muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/496, Karar No: 2014/97, Tarih: 25.02.2014

B) Adli Tıp İhtisas Kurullarının Çalışması:

Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır.

Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu, ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez.

Yüksek Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 22.01.2013 gün, 2011/7670 esas ve 2013/370 karar sayılı, 30.01.2013 gün, 2012/13766 esas ve 2013/820 karar sayılı, 16.01.2013 gün, 2011/7855 esas ve 2013/205 karar sayılı, 14.01.2013 gün, 2012/13461 esas ve 2013/62 karar sayılı ilamları ile benzeri bir çok kararında iki adli tıp uzmanın heyetin teşekkülünde zorunlu olarak bulunması gerektiğini vurgulamaktadır. Yüksek Daire her ne kadar 28.02.2013 tarih, 2012/15567 ve 2013/2040 sayılı, 19.03.2013 gün, 2012/15611 esas ve 2013/2944 sayılı ve benzer nitelikte başka kararlarında heyete tek bir adli tıp uzmanının katılımını yeterli görmüş ise de, bu husus dairenin önceki kararları ile çeliştiği gibi Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 7 ve 23. maddelerinin birlikte değerlendirilmesi gereğine uygun düşmemektedir. Zira, anılan Kanun'un kurulun çalışma şeklini düzenleyen ve başkan dışındaki dört üyenin katılımını yeterli gören 23. maddesi nazara alınarak ve 7. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi gözetilmeden sadece buradan hareketle bir sonuca varılması gereği söz konusu ise, ruh sağlığı bozukluğunun tespitine ilişkin heyetlerin oluşumunda olayın mağdurunun yaşına göre psikiyatrist veya çocuk psikiyatristinin katılımından sonra kanunun 7-f maddesinde sayılan uzmanlarından herhangi üçünün katılımı yeterli olacaktır, diğer bir anlatımla bu durumda tek bir adli tıp uzmanının katılımı dahi gerekmeyecektir. Dolayısıyla Yüksek Dairenin son kararlarında tek adli tıp uzmanının katılımını yeterli ve bununla birlikte gerekli gören kabûlünün yasal dayanağının bulunmadığı düşünülmektedir.

Yüksek Daire'nin son kararlarındaki yorumun doğal ve zorunlu sonucu olarak; adli tıp kurumu 6. İhtisas Kurulu'nun tek adli tıp uzmanının bulunmasının dahi gerekli olmadığı bir kurulca sadece konunun uzmanı tek bir üyenin katılımı ile ancak diğer dört üyenin konunun tamamen dışında olan üyelerin iştirakiyle sağlıklı ve bilimsel bir sonuca varılmasının mümkün olmayacağı açıktır. Keza anılan kanunun amacı da bu değildir: Zira 2659 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci cümlesi, aynı kanunun 23/B maddesi ile birlikte nazara alınarak yorumlandığında, başkanın da katılımı ile en az beş kişiden oluşan heyette konunun uzmanı bir üyenin dışında en az iki adli tıp uzmanının katılımını da zorunlu görmekle, konuya vakıf olan ve heyette çoğunluğu sağlayan en az üç uzmanın varlığını kararın verilmesinde etkin kılmak istediği anlaşılmaktadır. Zira Adli tıp uzmanları, Kanun'un 7/f maddesinde sayılan diğer uzmanlardan farklı olarak hukuk ve tıp uygulamalarının kesiştiği bir alanda eğitim görüp bu alanda uzmanlaşmış olmakla bu konuda yetkinliğe sahip kişilerdir. Pskiyatri uzmanı ve iki adli tıp uzmanınca yapılacak ortak çalışma ve değerlendirme ile adli tahkikat dosyasının ve suçun hukûki unsurlarının kriminal bir bakış açısını içerir şekilde ve psikiyatri biliminin gerekleri de yerine getirilmek sûretiyle harmanlanıp bunun sonucuna göre mağdurların ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespitinde zorunluluk bulunmaktadır. Diğer bir anlatımla TCK'nun 102/5 ve 103/6. maddelerinde aranın ruh sağlığı bozukluklarının tespitinde beş kişilik heyette konuya vakıf olan en az üç kişinin bulunması kanunun lafzı ile amacına uygun düşmektedir.

Esasen, Yüksek 14. Ceza Dairesinin de yakın geçmişe kadar kararlarında isabetli olarak vurguladığı şekilde heyetin teşekkülü için iki adet adli tıp uzmanı arayan görüşünden vazgeçilmiş olmasının anılan kanunun 7 ve 23. maddelerine uygun düşmediği değerlendirilmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 27.05.2013 gün ve 4634-6613 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

nceleme, sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Çocuğun cinsel istismarı eyleminin zora dayalı olup olmadığı,

2- Zora dayalı olduğunun kabulü halinde, eylemin gerçekleşen şekliyle nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsü mü, yoksa basit cinsel istismar suçunu mu oluşturduğu,

3-Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eyleminin sabit olup olmadığı,

4- Mağdurenin yaşı konusunda yeniden rapor alınmasının gerekip gerekmediği,

1- Çocuğun cinsel istismarı eyleminin zora dayalı olup olmadığı,

2- Zora dayalı olduğunun kabulü halinde, eylemin gerçekleşen şekliyle nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsü mü, yoksa basit cinsel istismar suçunu mu oluşturduğu,

3-Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eyleminin sabit olup olmadığı,

4- Mağdurenin yaşı konusunda yeniden rapor alınmasının gerekip gerekmediği,

5- Mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin raporu veren heyetin usul ve kanuna uygun olarak teşekkül edip etmediği,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Adli Tıp Antalya Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.06.2010 günlü raporda, mağdurenin bakire olduğunun belirtildiği,

Nüfus kaydına göre mağdurenin 29.09.1995 doğumlu olduğu ve 01.06.2010 olan suç tarihi itibariyle 15 yaşını bitirmediği,

Mernis doğum formu ve Moldova Cumhuriyeti yetkililerince düzenlenen doğum belgesinde mağdurenin 29.09.1995 tarihinde doğduğunun belirtildiği,

Mağdurenin mahkeme aşamasında şikayetçi olarak dinlenen annesinin, mağdureyi Moldova’da bir sağlık kuruluşunda dünyaya getirdiğini ifade ettiği,

Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 21.12.2011 günlü sağlık kurulu raporunda, film çekilme tarihi olan 07.12.2011 günü itibariyle mağdurenin kemik yaşının on altı olduğunun belirtildi,

Raporu veren heyetin, ortopedi ve travmatoloji, nöroloji, iç hastalıkları, psikiyatri, adli tıp, göz hastalıkları, kulak burun boğaz hastalıkları ve genel cerrahi uzmanlarından oluştuğu,

Sanık müdafiinin 12.01.2012 günlü duruşmada mağdurenin yaşı konusunda düzenlenmiş olan rapora bir itirazlarının olmadığı yönünde beyanda bulunduğu,

Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 20.12.2011 günlü raporda, mağdurenin cinsel istismar eylemi nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun ifade edildiği ve raporu düzenleyen heyette iki adet çocuk psikiyatrisi uzmanı, bir adet psikiyatri uzmanı, bir adet adli tıp uzmanı ve bir adet çocuk nörolojisi uzmanı olmak üzere beş kişinin görev aldığı,

Sanığın olay günü cep telefonu ile çekerek telefonunda sakladığı, mağdurenin ağlamaklı ve korkmuş bir halde bulunduğunu gösterir fotoğrafların çıktılarının dosya içerisinde bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure aşamalarda özetle; İlköğretim 5. sınıf öğrencisi olduğunu, 1 hafta kadar önce 0 541 784 9. .. numaralı cep telefonuna tanımadığı birisinden 0 544 926 9. .. numaralı telefondan arkadaş olmayı teklif eden bir mesaj geldiğini, kimden geldiğini bilmediği için bu durumu babasına söylediğini, babasının mesajdaki numarayı arayarak, "neden kızıma böyle bir mesaj gönderiyorsun" diye sorduğunda, numara sahibinin yanlışlıkla gönderdiğini söyleyerek özür dilediğini, bu şahsın daha sonra kendisine telefon ederek arkadaşlık kurmaya çalıştığını, bir çok kez telefonla görüştüklerini, sonrasında bu kişiye güvendiği için evinin adresini verdiğini, 01.06.2010 günü gece saat 23

.06.2010 günü gece saat 23.30 sıralarında sanığın telefonla aradığını, evde kimsenin olup olmadığını sorduğunu, babasının evde olmadığını, kardeşi ile birlikte evde yalnız olduklarını ve yatacağını söylediğini, yatamayacağını, şu an evin kapısında olduğunu, kapıyı açamadığı takdirde kendisinin iki dakika içerisinde açacağını ve kendisini apartmandakilere rezil edeceğini söylediğini, korktuğu için kapıyı açmak zorunda kaldığını, sanık içeri gelince babasının geleceğini söylediğinde, sanığın babasının henüz gelmeyeceğini söylediğini, içeriye girince hemen kendisine sarılıp öpmeye başladığını, istemediğini söyleyince bir şey olmaz dediğini, zorla elinden tutarak yatak odasına götürdüğünü, üzerindeki elbiseleri zorla çıkarmaya çalıştığını, direndiği için elbiseleri çıkaramayınca bu kez, "benim cebimde bıçak var, üzerinde bulunan elbiseleri çıkarmazsan senin üzerinde bulunan kıyafetleri bıçakla keserim, çırılçıplak yaparım" dediğini, bunun üzerine başka kıyafet giyeceğini söyleyince sanığın kabul ettiğini, sanıktan korktuğu için diğer odaya gidip başka kıyafet giyerek tekrar yatak odasına geldiğini, sanığın cep telefonu ile resimlerini çektiğini, birlikte çekilmeyi teklif ettiğini ancak kabul etmediğini, daha sonra kendisine ait telefonu kontrol edip önceden gönderdiği mesajları sildiğini, sonrasında kendisine tokat atıp elini sıktığını, saçlarını sıkıca tutarak göğüslerini eliyle sıktığını, "beni sinir etmeye başlıyorsun" diyerek kendi üzerindeki elbiseleri çıkarmaya başladığını, sonrasında da kendisinin elbiselerini iç çamaşırı da dahil olmak üzere çıkarıp yere yatırdığını, sonra üzerine çıkıp cinsel organını cinsel organına sokmaya başladığını, ancak canı acıyınca ağlamaya ve bağırmaya başladığını, cinsel organını cinsel organına sokamadığını bunun üzerine kendisini bıraktığını, "bir daha ne zaman telefon edersem telefonuma bakacaksın" dediğini, bu olayı kimseye anlatmamasını, yoksa kendisini öldüreceğini söyleyerek evden ayrıldığını, ertesi gün olayı babasına anlattığını, babası ile birlikte karakola gidip şikayetçi olduklarını, karakolda iken sanığın telefonla tekrar aradığını, kolluk görevlilerinin yönlendirmesi ile sanığı eve çağırdığını, evin önüne gelen sanığın bir şeylerden şüphelenip içeri girmediğini, evde kimsenin olmadığını söylediğini, apartman kapısının camından içeri bakan sanığın içeride bekleyen kolluk görevlilerini görünce kaçmaya başladığını ve kovalamaca sonucu yakalandığını belirtmiş,

Sanık aşamalarda özetle; suçlamaları kabul etmediğini, mağdureye yanlışlıkla mesaj gönderdiğini, sonrasında telefonda tanıştıklarını, suç tarihinde telefonla görüştüklerinde mağdurenin babasının evde olmadığını söyleyip eve gelmesini istediğini, teklifini kabul edip eve gittiğini, eve girer girmez öpüşmeye başladıklarını, yaşını sorduğunda mağdurenin 19 olduğunu, çamaşır değiştirir gibi erkek değiştirdiğini söylediğini, sadece seviştiklerini, mağdurenin bakire olmadığını ilişkiye girebileceklerini söylemesine rağmen ilişkiye girmediğini, sadece cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürttüğünü ve üzerine boşaldığını ifade etmiştir.

5237 sayılı TCK'nun "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesi; "1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.

103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hali, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alınan nitelikli halinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli halde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir.

Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel istismar değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel istismar, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi halinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.

5237 sayılı TCK'nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından sözedilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın fiilinin çocuğun cinsel istismarı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.

765 sayılı Kanunda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Baskı, 2013, s. 393)

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın, sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

5237 sayılı TCK’nun "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesinin bir ve ikinci fıkraları; "Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekline yer verilmiş ve eylem bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile yaptırıma bağlanmış, ikinci fıkrada ise, suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilerek, failin iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması ve sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir" şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Bu bilgi ve belgeler ışığında çocuğun cinsel istismarı eyleminin zora dayalı olup olmadığına, zora dayalı olduğunun kabulü halinde, eylemin gerçekleşen şekliyle nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsü mü, yoksa basit cinsel istismar suçunu mu oluşturduğu ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eyleminin sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde:

Olay tarihi itibariyle 23 yaşında olan sanığın, yanlış mesaj gönderme bahanesiyle mağdure ile tanışıp arkadaşlık kurduğu, ilk öğretim beşinci sınıf öğrencisi olup, yaşı ve içerisinde bulunduğu ergenlik dönemi nedeniyle tecrübesiz ve duygusallığı ön planda olan mağdurenin sanığa güvenerek evlerinin adresini verdiği, olay günü gece saat 23.30 sıralarında mağdure ile telefonla görüşen sanığın mağdurenin taksici olan babasının evde olmadığını, mağdurenin kardeşi ile birlikte evde yalnız olduğunu öğrenmesi üzerine eve geldiği ve mağdureye karşı çocuğun cinsel istismarı eylemini gerçekleştirdiği hususları dosya içeriği ile sabittir.

Görgü tanığı bulunmayan olayda uyuşmazlık konularının çözümü için mağdurenin anlatımları ve sanığın savunmaları ile maddi delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.