muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2024/6124, Karar No: 2024/22815, Tarih: 23.09.2024

5237 sayılı TCK’da esas alınan teoriye göre; fiilin tekliğinden anlaşılması gereken netice değildir. Suçun yasal tanımında yer verilmiş olması neticeyi fiilin bir unsuru hâline getirmez; suçun yasal tanımında yer verilen netice suçun unsuru olup, fiilin bir unsuru değildir.

Suç teorisindeki fiil kavramının içtima öğretisine taşınması hâlinde tipe uygun her bir fiilin içtima öğretisinden bağımsız bir fiil teşkil ettiği ve her hâlükarda ortada birden fazla fiil ve birden fazla suç bulunduğu sonucuna ulaşılır. Bu hâlde fiil tekliği mümkün olmayacağı için, "fiil tekliği-fiil çokluğu"

ayrımı ve bu ayrım üzerine temellenen "gerçek içtima-fikri içtima" ayrımının pratik bir sonucu kalmayacaktır.

Fail, tek bir fiilde dış dünyada birden fazla değişiklik meydana getirmek isteyebilir; ancak bu durum, fiilin tekliğini etkileyemez. Başka bir ifadeyle fail, tek bir fiille birden fazla aynı veya farklı suç tipini gerçekleştirme kastıyla hareket edebilir. Failin tek bir fiil ile birden fazla suça ilişkin kastla hareket etmesi fiil tekliği üzerinde etkili değildir.

Failin sebebiyet verdiği tipik neticelerin sayısının fiil sayısını belirlemede esas alınmayacağı, kanunda fikri içtima hükümlerine yer verilmiş olmasından da anlaşılmaktadır. Tipik neticenin sayısı, ancak birden fazla aynı veya farklı suçun oluşumu bakımından dikkate almalıdır. TCK'nın 43. maddesinin 3. fıkrasında yer verilen istisnai hüküm, neticenin fiil sayısının belirlenmesinde bir etkisinin olmadığını açıkça ortaya koymaktadır. Sonuç olarak neticenin ifade ettiği değersizliğin fikri içtima bağlamında "fiil tekliği-fiil çokluğu" ayrımında herhangi bir fonksiyonu yoktur. Tek bir fiille birden fazla neticeye sebebiyet verilmesi ve bu neticelerin aynı veya farklı suçlar bakımından tipik olmasına rağmen faile tek ceza verilmesinin, fakat cezanın belirlenmesinde diğer ihlal edilen suç tiplerinin de dikkate alınmasının nedeni, neticelerin çokluğunu fiilin haksızlık muhtevası ve kusur yoğunluğunun arttırıcı etkiye sahip olmasıyla açıklanabilir. Ortaya çıkan neticelerin sayısı ve bu neticelerin ifade ettiği zarar veya tehlike ise söz konusu haksızlığın yoğunluğunu artırmaktadır. Bu itibarla haksızlık muhtevasının tüketilmesi, çifte değerlendirme yasağı ve kusur ilkesi bağlamında ele alındığında, tek bir fiille birden fazla aynı veya farklı suç tipine sebebiyet verilmesi hâlinde faile tek bir ceza verilmesi gerekir. Ancak erime sistemi uygulanmak suretiyle failin sadece en ağır cezayı gerektiren suç tipinden sorumlu tutulmasının, özellikle yasal tanımında neticeye yer verilen suçlar bakımından haksız sonuçlara sebebiyet vermesi kaçınılmazdır. İşte bu noktada, somut olayda ortaya çıkan neticelerin sayısı ve bu neticelerin ifade ettiği zarar ve tehlikenin yoğunluğuna göre somut cezanın belirlenmesinde hakim TCK’nın 3. ve 61. maddelerini gözetecektir. Ancak belirlenen ceza, gerçek içtima kuralını sonuçlayacak şekilde olmamalıdır.

Bu aşamada fiil kavramı üzerinde durmak gerekecektir.

Bu aşamada fiil kavramı üzerinde durmak gerekecektir.

"Fiil tekliği-fiil çokluğu" ayrımı, içtima kavramının temelini oluşturduğundan, doğal anlamda ve hukuki anlamda fiil tekliğinden ne anlaşılması gerektiği ve aralarındaki ayırıcı kriterlerin değerlendirilmesi gerekmektedir. “Doğal anlamda fiil tekliği belirlenirken, iradi karar sonucu gerçekleştirilen vücut hareketlerinin sayısı esas alınmaktadır. Buna göre, failin iradesinden kaynaklanan

her bir vücut hareketi doğal anlamda tek bir fiildir, bunun sebebiyet verdiği tipik neticelerin sayısı önem taşımaz.

Ne zaman tek, ne zaman birden fazla fiil bulunduğu içtima öğretisinin öncelikli sorunudur. Çoğu zaman bu ayrımı yapmak kolay olmamaktadır.

Fiilin birden fazla olması her zaman birden fazla suç bulunduğu anlamına gelmediği gibi fiil sayısının tespitinde ihlal edilen normların sayısı bir ölçü değildir. Fiil tekliği-fiil çokluğu ve suç tekliği-suç çokluğu ayrımları birbirinden farklı olup, bu ayrım gerçek içtima ve suçların ayrımı ile görünüşte içtima açısından önemlidir. Çoğu suç birden fazla davranışla icra edilir; bu durum birden fazla fiil bulunduğu anlamına gelmez. Fiil tekliği- fiil çokluğu ayrımında doğal bakış açısı değil hukuki bakış açısı esas alınmalıdır. Gerçekleşen hareketler, ilgili suç tipleri karşısında hukuki bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. (Neslihan Göktürk, s.96-97)

Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel hareket dış dünyaya yansıyan şekli itibarıyla ayrı bir fiziki hareketi oluştursa da, bazen tüm hareketler bütünü suçların tipikliği ve hukuki nedenleri sonucu bir bütünlük içerisinde hukuki anlamda tek fiil olarak kabulünü gerektirmektedir.

Türk öğretisinde de genel kabul gördüğü üzere Alman Federal Yüksek Mahkemesi doğal fiil tekliğini şu şekilde tanımlamaktadır: “Şayet bir olayın parçalarını teşkil eden çeşitli hareketler tek bir iradi karara dayanıyorsa, tarafsız bir gözlemcinin nazarında bu hareketler yer ve zaman bakımından tek bir fiil olarak nitelendirilebilecek kadar birbiriyle sıkı bir bağlantı içerisinde bulunuyorsa, bu hareketler tek bir fiili oluşturur.” (Neslihan Göktürk s. 104).

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun birçok kararın da yansıtıldığı gibi, öğretide bu mahkeme kararından etkilenerek fiilin tekliğinin belirlenmesinde esas alınan kriterler şu şekilde belirlenmiştir.

a) Tek iradi karar

Fiil tekliğinden söz edebilmek için bütün hareketlerin tek bir iradi karara istinaden gerçekleştirilmesi gerekir. Failin farklı bir kararla hareket ettiği hallerde, artık bu karara bağlı olarak gerçekleştirilen davranışlar doğal fiil tekliği kapsamında değerlendirilemez. Failin ne zaman eski suç işleme iradesinin devamı olarak, ne zaman yeni bir iradi kararla hareket ettiği subjektif bir unsur olması nedeniyle olaysal bazda değerlendirilmelidir.

b) Tekrarlanan veya birbirini izleyen doğal anlamda birden fazla hareket bulunması,

b) Tekrarlanan veya birbirini izleyen doğal anlamda birden fazla hareket bulunması,

Aynı nitelikte tekrarlanan hareketler, suç tipi karşısında ortak bir hukuki değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle tek bir fiil bulunduğu sonucuna ulaşılır. Suç tipinin gerçekleştirilebilmesi için tek bir hareketin yeterli olmasına rağmen aynı nitelikteki hareketlerin tekrarlanması hukuki anlamda tek bir fiil olarak değerlendirildiği için, suçların içtimasından söz edilemez. Tek fiil ile aynı suç tipinin birden fazla ihlal edilmesi nedeniyle aynı neviden fikri içtima söz konusu olmayıp; tek fiil ve tek suç vardır.

c) Yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması,

Fiil tekliğinden söz edebilmek için yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması aranacaktır. Ancak hareketler arasındaki zaman aralığının ne olması gerektiği konusunda kesin bir kriter ortaya koymak mümkün olmayıp, her somut olay bakımından ayrıca değerlendirme yapılmalıdır.

d) Tarafsız gözlemci nazarında hareketlerin tek bir fiil olarak görülmesi,

Aralarında yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunan, tekrarlanan veya ardışık hareketlerin tarafsız bir gözlemci nazarında doğal bakış açısı esas alınmak suretiyle bir bütün olarak tek fiil şeklinde değerlendirilebilir olması en önemli unsurlardan birisidir.

Tartışmanın temelini oluşturan “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiği konusunda çıkarım yapacak olursak; doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır.

Uyuşmazlığın konusu bakımından sanığın işlediği suçlardan kısaca bahsetmek gerekecektir.

2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun, esrar elde etmek amacıyla kenevir ekmeyi yasaklamıştır. Kenevir ekme suçunun konusu olan kenevir bitkisi hiçbir işleme tabi tutulmasa bile uyuşturucu ve uyarıcı maddelerden esrarın etken maddesi olan THC (Tetrahidrocannabinol) içermektedir. Kenevir bitkisi, bütünüyle ya da kısmen söküldüğü veya koparıldığı andan itibaren esrar olarak kullanılabilecektir.

2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun, esrar elde etmek amacıyla kenevir ekmeyi yasaklamıştır. Kenevir ekme suçunun konusu olan kenevir bitkisi hiçbir işleme tabi tutulmasa bile uyuşturucu ve uyarıcı maddelerden esrarın etken maddesi olan THC (Tetrahidrocannabinol) içermektedir. Kenevir bitkisi, bütünüyle ya da kısmen söküldüğü veya koparıldığı andan itibaren esrar olarak kullanılabilecektir.

2313 sayılı Kanun’un 23. maddesi kenevir ekiminin izne bağlı olduğunu belirtmiş, izin belgesi almadan ya da izin belgesi almasına rağmen bilerek belgesinde belirtilen alandan fazla yerde veya izin belgesinde kayıtlı yerden başka yerde kenevir ekimi yapan kişilerin adlî para cezası ile cezalandırılacağı hüküm altına almıştır.

Anılan Kanunun 23. maddesinin 5. fıkrası; “ (Ek fıkra: 23/1/2008-5728/77 md.; Değişik birinci cümle: 18/6/2014-6545/1 md.) Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi dört yıldan on iki yıla kadar hapis ve beşyüz günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/1 md.) Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamında ekim yapma ibaresinden, tohumun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadarki süreç anlaşılır.” şeklindeki düzenlemesi ile esrar elde etmek amacıyla kenevir ekmeyi yaptırıma bağlamıştır.

Kanunun bu fıkrası 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce sadece münhasıran esrar elde etmek için kenevir ekmeyi yaptırıma bağlamışken bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren esrar elde etmek için kenevir ekmeyi iki farklı suç olarak düzenlemiştir. Mevcut haliyle 23. maddenin 5. fıkrasının son cümlesi kendi kullanımı için esrar elde etmek amacıyla kenevir ekmeyi, aynı madde ve fıkranın ilk cümlesi bu amaç dışında dolayısıyla ticaret amacıyla esrar elde etmek için kenevir ekmeyi suç olarak kabul etmiştir.

Birbirinden farklı yaptırımlara tabi olan eylemlerin tespiti yani hangi amaçla kenevir ekimi yapıldığını belirlemek için de failin uyuşturucu madde ticareti yapmaya yönelik icra hareketleri içerisinde olup olmadığı, ektiği kenevirin kök sayısı, kenevirden elde edilebilecek esrar miktarı, ekili kenevir yanında hasadı yapılmış kenevir bulunup bulunmadığı ve bunların esrar edilebilecek miktarı gibi olayın bütünlüğü içerisinde değerlendirmeler yapılacaktır.

Kanun koyucu, kenevir ekimi yapan failin söküm yapılıncaya kadar tespit edildiği takdirde 2313 sayılı Kanun’a göre sorumlu tutulmasını hüküm altına almıştır. Kenevirden elde edilen esrar bulunduğu takdirde failin TCK’nın 188. maddesi veya 191. maddelerine göre sorumluluğu başlayacaktır.

Kanun koyucu, kenevir ekimi yapan failin söküm yapılıncaya kadar tespit edildiği takdirde 2313 sayılı Kanun’a göre sorumlu tutulmasını hüküm altına almıştır. Kenevirden elde edilen esrar bulunduğu takdirde failin TCK’nın 188. maddesi veya 191. maddelerine göre sorumluluğu başlayacaktır.

5237 sayılı Kanun’un “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrasında yazılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ülke içerisinde ruhsatsız olarak uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmak hallerinden birinin gerçekleşmesi ile oluşacaktır. Bu fıkrada düzenlenen suçta sayılan seçimlik hareketlerin birinin yapılması suçun oluşması için yeterli olmaktadır.

İzinsiz kenevir ekimi eylemi ile birlikte uyuşturucu maddelerden esrar bulundurma eylemlerinde çoğu zaman mahkemece delil değerlendirilmesi yapılırken, kurutulmaya bırakılmış esrarın ticaret amacıyla mı yoksa kullanım amacıyla mı bulundurulup bulundurulmadığı dikili halde bulunan kenevir bitkisinin sayısı ve bundan elde edilebilecek esrar miktarı ile belirlenmekte, diğer taraftan dikili vaziyette bulunan kenevirin hangi amaçla ekildiğinin belirlenmesi yanında ele geçirilen esrar miktarı da gözetilmektedir. Bu bile eyleme bütünsel olarak bakmayı gerektirmektedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olayımızda olduğu gibi dikili vaziyette ele geçirilen hint kenevirinin bulunduğu ev, bahçe ve tarla gibi mekanların yanında kenevirden tamamen veya kısmen sökülmüş veyahut koparılmış halde esrar bulunduğu hallerde failin fiilinin, bir bütün halinde ve hukuki anlamda tek fiil olarak “uyuşturucu madde bulundurma” olduğunu kabul etmek gerekmektedir.

Esrar elde etmek kararıyla baştan beri aynı irade ile hareket eden, ektiği kenevir ile bu kenevirden elde ettiği esrarı aynı yer sayılabilecek alanda bulunduran failin eylemine bütünsel açıdan tarafsız bir gözle bakıldığında ticaret veya kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurduğunu kabul etmemek imkansızdır.

Buna göre ;

a) Tek bir iradi karar bulunması, (Esrar elde etmek),

b) Esrarın etken maddesi olan THC içeren keneviri ekmek, sökmek gibi, bulundurmak gibi amaca uygun birden fazla doğal anlamda hareket edilmesi,

c) Kenevirin ekildiği ve söküldüğü yerin aynı olması,

d) Uyuşturucu ticareti yaptığına ilişkin başkaca icrai harekete bulunmayan failin eyleminin objektif bakışla uyuşturucu madde bulundurulması şeklinde olması,

doğal anlamda tek fiil bulunma şartlarının gerçekleştiğini ve hukuki açıdan tek fiilde bulunduğunu söyleme sonucunu doğuracaktır.

Bu açıklamalar gözetilerek somut olay değerlendirildiğinde;

Esrar elde etme iradesiyle hareket eden sanığın zaman ve mekân birliği içerisinde evinde ve müştemilatında ekili ve yaş halde 545 kök kenevir bitkisi ile kurutulmaya bırakılmış kenevir dalı ve kökünden elde edilecek 135 gram esrar bulundurmak şeklindeki 2313 sayılı Kanun’un 23/5. maddesi ve

doğal anlamda tek fiil bulunma şartlarının gerçekleştiğini ve hukuki açıdan tek fiilde bulunduğunu söyleme sonucunu doğuracaktır.

Bu açıklamalar gözetilerek somut olay değerlendirildiğinde;

Esrar elde etme iradesiyle hareket eden sanığın zaman ve mekân birliği içerisinde evinde ve müştemilatında ekili ve yaş halde 545 kök kenevir bitkisi ile kurutulmaya bırakılmış kenevir dalı ve kökünden elde edilecek 135 gram esrar bulundurmak şeklindeki 2313 sayılı Kanun’un 23/5. maddesi ve

TCK’nın 188/3. Maddesine aykırılık oluşturan eylemlerinin suçların niteliği gereği birbiri ile bağlantılı birden fazla hareket ile kendi içerisinde bir bütün oluşturduğu, bu anlamda hukuki anlamda tek fiille birden fazla suçun oluşmasına sebebiyet veren sanık hakkında TCK’nın 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümleri uygulanarak en ağır cezayı gerektiren TCK’nın 188/3. maddesince hüküm kurulması, kusurunu aşan biçimde ceza almamasını diğer taraftan da hak etmediği bir yarar sağlamaması da gözetilerek hüküm kurulurken aynı Kanun’un 61. maddesi uyarınca suçun işlenmesindeki özellikler, sanığın kastının ağırlığı ve güttüğü amaç gözetilerek cezasının alt sınırın üzerinde tayin edilmesi, diğer taraftan 2313 sayılı Kanun’un 23/5. maddesi uyarınca hükmedilen ve temyiz denetimine tabi olmayan mahkûmiyetinin bu cezasından mahsubuna karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan kararın bu gerekçelerle bozulması düşüncesiyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak edilmemiştir.23.09.2024
Yargıtay — Esas No: 2020/122, Karar No: 2021/533, Tarih: 04.11.2021

**Ceza Genel Kurulu         2020/122 E.  ,  2021/533 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 25-383

Maktul : ...

Temyiz Edenler : Katılan vekili

Sanık ...’in kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 29, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.05.2017 tarihli ve 298-109 sayılı hükmün, sanıklar müdafileri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 18.07.2017 tarih ve 1271-1187 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Hükmün katılan vekili ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.12.2018 tarih ve 3299-5199 sayı ile;

“Oluşa ve dosya kapsamına göre; olay günü sanığın kullandığı okul servisi aracı ile maktulün ise kendi aracı ile trafikte seyir halinde oldukları, sanığın önde giden maktulün aracından sinyal yoluyla yol istediği, maktulün aracını durdurup araçtan indiği, sanığa doğru harekete geçtiği, sanığın da araçtan inip maktulle tartıştıkları sırada, maktulün sanığa kafası ile vurması üzerine, sanığın maktulü bıçaklayarak öldürdüğü anlaşılan olayda; maktulün sanığa kafasıyla vurmaktan ibaret haksız eyleminin ulaştığı boyuta göre, 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası gerektiren TCK'nin 29. maddesi uyarınca haksız tahrik nedeniyle asgari düzeyde indirim yapılıp, üst sınırdan cezalandırılması ile yetinilmesi gerekirken yazılı şekilde 16 yıl hapis cezasına hükmedilerek eksik ceza tayini, ” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 18.02.2019 tarih ve 25-383 sayı ile;

... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 18.02.2019 tarih ve 25-383 sayı ile;

"Tüm dosya içeriğine, toplanan delillere, dinlenen sanık, müşteki ve tanık beyanları ile dosyada mevcut otopsi tutanağı, olay tutanakları ve alınan doktor raporlarına göre; sanığın öğrenci servisi şoförlüğü yaptığı, suç tarihinde sevk ve idaresindeki içerisinde öğrenciler bulunan ... araç ile, özel güvenlik görevlisi olup evine gitmekte olan maktulün de ... plakalı aracı ile trafikte seyir halindeler iken, aynı güzergahta saat 14.50 sıralarında karşılaştıkları, sanığın kullandığı servis aracı ile maktulün önünde, maktulün de kullandığı özel otomobili ile sanığın arkasında olduğu, suç yeri olan Yunus Emre Mahallesi Kent Park Alışveriş Merkezi Civarı Güven Taksi önüne gelmeden kısa bir süre önce maktulün birkaç kez sanığın idaresindeki aracı trafikte geçmek istediği, akabinde de olayın yaşandığı yerde sanığın aracını geçip, yolun sağında sanığın aracının önünde aracını durdurduğu, sanığın da arkasında durduğu, olayın ilk başlayışını gören tüm tanıkların ittifaklı beyanlarından da anlaşılacağı üzere, önce maktulün aracından indiği, sanığın yanına doğru geldiği, akabinde sanığın da aracından indiği, daha öncesinde birbirini tanımayan ikili arasında muhtemelen trafikte yaşanan yol verme/vermeme meselesi yüzünden öncelikle sözlü tartışma yaşandığı, sözlü tartışmanın fiziki kavgaya dönüştüğü, yaşanan kavga esnasında maktulün sanığa kafa attığı, sanığın da üzerinde taşıdığı bıçağı çıkartarak maktulü bıçakla yaraladığı ve olay yerinden kaçtığı, sanığın darbeleri sonunda yaralanan maktulün olay yerinde öldüğü anlaşılmıştır.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 02.05.2017 tarih 2016/298 esas - 2016/109 karar sayılı kararı ile sanığın kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1 maddesi gereğince müebbet habis cezası ile cezalandırılmasına, ilk haksız hareketin maktulden kaynaklandığı anlaşılmakla cezasından TCK'nın 29. maddesi gereğince indirim yapılarak neticeten 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, karar katılan ... vekili ne Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen istnaf talebinde bulunulmamış, sadece o yer Cumhuriyet Savcısının haksız tahrikin uygulanma koşullarının bulunmadığı gerekçesi ile sanık aleyhine yaptığı istinaf başvurusu üzerine dairemize gönderilmiş ve dairemizce yapılan inceleme sonunda 18.07.2017 tarih 2017/1271 esas 2017/1187 sayılı karar ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu karara karşı sanık ... ve katılan ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda, 05.12.2018 tarih 2018/3299 esas 2018/5199 karar sayılı ilamı ile;

'...yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

'...yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Oluşa ve dosya kapsamına göre; olay günü sanığın kullandığı okul servisi aracı ile maktulün ise kendi aracı ile trafikte seyir halinde oldukları, sanığın önde giden maktulün aracından sinyal yoluyla yol istediği, maktulün aracını durdurup araçtan indiği, sanığa doğru harekete geçtiği, sanığın da araçtan inip maktulle tartıştıkları sırada, maktulün sanığa kafası ile vurması üzerine, sanığın maktulü bıçaklayarak öldürdüğü anlaşılan olayda; maktulün sanığa kafasıyla vurmaktan ibaret haksız eyleminin ulaştığı boyuta göre, 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası gerektiren TCK'nin 29. maddesi uyarınca haksız tahrik nedeniyle asgari düzeyde indirim yapılıp, üst sınırdan cezalandırılması ile yetinilmesi gerekirken yazılı şekilde 16 yıl hapis cezasına hükmedilerek eksik ceza tayini,...' gerekçesiyle dairemizin kararının bozulmasına karar verildiği görülmüştür.

Bu karar neticesinde Yargıtay ile dairemiz arasında sanık hakkında haksız tahrikin uygulanması gerektiği hususunda görüş birliği oluşmuş ise de; haksız tahrikin asgari oranda mı yoksa asgari oranın üzerinde mi uygulanması gerektiği hususunda bir ihtilaf doğduğu anlaşılmıştır.

Haksız tahrik oranına ilişkin konuya geçilmeden önce ilk derece mahkemesi hükmünü sanık aleyhine istinaf etmeyen katılanın, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen esastan red kararını temyiz edip edemeyeceğinin tartışılması gerekmektedir.

CMK'nın 225/1 maddesinde 'Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir' hükmü ile davasız yargılama olmaz ilkesi kabul edilmiştir. Temyiz yargılamasının da bir dava olduğunda ve davasız yargılama olmaz ilkesinin yargıtay aşamasında da uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. Somut olayımızda usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen katılan ve vekili tarafından sanık aleyhine istinaf yoluna gelinmediği sabittir.

CMK'nın 283/1 maddesinde 'İstinaf yoluna yalnız sanık lehine başvurulmuş ise, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz' hükmünü içermektedir.

CMK'nın 307/4 maddesinde 'Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm önceki belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz' hükmünü içermektedir.

CMK'nın 273/1 maddesinde istinaf isteminin 7 gün içerisinde yapılabileceği, CMK'nın 291/1 maddesinde de temyiz isteminin 15 gün içerisinde yapılabileceği hükmü getirilmiştir.