muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/6573, Karar No: 2015/20525, Tarih: 04.06.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/6573 E.  ,  2015/20525 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : .................İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, Türkçe ve edebiyat öğretmeni olarak çalıştığını, ödenmediği iddiasıyla 3 ay 12 günlük ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının aylık ücretinin 700 TL olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak isteğin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı avukatı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı ................. çalışanı olup dava dilekçesinde davalı olarak gösterilen ................. .................’in işveren şirketin yetkili temsilcisi ve ortağı olmaktan başka taraf ehliyetine ilişkin sorumluluğu bulunmadığından yetkili hakkındaki davanın husumet yokluğundan reddi gerekirken olumlu olumsuz bir karar verilmeden hüküm altına alınan alacağın davalılardan şirket aleyhine şeklinde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

3- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dâhi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda; davacı aylık 2.500 TL net ücretle çalıştığını, davalı ise; ücretin 700 TL olduğunu savunmuş, Mahkemece, davacı tanık beyanlarına itibar edilerek iddia edilen ücret seviyesi kabul edilmiştir. Ancak davacı tanıklarından biri kendi aldığı ücreti beyan etmiş, diğeri ise; davacıdan duyumuna göre iddia edilen ücreti doğrulamıştır. Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda davacının Dershane'de Türk Dili ve Edebiyatı ve Türkçe öğretmeni olduğu dikkate alınarak bu ücreti ve kıdemi belirtilerek ilgili kuruluşlardan ve gerekirse Milli Eğitim Bakanlığından aynı kıdem ve vasıfta bir öğretmen maaşının ne olacağı da sorularak emsal ücret araştırması yapılmalı ücret seviyesinin dosyadaki tüm delillerle birlikte değerlendirilmesi ve sonucuna göre ücret alacağına karar verilmelidir.Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

4- Hüküm altına alınan alacakların infazda tereddüte yol açacak şekilde net mi brüt mü olduğunun belirtilmemesi ayrı bir bozma nedenidir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04/06/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/25259, Karar No: 2019/11192, Tarih: 12.11.2019

**13. Hukuk Dairesi         2016/25259 E.  ,  2019/11192 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, dava dışı bir şirketin, aleyhine başlattığı faturaya dayalı icra takibinde tarafına yüklenen haksız borçla ilgili olarak borçlu bulunmadığının tesbiti için davalı avukata vekalet verdiğini, Tekirdağ 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/109 esas 2007/172 karar sayılı menfi tesbit davasında vekili olarak kendisini temsil ettiğini ve mahkemece davanın reddine karar verildiğini, ancak davada yasal temyiz süresi olan 15 günlük süre içersinde karar kendisine tebliğ edilmesine rağmen kararı temyiz etmediğini, yasal süre geçtikten sonra temyiz edilmesi sebebiyle Yargıtay 13.Hukuk Dairesi tarafından temyiz dilekçesinin reddine karar verildiğini, davalının mahkeme kararının aleyhinde kesinleşmesine sebep olduğunu, ilgili dosyanın davalısı ... İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin yürütmüş olduğu icra takibi ile yaklaşık 15.000,00 TL. para tahsil ettiğini, görevini ihmal eden davalıyı Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığına şikayeti üzerine Tekirdağ 2.Ağır Ceza Mahkemesinde dava açıldığını, 2009/80 esas, 2009/214 karar sayılı ilam ile de sanık davalı avukatın ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçundan 4.500,00 TL para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiğini, bu sebeplerden ötürü davasının kabulü ile; avukatlık görevinin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak görevini ihmal suretiyle kötüye kullanan ve maddi anlamda zarara uğramasına sebebiyet veren davalıdan 15.000,00 TL maddi tazminatın, ... İletişim Hizmetleri A.Ş.'ye ödendiği tarih olan 03.12.2008 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı tarafından takip edilen menfi tesbit davası ile, aynı alacak konusunu içeren tarafları aynı olan ve davacının bizzat takip ettiği itirazın iptali davasının Tekirdağ 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/64 esas 2008/291 karar sayılı dosyası ile davacı aleyhine karara çıktığını ve davacı tarafından temyiz edilmediğini, davacının kendisi tarafından takip edilen itirazın iptali davasının temyiz edilmeyerek kesinleştiğini ve kesinleşen bu dava neticesinde davacının dava konusu miktarı ödemek zorunda kaldığını, dolayısıyla davacının, tarafından takip edilen menfi tesbit davası neticesi bir zarara uğramadığını beyan ederek, haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmişir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmişir.

Dava, davalı avukatın özen yükümlülüğüne aykırı davranması iddiası nedeniyle uğranılan maddi tazminata ilişkindir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Davalı avukat her ne kadar aralarındaki vekalet sözleşmesine iş olarak konu edilen borçtan dolayı davacının bizzat itirazın iptali davasını açıp aleyhine karar çıktığını ve davacının temyize gitmediğini, dolayısıyla da kendisinin eylemi neticesinde bir zarara uğramadığı savunmasında bulunsa da davacı tarafından açılan itirazın iptali davası, aynı borca konu ve davalı avukatın vekalet görevine istinaden açtığı menfi tespit davasından sonra açılmış ve karara bağlanmıştır. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (TBK 400). Bu doğrultuda, öncelikle uzman bilirkişiden, davacının zararının doğup doğmadığı, doğdu ise miktarı hususlarında yukarıda değinilen icra takibi, itirazın iptali ve menfi tespit dosyaları da incelenmek suretiyle rapor alınmasının sağlanması ve vekilin özensizliği (menfi tespit dosyasının temyiz edilip edilmemesi) arasında illiyet bağı ile davalı avukatın kusuru bulunup bulunmadığı değerlendirildikten sonra sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 12/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/388, Karar No: 2016/2594, Tarih: 22.02.2016

**21. Hukuk Dairesi         2016/388 E.  ,  2016/2594 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı ile davalılardan Kurum, ... ve ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı işyeri nezdinde 1987 yılından itibaren 15/04/2006 tarihine kadar geçen hizmetinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile “davacının davalı işverene ait iş yerinde 26/12/1997-15/04/2006 tarihleri arasında hizmet akdi ve asgari ücret karşılığı çalıştığınının ve bu çalışmalarının diğer davalı ... kurumuna bildirilmediğinin tespitine” dair hüküm kurulmuştur.

Dava ehliyeti, gerçek ve tüzel kişinin kendisinin veya yetkili kılacağı bir temsilci veya vekil aracılığı ile bir davayı takip etme ve usuli işlemlerini yapabilme ehliyetidir. Dava ehliyeti dava şartlarından olup davaya bakan hakim tarafından kendiliğinden gözönünde tutulması gerekir.

Limited şirketin tüzel kişiliği ticaret sicilinden silinmesi (terkini) ile sona erer. Fesih ve tasfiye işlemi, bir tüzel kişiliğin son bulmasını ifade eder. Tüzel kişiliğini kaybeden anonim şirketlere davada husumet tevcih edilebilmesi için şirketin yeniden ihyasına gidilerek yargılamanın anonim şirket tüzel kişiliğine karşı devamının sağlanması gerekmektedir. Taraf sıfatının bulunmaması halinde dava, sıfat yokluğundan (husumet yönünden) reddedilecektir.

Tüzel kişiliği sona eren şirketin ihyası için tasfiye memuru ile Ticaret Sicili'ne husumet yöneltilerek görevli Asliye Ticaret Mahkemesi'nde ayrı bir dava açılması için davacı tarafa HMK'nın 52. ve 54. maddeleri hükümleri uyarınca uygun bir önel verilmelidir. Dava açıldığı, takdirde ve alınacak sonuca göre eldeki davaya devam edebilme olanağı bulunduğu belirlendiğinde, tüzel kişiliğe tebligat yapılarak, usulüne uygun şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına girilerek davanın sonuçlandırılması gerekir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; Dairemizin 17/11/2014 tarihli bozma ilamına uyma kararı verilerek yapılan yargılama neticesi bozma gereğinin yerine getirildiği, Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 13/04/2015 tarihli cevabî yazısı ile “Tasfiye Haline ...Tüketim Malları Turizm Ticaret Sanayi Ltd. Şti. 26/12/1997 tarihinde kurulmuş olup TTK 7.maddesine istinaden ticaret sicili kaydının 01/10/2014 tarihinde re'sen silindiği”nin Mahkeme'ye bildirildiği anlaşılmaktadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; Dairemizin 17/11/2014 tarihli bozma ilamına uyma kararı verilerek yapılan yargılama neticesi bozma gereğinin yerine getirildiği, Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 13/04/2015 tarihli cevabî yazısı ile “Tasfiye Haline ...Tüketim Malları Turizm Ticaret Sanayi Ltd. Şti. 26/12/1997 tarihinde kurulmuş olup TTK 7.maddesine istinaden ticaret sicili kaydının 01/10/2014 tarihinde re'sen silindiği”nin Mahkeme'ye bildirildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, dava nitelikçe hizmet tespiti istemine ilişin olup bu nitelikteki davalarda kurulacak hükmün hak alanlarını ilgilendirmesi nedeniyle Kurum'un ve işverenin taraf olmaları zorunludur. Hal böyle olunca davalı ... Gıda ve Dayanıklı Tüketim Malları Turizm Ticaret Sanayi Ltd. Şti. 'nin tüzel kişiliğinin tümüyle ortadan kalktığının da anlaşılmasına göre, açılan davada pasif husumetin davalı şirkete yöneltilebilmesi için yukarıda açıklandığı üzere yeniden şirketin ihyasının sağlanması hususunda davacıya önel verilerek neticesine göre karar verilmesi gerekmektedir.

Yapılacak iş, davalı limited şirket ile ilgili olarak ihya yapması için davacıya süre vermek, taraf teşkilini sağlamak ve sonucuna göre Mahkemece bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı ve davalı taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden ... ve ...'ye iadesine

22/02/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.Başkan
Yargıtay — Esas No: 2021/165, Karar No: 2021/10553, Tarih: 21.10.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/165 E.  ,  2021/10553 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KAYSERİ 1. TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tazminat davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, 23/06/2015 tarihinde davalı hastaneye rahatsızlığı nedeniyle başvurduğunu,daha önce 02/05/2015 tarihinde kolonoskopi yapıldığını,şikayetlerinin artması nedeniyle operasyon planlanarak hastaneye yatırıldığını, davalı doktor tarafından operasyonun iki saat süreceğinin ve beş gün hastanede yattıktan sonra tedavinin tamamlanacağının söylendiğini,ancak tedavi sürecinin söylendiği gibi seyretmediğini, 24/06/2015 tarihinde ameliyata alındığını durumunun daha kötüye gittiğini, 02/07/2015 tarihinde yeniden operasyona alınarak davalı hastaneden 03/07/2015 tarihinde şifa ile taburcu edilmiş gösterildiğini ve 04/07/2015 tarihinde yeniden hastaneye girişinin yapıldığını, davalı hastanede geçirmiş olduğu operasyonun üzerinden üç ay geçmesine rağmen cildindeki açık yara kapanmadığı için başka bir özel hastaneye başvurmak zorunda kaldığını ve 15/10/2015 tarihinde yapılan ameliyat neticesinde sağlığına kavuştuğunu,davalı doktorun davacıya yanlış bilgilendirme yaptığını,davalıların üç aydan fazla açık yara ile dolaşmasından sorumlu olduklarını,dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davrandıklarını belirterek; tedavi giderleri sebebiyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL maddi ve davacının

yaşadığı üzüntü ve acı nedeniyle de 20.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

İlk derece mahkemesince,davacının davalılar aleyhine açmış olduğu maddi ve manevi tazminat davasının ayrı ayrı reddine ilişkin karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince davacının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

İlk derece mahkemesince,davacının davalılar aleyhine açmış olduğu maddi ve manevi tazminat davasının ayrı ayrı reddine ilişkin karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesince davacının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, davalı şirkete bağlı ... hastanesinde davalı doktor ... tarafından davacıya yapılan kolonoskopi sonucu davacıda gelişen açık yara nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararların tazmini istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir. Gerçekten de hasta mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510.md (BK 394. md) hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.

Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt yapılacak işleme rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler.

Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.

Somut olayda; 23/06/2015 tarihli "Kolektomi Bilgilendirme ve Onam Formu'nun davacı hasta adına düzenlendiği ve formun davacı tarafından imzalandığı, 02/07/2015 tarihinde yapılan ikinci tıbbi operasyon için de; aynı tarihli "İleus Bilgilendirme ve Rıza Belgesi" düzenlendiği, bu belgenin ise hasta yakını olarak davacının kızı tarafından imzalandığı anlaşılmaktadır.

02/07/2015 tarihli "İleus Bilgilendirme ve Rıza Belgesi" onam formunun davacı yerine neden kızı tarafından imzalandığının açıklaması yapılmayarak bu durum mahkemece ve bilirkişiler tarafından değerlendirilmemiştir

Bu durumda;aydınlatılmış onamda, ispat külfetinin hekim ya da hastanede olduğu gözetilerek mahkemece, üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli konusunda uzman öğretim görevlilerinden oluşturulacak bilirkişi heyetinden taraf ve yargı denetimine elverişli ve özellikle davacının bilirkişi raporuna itirazını karşılayacak şekilde yeniden rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirir.