muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2004/201, Karar No: 2005/30, Tarih: 15.03.2005

İnsan haklarının başında gelen düşünce-ifade özgürlüğü temelde düşüncenin korunmasını amaçlamaktadır. Düşünce ise "bir şey, kimse, olay veya sorun hakkında zihinsel olarak hüküm kurmak, görüş sahibi olmak, vaziyet almak, değerlendirmede veya mütalaada bulunmak ve bunları dış dünyaya söz, yazı, resim gibi araçlarla yansıtmaktır." (Bahri Öztürk/Veli Özer Özbek/ Mustafa Ruhan Erdem: Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2001 s.130)

Düşüncenin oluşabilmesi; kişinin bilgi kaynaklarına özgürce ulaşabilmesi, edindiği bilgileri seçebilmesi ve bunun için de hukuksal olanakların ve güvencelerin bulunmasına bağlıdır. Kuşkusuz ki bunlar da yeterli değildir; ayrıca bunlara uygun davranışlarda bulunabilme hakkının varlığı da bireye/bireylere tanınmalıdır. Öte yandan bu davranışlarından dolayı insanın "kınanmaması" da gerekmektedir. (Bülent Tanör: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, İstanbul, 1969, s.13, 15)

Hukukun doğrudan alanına girmeyen düşünme özgürlüğü; bilgi edinme, kanaat ve açıklama özgürlükleri/bileşenleriyle birlikte hukukun norm alanında yerini alır. Böyle bir ortamın yaratılması ve sürdürülmesi de hukukun temel işlevlerindendir. (Adnan Küçük: İfade Hürriyetinin Unsurları, Ankara, 2003, s. 33) Hukuksal korumayı sağlayacak olan da devlettir; bir başka ifadeyle düşünceyi açıklama özgürlüğünün gerçekleştirilmesinde devletin etkin bir işlevi söz konusudur. Dahası devlet, çoğulcu demokratik ilkeler çerçevesinde kendisinin koyduğu normlara uygun düşünmemeyi de güvenceye almalıdır. Bireyin düşüncesinin oluşum evresinde gerekli düzenlemeleri yapmanın yanısıra devlet; düşüncesinden ötürü kınanmamak ve düşüncesini açıklamak ve yaymak ile nihayet meşru sınırlar içinde düşüncesine uygun davranışlarda bulunabileceği ortamı bireye yaratmakla yükümlüdür. Bir başka ifade ile nitelikli haklar kategorisinde yer alan düşünce özgürlüğü yönünden devlet, biri pozitif diğeri negatif olmak üzere iki yükümlülük altındadır. Pozitif yükümlülüğü uyarınca devlet, bu özgürlüğün yaşanabileceği ortamı hazırlamak; negatif yükümlülüğü uyarınca ise kabul edilen sınırları içerisinde bu özgürlüğün kullanılmasına müdahale etmemek durumundadır.

"Sınırsız özgürlük" anlayışı felsefi anlamda ileri sürülebilse de bu görüşün örgütlü siyasal toplumda kuşkusuz ki geçerliliği bulunmamaktadır. (Uğur Alacakaptan: "Fikir ve Düşünce Özgürlüğü ve Tehlike Suçları, Çağdaş Batı Hukukunda Bu konudaki Düşünce ve Uygulamalar-Türk Uygulaması ve Değerlendirmesi" Hukuk Kurultayı 2000, C.2, Ankara, s.7) Bu nedenle de demokratik rejimlerde çoğulculuk ilkesine uygun, tek-doğru anlayışından uzak, takdir alanının sınırları çizilmiş olarak devlet, nesnel ölçü ve nedenlere dayanarak düşünce özgürlüğünü sınırlayabilir. (Tanör, age, s. 52 vd, Ömer Korkmaz: Düşünce Özgürlüğü ve Sınırları, İzmir, 2004, yayınlanmamış Doktora Tezi, s.45)

Pozitif hukuk tarafından belirlenmemiş olsa bile nesnel olarak kaba, bayağı, müstehcen, saldırgan, aşağılayıcı, onur kırıcı söz ve yazı ile hakaret, sövme, kötüleme, iftira, sırf ar ve haya duygularını incitmeyi amaçlayan düşünce açıklamaları, hukukun koruma alanı dışında kalırlar. (Korkmaz, age. s.12; Tanör, age, s.17-18) Gerçekten de "ortak hukukun değişmez ilkesi olan başkalarının haklarına saygı, başkalarının şânı, şöhreti, kişiliği hakkında küçük düşürücü hakaret, sövgü ve iftira niteliğindeki ifadeler ile "kamu ahlâkını" toplum ahlâkını ve genel adabı korumak için müstehcenliğin yasaklanması, bu düşünceler esasen düşünce özgürlüğünün özneleri olamayacağı için yasaklama, özgürlüğün yabancı unsurlardan arındırılması olarak kabul edilmelidir. (Tanör, age, s. 73-74) Bu tür ifadelerin fiziksel saldırıdan daha az kötü olmadığı ve uygar toplumlarda buna izin verilmemesi gerektiği de unutulmamalıdır. (Robert Tarager-Donno L. Dickerson: 21. Yüzyılda İfade Hürriyeti, Ankara, 2003, s.157)

Öte yandan "açık ve yakın tehlike" oluşturan, ulusal güvenliği bozan, savaş kışkırtıcılığı yapan, ırkçı söylemler içeren ifadelerin yasaklanması da evrensel kurallardandır. (Tanör, age., s.73-74; Yusuf Şevki Hakyemez: Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Ankara, 2000, s. 68 vd.)

DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN POZİTİF NORMLAR

Düşünce özgürlüğü ile ilgili gerek evrensel hukuk ve gerekse ulusal hukuklarda ayrıntılı düzenlemeler bulunmaktadır.

Bu bağlamda;

10 Aralık 1948 tarihli Birleşmiş Milletler, İnsan Hakları Evrensel Bildirgisinin 19. maddesi,

"Herkesin fikir ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak, fikirlerinden ötürü rahatsız edilmemek, ülke sınırları sözkonusu olmaksızın bilgi ve görüşleri her yoldan aramak, almak ve yaymak özgürlüğünü" kapsar,

16 Aralık 1966 tarihli Birleşmiş Milletler, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 19. maddesi;

"1- Herkesin, söz özgürlüğüne hakkı vardır; bu hak gerek sözlü, yazılı ya da basılı veya sanat eseri şeklinde, gerekse seçilen diğer herhangi bir yoldan, ülke sınırları sözkonusu olmaksızın, her türlü haber ve düşünceyi araştırma, alma ve verme özgürlüğünü içerir."

4 Aralık 1950 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 10. maddesinin 1. fıkrası;

"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları sözkonusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir."

hükümlerini öngördüğü gibi,

21 Kasım 1990 tarihli Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı, Yeni Bir Avrupa için Paris Şartı'nda;

4 Aralık 1950 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 10. maddesinin 1. fıkrası;

"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları sözkonusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir."

hükümlerini öngördüğü gibi,

21 Kasım 1990 tarihli Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı, Yeni Bir Avrupa için Paris Şartı'nda;

"İnsan hakları ve temel hürriyetler, tüm insanların doğumlarıyla birlikte iktisap ettikleri vazgeçilmez haklardır ve kanunlarla garanti altına alınmışladır. Bunların korunması ve geliştirilmesi devletin başka gelen görevidir. Bunlara saygı, zorba bir devlete karşı asıl güvenceyi oluşturur. Bunlara uyulması ve tam olarak uygulanması hürriyetin, adaletin ve barışın temelidir."

"...Demokrasinin temelinde insana saygı ve hukukun üstünlüğü yatar. Demokrasi, ifade hürriyetinin, toplumun her kesimine karşı hoşgörünün ve herkes için fırsat eşitliğinin en iyi güvencesidir."

13 Ekim 2004 tarihli Avrupa İçin Bir Anayasa Oluşturan Antlaşma'nın II-71. maddesinin 1. fıkrasında;

"Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, bir görüş sahibi olma ve haberlerle fikirleri, kamu yetkililerinin herhangi bir müdahalesiyle karşılaşmadan ve sınırlardan bağımsız olarak alma ve bildirme özgürlüklerini de içine alır."

kuralları düzenlenmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 25. maddesi;

"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir."

"Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz."

26. Maddesi,

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fikra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir."

hükümlerini getirmektedir.

DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KÖTÜYE KULLANILMAMASI ve SINIRLANMASI

26. Maddesi,

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fikra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir."

hükümlerini getirmektedir.

DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KÖTÜYE KULLANILMAMASI ve SINIRLANMASI

Öte yandan hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasının önüne geçilmesi ve önlenmesi için İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 30, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmenin 5. ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 17. maddeleri, Bildiri ve Sözleşme hükümlerinden hiçbirini, bir devlete, topluluğa veya kişiye Bildiri ve Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerin daha geniş ölçüde sınırlandırılması veya yok edilmesi hakkını vermediğini öngörmektedir. 19 Kasım 1999 tarihli Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı Avrupa Güvenlik Şartı'nda; "...düşünce, inanç ve din özgürlüğü dahil insan hakları ve temel özgürlüklerin ihlali, hoşgörüsüzlük, saldırgan milliyetçilik, ırkçılık, şovenizm, yabancı düşmanlığı ve anti-semitizm gibi güvenliği oluşturan hususlarla mücadele etmeyi taahhüt ediyoruz...." denilmektedir. Avrupa için bir Anayasa oluşturan Antlaşmanın 114. maddesi de; hakkın kötüye kullanılamayacağını düzenlemektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 11 Ekim 1979 tarih ve 8348/78, 8406/78 sayılı Glimmerveen ve Hogenbeek-Hollanda Davasında; "...17. maddenin genel amacı, totaliter gruplaşmaların, sözleşmenin koyduğu ilkeleri lehlerine işletebilmelerine engel olmaktır...." (Kaboğlu, age., s.104) içtihadını vermiştir. Mahkemenin bu içtihadı geleneğine de uygun düşmektedir. Alman Federal Anayasa Mahkemesinin 17.8.1956 tarihli kararı ile kapatılan Komünist Partisinin Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna yaptığı başvuruyu 20.7.1957 tarihinde karara bağlayan Komisyon, başvuruyu Sözleşmenin 17. maddesinin 2. fıkrasına dayanarak reddetmiştir. Komisyon, red kararı verirken "düşünce ve örgütlenme özgürlüğünün sınırlanmasında açık ve mevcut tehlike'nin varlığını değil de, ileride doğabilecek olası bir tehlikenin durumunu gözönüne alarak genişletici bir yorumla sonuca gitmiştir. (Sevtap Yokuş: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde ve 1982 Anayasası'nda Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanımı, Ankara, 2002, s. 101-103)

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Başlangıcının beşinci paragrafı;

"Hiçbir faaliyetin Türk Milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı"

13. Maddesi;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Başlangıcının beşinci paragrafı;

"Hiçbir faaliyetin Türk Milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı"

13. Maddesi;

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve Laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz..."

kurallarını getirmektedir.

Anayasanın 14. maddesi ise; "Temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmamasına ilişkin düzenleme yapmak suretiyle Devletin Ülkesi ve Milletiyle Bölünmez Bütünlüğü, İnsan Haklarına Dayalı Devlet, Demokratik ve Laik Cumhuriyet değerlerini koruma alanına almaktadır." (Yokuş, age., s. 167 vd.) Anayasanın düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüyle ilgili 26. maddesinin 2. fıkrası "Cumhuriyetin temel nitelikleri"ni sınırlama nedenlerinden saymaktadır. Cumhuriyetin nitelikleri ise Anayasanın 2. maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir..." şeklinde açıklanmaktadır.

Anayasanın 2. maddesinin yollamasıyla başlangıçta belirtilen "temel ilkelerin" de sınırlamada nazara alınması gerekmektedir.

Anayasa'nın 90/son maddesinde 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı yasayla yapılan değişiklikle "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır" cümlesi eklenmiştir.

Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesinin 19. maddesinin üçüncü fıkrasında "....Bu hak, belirli kısıtlamalara tabi tutulabilir. Ancak bunlar yasayla öngörülmek koşuluyla başkalarının haklarına ve itibarına saygı göstermek; ulusal güvenliği veya kamu düzenini veya kamu sağlığı ve genel ahlakı korumak için gerekli olan kısıtlamalar olabilir" denilmektedir.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında da "Kullanılması, görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabileceği" ifade edilmektedir.

Sanığın yukarıya aynen alınan yazısı, Laiklik ilkesine karşı içerikli olduğundan öncelikle anılan ilkeye değinilmesi zorunlu görülmektedir. Anayasanın başlangıcı laiklik ilkesine vurgulama yaparken, 2. maddesi de sözkonusu ilkenin cumhuriyetin niteliklerinden olduğunu belirtmekte ve 4. madde ile de değiştirilemeyeceği açıklanmaktadır. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında (m. 13) ve kötüye kullanılmamasında (m. 14) "doğrudan", düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında "dolaylı" (m.26/2) olarak laiklik ilkesi referans yapılmaktadır. Diğer taraftan "...Türkiye Cumhuriyetinin laiklik niteliğine koruma amacı güden" devrim yasalarının da Anayasa'ya aykırı olduğu şeklinde anlaşılamayacağı ve yorumlanamayacağı 174. maddede açıklanmaktadır. Gerek 1961 Anayasa'sının 153. ve gerekse 1982 Anayasa'sının 174. maddesi ile koruma altına alınan "devrim yasalarının yanısıra Cumhuriyetin nitelikleri ve bu bağlamda laiklik ilkesi, değiştirilemez düzenleme ve ilkelerdir." Denilebilir ki Türk Devrimi, temelde, laiklik ilkesine oturtulmuş, bir bakıma laiklik ve devrim aynı anlama gelmiştir... (Çetin Özek: 100 Soruda Türkiye'de Gerici Akımlar, İstanbul, 1968, s. 121) "Laiklik ve devrimler konusunun etrafında dönen tartışmalar ne olursa olsun, gerçek olan bir yön vardır ki, Türkiye'de laiklik temel bir Anayasa kuralı olarak yer almış bulunmaktadır..." (Çetin Özek: Türkiye'de Laiklik, İstanbul, 1962, s. XI-XII) 1937 yılında, anayasal bir kural haline gelmesi, kuruluş döneminin laik bir sisteme yönelen adımlarının ulaştığı sonuçtur; ve "bir bakıma bu değişim ile laik yapı hukuk alanında tamamlanmıştır..." (Özek: Türkiye'de Gerici Akımlar, s. 93) Hukuksal olarak laiklik, aynı zamanda demokrasinin zorunlu koşuludur. Demokrasi, özgürlük ve eşitlik temeline dayanırken; laiklik de bu iki ilkenin doğal bir sonucudur. (Abdullah Sezer: Türk ve Amerikan Yüksek Mahkeme Kararlarında Din-Vicdan Özgürlüğü ve Din-Devlet İlişkisi- Lâisizm-Sekülarizm, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2000, s. 20 vd.)

Uluslaşma projesinin bir parçası olan Türkiye'deki laiklik hareketi, bu anlamda batıdan farklı ve özgün bir içerik taşımaktadır. Batıda laiklik, uluslaşma sürecinin sonunda ortaya çıktığı halde, Türkiye'de uluslaşma ile birlikte hatta uluslaşmanın önkoşullarından biri olarak doğmuştur. (Bülent Tanör: Kuruluş Üzerine 10 Konferans, İstanbul, 1996, s.154; Bihterin (Vural) Dinçkol: 1982 Anayasası Çerçevesinde ve Anayasa Mahkemesi Kararlarında Laiklik, İstanbul, 1992, s.195; Sezer, age., s.85)

Bilimsel olarak;

Ulus-devletin sonucu ortaya çıkan laiklik ile ulus-devlet projesinin önkoşulu olan bu laiklik çözümlemesi, Anayasa Mahkemesinin kararlarına da yansımış bulunmaktadır.

1961 Anayasası dönemindeki,

Bilimsel olarak;

Ulus-devletin sonucu ortaya çıkan laiklik ile ulus-devlet projesinin önkoşulu olan bu laiklik çözümlemesi, Anayasa Mahkemesinin kararlarına da yansımış bulunmaktadır.

1961 Anayasası dönemindeki,

"Dini anlayış yönünden benzer koşulları bulunmayan bir ülkenin, batı hukukundaki anlamı ve biçimiyle laiklik ilkesini benimsememesini koşullardaki ayrılığın sonucu gibi görmek gerekir." (Ay. M. 21.10.1971 T., 1970/53 E. ve 1971/76 K. AYM KD., s. 10, s.61-62'den aktaran Sezer, age., s.84) ve,

1982 Anayasası dönemindeki;

"Dini ve din anlayışı tamamen farklı olan bir ülkenin, laikliği o ülke batı medeniyetine açık olsa dahi batılı ülkelerdeki anlayış içinde benimsemesi esasen düşünülemez..."(Ay.M. 25.10.1983 T, 1983/2 E, 1983/2 K., R.G. 15.10.1984, s. 18546'dan aktaran Sezer, age., s.358) şeklindeki kararlarında bu farklılığa değinilmiştir.

Yine Anayasa Mahkemesi;

"Hukuk devleti, hukukun üstünlüğü ilkesi gücünü laiklikten almış, milliyetçilik ilkesi laiklikle tamamlanmış, Türk Devrimi laiklikle anlam kazanmıştır."

"...laikliği ortadan kaldıran ya da zedeleyen bir özgürlük ya da özerklik kazanamaz...(Ay. M. 7.3.1989 T, 1989/1 E, 1989/12 K; AYMKD., s.25, s.154'den aktaran Sezer, age, s.143, 146) şeklindeki gerekçesiyle laikliğe karşı çıkışları din özgürlüğünün kötüye kullanılması olarak yorumlamıştır." (Bakır Çağlar: "Anayasa Mahkemesi Kararlarında Demokrasi-Sentetik Bir Deneme için Notlar. Anayasa Yargısı, s.7, Ankara, 1990, s. 85)

"...laikliği ortadan kaldıran ya da zedeleyen bir özgürlük ya da özerklik kazanamaz...(Ay. M. 7.3.1989 T, 1989/1 E, 1989/12 K; AYMKD., s.25, s.154'den aktaran Sezer, age, s.143, 146) şeklindeki gerekçesiyle laikliğe karşı çıkışları din özgürlüğünün kötüye kullanılması olarak yorumlamıştır." (Bakır Çağlar: "Anayasa Mahkemesi Kararlarında Demokrasi-Sentetik Bir Deneme için Notlar. Anayasa Yargısı, s.7, Ankara, 1990, s. 85)

Anayasa Mahkemesinin, laiklik ilkesinin Türkiye'deki uygulanmasına ilişkin özgül koşullar ile takdir marjı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarıyla koşutluk arzetmektedir. Avrupa Mahkemesinin Müller ve Diğerleri kararında, "taraf devletlerin, hukuki ve sosyal düzenlerinde tekdüze bir Avrupa ahlâk anlayışı belirlemenin..." imkansızlığını vurgulayan mahkeme, davalı ülkenin özgül koşullarının dikkate alınabileceğini belirtir. (Korkmaz, age, b. 152) mahkemenin süreklilik gösteren ve Autronic AG davasında da tekrarladığı içtihadına göre, "taraf devletler müdahalenin gerekliliğini değerlendirme konusunda belli bir takdir marjına sahiptirler." (Korkmaz, age, s.207) Refah Partisi ve Diğerleri/Türkiye Davası Kararında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, teokratik rejim yıkılarak, Türkiye'de Cumhuriyet rejimi kurulduğunda, İslamın ve diğer dinlerin, özel dini uygulama alanıyla sınırlandıran laikliğin seçildiğini ve anılan ilkenin demokratik rejimin yaşatılmasındaki önemine vurgulama yapmıştır. (41340/98, 41342/98, 41343/98, 41344/98, Strazburg, 13 Şubat 2003, Yargı Bülteni, 5 Mayıs 2003, sayı:208, paragraf 125) Aynı kararda "ayrıca, diğer sözleşmeci devletler gibi Türkiye de dinden esinlenen özel hukuk kurallarının ...kamu düzenine ve demokratik değerlere zarar verecek şekilde uygulanmasını meşru olarak engelleme hakkına sahiptir." gerekçesiyle (Paragraf 128) takdir hakkının mevcudiyetini tekrarlamıştır. Türkiye ile ilgili bir diğer kararında da aynı Mahkeme laiklik ilkesinin önemine değindikten sonra "devlet ile dinler arasındaki ilişkiler tartışma konusu olduğunda, ki bununla ilgili düşünceler demokratik toplumlarda makul şekilde birbirlerinden çok farklılık gösterebilir, bu durumda ulusal yasa koyucunun rolüne özel bir önem verilmelidir... Bu gibi durumlarda, üzerinde tartışılan çıkarlar arasında kurulması gereken adil denge; diğerlerinin hak ve özgürlüklerine, iç huzursuzluktan kaçınmaya, kamu düzeni ve çoğulculuğun gereklerine saygı göstermek yoluyla sağlanmalıdır..."

"7 Mart 1989 tarihli kararında Anayasa Mahkemesi diğerlerinin yanısıra laikliğin Türkiye'de demokratik değerlerin güvencesi olduğunu -bireysel vicdanı ilgilendirdiği sürece- inanç özgürlüğünün kısıtlanamayacağı ve vatandaşların kanun karşısında eşit olduğu ilkesini vurgulamıştır... Laiklik aynı zamanda bireyi dış baskılardan korur. Kişinin dinini ifşa etme hakkına bu değer ve ilkeleri korumak için kısıtlamalar getirebilir..."

"7 Mart 1989 tarihli kararında Anayasa Mahkemesi diğerlerinin yanısıra laikliğin Türkiye'de demokratik değerlerin güvencesi olduğunu -bireysel vicdanı ilgilendirdiği sürece- inanç özgürlüğünün kısıtlanamayacağı ve vatandaşların kanun karşısında eşit olduğu ilkesini vurgulamıştır... Laiklik aynı zamanda bireyi dış baskılardan korur. Kişinin dinini ifşa etme hakkına bu değer ve ilkeleri korumak için kısıtlamalar getirebilir..."

"Bu tür bir laiklik kavramı Mahkemeye göre Sözleşme'nin temelini oluşturan değerlerle uyumludur ve Mahkeme bu ilkenin desteklenmesinin Türkiye'de demokrasinin korunması için gerekli görülebileceğini kabul eder." içtihadıyla Türkiye'nin gerek laiklik ilkesinin önemine ve gerekse bu ilkeye ve özgül koşullarına bağlı olarak, takdir alanı içinde sınırlama yapabileceğini açıklamıştır. (Leyla Şahin/Türkiye Davası, 4. Bölüm, 44774/98, Strazburg, 24 Haziran 2004, paragraf;98,101,105 ve 106)

Sanığın yazdığı ve davaya konu olan yazıda, eğitim-öğretimde başörtüsü yasağı ve başörtüsünün İslam'ın sembolü olduğundan sözedildiğinden, bu konudaki düzenleme, uygulama ve yargı kararlarına değinilerek bir değerlendirme yapmak gerekmektedir.

Anayasanın 42. maddesinin 3. fıkrası, eğitim ve öğretimin Atatürk ilkeleri ve devrimleri doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağı hükmünü getirmektedir. 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun hükmü (m. 2/1) de Türk Milli Eğitiminin genel amacının Atatürk devrim ve ilkeleri ile Milletçiliğine dayalı olmasının yanısıra "insan haklarına ve Anayasanın Başlangıcındaki temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti" ilkelerine bağlı olduğunu öngörmektedir. Öte yandan, anılan Yasanın 12. maddesi "Türk Milli Eğitiminde laiklik esastır." hükmüyle sözkonusu ilkeye bir kez daha vurgulama yapmaktadır.

"Türkiye Cumhuriyeti, İnsan Hakları Evrensel Bildirisini onaylarken yaptığı gibi, 10 Mart 1954 tarih ve 6366 sayılı Kanunla onayladığı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Ek 1 No.lu Protokolü imzalarken de, eğitim hakkını düzenleyen 2. madde hükmünü 3 Mart 1924 tarih ve 430 sayılı Tevhid-i Tedrisat Kanunu hükümlerini saklı tutan bir çekince ile kabul etmiştir..."(Sezer, age., s.60)

Eğitim ve öğretimde uygulanan türban yasağı uygulaması Danıştay'ın ilgili Daire Kararlarında istikrar kazandığı gibi (8.D. 23.2.1984 T., 1983/207 E, 1984/330 K.; 16.11.1987 T., 1987/128 E, 1987/4986 K.; 27.6.1988 T., 1987/178 E, 1988/512 K.) Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 17.6.1994 gün ve 1993/61 esas ve 1994/327 sayılı kararında da;

"Yüksek öğretim kurumlarında öğrencilerin kılık ve kıyafetinin Anayasanın 174 üncü maddesiyle Anayasal güvence altına alınan devrim yasalarına, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın ilke ve kurallarına, Cumhuriyetin özgün niteliklerine ve... yükseköğretimin amaç ve ilkelerine uygun olması gerektiği kuşkusuzdur."