muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2009/131, Karar No: 2009/284, Tarih: 08.12.2009

Görüldüğü üzere, anılan Yasa ile Cumhuriyet savcısına yüklenen ödev; 1. maddeye göre verilmiş olan tedbir kararının içeriğini denetlemek değil, kesinleşmiş olan tedbir kararının uygulanabilirliğini sağlamak, takip etmek ve ihlal edilmesi halinde de kamu davası açmaktır. Zira, Cumhuriyet savcısının 1. madde uyarınca tedbir kararı verilmesini isteme yetkisi bulunmasına rağmen, verilmiş bulunan tedbir kararına karşı yasa yoluna başvurma yetkisi bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, gerek Anayasaya uygun sosyal devlet olmanın bir gereği olarak, gerekse uluslararası sözleşmelerden etkilenilmek suretiyle, aile içi şiddetin önüne geçmeyi amaçlayan Yasa Koyucu Yasanın 1. maddesinde korumanın şeklini, sınırlarını ve korumadan yararlanma usulünü belirlerken, 2. maddesinde “aile içi şiddeti” önleme fonksiyonunu etkin kılmak adına, 1. madde uyarınca verilmiş bulunan tedbir kararlarına uymayanları cezalandırma yoluna gitmiştir.

4320 sayılı Yasada ihdas edilmiş olan suçla korunan hukuki yarar, “4320 sayılı Yasanın 1. maddesi uyarınca verilmiş bulunan tedbir kararının hukuki otoritesidir”. Bu nedenle de, Cumhuriyet savcısını veya Sulh Ceza Hakimini ilgilendiren; 1. madde uyarınca verilmiş ve kesinleşmiş bir tedbir kararının bulunması ve bu kararda hükmedilen tedbirlere uyulmamış olmasıdır, yoksa kesinleşmiş olan tedbir kararının içeriğinin doğru olup olmadığı Cumhuriyet savcısı ve ceza hakimi tarafından denetlenemez.

Nitekim Ceza Genel Kurulu’nun, HUMK’nun 113/A maddesi uyarınca verilmiş bulunan tedbir kararlarıyla ilgili yaklaşımı da aynı şekildedir. (CGK’nun 09.03.1992/50-74 ve 17.04.1995/98-124 sayılı kararları)

Sanık hakkında, birlikte yaşadığı S...’yi darp ettiğinden bahisle 4320 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince, “M... D...’nin kendisiyle aynı çatı altında yaşayan S... Ç...’ya karşı takdiren 4 ay süre ile şiddete ve korkuya yönelik davranışlarda bulunmamasına” ilişkin, yetkili mahkemece verilmiş ve yasayolunun açık olduğu şeklindeki yasa yolu bildirimine rağmen, herhangi bir yasayoluna başvurulmamış olması nedeniyle kesinleşmiş olan 02.09.2004 tarihli tedbir kararının, mağdur ve tanık ifadeleriyle, doktor raporlarından açıkça anlaşıldığı üzere 22.12.2004 tarihinde S... nın yeniden darp edilmesi suretiyle ihlal edildiği somut olayda,  ceza mahkemesinin, yapılan yargılama sırasında kesinleşmiş tedbir kararının içeriğini denetleme olanağı bulunmadığından, 4320 sayılı Yasanın 2. maddesindeki suçun unsurlarının oluştuğunun kabulü zorunludur.

Açıklanan nedenlerle, 4320 sayılı Yasanın “resmi olmayan birliktelikleri de” koruyup korumadığı yönündeki tartışmaya girmeye ise gerek görülmemiştir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire Kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına ve dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyelerinden;

M... Ö... ;

“4320 sayılı Ailenin korunmasına dair Yasanın 1.maddesi;

Açıklanan nedenlerle, 4320 sayılı Yasanın “resmi olmayan birliktelikleri de” koruyup korumadığı yönündeki tartışmaya girmeye ise gerek görülmemiştir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Özel Daire Kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına ve dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyelerinden;

M... Ö... ;

“4320 sayılı Ailenin korunmasına dair Yasanın 1.maddesi;

Aile içi şiddete uğrayan eşlerden birinin, çocukların aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerinin veya mahkemece ayrılık kararı verilen  veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı olan veya evli olmalarına rağmen fiilen ayrı yaşayan aile bireylerinden birinin aile içi şiddete maruz kaldığının kendileri ya da C.başsavcılığınca bildirilmesi üzerine aile mahkemesi hakimince meselenin mahiyeti göz önünde bulundurarak re'sen maddede 7 bent halinde sayılan tedbirlerden birine veya bir kaçına birlikte veya uygun göreceği başka tedbirlere hükmedebileceğini, devamında bu tedbirlerin en çok 6 ay süreli olabileceği, verilen tedbire uyulmaması halinde tutuklanabileceği, hakkında hapis cezasına  hükmedileceği hususunun ihtar edileceği,

2.maddesinde ise; koruma kararına uyulmaması halinde C.Başsavcılığınca dava açılacağı ve koruma kararına aykırı davranan eş ve aile bireylerinin fiil başka bir suç oluştursa bile 3 aydan 6 aya kadar hapis cezasına mahkum edileceği,

Hükmünü amirdir.

Bu Yasaya göre verilen tedbir kararına aykırı davranılması halinde, açılan ceza davası yargılaması sırasında tedbir kararı içeriğinin denetlenmesi gerekip gerekmediğinin tespiti bakımından koruma kararlarının nasıl verildiği hususunun bilinmesi gereklidir. Aile içi şiddete uğradığın iddia eden eş ya da aile bireyi çoğu kez sadece bir tek dilekçe ile aile mahkemesi hakimine baş vurmakta, hakimde verilmesi gereken kararın aciliyeti ve özelliği itibariyle genellikle duruşma yapmadan, tarafın talebini samimi bulursa başka da herhangi bir araştırma yapmadan dahi, ya da süreci uzatmayacak, hemen temin edilebilecek delilleri toplayarak koruma kararı vermektedir. Verilebilecek kararın önemi, acil oluşu ve insan onuruyla bağdaşmayan şiddetin derhal durdurulması bakımından vakit geçirilmeden hemen karar verilmesinde zaruret bulunmakla birlikte, tek taraflı bir taleple, karşı taraf dinlenip savunma ve karşı delilleri sorulmadan, zorunlu olarak acele verilen böyle bir karara uyulmaması halinde, açılacak ceza davasında bu kararın kesin bir hüküm gibi kabul görmesinin büyük sakıncalar yaratması kaçınılmaz olur.

Yasada bu tür kararların kesin olduğunu gösteren yasal bir düzenleme yoktur. Ancak bu yasa tasarısı ilk defa geldiği TBMM. Adalet Komisyonunda, sulh hukuk mahkemesince verilen tedbir kararlarına karşı üç gün içinde asliye hukuk mahkemesine başvurulabileceği ve mahkemenin de 3 gün içinde itirazı sonuçlandıracağı yolunda bir hüküm konmuş iken, bu yöntemin tedbirin uygulanmasını geciktirebileceği, zaten sulh hukuk mahkemesine itirazın mümkün olduğu, bir de asliye hukuk mahkemesine itiraz hakkı verilmesi şiddete uğrayan kadın ve çocukların  daha çok mağdur olabilecekleri şeklindeki itirazlar üzerine bu husus yasa metninden çıkarılmıştır.

Bu kanun uyarınca verilen kararların kesin olup olmadığı öğretide tartışmalı olmakla birlikte Yargıtay 2. Hukuk Dairesi temyiz ve itiraz yolunun bulunmadığını, geçici süreli olarak verilen bu kararların kesin olduğunu kabul etmektedir. Ancak, 12.05.2009 tarih ve 2009/170-9441 sayılı kararında ise, boşanmış kişiler hakkında 4320 sayılı Yasaya göre tedbir kararı verilemeyeceği gerekçesiyle temyizi kabul ederek, tedbir kararını bozmuştur. Demek ki anılan kararların her halde kesin olduğunu kabul mümkün değildir.

Bu kararlar hukuki nitelikleri bakımından HUMK.nun 101 ve devamı maddelerine göre verilen tedbirlere benzemekle birlikte, kesin olmaları itibariyle de onlardan ayrılan belli süreli ve geçici olarak verilen, mevcut durumun daha kötüleşmesini önleyen nevi şahsına mahsus kararlardır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre verilen tedbir kararlarına karşı tedbir kararını veren mahkemeye başvurulup, deliller sunularak hatalı kararın düzeltilmesini istemek hakkı mevcuttur. 4320 sayılı Kanuna göre verilen tedbir kararlarına karşı herhangi bir itiraz ve temyiz olanağı tanınmamıştır. Karşı taraf hiç dinlenmemiş, delileri sorulmamış, karşılıklı muhakeme faaliyetinde bulunulmamıştır. Bu şekilde verilen bir kararın ceza mahkemesi bakımından mutlak kesin olduğu kabul edilemez. Kazai muhkem niteliği zaten hiç yoktur.

Herhangi bir nedenle yasaya aykırı olarak hatalı verilen kararın içine ceza mahkemesinde girilemez ve mutlak kesin olduğu kabul edildiği taktirde, yasaya yüzde yüz aykırı, hatta verilen tedbir kararının niteliği itibariyle uygulanma olanağı bulunmayan bir tedbir kararına, elinde olmayan nedenlerle uyamayan sanığın mahkumiyeti elzem olup bunun dışında bir karar verilmesi düşünülemez. Böyle bir durumda mahkumiyet mukadderdir ve önemle belirtmek gerekir ki sanığın savunma hakkı başından itibaren kısıtlanmaktadır. Buna bir örnek vermek gerekirse; yatalak hasta eşine hakaret eden kişinin, 3 ay süreyle eşinin başında uyumadan nöbet tutması tedbirine hükmedildiğini düşünelim. Bu kararın uygulanması maddeten imkansızdır. Nöbet tutan eş bir süre sonra irade dışı uyuyacaktır. Bu kararın yetkili ve görevli mahkemeden alındığı düşünülürse, karar gereğini yerine getiremeyen tedbire muhatap olan eş mutlak üç aydan altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Böyle bir karar verilemez demek de mümkün değildir.

Kanunun emredici hükmü olmasına karşın,  tedbir kararında, süre gösterilmemiş veya belirlenen tedbire uyulmadığı taktirde 3 aydan 6 aya kadar hapsedileceği konusunda ihtar yapılmamış olması halinde dahi bu kararların içine girilemez denebilir mi? Örneğin tedbir kararlarının en çok altı ay süreyle verilebileceği kanunun hükmü olmasına rağmen, mahkemece bu sürenin bir yıl olarak tespit edildiğini ve tedbir yükümlüsünün de altı ay süreyle tedbire uyduğunu, bilahare aykırı davrandığı sabit olursa dahi tedbir kararı içine girilemiyecek mi? Benzer örnekleri çoğaltmak mümkündür. Dairemiz birçok kararında bu şekilde eksiklikleri taşıyan tedbir kararlarına uyulmaması halinde sanığın cezalandırılamayacağına haklı olarak hükmetmiştir.

Fiziksel ya da ruhsal anlamda şiddete uğrayan aile bireylerinin vakit geçirilmeksizin, hemen korunmasında zorunluluk mevcuttur. Ancak, şiddete uğrayan eş ve aile bireyleri korunurken, kişilerin temel hak ve özgürlüklerini ilgilendiren sonuçta bir ceza davasına esas olabilecek, tek taraflı talep üzerine verilen, karşı tarafın savunma ve delilleri hiç sorulmadan, temyizi ve itiraz yolu da bulunmayan bir tedbir kararının, ceza mahkemesindeki yargılama sırasında içerisine girilemeyeceğini kabul etmek savunma hakkının baştan itibaren kısıtlanması anlamına gelmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, 4320 sayılı Yasaya göre verilen tedbir kararlarına aykırılık nedeniyle açılan ceza davası yargılaması sırasında, tedbir kararı içine girilebileceği ve tedbir kararı yasaya aykırı olarak verilmiş ise, cezalandırma yoluna gidilemeyeceği düşüncesini taşıdığımdan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.” görüşüyle,

C... A... ;

“Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yasa yolu ile Ceza Genel Kurulunun önüne getirdiği Tufanbeyli Asliye Hukuk Mahkemesince 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun'a göre verilmiş olan  “tedbir kararı”nın içeriğindeki esasa müessir bir hukuka aykırılığın bu tedbir kararına muhalefet suçu nedeniyle açılan ceza davasının temyizi aşamasında temyiz incelemesini yapan 7. Ceza Dairesince ve Ceza Genel Kurulunca denetlenebilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

I- Ön sorun yönünden;

4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun hükümleri uyarınca verilen tedbir kararları aile bireylerinin aile içi şiddete maruz kalmalarını önleme amacıyla verilen kararlardır. Aile Mahkemelerince taraf oluşturulmadan, evrak üzerinde acele verilmektedir. İtiraz ve temyize tabi olmayıp kesin nitelikli bir karar olduğunda tereddüt yoktur.

Bu kararların en belirgin özelliği diğer yargı kararları gibi sürekli sonuç doğuran nitelikte bir karar olmayışlarıdır. Çünkü tedbir süresinin dolması ile karar kendiliğinden hükmünü yitirmektedir. Görüldüğü gibi bu kararlar her ne kadar kesin nitelikli görünmekte ise de diğer yargı kararları gibi sürekli sonuç doğurucu nitelikte ve kaza-i muhkem  sayılabilecek  türden  kararlar değildirler.

Bu kararların en belirgin özelliği diğer yargı kararları gibi sürekli sonuç doğuran nitelikte bir karar olmayışlarıdır. Çünkü tedbir süresinin dolması ile karar kendiliğinden hükmünü yitirmektedir. Görüldüğü gibi bu kararlar her ne kadar kesin nitelikli görünmekte ise de diğer yargı kararları gibi sürekli sonuç doğurucu nitelikte ve kaza-i muhkem  sayılabilecek  türden  kararlar değildirler.

Kesin nitelikli bir mahkeme kararının olağanüstü yasa yolu ile ortadan kaldırılmadıkça niteliğini koruyacağı hukukun genel ilkelerinden ise de, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yasa yolu ile Yüksek Ceza Genel Kurulunun önüne getirdiği 7. Ceza Dairesinin bozma kararına temel dayanak alınan Tufanbeyli Asliye Hukuk Mahkemesinin vermiş olduğu tedbir kararının içeriğinin yasaya aykırılık teşkil edip etmediğini denetleme zorunluluğu kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Çünkü ceza davasının sonucu bu tedbir kararının hukuka uygun olup olmaması ile doğrudan bağlantılıdır. Sürekli sonuç doğurucu nitelikte olmayan ve yasanın açık ihlali niteliğindeki bir tedbir kararının kesin hüküm olduğundan bahisle sanığın haksız yere cezalandırılmasına seyirci kalmak da hukukun temel prensipleri ile bağdaşmaz. Hukuk; yanlış temel üzerine bina inşa edemez ve edilmesine de göz yumamaz. Esasa müessir bu denli bir hukuki yanlışa göz yummak sonradan telafisi olanaksız sorunların doğmasına yol açacaktır. Çünkü derecattan geçmiş bir yargı kararının esas itibariyle doğru olduğu kabul edilir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu bugüne kadar vermiş olduğu pek çok kararda “yasa yararına bozma” şeklinde önüne getirilen konularda hükmün esasına müessir başka bir hukuka aykırılığın da mevcut olduğunun belirlendiği durumlarda “önüne getirilen konu ile sınırlı olarak inceleme yapmak zorunda olduğu halde” bir yanlışa göz yummamak adına Yüksek Adalet Bakanlığına ihbarda bulunup saptanan bu yasaya aykırılıklar nedeniyle de yasa yararına bozma isteminde bulunulmasına aksi takdirde yazılı emirle bozma talebinin reddine karar verilmesi gerektiğine işaret etmiştir. (CGK.17.07.2007, 2007/4-145-1782 E,K.)

Gene Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yasa yolu ile Ceza Genel Kurulunun önüne getirdiği herhangi bir konuda Ceza Genel Kurulu itirazla bağlı kalmaksızın itiraza konu suçla ilgili her türlü yasaya aykırılığı denetleme, saptama ve düzeltmekte kendisini yetkili saymıştır.

Belirtilen bütün bu uygulamaların hepsinin temelinde de 5237 sayılı TCK’nın 2. Maddesinde yazılı “suçta ve ceza kanunilik ilkesi” yatmaktadır.

Aile Mahkemesinin tedbir kararlarıyla benzerlik gösterdiği ileri sürülen;

- 2577 sayılı idari yargılama usulü yasasının 27. maddesine göre verilen “yürütmeyi durdurma kararları”;

- 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemesi Kanununun 101 ila 113/A maddelerinde yer alan “ihtiyati tedbir kararları”;

Belirtilen bütün bu uygulamaların hepsinin temelinde de 5237 sayılı TCK’nın 2. Maddesinde yazılı “suçta ve ceza kanunilik ilkesi” yatmaktadır.

Aile Mahkemesinin tedbir kararlarıyla benzerlik gösterdiği ileri sürülen;

- 2577 sayılı idari yargılama usulü yasasının 27. maddesine göre verilen “yürütmeyi durdurma kararları”;

- 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemesi Kanununun 101 ila 113/A maddelerinde yer alan “ihtiyati tedbir kararları”;

- 3091 Sayılı Taşınmaz Mal Zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanuna göre verilen“taşınmaz mallara yapılan tecavüz veya müdahalelerin önlenmesi” ne ilişkin kararlarının hiçbiri Aile Mahkemelerinin verdiği tedbir kararı ile bir benzerlik arz etmemektedir. Çünkü bu üç ayrı tip tedbir kararları hem itiraza tabi olduğundan kesin nitelikli değillerdir, hem de bu kararların esası ile ilgili ya görülmekte olan veya belli bir süre içinde açılaması zorunlu bir dava söz konusudur. Dolayısı ile bu tür kararların içeriğindeki bir hukuka aykırılığın gerek itirazı inceleyecek olan merci gerek esas hakkında karar verecek olan mahkeme tarafından denetlenip düzeltilmesi her zaman mümkündür.

4320 Sayılı Yasaya göre verilen tedbir kararlarının içeriğindeki hukuki hataların bu kararlar esas alınarak açılmış ceza davalarının temyizi aşamasında Yargıtay’ın ilgili Özel Dairesi ve Ceza Genel Kurulunca denetlenemeyeceğinin kabulü  5237 sayılı Yasanın 2. Maddesinde ifadesini bulan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine açık aykırılık teşkil edecektir. Ceza hukukunun konusu şekli hakikat değil maddi hakikattir. Maddi hakikatı incelemekle yetkili olan merci’i bunun dayanakları olan ferileri de inceleyebilmelidir. İçeriği itibariyle maddi hakikati yansıtmayan bir tedbir kararına sırf şekle uygunluk nedeniyle üstünlük tanınarak sanığın haksız yere uzun süre ceza tehdidi altında kalmasına ve sonuçta hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılması suretiyle telafisi olanaksız bir mağduriyete uğramasına göz yumulması haksızlığa peşinen vize vermek anlamını taşıyacaktır.

Aile Mahkemesinin tedbir kararı işin mahiyeti gereği derhal infazı gereken kararlardandır. Bu nedenle bu kararlardaki hukuka aykırılığın  5236 Sayılı Yasa ile yeniden düzenlenen 1086 sayılı HUMK’nun 429. maddesi uyarınca “kanun yararına temyiz” yasa yolu ile ortadan kaldırılabilmesi için 5271 sayılı CMK’nun 218. maddesi gereğince durma kararı verilmesi de yasanın amacına aykırı olacağı gibi yargılamanın gereksiz yere uzamasına da neden olacağından yargılamanın makul bir süre içinde bitirilmesini öngören İHAS'ın 6. maddesinde işaret edilen “adil yargılanma hakkı”na aykırılık teşkil edecektir.

Nitekim Yargıtay’ın bu konuda yetkili ve uzman olan 2. Hukuk Dairesi bu kararların içeriğindeki bir yasaya aykırılığın temyiz yasa yoluyla denetlenebileceğine ve bozulması gerektiğine hükmetmiştir (2.HD.12.5.2009, 2009/170-9411 E,K.)

Nitekim Yargıtay’ın bu konuda yetkili ve uzman olan 2. Hukuk Dairesi bu kararların içeriğindeki bir yasaya aykırılığın temyiz yasa yoluyla denetlenebileceğine ve bozulması gerektiğine hükmetmiştir (2.HD.12.5.2009, 2009/170-9411 E,K.)

4. Hukuk Dairesi de kesin nitelikli benzeri bir kararla ilgili olarak tedbir kararını veren mahkemenin görev sınırı dışına çakarak karar vermesi nedeniyle esasa müessir bu hukuka aykırılığın kamu düzeniyle ilgili bulunması nedeniyle içeriğinin temyiz yasa yolunda denetlenebileceğine ve bozulmasına hükmetmiştir. (4.HD. 6.2.2007, 2005/15487E, 2007/1119 K.)

Gene Hukuk Genel Kurulu da 4. Hukuk Dairesinin işaret edilen kararının onanmasına ve tashihi karar talebinin reddine karar vermiştir. (HGK.12.12.2007, 2007/4-964-965 E,K.)

II- Esas yönünden;

Anayasamızın 41. maddesine göre “Aile” Türk toplumunun temelidir. Bu  bakımdan toplumumuzda, aile hayatı kutsaldır. Aile toplumunun en küçük birimidir.

Dar anlamda aile kavramı;  ana-baba ile onların ergin olmayan çocuklarından oluşan çekirdek aileyi ifade eder.

Geniş anlamda aile kavramı; aynı çatı altında oturan ana-baba ile onların evlenmemiş çocukları ve ana-babanın kan ve kayın akrabalarından oluşan aileyi ifade eder.

Yasa ve yönetmeliklerde ifade edilen “aile” kavramının Medeni Kanun hükümlerine göre yapılmış evlilikleri işaret ettiği hususunda tereddüt gösterilmemelidir.  Nitekim bu husus modern toplum yaşamını benimsemiş Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda, aileye özel bir önem verilmiş olmasından ve evlenme aktinin ancak evlendirme memurunun önünde yapılacağına ilişkin Türk Medeni Kanunu (4721 Sayılı MK-142,143. maddeleri) hükümlerinin, normlar hiyerarşisinde en üst noktada ve Uluslararası Sözleşmelerin de üzerinde olan bir anayasa hükmü olarak diğer devrim yasaları ile birlikte özel koruma altına alınmış olmasından açıkça anlaşılmaktadır.

Gerek 743 ve 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunlarında, gerekse 4320 Sayılı Kanun ve bu kanuna ilişkin Yönetmelikte ailenin tanımı yapılmamakla beraber, hukuk sistemimizin geniş aile tanımını benimsediği görülmektedir. Çünkü 5320 Sayılı Yasanın 1. ve Yönetmeliğin 4. maddesinde:  “Eşlerden birinin veya çocukların veya aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireylerinden birinin veya  haklarında ayrılık kararı verilen veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı olan veya evli olmasına rağmen fiilen ayrı yaşayan aile bireylerinden biri”nin aile içi şiddete maruz kalması halinde Aile Mahkemesi aşağıda gösterilen tedbirlerden birine veya birkaçına veya uygun göreceği benzeri tedbirlere hükmeder” ifadesine yer verilmiş olması da bunu göstermektedir.

4320 Sayılı Yasanın 1.Maddesinin kapsamındaki kişileri şu şekilde sıralayabiliriz;

1- Aralarında Medeni Yasa hükümlerine göre evlilik akdi bulunan eşler,

2- Bunların aynı çatı altında veya başka yerde oturan çocukları,

4320 Sayılı Yasanın 1.Maddesinin kapsamındaki kişileri şu şekilde sıralayabiliriz;

1- Aralarında Medeni Yasa hükümlerine göre evlilik akdi bulunan eşler,

2- Bunların aynı çatı altında veya başka yerde oturan çocukları,

3- 4721 Sayılı Medeni Kanunun 197/son maddesinde işaret edilen ergin olmayan çocuklar. (4721 sayılı MK’nun  11. maddesi hükmüne göre ergenlik 18 yaşını ikmali ile veya evlenme ile kazanılır.)

4- Eşlerle beraber aynı çatı altında yaşayan diğer aile bireyleri. (Eşlerin kan ve kayın  hısımları)

5- Haklarında 4721 sayılı MK’nun 170. maddesine göre ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden biri,

6- 4721 Sayılı MK’nun 197/1. maddesine göre ayrı yaşama hakkına veya 4320 Sayılı Yasadaki koruma tedbirlerini isteme hakkına sahip olan eş,

7- Evli olmasına rağmen herhangi bir nedenle fiilen ayrı yaşayan eş,

8- Aralarında Resmi nikah bulunan eşlerin 4721 Sayılı Kanunun 338. maddesinde işaret edilen ergin olmamış üvey çocukları;

Bu sayılanlar dışındakilerin 4320 Sayılı Yasanın korunmasından yararlandırılmaları olanaklı değildir. Dolayısı ile resmi nikah olmaksızın birlikte yaşayan kadın- erkek birlikteliği ile Erkekler arası veya kadınlar arası birliktelikler yasanın bu şemsiyesinden yararlandırılamazlar.

Bu nedenle Yüksek 7. Ceza Dairesinin bozma kararının gerekçesinde yer verilen İHAS'ın 8. Maddesine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın önlenmesine dair sözleşme hükümlerine göre aile kavramının, aralarında resmi evlilik olsun olmasın bir arada yaşayan kişileri de kapsadığı yolundaki gerekçesine katılmak olanaklı değildir.

İHAS’nin, TBMM.ce onaylanarak iç hukukumuzun bir parçası olduğu hususu  doğrudur. Ancak İHAS’ın 8. maddesinde de ailenin tanımı yapılmamıştır. Her ülkenin milletlerarası sözleşmelerde açıkça düzenlenmemiş, tanımlanmamış ya da yer verilmemiş kanunlarda kendi milli hukukuna göre düzenleme yapma yetkisi bulunduğu gibi o sözleşmelerdeki düzenlemelerden daha ileri, daha etkin ve daha geniş bir düzenleme yapma yetkisi de vardır. Bu nedenle Türk Medeni Yasasındaki düzenlemenin İHAS.a aykırılığından  söz etme olanağı yoktur.

Kadınlara  Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşmenin 1.; 4/2.; 5/b.; 16/1-d,f.; 16/2.; ve 23. maddelerinde vurgulanan “evlenmelerin resmi sicile kaydının mecburi tutulması için gereken tüm önlemlerin alınması, çocuğun menfaatinin en ön palanda tutulması, Annenin ve anneliğin korunması amacıyla taraf devletlerce alınacak özel önlemlerin ayrımcılık olarak nitelendirilmeyeceği  ve  taraf Devletlerce sözleşmede yazılı hususlardan daha etkin önlemler alınmasının bu sözleşmeye aykırılık sayılmayacağı”na ilişkin  hükümlerin Türk  Medeni Yasadaki düzenleme ile çeliştiğini söylemek bir yana, tam tersine medeni yasa hükümlerinin teyidi niteliğindedir.