muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2020/592, Karar No: 2022/356, Tarih: 22.03.2022

19. Esasen mesleki sorumluluk sigortası; sorumluluk esasına dayanmakta ve bu sorumluluğun temelini ise kişinin icra ettiği meslek ile yüklenmiş olan “özel özen gösterme” yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması veya kişinin mesleki yeterliliği dâhilinde kusurlu, eksik ve yanlış hareket etmesi durumunda üçüncü şahısların maruz kalacağı zarar oluşturmaktadır. Hekimlerin mesleklerini icrası esnasında bir hekimden beklenen özen yükümlülüğünün doğuracağı sonuçlar diğer mesleklere nazaran daha fazladır. Zira hekimler tarafından gerçekleştirilen tıbbî müdahaleler nitelikleri itibariyle yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğünü koruma gibi haklarla yakından ilgilidir.

20. Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 4/g maddesinde tıbbî müdahalenin, “Tıp mesleğini icraya yetkili kişiler tarafından uygulanan, sağlığı koruma, hastalıkların teşhis ve tedavisi için ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak tıbbın sınırları içinde gerçekleştirilen fizikî ve ruhî girişimi” ifade ettiği belirtilmiştir. Dolayısıyla tıbbî müdahale, fiziksel ya da psikolojik nitelikteki hastalıklar, ağrı ve acılar, hastalık niteliği taşımayan fiziksel veya psikolojik bozukluklar ile hastalık niteliği taşımayan şikâyetleri önlemek, teşhis ve/veya tedavi etmek ya da bunlarını etkisini azaltmak amacıyla insan vücudu üzerinde yapılan girişimsel ve/veya girişimsel olmayan (fiziksel tedavi, ilaçla yapılan tedavi, diyet vs.) her türlü müdahaleyi ifade etmektedir. Görüldüğü üzere tıbbî müdahale insan vücudu üzerinde yapılan girişimsel ve/veya girişimsel olmayan her türlü müdahaleyi kapsayan üst bir kavramdır. Her tıbbî müdahale hukuksal açıdan ele alındığında kişinin vücut bütünlüğünün ihlali anlamını taşır. Zira hukuken hüküm ifade eden bir rızaya dayalı olmayan ya da yasal olarak yetki verilmiş zorunlu tıbbî müdahaleler gibi diğer hukuksal haklılık sebeplerine dayanmayan tıbbî müdahaleler, kişinin hayatı, sağlığı ve vücut bütünlüğüne müdahale olarak değerlendirildikleri için, hukuka aykırı bir nitelik taşırlar. Gerçekten de Anayasa’nın 17. maddesinde; “Herkes, yaşama, maddî ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz.” ifadesi yer almaktadır. Aynı şekilde, Türk Medeni Kanun'un (TMK) 23. maddesinde kişisel özgürlüklerden vazgeçilemeyeceği belirtildikten sonra, TMK’nin 24. maddesinde ve TBK’nin 56 ve 58. maddelerinde kişilik hakkına ve bu kapsamda kişiliği oluşturan varlıklara vaki olan hukuka aykırı müdahaleler karşısında müdahalede bulunanın hangi yaptırımlara tabi olacağı ifade edilmiştir. Bütün bu düzenlemeler çerçevesinde kişinin vücut bütünlüğüne yapılacak her türlü müdahale onun yararına da olsa kural olarak hukuka aykırıdır. Ne var ki hastanın hayatı ve sağlığını kurtarma amacına yönelik her türlü tıbbî müdahale, hastanın kendi rızasına dayanıyorsa, rıza, müdahalenin hukuka aykırılığını ortadan kaldırır.

21. Tıbbî müdahalede rızanın hukuk düzeninde geçerli olarak yerini alabilmesi için hekim tarafından aydınlatma yükümlülüğünün usulüne uygun bir şekilde yerine getirilmesi gerekir. Gerçekten de kişinin kendisine yapılacak tıbbî müdahale konusunda karar verebilmesi için neye rıza gösterdiğini bilmesi ve aydınlatılmış olarak rıza (onam) göstermesi gerekir. Başka bir deyişle tıbbî müdahale, hastanın tam olarak aydınlatılmasından sonra “aydınlatılmış rızanın (onamın)” verilmesi üzerine yapılmalıdır. Aydınlatılmış rıza (onam), Türk Tabipler Birliği Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde; “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konusunda aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.” şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla aydınlatılmış rıza, riskleri, yararları ile alternatifleri ve onların da risk ve yararlarını kapsayan tedavi uygulamasının, hekim tarafından yeterli düzeyde ve uygun şekilde açıklanmasından ve hasta tarafından hiçbir tereddüde yer kalmayacak şekilde anlaşılmasından sonra, tıbbî tedavinin ve uygulamanın hasta tarafından “gönüllülükle kabulü” anlamına gelmektedir. Öte yandan hekimin aydınlatma yükümlülüğü, aydınlatılmış rızayı kapsamına alan ancak ondan daha kapsamlı bir yükümlülüğü ifade eder. Başka bir deyişle aydınlatma yükümlülüğünün kapsamına aydınlatılmış rıza yanında hekimin hastasını uygulanan tedavi sonrasında yapılması gerekenler konusunda bilgilendirmesi de girer (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2021 tarihli ve 2018/(13)3-849 E., 2021/1385 K. sayılı kararı).

22. Görüldüğü üzere hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğünün fonksiyonu, hastanın bedensel ve ruhsal bütünlüğü ile ilgili olarak serbestçe karar alma özgürlüğünü temin etmeye yöneliktir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğü açısından önem taşıyan husus, kişinin kendisini ilgilendiren konularda yalnız olarak ve üçüncü şahısların etkisi altında kalmaksızın kendiliğinden karar alabilmesi anlamına gelen kişinin kendi geleceğini belirleme hakkıdır. Kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı, kişiye tanınan en yüksek değerdeki haklardan olup esasında hekimin aydınlatma yükümlülüğünün hukuksal temelini oluşturmaktadır. Zira hasta, kendi geleceğini belirleme hakkına sahip olarak vücudu üzerinde gerçekleştirilecek her türlü müdahaleye ilişkin olarak olumlu ya da olumsuz bir kararı, aydınlatma yükümlülüğü gereği gibi yerine getirildiği durumlarda verecektir.

23. Hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğünün hukukî dayanaklarını genel olarak hekimin özen yükümlülüğü ve aydınlatma yükümlülüğünün rızanın bir koşulu olması nedeniyle hastanın rızasına ilişkin kanuni düzenlemeler oluşturmaktadır. Örneğin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi; “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.)” hükmünü haizdir. Bununla birlikte bu genel nitelikli düzenlemeler yanında bazı özel nitelikli düzenlemelerde de hekimin aydınlatma yükümlülüğünün hukukî dayanaklarını bulmak mümkündür. Nitekim 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihli ve 25311 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’nin 5. maddesinde; 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanunun 7. maddesinde; Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi’nin 14. maddesinde; Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15. maddesinde hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü altında olduğu dolaylı da olsa belirtilmiş bulunmaktadır.

24. Hekimin aydınlatma yükümlülüğünün ispatı hususunda mevzuatta bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak her tıbbî müdahalenin hukuksal açıdan kişinin vücut bütünlüğünün ihlali anlamını taşıdığı gözetildiğinde ve TMK’nin 24. maddesi gereğince kişinin müdahaleye rızasının bulunmadığına ilişkin yasal karine dolayısıyla hekimin aydınlatma yükümlülüğünde ispat yükü hekim üzerinde olmalıdır. Zira rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırdığına göre rızanın bulunduğunu ve hastanın aydınlatıldığını savunan hekimin yasal karinenin aksi olan bu hususları ispatlaması gerekir. Öte yandan hekim tarafından ispat edilmesi gereken hukuksal haklılık sebebinin kapsamına hem aydınlatma yükümlülüğünün ispat edilmesi hem de mevcut riskler hakkında hastanın aydınlatılmış rızasının alınması dâhildir. Gerçekten de aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat külfetinin hekime yüklenmesi hastanın gereği gibi aydınlatılmış olmaması halinde geçerli bir rızanın da söz konusu olmayacağı düşüncesine dayanmaktadır. Bu itibarla hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunsun veya bulunmasın hekimin mesleğini icra ederken göstermesi gereken özen yükümlülüğü gereğince, kendisi karşısında zayıf ve güçsüz konumda olan hastasını aydınlattığını ve hastanın aydınlatılmış rızasının alındığını ispatlaması gerekmektedir.

25. Aydınlatma yükümlülüğünü ispat külfetinin hekim üzerinde olmasının bir diğer sebebi de hekimlerin ve sağlık kuruluşlarının tıbbî açıdan gerekli olan hususlarda arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün bulunmasıdır. Bu yükümlülük her şeyden önce hekimin, teşhis ve tedavi süreci içerisinde sağlıklı karar verebilmesini ve aldığı kararları kontrol edebilmesini kolaylaştırmakta ve ayrıca yapılan işlemlerin belgelenmesini sağlamaktadır. Dolayısıyla arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğü hekim ve hastaların menfaatlerinin bir gereğidir. Arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün ihlali bizatihi tazminat sebebi olmasa da hasta lehine tıbbî müdahalenin yapılmadığı yönünde fiili bir karine yaratmaktadır. Bu açıdan bakıldığında da tıbben gerekli olan müdahalenin yapıldığını ispat yükü hekime düşmektedir.

26. Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Öte yandan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi gereğince bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir; hasta, tıbbî müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbî müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Dolayısıyla hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisi söz konusudur. O hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim tarafından her türlü delille ispatlanabilir.

27. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı ... (Özden) Albayrak’ın gebeliğinin 15. haftasından itibaren Özel Veni Vidi Mamak Hastanesi’nde Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı olarak görev yapan ... tarafından gebelik takibinin yapıldığı, davacı ... (Özden) Albayrak’ın en son gebeliğinin 35. haftasında ... tarafından muayene edildiği, davalı ... ile hekim ... arasında anılan dönemi de kapsayacak şekilde Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Sözleşmesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca davacı ... (Özden) Albayrak’ın 22.02.2013 tarihinde Zekai Tahir Burak Kadın Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesinde doğum yaptığı, bebek ...’e çocuk hastalıkları uzmanı tarafından down sendromu tanısının konulduğu, bu hususun 22.03.2013 tarihli Sitogenetik Analiz Raporu ile kesinleştiği dosya kapsamı ile sabittir.

28. Dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporlarında; down sendromunun genellikle 21. kromozomdaki trisomiden kaynaklanan genetik bir bozukluk olduğu, bu genetik bozukluk sebebiyle down sendromlu kişilerde zihinsel ve gelişimsel yetersizlikler meydana geldiği, down sendromunun iki tane olması gereken 21. kromozomun üç tane olması ile karakterize edildiği, down sendromunun gebelik sırasında tanısı için başlıca kullanılan yöntemlerin ikili, üçlü, dörtlü test, ense kalınlığı gibi prenatal tarama testleri ve ultrason olduğu, down sendromu riskini etkileyen birçok faktörün bulunduğu, kromozomdan kaynaklanan bir bozukluk olan down sendromunda bilinen en önemli risk faktörünü annenin yaşının 35 ve üzeri bir yaşta olmasının oluşturduğu, her kadının kromozom defektli bebek dünyaya getirme riskinin bulunduğu, ancak down sendromu açısından kişiye özgü olarak risk tespitinde annenin ileri yaşı, gebelik yaşı ve kromozom defekti öyküsünün temel faktörler olarak ele alındığı, bu itibarla hekimin, gebenin kişisel durumunu değerlendirmesi ve gerekli tetkikleri yaptırması gerektiği belirtilmektedir.

29. Yine dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporlarında; gebelik döneminin 11 ilâ 14. haftalarında yapılan ikili test, 15 ilâ 20. haftalarında yapılan üçlü test ve dörtlü testler neticesinde down sendromu ihtimalinin ortaya konulmasının mümkün olduğu, down sendromlu bebeklerde gebelik ultrasonografisinde majör anomalilerin izlenebildiği, bu anomalilerin özellikle ventriküler septat defekt olmak üzere kalp odacıkları arasında delikler, hafif ventrikülomegati, duedonal atrezi, artmış ense kalınlığı, kistik higroma, hidrops fetalis olduğu, 15 ilâ 20. gebelik haftaları arasında down sendromlu bebeklerin yaklaşık %40-50’sinde artmış ense kalınlığının saptanabileceği, 11 ilâ 14. haftalar arasında da ense kalınlığının down sendromu açısından bir risk faktörü olduğu, ayrıca tarama testlerine ek olarak detaylı fetal ultrasonografinin tüm gebelere uygulanması gerektiği, zira detaylı fetal ultrasonografi, fetal anomalilerin tanımlanmasında büyük önem taşıdığı, eğer önceki gebelikte sakatlık mevcut ise, gebenin yaşı 35 yaş üzerinde ise, akraba evliliği mevcutsa, gebelikte ilaç kullanımı veya gebenin hastalık öyküsü varsa, gebelik IVF veya tüp bebek uygulama teknikleri ile elde edilmiş ise ve ikili, üçlü, dörtlü tarama testleri risk veriyor ise hekimin mutlaka 17 ilâ 23. haftalarda fetal detaylı ultrasonografi önermesi gerektiği, öte yandan hekimin, yapmış olduğu gebelik takibinde, tarama testleri ile ortaya çıkan yeni risk faktörlerini temel risk faktörleriyle çarpmak suretiyle risk belirlemesi sonrasında bir üst seviye olan ve girişimsel müdahale olarak nitelendirilen kesin tanı tetkiklerinin önerilmesi gerektiği, bunların bebeğin plasentasından ya da içerisinde bulunduğu amniyon sıvısından örnek alınarak yapılacak olan CVS veya amniosentez (su alınması) olduğu, prenatal tarama testleri normal çıkan fakat ultrasonda down sendromu açısından risk saptanan gebelikler için de amniosentezin önerilmesi gerektiği, bu yöntemlerle kromozom analizi neticesinde down sendromu teşhisinin kesin olarak konulabileceği tespitleri yer almaktadır.

30. Görüldüğü üzere gebelik takibi yapan hekim tarafından yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilerek gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir. Ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün değildir. Hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan CVS veya amniosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakmalıdır.

31. Davacı taraf, elde edilen test sonuçları noktasında sigortalı hekim tarafından yeterince bilgilendirilmediklerini, amniosentez testi yapılması hususunda aydınlatılmadıklarını, aydınlatma yapılmış olsa idi risklerini de göz önüne alarak amniosentez testi yapılmasını isteyeceklerini ve test sonucuna göre gebeliği sonlandırma haklarını kullanacaklarını ifade etmiş, dolayısıyla sigortalı hekimin mesleki kurallara aykırı davrandığını, eyleminin tıp kurallarıyla bağdaşmadığını ve hekimin kusurlu olduğunu ileri sürerek zorunlu sorumluluk sigortası limiti dâhilinde maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır. Gerçekten de 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” hükmünü haizdir. Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur” şeklindedir. Anılan Tüzük’e ekli (2) sayılı listeye bakıldığında ise “Down Sendromu”nun da bu kapsamda sayıldığı görülmektedir. Dolayısıyla down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, anne ve babanın da ortak kararıyla on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabilmektedir. Eğer hekim aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranmaz ve gerekli hususları aileye önerir ise ailenin Kanun tarafından tanınan bu hakkı kullanması mümkün olabilecektir. Başka bir deyişle down sendromu riski durumunda hekimin aydınlatma yükümlülüğü ayrı bir önem kazanmakta; hekimin bu yükümlülüğe aykırı davranışı neticesinde ise aileye yasal olarak tanınan bir hak ailenin elinden alınmaktadır.

32. Davacı ... (Özden) Albayrak ilk olarak gebeliğinin 15. haftasında 12.09.2012 tarihinde Özel Veni Vidi Mamak Hastanesi’nde Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı olarak görev yapan sigortalı ... tarafından gebelik takibine başlanmış; hekim tarafından hasta epikriz kaydında “hastanın 14 yıldır çocuğunun olmadığı, suni dölleme (IUI) yöntemiyle gebe kaldığı ve kan uyuşmazlığı bulunduğu” belirtilmiştir. Bu hususlar daha sonraki hasta epikriz kayıtlarında da yer almakta; ancak bu kayıtlarda down sendromu ile ilgili bir ibare bulunmamaktadır. 12.09.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 8815 sıra numarasına “Riskli gebelik, A/S istendi, USG” şeklinde kayıt düşülmüştür. 24.09.2012 tarihli muayenede ise protokol defterinin 9152 sıra numarasında “3’lü test, Ayrıntılı USG, A/S istendi, USG” şeklinde kayıt yer almaktadır. Bu muayene sonrası davacı ... (Özden) Albayrak tarafından üçlü test için numune verilmiş, 01.10.2012 tarihli down sendromu sonuç raporunda “Tr-21 riski” 1:51 olarak gösterilmiştir. Raporda 1:51 oranının “51 kadından sadece 1 tanesinde trisomy 21’li gebeliğe rastlandığı” anlamına geldiği belirtilmiştir. Rapor sonrasında protokol defterinin 9152 sıra numarasındaki “3’lü test” yazısının karşısına ok işareti çizilerek 1/51 ibaresinin yazıldığı görülmektedir. Ayrıca 17.10.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 9792 sıra numarasında “USG” şeklinde kayıt, 07.11.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 10348 sıra numarasında “OGTT, TKS, indirect comb” şeklinde kayıt, 28.11.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 10971 sıra numarasında “Riskli gebelik, TR 21-1/51, A/S yaptırmamış, muhtemel down bilgisi verildi” şeklinde kayıt, 19.12.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 11663 sıra numarasında “3’lü tarama 1/51, A/S yaptırmamış, down sendromu bilgisi verildi, fetal eko istendi” şeklinde kayıt yer almaktadır. 09.01.2013 ve 30.01.2013 tarihli muayenelerin ise protokol defteri kayıtları dosya kapsamında bulunmamaktadır.

33. Hemen belirtilmelidir ki, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 72. maddesi; “İcrayı sanat eden tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler numunesi veçhile Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaleti tarafından tertip ve mahalli sıhhiye memurlarınca musaddak, hastaların isim ve hüviyetlerini kayda mahsus bir protokol defteri tutmağa mecburdurlar. Bu defterlerin kuyudu ücretten mütevellit davalarda sahibi lehine delil ittihaz olunabilir. Şu kadar ki müstenidi iddia olan kaydın hilafı vesaik veya delaili muteberei saire ile ispat edilebilir” hükmünü haizdir. Aynı Kanun’un 73. maddesi ise “Protokol defterlerinde tahrifat yapan ve mugayiri hakikat malumat derceylediği sabit olan tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler Türk Ceza Kanununun belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır” şeklindedir. Buna göre Kanun’da belirtilen kişilerin protokol defteri tutması zorunludur. Protokol defterindeki kayıtlar, aksi ispat edilebilecek karine niteliğindedir. Öte yandan Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 48/1 maddesinde de özel hastanelerin acil servis, poliklinik, klinik, röntgen, laboratuvar ve ameliyathane gibi tıbbî hizmet ünitelerinde, sayfa ve sıra numarası verilmiş ve her sayfası müdürlükçe mühürlenmiş protokol defterlerinin tutulmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.

34. Yukarıda belirtildiği üzere Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı, kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir. Bu itibarla somut olayda da davacının 14 yıldır çocuğunun olmadığı, 38 yaşında olduğu, suni dölleme (IUI) yöntemiyle gebe kaldığı ve lise mezunu olduğu gözetildiğinde davacının 24.09.2012 tarihinde hekim tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, aynı gün istenen A/S (Amniosentez) testi konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürülmesinin çelişkili olduğu, öte yandan protokol defterinde yer alan amniosentez ve down sendromu konusunda bilgi verildiğine ilişkin kayıtların aksinin davacı tarafça ispatlanmadığı anlaşılmaktadır.