muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/13064, Karar No: 2024/25847, Tarih: 10.12.2024

**10. Ceza Dairesi         2022/13064 E.  ,  2024/25847 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Ceza Dairesi

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜMLER : İstinaf başvurularının esastan reddi

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin, yapılan ön inceleme neticesinde temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükümleri temyiz etmeye hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.

A. Bakırköy 21. Ağır Ceza Mahkemesince, sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.

B. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin yukarıda belirtilen kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Suçun unsurlarının oluşmadığına,

2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

3. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine,

4. Delillerin hukuka aykırı şekilde toplandığına,

B. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle;

1. Suçun unsurlarının oluşmadığına,

2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine,

3. Delillerin hukuka aykırı şekilde toplandığına,

İlişkindir.

Kolluk görevlilerince plaka sayılı beyaz renkli araç ile Suriye uyruklu ve isimli iki erkek şahsın uyuşturucu madde satışı yaptığı yönünde duyumlar alınması üzerine araç ve plaka üzerinde çalışma yapıldığı, aracın istikametinden içerisine girdiğinin ve araç içerisinde 3 erkek şahsın olduğunun görülmesinden sonra aracın durdurulduğu ve kaçmaya çalışan sanıkların yakalandıkları; kolluk görevlilerince sanıkların aracının içerisinde yapılan aramada, sanık ...'nın inmiş olduğu sol arka koltuk ön kısmında paspas üzerinde bir adet alışveriş poşeti içerisinde ağzı açık karton bisküvi kutusunda 10 adet ağzı düğümlü kese şeklinde beyaz renkli bez torbalarda naylon poşetlere sarılı vaziyette suç konusu esrarın ele geçirildiği olayda; sanıklarla ilgili olarak somut suç şüphesinin ve emarelerinin ortaya çıktığı, bu durumda görevlilerce, 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun Ek 6. maddeleri uyarınca derhal

Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve 5271 sayılı CMK'nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri veya sulh ceza hakiminden alınacak adli arama kararı uyarınca sanıkların üstünde, araçlarında ve eşyalarında arama yapılması gerektiği anlaşılmakta; usulüne uygun adli arama emri veya kararı alınmadan delil elde etmek amacıyla yapılan aramanın açıkça hukuka aykırı olup, bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı, öncelikle kollukça yapılan bu aramaya ilişkin 5271 sayılı CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılarak, varsa dosya içerisine konulması, adli arama kararı ya da adli arama emri bulunmaması halinde, yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen deliller hukuka aykırı olup, Anayasanın 38/6. maddesi, 5271 sayılı CMK' nın 206/2-a, 217/2. ve 230/1-b maddelerine aykırılık oluşturduğundan hükme esas alınamayacağı hususları da dikkate alınarak sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüştür.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi kararının 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Bozma nedenine göre tutuklu sanık ...'un SALIVERİLMESİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde salıverilmesinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı CMK'nın 304/2-a maddesi uyarınca Bakırköy 21. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

10.12.2024 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/113, Karar No: 2023/426, Tarih: 12.09.2023

**Ceza Genel Kurulu         2021/113 E.  ,  2023/426 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 6. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 1978-2117

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Nitelikli yağma suçundan sanık ...'ın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2- maddesi uyarınca beraatine ilişkin Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 18.07.2019 tarihli ve 1237-825 sayılı hükmün, katılan vekili ve sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda, 30.10.2019 tarih ve 4018-2637 sayı ile Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesinin beraat hükmü kaldırılarak sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 149/1-c-h, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl 2 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 16.06.2020 tarih ve 1130-1958 sayı ile; ''Sanık ...’in annesi ...’ın katılanın zararını gidermek amacıyla ilk derece mahkemesince hüküm kurulmadan önce katılan adına PTT kanalıyla havale gönderdiğinin, katılanın son celse alınan beyanında 'Benim zararın giderildiğinden haberim yoktur.' dediğinin anlaşılması karşısında, zararın giderilip giderilmediği hususunun netleştirilerek, sonucuna göre TCK’nin 168. maddesinin uygulama koşullarının takdiri gerektiği düşünülmeden, yazılı şekilde karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi ise 21.10.2020 tarih ve 1978-2117 sayı ile; "...Yağma suçuna konu paranın kolluk görevlileri tarafından yapılan üst araması neticesinde sanık ...'in üzerinde ele geçirilerek adli emanete alındığı ve Yerel Mahkemenin kararı ile birlikte emanetteki paranın katılana iadesine karar verildiği; etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesinin gerektiği, TCK'nın 168. maddesinin iade ve tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı, bu bağlamda yağma suçuna konu paranın kolluk görevlilerince yapılan üst aramasında ele geçirilmiş olması durumunda pişmanlık sonucu oluşan iade ve tazminden bahsetmek olanaklı olmadığından etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı; bu aşamadan sonra sanık ve yakınları tarafından suçun mağduruna para gönderilmiş olmasının da etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektirmeyeceği," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.12.2020 tarihli ve 105025 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 23.03.2021 tarih ve 11484-5682 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ... hakkında TCK'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

22.10.2018 tarihinde saat 21.10 sıralarında evine gitmekte olan katılanın önüne çıkan inceleme dışı sanık ...’in, katılanın yakasından tutarak; "Ne bekliyorsun burada, sen kimsin? Çabuk söyle!" şeklinde sözler söyleyip onu darbettiği, katılan bu şahsın elinden kurtulmaya çalışsa da inceleme dışı sanığın buna izin vermeyerek katılanı darbetmeye devam ettiği ve bu sırada; "... buraya gel!" diyerek kaldırımda oturmakta olan sanığı çağırdığı, gelen sanığın da katılanı darbetmeye başladığı, ardından inceleme dışı sanığın katılana; "Üzerindeki tüm paraları ver!" demesi üzerine katılanın korkarak iş yerinden haftalık olarak aldığı 500 TL’yi inceleme dışı sanığa verdiği, sanık ve inceleme dışı sanığın parayı aldıktan sonra da katılanı darbetmeye devam ettikleri, bu esnada bir şahsın bağırması üzerine de; "Sakın polise gitme, seni öldürürüz, senin ananı avradını sinkaf ederiz!" diyerek olay yerinden kaçtıkları iddiası ile sanık ve inceleme dışı sanık hakkında kamu davası açıldığı,

23.10.2018 tarihli tutanakta; kolluk görevlilerince devriye görevinin ifa edildiği sırada kalabalık bir topluluğun görülmesi üzerine olay yerine intikal edildiğinin, katılanın yakınları olduğunu beyan eden kişiler ile yapılan görüşmede, söz konusu kişilerin; katılanın iki kişi tarafından darbedildiğini ve cebindeki parasının alındığını, katılanın, abisi tarafından hastaneye götürüldüğünü ve söz konusu iki şahsın ... istikametine doğru gittiklerini beyan ettiklerinin, bunun üzerine yapılan çalışmalar sonucunda bu şahısların sanık ve inceleme dışı sanık olduklarının tespit edildiğinin, çevrede yaptıkları araştırma sırasında eşkâllere uygun olduğu değerlendirilen ve kendilerine müdahale edilmek istenen iki şahsın kaçmaya çalıştıklarının, bu şahsılardan inceleme dışı sanığın mukavemet göstermesi üzerine orantılı güç kullanılıp yakalandığının, kaçan sanığın ise yakalanamadığının, yapılan kaba üst araması sırasında cebinde ne olduğunun sorulması üzerine inceleme dışı sanığın, eşofmanının sol cebinden 1 adet 100 TL'lik, 8 adet 50 TL'lik, 1 adet 20 TL'lik ve 2 adet 10 TL'lik banknot olmak üzere toplam 540 TL'yi teslim ettiğinin, paranın 500 TL'lik kısmının bir bütün hâlinde, 40 TL'lik kısmının ise ayrı olduğunun görüldüğünün yazıldığı,

İnceleme dışı sanığın üzerinde ele geçen suça konu 500 TL'nin Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının adli emanetine alındığı,

Samsun 1. Sulh Ceza Hâkimliğince 23.10.2018 tarih ve 2018/4463 değişik iş sayı ile; muhafaza altına alınan 500 TL'ye ilişkin verilen el koyma kararının CMK'nın 127/3. maddesi uyarınca onanmasına karar verildiği,

İnceleme dışı sanık müdafii tarafından Yerel Mahkemeye sunulan 10.07.2019 tarihli dilekçenin ekindeki "Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Tahsilat/Ödeme" başlıklı fotokopi belgeden; inceleme dışı sanığın annesi olan ... tarafından katılanın zararına karşılık olarak 1.000 TL yatırdığının görüldüğü,

Anlaşılmaktadır.

İnceleme dışı sanık müdafii tarafından Yerel Mahkemeye sunulan 10.07.2019 tarihli dilekçenin ekindeki "Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Tahsilat/Ödeme" başlıklı fotokopi belgeden; inceleme dışı sanığın annesi olan ... tarafından katılanın zararına karşılık olarak 1.000 TL yatırdığının görüldüğü,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... olay öncesinde inceleme dışı sanık ile sanığı tanımadığını, 22.10.2018 tarihinde saat 21.15 sıralarında patronunun kendisini ikametine yakın bir yerde bıraktığını, arabadan inip evine doğru yürüdüğü sırada daha önceden tanımadığı inceleme dışı sanığın, yakasından tutarak; "Ne bekliyorsun burada, sen kimsin? Çabuk söyle!" deyip elleriyle kendisine vurmaya başladığını, elinden kurtulmaya çalışmasına rağmen inceleme dışı sanığın kendisini bırakmadığını ve darbetmeye devam ettiğini, bu sırada kaldırımda oturmakta olan sanığa da; "... buraya gel!" diye seslendiğini, sanığında yanlarına gelerek el ve ayaklarıyla kendisine vurmaya başladığını, kaçmaya çalıştığı sırada inceleme dışı sanığın sanığa; "... yakala ve bunu darp et, yoksa seni öldürürüm!" dediğini, sanığın kendisini yakalayarak darbetmeye devam ettiğini, inceleme dışı sanığında yanına geldiğini ve sanıkla birlikte kendisini darbetmeye devam ettiğini, ardından; "Üzerindeki tüm paraları ver!" dediğini, korktuğu için üzerindeki 500 TL'yi inceleme dışı sanığa verdiğini, paralardan bir tanesinin 100 TL, diğerlerinin ise 50 TL'lik banknot olduğunu, bu parayı verdikten sonra da adı geçenlerin kendisini darbetmeye devam ettiklerini, orada bulunan bir kişinin bağırması üzerine de her ikisinin de kendisini; "Sakın polise gitme! Seni öldürürüz, senin ananı avradını sinkaf ederiz!" şeklinde tehdit ederek oradan kaçtıklarını, şikâyetçi olmadığını,

18.07.2019 tarihli oturumda ise; zararının karşılandığından haberinin olmadığını ve inceleme dışı sanık ile sanığın cezalandırılmasını istediğini,

İfade etmiştir.

18.07.2019 tarihli oturumda ise; zararının karşılandığından haberinin olmadığını ve inceleme dışı sanık ile sanığın cezalandırılmasını istediğini,

İfade etmiştir.

Sanık ... müdafii huzurunda kollukta; inceleme dışı sanık ile aynı mahallede ikamet ettiklerini, katılanı ise tanımadığını ve aralarında herhangi bir husumet olmadığını, 22.10.2018 tarihinde saat 21.30 sıralarında ... isimli iş yerinin önünde oturduğu sırada bir alt sokaktan bağırma sesi duyduğunu ancak ilk başta olay yerine gitmediğini, daha sonradan bu sesi mahalleden tanıdığı inceleme dışı sanığın sesine benzetmesi üzerine sesin geldiği yere doğru gittiğini, burada inceleme dışı sanığın daha önceden tanımadığı katılan ile kavga ettiğini, katılana tekme ve yumrukla vurduğunu gördüğünü, aralarına girip burnunda ve suratında kan olan katılanı oradan uzaklaştırmaya çalıştığını ancak katılanın gitmediğini, bunun üzerine; "Git buradan! Döver seni, öldürür!" diye katılanı uyardığını, katılanın ise kendisine ve inceleme dışı sanığa; hitaben "Sizin ananızı bacınızı sinkaf ederim!" diye küfür etmesi üzerine katılanın kalçasına doğru bir tekme attığını, bunun üzerine katılanın olay yerinden kaçtığını, kendisinin ise çok alkol almış olan inceleme dışı sanığın başına bir bela gelmesin diye ona refakat ettiğini ve birlikte ... Polis Merkezinin bir alt sokağından yukarı doğru çıktıklarını, bu sırada birden yanlarında polislerin durduklarını, kendilerine hitaben; "Gelin az bakayım!" dediklerini ve inceleme dışı sanığı kolundan tutarak arabaya aldıklarını, kendisini de almak istediklerini ancak korktuğu ve olayla hiçbir alakası olmadığı için oradan kaçtığını, polislerin kendisini biraz kovaladıklarını ancak ara sokağa girerek izini kaybettirdiğini, katılanın parasının alınmasıyla bir alakasının olmadığını,

Mahkemede ise; kavgayı ayırma esnasında katılana tekme attığından dolayı katılanın kendisi aleyhinde beyanda bulunduğunu düşündüğünü, katılanın parasını almadığını,

Savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Pişmanlık sözcüğü Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde; "Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada ise; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Pişmanlık sözcüğü Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde; "Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada ise; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

TCK’nın kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunmasını veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar suçun unsurları dışında kalan hâller başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara objektif cezalandırılabilme şartları, bulunmaması gerekenlere ise şahsi cezasızlık sebepleri ya da cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da iter criminis denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. TCK'nın 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır." şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun’un 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, iade ve tazmin esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok pişmanlık esasını ön plana çıkarmaktadır.

CGK'nın 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-... Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-... Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618).

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-... Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-... Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

22.10.2018 tarihinde saat 21.15 sıralarında katılanın inceleme dışı sanık tarafından tekme ve yumruk vurmak suretiyle darbedildiği, inceleme dışı sanığın kendisini çağırması üzerine sanığın da katılanın darp edilmesi eylemine müdahil olduğu, bu sırada inceleme dışı sanığın katılandan tüm parasını çıkarmasını istediği, korkan katılanın cebindeki tüm para olan 500 TL’yi inceleme dışı sanığa verdiği, paranın bu şekilde alınmasından sonra da katılanın bir süre daha sanık ve inceleme dışı sanık tarafından darbedildiği, çevreden bir şahsın bağırması üzerine eylemlerine son veren sanık ve inceleme dışı sanığın polise gitmemesi konusunda katılanı tehdit ettikten sonra olay yerinden kaçtıkları, ihbar üzerine olayı araştıran emniyet görevlilerinin çevrede yapmış oldukları araştırma neticesinde eşkâle uyan sanık ve inceleme dışı sanığı görerek haklarında adli işlem yapmak istedikleri, bu sırada sanıkla birlikte kaçmak isteyen inceleme dışı sanığın görevlilerce yakalandığı, görevliler tarafından yapılan üst araması sonucu inceleme dışı sanığın üzerinden ele geçirilen 500 TL’nin adli emanete alındığı hususunda Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.