muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/330, Karar No: 2023/75, Tarih: 08.02.2023

... 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/476 esas sayılı dosyasında ... Menkul Kıymetler AŞ vekili tarafından katılanlar aleyhinde 02.01.2009 tarihinde açılan menfi tespit davasında; 02.01.2009 tarihi itibariyle katılan ...'in hesap bakiyesinin 188.396,54 TL, katılan ...'ın hesap bakiyesinin ise 175.242,57 TL olduğu, dünya ve Türkiye borsalarında yaşanan finansman krizi nedeniyle katılanların işlem yaptıkları hisse senetlerinde düşüş meydana geldiği, katılanların da bu şekilde düşüşten dolayı zarara uğradıklarını, katılanların uğramış oldukları bu zararı gönderdikleri ihtarname ile aracı kurumdan talep ettikleri, oysa bu taleplerin yerinde olmadığı belirtilerek davanın kabulü ile katılan ...'e 59.603,46 TL ve katılan ...'a 100.757,43 TL olmak üzere aracı kurumun toplam 160.360,84 TL kadar borçlu olmadığının tespitine karar verilmesinin ve ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/118 esas sayılı dosyasında katılanlar tarafından ... Menkul Kıymetler AŞ aleyhinde 26.02.2009 tarihinde açılan alacak davasında ise; hisse senedi alım satım aracılık sözleşmesi gereğince katılanların rızaları ve talepleri dışında yapılan işlemler sebebiyle uğradıkları zararın tahsilinin istenildiği, her iki dosyanın birleştirildiği ve alınan bilirkişi raporunda, katılanların hesaplarında 20.11.2008- 17.12.2009 döneminde gerçekleştirilen tüm işlemlerin vekaletsiz ... görme kapsamında değerlendirilerek katılanları bağlamayacağı ve hesapların 20.11.2008 tarihine döndürülmesi gerektiği, 21.11.2008-17.12.2008 döneminde gerçekleştirilen hisse alım satımlarının hiç yapılmamış kabul edilmesi gerektiğinin belirtildiği, yapılan yargılama sonucunda da ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesince 06.03.2013 tarih ve 476-87 sayı ile menfi tespit davasının reddine, alacak davasının kabulüne ve katılan ...'e 149.053,67 TL, katılan ...'a ise 163.924,75 TL ödenmesine karar verildiği, temyiz üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesince 19.02.2014 tarih ve 18652-3199 sayı ile reddedilen asıl davada maktu karar ve ilam harcı alınması gerektiğinin ve kabul edilen birleşen davada ise Yatırımcıları Koruma Fonu'na devredilen aracı kurum ... Menkul Kıymetler AŞ'nin usulsüz işlemler ile katılanları zarara uğrattığının anlaşıldığı ancak Yatırımcıları Koruma Fonu'nun bir ticari şirket olmayıp bir kamu kuruluşu olması nedeniyle yaptığı işlemlerin ticari nitelikte sayılıp aleyhine avans faizi uygulanamayacağının gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verildiği,

Tedrici Tasfiye Hâlinde ... Menkul Kıymetler AŞ'yi temsilen Özgür Bülbül ve Kağan Şar imzalı katılan ...'e hitaben düzenlenen 29.06.2015 tarihli ve 2973 sayılı yazıya göre; ... Menkul Kıymetler AŞ hakkında ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan 2011/476 esas sayılı davanın 25.05.2015 tarihli duruşmasında mahkeme tarafından Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2014/3199 sayılı kararına uyulması yönünde karar verildiği, Mahkemenin söz konusu uyma kararı ile davanın gecikme faizi hariç olmak üzere 163.924,75 TL'lik asıl alacağa ilişkin kısmının kesinleştiği belirtilerek söz konusu ödemenin yapılabilmesi için banka hesabının yazılı olarak bildirilmesinin istenildiği,

Tedrici Tasfiye Hâlinde ... Menkul Kıymetler AŞ'yi temsilen Özgür Bülbül ve Kağan Şar imzalı katılan ...'e hitaben düzenlenen 29.06.2015 tarihli ve 2974 sayılı yazıya göre; ... Menkul Kıymetler AŞ hakkında ... 10. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan 2011/476 esas sayılı davanın 25.05.2015 tarihli duruşmasında mahkeme tarafından Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2014/3199 sayılı kararına uyulması yönünde karar verildiği, Mahkemenin söz konusu uyma kararı ile davanın gecikme faizi hariç olmak üzere 149.053,67 TL'lik asıl alacağa ilişkin kısmının kesinleştiği belirtilerek söz konusu ödemenin yapılabilmesi için banka hesabının yazılı olarak bildirilmesinin istenildiği,

... 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/356 esas sayılı dosyasında; davacı olan katılanların hisse senedi alım satımı için davalı ... Menkul Kıymetler AŞ nezdinde hesap açtırarak toplam 524.000 TL para yatırdıkları, ancak katılanların talimatı ve izni olmadan usulsüz alım satımlar yapıldığı ve hesapta kalan 363.639,11 TL'nin katılanlara ödenmediği belirtilerek anılan bedelin temerrüt faizi ile birlikte tahsilinin talep ve dava edildiği, Mahkemece 05.11.2009 tarih ve 356-490 sayı ile davanın kabulüne, 363.639,11 TL'nin 03.01.2009 tarihinden itibaren avans oranları üzerinden işleyecek faizi ile birlikte davalı ... Menkul Kıymetler AŞ'den alınarak 188.396,54 TL'sinin katılan ...'e, 175.242,57 TL'sinin katılan Dilşat'a ödenmesine karar verildiği, hükmün temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 01.12.2011 tarihli ve 5253-16239 sayılı kararı ile onandığı,

... Menkul Kıymetler AŞ'nin devredildiği Yatırımcıları Koruma Fonu'nun sanık ... müdafisi Av. ...'a hitaben 27.11.2012 tarihli ve 5215 sayılı cevabi yazısına göre; 27.09.2012 tarihinde katılan ...'e 288.702 TL anapara, 42.042,23 TL faiz olmak üzere toplam 330.744,23 TL, katılan ...'a ise 268.544,63 TL anapara, 39.106,81 TL faiz olmak üzere toplam 307.651,44 TL ödeme yapıldığı ve bu ödemelere ilişkin Vakıflar Bankasına ait 27.09.2012 tarihli dekontların yazı ekinde gönderildiği,

Anlaşılmaktadır.

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... savcılıkta; Hukukçular Sitesi'ndeki evini sattığını, kızı olan katılan ...'ın da büro almak üzere para biriktirdiğini, uzun yıllardır tanıdığı sanık ... ile ...'dan ...'a geldiğinde fırsat buldukça görüştüklerini, sanık ...'in kardeşi olan sanık ...'ı da tanıdığını, sanık ...'in son dönemde borsada kazanç sağlayabileceklerini ve ortağı olduğu ... Menkul Kıymetler AŞ'ye kendisinin ve kızının para yatırmasını ısrarla istemeye başladığını, borsaya yabancı olduğu için önce bu teklife sıcak bakmadığını, ancak ısrarı üzerine kabul ettiklerini ve 09.10.2008 tarihinde kendisinin 180.000 Dolar, kızının da 200.000 Dolar birikimlerini TL'ye çevirip ... Bankası Ulus Şubesinde sanık ...'in bildirdiği hesaba yatırdıklarını, ancak borsada hisse senedi alıp almayacaklarına henüz karar vermemiş olduklarını ve sözleşme de imzalamadıklarını, parayı yatırdıktan 9-10 gün sonra sanık ...'in arayarak sözleşme yapmaları gerektiğini söylediğini, ertesi gün ... isimli bir şirket çalışanının matbu bir sözleşmeyi evine getirdiğini, kendisinin kesinlikle geçmişe yönelik evrak imzalayamayacağını söylediğini, sözleşmede tarih olmadığını, kendisinin de imzayı atarken tarih yazmadığını, kızının da aynı biçimde sözleşmeyi imzaladığını, birkaç gün sonra sanık ...'in yine arayarak sözleşmede bazı eksiklikler olduğunu söylediğini, yine ... isimli çalışanın evine geldiğini, imzaladığı önceki sözleşmeyi yırtıp yeni bir sözleşme imzaladığını, bu sözleşmede de tarih bulunmadığını, daha sonra herhangi bir talimat vermediği hâlde paranın hesaba yatırılmasından 5 dakika sonra piyasada bilinmeyen muhtemelen kendilerine ait ya da kendi zararlarını telafi etmek amacıyla adını bile duymadığı kâğıtlara yatırıldığını ve büyük miktarlarda zarar ettiklerini öğrendiğini, telefonla aradığı sanık ...'ın, sanık ...'in borsada yasaklı olduğunu ve esasen şirketin ortağı olmadığını söylediğini, sanık ... ile de görüştüğünü "Yasal yollara başvurma, ben sana 2 ay içerisinde paranı vereceğim." dediğini,

Mahkemede; sanık ...'u tanımadığını ve hiç görmediğini, sanık ...'in "Nesrin sen de borsadan hisse senedi alsana, bankaya iki kuruş faizle gıdım gıdım para artmaz, paranızı repo faize yatırın, hisse senetlerini çevreden sorun, hangi hisse senetleri sağlamdır kazandırır bir araştırma yapın, ben bu konunun uzmanıyım bana da sorarsınız." dediğini, parayı yatırdıktan 15-16 gün sonra sanık ...'in arayarak "Nesrin bazı belgeleri imzalamanız lazım." dediğini, ... isimli çalışanın getirdiği kâğıtları imzaladığını ancak kâğıtların çok boş yerleri olduğunu, kâğıtları okuduğu kadarıyla paranın kendisine ait olduğuna dair bölümlerini imzaladığını, herhangi bir kimseye yetki veya vekalet vermediğini, sonra borsadan kâğıtlar gelmeye başladığını ve paralarının borsaya yatırıldığını anladıklarını, eve borsa ile ilgili belgeler geldikten kısa bir süre sonra da sanık ...'ın eve telefon açtığını ve "Sakın üzülmeyin böyle bir şey yaptık ancak borsa düştü zarar ettiniz, ben iki ay içerisinde paranızı faizi ile birlikte ödeyeceğim, bana süre ver." deyip kendisinden bir de vekaletname istediğini ancak vermediğini, Sermaye Piyasası Kurulunun kendilerine ... Menkul Kıymetler AŞ'de duran nakit paralarını ödediğini, ancak inisiyatifleri dışında kullanılan miktarı ödemediğini,

Katılan ... savcılıkta; annesinin tanıdığı olan sanık ...'in ısrarları üzerine annesi ile birlikte paralarını yatırmaya razı olduklarını, fakat sanık ...'e özellikle ilk aşamada kağıda para yatırmak istemediğini söylediğini, sanık ...'in de paranın repoda gecelik faizde bekleyeceği garantisini verdiğini, 09.10.2008 tarihinde parayı yatırdıktan sonra 21.10.2008 tarihinde eve getirilen sözleşmeyi imzaladığını, sözleşme dışında birçok evrak daha imzaladığını, hatta boş kâğıt bile imzaladığını, güvendikleri için bunu sorun etmediğini, kısa bir süre sonra uygun bir ofis bulunca parasını çekip bu ofisi almak istediğini, sanık ...'in herhangi bir sorun olmadığını söyleyip "Paranı hemen göndereceğim." dediğini ancak kendisini oyaladığını, araştırdığında parası ile borsada işlem yaptıklarını, sözleşmeyi yırtıp sahte imzayla yeni bir sözleşme düzenlediklerini, herhangi bir talimat vermediği hâlde şirketin ... şubesinde yazılı talimat verilmiş gösterildiğini öğrendiğini,

Mahkemede; borsadan kâğıt gelince parasının borsaya konulduğunu öğrendiğini, sanık ...'i aradığını, ancak cevap vermediğini, şirketin sahibinin sanık ... olduğunu sonradan öğrendiğini, halbuki sanık ...'in kendisini şirket sahibi olarak tanıttığını, sanıkların istedikleri zaman uğramış oldukları zararı karşılamalarının mümkün olduğunu, SPK'nın hisse senedi alınmayan ve kullanılmamış nakit parayı ödediğini ancak hisse senedi alınan miktarın ödenmediğini,

Mahkemede; borsadan kâğıt gelince parasının borsaya konulduğunu öğrendiğini, sanık ...'i aradığını, ancak cevap vermediğini, şirketin sahibinin sanık ... olduğunu sonradan öğrendiğini, halbuki sanık ...'in kendisini şirket sahibi olarak tanıttığını, sanıkların istedikleri zaman uğramış oldukları zararı karşılamalarının mümkün olduğunu, SPK'nın hisse senedi alınmayan ve kullanılmamış nakit parayı ödediğini ancak hisse senedi alınan miktarın ödenmediğini,

Tanık...Sarak; 2002-2010 tarihleri arasında ... Menkul Kıymetler AŞ'nin ... Şubesinde broker olarak çalıştığını, 2008 yılı Ağustos ayında ...'daki genel müdürlükten bir yetkilinin arayıp katılanların imzalayacakları evraklar olduğunu söylediğini, katılanları aradığını, katılan ...'in yirmi yıldır sanık ...'i tanıdığını, borsadan anlamadığını, ona güvenerek parasını yatırdığını, bir şey gerekiyorsa kendisini sanık ...'in araması gerektiğini söyleyip belgeleri imzalamayı kabul etmediğini,

Tanık ...; ... Menkul Kıymetler AŞ'nin ... Şubesinde 1993-2003 tarihleri arasında çalıştığını, emekli olduktan sonra da sanık ...'in zaman zaman telefonla arayıp bazı şirket işlemlerini yaptırdığını, katılan ... ile aralarında imzalanacak evrak olduğunu söyleyip götürmesini rica ettiğini, katılan ...'i arayıp randevu aldığını, katılanın Ulus'taki evine gittiğini, katılanların evrakın bir kısım yerlerini imzaladıklarını, sözleşmede bazı hususları anlayamadıklarını, ayrıca katılan ...'ın adının yanlış yazıldığını söyleyip "Mürşit ile görüşelim evrakları öyle gönderelim." dediklerini, birkaç gün sonra yeniden katılan ...'in evine gittiğini, katılan ...'in "Ben eksik kısımları tamamlayıp göndereceğim." dediğini, götürdüğü evrakları incelemediğini, üzerinde tarih olup olmadığını bilmediğini, zarfın kapalı olduğunu ve katılan ...'e de kapalı biçimde teslim ettiğini, katılan ...'e ikinci kez sözleşme götürmediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... aşamalarda; ... Menkul Kıymetler AŞ'nin ortağı olduğunu, bir dönem genel müdürlüğünü de yaptığını ancak suç tarihinde genel müdür olmadığını, katılanları uzun yıllardır tanıdığını, borsada yatırım yapmak istediklerini söyleyen katılanlar adına uygun bir komisyonla hesap açılması için ... şirketindeki yetkililerden ricada bulunduğunu, yapılan hisse alım satım işlemlerinin hepsinin yazılı talimat verilerek gerçekleştirildiğini, bir dönem 500.000 TL olan yatırımlarının 900.000 TL'ye kadar çıktığını, bu dönemde itirazları olmadığını, borsada düşüşler olunca zarar etmeleri sebebi ile şikâyetçi olduklarını, kendisinin herhangi bir şekilde yetkisi ve görevi olmadığını ve bu nedenle üzerime atılı suçlamayı kabul etmediğini,

Sanık ... aşamalarda; ... Menkul Kıymetler AŞ'nin yönetim kurulu başkanı olduğunu, şirketin yaklaşık 30.000 kayıtlı müşterisinin bulunduğunu, katılanlar ile ilgili hususları yargılama sürecinde öğrendiğini, suçlamayı kabul etmediğini,

Sanık ... aşamalarda; ... Menkul Kıymetler AŞ'nin yönetim kurulu başkanı olduğunu, şirketin yaklaşık 30.000 kayıtlı müşterisinin bulunduğunu, katılanlar ile ilgili hususları yargılama sürecinde öğrendiğini, suçlamayı kabul etmediğini,

Sanık ... aşamalarda; ... Menkul Kıymetler AŞ'de genel müdürlük personeli olarak görev yaptığını, gün içerisinde yüzlerce müşterinin emirlerini yerine getirdiğini, telefon veya ordino sistemi ile verilen talimat üzerine işlem yaptıklarını, yapılan bu işlemleri müşterilerin anlık olarak görebildiklerini, katılanların bilgisi dışında bir işlem yapılmasının söz konusu olmadığını,

Savunmuşlardır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi bakımından öncelikle dolandırıcılık suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Dolandırıcılık suçu TCK'nın 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.

Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlal edildiği vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (... Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, ..., s. 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli ... Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, ... 2020, s. 717.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, ... 2020, s. 439.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, s. 509.).

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında işlenen dolandırıcılık suçu ise, suç tarihi itibarıyla TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde;

"Dolandırıcılık suçunun;

...

Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında işlenen dolandırıcılık suçu ise, suç tarihi itibarıyla TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde;

"Dolandırıcılık suçunun;

...

h- Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında işlenmesi hâlinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu maddenin gerekçesinin ilgili bölümlerinde ise, "Ticari faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin güvenilirliğini sağlamak amacıyla, dolandırıcılık suçunun tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında işlenmesi, bu suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir." açıklamalarına yer verilmiştir.

TCK'nın 158. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi uyarınca tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında, kooperatif yöneticilerinin de kooperatifin faaliyeti kapsamında dolandırıcılık suçunu işlemeleri nitelikli hâl olarak öngörülmüştür. Ticari faaliyeti meslek olarak icra eden kişilerin güvenilirliğinin en üst düzeyde olması gereği, toplumsal hayatta ihtiyaç duyulan kişiler arasındaki dürüstlük ve güvenirliliğe ticari hayatın daha çok muhtaç olması nedeniyle, böyle bir artırım nedeni öngörülmüştür.

Anılan bentte iki tür suç öngörülmüştür. Bunlardan birisi ticari faaliyet sırasında dolandırıcılık; diğeri ise, kooperatifin faaliyeti kapsamında dolandırıcılıktır. Bu suç, özgü bir suçtur. Bu suçu ancak, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişiler ya da kooperatif yöneticileri işleyebilir. Bunların dışındakilerin bu suçu işleyebilme olanağı bulunmamaktadır. Örneğin, esnafın veya tacir sıfatı, şirket yöneticisi ya da şirket adına hareket eden kişi özelliği bulunmayan gerçek kişiler, kooperatif denetçileri ve üyeleri bu suçu işleyemezler.

Bu nitelikli hâlin oluşması için, failin tacir ya da şirket yöneticisi veya şirket adına hareket eden kimse olması yeterli değildir. Aynı zamanda aldatıcı nitelikteki eylemin, ticari faaliyetleri sırasında gerçekleştirilmiş olması gerekir.

Diğer taraftan, mülga 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan "Cezai Sorumluluk" başlıklı 47. maddesinin birinci fıkrasının A-5. Bendi;

"Diğer kanunlara göre daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde:

A) ...