muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/394, Karar No: 2018/555, Tarih: 22.11.2018

Savunmuşlardır.

1-Katılanın, sanıkların kendisine yönelik eylemlerine rızasının bulunup bulunmadığı,

İlgilinin rızası, 5237 sayılı TCK'nın “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26/2. maddesinde; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” şeklindeki düzenleme ile bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s. 252 vd.)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,

Sanıklar ve katılan arasında dosya kapsamına yansıyan bir husumet veya iftira atılmasını gerektirir bir neden bulunmadığı görülmektedir.

Katılan soruşturma evresinde sanıkların cinsel saldırılarına maruz kaldığını, alkollü olması nedeniyle bu saldırılara karşı koyamadığını ancak kendisine geldiği anda ani bir tepki verdiğini, evde bulunan camları kırdığını, çıkan gürültü üzerine apartman sakinlerinin eve geldiğini beyan etmiştir. Katılanın 149 promil alkollü olduğuna dair rapor, evdeki kapı camlarının kırık olduğuna ilişkin olay yeri kroki görgü ve tespit tutanağı ile tanık ...’ın olayın hemen ardından alınan samimi ifadesi de katılanın bu beyanlarını desteklemektedir. Yine soruşturma evresinde sanıkların kendisi ile cinsel ilişkiye girdiğini hissettiğini beyan eden katılanın, kovuşturma evresinde alkolün etkisi ile kendinden geçtiği, sanıkların tehdit veya cebir kullanmadıkları ve kendisi ile ilişkiye girdiklerini de hatırlamadığı yönündeki sanıklar aleyhine genişletmediği açıklamaları, katılanın özünde değişmeyen anlatımlarının samimiyetini göstermektedir.

Sanıklar ise soruşturma evresindeki savunmalarında katılanın kendileri ile rızası doğrultusunda seviştiğini, daha sonra katılanın birden bağırıp saldırmaya başladığını ve evdeki eşyaya zarar verdiğini beyan etmişler, rızası olması durumunda hayatın olağan akışına aykırılık teşkil edecek olan katılanın verdiği tepkinin nedenini açıklayamamışlardır. Bu durum sanıkların kovuşturma evresindeki katılanın sanık ...’in kendisini itelemesi nedeniyle bağırmaya başladığı yönündeki çelişkili savunmalarının da temelsiz olduğunu ortaya koymaktadır.

Buna göre;

Buna göre;

Sanıklarla arasında iftira atmasını gerektirir bir neden veya husumet bulunmayan katılanın, içtiği alkol nedeniyle durumundan faydalanan sanıkların cinsel saldırısına maruz kaldığına ve kendisine geldiği anda tepki gösterdiğine dair aşamalardaki samimi beyanları, bu beyanları destekleyen katılanın 149 promil alkollü olduğuna dair rapor, evdeki kapı camlarının kırık olduğuna ilişkin olay yeri kroki görgü ve tespit tutanağı, tanık ...’ın olayın hemen ardından alınan samimi ifadesi ile sanıkların savunmalarında kendileri ile rızasıyla seviştiğini belirttikleri katılanın birden bağırmaya ve saldırmaya başladığına ilişkin davranışını izah edemeyen çelişkili savunmaları birlikte değerlendirildiğinde; sanıkların katılanın cinsel dokunulmazlığını rızası hilafına ihlal ettiklerinin tereddütsüz bir şekilde kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, yerel mahkemenin direnme gerekçesinin bu uyuşmazlık konusu açısından isabetli olmadığı kabul edilmelidir.

2-Birinci uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuca göre;

Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir değişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

a- Sanıkların eylemlerinin organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturup oluşturmadığının tespiti hususunda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;

a- Sanıkların eylemlerinin organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturup oluşturmadığının tespiti hususunda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;

Eskişehir Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesi tarafından düzenlenen 18.09.2005 tarihli raporda vajinanın arka fornix bölümündeki salgıdan alınan materyalin bazı sahalarında 4-5 adet ölü sperm hücresinin izlendiğinin belirtilmesi, aynı hastane tarafından düzenlenen 29.09.2005 tarihli ek raporda vajen içerisinde sperm tespit edilmiş olması da göz önüne alınarak cinsel saldırının penisin vajina içine “çok büyük bir olasılıkla” duhul edilerek gerçekleştirildiği kanaatine varıldığının bildirilmesi, Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesince düzenlenen 23.03.2006 tarihli raporda katılanın vücudundan alındığı bildirilen yaymaların bulunduğu iki adet lam üzerinden alınan örneklerde az sayıda spermatozoit görüldüğünün ve elde edilen karışım DNA profilinin sanık ...’e ait olduğunun tespit edilmesi, katılanın duruşma beyanında cinsel saldırının niteliği konusunda açıklık bulunmaması, sanık ...’in ise aşamalarda katılan ile cinsel ilişkiye girmediğini, sürtünme yoluyla boşaldığını savunması ve sürtünme yoluyla gerçekleşen cinsel eylemler sonucunda spermin vajina içine girmesinin mümkün olduğu yönündeki Adli Tıp Kurulu görüşleri birlikte değerlendirildiğinde,sanıkların eylemlerinin organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı veya basit cinsel saldırı suçlarından hangisini oluşturacağının saptanması için dosyanın bir bütün halinde Adli Tıp Kurumuna gönderilerek, eylemin gerçekleştirilme ve Eskişehir Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesince düzenlenen 18.09.2005 tarihli raporun düzenlenme zamanı arasında geçen süreyi de dikkate alıp, organ sokma fiilinin gerçekleşip gerkçekleşmediği ve sürtünme yoluyla gerçekleştirilen cinsel eylemlerde spermin kısa bir süre içinde vajinanın arka fornix bölümüne ulaşıp ulaşamayacağı konularında görüş bildiren rapor aldırıldıktan sonra sonucuna göre suç niteliğinin belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; "Eskişehir Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesinin 18.09.2005 tarihli raporuna göre; katılanın vajen arka fornix bölgesinden alınan materyalin incelenmesinde bazı sahalarda 4-5 adet ölü sperm hücresinin izlenmesi, Eskişehir Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesince 29.09.2005 tarihinde düzenlenen ek raporda; 18.09.2005 tarihli rapor esas alınarak önceden yapılmış muayene bulguları ve laboratuvar incelemeleri ışığında cinsel saldırı fiilinde vajen içerisinde sperm tespit edilmiş olması da özellikle göz önüne alınıp, penisin vajina içerisine çok büyük bir olasılıkla duhul edilerek saldırı fiilinin gerçekleştirildiği kanaatine varılması, Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesince düzenlenen 23.03.2006 tarihli rapora göre; katılanın vücudundan elde edilen numuneden tespit edilen DNA profilinin sanıklardan ...’a ait olduğunun tespit edilmesi ve katılan ...’nin 18/09/2005 tarihli kolluk ile 28/04/2006 tarihli duruşma anlatımları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların eyleminin TCK’nın 102/2. maddesinde düzenlenen vücuda organ sokulması suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kanaatinde olduğumdan bu konuyla ilgili eksik araştırma olduğuna dair Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum" açıklamasıyla,

Çoğunluk görüşüne katılmayan İki Genel Kurul Üyesi de; suçun niteliğinin tespiti bakımından eksik araştırma bulunmadığı düşüncesiyle, karşı oy kullanmışlardır.

b-Eylemler nedeniyle katılanın ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti hususunda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı,

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 21.09.2005 tarihli raporda katılanda akut stres bozukluğu bulunduğu tıbbi kanaatine ulaşıldığının belirtilmesi ve bozma sonrası yapılan yargılamada katılan vekilinin, katılanın halen psikolojik tedavi gördüğünü belirtmesi karşısında; Yerel Mahkemece sanıkların işlemiş oldukları cinsel saldırı suçunun, suç tarihinde yürürlükte olan yasa hükümlerine göre fiile bağlı neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinden biri olan katılanın ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin olarak çözümü uzmanlık gerektiren bu konuda Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 8, 25 ve 31. maddeleri uyarınca usulüne uygun şekilde teşekkül ettirilmiş yüksek öğrenim kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerden rapor alınması gerekirken, bu konuda araştırma yapmaktan sarfınazar edilerek eksik araştırma ile karar verilmesi isabetli değildir.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme kararına konu hükümlerinin sanıkların eylemlerinin organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturup oluşturmadığının ve eylemler nedeniyle katılanın ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespitleri hususunda eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme kararına konu hükümlerinin sanıkların eylemlerinin organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturup oluşturmadığının ve eylemler nedeniyle katılanın ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespitleri hususunda eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.11.2012 tarihli ve 245-420 sayılı direnme kararına konu hükümlerin, katılanın sanıklar tarafından gerçekleştirilen eylemlere rızasının bulunmadığının gözetilmemesi ile sanıkların eylemlerinin organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturup oluşturmadığı ve eylemler nedeniyle katılanın ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususlarında usule uygun rapor aldırılmaksızın eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede, katılanın sanıklar tarafından gerçekleştirilen eylemlere rızasının bulunmadığı ve eylemler nedeniyle katılanın ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda eksik araştırma ile karar verilip verilmediğine ilişkin uyuşmazlık konuları bakımından oy birliği, sanıkların eylemlerinin organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturup oluşturmadığı hususunda eksik araştırma ile karar verilip verilmediğine ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından ise oy çokluğu ile karar verilmiştir.
Yargıtay — Esas No: 2019/455, Karar No: 2019/5428, Tarih: 06.05.2019

**2. Hukuk Dairesi         2019/455 E.  ,  2019/5428 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı erkek tarafından, kusur belirlemesi, tazminatlar ve nafakalar yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi artık mümkün bulunmamasına göre, aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Yargıtay bozma ilamı ile, mahkemece verilen hüküm sadece iştirak ve yoksulluk nafakaları miktarları yönünden bozulmuş, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümler onanmıştır. Bu nedenle, mahkemece verilen hüküm boşanma, velayet, kişisel ilişki, tedbir nafakası, tazminat, harç ve vekalet ücreti yönünden kesinleşmiştir. Kesinleşen konularda yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken mahkemece, bu durum gözetilmeden boşanma, velayet, kişisel ilişki, tedbir nafakası, harç ve vekalet ücretine hükmedilerek kesinleşen konularda yeniden hüküm kurulması doğru olmamıştır. Ancak bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hükmün bu yönden düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir (HMK madde 370/2).

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda (2.) bentte gösterilen sebeple gerekçeli kararın hüküm fıkrasından 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 11 ve 12. bentlerinin tamamen çıkarılmasına, yerine 1. bent olarak "Kesinleşen boşanma, velayet, kişisel ilişki, harç ve vekalet ücreti konularında yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına" cümlesinin yazılmasına, hüküm fıkrasının 4. bendinin hükümden çıkartılarak, yerine "Tarafların sosyal, ekonomik durumları gözönünde bulundurulmak sureti ile kararın kesinleşmesinden itibaren ortak için 200,00 TL iştirak nafakası, 200,00 TL yoksulluk nafakasının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" cümlesinin yazılmak suretiyle hükmün bu bölümlerinin düzeltilerek, temyize konu diğer bölümlerinin ise yukarıda (1.) bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.06.05.2019 (Pzt.)
Yargıtay — Esas No: 2018/338, Karar No: 2021/246, Tarih: 02.06.2021

**Ceza Genel Kurulu         2018/338 E.  ,  2021/246 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sanık ...'nin fuhuş suçundan TCK’nın 227/2, 62, 50, 52, 53, 55 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, kazanç müsaderesine ve mahsuba ilişkin İstanbul (Anadolu) 20. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 25.06.2013 tarihli ve 54-299 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 12.12.2017 tarih ve 43465-14696 sayı ile;

"...A- Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren CMK ile bu koruma tedbiri 139. maddede yeniden düzenlenmiştir.

CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK'nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 karar sayılı kararında CMK'nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil 'gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi' olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

AİHM verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.

AİHM verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.

Öğretide 'gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi'nin CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, V. Özer ÖZBEK uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)

Dairemizce YCGK kararları, AİHM kararları ve CMK'daki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde CMK'nın 139. maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü 'gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi' olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.

1- Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.

Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No:44/1997/828/1034)

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Costro/Portekiz per. 38)

Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)

Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)

Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)

2- CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)

2- CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

CMK'nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi görevini, yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK'nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, bu şekilde elde edilen CMK'nın 216/3. maddesi gereği hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. 'AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir.'

AİHM İsviçre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

3- Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı sağlanmalıdır.

AİHM Calabro-İtalya kararında 'Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir' sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)