muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/99, Karar No: 2011/145, Tarih: 28.06.2011

Tanık M.K. C.Savcılığındaki anlatımı ile uyumlu olacak şekilde Nevşehir Ağır Ceza Mahkemesinde; “Olay tarihinde kütüphane görevlisi olarak çalışmakta iken karşımızda bulunan okulun müdürü olan sanık kütüphaneye geldi, çay içmeye geldim dedi ve içeriye girerek önce ısındı daha sonra orada bulunanlarla hal hatır ettiler, daha evvelden oraya imamlar gelmiş ve onlarla oturup konuşuyorlardı, orada bulunan kısa boylu olan İ... isimli imam sanığa ‘hocam falanca kişiyi tanıyor musun’ diye sordu, sanık da ‘tanıyorum öğrencisini almış yaramazın biri’ dedi bunun üzerine İ.. de ‘alabilir ne var bunda’ dedi bunun üzerine müdür bey de, İ..'e ‘sizin mezhebiniz bozuk’ dedi, İ. ya da M.’dan sanığa yönelik herhangi bir şekilde senin itikadın bozuk şekilde bir söz söyleme olmadı, yani ben duymadım çünkü ben ara sıra kalkıp dolaşıyordum, bunun üzerine İ..da’mezhepçilik yapma hepimizin mezhebi bir’ dedi o zaman sanık bardağı masaya vurarak kırdı ben bunun üzerine sanığa müdahale ettim ‘hocam burası kütüphane’ dedim o sıra iki taraf da birbirine girdi, İ. sanığa vurmaya başlayınca orada bulunan uzun boylu olan M., hocanın boynunu tutarak saldırdı, ben sanığın koluna girerek merdivenlerden aşağıya indirdim, bu sırada herhangi bir küfür edildiğini veya el kol hareketi yapıldığını görmedim daha sonra sanık aşağıya indikten sonra tabancasına manevra yaptırdı ve yukarı çıkarken merdivenlerden yukarıya doğru bir el ateş etti. Ben de bunun üzerine korktum ve karakola kaçtım, sanığın yukarıdaki arbedede maktullere yönelik ‘gelin dışarıda görüşelim’ gibi bir söz söylediğini duymadım. Sanık yukarıya geldiğinde maktullerle yukarıda belirttiğim mevzuya yönelik 10-15 dakika kadar konuştuktan sonra bu kavga belirttiğim şekilde yaşandı” dediği,

Tanık V. A. C. Savcılığındaki anlatımıyla uyumlu olacak şekilde mahkemede; “Olay tarihinde ben maktullerle kütüphaneci halk kütüphanesinde PVC bölümünde oturup ısınırken sanık geldi, bir müddet ısındıktan sonra oturdu. Biz sanığın gelmesinden dolayı memnun olduk, hatta tanışırız diye düşündüm, orada bulunanlar sanığa nereli olduğunu sordu. Sanık da bizlere aynı mahiyette sorular sordu. Hatta birbirlerine hemşerilerden tanıdık kimse olup olmadığını vesaire bir kısım sorulardan sonra İ..sanığa, hangi okuldan buraya geldiğini sordu, sanık Avanos İmam hatip Lisesinden geldiğini söyleyince İ.. sanığa orada İ. Ş.. diye bir edebiyat öğretmeni olduğunu ve tanıyıp tanımadığını sanıktan sordu, sanık bunun üzerine tanıdığını, bu kişinin öğrencisi ile evlenmiş olduğunu tanısam da tanımam diyerek söyledi. İ...bunun üzerine bunun dinen caiz olduğunu evlenmelerine bir engel olmadığını söyledi. Ben de tartışmada dikkatin başka yöne çevrilmesi maksadı ile Yahya Peygamber ile ilgili önceden Tevrat’ta yeğen ile evliliğin serbest olmasına rağmen İncil’de yasak oluşu ile ilgili bir olay anlattım. Ancak tartışma yine aynı noktaya geldi. Sanık dini boyutu ne olursa olsun ben bunu kabul etmiyorum dedi. İ..H..bunun üzerine sanığa ‘senin itikadında bozukluk var mı’ dedi. Sanık ayağa kalkarak daha birkaç yudum aldığı çay bardağını hızlıca masanın üzerine vurarak kırdı ve İ.. ‘sizin mezhebiniz size sapıklığı mı emrediyor’ dedi. İ..ile sanık birbirlerinin boğazından tuttular. M.. da sanığın boğazına doğru elini attı. Sanık da İ.. ve M..’yı itekledi. İtekleme sonucunda sanık sobanın arka tarafına sıkıştı. Ben de ayırmak maksadı ile ayağa kalktım. Ancak kütüphaneci bu şahısları ayırdı. Bu sırada sanık, M.. ile İ..e burası sıkıcı dışarı çıkalım dedi. Benim anladığım o ortamda dışarıya dövüşmek için çıkalım manası idi ve sanığı da alarak dışarıya çıktı ben yukarıda kaldım. Arkalarından önce İ.. daha sonra M.. çıktı. Herhangi bir hakaret ya da küfür duymadım, kısa bir süre sonra bir el silah sesi geldi. M.. ile İ.. koşarak kütüphanenin kapısından içeriye girdiler. Sağa sola baktıktan sonra tekrar kütüphanenin kapısını kapatmaya yönelik önüne geçtiklerinde bir el silah sesi daha geldi. Bunun üzerine kapı tarafından ayrıldılar. Ben aşağıdaki kavganın büyüyüp askerin müdahale ettiğini düşündüm ve korktuğumdan yere yattım. Bu sırada arka arkaya silah sesleri gelmeye başladı. Ben de bu sesler gelirken kafamı kaldırmadığımdan nasıl ve kime ateş edildiğini görmedim. Daha sonra bir ara silah sesi kesildiğinde bulunduğum bölmeye M. B.. koşarak girdi ve yere doğru düşerken arkasından gelen sanık bir metre mesafeden yere henüz düşmemiş olan M..’ya sırt tarafına doğru bir el ateş etti ve oradan ayrıldı. Bunun üzerine M.. yere düştü. Daha sonra ben sanığın arkasından baktığımda dışarıda kütüphane içerisinde yerde yatmakta olan maktul İ.’in yanına gelerek yatmakta olan İ..e de bir el ateş etti ve ‘yobazlar’ diye alçak sesle konuşarak oradan ayrıldı. Ben sanığın arkasından dışarıya çıktım

. B.. koşarak girdi ve yere doğru düşerken arkasından gelen sanık bir metre mesafeden yere henüz düşmemiş olan M..’ya sırt tarafına doğru bir el ateş etti ve oradan ayrıldı. Bunun üzerine M.. yere düştü. Daha sonra ben sanığın arkasından baktığımda dışarıda kütüphane içerisinde yerde yatmakta olan maktul İ.’in yanına gelerek yatmakta olan İ..e de bir el ateş etti ve ‘yobazlar’ diye alçak sesle konuşarak oradan ayrıldı. Ben sanığın arkasından dışarıya çıktım. Dışarıda sanık tabancayı şakağına dayamış dururken ben kendisine iki tane imam vurduğunu, kendisine ve onlara da yazık ettiğini, çocuklarını düşün, kendine bir şey yapma dedim ve tabancayı elinden aldım” dediği,

Anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesi uygun olacaktır.

1- Sanık hakkında TCY’nın 29. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı:

5237 sayılı TCY’nın 29. maddesinde; “Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir” şeklinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmek suretiyle, kişiye haksız fiilin etkisi altında işlediği suçtan ötürü verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

Öğretide; haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddetin etkisi altında bir suç işlemesi halinde kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir deyişle, haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmektedir. Böylece, haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddetin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği, önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, failin haksız bir tahrikin yarattığı hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlemesini ifade eder. Bu halde fail, haksız tahrikin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışardan gelen etkinin ruhsal yapısında yarattığı karışıklığın sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir.

Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail, gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması halinde, genel tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hal almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.

Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı halinde, fail ve mağdurun yekdiğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmedikleri göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması halinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.

Somut olayda; kütüphanede tanışan sanık ve maktullerin sohbet sırasında sanık ile maktul İ..'in, ortak tanıdıkları olduğu anlaşılan bir öğretmenin öğrencisi ile evlenmesi olayı ile ilgili konuşmaya başladıkları, bu evliliğin dini, ahlaki ve etik olup olmadığı konusunda görüşlerini ifade ettikleri, konuşmanın zamanla karşılıklı iknaya yönelik bir boyut kazandığı, her iki tarafın karşı tarafı ikna etmeye yönelik ifadelerinin ortamı gerginleştirdiği, tanık V. A.'ın anlatımı ile doğrulanan savunmaya göre maktul İ..'in sanığa, “dinen uygun olan bir şeyin yanlış olduğunu düşünüyorsanız sizin itikadınızda bir bozukluk, bir yanlışlık var, tehlikedesiniz’ demesi üzerine, sanığın elinde bulunan çay bardağını masaya fırlattığı, bardağın kırılarak cam parçalarının etrafa saçıldığı, maktullerin sanığın üzerine yürüyüp boğazına sarıldıkları, sanığın da aynı şekilde karşılık verdiği, tanıkların tarafları ayırdığı, sanığın maktullere “dışarı gelin görüşelim” diyerek binadan çıktığı, maktullerin de sanığın peşinden dışarı çıkmaya çalıştıkları sırada sanığın maktul M.'ya tabanca ile bir el ateş etmesi üzerine maktul İ.’in diğer maktul M.’ya “bırak şu şerefsizi hocam” dediği, sanığın geriye dönerek kütüphanenin içine kaçan maktulleri tabanca ile ateş etmek suretiyle öldürdüğü anlaşılmaktadır.

Olay bütünlüğü ve karşılıklı davranışlar zinciri dikkate alındığında maktullerin yaşanan tartışma nedeniyle önce sanığın üzerine yürüyüp boğazına sarılmaları takiben de olay yerinden ayrılan sanığın peşinden gitmeleri, sanığın silahla bir el ateş etmesi üzerine maktul İ. T.'nin diğer maktul M.B..'ya hitaben “gel hocam bırak şu şerefsizi” demesi üzerine olayın gerçekleştiği anlaşıldığından sanığın kasten öldürme suçlarını haksız tahrik altında işlediğinin kabulü gerekmiştir.

Bu itibarla yerel mahkemece sanık hakkında TCY’nın 29. maddesinin uygulanmaması isabetli olmadığından direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi, “maktul Mustafa Belada'dan kaynaklanan haksız hareket bulunmadığı” gerekçesiyle sanığın maktul Mustafa Belada'ya yönelik eylemi nedeniyle yerel mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği, düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin uygulanmama gerekçesinin yasal ve yeterli olup olmadığına ilişkin inceleme:

5237 sayılı TCY’nın “Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi” bölümünün içerisin¬de yer alan ve “Takdiri indirim nedenleri” madde başlığı ile düzenlenen 62. maddesi; “(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. (2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulur. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” biçimindedir.

Görüldüğü üzere, maddede hakimin takdiri indirim nedenlerinin varlığı halinde cezada belli oranda indirim yapabileceği düzenlenmiş, ancak takdiri indirim nedenlerinin sınırlı olarak sayılması yerine “gibi” sözcüğü de kullanılmak suretiyle, örnekleme şeklinde bazı takdiri indirim nedeni olabilecek hallerden bahsedilmekle yetinilmiştir.

Bu durumda, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ve cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak 62. madde uyarınca indirim yapılıp yapılmayacağının hakim tarafından serbestçe takdir edileceğinde kuşku bulunmamakta ise de; bu ifadenin, indirim yapılmasına veya yapılmamasına esas alınan nedenlerin temyiz merciince denetlenemeyeceği şeklinde anlaşılmaması gerekir. Nitekim, maddenin son cümlesi, “Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir” şeklinde olup, bu cümle ile 62. maddenin uygulanması veya uygulanmaması açısından yargıca tanınan takdir hakkının “dayanılan nedenler itibarıyla denetlenebilir nitelikte bir takdir hakkı” olduğu anlatılmak istenmiştir.

Somut olayda; yerel mahkemenin “sanığın olay sırasındaki davranışları, olayı işleyiş şekli, kastının yoğunluğu göz önüne alınarak hakkında takdiri indirim sebebi uygulanmasına takdiren yer olmadığına” şeklinde gerekçelendirerek sanık hakkında TCY'nın 62. maddesini uygulamadığı, uygulamama nedenlerini denetime elverişli olacak şekilde gösterdiği ve bu gerekçenin yeterli olduğu görülmektedir.

Bu itibarla; yerel mahkemenin sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 62. maddesini uygulamamasının isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyesi İ. Şahbaz;

“Konuyu iki farklı açıdan değerlendirmek gerekir. Biri, TCY’nın 62 nci maddesinin uygulanıp uygulanmaması gerekçesinin yeterli olup olmadığı; ikincisi ise, tahrik hükmünün uygulanmasının gerekliliği yönündeki çoğunluk görüşü karşısında, yargılama sırasında yeniden ortaya çıkacak durumlar nedeniyle 62 nci maddenin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda yeni bir değerlendirme zorunluluğunun olup olmaması.

I- TCY’nın 62 nci Maddesinin Uygulanmaması Gerekçesi Yönünden:

TCY’nın 62 nci maddesinin 2 nci fıkrasında, ‘takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir’ düzenlemesi yer almaktadır.

Bu düzenlemeyle takdiri indirimin çerçevesi yasama organı tarafından çizilmiş, ancak koşulların mevcut olup olmadığı Yargıcın takdirine bırakılmıştır.

Yargıç burada takdirini kullanırken, indirim nedeni olarak ‘failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir’ hususları değerlendirmek zorundadır. Bu nedenler sanığın dosyasına yansımış hususlardan hareketle belirlenebilir.

Yargıç burada takdirini kullanırken, indirim nedeni olarak ‘failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir’ hususları değerlendirmek zorundadır. Bu nedenler sanığın dosyasına yansımış hususlardan hareketle belirlenebilir.

Bu düzenleme cezanın, yasa koyucunun öngörmediği/öngöremediği kimi indirim nedenlerinin, bireyselleştirilmesini sağlamayı amaçlar. Yasama organı 62/2 nci maddede, hangi nedenlerin takdiri indirim sebebi olacağını kimi halleri örnekleyerek saymış, ancak ‘gibi hususlar’ın göz önünde bulundurulabileceğine yer vererek, somut olayda yargıcın cezanın bireyselleştirmesinde takdir alanını geniş tutmuştur.

Takdiri indirim sebeplerine kısaca göz atacak olursak;

– Sanığın geçmişi, işlediği suçtan önceki davranışlarında suça eğilimli olup olmadığı hususlarıyla ilgilidir. Örneğin öğretmen olan sanığın dosyaya yansıyan olumsuz geçmişi bulunmamaktadır.

– Sanığın sosyal ilişkileri, toplum ve diğer insanlarla ilişkilerinin değerlendiril¬mesidir. Somut olayda dosyaya yansıyan, böyle bir olumsuz yönü olmadığı gibi, bu görevi nedeniyle veya özel yaşamı itibariyle bir olumsuzluk anlaşılamamaktadır.

- En önemli hususlardan biri de, sanığın fiili işledikten sonraki aktif pişmanlık durumunun dikkate alınmasıdır. Somut olayda sanık, davranışından duyduğu pişmanlığı ortaya koyacak biçimde, silahını kendi kafasına dayayarak, artık yaşamanın anlamsızlığını dile getirmiş ve eylemi orada bulunan tanık tarafından engellenmiştir. Sanığın bu pişmanlığının aksine, aleyhine kanıt da bulunmamaktadır.

Yargılama sürecinde, gerek suçunu inkar etme, gerek yargı organına karşı veya bir başka kimseye yönelik olumsuz tutumu da tespit edilemediği gibi, sanık mahkemede açıkça olay nedeniyle pişmanlığını ortaya koymuştur. Mahkeme tutanaklarında sanığın yansıyan hiçbir olumsuzluğu anlaşılamamaktadır.

-Sanığın ölenlerden kaynaklanan davranışların sebebiyet verdiği olay nedeniyle haksız tahrik altında kalarak suçları işlediği ve pişmanlık duyduğu eyleminden dolayı verilecek sonuç cezanın ağırlığının, geleceğini olumsuz etkileyeceği ortadadır.

Yerel Mahkemenin 62 nci maddeyi uygulamama gerekçesi ağırlıklı olarak, olay yerinde bulunan iki tanığın beyanları karşısında sanığın suçunu inkar etme olasılığının bulunmadığı, dolayısıyla suçunu samimi ikrarından söz edilemeyeceği, kendi lehine savunma yaptığı ve bu ifadenin gerçeğe aykırı olabilecek şekilde yön verme sayıldığı, pişmanlık kavramının sadece pişmanlığın ifade edilmesiyle var olduğunun söylenemeyeceği gibi hususlarla sınırlı tutulmuştur.

Yerel Mahkemenin 62 nci maddeyi uygulamama gerekçesi ağırlıklı olarak, olay yerinde bulunan iki tanığın beyanları karşısında sanığın suçunu inkar etme olasılığının bulunmadığı, dolayısıyla suçunu samimi ikrarından söz edilemeyeceği, kendi lehine savunma yaptığı ve bu ifadenin gerçeğe aykırı olabilecek şekilde yön verme sayıldığı, pişmanlık kavramının sadece pişmanlığın ifade edilmesiyle var olduğunun söylenemeyeceği gibi hususlarla sınırlı tutulmuştur.

Oysa 62/2 nci maddede başka nedenler de yer almaktadır. Yargılama aşamasında sanığın olumsuz bir yönünün olduğunun anlaşılamaması ve sadece kendini savunma şeklindeki açıklamalarından hareketle, 62 nci maddenin uygulanmaması yeterli bir gerekçe değildir. İçtihatlardan örnek vermek gerekirse, ‘CYY’nın 147/1-e maddesi uyarınca susma hakkını kullanan sanığın suçunu inkar ettiği yolundaki yasal olmayan gerekçe ile TCY’nın 59. maddesinde öngörülen takdiri indirimin uygulanmaması’ (4.CD, 10.11.2009, 2008/3846, 2009/17735) bozma nedeni kabul edilmektedir. Çünkü, sanığın olayın sıcağı devam ederken duyduğu pişmanlık nedeniyle silahını kendi kafasına dayaması ve tanık tarafından silahının elinden alınması ile yargılama aşamasında tanık tarafından bunun doğrulanması, sanığın yargıç huzurunda pişmanlığını açıkça ortaya koyması karşısında, 62 nci maddenin uygulanmama gerekçesinin yeterli olduğu söylenemez.

Kaldı ki özel daire kararında 62 nci maddenin uygulanmama gerekçesi yetersiz bulunmuş ve yargıcın takdirine karışılmamıştır. Özel daire bozması, 62 nci maddenin mutlaka uygulanması değil, gerekçenin yetersizliğine dayandırılmıştır. Bilindiği gibi, mahkeme kararlarının gerekçeli olması şarttır. Anayasanın 141/3 ncü maddesindeki düzenlemeye göre, ‘bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır’. Benzeri düzenlemeler, 5271 sayılı CMK.nun 34, 230, 232/3 ve 289/1-g maddelerinde ve halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMK’nun 308/7 nci maddesinde de yer almaktadır. Yargılama yasasında mahkeme kararının gerekçesiz olması veya yeterli gerekçeyi içermemesi kesin bozma nedenlerinden biridir.

TCY’nın 62/2 nci maddesinin son cümlesinde yer alan ‘takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir’ düzenlemesi, takdiri uygulamanın da temyizde denetleneceğini göstermektedir (CGK, 7.7.2009, 2009/9-62-191). Böyle bir denetlemenin 1412 sayılı CMUK’nun 308/7 nci maddesi gereğince yetersiz gerekçenin kesin bozma nedeni olduğunu ortaya koymaktadır.

TCY’nın 62 nci maddesinde yer alan takdiri indirimde dikkate alınacak ve sanık lehine olabilecek nedenlerin hep birlikte değerlendirilmesi gerektiği halde, sadece yukarıda belirttiğimiz yetersi, dosya içeriği ile uyumlu olmayan ve eksik gerekçeyle takdiri indirimde bulunulmaması, açıkça 1412 sayılı yasanın 308 nci maddesinin 7 nci fıkrasına aykırılık oluşturmaktadır.

II-Tahrik Hükmünün Uygulanmaması Nedeniyle Bozma Karşısında TCY’nın 62 nci Maddesinin Tartışılmasının Sonraya Bırakılması Gerekir:

II-Tahrik Hükmünün Uygulanmaması Nedeniyle Bozma Karşısında TCY’nın 62 nci Maddesinin Tartışılmasının Sonraya Bırakılması Gerekir:

Somut olayda yerel mahkeme 62 nci maddenin uygulanmasına gerek görmüyorum derken, tahrik hükmünü kabul etmemişti. Şimdi çoğunluk görüşü doğrultusunda sanık lehine tahrik hükmünün uygulanmasına karar verecek. Yerel mahkeme tahrik hükmünü uygularken, sanığa bozma kararına karşı diyeceğini soracak ve sanığı bu sırada tekrar gözlemleyecektir.

Takdiri indirim nedenleri en son uygulanacak bir kuraldır (TCY, m.61/5). Tahrik hükmünün uygulanması gerekir gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulduğuna göre, tahrik hükmü değerlendirildikten sonra takdiri indirim nedenlerinin yeniden dikkate alınması gerekebilecektir. Çünkü yasanın 61/5 nci maddesindeki düzenleme en son uygulanma bakımından amir hükümdür.

Genel Kurul’un tahrik hükmünün uygulanması gerektiği yönündeki görüşünden sonra yerel mahkemece yapılacak yargılama sırasında sanık hakkında takdiri indirim hükmünün uygulanması gerektiği yönünde yeni bir kanaat oluşabilecektir. Buna karşın çoğunluk görüşü karşısında, bozmadan sonra yerel mahkemenin takdiri indirim yönünde gelişebilecek kanaati sonuçsuz kalabilecektir. Çünkü takdiri indirim kovuşturma aşamasının tamamının bitirilmesinden sonra ve hüküm kurulurken de en son dikkate alınabilecek bir husus olduğundan, bozmadan sonra sanığın 62 nci maddeden yararlanma olasılığı söz konusu olabilecektir. İşte Yüksek Ceza Genel Kurulu çoğunluk görüşü 62 nci maddenin uygulanma olasılığının değerlendirmeye alınamayacağı sonucunu doğuracaktır. Yani 62 nci maddenin en son dikkate alınacak olması karşısında, tahrik hükmünün uygulanmasından sonra yerel mahkemenin 62 nci maddenin uygulanması gerektiği yönünde oluşabilecek kanaati engellenmiş olacaktır.

Çünkü yerel mahkeme, gerekçesi eksik/yetersiz de olsa, 62 nci maddeyi uygulamadığı sırada sanık lehine tahrik hükmünün uygulanacağını kabul etmemişti. Şimdi tahrik hükmünün uygulanması gerektiğine ilişkin yargılamayı sonlandırma işlemleri sırasında takdiri indirim uygulanmalıdır şeklinde bir kanıya varabilecektir. Oysa, yetersiz gerekçeyi içeren 62 nci maddenin uygulanmaması yönündeki yerel mahkeme kararının bu yönden yasaya/hukuka uygun olduğu şeklinde oluşan çoğunluk görüşü, yerel mahkemenin daha sonra dikkate alabileceği takdiri indirim gerekçesi oluşturmasına engel oluşturacaktır. Halbuki, yerel mahkemenin 62 nci maddeyi uygulamama gerekçesi bu maddede yer alan tüm unsurları içermemekteydi. Takdiri indirim uygulamama gerekçesinin bu maddede belirtilen tüm hususları karşılaması ve sanık hakkında dosyada bulunan somut verilerin dikkate alınarak gerekçelendirilmesi gerekirdi. Karar bu noktadan da bozulmuş olsaydı, zorunluluk olmamakla-kurumlar farklı olmakla- beraber, uygulanma olasılığı mevcut olduğundan, yerel mahkeme tahrik uygulamasıyla takdiri indirim uygulamasını birlikte değerlendirebilecekti.