nöbet izni kullanarak çalışma yapmaması nedeniyle, normal mesai devam çizelgeleri de mutlaka getirtilmelidir. İşçi, nöbetin ertesi günü nöbet izni kullandığında, ertesi gün (8 saat normal mesai süresi kadar) çalışmadığından hafta içi nöbette (12-8=) 4 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Hafta sonu nöbette ise, Cumartesi ve Pazar günü normal tatil olduğundan Cuma ve Cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden, ertesi gün çalışılmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde de ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarıda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır. Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu doğrultudadır (Yargıtay 9. H.D. 2007/40834 E, 2009/7566 K sayılı ilamı).

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Hasılata bağlı günlük yevmiyeli olarak çalışan işçilerin yevmiyelerinin miktarı günlük çalışma süresine bağlı olup, ne kadar çok çalışırsa yevmiye artacağından çalışılan tüm saatlerin normal ücreti yevmiye içerisinde alındığından fazla çalışma ücretinin zamsız tutarının yevmiyenin içinde ödendiği kabul edilerek fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır (Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).

Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.

Somut uyuşmazlıkta davacı işyerinde kendi mesaisini kendi belirleyen üst yönetici konumunda değildir. Davacının üzerinde davalı tanıkları olarak dinlenen ... ve ... isimli yöneticiler bulunmakla mesaisi üst amirleri tarafından denetlenmektedir. Açıklanan nedenlerle davacının fazla mesai alacağının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken aksi gerekçe ile talebin reddine karar verilmesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Somut uyuşmazlıkta davacı işyerinde kendi mesaisini kendi belirleyen üst yönetici konumunda değildir. Davacının üzerinde davalı tanıkları olarak dinlenen ... ve ... isimli yöneticiler bulunmakla mesaisi üst amirleri tarafından denetlenmektedir. Açıklanan nedenlerle davacının fazla mesai alacağının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken aksi gerekçe ile talebin reddine karar verilmesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 25/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/2486, Karar No: 2015/573, Tarih: 08.01.2015

**4. Ceza Dairesi         2013/2486 E.  ,  2015/573 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hakaret

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-)Sanık ...'ya yükletilen hakaret eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Sanığın, hakaret suçunu aleni yerlerden sayılan eczane içerisinde işlemesine karşın, TCK'nın 125/4. maddesi uygulanmamış ise de, karşı temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı,

2-)Sanık .... hakkında hakaret suçundan kurulan ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın da usul ve kanuna uygun olduğu,

Anlaşıldığından katılan sanık... müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, 08.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.