muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/332, Karar No: 2022/750, Tarih: 01.12.2022

Sanığın suçlandığı dönemde kanun tasarısı hazırlanmasında bir görevi olmaması haricinde doktrindeki ağırlıklı görüşe ve yerleşik uygulamaya göre silahlı olmayan terör örgütlerinin yaptırımsız kaldığına ilişkin tez yerinde görülmemiştir.

Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmeye göre;

Sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yapılanmasının kamuoyunda cemaat olarak bilinip algılandığı ve alenen kriminalize olmadığı bir dönemde örgüt üyeliğine esas teşkil edebilecek bir kısım faaliyetlerde bulunduğu anlaşılmış ise de örgütün gerçek yüzüyle ortaya çıktığı 2012 yılı ve sonrasında örgüt içinde herhangi bir faaliyette bulunmadığı gibi o dönem örgüt açısından stratejik önemi haiz faaliyetlerini engellemek için yoğun çaba sarf ettiği, Adalet Bakanlığı Müsteşarlığı döneminde örgüte karşı mücadele edebilecek kadro oluşturduğu, ... mahkemelerde örgüte mensubiyeti bulunan üyelerin açığa çıkmasına ve faaliyetlerinin engellenmesine yönelik çaba gösterdiği, HSYK'da örgüt mensupları lehine alınan kararlarda karşı duruş sergilediği ve örgüt karşıtı üyeleri bu yapıya karşı organize ettiği, darbe teşebbüsü sonrasında başta ... mahkeme üyeleri olmak üzere FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olduğu gerekçesiyle yargılanan sanıkların çok büyük çoğunluğunda tanıklık yaparak maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına katkı sağladığı, başlangıçta örgüt içerisinde yer almayan, örgütün evlerinde veya yurtlarında kalmayan, örgütsel bir eğitimden geçmeyen, kod adı bulunmayan, herhangi bir örgütsel gizli iletişim aracı kullanmayan, savunmaları samimi görülen ve örgütün gerçek amacını fark ettikten sonra yoğun bir mücadeleye girişen sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmadığı sonucuna varıldığından tebliğnamenin bozma isteyen düşüncesine iştirak edilmemiş; Özel Dairenin sanık aleyhine beyanda bulunan bir kısım tanıkların bizzat şahit olduklarını değil de duyumlarını aktarmaları, bazılarının ise son süreçte kamuoyuna mal olan önemli dosyaların birçoğunda olağan hayat deneyimlerine aykırı şekilde her olayı bilmeleri mümkün olmamasına rağmen tanıklık yapmaları, FETÖ/PDY mensubu iken yakalandıktan sonra itirafçı olmak isteyip sanık hakkında maddi gerçekle bağdaşmayan ve kuşku duyulan söz konusu ifadelerine itibar etmeyip FETÖ/PDY ile mücadele ettikleri bilinen ve etkin pişmanlıkları samimi görülen kişilerin beyanlarını üstün tutarak hükme esas almasında yasaya aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, sanığın örgüt hiyerarşisine bilerek dahil olduğu ispat edilemediğinden suçun manevi unsurunun oluşmaması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet savcısının sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiş ve sanık hakkında beraat kararı verilmesinde isabetsizlik bulunmamıştır. Ancak, sanığın örgütün hiyerarşik yapısına bilerek dahil olmadığı sonucuna varıldığından TCK'nın 30/1. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma şartlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanığın örgüt hiyerarşisine bilerek dahil olduğu ispat edilemediğinden suçun manevi unsurunun oluşmaması nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet savcısının sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiş ve sanık hakkında beraat kararı verilmesinde isabetsizlik bulunmamıştır. Ancak, sanığın örgütün hiyerarşik yapısına bilerek dahil olmadığı sonucuna varıldığından TCK'nın 30/1. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma şartlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.

Bu noktada hata hükümlerinin uygulanması ihtimali söz konusu olduğunda her somut dosyadaki koşulların ve delillerin mahiyeti nazara alınıp failin örgütsel faaliyetlerini sona erdirdiğini ve örgütten koptuğunu ortaya koyan savunmasının içeriği de gözetilerek sonuca gidilmesi gerektiğinin, bir başka anlatımla hata hükümlerinin örgüt mensubu olduğu iddiasıyla yargılanan herkes için kendiliğinden uygulanması zorunluluğu bulunmadığının vurgulanmasında fayda bulunmaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri Y. Karaboduk ve R. Uyanık; sanığın atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği şeklindeki,

Kararın gerekçesi yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sonuç olarak beraat kararına iştirak ediyoruz ancak 765 sayılı TCK'nın aksine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümlerinde "hata" kavramına yer verilmiş olup somut olayda uygulanması gereken bir hükümdür. Yürürlükten kaldırılan ve mer'i olan ceza kanunlarındaki "hata" kavramının hukuki nitelendirilmesinin yapılması konunun aydınlatılması bakımından yarar sağlayacaktır.

Genel Kurulun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararıyla onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarihli ve 3-3 sayılı kararında da belirtildiği üzere;

Hata (yanılma) genel olarak kişinin tasavvuru veya zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu hâlde yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır (Koca - Üzülmez, TCK Genel Hükümler, 7. Bası, s. 239).

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (TCK'nın 27/1. maddesi)

Yargıtay uygulamalarında haksızlık yanılgısını kast kapsamında ele alarak çözüm yoluna gitmiştir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.12.1996 tarihli ve E: 1996/8-286, K: 1996/296 sayılı kararı)

Nitekim 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde öğretide Ord. Prf. Dr. Sulhi Dönmezer ve Prf. Dr. Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku isimli eserinde "hata ve sapma" kavramlarını yabancı müelliflere de atıf yapmak suretiyle ayrıntılı şekilde değerlendirmiştir.

"Yanılma (hata), gerçeğin bilinmemesi veya yeter derecede bilinmemesi dolayısıyla yanlış bir hüküm verilmesini ifade eder ve bu bakımdan bilmemeyi de kapsar; ancak bilmeme olumsuz bir nitelik taşıdığı halde, yanılmada olumlu bir yön vardır. Zira yanlış da olsa yanılma belli bir kanaatin beslenmesini ifade eder. (Antolisei, 290; Carrara, Programma, s. 252; Garraud, I, 600 atfen Dönmezer/Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, ..., 1981 bsk, Cilt:2, s.382)

Sapma hâlinde ise bir yanılma yoktur, fakat ya seçilen araçların yetersizliği veya yetenekli bir tarzla kullanılmaması yüzünden ya da diğer herhangi bir sebepten dolayı failin maksadını teşkil eden neticeden başka bir netice gerçekleşmektedir. Her iki hâlde de iradeyle gerçekleşen netice arasında fark bulunduğu için bu farkın yanılma ve sapmadan ileri gelmesi arasında fark gözetmeksizin meseleyi çözümlemek ve bu tür yanılma ya da sapmanın kusurluluğa etki suretini incelemek gerekir.

Bilmemeyi de ihtiva eden yanılma, Ceza Hukuku alanında iki şekilde ortaya çıkabilir: ya fail işlediği fiili cezalandıran bir kuralın bulunduğunu bilmez veya bu kurala yanlış anlam vermek suretiyle bu hususta yanılır, yahut kural bakımından herhangi bir bilgisizlik veya yanılması olmadığı hâlde işlediği suçun maddiyetine ilişkin bir hususta yanılır. Birinci durumda hukuki bilgisizlikten, ikinci hâlde ise fiili yanılma ya da sapmadan söz edilir. Kusurluluğa etkisi bakımından inceleme konusu olan yanılma sadece fiilî olan yanılmadır. Fiilî yanılma, suçun maddiyetini ilgilendirmekle beraber, bunun çeşitli yönlerine ilişkin olabilir; bu sebeple fiilî yanılmayı unsurlara, unsurların dışında kalan hususlara, neticeye ve nedensellik bağına ilişkin dört grupta toplayarak incelemeyi uygun saymaktayız.

Unsurlara ilişkin yanılma:

Unsurlara ilişkin yanılma:

Unsurlara ilişkin yanılmayı, hukuku bilmeme veya yanılmadan ayırmak, bu iki kavramı karıştırmamak gerekir. Kadınla cinsel ilişkide bulunan kimse zinanın suç olduğunu bilir, kanun hükümlerinde herhangi bir yanılgıya düşmüş değildir; fakat bu kimse cinsel ilişkide bulunduğu kadının başkasıyla evli olduğunu bilmezse yanılgısı suçun maddi varlığına ilişkin olur ve bu takdirde fiili yanılmanın kusurluluğu kaldırıp kaldırmadığı problemi ortaya çıkar.

Unsurdan maksat, bir fiilin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu olan husus olduğuna göre bu unsurlardan birine ilişkin olan fiilî yanılma, belirli şartların bulunması hâlinde kusurluluğu ortadan kaldırabilir.

Bazı yazarlar, unsurda yanılma hâlinde kusurluluğun saklı kalıp kalmayacağını tayin bakımından bir ayrım yapmaktadırlar. Yanılgıdan kaçınabilmek imkânı yoksa yani fail akıl ve mantığını daha dikkatli ve özenli bir surette kullandığı takdirde de yanılmasını önleyemeyecek durumda bulunmakta ise kusurluluk ortadan kalkar; buna karşılık, yenilmesi mümkün, düşünülmemesi kabil bir yanılgı kusurluluğu etkilemez. (Carrara, Programma s. 255, atfen Dönmezer/Erman, age, s. 384)

Ancak, bu görüş eleştirilerek denilmiştir ki, yanılma kaçınılabilir olduğu hâllerde faildeki kusurluluk türü, gereken dikkat ve özeni sarf etmemesi olduğuna göre bu gibi hâllerde kastın değil ancak taksirin bulunduğu açıktır; bu nedenle kaçınılabilen yanılma kusurluluğu etkilemez demek doğru değildir, zira kaçınılabilir olduğu hâlde takdirde yanılma da kusurluluğu etkilemekte ve failin ancak taksiri nedeniyle cezalandırılmasını gerektirmektedir.

Diğer bazı yazarlara göre ise yanılmanın kusurluluğu ortadan kaldırılabilmesi için kaçınılabilir veya esaslı olup olmaması önemli değildir. Fiilî yanılma da hukuki bilgisizlik gibi mazeret sayılamaz. Ancak belirli bir olayda bir kimsenin cezalandırılabilmesi açıkça veya örtülü olarak birtakım unsurların veya hâllerin bilinmesi şartına bağlanmakta ise fiilî yanılma zorunluluğa etkili olabilir. (Manzini, II, 1950 Baskı, s. 49 atfen Dönmezer/Erman, age, s. 384)

Diğer bazı yazarlara göre ise yanılmanın kusurluluğu ortadan kaldırılabilmesi için kaçınılabilir veya esaslı olup olmaması önemli değildir. Fiilî yanılma da hukuki bilgisizlik gibi mazeret sayılamaz. Ancak belirli bir olayda bir kimsenin cezalandırılabilmesi açıkça veya örtülü olarak birtakım unsurların veya hâllerin bilinmesi şartına bağlanmakta ise fiilî yanılma zorunluluğa etkili olabilir. (Manzini, II, 1950 Baskı, s. 49 atfen Dönmezer/Erman, age, s. 384)

Kanaatlerine katıldığımız bazı yazarlar, bu konuda şu şekilde düşünmektedirler: Kusurluluğu kaldırabilecek olan yanılma, ancak kusursuz yanılma olabilir; yanılmanın kusursuz sayılabilmesi için failin taksirinden ileri gelmemesi, yani yanılmasının bir tedbirsizlik, dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemililik sayılmaması gerekir. Çalılık arkasında bir şeyin kımıldamakta olduğunu görüp de bunu av sanarak ateş eden, fakat bir insanı vuran avcı, yanılmıştır; fakat yanılması büsbütün kusursuz değildir; yanılması, gereken dikkat ve özeni göstermemesinden ileri gelmiştir. Bu nedenle unsura ilişkin olan yanılma, taksirli bir yanılma ise işlenen suçun niteliğine bakılmak gerekir: Bu fiil ya kasıtlı suçtur ya da taksirin bulunması hâlinde kanun tarafından cezalandırılmıştır. Birinci hâlde kusurlu yanılma, failin suç işlemek kastını kaldırabileceği için sorumluluğa etki yapabilir; ikinci hâlde ise yanılma taksirli olup suç taksirli olduğu için taksirli suçtan dolayı fail cezalandırılır.

Anlaşılmıştır ki bu görüşte, suçlar iki gruba ayrılmakta ve yanılma suçun kasıtlı veya taksirli olması bakımından sorumluluğa farklı bir biçimde etkili sayılmaktadır.

Anlaşılmıştır ki bu görüşte, suçlar iki gruba ayrılmakta ve yanılma suçun kasıtlı veya taksirli olması bakımından sorumluluğa farklı bir biçimde etkili sayılmaktadır.

Kasıtlı suçlarda yanılma, iradeyle gerçek arasındaki fark bakımından iki şekilde gözükebilir ve irade ile gerçek arasındaki ayrılık konusunda şu şekilde düşünmek kabildir: İrade ile gerçek arasında hiçbir ayrılık bulunmasa idi, yani, failin düşündüğü, aklından geçirdiği durum, zihninde canlandırdığı olay, gerçeğe uygun olsa, bir kelime ile fail yanılmamış bulunsa idi fiil ya hiçbir suç teşkil etmez ya da gerçekte meydana gelenden başka bir suça meydan verirdi. (Mirto, L’errore Nel diritto penale, 780. Bk. Garraud, I, 606; bk. Von Liszt, I, 261, atfen Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. II, s. 385) Mesela trenden inen yolcu acele ile ve yanlışlıkla başkasının valizini alıp inse (Antolisei, 294 atfen Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. II, s. 385) birinci ihtimal gerçekleşmiştir; zira bu yolcu yanılmamış olup da gerçekten kendi valizini almış olsa idi, düşündüğü, zihninde canlandırdığı durum gerçeğe uygun olsa idi fiil hiç suç teşkil etmeyecek, kanunda yer alan çeşitli tariflerden hiçbirine uygun olmayacaktı. Buna karşılık başkasına ait bir şeyi alan kimse, bu şeyin kaybedilmiş bir nesne olduğu sanısı ile hareket etmiş ise (Manzini, II 1950, 50; Bettiol, 316 atfen Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. II, s. 385) keza ırza geçen kişi, mağduru 15 yaşından büyük sanmışsa (Dönmezer/Erman, 375; Dönmezer, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 1975, 69; Benzer misal için bk. Bengü, Ceza Hukukunda Hata, 47 atfen Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku C. II, s. 385), yanılmamış olsa idi, düşündüğü, zihninde canlandırdığı durum ile gerçek birbirine uygun olsa idi, fiil başka bir suç teşkil edecek veya fail hakkında başka bir kanun hükmünün uygulanması gerekecek, mesela birinci örnekte kaybolmuş malı almak suçu (765 sayılı TCK'nın 511/1. maddesi), ikinci örnekte ise 15 yaşını bitirmiş kimsenin ırzına geçme hali (765 sayılı TCK'nın 415. maddesi) söz konusu olacaktı.

Demek oluyor ki kasıtlı suçlarda unsurda yanılma ya o fiili tamamıyla suç olmaktan çıkarır veya gerçekte meydana gelenden başka bir suç ortaya çıkmasına sebebiyet verir, birinci hâlde unsurda yanılma esaslıdır. (Carrara Programma, S 256; Ranieri, 287; Logoz, art. 19. no. 3; Von, Liszt, I, 261, atfen Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. II, s. 386) Kastı tamamı ile ortadan kaldırdığı ve suç da ancak kast bulunduğu taktirde cezalandırılabilen bir suç olduğu için failin cezalandırılmasına engeldir. Her ne kadar kanunumuzda bu yolda hüküm yoksa da 45. maddedeki kast kuralında, kastı ortadan kaldıran esaslı yanılma hâlinde failin kanunumuzun sisteminde cezalandırılmayacağı sonucuna varmak gerekir. (Kantar, 114 - Aksi fikir sarahat lüzumu hakkında bk. Gözübüyük, Modern Ceza Hukukunda Hata Meselesi (Ad. Cer, 1942, I, 49-50); Bengü, 41-42, atfen Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C. II, s. 386)

İkinci hâlde, yani hata dolayısıyla gerçekte meydana gelenden başka bir suçun meydana gelmesi hâlinde yanılma esaslı değildir, kusurluluk kalmaktadır; fakat iradeyle gerçek arasındaki ayrılık, irade lehine çözümleneceği için fail gerçekte işlemiş olduğu suçtan dolayı değil, işlemeyi kastetmiş olduğu suçtan dolayı cezalandırılacaktır. Bu nedenle mağdurun memur olduğunu bilmeden ona hakaret eden kimse memura hakaret suçundan dolayı cezalandırılmayacaksa da herhangi bir kişiye hakaret etmeyi suç sayan genel hakaret suçundan dolayı ceza görecektir. Nitekim bazı yabancı kanunlarda bu husus açıkça belirtilmiş ve yanılmanın fail lehine (İsviçre Ceza Kanunu'nun 19/1. maddesi) hesaba katılacağı veya belirli bir suçu teşkil eden olay hakkındaki yanılmanın başka bir suçtan dolayı cezalandırılabilmeyi ortadan kaldırmayacağı (İtalya Ceza Kanunu'nun 47/2. maddesi) açıklanmıştır.

Kanunumuzda bu yolda bir hüküm bulunmamakla beraber, mevzuatımız bakımından da aynı sonuca varmak gerekmektedir. Fail belirli bir suçu işlemek kastı ile hareket etmiştir; o hâlde bu suç bakımından kastı vardır ve bu suçtan dolayı cezalandırılmasına engel olan bir düşünce ileri sürülemez. Gerçekleşen suç bakımından ise kastı yoktur, bu nedenle gerçekten işlenen suçtan sorumlu tutulmasına 45. maddedeki kast kuralı engeldir. Şu hâlde esaslı olmayan yanılma hâlinde failin gerçekleşmediği suçtan dolayı sorumluluğu kalkmakta ise de kastettiği başka suç bakımından sorumluluğu saklı kalmaktadır."

Doktrin ve uygulamadaki bu görüş 765 sayılı TCK döneminde unsur hatasının kast kapsamında görülebileceği, dolayısıyla ceza sorumluluğunu ortadan kaldıracağı, ancak sanığın taksiri nedeniyle hataya düşmüş ve işlenen fiilde taksirle cezalandırılabiliyorsa taksirli sorumluluk hâlinin söz konusu olacağı, haksızlık yanılgısının ise hukuki bilgisizlikten kaynaklandığı, bu hâlin sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı, ancak fiilî yanılmanın kusurluluğa etkili olacağı görüşleri ileri sürülmüştür. Bu görüş 2003 tarihli Türk Ceza Kanunu Tasarısı'na da aynen yansıyarak "Kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 2. maddesi "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde bir düzenleme ihtiva etmekteydi. Yine aynı etkiyle tasarının "hata" başlığını taşıyan 23. maddesinde "fiilî hata" ifadesi kullanılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde Kanun'un 4. maddesinde "Kanunun bağlayıcılığı" başlığı altında "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" hükmüne yer verilmiştir. 2003 tarihli tasarı ile aynı nitelikte düzenleme yapılmakla birlikte maddenin ikinci fıkrasında "Ancak sakınamayacağı bir hata nedeniyle kanunu bilmediği için meşru sanarak bir suç işleyen kimse, ceza en sorumlu olmaz" hükmü eklenmiştir. Daha sonra 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle 4. maddenin ikinci fıkrası metinden çıkarılıp TCK'nın 30. maddesine dördüncü fıkra olarak "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılmaz." düzenlemesi eklenmiştir. Söz konusu değişikliğe ilişkin Kanun'un gerekçesinde ".....işlenen fiilin esasen bir haksızlık oluşturduğu hususunda hataya düşmüş olabilir. Bu hatanın kişi açısından kaçınılmaz olması halinde, kişi gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla kınanamaz. Kişi sakınamayacağı bir hata nedeniyle bu bilinçten yoksunsa onu sorumlu tutmak bir evrensel hukuk prensibi olan kusursuz ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturur. Ancak kişinin cezalandırılabilmesi için işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmesi gerekmez. Kişi, her ne kadar işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmiyorsa da, bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre bakımından, bu fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini kavrayabilecek durumda olabilir. Bu husustaki hatanın kaçınılabilir olduğu durumlarda kişi gerçekleştirdiği fiil açısından kasten hareket etmemiştir. Ancak, düştüğü bu hatanın kaçınılabilir olması nedeniyle kusurunun azalmış olabileceğini kabul etmek gerekir. Bu hatanın kaçınılabilir olduğunun kabul edilmesi halinde, bu kaçınılabilirliğin derecesine göre kusurun da derecelendirilmesinden bahsedilebilir. Bu durumda kişinin cezasında suçun kanundaki cezasının alt sınırına kadar indirim yapılabilecektir. Bu indirim zorunlu değil, ihtiyari bir indirim olmalıdır." açıklamasına yer verilmiştir.İkinci Dünya Savaşı'ndan sonra Alman Federal Mahkemesi Büyük Ceza Kurulunun 18.03.1952 tarihli kararında hata, unsur hatası ve haksızlık yanılgısı ayrıntılı olarak tartışılmış olup bu karar doktrinde tarihi dönüm noktası olarak kabul edilmiştir. (Göktürk, age, s. 88) Söz konusu kararda yer alan "Hukuka aykırılık bilinci; failin, davranışının hukuken tasvip edilmediğini, yasaklandığını bilmesidir. Suçun yasal tanımında yer alan unsurlar haksızlık bilincinin konusunu oluşturmaz; bunlar kast kapsamındadırlar. Failin suçun yasal tanımında yer alan unsurların somut olayda gerçekleştiğini bilmemesi unsur yanılgısıdır. Unsur yanılgısında, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleştirilmesine yönelik değildir. Bu nedenle failin kasten hareket ettiği söylenemez. Failin yanılgısı taksire dayanıyorsa, bu suç taksirle işlenebiliyorsa sorumlu tutulabilir

. Failin suçun yasal tanımında yer alan unsurların somut olayda gerçekleştiğini bilmemesi unsur yanılgısıdır. Unsur yanılgısında, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleştirilmesine yönelik değildir. Bu nedenle failin kasten hareket ettiği söylenemez. Failin yanılgısı taksire dayanıyorsa, bu suç taksirle işlenebiliyorsa sorumlu tutulabilir. Buna karşılık haksızlık yanılgısında fail somut olayda ne yaptığının bilincindedir. Fakat davranışını yasaklayan normun varlığında veya yorumunda yahut hukuken tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin varlığında veya hukuki sınırında hataya düşmekte, böylece davranışının meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmektedir. Yasak yanılgısı, fiilin hukuka aykırılığı hakkındaki yanılgıdır.Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail, hukuka uygun davranmadığı, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkanına sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışla haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail ondan beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail ondan beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır