muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/543, Karar No: 2023/525, Tarih: 18.10.2023

Beyan etmişlerdir.

Suça sürüklenen çocuk ...; suça sürüklenen çocuk ... ve tanık...'la oturdukları esnada yanlarına mağdurenin geldiğini, tesadüfen yolunun Safa Tepesindeki inşaatın olduğu yerden geçtiğini, orada suça sürüklenen çocuk ...'ın elinden tutup mağdureyi inşaattan çıkardığını gördüğünü, mağdurenin oturduğunu, dizlerinde yara olduğunu, ona ne olduğunu sorduğunu, ardından yara bandı almak için üst taraftaki bakkala gittiğini, yara bandı bulamadığını, kek ve meyve suyu alıp getirdiğini, mağdurenin kendilerinin yanına ilk geldiğinde sevgilisinin yanından geldiğini söylediğini, kendisinin mağdureye saldırmadığını, cinsel bir eylemde bulunmadığını, mağdureyi inşaatın önünde otururken gördüğünü, suça sürüklenen çocuk ...'ın mağdureyi inşaattan kendisi gelmeden önce çıkarttığını söylediğini,

Suça sürüklenen çocuk ... savcılıkta ve sorguda; suça sürüklenen çocuk ... ve tanık...'la birikte oturup halı saha maçının saatini bekledikleri sırada, saat 20.00 sıralarında mağdurenin geldiğini, yanaklarının kırmızı ve gözlerinin dolu olduğunu, mağdureye nereden geldiğini sorduklarını, mağdurenin, sevgilisinin yanından geldiğini söylediğini, ardından yanlarından ayrıldığını, halı saha maçına doğru giderken inşaatın içinden ağlama sesleri duyduğunu, içeri koştuğunu, tanık...'ın da kendisinin peşinden geldiğini, içeri girdiğinde merdivenlerden yukarı çıkan ayak sesleri duyduğunu, mağdureyi inşaat hâlindeki evin içinde yerde oturup ağlar ve belindeki kemeri düzeltir hâlde gördüğünü, mağdureyi yerden kaldırıp dışarı çıkardığını, merdivenlerden çıkan kişinin peşinden gitmediğini ve kim olduğunu bilmediğini, mağdureye yönelik herhangi bir saldırıda bulunmadığını, orada suça sürüklenen çocuk ...'ı görmediğini, mağdureyi dışarı çıkartıp oturttuktan sonra yanlarına suça sürüklenen çocuk ...'ın gelmediğini, mahalleden de ona saldıranların olduğunun daha önceki zamanlarda mahallede söylendiğini, ayrıca mağdurenin sevgilisinin yanından geldiğini söylediğini, kesinlikle mağdureye dokunmadığını,

Mahkemede; inşaata girip çıktığı sürenin bir dakikadan az olduğunu, ağlama sesini duyduğunda inşaata girdiğini, olay anında suça sürüklenen çocuk ...'ın orada olmadığını, tanık...'ın olduğunu, içeri girdiğinde mağdureyi merdivenin başında oturup ağlar vaziyette gördüğünü, neden ağladığını sorduğunu ancak mağdurenin cevap vermediğini, onu sakinleştirdiğini, mağdureye; "Aileni arayalım, gelsinler, seni alsınlar." dediğini, mağdurenin; "Telefon kullanmıyorlar." şeklinde cevap verdiğini, tanık...'la birlikte mağdureyi orada bırakıp ayrıldıklarını,

Savunmuşlardır.

IV. GEREKÇE

A. Suça sürüklenen çocuklar hakkında eksik araştırmayla hükümler kurulup kurulmadığı;

1.Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Savunmuşlardır.

IV. GEREKÇE

A. Suça sürüklenen çocuklar hakkında eksik araştırmayla hükümler kurulup kurulmadığı;

1.Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu gerekse CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

2. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme

2. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme

Mağdurenin soruşturma ve kovuşturma evrelerinde suça sürüklenen çocukların kendisine yönelik cinsel eylemlerine ilişkin detaylı anlatımlarda bulunması, olayın hemen ardından 19.11.2017 tarihinde Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen adli raporlarda; mağdurenin belirtilen beyanlarıyla uyumlu olarak; "Sağ dizde 3x3 cm açık yara, sol dizde kızarıklıklar, boyunda 1 cm civarı kızarıklıklar bulunduğu," ile, "Genital muayenesinde; penine, vulva ve vajende ekimoz, laserasyon ve hematom izlenmediği, hymenin duhule müsait olduğu, saat 3 ve 5 yönünde çentik izlendiği, yıkama ve sürüntü örneği alındığı, anal muayenesinde; herhangi bir ekimoz, laserasyon ve hematom izlenmediği, rektal tuşede gaita bulaşısı görüldüğü, anal tonusun büyük oranda korunduğu," teşhislerine yer verilmesi, 19.11.2017 tarihinde kolluk görevlileri tarafından düzenlenen ve suça sürüklenen çocuklar ile tanıklar tarafından imzalanan tutanağın üzerinden yaklaşık altı yıl zaman geçmesi, mağdurenin 24.10.2018 tarihli duruşmada soruşturma evresindeki anlatımlarının tamamının doğru olduğunu belirtmesinin ardından, sorulması üzerine; boğazını suça sürüklenen çocuk ...'ın sıktığını, suça sürüklenen çocuk ...'ın da cinsel yönden kendisine kötülük yapmaya çalıştığını ifade ettiği, bahsettiği hususları ayrıntılı bir biçimde anlatması mağdureden istendiğinde; "Utanıyorum hakim bey, yanımdaki bayana anlatabilirim." dediği, sosyal çalışma görevlisi aracılığıyla mağdureden sorulduğunda ise; inşaata gittiklerinde diz üstü ve yüzüstü olarak yere yatırıldığını, suça sürüklenen çocuk ...'ın pantolonunu dizine kadar indirdiğini, kendisiyle anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini, bıçak çekmesi nedeniyle olay yerinden kaçtığını, diğer suça sürüklenen çocuğun eylemleri sırasında suça sürüklenen çocuk ...'ın da boğazını sıktığını belirtmesi, 24.12.2018 tarihinde Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca mağdure hakkında düzenlenen raporda yer alan; mağdurede hafif derecede zekâ geriliği tespit edilmekle birlikte beyanlarına itibar edilebileceği yönündeki değerlendirme bir bütün olarak değerlendirildiğinde; delillerin toplanmış olduğu, dosyada mevcut kamera kaydı nedeniyle mağdurenin 17.02.2020 tarihli dilekçesinde yanlış anlaşıldığını belirtmesi şeklindeki iddiası ile 19.02.2021 tarihli dilekçesinin de dosya kapsamıyla örtüşmediği anlaşılmakla suça sürüklenen çocuklar hakkında eksik araştırmayla hükümler kurulduğunun kabulüne olanak bulunmamaktadır.

B. Suça sürüklenen çocukların eylemlerinin nitelikli cinsel saldırı suçunu mu yoksa basit cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğu;

1.Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından, cinsel saldırı suçu ve suça teşebbüs kavramları üzerinde durulmalıdır.

TCK'nın "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi;

B. Suça sürüklenen çocukların eylemlerinin nitelikli cinsel saldırı suçunu mu yoksa basit cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğu;

1.Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından, cinsel saldırı suçu ve suça teşebbüs kavramları üzerinde durulmalıdır.

TCK'nın "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi;

"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." hâlini almıştır.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Korunan hukuki değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak, TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağduru on sekiz yaşını tamamlamış olmalıdır. Cinsel saldırı kasten işlenebilir ve failin kastının suçun kanuni tanımındaki tüm unsurları, yani mağduru, cinsel davranışı, vücut dokunulmazlığının ihlalini ve mağdurun rıza göstermediğini kapsamalıdır. Bu suçla korunan hukuki yarar üzerinde tasarrufta bulunabilen cinsel özgürlük olduğundan hukuki sınırlar içerisinde kalması şartıyla rızaya ehil mağdurun cinsel davranışa göstereceği rıza, fiili hukuka uygun hâle getirecektir. Maddenin ikinci fıkrasındaki nitelikli hâlin oluşması için vücuda organ veya sair cismin sokulması gerekir.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması zorunludur. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastı ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğu belirlenmiş olmalıdır. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı; amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Teşebbüs ise TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanmıştır.

Teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama şartı da değerlendirilmelidir.

TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun'daki eksik - tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada birtakım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki kastı şüpheye yer bırakmayacak kriterinin madde metninden çıkartılarak yerine doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün benimsendiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanmış sayılacağının kabul edildiği; ayrıca kullanılan aracın, suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmasının zorunluluk arz ettiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun'da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, TCK'da doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun'da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, TCK'da doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşya için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün benimsenmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi durumunda icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393).

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesinde zorunluluk bulunmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235, Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414, Pınar Memiş Kartal; Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476).

Ancak öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hâkim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde aksi yönde görüşler de ileri sürülmüştür (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345).

Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 05.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Öte yandan nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmesi ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

2. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme

Öte yandan nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmesi ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

2. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme

Suça sürüklenen çocuklarla aralarında herhangi bir husumet bulunmayan mağdurenin yargılama evresine kadarki özü itibarıyla değişmeyen ifadelerinde; istikrarlı bir şekilde; suça sürüklenen çocuk ...'ın kendisine anal yoldan organ sokmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğunu, suça sürüklenen çocuk ...'ın ise boğazını sıktığını belirtmesi, 19.11.2017 tarihinde Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen raporun; "Sağ dizde 3x3 cm açık yara, sol dizde kızarıklıklar, boyunda 1 cm civarı kızarıklıklar bulunduğu," tespitlerine yer vermek suretiyle mağdurenin ifadelerini doğrulaması, bununla beraber 20.11.2017 tarihinde İstanbul Anadolu Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda; "Akut ya da kronik livata bulgusu tarif edilmediği," şeklindeki teşhis nedeniyle, mağdurenin suça sürüklenen çocuk ...'n kendisine anal yoldan organ soktuğu yönündeki iddiasının tıbbi delillerle desteklenmemesi, açıklanan sebeple mağdureye organ sokmak suretiyle cinsel saldırıda bulunulduğu hususunun şüphede kalması ve söz konusu şüphenin de suça sürüklenen çocuklar lehine değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması karşısında; suça sürüklenen çocukların eylemlerinin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; suça sürüklenen çocuklara atılı eylemin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; suça sürüklenen çocuklara atılı eylemlerin nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu,

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 01.03.2022 tarihli ve 31-68 sayılı suçun sabit olup olmadığının tespiti bakımından eksik araştırma bulunmadığına ilişkin gösterdiği direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- İstanbul Anadolu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 01.03.2022 tarihli ve 31-68 sayılı direnme kararına konu mahkûmiyet hükümlerinin, suça sürüklenen çocukların mağdureye yönelik eylemlerinin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3- Basit cinsel saldırı suçu bakımından öngörülen koşullu salıverilme oranı ve suça sürüklenen çocuk ...'ın tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilse bu suçtan TAHLİYESİNE,

4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.10.2023 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu bakımından oy birliğiyle, ikinci uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğuyla karar verildi.