muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2004/201, Karar No: 2005/30, Tarih: 15.03.2005

Bu bağlamda, konu yazının bir gazetede yayımlanması nedeniyle "alenilik" unsurunun gerçekleştiğini tartışmasız benimseyecektir. Yazıda kışkırtmanın varlığını arayacak, varsayıyorsa, farklı din veya farklı mezhep mensuplarını yekdiğerine karşı kışkırtıp kışkırtmadığını belirleyecek, aynı dine, aynı mezhebe mensup kişi ve kitleler arasındaki kışkırtıcılığı, velev sair ögeleri oluşsa hatta şiddet taşıyor olsa dahi, yasallık ilkesi ve suçta tipiklik kaidesi gereği suç saymayacaktır.

Ceza yargıcı, hiçbir şekilde, "aynı dine mensup kişilerin birbirine karşı kışkırtılmasını nasıl suç sayamam" duyarlılığıyla kıyas yasağını ihlal edemeyecek, Yasamaya ait olan ve kendisine verilmeyen yetkiyi asla ve kesinlikle kullanmaya yeltenmeyecek, suçun yasal unsurlarını genişletmeye kalkışmayacak, maddede; "sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak" biçiminde yer alan vasıflandırmayı dışlayıp bu düzenlemeyi, "halkı birbirine karşı kışkırtmak" sadeliğine indirgemeyecektir.

Farklı din veya farklı mezheplere mensup olanlar ya da maddede yazılı diğer farklı kitleler yekdiğeri aleyhinde kışkırtılıyorsa bu kez, yazının, düşmanlığa veya kin beslemeye yönelik olup olmadığını, yönelik ise elverişli düzeyde bulunup bulunmadığını, elverişli düzeyde ise "kamu düzeni" için tehlikeli olabilecek ölçü, seviye ve etkinliğe ulaşıp ulaşmadığını değerlendirecek, anılan "kamu düzeni"nin "farklılık ve zıtlıkların birlikteliği" olduğu gerçeğini asla unutmayacak, varlığı gereken tehlikenin, "soyut" değil "somut ve yakın" olduğunu gözetecek ve maddi olayda bu tür tehlike halinin gerçekleşip gerçekleşmediğini arayacaktır.

Ceza yargıcı, T.C Anayasa'sının 90. maddesindeki açık düzenleme karşısında; İHAS. hükümlerinin ve bu hükümleri yorumlamakla görevli olup Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin de denetim yetkisini kabul ettiği AİHM'nin ifade özgürlüğü konusundaki emsal kararlarında ifadesini bulan ortak ölçüleri gözönüne alacak, konu yazıda şiddet çağrısı yoksa, "rahatsız edici, taciz edici hatta şok edici" olsa bile suç oluşturmadığını kabullenecektir.

Ceza yargıcı, TCY.nın 312/2. maddesindeki "çok ögeli" suçun, gerçekleşmesi en zor suç tiplerinden birini oluşturduğunu kavrayacak, ilkeler bölümünde açıklandığı üzere tek bir ögenin eksikliği halinde dahi suçun varlığını reddedecek, herhangi bir ögenin oluşumunda kuşkuya düştüğü zaman, hükmünü, "kuşku sanık lehine yorumlanır" evrenselliği doğrultusunda kullanacak, düşünce özgürlüğünü koruyacaktır.

Ceza yargıcı, TCY.nın 312/2. maddesinin, yürürlükten kaldırılan 163. maddenin boşluğunu dolduran norm olduğu yanılgısına düşmeyecek, Yasakoyucunun, 3713 sayılı Yasayla 12.4.1991 tarihinde ortaya koyduğu iradeyi tanıyacak, 141., 142., ve 163. maddelerin ceza mevzuatından kaldırıldığını, 312/2. madde o tarihte de aynen varolduğu halde 163. madde kapsamında ceza yaptırımına bağlanan suç türlerinin anılan maddeye dahil edilme iradesinin benimsenmediğini gözetecektir.

Ceza yargıcı, TCY.nın 312/2. maddesinin, yürürlükten kaldırılan 163. maddenin boşluğunu dolduran norm olduğu yanılgısına düşmeyecek, Yasakoyucunun, 3713 sayılı Yasayla 12.4.1991 tarihinde ortaya koyduğu iradeyi tanıyacak, 141., 142., ve 163. maddelerin ceza mevzuatından kaldırıldığını, 312/2. madde o tarihte de aynen varolduğu halde 163. madde kapsamında ceza yaptırımına bağlanan suç türlerinin anılan maddeye dahil edilme iradesinin benimsenmediğini gözetecektir.

Ceza yargıcı, kaldırılan 163. madde kapsamındaki propaganda fiilleriyle, farklı din ve mezhep mensuplarının yekdiğeri aleyhine kışkırtılması ve bu kışkırtmanın diğer suç ögelerini de içerir etkinliğe varması halinde TCY. 312/2. maddesindeki suçun oluşabileceğini, bu tür faaliyetlerin daha da etkin hale dönüşerek yasada öngörülen fiili boyutlara ulaşması durumunda TCY.nın 146. ve hatta 149. maddelerinde öngörülen suçların da oluşabileceğini gözönünde tutacaktır.

Ceza yargıcı, ceza yargılamasının çok sıkı bir disiplin olduğunu, bireyin hak ve özgürlüklerinin ancak bu sıkı disipline uyulmakla korunabileceğini unutmayacak, anılan disiplinin odağını "suç ve cezada yasallık" ilkesinin oluşturduğunu bilecektir.

Asla unutulmamalıdır ki;

Hukuk devleti olmanın ve kuvvetler ayrılığı ilkesini benimsemenin doğal sonucu olarak Yasama, "yasallık ilkesi"nin yegane sahibi, şekillendireni ve denetleyenidir.

Yasama bu yetkisiyle, toplumun ulaştığı sosyal, kültürel ve ekonomik düzey itibarıyla bazı suç türlerini, 3713 sayılı Yasa kapsamındaki düzenlemeler misali mevzuatından kaldırabilecek, gerekli gördüğünde de; suç kapsamından çıkarttığı eylemleri, toplumda oluşan duyarlılıklar ve tehlikeler karşısında yeniden suç haline dönüştürebilecek, cezai yaptırımlarını belirleyebilecektir.

Yasakoyucu, anılan yetkisini bazen idari yaptırımlar düzeyinde şekillendirebilecek, bazen de, siyasi partiler alanında olduğu üzere, siyasi yaptırımlar olarak norma bağlayabilecektir. Ancak ne var ki, hukuk devletinde bu yetki sadece ve ancak Yasamanın elinde kalacak, ceza yargıcı, yasayla kendisine tanınan sınırı aşmaya niyetlenmeyecek, boşluk doldurmaya kalkışmayacaktır.

Ceza yargıcı, TCY.nın 312/2. maddesi kapsamında değerlendirdiği yazının din içerikli olduğu ahvalde, önyargıyla "laiklik ilkesi"nin zedelendiği içgüdüsüne kapılmayacak, İHAS'ın 9. ve Anayasa'nın 24. maddeleriyle bireyin din ve inanç özgürlüğünün koruma altına alındığını gözetecek, bu özgürlüklerin hukuki çerçevede yaşanması ve yansızlıkla korunmasında "laiklik" ilkesinin varlığı, düzenleyiciliği ve hatta vazgeçilmezliğine ulaşacaktır.

Ceza yargıcı, TCY.nın 312/2. maddesi kapsamında değerlendirdiği yazının din içerikli olduğu ahvalde, önyargıyla "laiklik ilkesi"nin zedelendiği içgüdüsüne kapılmayacak, İHAS'ın 9. ve Anayasa'nın 24. maddeleriyle bireyin din ve inanç özgürlüğünün koruma altına alındığını gözetecek, bu özgürlüklerin hukuki çerçevede yaşanması ve yansızlıkla korunmasında "laiklik" ilkesinin varlığı, düzenleyiciliği ve hatta vazgeçilmezliğine ulaşacaktır.

Laikliğin, devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa din kuralına dayandırmama üstünlüğüyle, her türden dine, her türden mezhebe, her türden felsefi inanca, hatta herhangi bir dine meyletmeme haline eşit uzaklıkta olduğunu, birini diğerine üstün tutmadığını, birinin ötekini aşağılamasına asla müsamaha etmediğini ve anılan farklılıkları yekdiğeriyle bir arada yaşatmayı başardığını bilecek, yorumunu bu temel görüş üzerine bina edecektir.

Ceza yargıcının, devlet düzenlerini belli bir dinin üstünlüğü esasına dayandıran totaliter yönetimlerin yer aldığı coğrafyada, laik Türkiye Cumhuriyetinin bazı iç ve dış tehlikelere maruz kalabileceği gerçeğini asla unutmaması ve bu dikkat ile ilkeyi koruyup kollayanlar safında yerini alması tartışılmaz bir gerçek ise de; temel işlevi özgürlükleri koruma olan bu üst değerin, salt kendisini koruma namı altında, bireyin vazgeçilmez haklarından olan din, inanç ve ifade özgürlüğünü yok etmeyi ya da kısıtlamayı benimsemeyeceğini, hukuk devleti olmanın vazgeçilmez evrensel koşulu olan "yasallık ilkesi"ni de zedelemeyi asla hedef tutmayacağını gözetmesi ve dengeleri bu gerçekler üzerine oturtması gerekmektedir.

Din ve inanç özgürlüğünün öncelikle ve en üst düzeyde laiklik ilkesiyle korunabildiği gerçeğinin söylemde kalmaktan kurtarılması, herhangi bir dine, mezhebe, felsefi inanca sahip olan ya da hiçbir dine eyilimi bulunmayanın, tek kişi kalsa dahi özgürlüğünü, çoğunluğun hışmına maruz kalmadan ancak ve sadece laiklikle koruyabileceği görüşünün öne çıkarılması, ancak ne var ki aza tanınan özgürlükten, çoğunluktaki dine mensup kişilerin de aynı ölçü ve hoşgörü ile yararlanacağı gerçeğinin kabullenilmesi, laikliğin ayrım gözetmeden tüm bireyleri ve toplum bütünlüğünü koruduğu gerçeğine varılması zarureti vardır.

Ancak bu yöntemle laik düzenin üst korumacılığı sağlanabilecek, benimseyen ve yaşamının vazgeçilmezi sayanların, toplumda kâhir çoğunluğu teşkil ettiği gözlemlenecek, hasım belirlemede hataya düşülmek suretiyle asılsız suçlanmaya ve denetimsiz sloganlarla dışlanmaya çalışılanların da bu üstün değeri koruyan, yaşayan ve yaşatan olduğu açıklık kazanacak, Yasakoyucu'nun 1991 yılında 3713 sayılı Yasayla benimsediği irade kavranacak ve en büyük güç olan millete güven duygusu öne çıkartılarak laikliğin milletçe korunabileceği inancına ulaşılacak, özgürlüklerin kısıtlanmasına neden olan yersiz ve aşırı korkular yenilebilecektir.

Böyle bir aleniyetle laik düzen karşıtları da açığa çıkartılabilecek, sayılarının sanıldığından da az olduğu gözlenecektir. Bu ahvalde, laik karşıtı azınlığın tavır ve davranışları izlenebilecek, laik düzen sevdalılarının kültür, yetenek, beceri ve demokratik refleksleri ile karşıt azınlığın tehlikeliliği yok edilebilecektir.

Anılan türden korumanın kamu düzen ve emniyeti için yetersizliği ortaya çıktığında da, hukuk devleti olmanın gereği olarak, lüzum hasıl olduğunda yeni yasal düzenlemelerle suç ihdas edebilme yetkisini Yasakoyucu her hal ve koşulda kullanabilecektir.

Uzak ve yakın tarihimizde din bağnazlığıyla vuku bulan acı olaylara işaretle laikliğin tehlike altında olma sürecinin devam ettiğini kabullenmek doğru ise de, bir yandan anılan olayların karşı din veya mezhebe tahammülsüzlükten, karşıt fikir, düşünce ve inançların birlikteliğini sağlayamamaktan, sloganlara yenik düşüp denetimsiz reflekslerin sevkine tâbi olmaktan kaynaklanmış olabileceği tezinin sorgulanması ancak öte yandan da, her hal ve koşulda ceza yargıcının bu tür duyarlılıkların sevkine girmemesi ve "suçta yasallık" ilkesinden ayrılmaması zarureti vardır.

Bu saptamaların neticesi olarak, açıkça ifade edilmelidir ki;

TCY.nın 312/2. maddesinin uygulamasında, ceza yargıcının gözeteceği yasal ilkeler bunlardır. Suçlama konusu söylem, yazı veya eylemler bu ilkeler süzgecinden geçirildiğinde tüm yargıçların aynı sonuçta birleşeceğinde kuşku yoktur. Ne var ki ilkeler dışlandığında, hüküm farklılıklarının oluşumunu sürdüreceği ve bunun neticesi olarak hukukun ve yargıya duyulan güvenin zedeleneceği, kişi özgürlüklerinin zarar göreceği mutlaktır.

Açıklanan kıstaslar ışığında değerlendirme yapıldığında;

Konu yazının dini içerikli olduğu, ancak farklı dine mensup kişi ya da kitleleri düşmanlığa veya kin beslemeye yöneltmediği, "dinsiz, mason, ateist, rotaryan, sabatay" tarzında isimlendirmelere yer verilmekte ise de bunların yasada anılan farklılıkları ifade etmediği gibi düşmanlık ve kine hedef tutulmaları amacının güdülmediği, bu itibarla TCY.nın 312/2. maddesindeki suçun ilk ve temel ögesi olan "farklı din mensuplarının birbirine karşı kışkırtılması" halinin gerçekleşmemiş olduğu, bu saptamanın ötesinde; farklılıkların birlikteliği olan "kamu düzeni"nin sarsılmasına neden olacak bir anlatımın sergilenmediği, yazıda "şiddet çağrısı"nın yer almadığı, somut ve yakın tehlike teşkil edebilecek bir halin sözkonusu olmadığı, İHAS'ın 9. ve Anayasa'nın 24. maddelerinde güvence altına alınan din özgürlüğü kapsamının dışına taşılmadığı, düşünce ve ifade özgürlüğünün sınırının aşılmamış olduğu, sonuç olarak; eylemde TCY.nın 312/2. maddesi kapsamına giren suç ögelerinin gerçekleşmemiş bulunduğu, bir başka suçun unsurlarının da oluşmadığı, bu itibarla sanık M'nin yazı sahibi olarak ve sanık S'nin gazete sorumlu yazı işleri müdürü sıfatıyla atılı suçtan beraatleri gerektiği kabul edilmeli, haklı nedenlere dayanmayan Yargıtay C.Başsavcılığının itirazı reddedilmelidir.

Ceza Genel Kurulu görüşmeleri sürecinde ileri sürülen ve "06.02.2002 gün ve 4744 sayılı Yasayla maddeye eklenmiş 3. fıkra uyarınca, yazıda yer alan bazı sözlerin hakaret teşkil ettiği görüşüyle ceza yaptırımı öneren düşüncenin" ise, konu yazının, 15.11.2000 tarihinde yazılmış olması karşısında TCY.nın 2. maddesi açık hükümleri itibarıyla tartışılmaya değer bir ciddiyeti bulunmamaktadır.

Bu nedenledir ki;

Benzer konuda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 23.11.2004 gün ve 2004/8-130 esas, 20004/206 sayılı kararla ortaya konan bilimsel çoğunluk görüşünü aynen benimsediğimi, işbu yeni kararda ortaya çıkan farklı sonucu "suç ve cezada yasallık" ilkesiyle bağdaşmaz bulduğumu, ceza yargıcının kıyas yapma yasağının bu son kararla ihlal edilerek suç yaratılmış olduğunu ifade etmek zorundayım. TCY.nın 312/2. maddesi ve 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecek 5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasası'nın 216. maddesi uygulamasının ancak ve sadece, "yasallık ilkesi"ne riayetle şekillenmesi halinde ifade özgürlüğünün, İHAS. normları düzeyinde korunabileceğini, aksi halde verilecek pek çok karar nedeniyle AİHM'nin, Devlet'i tazminata mahkûm edeceğini açıklamak gereği ve zaruretini duyuyorum.

"Çoğu doğrunun başlangıçta reddedildiğini, ancak unutulmamalıdır ki insanlığın, tepkileri göze alarak doğruları söyleyenler sayesinde uygarlaştığını" altını çizerek ifade ediyorum. Çoğunluk kararıyla ortaya çıkan hukuka aykırılığın 5237 sayılı Yasanın 7. ve 216. maddeleri kapsamında telafi edilebileceğini umuyorum.

Bu düşüncelerle çoğunluğun vardığı sonucu ve bu sonuca kendilerini ulaştıran gerekçeleri benimsemiyorum." görüşü ile,

\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_\_

Kurul Üyelerinden H C ile İ C;

"TCK.nun 312/2 nci maddesinde düzenlenen Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Suçu ilk olarak Fransız hukukunda düzenlenmiştir. Fransa'da çıkarılan 17.5.1819 tarihli kanunun 1. maddesi ile sınıf çatışması doğuracak nitelikteki "tahrik" cezalandırılmıştır. Söz konusu suç 19. yüzyıldan itibaren Avrupa ülkelerinin hukuk sistemlerinde yer almış daha sonra Türk hukukuna girmiştir.

Hukuk devletinde hukuk düzeninin sağlıklı bir biçimde tesisi, hukuk güvenliği ve toplumsal barış ve düzenin aksamadan gerçekleşmesi için TCK.nun 312 nci maddesinde düzenlenen suç tipi Ceza Kanununda yer almalıdır. Suçun ihdasıyla toplumun çeşitli katmanları arasında ortaya çıkabilecek kin ve düşmanlıklar önlenmek istenmiştir. Hukuk düzeni; farklı sınıf, ırk, din mezhep veya bölgelere mensup insanlar arasında kamu düzenini bozma tehlikesi ortaya çıkarabilecek tarzda kin ve düşmanlık oluşturacak farklılıkların yaratılmasına kayıtsız kalamaz. Nitekim Anayasamızın 14/2. hükmü karşısında bu suçun TCK.nda bulunması anayasal bir zorunluluktur.

Bununla birlikte bir hareketin ne zaman kin ve düşmanlığı tahrik, ne zaman vaziyet alışın, bir hakkın savunulması veya haksızlığın aktif biçimde dile getirilmesi ve ağır bir eleştiri sayılacağı hususları meseleyi ifade ve düşünce özgürlüğü ile devamlı ilişki halinde tutar. Bilindiği gibi suçun dört unsurundan biri de "hukuka aykırılık"tır. Bir ceza normunun yasakladığı fiilin işlenmesine izin veren kurallara hukuka uygunluk sebepleri denilir. Anayasa ve İnsan hakları Avrupa sözleşmesinde güvence altına alınan Düşünce (ifade) hürriyeti bu suç bakımından bir hukuka uygunluk sebebidir.

Düşünce ve ifade hürriyeti, insanın bilgi kaynaklarına özgürce ulaşarak serbestçe fikir edinebilme, edindiği fikir ve kanaatleri de özgürce ifade edebilmesi serbestisidir.

Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrası gereğince iç hukukumuzun parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine göre kurulan ve Türkiye'nin de yetkisini tanıdığı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, İnsan Hakları Sözleşmesinin 10 . maddesinde garanti altına alınan düşünceyi açıklama özgürlüğünün demokratik toplumlardaki önemini bu konuya ilişkin davaların hemen hepsinde açıkça ifade etmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre düşünce özgürlüğü demokratik toplumun başlıca temel taşlarından kişinin ilerleyip gelişmesinin asıl koşullarından birini teşkil eder. Düşünceyi açıklama hürriyeti kısıtlandığında haber ve fikir akışı durur, toplum statik hale dönüşür. Bu hakkın kısıtlanması memnuniyetsizliklerin artmasına ve toplumsal kargaşaya neden olur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10/2. maddesindeki düzenleme saklı kalmak kaydıyla bu özgürlük, sadece itibar gören veya zararsız yahut önemsiz sayılan haberler ya da fikirler bakımından değil aynı zamanda devlet yahut halkın bir bölümü için aykırı, kuraldışı, şaşırtıcı, şok edici veya endişe verici cinsten olanlar için de geçerlidir. Nitekim AİHM ifade hürriyeti ile ilgili vermiş olduğu bir çok kararında; (Bkz: Zana, Ceylan, Arslan Kararları) "İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun temel özelliklerinden biridir ve demokrasinin gelişimi ve her bireyin tatmin olması için gerekli temel şartlardan birini oluşturur. 10. maddenin 2. paragrafıyla ilgili olarak ifade özgürlüğü, sadece zararsız olarak nitelendirilen "bilgi" ya da "fikirlere" değil, aynı zamanda zararlı, rahatsız edici durumlara da uygulanır. Bütün bunlar çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlü olmanın gereğidir ve bu üç unsur demokratik bir toplumun vazgeçilmez unsurlarıdır. 10. maddede ileri sürüldüğü gibi, bu özgürlük dikkatli bir şekilde belirlenmesi gereken bir takım istisnalara tabidir ve herhangi bir kısıtlama ihtiyacı, ikna edici açıklamalarla birlikte belirlenmelidir" demiştir.

Düşüncenin açıklaması hürriyeti kişiye beğenmediği uygulamaları tenkit etme, düşüncelerine uygun şekilde davranabilme ve doğru olduğuna inandığı fikirlerini başkalarına kabul ettirme imkanlarını vermektedir.

Düşüncenin açıklaması hürriyeti kişiye beğenmediği uygulamaları tenkit etme, düşüncelerine uygun şekilde davranabilme ve doğru olduğuna inandığı fikirlerini başkalarına kabul ettirme imkanlarını vermektedir.

Bununla beraber İHAS düşünce açıklamasının sınırsız olmadığını 10. maddenin 2. fıkrasındaki şartların gerçekleşmesi halinde sınırlandırmayı kabul etmektedir. Ancak kural olan hürriyettir, sınırlandırma istisnadır ve ancak sınırlama sebepleri ile bağlı olarak, dar yorumlanarak uygulanmalıdır. Sonuç olarak düşüncenin açıklanmasında tek sınır beyanın şiddet içermesi ya da şiddeti tavsiye etmesidir. Ceza verirken hangi beyanların düşünce hürriyeti kapsamında hangilerinin suç sayılacağının tespitinde sözleşmeye üye olan devletlerin mahkemelerinin AİHM. nin düşünce hürriyeti ile ilgili içtihatlarını göz önünde bulundurmak zorundadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 4.12.2003 tarihli M G. Kararında (3507/97) AİHS. 10 uncu maddesinin ihlali iddiasının kabul edilmesiyle sonuçlanmıştır. Kendilerinin bir islâmî tarikat olduğunu ileri süren Aczimendi"lerin lideri olan M G, HBB televizyonunda 12.06.1995 tarihinde 4 saat kadar süren canlı yayında yaptığı konuşmadan dolayı İstanbul DGM tarafından 1.5.1996 tarihinde din ayrımcılığına dayalı halkı kin ve düşmanlığa açıkça tahrik suçundan 2 yıl hapis ve para cezasına çarptırılmıştır. Mahkeme "başvuranın çağdaş ve laik kurumları dinsizlikle itham edip demokrasi ve laiklik kavramlarını şiddetle eleştirmesini ve açıkça şeriat lehine tavır takınmasını" mahkumiyete gerekçe yapmıştır. AİHM ise mahkumiyeti düşünceyi açıklama özgürlüğüne müdahale kapsamında değerlendirmiş, çağdaş kurumlara dönük saldırılarının şiddet içermediğini, şiddeti de kışkırtmadığını, şeriatı savunmanın bunu yerleştirmek için şiddete çağrı yapmadığı için bir nefret konuşması olarak değerlendirilemeyeceğini, bu nedenle ulusal makamların takdir hakkının sınırlı olduğunu ve 10. madde bakımından düşünceyi açıklama özgürlüğüne müdahaleyi gerekli kılacak yeterli gerekçelerin bulunmadığını 1'e karşı 6 oyla kabul etmiş ve ülkemizin tarafı olduğu sözleşmeyi ihlal ettiği sonucuna vararak başvurana tazminat ödenmesine karar vermiştir.( Prof.Dr.Durmuş Tezcan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması Ankara 2004 s. 283)

TCK.nun 312/2. maddesinde, "sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye .... ceza verilir" denilmektedir. Burada tesbiti gereken husus, Düşmanlığa veya kin beslemeye tahrikin kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde yapılıp yapılmadığı nasıl tesbit edilecektir? Prof. Dr. Ayhan Önder'e göre, düşmanlığa veya kin beslemeye tahrikin kamunun güvenliği için tehlikeli olması hali, objektif bakımdan aranmalıdır. Başka bir anlatımla olaya objektif olarak bakıldığında fiil, birbirine karşı tahrik edilen gruplar arasında çatışma tehlikesi meydana getirmelidir. Diğer bir görüşe göre, tahrikin kamu düzeni için tehlikeli olması hali sübjektif açıdan, yani suçun mağdurlarına bakılarak belirlenmelidir. Buna göre suçun oluşması için; yapılan tahrikle kendisine husumet (kin veya düşmanlık) yöneltilen grubun, hukuka olan güveninin sarsılmış olması yeterlidir. Çünkü hukuk düzeninin topluma sağladığı hukuk güvenliğinin sarsılmış olması, kamunun güvenliği bakımından gerçekleşmiş olan tehlike halidir. Suçun oluşması bakımından tehlikenin fiilen ortaya çıkması beklenmez. (Prof. Dr. Ayhan Önder, Ceza Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1994, s.417.)

Bazı yazarlar ise, "kamu düzeni için tehlikeli olabilecek" tahrikin mevcudiyetini tesbit için; hem objektif hem de sübjektif bakımdan değerlendirme yapılması gerektiği görüşündedirler.

Yargıtay kararlarında genellikle fiilin objektif olarak umumun emniyeti için tehlike arzetmesi, suçun oluşumu bakımından yeterli sayılmaktadır.

Tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediği tayin edilirken, failin suç sayılan söz ve davranışlarının veya yazdığı yazı veya çizdiği resmin ya da fiili işlerken kullandığı vasıtanın sebebiyet verdiği tehlike neticesinin belirlenmesi gerekir. Hakim, işlenen fiil dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini dayanak noktalarını göstermek suretiyle objektif olarak belirleyecektir.