muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2004/201, Karar No: 2005/30, Tarih: 15.03.2005

Öte yandan, açıkladıkları düşünceleri nedeniyle Türk ceza mahkemelerince mahkûm olan pek çok kişinin AİHM nezdinde açmış oldukları davaların çoğunda lehlerine tazminat kararı almaları devleti harekete geçirmiş, benzer davalarda tazminata mahkûm edilmemek için dostane çözüme yönelmesine ve bu süreçte mevzuatını da değiştirme iradesini sergilemesine neden olmuştur.

Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Yrd. Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem ve Yrd. Doç. Dr. Oğuz Sancaktar'ın, "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye'nin İnsan Hakları Sorunu" adlı müşterek eserlerinde; "...Türk Hükümeti Divan tarafından TCK.nun 312 ve Terörle Mücadele Kanunu çerçevesinde yapılan kovuşturmalara ilişkin Türkiye'nin mahkûmiyetlerinin Türk hukuk ve uygulamasının Sözleşme'nin 10. maddesinden doğan yükümlülüklerle en kısa süre içinde uyumlulaştırılması gerektirdiğini kabul ederek 24.03.2001 tarihli ulusal programda tanımlandığı üzere bu alanda gerekli yasal ve uygulamaya dönük değişiklikleri taahhüt ettiğini beyan etmiştir."

Değerlendirmesine yer vermiş, Türk ceza mevzuatında 3713 sayılı Yasanın 8. ve TCY.nın 312. maddelerinde bilahare yapılan değişikliklerin İHAS'ın 10. maddesine uyum amacıyla gerçekleştirilmiş olduğuna dikkati çekmiştir.

Bu cümleden olarak, Yasakoyucu 4744 sayılı Yasayla TCY.nın 312/2. maddesinde yaptığı değişikliğin gerekçesi olarak özetle;

"Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge farklılığına dayanarak insanları birbirine karşı kamu düzenini bozma olasılığını ortaya çıkaracak bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye, alenen tahrik", aslında bir tehlike suçudur.

Tehlike suçları, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından etrafında duraksamalara, yanlış anlaşılmalara elverişli bir alan yaratırlar. Bu bakımdan demokratik hukuk düzenlerinde, tehlike suçu yaratmaktan olabildiğince sakınılır.(...)

Çağdaş uygar toplum çoğulcudur. Bunun anlamı, toplumun, değişik din, mezhep, ırk, sosyal sınıf, bölge farklılığı, siyasal görüşler, idealler, toplum insanlarına hizmet bakımından farklı yollar, metotlar, değişik zihniyetler taşıyan insanlardan oluştuğudur. Böyle bir toplum yapısında demokratik ilke, farklılıklar içerisinde bütünleşmeyi sürdürerek birlikte, barış içerisinde yaşamayı zorunlu kılar; sosyal yapıyı oluşturan yapısal unsurlar birbirleriyle ahenkli bir bütün oluşturmakta devam etmelidir. Bütünleşme derecesi ne derecede yüksek olursa, demokratik özgürlükler de toplumda aynı oranda geniş olarak kullanılabilir. Bütünleşmenin temel koşullarının başında, değişik yapıdaki insanların, değişik fikir, kanaat ve inançları tam bir hoşgörü ile karşılamayı benimsemeleri, bu tutumu içlerine geçirmiş bulunmaları gelmektedir. O halde kişilerin, maddenin saydığı farklılıkları esas alarak düşmanlığa, kin beslemeye alenen tahrik edilmelerinin ortaya çıkaracağı tehlikeye karşı hukuk sisteminin savunma araçları getirmesi gerekli ve zorunludur. Hele toplum yapısı, geniş bir mozaik biçiminde olan ülkeler yönünden bu zorunluluk daha da önemlidir.

Ancak temel sorun, bu zorunluluğu, eleştiri olanağını, ifade özgürlüğünü, siyasal propaganda yapmak hakkını zedelemeden karşılayabilmektir.

Bu bakımdan çağdaş demokratik ceza hukuku şu yolu veya stratejiyi uygulamaktadır : Soyut (mücerret) tehlikeyi değil, somut tehlikeyi suç haline getirmek, somut tehlike suçlarını kabul etmek ve değişik maksatlarla yapılan açıklamaları, gerçek unsurları itibarıyla belirlenmiş bir tehlikeyi ortaya çıkarmaları halinde cezalandırmak, yani zorunluluk hallerinde tahriki cezalandırmak için bunun somut bir tehlikeye meydan verecek nitelikte olup olmadığına bakmak. Bu yaklaşım, -Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesinin geliştirdiği bir ölçü ile- "açık ve mevcut tehlike" (clear and present danger) kavramına da uygundur.

(...)

312 nci maddenin ikinci fıkrasında yer alan suça ilişkin hükümlerin benzerleri, yabancı demokratik ülkelerde de yer almaktadır.

Maddenin ikinci fıkrası, yukarıda açıklanan ilke ve strateji doğrultusunda kamu düzenini ve toplumsal bütünleşmeyi korumak bakımından fiili, somut tehlike suçu haline getirmiştir. Suçun şeması şu suretle belirlenebilir:

1. İnsanlar, birbirlerine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye tahrik edileceklerdir.

2. Bu tahrik, bir tür bağımlı hareketle yani insanların sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanılarak gerçekleştirilecektir, yani düşmanlık veya kin, bu farklılık üzerine dayanmak suretiyle yerleştirilmeye çalışılacaktır.

3. Tahrik yapılırken başvurulan eylem, beyan ve ifadeler, kamu düzenini bozma olasılığını ortaya çıkaracak bir şekilde olacaktır. Hareketlerin belirtilen maksada uygun nitelik gösterip göstermediği, fiilin somut bir tehlike suçu olduğu göz önünde bulundurularak hâkim tarafından takdir edilecektir. Elbette bu takdir yapılırken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konuda sürekli tekrarladığı ölçütleri göz önünde bulundurmak gereklidir.

4. Failde yukarıda belirtilen koşul ve eylemlere yönelik cürüm kastının varlığı sapta-nacaktır." (4744 Sayılı Yasa Gerekçesi) denilmektedir.

7.1.1981 gün ve 2370 sayılı Yasa ile değişikliğe uğramadan, bugün yürürlükte bulunan düzenlemeye benzer bir düzenleme içeren TCY.nın 312. maddesinin 2. fıkrasındaki suçla ilgili olarak açıklamalarda bulunan Prof. Dr. Erol Cihan;

"Sosyal sınıfları kin ve adavete tahrikin, "umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda" gerçekleşmesi zorunludur, bu şart bir cezalandırılabilme şartıdır. Sosyal sınıflar arasındaki düşmanlığı tahrik hareketi, suç olarak telakki edilmemiş, bu tahrikin kamunun emniyetini tehlikeye düşürebilmesi ihtimali şart koşulmuştur.

(...)

Umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda bir tahrikin mevcut olup olmadığının belirlenmesi, soyut bir biçimde (a priori) yapılamaz. Bunun belirlenmesinde özellikle tahrikin yeri, kişiler, tahrikte özellikle kullanılan araç göz önünde tutulmalıdır. Bir başka deyişle bu problem, somut bir biçimde araştırılmak gerekir, burada olayı araştıran hakim durumu takdir edecektir.

(...)

Umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda bir tahrikin mevcut olup olmadığının belirlenmesi, soyut bir biçimde (a priori) yapılamaz. Bunun belirlenmesinde özellikle tahrikin yeri, kişiler, tahrikte özellikle kullanılan araç göz önünde tutulmalıdır. Bir başka deyişle bu problem, somut bir biçimde araştırılmak gerekir, burada olayı araştıran hakim durumu takdir edecektir.

Bu ibarede özellikle iki şart üzerinde durulmalıdır; sadece düşmanlığa tahrik hareketi umumun emniyetini tehlikeye düşürmediği takdirde TCK.nun 312. maddesi uygulanmaz, öte yandan kamunun emniyetini tehlikeye düşürme durumu da yalnız başına yeterli değildir, umumun emniyetini tehlikeye düşürme, sosyal sınıfları düşmanlığa tahrikin bir sonucu olarak gerçekleşmelidir. (Sosyal Sınıfları Düşmanlığa Tahrik Suçu, İÜHFM Cilt XL, sh.119, 120) tarzında isabetli bir tahlile girişmiştir.

4744 sayılı Yasa ile TCY.nın 312. maddesinde yapılan düzenlemeleri değerlendiren Yard. Doç. Dr. Türkan Yalçın Sancar ise;

"..... 312. maddenin önceki şekli hem soyut hem de somut tehlikeyi cezalandırırken, yeni şekli sadece somut-objektif tehlikeyi cezalandırmaktadır.

(...)

312/2. maddenin düşünce özgürlüğü ile yakın bağlantısı, somut olayı ve hükmü yorumlamakla görevli olan yargı organının tutumuna göre biçim almasına yol açmaktadır. Gerçekten de bir beyanın ne zaman kin ve düşmanlığa tahrik, ne zaman sert bir eleştiri veya karşı çıkış ya da bir hakkın savunulması olduğu noktasında, yargının yorumu büyük önem taşımaktadır.

Demokratik çağdaş bir ceza hukukunda, tehlike suçlarında hukuksal yararın ihlali, eylemin önlenmek istenen netice açısından somut tehlike yaratmasına bağlı görülmektedir. Somut tehlike yaratmaya uygun olmayan eylem özellikle siyasal suçlarda, kişi özgürlüğünü sınırlayıcı, haksız cezalandırılmalara yol açar. Bu nedenle 312. maddenin 2. fıkrasında yer alan ve sadece soyut tehlikenin varlığını yeterli sayan hükmün kaldırılması ve somut tehlikenin aranması isabetli olmuştur. Ancak 312. maddenin yeni halinin düşünce özgürlüğüne bir rahatlık ve genişleme sağlayıp sağlamayacağını yine yargı pratiği belirleyecektir. Yargının "özgürlükleri daraltıcı yorum" yapma gibi bir tutuma girmesi halinde, normla uygulama arasında uçurum daha da açılabilecektir. Bunun tersi bir tutumla ve daha dinamik bir yorumla yargı, maddede sözü edilen tehlikenin "açık ve yakın" olmasını da arayarak tehlikeyi somutlaştırabilir ve düşünce özgürlüğünün kullanımında önemli bir adım atabilir. Bu adım demokratik bir toplumda yaşama hakkına sahip insanımızın, söyleyeceği bir sözün ya da yazacağı bir yazının suç olup olmadığı noktasında neredeyse paranoyaya varan kaygılarını da bertaraf edebilecek, özgürlük ve özgürleşme bilincini de hızlandıracaktır." (Yard. Doç. Dr. Türkan Yalçın Sancar, TCK.nun 159 ve 312. Maddelerinde Yapılan Değişikliklerin Anlamı, AÜHFD.2003, sh.99) biçiminde görüş açıklamıştır.

Bu düşüncenin paylaşılamayacak hiçbir yönü yoktur.

Bu düşüncenin paylaşılamayacak hiçbir yönü yoktur.

TCY.nın 312/2. maddesinde tanımlanan suçun en önemli vasfını oluşturan ancak ne yazık ki uzun süreden bu yana uygulamada gözönüne alınmakta en ziyade zafiyet gösterilen "farklılıklar" kavramına hukuki bir açılım kazandırmak gerekmektedir.

Öğreti, anılan kavramı açıklıkla değerlendirmektedir;

Prof Dr. Emin Artuk, Doç. Dr. Ahmet Gökcen ve Dr. A. Caner Yenidünya, "Ceza Hukuku Özel Hükümler" isimli müşterek bilimsel yapıtlarında ve Doç. Dr. Ahmet Gökcen, bağımsız olarak yazdığı "Halkı kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Cürmü TCK. 312/2" isimli eserinde;

...Bu teorik bilgileri inceleme konusu olan suça uyguladığımızda, fiilin tipik sayılabilmesi yani kanunda belirtilen suç kalıbına uygun olması için tahrikin; din farklılığı gözetilerek işlenmesi bakımından farklı dinlere mensup; ırk farklılığı gözetilerek işlenmesi bakımından farklı ırklara mensup; sınıf farklılığı gözetilerek işlenmesi için farklı sınıflara mensup; mezhep farklılıkları gözetilerek işlenmesi için farklı mezheplere mensup; bölge farklılığı gözetilerek işlenmesi için ise farklı bölgelere mensup halk kesimlerini birbirine karşı kin ve düşmanlığa sevk edecek şekilde yapılması gerekir. Başka bir anlatımla, "halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik cürmü" bağlı hareketli bir suçtur. 312. maddenin 2. fıkrasında belirtilen ve halk kesimlerinde bulunması aranan bu özellikler tadâdi olup, suçun oluşması için tahrik edilen ve tahrike maruz kalan grupların mutlaka maddede sayılan farklı özelliklere sahip olmaları gerekir.

Bu bakımdan; fıkrada belirtilen özellikteki grupların değil de onlara benzer nitelikte özellikleriyle ayırt edilen gruplardan birinin diğerine karşı tahrikinin suç sayılması -fiil tipik olmadığından- mümkün değildir. Aksi düşünce, ceza hukukunda kıyas yapılması anlamına gelir.

...Ceza hukukunda kıyas yasaktır. Bu yüzden aynı dine, aynı ırka, aynı mezhebe, aynı sınıfa ya da aynı bölgeye mensup insanların birbirine karşı tahrik edilmesi durumunda, fiil tipik olmadığı için inceleme konusu suç oluşmayacaktır. Keza, aynı dine mensup halk kitlelerinden çok dindar olanı, az dindar olana karşı, farklı düşüncelere sahip grupları birbirine karşı tahrik eylemleri, inceleme konusu suç bakımından tipik değildir ve dolayısıyla bu suçu oluşturmaz.

Ayrıca birbirine karşı tahrik edilen gruplar halk kesimleri olmalıdır. Böyle olmayıp da halkın bir kesimi bazı kurum ve kuruluşlara karşı tahrik edilirse yine halkın bir kısmının diğerine karşı tahrik edilmesi söz konusu olmadığından fiil tipik değildir.(Ortak eser;S.701 ve 702, Doç. Dr. A.Gökcen S.132 ve 133)

Görüşlerine yer vermişler, yasanın, "farklılıklara" ilişkin hükümlerini duraksamaya mahal bırakmayacak netlikle ortaya koymuşlardır.

Anılan ortak bilimsel eserde, ayrıca;

Ayrıca birbirine karşı tahrik edilen gruplar halk kesimleri olmalıdır. Böyle olmayıp da halkın bir kesimi bazı kurum ve kuruluşlara karşı tahrik edilirse yine halkın bir kısmının diğerine karşı tahrik edilmesi söz konusu olmadığından fiil tipik değildir.(Ortak eser;S.701 ve 702, Doç. Dr. A.Gökcen S.132 ve 133)

Görüşlerine yer vermişler, yasanın, "farklılıklara" ilişkin hükümlerini duraksamaya mahal bırakmayacak netlikle ortaya koymuşlardır.

Anılan ortak bilimsel eserde, ayrıca;

... bir hareketin ne zaman kin ve düşmanlığa tahrik, ne zaman bir vaziyet alışı, bir hakkın savunması ya da haksızlığın enerjik biçimde ifadesi sayılacağı hususları, meseleyi düşünce hürriyetiyle devamlı bir ilişki halinde tutar. Dudakların arasından veya parmakların ucundan dış dünyaya aktarılan fikirlerden dolayı bir müeyyideye maruz kalma; bu ifadelerin Anayasa'nın 25. ve 26. maddesi ile yine Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası gereğince, iç hukukumuzun bir parçası sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9. ve 10. maddelerinde güvence altına alınan "düşünce hürriyeti"nin sınırlarını aşması halinde sözkonusu olur. Eğer düşünce hürriyetinin sınırları aşılmamış, ifade edilenler bu hürriyetle insanlara sağlanan serbest alan içinde kalmışsa, artık onlar pozitif hukukun koruması altındadır ve devlet bu kimseleri cezalandırmak bir yana, bu fikirlerini açıklama hürriyetini temin etmek durumundadır.(...)

Düşünme insan beyninin bir fonksiyonu, bir faaliyetidir. Düşünce ise bu etkinliğin ürünlerine yani dile getirilen önermelere ya da ifadelere denir. (...)

Anayasa'da "düşünce hürriyeti" İHAS'da ise "ifade hürriyeti" terimi benimsenmiştir. (...)

Düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğü, insan hak ve özgürlükleri içinde hayat hakkıyla birlikte en önemli olanıdır.

Bu önem, düşüncenin insanın yararlandığı bir çok hak ve özgürlüğünün temelini, yani "olmazsa olmaz" şartını oluşturmasından kaynaklanmaktadır. Düşünce özgürlüğünün bulunmadığı yerde gerçek bir demokrasiden ve ilerlemeden söz edilemez.

İnsanın düşünemediği ve daha doğrusu düşüncesini açıklayamadığı yerlerde, ne bilim ve teknik, ne sosyal ve siyasal bilimler ne de siyasal görüş ve akımlar gelişir.

Bu sebeple, düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğü, uygarlığın, diğer temel hak ve hürriyetlerin, kişinin ve toplumun, maddi ve manevi alandaki gelişmesinin temel şartı ve kaynağıdır.

Kanaat hürriyeti 1982 Anayasasının 24/3, 25/2. maddeleri ve İHAS'ın 10. maddesiyle güvence altına alınmıştır. Bu hürriyet hem kanaatlerin açıklanmasını tehlikeye sokan şeylere karşı, hem de farklı düşüncelere sahip olmaları sebebiyle fertleri rahatsız eden ya da bu farklı fikirlerin benimsenmesini engelleyen etmenlere karşı korunmayı sağlamaktadır.(...)

Kanaat hürriyeti 1982 Anayasasının 24/3, 25/2. maddeleri ve İHAS'ın 10. maddesiyle güvence altına alınmıştır. Bu hürriyet hem kanaatlerin açıklanmasını tehlikeye sokan şeylere karşı, hem de farklı düşüncelere sahip olmaları sebebiyle fertleri rahatsız eden ya da bu farklı fikirlerin benimsenmesini engelleyen etmenlere karşı korunmayı sağlamaktadır.(...)

Açıklama hürriyeti, düşüncenin dışa vurulma safhasını ifade eder. (...) Açıklama hürriyeti olmadıkça düşünce edinmeye yarayan hürriyetler ve kanaat hürriyeti fazla bir anlam taşımaz. İnsan zihnine hapsedilmiş, dışa vurulma şansına sahip olmayan bir düşünce, sahibini mutlu etmez, hatta ona elem verir.(...)

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre düşünce özgürlüğü, "demokratik toplumun başlıca temel taşlarından kişinin ilerleyip gelişmesinin asal koşullarından birini teşkil eder. 2. fıkra hükmü saklı kalmak kaydıyla bu özgürlük sadece itibar gören veya zararsız yahut önemsiz sayılan haberler ya da fikirler bakımından değil, aynı zamanda Devlet yahut halkın bir bölümü için aykırı, kural dışı, şaşırtıcı veya endişe verici cinsten olanlar için de geçerlidir. (...)

Demokratik toplumun vazgeçemeyeceği çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gereği budur. (Handyside/İngiltere kararı"(...)

Düşüncenin açıklanması hürriyeti kişiye, beğenmediği uygulamaları tenkit etme, düşüncelerine uygun şekilde davranabilme ve doğru olduğuna inandığı fikirlerini başkalarına kabul ettirme imkanlarını vermektedir.(...) Propaganda faaliyetlerinde tek sınır şiddet kullanımına ortam hazırlanması ve şiddet kullanılmasıdır. İfadeler şiddet içerir veya şiddet tavsiye ederse düşünceyi açıklama hürriyeti safhasından çıkılıp, suç sayılan bir alana girilmiş olur ve devletin cezalandırma hakkı doğar.(...)

Eleştiri hakkı da kaynağını düşünce hürriyetinden alır.(...) Açıklanan düşünce ve kanaatler eleştiri niteliğinde olunca, onun bir övgü olmaması, sert ve haşin olması doğal bir sonuçtur. (...)

Hukuk düzenini, hukuka aykırı yöntemlerle şiddet kullanarak değiştirmeye, yıkmaya, tahrik ve teşvik eylemleriyle genel olarak suç işlemeye tahrik eylemleri teknik nitelemeyle zarar neticesi doğurmaya elverişli tehlike eylemleri düşünceyi açıklama özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez.(...)

Fikrimizce düşünce hürriyetini sınırlamada, Strazburg denetim organlarının ortaya koyduğu kısıtlama kriterlerine ilave olarak getirilebilecek yegane ölçüt fiilin yani açıklanan düşünce ya da ifadenin bizzat kendisinin şiddet içermesi, şiddeti tavsiye etmesi veya övmesidir.(...)

Görüşlerine yer vererek, uygulayıcıya, her türlü duraksamayı giderecek bilimsellikle ışık tutmakta, AİHM'nin kararlarına yansıyan ifade özgürlüğü kavram ve kapsamını netleştirmektedir.

TCY.nın 312/2. maddesinde tanımı yapılan suç tipinin zorunlu ögelerini ortaya koyan bu açıklamaların ve bunlara dayanılarak belirlenecek yasal ilkelerin, ifade özgürlüğünün mahsulü olan her tür yazı, söylem ve eyleme uygulanabilir olduğunda kuşku yoktur.

Görüşlerine yer vererek, uygulayıcıya, her türlü duraksamayı giderecek bilimsellikle ışık tutmakta, AİHM'nin kararlarına yansıyan ifade özgürlüğü kavram ve kapsamını netleştirmektedir.

TCY.nın 312/2. maddesinde tanımı yapılan suç tipinin zorunlu ögelerini ortaya koyan bu açıklamaların ve bunlara dayanılarak belirlenecek yasal ilkelerin, ifade özgürlüğünün mahsulü olan her tür yazı, söylem ve eyleme uygulanabilir olduğunda kuşku yoktur.

Ceza yargıcı, çözümlemekle sorumlu bulunduğu kamu davasında, suçlamaya konu edilen ifadenin nitelik, nicelik ve içeriğinden etkilenmeyerek TCY.nın 312/2. maddesi ile ilgili suç ögelerini gözetmek ve bunların varlık süzgecinden konu eylemi geçirmek durumundadır.

Bu işlemde ceza yargıcının asla gözardı edemeyeceği ilk ve vazgeçilmez ölçü "yasallık ilkesi"dir.

Hiç bir demokraside ceza yargıcı, Yasamanın, yasayla kendisine vermediği yetkiyi kullanamayacaktır.

Ceza yargıcı, "kıyas yasağı" ile çepeçevre sınırlıdır. Kıyasa yol açacak ölçüde yorum da yapamayacağını asla ve kesinlikle unutmamalıdır.

Ceza yargıcının kıyas yasağı evrensel ceza hukukunun "olmazsa olmaz" kuralıdır. Bu kural, insanlık tarihinde çok derin acılar yaşanarak kazanılabilmiştir.

Ceza yargıcının, Medeni Yasanın 1. maddesinde zikrini bulan ve "Yasada uygulanabilir bir hüküm yoksa kendisi yasakoyucu olsaydı nasıl bir kural koyacaksa yargıç ona göre hükmeder" tarzında hukuk yargıcına yetki tanıyan norma heveslenme yetkisi yoktur. "Toplum gereksinimleri ve kamu huzuru bunu gerektirir" duyarlılığıyla ceza yargıcının, yasada yer almayan bir hükmü varsayarak suç üretmesi, ceza biliminde asla kabul görmemektedir.

Batı hukukunda bu tür kıyas ve yorumlara "norma işkence" tanımı ile yaklaşılmaktadır.

Bu nedenledir ki;

TCY.nın 312/2. maddesinin tatbikatında, "farklılıklara" dayanmayan, aynı sosyal sınıf, aynı dil, aynı ırk, aynı din, aynı mezhep veya aynı bölge içinde yer alan kişi ya da kesimlerin birbirine karşı kışkırtılmasına yönelik bulunan söylem, yazı veya eylemler, velev sair unsurlarını içerse dahi, anılan suçun oluşumu için yetmeyecektir.

Bu tür kışkırtmaların, sosyal yaşamda boyut kazanması ve toplumda zararlı neticeler doğuracağının mutlak hale dönüşmesi söz konusu olsa bile ceza yargıcı yine de kıyas yasağına uyacak, yasallık ilkesinden ayrılmayacaktır.

Zikredilen bu türden oluşumlarda çözüm, sadece ve yalnız Yasama Erkinin yetki ve sorumluluğundadır.

Ceza yargıcının kıyas ve yorumlarla suç yarattığı ahvalde, bireyin hak ve özgürlükleri her zaman tehlike altında kalır. Oysa, uygar dünya, "bireyi" her türlü değerin önüne taşımış, haklar odağının merkezine yerleştirerek tehlikelerden korur olmuştur. Bu korumanın tarafları; "Devlet, birey ve yargı" dır. Devlet, çoğu kez özgürlükleri kısan, birey özgürlükleri kısılan, yargı ise bireyi ve özgürlükleri koruyan ve kollayan durumundadır.

Artık;

Ceza yargıcının kıyas ve yorumlarla suç yarattığı ahvalde, bireyin hak ve özgürlükleri her zaman tehlike altında kalır. Oysa, uygar dünya, "bireyi" her türlü değerin önüne taşımış, haklar odağının merkezine yerleştirerek tehlikelerden korur olmuştur. Bu korumanın tarafları; "Devlet, birey ve yargı" dır. Devlet, çoğu kez özgürlükleri kısan, birey özgürlükleri kısılan, yargı ise bireyi ve özgürlükleri koruyan ve kollayan durumundadır.

Artık;

Değerlendirmenin bu noktasında; "tür farkı gözetmeden her nev'i ifade açıklamasına" uygulanacak içtihadi mahiyetteki kıstas ve ilkeleri, uluslar arası ve ulusal normlar, 4744 sayılı Yasanın değişiklik gerekçesi ve sıralanan bilimsel gerçekler ışığında ortaya koymak ve ceza yargıçlarını, yıllara yayılan çelişkili yorum ve kararların şaşkınlığı ortamından kurtarmak gerekmektedir.

TCY'NIN 312/2 MADDESİNDE DÜZENLENEN SUÇUN OLUŞUM KOŞULLARI;

Tüm bu saptamalar karşısında;

TCY.nın 312/2. maddesinin bir tehlike suçu olduğu, bu tehlikenin 4744 sayılı Yasayla 06.02.2002 tarihinde yapılan değişiklik sonucu açık ve net bir biçimde somut tehlike niteliğine dönüştüğü, anılan tehlikenin, maddede sınırlı olarak sıralanan farklılıklar arasında düşmanlığa ve kin yaratmaya yönelik bulunmasının zaruret arzettiği, ancak ne yazık ki uygulamanın, bu disipline uygun düşmeyen bir görünümde bulunduğu ortaya çıkmaktadır.

Bu bağlamda;

Suçun oluşması için;

1- Eylemin aleni yapılması,

2- Kışkırtmanın; sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılıklarından en az birine dayanılarak ve bu kesimleri karşı karşıya getirmek amacıyla gerçekleştirilmesi,

3- "Suç ve ceza da yasallık ilkesi" nedeniyle aynı sosyal sınıf, aynı ırk, aynı din, aynı mezhep yada aynı bölgeye mensup olup da farklı görüş veya düşünceye sahip olanların yekdiğerine karşı kışkırtılması halinde anılan suçun oluşmayacağının tam bir netlikle bilinmesi ve gözetilmesi,

4- Kışkırtmanın, anılan farklı halk topluluklarını birbirine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye sevk etmesi ve fakat bu halin "kamu düzeni" için tehlikeli olabilecek bir şekilde ve sonucu gerçekleştirmeye yetecek düzey ve etkinlikte olması, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin bir çok kararına isabetle yansıtıldığı üzere, kışkırtmanın şiddet çağrısını içermesi ve bu çağrının etkin düzeyde gerçekleşmesi,

5- 4744 sayılı Yasa gerekçesinde de açıklandığı üzere, tanımlanan tehlikenin soyut olmayıp somut ve yakın tehlike olduğunun kitlelerdeki yorum, etkileşim ve hareketler de izlenerek değerlendirmeye tâbi tutulması ,

6- Ne var ki, ilk bakışta açıkça saptanamasa dahi,muhatabı kitlenin algılayabileceği maharetli bir gizlilik altında yapılan düşmanlığa veya kin beslemeye elverişli şiddet çağrılarının, yakın tehlike yaratıp kamu düzenini tehlikeye sokacak somutluğa ulaşması hallerinde, suçun oluşacağının kabul edilmesi,