muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2004/201, Karar No: 2005/30, Tarih: 15.03.2005

…….cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311 nci maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli arttırılır." şeklinde yeni bir değişikliğe uğramış,

6.2.2002 gün ve 4744 sayılı Yasa ile de;

"…

…………

Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

………..

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar 311 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen araçlar veya şekillerle işlendiğinde verilecek cezalar bir katı oranında artırılır." biçiminde değiştirilmek suretiyle inceleme konusu suç bugünkü halini almıştır.

Anılan normun değişim süreci bu düzenlemeyle de sona ermemiş;

01.04.2005 tarihinde yürürlüğe girecek 5237 sayılı Yasanın 216. maddesinde ise;

"Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama" başlığı ile;

"(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." biçiminde yeni bir düzenlenme gündeme gelmiştir.

Maddede yapılan değişikliklerle ilgili olarak herhangi bir değerlendirme yapmadan, uyuşmazlığın daha iyi anlaşılabilmesi için, tehlike suçlarının özellikleri ve yapılarının irdelen-mesinde ve TCY.nın 312/2. maddesinde öngörülen suç tipinin öğretide nasıl bir tahlil ve değerlendirmeye konu edildiğinin belirlenmesinde yarar bulunmaktadır.

ÖĞRETİDEKİ GÖRÜŞLER

Prof. Dr.U.Alacakaptan, Hukuk Kurultayı 2000'de, düşünce özgürlüğü ve tehlike suçları ile ilgili olarak sunduğu bildiride;

"Tehlike suçu, somut bir zararın netice olarak öngörüldüğü zarar suçlarından farklıdır. Bu suçlarda (...) eğer hareket, tehlikeyi yaratmak bakımından somut ve yakın tehlike (clear and present danger) teşkil etmiyorsa; suçun meydana gelmeyeceği kabul edilmelidir. Bu bakımdan, eylemin; kin ve düşmanlığa tahrike yönelik olduğunun açıkça anlaşılması gerektiği gibi, bu sonucu meydana getirmek açısından uygun ve elverişli olduğunun da belirlenmesi zorunludur. Dolaylı etkilemeler, tahrik unsurunun gerçekleşmesi için yeterli değildir.

Eğer norm; hukuksal yararı korumak üzere yaratılan suç tipinin yaratılma nedenine uymayan biçimde uygulanacak olursa, tipiklik ve yasallık ilkeleri ihlal edilmiş olur. Bu nedenle, eğer normla güdülen amaç; tehlikenin zarar doğurmasını önlemekse, tehlikenin hem koşul olarak aranması, hem de bilfiil gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerekecektir.

Gerçekten bu suç tipleri, zarar yaratmayıp; suçun işlenmesi konusunda bir tehlike ya da zarar tehlikesi yaratabilecekleri için, cezalandırılan istisnaî eylemlerdir. Tehlike; amaç suçun işlenmesine uygun, yani elverişli değilse hukuka aykırı, dolayısıyla suç sayılamaz. Eylemin zarar neticesini yaratmaya uygun olmamasına rağmen cezalandırılması, başta düşünceyi açıklama hakkı (özgürlüğü) olmak üzere, demokratik hakların (özgürlüklerin) sınırlandırılması sonucunu yaratır.

Demokratik devletin temel görevi, ülkesinde yaşayan bireylerin hak ve özgürlüklerini korumak, onların maddî ve manevî varlıklarını geliştirebilecekleri ortamı sağlamaktır. Demokratik devlette; bireylerin devlete karşı ileri sürebilecekleri, devredilmez ve vazgeçilmez hak ve özgürlükleri vardır. Devlet, bu koruma görevini yerine getirirken, herkesin; tüm hak ve özgürlüklerden eşit olarak yararlanmasını sağlamaya özen göstermek ve bu hak ve özgürlükler arasında bir denge kurmak zorundadır. İnsanın aklında olup bitenlerin ne sınırlandırılması, ne de cezalandırılması mümkündür. Sorun, düşüncenin açıklanış biçimi itibarıyla; toplum, devlet, rejim ve siyasal düzene yönelik olarak açık ve yakın bir tehlikeyi ortaya çıkarıp çıkarmayacağının ve buna bağlı olarak; kişileri, kanunlara aykırı eylemlere yöneltici bir nitelik taşıyıp taşımadığının saptanmasıdır. Demokratik rejimde fikir suçunun kabulünde ölçü, düşüncenin açıklanış biçimi dolayısıyla, toplum yönünden, belirli ve gerçekleşmesi kesin, yakın bir tehlikenin ortaya çıkıp çıkmaması ve kişileri eyleme teşvik edici bir içeriğin yaratılıp yaratılmamış olmasıdır.(Prof. Dr.U.Alacakaptan, Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukukunda Fikir ve Düşünce Özgürlüğü, Hukuk Kurultayı, cilt 2, sh. 20 vd.) tarzında hukuki değerlendirmeler yapmıştır.

Açıklanan görüşlerin benimsenir gerekçelere dayandığı ve bu itibarla çözümlemede ölçü alınabileceği kabul edilmelidir.

Tehlike suçlarında duraksamaları giderecek somut kavramları belirlemenin zorluğu, ceza yargılamaları sürecinde farklı yorum ve uygulamalara neden olmuş, bu tutum, Türk öğretisinde olduğu gibi İtalyan öğretisinde de eleştirilere konu edilmiştir.

Açıklanan görüşlerin benimsenir gerekçelere dayandığı ve bu itibarla çözümlemede ölçü alınabileceği kabul edilmelidir.

Tehlike suçlarında duraksamaları giderecek somut kavramları belirlemenin zorluğu, ceza yargılamaları sürecinde farklı yorum ve uygulamalara neden olmuş, bu tutum, Türk öğretisinde olduğu gibi İtalyan öğretisinde de eleştirilere konu edilmiştir.

Majno, Türkçe'ye çevirisi 1927 yılında yapılmış olan "Ceza Kanunu Şerhi" isimli eserinde, bu durumu, yaşadığı dönemin dar kapsamlı ifade özgürlüğü anlayışı altında dahi eleştirmiş; "Teessüfle görüyoruz ki mahkemeler, 247. madde hükmünü kanun vazıının maksadına muhalif olarak tatbik ediyorlar. Bu madde adi düşünce propagandası hakkında kabili tatbik değildir. Mahkemelerde hakim olan görüş kanunun ruhuna büsbütün muhaliftir. Kanun bir içtimai tehlike istiyor. Bu tehlike önemsiz bir takım faraziyelere bina edilemez." biçiminde ifadelerle uygulama hatalarına işaret etmiştir. (Majno, Ceza Kanunu Şerhi, C.3, sh. 7, 8)

Ülkemizdeki gelişmeler de farklı olmamıştır.

Türk Ceza Mevzuatında 12.04.1991 gün ve 3713 sayılı Yasa ile TCY.nın 141, 142. ve 163. maddeleri yürürlükten kaldırılmış, gerekçe olarak; "mevcut şekilleriyle, düşünceyi ifade özgürlüğü ile düşüncelerin örgütlenebilmesi hürriyetini kısıtlayıcı mahiyet iktisap etmişlerdir. Bu sebeplerle hem Devletin maddî düzenini korumak ve hem de düşünceyi ifade ve örgütlenme hürriyetini sağlamak ve böylece bu iki hukukî menfaati dengeli ve çağdaş demokratik hukuk düzenine uygun hale getirmek için bu maddeleri yürürlükten kaldırarak, bunların yerine yeni bir hüküm getirmek zorunluluğu ortaya çıkmıştır." açıklamasına dayanılmış, ancak sonraki süreçte önce özel niteliği gözetilmeden 3713 sayılı Yasanın 8. maddesi ve bilahare TCY.nın 312/2. maddesi uygulamaları, sanki varmış gibi bir yasal boşluğu doldurma gayretine dönüştürülmüş, bu nedenle de yoğun tartışma ve eleştirileri gündeme taşımıştır.

Öğretide bu tartışmaların odak noktasındaki kavramlardan biri "kamu düzeni"dir.

Bu kavramla ilgili olarak;

Prof. Dr. Fazıl Hüsnü Erdem;

"Kamu düzeni kavramı (...) farklı siyasal sistemlere, yönetimlere, toplumsal-siyasal koşullara, zaman ve mekanlara göre değişebilen bir kavramdır. Ancak, bu kavram, içeriği bakımından değişken ve göreli olmasına karşılık yine de değişmeyen bir özü bünyesinde barındırmaktadır. Bu öz, "toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması, kaba kuvvetin, kaos ve anarşinin hüküm sürmemesi, aksine belli bir düzenliliğin ve barışın hakim olmasıdır." (...)Yargıtay'a göre de kamu düzeni "toplum hayatının huzur ve güvenlik içinde yürümesini sağlayan düzenin bütünüdür." Kısaca kamu düzeni, insanların toplu halde yaşamasını mümkün kılan iç barıştır(...)

TCK.nın 312. maddesinde tanımlanan eylemlerin, cezai yaptırıma bağlanmak suretiyle, işlenmesinin önlenmek istenmesi, toplumda barışı tesis etme amacına yöneliktir. Bu amaç, özellikle maddenin 2. fıkrasında düzenlenen suç tipinde çok daha belirgindir. Gerçekten bu fıkrada düzenlenen "halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik suçu" farklı sınıf, ırk, din, mezhep ve etnik kökene bağlı insanlardan oluşan bir toplumun barış içerisinde birlikte yaşamasının hukuksal güvencesini oluşturmaktadır. Bu hukuksal güvence demokratik devletin işlerliği açısından yaşamsal bir öneme sahiptir. Zira demokrasi, barışçı bir toplumsal birlikteliğin ortak platformunu temsil etmektedir. Daha açık bir deyişle, demokrasi "farklılıkların doğallıkla biraradalığıdır." Farklılıkların barış içerisinde biraradalığı ise ayrı dünya görüşlerine, dinsel ve mezhepsel inanışlara, etnik köken ve toplumsal sınıflara mensup birey ve toplulukları kucaklamak, söz konusu farklılıklardan herhangi birine öncelik ya da üstünlük tanımamakla sağlanabilir. Eğer toplumda mevcut bu farklılıklardan biri yada bir kaçı diğerlerinin aleyhine olmak üzere öne çıkartılır ve bunlara daha fazla değer verilirse, bu gibi durumlarda demokrasinin varlığından sözetmek güçleşir. Çünkü, bu tür ayrımcı politikalar, demokrasinin dayanağı olan "farklı yaşam tarzlarının meşruluğu" ve "barışçı toplumsal birliktelik" temel değerlerini yok etmektedir.

TCK.nın 312. maddesinde değişiklik yapılmasını öngören 4744 sayılı Kanunun 2. maddesinin gerekçesinde de(...) şu görüşlere yer verilmiştir. "Çağdaş uygar toplum çoğulcudur. Bunun anlamı, toplumun değişik din, mezhep, ırk, sosyal sınıf, bölge farklılığı, siyasal görüşler, idealler, toplum insanlarına hizmet bakımından farklı yollar, metodlar, değişik zihniyetler taşıyan insanlardan oluştuğudur. Böyle bir toplum yapısında demokratik ilke, farklılıklar içerisinde bütünleşmeyi sürdürerek birlikte, barış içerisinde yaşamayı zorunlu kılar; sosyal yapıyı oluşturan yapısal unsurlar birbirleriyle ahenkli bir bütün oluşturmakta devam etmelidir. Bütünleşme derecesi bu derecede yüksek olursa, demokratik özgürlükler de, toplumda aynı oranda geniş olarak kullanılabilir. Bütünleşmenin temel koşullarının başında değişik yapıdaki insanların, değişik fikir, kanaat ve inançları tam bir hoşgörü ile karşılamayı benimsemeleri, bu tutumu içlerine sindirmiş bulunmaları gelmektedir(...)"

"Kamu düzen"i(...) kavramının hem özgürlüklerin kullanımının gerekli koşulunu ve hem de özgürlükleri sınırlamanın temel sebeplerinden birini oluşturduğu anlaşılmaktadır(...)

Nitekim, gerek uluslararası hukuk belgelerinde ve gerekse iç hukuk düzenlemelerinde "kamu düzeni" kavramı, özgürlükleri sınırlamanın meşru bir değeri olarak kabul edilmiştir(...)

Ülkemizde de başta Anayasa olmak üzere çeşitli yasalarımızda "kamu düzeni" sebebine dayanılarak özgürlükler sınırlanabilmektedir(...)

"Kamu düzen"i(...) kavramının hem özgürlüklerin kullanımının gerekli koşulunu ve hem de özgürlükleri sınırlamanın temel sebeplerinden birini oluşturduğu anlaşılmaktadır(...)

Nitekim, gerek uluslararası hukuk belgelerinde ve gerekse iç hukuk düzenlemelerinde "kamu düzeni" kavramı, özgürlükleri sınırlamanın meşru bir değeri olarak kabul edilmiştir(...)

Ülkemizde de başta Anayasa olmak üzere çeşitli yasalarımızda "kamu düzeni" sebebine dayanılarak özgürlükler sınırlanabilmektedir(...)

Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, ulusal ve uluslar arası hukuk belgelerinde özgürlükleri sınırlamanın başlıca sebeplerinden biri olarak yer alan "kamu düzen"i kavramı, gerek yasa koyucuların, gerekse uygulayıcıların elinde özgürlükleri aşırı sınırlamanın ve bastırmanın etkin bir silahına dönüşebilmektedir. Öyle ki, söz konusu kavram, niteliği ne olursa olsun, kurulu olan herhangi bir düzenin korunması ve sürdürülmesinin bir mücadele aracı olarak kullanılabilmektedir. Nitekim, totaliter veya baskıcı rejimlerde bu tür eyilimlere sık rastlanmakta; kamu düzeni kavramı özgürlükleri güvence altına almanın değil, onları bastırmak suretiyle mevcut düzeni korumanın hukuksal ve söylemsel aracını oluşturmaktadır. Oysa, bu tür rejimlerden farklı olarak demokratik rejimlerde kamu düzeni, özgürlükler açısından bir güvenceyi ifade etmektedir. Bu güvence ise, kamu düzeninin çatışan özgürlükler arasında uzlaşmayı sağlayan, toplumsal barış ve bütünlüğe hizmet eden özellikleri ile sağlanmaktadır(...)

Kamu düzenini korumak gerekçesi altında, belli bir ideolojinin, dokunulmazlık zırhına büründürülmesi, ya da " en fazla korunmaya mazhar" bir ideolojik katagorinin yaratılması çoğulculuğu baltalayacaktır(...)

Kamu düzeni gerekçesi ile düşünce özgürlüğünün sınırlanmasında çatışan iki değerin uzlaştırılması sorunu ortaya çıkmaktadır. Bir yandan(...) çekirdek özgürlük olarak değerlendirilen düşünce özgürlüğünün güvence altına alınması, diğer yandan da bütün özgürlüklerin kullanımının asgari koşulu olan(...) kamu düzeninin korunması zorunluluğuyla karşı karşıya bulunmaktayız. Bu sorunun çözümünde söz konusu değerlerden biri diğerine feda edilmeden, her ikisinin birlikteliğinin sağlanması gerekmektedir. Kuşkusuz, her iki değerin birlikte varoluşlarının sağlanması karşılıklı sınırlama ve dengeleme çabalarını beraberinde getirmektedir. Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, sınırlama ve dengeleme çabaları hiçbir zaman düşünce özgürlüğü aleyhine işleyecek ve bu özgürlüğü işlevsiz hale getirecek bir anlayışın ürünü olmamalıdır. Zira, insan haklarına dayalı demokratik bir toplumda sayısız işlevler yerine getiren ve böyle bir toplum yapısının "onsuz olmaz" koşulunu oluşturan düşünce özgürlüğü, korunması gereken değerlerin başında gelmektedir. Dolayısıyla, "özgürlüklerin esas, sınırlamanın istisna" olduğuna ilişkin genel ilkeden hareketle düşünce özgürlüğünün ancak kamu düzeni açısından zorunlu ve istisnai bir tedbir olarak sınırlandırılması kabul edilmelidir.

Nitekim(...) AİHM.nin "Avrupa kamu düzeni karakterine yaslanarak" geliştirdiği içtihatlar incelendiğinde, mahkemenin her iki değer arasındaki hassas dengeyi düşünce özgürlüğü lehine kurmaya çalıştığı görülmektedir(...)

AİHM.nin yalnızca kanaatlerin ifadesi olan düşünce açıklamaları ile kamu düzenini ve bunun bir ögesi olan kamu güvenliğini şiddet yoluyla bozmaya yönelik olan düşünce açıklamaları açısından ayrım yaptığı anlaşılmaktadır(...) Sınırlama ancak bu ikincisi için sözkonusu olabilir(...) Aksoy/Türkiye davasında da AİHM, Türkiye Devletinin mevcut düzenini, ilkelerini ve yapısını sorgulayan, ancak şiddete ya da silahlı direnişe teşvik edici hiçbir unsur içermeyen konuşma ve yayınların cezalandırılmasını düşünce özgürlüğünün ihlali olarak görmüştür.

Öte yandan AİHM, açıklanan düşüncenin salt saldırgan bir nitelik taşımasının dahi, düşünce açıklamalarının cezalandırılması için yeterli olmadığını, düşüncenin açıklandığı yer ve zaman koşullarının dikkate alınmak suretiyle bir sonuca varılması gerektiğini vurgulamıştır(...)

Ayrıca AİHM, bir çok kararında düşünce özgürlüğünün yalnızca zararsız bilgi ve düşünceler açısından değil, "devleti veya halkın bir bölümünü rahatsız eden, taciz eden/şoke eden veya kaygılandıran" bilgi ve düşünceler açısından da geçerli olduğunu kabul etmiştir(...)AİHM, şiddet unsuru içermemek koşuluyla, toplum ve devlet katında yaygın olan siyasal görüşlerin sorgulanabileceğini, bunlara ters düşen düşüncelerin özgürce açıklanabileceğini ortaya koymuş ve böylece çoğulcu toplum yapısını korumak istemiştir. Bu bağlamda AİHM, devletlerin, "kamu düzenini" koruma gerekçesinin arkasına sığınmak suretiyle meşru siyasal muhalefeti etkisiz kılma çabalarını engellemiştir(...)

...

Özetle, özgürlükleri sınırlama sebebi olarak ortaya çıkan "kamu düzeni" kavramı, niteliği ne olursa olsun, mevcut bir siyasal düzenin korunmasının bir aracını değil, özgürlükçü ve çoğulcu bir demokratik toplum yapısının asgari güvencesini oluşturmaktadır(...) Kamu düzeni gerekçesiyle bir düşünce açıklamasının sınırlandırılabilmesi, ancak düşünce açıklamasının kamu düzenini bozmaya yönelik gerçek/somut bir tehlike olarak ortaya çıkması halinde mümkün olmalıdır(...)

Türkiye'de(...) "kamu düzeni" kavramı ideolojik yüklü bir kavram olarak algılanmakta ve bu doğrultuda özgürlükleri sınırlayıcı bir işlev görmektedir(...) Açıklamalarına yer vermiş,

"Türkiye Pratiği: Devlet Düzeni ve Kamu Düzeni" başlığı altındaki incelemesinde de, TCY.nın 312. maddesinin uygulamada aldığı şekli eleştirerek;

"Böylece, "kamu düzeni" kavramı bu şekilde kimi düşüncelerin "zararlı", "sakıncalı" yada "tehlikeli" kabul edilerek "yasak düşünce alanı" yaratılırken kullanılan hukuksal meşrulaştırım araçlarından birini oluşturmaktadır. Bu bağlamda "kamu düzeni" kavramı demokratik, siyasal ve toplumsal muhalefeti suskunlaştırmakta, etkisizleştirmekte ve baskı altında tutma amacına yönelik hukuksal tasarrufları haklılaştırıcı bir işlev görmektedir.

"Böylece, "kamu düzeni" kavramı bu şekilde kimi düşüncelerin "zararlı", "sakıncalı" yada "tehlikeli" kabul edilerek "yasak düşünce alanı" yaratılırken kullanılan hukuksal meşrulaştırım araçlarından birini oluşturmaktadır. Bu bağlamda "kamu düzeni" kavramı demokratik, siyasal ve toplumsal muhalefeti suskunlaştırmakta, etkisizleştirmekte ve baskı altında tutma amacına yönelik hukuksal tasarrufları haklılaştırıcı bir işlev görmektedir.

Dolayısıyla, TCK.nın 312. maddesinin koruduğu değer, çoğulculuk ve barış esasına dayalı bir kamu düzeni değil, sınırları resmi söylemce belirlenmiş ideolojik yüklü bir kamu düzeni anlayışıdır. TCK.nun 312. maddesinin böyle bir kamu düzenini korumayı hedeflemiş olması, yıllarca benzer bir işlev yerine getirmiş olan TCK.nun mülga, 141, 142 ve 163. maddeleriyle, Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesi yerine ikame edilircesine kullanılmak istenilmesinden de anlaşılmaktadır. Gerçekten, 12.4.1991 tarih 3713 sayılı "Terörle Mücadele Kanununun 23. maddesiyle, TCK.nun 141, 142 ve 163. maddelerinin yürürlükten kaldırılmasından önce, ilgili madde hükümleri, tıpkı bu gün yürürlükte bulunan 312. madde gibi resmi söylem dışı düşünce açıklamalarını cezalandırmanın, bireylerin ve örgütlü toplumun demokratik taleplerini bastırmanın ve siyasal muhalefeti suskunlaştırmanın aracı olarak kullanılmışlardır(...)

"Bu maddelerin yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte, sanki bir boşluk doğmuşcasına, Terörle Mücadele Kanunu'nun 8. maddesi işletilmeye başlanmış, birçok gazeteci, yazar ve düşünür bu madde kapsamında mahkûm edilmiştir. Bu maddenin uygulanmasında özel suç kastı aranmamış, genel kastın bulunması mahkûmiyet kararı için yeterli sayılmıştır. Ancak, 1995 yılı sonunda bu maddenin değiştirilerek düşünce özgürlüğü lehine kısmen yumuşatılmasıyla bu kez oluşan boşluk, yıllardır yürürlükte olan TCK'nun 312. maddesiyle doldurulmaya çalışılmıştır.

TCK.nun 312. maddesinin, "devlet düzeni"ni koruma refleksiyle ve adeta bu alanda-TMK.nun 8. maddesinin değiştirilmesi sonucu oluştuğu iddia olunan, boşluk doldurulurcasına uygulamaya sokulduğu izlenimini yargı kararlarında görmek mümkündür. 1994 yılında A Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde görülen bir dava dosyasında yer alan ifadenin Yargıtay ilgili Dairesi'nce de aynen tekrarlanmış olması böyle bir izlenimi doğrular niteliktedir. Gerçekten, ilgili dava dosyasında yer alan "TCK.nun 163. maddesinin kaldırılmış olmasının verdiği cesaret ve pervasızlıkla(...)" ifadesi, somut olaya ilişkin bir hukuki çözümleme çabasından çok, bir boşluk doldurma çabası olarak gözükmektedir. Öte yandan, savcıların bu maddeyi, daha önce pek rastlanmadık bir şekilde, maksadının bir hayli dışına taşan biçimde işletmeye ve yargıçların da bu doğrultuda kararlar vermeye başlamaları, böyle bir yönelimin var olduğunu ortaya koymaktadır."

TCK.nun 312/2'de düzenlenen suçun oluşması için halkın devlete karşı değil, birbirine karşı kamu düzenini bozacak bir şekilde kin ve düşmanlığa tahrik edilmesi gerekmektedir. Bu madde ile korunan hukuksal değer, devlet ve onun kurduğu "düzen" değil, "kamu düzeni"dir. Nitekim, TCK.nun 312. maddesi "kamu düzeni aleyhine cürümler" arasında düzenlendiği gibi, bu maddede 06.02.2002 tarih ve 4744 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle söz konusu metne "halkı birbirine karşı" ibaresi eklenmek suretiyle bu hususa açıklık kazandırılmıştır(...)

Oysa, Türkiye'de, gerek mevzuattan ve gerekse uygulamadan kaynaklanan nedenlerden ötürü kamu düzeni, demokratik içeriğinden yalıtık bir biçimde tanımlanmakta; kamu düzeni ile devlet düzeni kavramları arasında olması gereken ayrım gözetilmemekte, hatta bunlar eş anlamlı olarak ele alınmaktadır(...) Sözde kamu düzeni, gerçekte ise devlet düzenini koruma adına özgürlüklerin bastırılması, paradoksal olarak kamu düzeninin bir türlü sağlanamaması hatta bozulması sonucunu doğurmaktadır(...) Yaşanan deneyim göstermiştir ki, "kamu düzeni" baskı ve korkuya dayalı olarak değil, özgürlüklerin yaygın kullanım olanağına sahip kılınmasıyla daha sağlıklı biçimde güvence altına alınabilir. Nitekim, AİHM.nin yerleşik kararlarında da ifade edildiği gibi özgürlükler, demokratik toplum düzeninin ve Avrupa ortak mekanında oluşturulmaya çalışılan "Avrupa kamu düzeni"nin özünü oluşturmaktadır.(Prof. Dr. F.H. Erdem, TCK.nun 312. Maddesinin Koruduğu Hukuksal Değerin Kısa Bir Analizi, AÜHFD.2003, 38 ila 62. sayfaları arasından özet seçmeler) biçiminde, bilimsel bir değerlendirme yapmıştır.

Bu tesbitlerin TCY.nın 312/2. maddesinde soyut bir tanım olarak yer alan "kamu düzeni" kavramına son derece isabetli bir açılım kazandırdığında kuşku yoktur.

TCY.nın 312/2. maddesinin uygulanmasında duraksamaları giderecek somut ölçütlerin belirlenmesi zorluğu ve bu zorluktan kaynaklanan uygulama karmaşası Yasakoyucu'yu da harekete geçirmiş, bu kapsamda 4744 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikte, maddenin tatbik koşulları ve suç tipinin özellikleri, madde gerekçesinde, oldukça ayrıntılı olarak belirtilmiştir.

Öte yandan, açıkladıkları düşünceleri nedeniyle Türk ceza mahkemelerince mahkûm olan pek çok kişinin AİHM nezdinde açmış oldukları davaların çoğunda lehlerine tazminat kararı almaları devleti harekete geçirmiş, benzer davalarda tazminata mahkûm edilmemek için dostane çözüme yönelmesine ve bu süreçte mevzuatını da değiştirme iradesini sergilemesine neden olmuştur.