muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/13394, Karar No: 2012/9397, Tarih: 25.09.2012

SANIĞIN BERAATİ yerine MAHKUMİYET kararı VERİLMESİ YERSİZDİR.

Yüksek dairece kararın bu nedenlerle bozulması gerekirdi.

(NOT: Öte yandan, Enerji piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13.maddesi 4.fıkrasında MÜHÜRLEME YETKİSİNİN İLK DEFA GETİRİLDİĞİ 27993 S.R.G.Yön/2.m. DEĞİŞİKLİĞİNİN YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİ 13/07/2011 TARİHİNDEN İTİBAREN kaçak elektrik kullanımı nedeniyle düzenlenen mühürleme tutanaklarına konu olarak İŞLENEN MÜHÜR BOZMA eylemlerinde, YETKİ unsuru BULUNMAKLA BERABER; BU SEFER YÖNTEME uygunluğun varlığı, mühürleme işleminin yasaya uygun olarak yöntemince yapılması, bunun için MÜHÜRLEME KONUSUNDA BİR İRADENİN OLUŞMASI (İRADE, DOĞAL OLARAK BU YÖNDE ALINACAK BİR KARARI da İFADE ETMEKTEDİR; örneğin, belediyelerin görevine giren İmar Kanunu uygulaması kapsamında ruhsatsız veya ruhsata aykırı inşaata ilişkin olarak ÖNCE yetkili makam olan Belediye Encümeni olarak 'yapı tatil-inşaatın durdurulması-mühürleme ve yıkım KARARI' ALINMAKTA, yine ruhsatsız ya da ruhsata aykırı işyeri faaliyetlerinde ÖNCE yetkili makam olan Belediye Encümeni olarak 'işyerinin kapatılarak mühürlenmek suretiyle ticaret ve sanattan men KARARI' ALINMAKTA olup, BİLAHARE bu kararların UYGULANMASI söz konusu olmakta) ve OLUŞAN İRADE DOĞRULTUSUNDA ALINAN KARARIN VARLIĞInın yanısıra BU KARARIN da YÖNTEMİNE UYGUN biçimde uygulanmış olması aranacağı, bu konuya ilişkin olarak daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan genel açıklamaların (d.1) ve (d.2) bölümleri 'KAST' ve 'HATA' konularına, (f.) bölümündeki fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için 'Yöntem' yönünden şartlar konusuna,esasa ilişkin bozma sebepleri 1 — a) bölümüne ilişkin anlatılanlar, buna ilişkin olarak da; Enerji piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 'Kaçak elektrik enerjisi tüketimi' başlıklı 13.maddesinin 30/12/2005-26039 S.R.G.Yön/3.m. ile değişik 1.fıkrasında kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği belirtilen fiillerde, 30/12/2005-26039 S.R.G.Yön/3.m. ile eklenen 2.fıkrasında; yapılan kontrollerde kaçak elektrik enerjisi tüketildiği şüphesine sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca BELİRLENEN YÖNTEMLER (a.Tespit, b.Süre, c.Tüketim miktarı hesaplama, d.Tahakkuk, e.Ödeme) ÇERÇEVESİNDE başlatılacağı belirtilen KAÇAK TESPİT SÜRECİnin yürütülmesi, ancak bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik kullanımı TESPİT EDİLİRSE kaçak işleminin başlatılması, 3.fıkrasında belirtilen kaçak tüketimin tespit edilmesinde ilgili tüzel kişinin TESPİTİNİ DOĞRU BULGU VE BELGELERE DAYANDIRMASI ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esaslarına uyulması, 13/07/2011-27993 S.R.G.Yön/2.m. ile değişik 4.fıkrasında belirtildiği üzere kaçak tespit süreci sonucunda KAÇAK TÜKETİM TESPİT EDİLMESİ HALİNDE dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi (dağıtım şirketi) tarafından ilgilinin elektriğinin kesilmesi ile mühür altına alınması şeklindeki usul esas ve yönteme hassasiyetle uyulması gerektiğine ilişkin bulunduğumuz (yetki) bölümünde daha önce anlatılanlar burada da aynen geçerlidir.

Tüm bunlara rağmen, YETKİ bulunmadığı ve YASAYA UYGUN YÖNTEMİNCE BİR MÜHÜRLEME yapılmadığı HALDE; sanki yöntemine uygun bir mühürleme imiş GİBİ SAYILMASI, insanları, görevlerini gereği gibi değil hukuka aykırı olarak yerine getiren GÖREVLİLERİN İNSAFINA, adaleti de KEYFİ UYGULAMALARA TERKETMEK anlamına geldiği, bunun da hak adalet ve nesafet kurallarına aykırı olduğu, böyle bir durumda, görevlilerin usulsüz eksik ve hukuka aykırı işlem ile, yargılamayı yürüten yerel mahkemenin de bu hukuka aykırılıkları TESPİT ETMEKLE YETİNİP buna göre nizalı DAVAYI ÇÖZÜMLEMEK YERİNE, taraflar arasında olması gereken YANSIZLIĞINI sanık aleyhine olarak BOZUP, EKSİK/ USULSÜZ İŞLEM YAPAN DEVLET GÖREVLİLERİNİN İŞLEMİNDEKİ HUKUKA AYKIRILIĞI GİDERME/ TAMAMLAMA GAYRETİ İÇİNE GİREREK, AİHM kararlarında varlığı aranan "karar verme sürecinde nizalı dava ve SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ ŞARTLARINA UYGUN OLMAYAN BİR USUL" İŞLETEREK YARGILAMAYI zedeler boyutta ADİL OLMAYAN BİR HALE GETİRMEK suretiyle, taraf olduğumuz AİHS'nin 6/1.madde ve fıkrasına göre “..dâvasının, ..kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından ..hakkaniyete uygun ..dinlenmesini istemek hakkını haiz.." olan sanığın temel haklarını güvence altına alan ve yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve TCK maddeleri ile Sözleşmenin belirtilen 6.maddesinde ifadesini bulan ‘adil yargılanma hakkı’ ihlal edilmiş sayılacağı, mühür bozma-genel açıklamalar bölümünden BİR NOT OLARAK tekrar belirtilmelidir.)

B. 3 – Temel cezanın, yasal ve denetime elverişli olmayan, ayrıca dosya içeriğine uymayan yetersiz gerekçelerle ölçüsüz aşırı belirlenmiş olması yönünden;

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanık ...’in, eşi ve 3 çocuğu ile birlikte kiracı olarak yaşadığı Erzurum/Merkez adresindeki ikametgahında abone sözleşmeli idareye kayıtlı olarak kullanmak olduğu elektriğinin 54.50 TL borcu nedeniyle ARAS Elektrik Dağıtım A.Ş tarafından 29/11/2007 tarihinde kesilip mühürlenmesini müteakiben kurumdan habersiz yeniden bağlanıp yine aynı sözleşme kayıtlı sayaçtan geçirmek suretiyle elektrik kullanımına devam ettiği 02/12/2007 tarihinde tespit edildiği, kesilmesinden 5 gün sonra 04/12/2007 tarihinde borç tutarını ödediği iddia edilen olayda,

Dosya içerisindeki ilgili idare ihbar yazısı içeriğine göre, kaçak elektrik kullanım bedeli olan (54.50 TL) nin sanık tarafından beşinci gün olan 04/12/2007 tarihinde ödendiği,

Sanığın 30/06/2008 tarihli Savcılık ifadesinde; “..borcu nedeniyle elektriği kesildikten sonra Elektrik Şirketi'ne borcunu yatırdığını, daha sonra gelen Elektrik Dağıtım A.Ş. çalışanlarının elektriği açtıklarını, ..kendisinin mührü bozarak elektriği açmadığını, .suçlamayı kabul etmediğini” savunduğu,

Dosya içerisindeki ilgili idare ihbar yazısı içeriğine göre, kaçak elektrik kullanım bedeli olan (54.50 TL) nin sanık tarafından beşinci gün olan 04/12/2007 tarihinde ödendiği,

Sanığın 30/06/2008 tarihli Savcılık ifadesinde; “..borcu nedeniyle elektriği kesildikten sonra Elektrik Şirketi'ne borcunu yatırdığını, daha sonra gelen Elektrik Dağıtım A.Ş. çalışanlarının elektriği açtıklarını, ..kendisinin mührü bozarak elektriği açmadığını, .suçlamayı kabul etmediğini” savunduğu,

İddianame ile; “..sanığın ..ikametinde ..(29/11/2007 tarihinde) borcundan dolayı elektriği kesilip sayacı mühürlenmesine rağmen kurumun bilgisi dışında mührü kırmak suretiyle elektriğini sayaçtan geçirdiğinin tespit edildiği, ..alınan beyanında suçunu inkar etse de ..itibar edilmeyerek ..atılı ..mühür bozma suçunu işlediği kanaatine varıldığı..” iddiası ile kamu davası açıldığı,

Sanığın, öncesinde usulen iddianame tebliği gereği yerine getirilmeksizin zorla getirildiği ikinci duruşmadaki savunmasında; “..Savcılıktaki ifadesini ..aynen tekrar ettiğini, ..atılı suçu kabul etmediğini..” beyanla Savcılıktaki savunmasını sürdürdüğü,

Mahkemece, sanığın atılı suçu işlediği kabul edilerek mahkumiyet kararı verildiği, önceki iki adet “enerji(elektrik) hırsızlığı” nedeniyle hakkında tekerrür hükümleri uygulandığı, temel cezanın belirlenmesinde tekerrürün varlığı halinde seçimlik öngörülen cezalardan hapis cezasına hükmolunacağı zorunluluğunu öngörülen TCK’nın 58/3.maddesine de uygun olarak seçimlik hapis cezasında altı ay alt sınır öngörülen 203.maddesine göre taktiren(TEŞTİDEN) SEKİZ AY hapis cezası” na hükmedildiği,

Yerel mahkemece, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan UZAKLAŞMA NEDENİ olarak sadece ‘kısa karar’ bölümünde; TCK’nın 61 inci maddesinde sayılanlardan “..suçun işleniş biçimi, sanığın benzer suçtan sabıkalı olması, suçun işlendiği yer ve zaman, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar” kriterlerinin gösterildiği, gerekçe bölümünde ise hiç değinilmediği,

Bu kriterlerden “..sanığın benzer suçtan sabıkalı olması” hususunun; TCK’nın, kısa süreli hapis cezasında seçenek yaptırımlara ilişkin 50, hapis cezası ertelenmesine ilişkin 51, adli para cezasına ilişkin 52 ve takdiri indirim nedenlerine ilişkin 62.maddelerinin aynı paragrafta hep bir arada tek bir cümle ile belirtilen uygulanmama GEREKÇELERİ ARASINDA da “..kasıtlı bir suçtan mahkumiyeti olması, geçmişi..” şeklinde ifade edilmek suretiyle ‘cezaların kişiselleştirilmesi’ne ilişkin dört farklı madde değerlendirilmesinde tekrarla kullanıldığı,

A n l a ş ı l m a k t a d ı r.

Yüksek Daire bozma ilamında ise “...sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanığın temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA..” denilmek suretiyle yerel mahkeme kararındaki oluş ve sübuta ilişkin hususlar, tartışmasız ve eleştirisiz kabul görmüştür.

A n l a ş ı l m a k t a d ı r.

Yüksek Daire bozma ilamında ise “...sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanığın temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA..” denilmek suretiyle yerel mahkeme kararındaki oluş ve sübuta ilişkin hususlar, tartışmasız ve eleştirisiz kabul görmüştür.

Yasa koyucu tarafından suçluyu tanımaksızın belirlenmiş olan cezanın suçluya uygulanması, başka bir deyimle suç ve suçlunun özellikleri göz önünde tutularak verilmesi gereken en uygun cezanın belirlenmesi ‘cezaların kişiselleştirilmesi’dir. Temel cezanın, ilgili kanun maddesinde belirtilen alt ve üst sınırlar arasında belirlenmesi de bu işlevi yerine getirmede önemli bir yere sahiptir.

Hakimin iki sınır arasında temel cezayı belirlerken kullanacağı takdir yönünden gözönünde bulunduracağı NEDENLER ; Mülga 765 sayılı TCK’nın 29 uncu maddesinin 21/11/1990 tarih ve 3679 sy ile eklenen 8.fıkrasında, “..suçun işleniş biçimi, ...suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, ...failin ..., geçmişi, ...fiilden sonraki davranışı” şeklinde sayıldıktan sonra “..gibi hususlar..” denilmek suretiyle bu nedenlerin örnek olarak belirtildiği, yasada sayılanlarla sınırlı olmadığı, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçeler olduğu, sınırlayıcı değil ‘serbest takdir sistemi’nin benimsendiği açıkça vurgulanmış idi.

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “Cezanın Belirlenmesi” başlıklı 61/1 inci maddesi de özde benzer olmakla birlikte;

“(1) Hakim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde ve öncekinden farklı biçimde tahdidi olarak belirtilmiş, bu sefer ‘sınırlayıcı sistem’ benimsenmiştir. Artık, iki sınır arasında temel ceza belirlenirken sadece maddede sınırlı sayılan bu ölçütler değerlendirilip alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılabilecektir.

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde ve öncekinden farklı biçimde tahdidi olarak belirtilmiş, bu sefer ‘sınırlayıcı sistem’ benimsenmiştir. Artık, iki sınır arasında temel ceza belirlenirken sadece maddede sınırlı sayılan bu ölçütler değerlendirilip alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılabilecektir.

TCK’nın 61/3.maddesindeki; “Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.” düzenlemesi ile mükerrer değerlendirme yasağı vurgulanmıştır. Temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacak hususlardan bazıları, özel suç tanımlarında cezanın unsuru olarak veya daha fazla ceza gerektiren nitelikli hal olarak belirlenmiş olabilir. Bu durumlarda, aynı sebepler artık birinci fıkraya göre temel cezanın belirlenmesinde tekrar dikkate alınamayacaktır (Nasıl ki, Yargıtay CGK’nın Dairemizce de benimsenen 04/03/2008 gün ve 2008/6-47, 2008/43 sayılı kararında “..yanılgılı uygulama nedeniyle bir kez daha SANIK LEHİNE atıfet tanınamayacağı..” kabul edilmekte ise; “eşitlik” ve “cezada oranlılık” ilkelerine uygun şekilde sanık ALEYHİNE mükerrer değerlendirme yasağı da, bunun karşılığı olarak ceza hukuku yaptırımının haklı ve ölçülü olması amacına ulaşmada ceza kanununun sahip olduğu adaletçi karakteri yansıtan bir uygulamadır).Sanığa atılı ‘mühür bozma’ suçu, 5237 sayılı TCK’nın 203/1.maddesinde “..6 aydan 3 yıla kadar hapis veya adli para cezası” şeklinde yaptırıma bağlanmıştır.

5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve Kanun Önünde Eşitlik İlkesi” başlıklı 3/1.maddesindeki “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” hükmüyle ; işlenen fiilin ağırlığına göre bir cezaya hükmolunması gerektiği, yani “cezada orantılılık” ve Anayasamızın 10.maddesinde ‘kanun önünde eşitlik’ ilkesi ile AİHS’nin 6.maddesinde ‘adil yargılama hakkı’ vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve Kanun Önünde Eşitlik İlkesi” başlıklı 3/1.maddesindeki “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” hükmüyle ; işlenen fiilin ağırlığına göre bir cezaya hükmolunması gerektiği, yani “cezada orantılılık” ve Anayasamızın 10.maddesinde ‘kanun önünde eşitlik’ ilkesi ile AİHS’nin 6.maddesinde ‘adil yargılama hakkı’ vurgulanmıştır.

Yasa koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Alt sınırdan uzaklaşmayı gerektiren nedenlerin varlığını kabul veya yokluğunu BELİRLEME YETKİSİ, yargılamayı yapan hâkime aittir. Duruşmayı yöneten, maddi gerçeğe ulaşma yolunda yargılama süreci boyunca suçla ilgili her türlü delille doğrudan temas halinde bulunan ve bu bağlamda alt sınırdan uzaklaşma nedenlerinin varlığını veya yokluğunu en iyi ortaya çıkarabilecek konumdaki kişidir. Ancak, bu yetki SINIRSIZ DEĞİLDİR. Hâkimin, somut olayda işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirlerken göz önünde bulundurması gerektiği belirtilen (a' dan g' ye kadar) bendler halinde sayılan yedi(7) adet kriter sınırlı sayıda olup, Yüksek Yargıtay 4.CD’nin 5/09/2006 gün 2164/14333 sayılı ve Ceza Genel Kurulunun 15/05/2012 gün 2012/15-116 - 2012/191 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere hâkim temel cezayı belirlerken BU KRİTERLERLE BAĞLIdır. O, somut olayda TCK’nın 61/1 inci maddesindeki sınırlayıcı sisteme uygun olarak sadece sınırlı sayılan alt sınırdan uzaklaşma nedenlerinin varlığı halinde suçu düzenleyen kanun maddesinde öngörülen alt ve üst sınırlar arasında yani kendisine verilen yetki sınırları içerisinde kalmak kaydıyla bir ceza belirleyebilecek, aksine yasa ile belirlenmiş nedenler bulunmuyor ise cezayı alt sınırdan verecektir.

Öte yandan bu sınırlı sayıdaki kriterlerin sadece madde metnindeki soyut ibarelerle aynen tekrarlanması yeterli değildir. Anayasanın 141, 1412 sayılı CMUK’nın 308/7 ve 5271 sayılı CMK’nın 34, 230, 289/1.g maddeleri gereğince mahkeme kararlarının yeterli gerekçeye sahip olması gerekir. Bu bağlamda sözkonusu kriterlerden hâkimin dayandığı neden/nedenler için gösterilen gerekçe de hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğu YARGITAY DENETİMİNE TABİDİR. Bu hususu aşağıda, yerel mahkemece temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma nedeni olarak gösterilen kriterlerin irdelenmesi bölümünün sonunda ayrıntılı olarak tekrar ele alacağız.

YEREL MAHKEMECE, TEMEL CEZANIN BELİRLENMESİ SIRASINDA ALT SINIRDAN UZAKLAŞMA NEDENİ OLARAK GÖSTERİLEN VE TCK'nın 61.maddesinde SAYILAN “..SUÇUN İŞLENİŞ BİÇİMİ, SANIĞIN BENZER SUÇTAN SABIKALI OLMASI, SUÇUN İŞLENDİĞİ YER ve ZAMAN, SUÇUN İŞLENMESİNDE KULLANILAN ARAÇLAR..” HALLERİNE KISACA DEĞİNECEK OLURSAK ;

YEREL MAHKEMECE, TEMEL CEZANIN BELİRLENMESİ SIRASINDA ALT SINIRDAN UZAKLAŞMA NEDENİ OLARAK GÖSTERİLEN VE TCK'nın 61.maddesinde SAYILAN “..SUÇUN İŞLENİŞ BİÇİMİ, SANIĞIN BENZER SUÇTAN SABIKALI OLMASI, SUÇUN İŞLENDİĞİ YER ve ZAMAN, SUÇUN İŞLENMESİNDE KULLANILAN ARAÇLAR..” HALLERİNE KISACA DEĞİNECEK OLURSAK ;

a) S u ç u n i ş l e n i ş b i ç i m i ; failin kişisel durumu, içinde bulunduğu özel şartlar ve bunlara göre suçu işlerken sergilemiş olduğu davranışlarının, mağdurun söz ve davranışlarıyla suçun işlenmesine neden olmasının cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulmasını ifade eder.

Bu kriter, bazı suçlarda hakimin temel ceza belirlemesinde dikkate alınabilme noktasında öne çıkmakla birlikte bazı suçlarda önem taşımaz, etkisiz kalabilir. Somut olaydaki mühür bozma suçu yönünden değerlendirildiğinde ; atılı suçun hareket öğelerinden, mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmesi, devlet yönetiminin mühürlenen eşyayı koruma altına alan iradesine uyulmaması suretiyle, mührün kaldırılması ise tamamen şekli suç olarak gerçekleşmektedir. Bu yönüyle suçun işleniş biçimi kapsamındaki ‘failin suçu işlerken sergilemiş olduğu davranışları’, şekli olarak bir özellik taşımamakta, önem arzetmemektedir. Dolayısıyla söz konusu kriter atılı mühür bozma suçunda etkisiz bir konumda olup failin ALEYHİNE alt sınırdan uzaklaşma nedeni olarak değerlendirilmesi olanaklı görülmemektedir. Ancak ‘failin kişisel durumu, içinde bulunduğu özel şartlar’ anlamında o da failin LEHİNE en alt sınırdan ceza belirlenmesinde değerlendirilme imkanı olduğunun kabulü gerekir.

Bu noktada, mahkeme kararlarının gerekçeli olması gerektiğini, gösterilen bu gerekçenin de hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olduğunu belirtmek gerekir. Ancak, mahkemece ‘suçun işleniş biçimi’nin hapis cezasının alt sınırından uzaklaşma nedeni yapılmasının bu açıdan değerlendirilmesi, tekrar olmaması için diğer kriterlerle birlikte aşağıda yapılacaktır.

b) S u ç u n i ş l e n m e s i n d e k u l l a n ı l a n a r a ç l a r ; suçun işlenmesinde kullanılan ve tipe uygun fiilin doğmasına katkıda bulunan her türlü araç bu nedeni oluşturur.

Yukarıda ‘suçun işleniş biçimi’ne ilk bölümüne ilişkin değerlendirme burada da geçerlidir. Bu kriter de, bazı suçlarda hakimin temel ceza belirlemesinde dikkate alınabilme noktasında öne çıkmakla birlikte bazı suçlarda önem taşımaz, etkisiz kalabilir. Somut olaydaki mühür bozma suçu yönünden değerlendirildiğinde; atılı suçun hareket öğelerinden, mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmesi veya mührün kaldırılması esnasında kullanılan araç, örneğin el ile veya tornavida pense ile gerçeşleştirilmiş olması, tipe uygun fiilin doğmasına bir katkıda bulunmamakta, özellik arzetmemekte, önem taşımamaktadır. Dolayısıyla söz konusu kriter atılı mühür bozma suçunda etkisiz bir konumda olup alt sınırdan uzaklaşma nedeni olarak değerlendirilmesi olanaklı görülmemektedir.

Bu noktada, mahkemece ‘suçun işlenmesinde kullanılan araçlar’ın kriterinin alt sınırından uzaklaşma nedeni yapılmasını da, mahkeme kararlarının gerekçeli olması ve gösterilen bu gerekçenin de Yargıtay denetimine tabi olması açıdan değerlendirilmesinin, tekrar olmaması için diğer kriterlerle birlikte yapacağız.

c) S u ç u n i ş l e n d i ğ i z a m a n ve y e r ; yasa koyucu, fiilin icrasını kolaylaştırdığı düşüncesiyle bazı suçlarda fiilin belli işleniş şekilleri yasa koyucu tarafından suçun daha fazla cezayı gerektiren nitelikli hali (yada unsuru) olarak düzenlenmiştir. Örneğin, konut dokunulmazlığını ihlal(md.116/4), hırsızlık(md.143) ve gasp(md.149/1.h) suçlarında, fiilin ‘gece vakti’ işlenmesi bu düşünceyle suçun nitelikli hali kabul edilmiştir. TCK’nın 61/3 üncü maddesinde vurgulanan MÜKERRER DEĞERLENDİRME YASAĞI GEREĞİ, 1.fıkraya göre temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacak sınırlı sayılan ölçütlerden bazılarının özel suç tanımlarında cezanın unsuru olarak veya daha fazla ceza gerektiren nitelikli hal olarak belirlenmiş olduğu durumlarda, aynı sebeplerin artık ilk fıkraya göre temel cezanın belirlenmesinde tekrar dikkate alınamayacağını belirtmiştik. İşte bu şekilde belirleme yapılmış olan suçlar haricindeki diğer bazı suçlarda, örneğin ‘yaralama’ ve ‘tehdit’ suçlarında fiilin gece vakti sayılan bir zamanda ve ‘ıssız, tenha’ bir yerde işlenmiş olmasının, faile cesaret verip mağdurun ise tanıma imkanı bulamayacağı veya zorlanacağı kişilerden gelmesi nedeniyle üzerinde daha ciddi ve yoğun etki meydana getirerek fiile karşı savunma imkanını azaltması neticesinde fiilin icrasını kolaylaştırması sözkonusu olabilir.

Suçun işlendiği ‘zaman’ itibarıyla somut olaydaki mühür bozma suçu yönünden değerlendirildiğinde ; hakimin temel ceza belirlemesinde bu kriter de önem taşımamakta, etkisiz kalmaktadır. Yukarıdaki ‘suçun işlenmesinde kullanılan araçlar’ bölümüne ilişkin değerlendirme burada da geçerlidir. Atılı suçun gece veya gündüz, sabah veya akşam gerçeşleştirilmiş olması, tipe uygun fiilin doğmasına bir katkıda bulunmamakta, özellik arzetmemekte, önem taşımamaktadır. Dolayısıyla söz konusu kriter atılı mühür bozma suçunda etkisiz bir konumda olup alt sınırdan uzaklaşma nedeni olarak değerlendirilmesi olanaklı görülmemektedir.