muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/208, Karar No: 2011/64, Tarih: 26.04.2011

Ceza Genel Kurulu 2011/6-208 E., 2011/64 K.

**Ceza Genel Kurulu 2011/6-208 E., 2011/64 K.**

**- MAĞDURUN ŞAHSINA ZARAR**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 109 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 110 ]

**"İçtihat Metni"**

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanıklar Burak ve Selçuk'un 5237 sayılı TCY'nin 37/1, 109/2, 109/3-a, b, 62 ve 53. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 5'er yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin (Malatya Birinci Ağır Ceza Mahkemesi)'nce verilen 04.09.2008 gün ve 7-407 sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Altıncı Ceza Dairesi'nce 12.10.2009 gün ve 5127-13231 sayı ile;

"Sanıkların, yağma suçunu çalıştıkları işyerinde işlediklerinin anlaşılması karşısında; haklarında 5237 sayılı TCK'nın 149/1. maddesinin (d) bendinin uygulanmaması sonuca etkili olmadığından ve sanık Burak hakkında, Malatya Üçüncü Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2005/381 E. ve 2006/171 sayılı kararıyla kasten yaralama suçundan verilen ve 10.03.2006 tarihinde kesinleşen tekerrüre esas eski hükümlülüğü bulunduğu ve koşulları oluştuğu halde 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu'n un takdirine göre sanıklar Burak ve Selçuk savunmanlarının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında, usul ve yasaya uygun bulunan hükmün tebliğnameye aykırı olarak onanmasına"

karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 06.10.2010 gün ve 176530 sayı ile;

"... Yargıtay Altına Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı kurulan mahkumiyet hükmünde 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı konusunda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için 765 sayılı TCK'nın 180/2. maddesine paralel hükümler içermekle birlikte oldukça farklı hükümlere de yer veren 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesindeki koşulların irdelenerek; ceza kanununun amacı, kanunilik prensibi, hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 110. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünden failin yararlanabilmesi için aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi gerekir:

1- İşlenen fiil, 5237 sayılı TCK'nın 109. madde kapsamında olan bir suç olmalıdır.

2- Suç tamamlanmış olmalıdır. Eylem suç tamamlanmadan önce gerçekleştirilmiş ise gönüllü vazgeçme söz konusu olabilir.

5237 sayılı TCK'nın 110. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünden failin yararlanabilmesi için aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi gerekir:

1- İşlenen fiil, 5237 sayılı TCK'nın 109. madde kapsamında olan bir suç olmalıdır.

2- Suç tamamlanmış olmalıdır. Eylem suç tamamlanmadan önce gerçekleştirilmiş ise gönüllü vazgeçme söz konusu olabilir.

3- Fail, hürriyetinden mahrum ettiği kimseyi 'kendiliğinden' serbest bırakmalıdır. Bunun anlamı, serbest bırakmanın gerçek bir pişmanlık sonucu, hür irade ile gerçekleştirilmesidir. Eğer fail, amacına ulaşamayacağını anladığı için mağduru serbest bırakacak olursa söz konusu hafifletici nedenden yaslanamayacaktır.

4- Fail, hakkında henüz soruşturmaya başlanmadan önce mağduru serbest bırakmış olmalıdır. Soruşturma makamlarının fiil ile ilgili olarak işe el koymasından sonra serbest bırakmada, bu koşul gerçekleşmiş sayılmaz. Suç yetkili makamlarca öğrenilmeden önce, pişmanlık gerçekleşmelidir. Bu nedenle örneğin yetkili makama ihbar yapıldıktan sonra, etkin pişmanlık mümkün değildir.

5- Fail, hürriyetinden mahrum ettiği kimsenin şahsına bir zarar vermemiş olmalıdır.

6- Son olarak mağdurun 'güvenli bir yerde' serbest bırakılmış olması gerekir. Bunun için mağdur, fiziksel ya da manevi olarak zarar görmeyeceği bir yere bırakılmalıdır. Örneğin, kaçırılan mağdurun gece yarısı tenha bir yerde bırakılması durumunda cezanın azaltılmasını gerektiren şahsi sebepten istifade edilemez.

İtiraza konu uyuşmazlığın temelini teşkil eden eylemde; sanıklar tarafından manevi cebir kullanılarak iradesi dışında bir büroya götürülen mağdurun üzerindeki bir miktar paranın alınmasından sonra herhangi bir soruşturma başlatılmadan önce güvenli bir ortamda serbest bırakıldığı konusunda herhangi bir kuşkunun mevcut olmaması nedeniyle, yukarıda 1-2-3-4 ve 6 numarada sıralanan koşulların gerçekleştiği tartışmaya gerek duyulmayacak kadar açıktır. Zira bu koşulları tartışmalı kılacak herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir.

Bu durumda sadece 5. numarada belirtilen 'mağdurun şahsına bir zarar verilmemesi' koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin açıklığa kavuşturulması gerekir. İtiraza konu uyuşmazlıkta özet olarak 'mağdurun üzerinden 20 YTL paranın alınması ve 2.000 YTL paranın taksitler halinde ödenmesi talebinin' TCK'nın 110. maddesinde belirtilen'kişinin şahsına zarar'kavramına girip girmeyeceğinin belirlenebilmesi için çözümlenmesi gereken başlıca sorunları, etkilendikleri hukukun evrensel ilkelerine göre şu şekilde sıralamak mümkündür.

1- 'Kişinin şahsına zarar' kavramından ne anlaşılması gerekeceği?

2- Kişiyi hürriyetinden yoksun kıldıktan sonra bu kişiye karşı işlenen her suçun kanun koyucunun kastetmek istediği anlamda 'kişinin şahsına karşı zarar'kavramına dahil edilip edilemeyeceği,

1. Sorun: Bu sorunun çözümü için s kişinin şahsına zarar' kavramının çeşitli kanunlardaki tanımından ve kapsamından yola çıkılarak itiraza konu TCK'nın 110. maddesinde hangi anlama geldiğinin belirlenmesi gerekir.

1- 'Kişinin şahsına zarar' kavramından ne anlaşılması gerekeceği?

2- Kişiyi hürriyetinden yoksun kıldıktan sonra bu kişiye karşı işlenen her suçun kanun koyucunun kastetmek istediği anlamda 'kişinin şahsına karşı zarar'kavramına dahil edilip edilemeyeceği,

1. Sorun: Bu sorunun çözümü için s kişinin şahsına zarar' kavramının çeşitli kanunlardaki tanımından ve kapsamından yola çıkılarak itiraza konu TCK'nın 110. maddesinde hangi anlama geldiğinin belirlenmesi gerekir.

5237 sayılı TCK'nın 110. maddesindeki'Kişinin Şahsına Karşı Zarar' kavramı Türk Medeni Kanunu'nda Bedensel (Cismani Zarar) olarak adlandırılmıştır.

Bedensel (Cismani) Zarar ve Kapsamı: Vücut bütünlüğü, kişilik hakkının içinde yer alan kişisel değerlerden biri olup, yaşam hakkı kadar önemlidir. Kişinin sahip olduğu bu hak hem uluslararası hukukta (belgelerde), hem de ulusal hukukta koruma altına alınmıştır. Gerçekten uluslararası hukuka baktığımızda bunu görmek mümkün, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi madde 5'te "Hiç kimseye işkence ya da zalimce, insanlık dışı ya da onur kırıcı davranış ve ceza uygulanmaz. 'Bu belgeye paralel bir düzenleme A vrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde de yer almaktadır. Sözleşmenin 3. maddesinde "Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz.' Görüldüğü gibi vücut bütünlüğü (insan vücudunun dokunulmazlığı) uluslararası düzeyde öneme sahip olup, koruma altına alınmıştır. Vücut bütünlüğü, ulusal hukukta en başta Anayasa'mn koruması altındadır. Anayasa'nin "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı' başlıklı 17. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında bu koruma açıkça hükme bağlanmış ve maddi kişisel değerlerin korunmasındaki anayasal çerçeve çizilmiştir. Şöyle ki: " Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz'. Vücut bütünlüğü, ulusal hukukta Anayasa'nin dışında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 86 vd. ile 89 vd. maddelerinde güvenceye bağlanmış ve kişiliğe yapılacak saldırıların suç teşkil edeceğini açıkça hükme bağlamıştır. Bunlar dışında kişilik hakkının koruması açısından TMK'nın m. 24-25 ve BK'nın m. 41 vd. önemlidir.

Bedensel zarar kanuni dayanağını BK 46. maddeden almaktadır. BK 46. maddesinde "Cismani bir zarara duçar olan kimse külliyen veya kısmen çalışmağa muktedir olamamasından ve ileride iktisaden maruz kalacağı mahrumiyetten tevellüt eden zarar ve ziyanını ve bütün masraflarını isteyebilir' denilmektedir.

Çeşitli kanunlardaki tanımların ışığında, "kişinin şahsına zarar verilmesi' kavramının, vücut bütünlüğüne zarar verilmesi kavramı ile örtüştüğü sonucuna ulaşılması mümkündür. İncelemeye konu eylemde mağdurun vücut bütünlüğüne zarar verilmediği gibi bu hususta herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir.

Çeşitli kanunlardaki tanımların ışığında, "kişinin şahsına zarar verilmesi' kavramının, vücut bütünlüğüne zarar verilmesi kavramı ile örtüştüğü sonucuna ulaşılması mümkündür. İncelemeye konu eylemde mağdurun vücut bütünlüğüne zarar verilmediği gibi bu hususta herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir.

2. Sorun: Bu sorunun çözümü için 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinin benzer hükümlere yer veren 765 sayılı TCK'nın 180/2. maddesi ile kıyaslanarak aradaki farkın tespitinden sonra bu farklı hükümlerin ceza kanununun amacı ve kanunilik ilkesi ile irtibatlandırılarak, öğretide benimsenen ana ilkeler ve benzer olaylardaki yerleşik yargısal kararlar doğrultusunda somut olayımıza bakılması gerekmektedir.

765 sayılı TCK'nın 180/2. maddesinde 'Eğer suç işleyen hakkında kovuşturma yapılmazdan önce tasarladığı amaca erişmeksizin ve özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiye herhangi bir zararı dokunmaksızın onu kendiliğinden serbest bırakırsa göreceği ceza altıda birden yarısına kadar indirilir' hükmüne yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinde ise 'Yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir' hükmüne yer verilmiştir.

765 sayılı TCK'nın 180/2. maddesindeki indirim hükümlerinin yararlanabilmek için tasarlanan amaca erişilmemesi ve özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiye herhangi bir zararın dokunulmaması hükümlerinden söz edilmesine karşın, itiraza konu uyuşmazlığın temelini teşkil eden 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinde sadece kişinin şahsına zarar verilmemesi hükmüne yer verilmiştir. Bu nedenle yukarıda özet olarak açıklanan ve iki farklı noktada düğümlenen sorunun 'Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz' kuralının sınırları içerisinde kalmak kaydıyla Ceza Hukukunun izin verdiği ölçüde yorum kuralları ile bağdaştırmak suretiyle çözümü gerekmektedir.

Daha önceden yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 1. maddesi ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde: Özet olarak 'Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz' denilerek kanunilik ilkesi özelikle vurgulanmak istenmiştir.

'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' kuralı Türk Ceza Hukukunda, Devlet ve Yargıç karşısında bireylerin 'Kamu Hakları'nın güvencesidir.

Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (mad. 38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.

Kanunun 2. maddesindeki 'açıkça' kelimesi Türk Ceza Hukukunda ' kıyaslama 'nın yasaklandığını gösterir.

Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.

Öğretide değerini koruyan bu kural, Anayasamızın (mad. 38) ilkeleri arasına girmiş ve 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde de açık bir şekilde ifade edilmiştir. Bu hükmün 2. maddede yer alması bile, kurala verilen önemi gösterir.

Kanunun 2. maddesindeki 'açıkça' kelimesi Türk Ceza Hukukunda ' kıyaslama 'nın yasaklandığını gösterir.

Kanunsuz ceza olamayacağından, suçun cezasının belirlenmiş olması suçluların cezalandırılmasında şarttır.

Bir fiili suç saymak ve cezalandırmak yetkisinin yalnız kanuna tanınması bireylere özgürlüklerinin sınırı hakkında bilgi verir. Bireyin, nelerin ne kadar yasak olduğunu bilmeye hakkı vardır. Bu hakkını kullanan birey yasak olanı yapmaktan çekinmek, yasak olmayanı yaparken de korkusuz hareket etmek imkanını kazanır. Kanun kuralına gerçek anlamını kanun koyucunun iradesi verir. Kanunun iradesi kanun koyucunun sübjektif iradesi değildir. Yazılı formül içinde ifade edilmiş objektif irade, kanunun iradesini oluşturur. Kanunun iradesini gösteren formül zorunlu olarak genel ve soyut olacağından, kuralın önce içeriğini ve anlamını belirtmeden, iradenin somut olaylara uygulanmasına imkan yoktur. Pozitif hukuk, yorum faaliyetlerinin sınırını oluşturur.

765 sayılı TCK'nın 180/2. maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanabilmesi için ^

^tasarlanan amaca erişilmemesi ve özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiye herhangi bir zarar verilmemesi' koşullarından her ikisinin birden gerçekleşmesi aranırken, 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama alanı sadece ^

^kişinin şahsına zarar verilmemesi' koşuluna bağlanarak oldukça genişletilmiştir. Zira bir taraftan 765 sayılı TCK'nın 180/2. maddesindeki tasarlanan amaca ulaşılmaması koşul olarak aranmazken, diğer taraftan da herhangi bir zarar kavramı, kişinin şahsına karşı zarar kavramı ile oldukça sınırlandırılmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için sadece 'kişinin şahsına zarar verilmemesi' açıkça aranırken bu suçtan bağımsız olarak işlenen herhangi bir suçu'şahısa karşı zarar' kavramına dahil etmek, Türk Ceza Hukukunun kabul etmediği kıyas yöntemini hem de sanık aleyhine hüküm doğuracak şekilde Ceza Hukukuna dahil etmek olur ki, bunun kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı açıktır.

Zira kanun koyucu, genel gerekçede iradesini açıkça ortaya koymuştur. Özellikle sanık aleyhine getirilen hükümlerin hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde kanunda açıkça belirtilmesi gerekir. Bu kural Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesi ile hüküm altına alınan ve Anayasa hükümleri arasında da yer bulan suçların kanuniliği prensibinin doğal bir sonucudur.

Kaldı ki maddenin konuluş amaçlarından biri de toplumu oluşturan ve barış esasına dayalı bir hukuk toplumunda yaşama hakkına sahip olan mağdurun olabildiğince az zarar görmesinin sağlanmasıdır. Zira suçun maddi unsurlarından birini mağdur oluşturmaktadır.

Kaldı ki maddenin konuluş amaçlarından biri de toplumu oluşturan ve barış esasına dayalı bir hukuk toplumunda yaşama hakkına sahip olan mağdurun olabildiğince az zarar görmesinin sağlanmasıdır. Zira suçun maddi unsurlarından birini mağdur oluşturmaktadır.

İtiraza konu uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için Ceza Kanunumuzun amacı bakımından da somut olayın irdelenmesi gerekmektedir.

Çağdaş ceza hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ceza kanununun amacı; hukuk devleti, kusur ve hümanizm gibi evrensel ilkelere dayalı olarak, insan onurunu, bireyin hak ve özgürlüklerini korumak, suçluyu sosyal/eştirip tekrar topluma kazandırmak ve aynı zamanda bireyi ve toplumu suça karşı korumaktır.

5237 sayılı TCK'nın 1. maddesinde Ceza Kanunu'nun amacı;?' Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir' şeklinde açıklanmıştır. Görüldüğü gibi suç işlenmesini önlemek Ceza Kanunu'nun en önemli amaçlarından biridir. Toplumsal barışın sağlanabilmesi için suçun işlenmesini önlemeyi en temel amaç olarak benimseyen kanun koyucunun, bütün çabalara rağmen suçun önlenememesi halinde bu suça maruz kalan mağdurun uğradığı zararın olabildiğince hafifletilmesine kayıtsız kalması düşünülemez. Kişinin hürriyetinden yoksun bırakıldıktan sonra, şahsına bir zarar verilmeksizin kendiliğinden güvenli bir ortamda serbest bırakılması x TCK'nın 110. maddesinde bir indirim nedeni olarak düzenlenirken', özellikle çaresizlik içerisinde beklemekte olan mağdurun xkötü muamelelere' maruz kalması engellenmek istenmiştir.

TCK'nın 110. maddesindeki 'kişinin şahsına zarar verilmemesi' sözcüğüne genişletici yorumla çok geniş anlam yüklenmesi halinde adalete aykırı sonuçlara varılacağı gibi ceza hukukunun en önemli süjelerinden olan mağdurun yaşam hakkı kadar önemli olan vücut bütünlüğüne karşı işlenen ve kanunda tanımlanan ağırlığa ulaşmayan suçlar açısından korunmasız bırakılacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. 765 sayılı TCK'nın 179/2 ve 180/2. maddeleri ile 5237 sayılı TCK'nın 109 ve 110. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde aşağıda ayrıntılı bir şekilde açıklanacağı üzere aynı sonuca ulaşılacağı görülecektir.

1- Mağdura karşı işlenen "kötü muamelenin' 765 sayılı TCK'nın 179/2. maddesinde ağır/atıcı bir neden olarak öngörülmüş olmasına karşın, 5237 sayılı TCK'nın 109. maddesinde böyle bir ağır/atıcı nedene yer verilmemiştir.

2- Buna paralel olarak 765 sayılı TCK'nın 180/E. maddesinde tasarlanan amaca ulaşan ya da mağdura zarar veren fail anılan maddedeki indirim hükümlerinden yararlanamazken, 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinde bir taraftan "tasarlanan amaca ulaşılmaması' ön koşulundan ayrılarak diğer taraftan da genel zarar kavramı da "kişinin şahsına zarar' kavramı ile sınırlandırılmak suretiyle sonuç itibariyle her iki kanunda varılmak istenen sonuç bir anlamda dengelenmek istenmiştir.

2- Buna paralel olarak 765 sayılı TCK'nın 180/E. maddesinde tasarlanan amaca ulaşan ya da mağdura zarar veren fail anılan maddedeki indirim hükümlerinden yararlanamazken, 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinde bir taraftan "tasarlanan amaca ulaşılmaması' ön koşulundan ayrılarak diğer taraftan da genel zarar kavramı da "kişinin şahsına zarar' kavramı ile sınırlandırılmak suretiyle sonuç itibariyle her iki kanunda varılmak istenen sonuç bir anlamda dengelenmek istenmiştir.

765 sayılı Kanun sisteminde tasarlanan amaca ulaşan fail, anılan Kan un'un 180/2. maddesindeki indirim hükümlerinin yararlanmazken, mağdura kötü muamelede bulunduğunda ağırlatıcı nedenden sorumlu tutulacak, kötü muamelede bulunmadığı takdirde ağırlatıcı nedenden sorumlu tutulmayacaktır. 5237 sayılı TCK'nın 109. maddesinde kötü muamele ağırlatıcı neden olarak öngörülmezken aynı Kanun'un 110. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına "kişinin şahsına zarar verilmemesi' koşuluna bağlayarak bir anlamda mağdura karşı yapılması muhtemel kötü muamelelerin önlenmesi cihetine gidilmiştir. Bir an için mağdura karşı işlenen yağma suçunun da "kişinin şahsına zarar' kavramına dahil edilmesi halinde; bütün önlemlere rağmen yağma suçuna maruz kalan mağdura karşı yapılacak kötü muamelenin 5237 sayılı Kanun'da hiçbir karşılığının bulunmayacağı gibi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması da neredeyse tamamen olanaksız hale gelecektir.

Zira kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarında büyük bir çoğunlukla başka suçların amaçlandığı bilinen bir gerçektir. Mağdurun uğradığı zararlı sonuçları olabildiğince hafifletmek amacıyla tasarlanan sonuca erişi/memesini ön koşul olarak benimseyen 765 sayılı TCK'nın 180/2. maddesindeki genel zarar kavramını, 5237sayılı TCK'nın 110. maddesi ile sadece'kişinin şahsına zarar verilmemesi' kavramı ile sınırlandıran kanun koyucu, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama alanını oldukça genişletme iradesini açıkça ortaya koyduğu halde, 'kişinin şahsına zarar verilmemesi' kavramına farklı bir anlam yükleyerek 'genel zarar' kavramı ile bir tutmak suretiyle anılan maddenin uygulama alanının oldukça daraltılmasının kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı gibi ceza hukukunun en temel değerlerden birisi olarak benimsenen hakkaniyet ilkesine de aykırı olacağı açıktır.

Kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir (5237 sayılı TCK'nın 3, MK'nın 4, BK'nın 44).

Adalet de hakkaniyet de ahlaka yöneliktir, ancak ikisi arasındaki düşünce farklıdır.

Adalet hukuk kurallarına egemen en yüksek ahlaki düşünceyi ifade ederken, hakkaniyet somut olayın özelliklerini gözönünde tutarak adalete ulaşmak için başvurulan yollardan biridir (somut olay adaleti).

Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder.

Adalet de hakkaniyet de ahlaka yöneliktir, ancak ikisi arasındaki düşünce farklıdır.

Adalet hukuk kurallarına egemen en yüksek ahlaki düşünceyi ifade ederken, hakkaniyet somut olayın özelliklerini gözönünde tutarak adalete ulaşmak için başvurulan yollardan biridir (somut olay adaleti).

Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder.

Örneğin hedeflediği yağma suçunu işlemek için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlerken her iki suçun unsurunu teşkil eden zorunlu hareketlerin dışına çıkmaksızın mağdura karşı hiçbir kötü muamelede bulunmadan güvenli bir ortamda bırakan faili, aynı durumda olmasına karşın mağdura karşı kötü muamelede bulunan fail ile bir tutarak etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmamasının hakkaniyet ilkesi ile bağdaşması mümkün değildir.

Somut olayımızda mağduru manevi cebirle kendi hakimiyet alanlarına götürerek para alan sanıkların eylemlerinin yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarını oluşturduğu hususunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Ancak aynı olayda işlenen yağma suçunu, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel görmek, yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan ve 5237 sayılı TCK'nın 1. ve 2. maddelerinde düzenlenen ceza kanununun amacı ve suçların kanuniliği ilkesine aykırı olacağı gibi aşağıda açıklanacak olan benzer olaydaki yerleşik içtihatlara ve bunun sonucu olarak da hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik prensiplerine aykırı olacağı kuşkusuzdur.

... Yukarıdaki açıklamalar ve öğreti ile uygulamada benimsenen görüşler doğrultusunda somut olayımıza baktığımızda;

Mağduru kendi hakimiyet sahalarına götürdükten sonra manevi cebirle para alarak şahsına karşı herhangi bir şekilde zarar vermeksizin güvenli bir ortamda serbest bırakan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 110. maddesinin uygulanması gerekmektedir" gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin olarak kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

İtirazın kapsamına göre inceleme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanıklar Burak ve Selçuk'un kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı TCY'nin 37/1, 109/2, 109/3-a, b, 62 ve 53. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 5'er yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda Yargıtay C.Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında TCY'nin 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

İncelenen dosya içeriğine göre;

Mağdurun 20.10.2007 tarihinde gece 01.00 sıralarında İ... Caddesi üzerinde devriye gezen ekip otosunu durdurarak kendisini tehdit eden kişilerin olduğunu söylemesi ve gittikleri yönü göstermesi üzerine, ekip otosuna alınarak sanıkların peşinden gidilmiş ve mağdurun göstermesi üzerine sanıklar cadde üzerinde yaya olarak gitmekte iken yakalanmış, saat 01.20 sıralarında yapılan üst aramalarında, sanık Burak'ın üzerinde 22 lira ele geçmiştir.

Sanıkların saat 01.15 ve 01.20'de alınan adli raporlarında darp ve cebir izinin bulunmadığı ve alkolsüz oldukları belirtilmektedir.

Mağdurun ise istemediği için adli raporu alınmamıştır.