muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/175, Karar No: 2023/624, Tarih: 29.11.2023

Bölge Adliye Mahkemesince yürütülen yargılama neticesinde 07.05.2018 tarih ve 1486-929 sayı ile İlk Derece Mahkemesince verilen beraat hükümlerinin CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca kaldırılarak sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 103/3-c, 103/4, 43/1, 61/7 ve 53. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis; tehdit suçundan aynı Kanun’un 106/1-1. cümlesi, 43/1 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna hükmedildiği,

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin sanık, sanık müdafii ve sanığın eşi tarafından temyiz edildiği,

Dairenin temyiz incelemesinden önce mağdurenin dosyaya sunduğu 24.04.2019 havale tarihli dilekçesinde; "...ben şikâyetçi olmamama rağmen ... avukatım benden habersiz şikâyette bulunmuş, ben avukatımdan böyle bir talepte bulunmadım." ibarelerine yer verdiği,

Anlaşılmaktadır.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.

Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın "Mağdur ve şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; "Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.

Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK'nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi hâlinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır.

Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.

Diğer taraftan; CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234/1. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, CMK'nın 239/1. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.

Anılan Kanun'un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; "Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır."

Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.

Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.

Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir.

1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır (m.14).

2- Kanun’da gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır (m.15).

3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar (m. 16).

Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve TMK'nın anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup gerek kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.

Nitekim 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 tarihli ve 43-50 ile 02.03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.

Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.

Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.

Bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte on beş yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, on beş yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.

Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. On beş yaşını ikmal etmiş ve ayırt etme gücüne sahip mağdur ile mağdura yaş küçüklüğü nedeniyle atanan zorunlu vekilin katılma konusundaki iradelerinin çelişmesi hâlinde mağdurun iradesine üstünlük tanınmalıdır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. On beş yaşını ikmal etmiş ve ayırt etme gücüne sahip mağdur ile mağdura yaş küçüklüğü nedeniyle atanan zorunlu vekilin katılma konusundaki iradelerinin çelişmesi hâlinde mağdurun iradesine üstünlük tanınmalıdır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte on beş yaşından büyük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip oldukları ve katılma konusundaki haklarını bizzat kullanabilecekleri, yaş küçüklüğü nedeniyle baroca atanan vekilin kanun yoluna başvurma yetkisini kazanmasının ancak ayırt etme gücüne sahip olan mağdurun iradesine, başka bir deyişle davaya katılmasına bağlı olduğu, somut olayda henüz on beş yaşını doldurmadan kollukta alınan beyanında sanıktan şikâyetçi olan mağdurenin, on beş yaşını ikmal ettikten sonra İlk Derece Mahkemesinde yapılan duruşmada CMK'nın 234. maddesindeki hakları hatırlatılarak şikâyet ve delillerinin sorulması üzerine sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmak istediğine dair açık bir beyanda bulunmadığı, zorunlu vekilinin sanıktan şikâyetçi olup davaya katılmalarına karar verilmesine ilişkin talebinden sonra da mağdureye söz hakkı verilmediği, sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince verilen beraat kararlarına yönelik olarak davaya katılma talebi olumlu ya da olumsuz yönde karara bağlanmayan zorunlu vekilin istinaf yoluna başvurması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince yapılan duruşmada da mağdurenin sanıktan şikâyetçi olmadığını ve davaya katılmak istemediğini açıkça dile getirdiği, Bölge Adliye Mahkemesince sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından mahkûmiyetine karar verilmesinden sonra mağdurenin dosyaya sunduğu 24.04.2019 havale tarihli dilekçesinde ise baştan itibaren sanıktan şikâyetçi olmadığını, zorunlu vekilinden de sanıktan şikâyetçi olması yönünde bir talepte bulunmadığını ifade ettiği, kendisinin de hazır bulunduğu oturumda zorunlu vekilin sanıktan şikâyetçi olup davaya katılma yönündeki talebine söz hakkı da verilmemesi nedeniyle sessiz kalan mağdurenin, aşamalardaki beyanları ve dosyaya sunduğu dilekçenin mahiyeti de dikkate alındığında zorunlu vekilin talebine zımnen onay verdiğinin kabul edilemeyeceği, bu itibarla yargılamanın başından itibaren şikâyetçi olma ve katılma iradesi bulunmayan mağdure ile mağdureye yaş küçüklüğü nedeniyle atanan zorunlu vekilin iradeleri arasında bir çelişki oluştuğu, bu hâlde ayırt etme gücüne sahip mağdurenin davaya katılma konusunda iradesinin bulunmadığı gözetildiğinde, mağdureye CMK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılma ve hükümleri istinaf etme hakkı bulunmamaktadır.

Bu bağlamda mağdure vekilinin İlk Derece Mahkemesince kurulan 23.02.2017 tarihli ve 250-50 sayılı beraat hükümlerini istinaf etme hakkı bulunmadığından Bölge Adliye Mahkemesince CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi yerine yargılamaya devamla sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve tehdit suçlarından mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizdir.

Ulaşılan bu sonuç karşısında, Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılmasından sonra mağdurenin şikâyetçi olmadığı ve katılma talebinin bulunmadığına dair beyanının istinaftan vazgeçme niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"1- Davanın Özeti: On beş yaşından küçük mağdureye karşı, 2014 yılında kesin olarak belirlenemeyen bir tarihte ve 2015 yılında yine kesin olarak belirlenemeyen ama muhtemelen kasım ayı içinde bir gün anal yoldan organ sokarak, kasım ayı sonunda da vücuda dokunarak işlendiği iddia edilerek zincirleme cinsel istismar suçundan sanık hakkında kamu davası açılmıştır. Travma sonrası stres bozukluğu, depresif bozukluk, sınır düzeyde mental işlevsizlik (75 IQ) tespit edilen mağdurun anal raporunda hiçbir iz ve eser tespit edilememiştir. İddiaya göre mağdur, ana bir kardeşi (ağabey) sanık tarafından 04.12.2015 günü facebook kullandığı için dövülmüş ve oruspu olmuşsun diyerek aşağılanmış, cep telefonunu atıp kırmış o da mektup yazarak evi terk etmek istemiş ve ilk defa mektupta sanığın cinsel istismarını dile getirmiş ve mağdurenin annesi olayı birlikte kolluğa intikal ettirmiştir. SİR ve mağdure beyanına göre sanık madde bağımlısıdır ve düzenli işte çalışmamaktadır.

Duruşmada on beş yaşından büyük (16 yaşı içinde) mağdure başından geçen olayı kısaca anlatmış, kolluk beyanının doğru olduğunu söylemiştir. Mahkeme heyeti sormadığı için şikayetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini doğal olarak beyan edememiştir. Ancak vekili avukat sanıktan şikayetçi olduklarını ve davaya katılmalarına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkeme heyeti bu talebi kabul ederek katılmaya karar vermiştir. Mağdurenin annesi ise sanıktan şikayetçi olmamıştır.

İlk derece mahkemesi yaptığı yargılama sonucunda, mağdur beyanının doğrulayan delil olmadığından sanığın beraatına karar vermiş mağdure vekili bu kararı istinaf ederek İzmir Bölge Adliye Mahkemesine başvurmuştur. İzmir BAM, istinaf talebini yerinde görerek CMK 280/1-g bendine göre davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar vermiştir.

İlk derece mahkemesi yaptığı yargılama sonucunda, mağdur beyanının doğrulayan delil olmadığından sanığın beraatına karar vermiş mağdure vekili bu kararı istinaf ederek İzmir Bölge Adliye Mahkemesine başvurmuştur. İzmir BAM, istinaf talebini yerinde görerek CMK 280/1-g bendine göre davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar vermiştir.

Mağdurenin duruşmaya davet edilmesi üzerine beraat eden sanığın mahkûmiyetine de karar verilebileceği endişesiyle mağdure duruşmada, sanığın suçu işlemediğini ve yalan söylediğini, hatta ilk derece mahkemesinde bile sanıktan şikayetinin olmadığını ileri sürmüştür. Duruşmada psikolog, mağdurenin olayla ilgili net tutarlı hatıralara sahip olmadığını, nişanlandığını, evlilik arifesinde olduğunu, davanın kapatılmasını istediğini, psikolojisinin bozulduğunu ama şu an üzerinde baskı hissetmediğini anlatmıştır. Mağdure mahkemeye dilekçe vererek şikayetinde vazgeçtiğini bildirmiştir. İzmir BAM, duruşmalı olarak incelediği davada sanığın mahkumiyetine karar vermiştir.

Temyiz edilen mahkumiyet kararını, Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 'usulüne uygun istinaf incelemesinde bulunduktan sonra açılan duruşma sırasında şikayetinden vazgeçtiği için katılması hükümsüz kalan mağdurenin istinaf isteminin reddine karar vermek gerekirken duruşmaya devamla beraat kararlarının kaldırılarak sanık hakkında mahkumiyet hükümleri kurulması' gerekçesiyle bozmuştur.

Dava dosyasının gönderildiği İzmir BAM, bozma uymamış ve önceki hükmünde direnmiştir. Dava dosyası, Yargıtay Ceza Genel Kuruluna aktarılmıştır.

2- Uyuşmazlık: Yargıtay Ceza Genel Kurulunda çözülmesi gereken birbirine bağlı iki temel uyuşmazlık vardır. Evvela, ilk derece mahkemesinin mağdureden şikayetçi olup davaya katılmayı istediğini sormamasının sonuçlarını çözümlemek sonra da bölge adliye mahkemesinde şikayetten vazgeçmenin hukuki niteliğini ve davaya etkisini çözümlemektir.

3- Şikâyetten Vazgeçmenin Davaya Etkisi; Esasen ilk derece mahkemesinde on beş yaşından büyük mağdurenin zorunlu vekili ile birlikte katıldığı duruşmada, sanığın işlediği olayları anlatması aktif olarak cezalandırma talebi olup daha sonrada vekili avukatın şikayetçi olduklarını ve davaya katılmak istediklerini söylemesine ses çıkarmaması üzerine ilk derece mahkemesinin katılmaya karar vererek verdiği beraat hükmünün istinaf edilmesinde hukuka aykırı hiçbir cihet bulunmamaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi de haklı olarak temyiz incelemesinde bu hususta bir hukuka aykırılık görmemiş, istinaf talebi ve incelemesini hukuka uygun bulmuştur. Mağdurenin ilk derece mahkemesinde sanığın cezalandırılmasını isteyen beyanını yeterli görmüş ve sürdürülen uygulamaya uygun bulmuştur.

Mağdure ilk derece mahkemesinde açıkça şikayetinden vazgeçmemiştir. Mahkeme sormadığı için suskun kalmıştır. Vekilinin şikayetçi olduklarına ve davaya katılma talebine de duruşmada olduğu halde karşı çıkmamıştır. Sanığın işlediğini iddia ettiği olayları ayrıntılı bir şekilde heyete anlatmış, suçun işlendiğini iddia etmiştir. Buna göre mağdurun şikayetinin baştan beri olmadığını sonradan iddia etmesi doğru değildir. Mağdure duruşmada açıkça söylemese bile suç oluşturan iddiasını dile getirerek cezalandırılma iradesini açıklamıştır. Açıkça şikâyetinden vazgeçtiğini ve davaya katılmak istemediğini söylemediği sürece hukukun genel ilkesi devreye girer ve 'bir haktan açıkça vazgeçilmemişse hakkın devam ettiği farz edilir' kuralı gereğince yapılan hukuki işlemlerin sıhhatine helal getirmez. 5271 sayılı CMK’nun 158/son fıkrasında bu ilkenin bir türevi ifade edilmiştir ve kıyasen bu davada uygulanabilir. Dolayısıyla beraat hükmünün mağdure vekilince istinaf edilmesi hukuka uygundur.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğunun tersi istikamette cereyan eden kanaatine katılmıyoruz.

4- İstinaf Kanun Yolunda Duruşmada Şikayetten Vazgeçmenin Davaya Etkisi: İkinci olarak İzmir BAM verilen dilekçe ve duruşmada şikayetten vazgeçmenin hukuki durumunu da incelemek gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu hususu inceleme konusu yapmamış ise de asıl önemli olan hukuki konu bizce burasıdır.

Ülkemizde maalesef yürürlüğe girdiği tarihten beri istinaf kanun yolu ne doğru düzgün anlaşılmış ne de uygulanabilmiştir; İstinaf kanun yolu, temyiz kanun yoluna göre asıl olup hem vakıanın varlığı hem hukuki uyuşmazlıkların çözümlenebildiği etkili bir yoldur. Temyiz sadece hukuki uyuşmazlıkların çözümü için başvurulabilecek tali bir yoldur. Temyiz ülkede hukuk birliğini sağlamayı gaye edinip soyut adalet ilkelerini gözetirken istinaf, somut olay adaletini gerçekleştirmeyi amaç edinmiştir. İstinaf, hükümdeki hukuka uygun olmayan işlemleri düzeltme yolu olup, kural olarak hüküm bozulmaz, düzeltilir. Temyiz, hukuka aykırılıkların olup olmadığının belirlenmesine göre onama ve bozma yolu ile yapılır, düzeltme ancak kanunda sayılan sınırlı sebeplerle olur. İstinaf kanun yolunda bölge adliye mahkemesi tespit ettiği hukuka aykırılığı duruşma açarak kendisi giderir ve davayı ilk dereceye göndermez. Temyizde tespit edilen hukuka aykırılığın giderilmesine imkan yoktur ve bozulan hüküm hukuka aykırılık giderildikten sonra tekrar kurulmak üzere alt derece mahkemesine gönderilir. İstinaf kanun yolu incelemesi, CMK 280 maddesindeki kararlardan biri verildiğinde tamamlanır, tespit edilmişse hukuka aykırılığın giderilmesi işlemlerine davanın yeniden görülmesi için duruşma başlatılır. Davanın yeniden görülmesi ve duruşma açılması halinde yargılamaya ilk dereceden devam edilmesi demektir. CMK 175 madde gereğince hüküm verene kadar duruşmada yargılama sürer. Temyiz, Yargıtay özel dairesinin onama veya bozma kararı vermesiyle sonuçlanır, duruşma açılamaz. Tarihi bakımdan istinaf, bölge (derebeyi/feodalite) düzeyinde hukuk uygulaması olup hem merkezi hükümetin hem derebeyi otoritesinin temsil edildiği karışma kaynaşma ve uzlaşma evresidir. Temyizde ise sadece merkezi devletin tek ve en yüksek mahkemesi adalet adına merkezi devletin hukukuna uygunluğu inceler. İstinaf için sebep gösterilmesi bile gerekmez, hukuka aykırılıklar resen denetlenir. Temyizde sebep dışı inceleme olmaz gösterilen sebepler yalnızca hukuki olmak zorundadır. İstinaf, ağır sonuçları olan belli cezalarda otomatik yapılır, talep bile edilmesi gerekmez iken temyizde otomatik inceleme yapılamaz. İstinaf, o bölge sınırı içindeki alt derece mahkemelerinin hükümlerini incelerken, temyizde ülkenin bütün alt derece mahkemelerinin hükümleri incelenebilir. Temyiz, bölge ve ilk derece mahkemesi arasındaki ihtilafları ve bölgeler arası hukuki ihtilaflar gidermeyi amaçlar. Bir bölge ile herhangi bir ilk derece mahkemesi kararı hukuki konuda farklı ise yine temyiz kanun yolu devreye girer. İstinaf kanun yolunda hukuka aykırılığı gidermek için duruşma yapmak asıldır. Duruşma ilk derece mahkemesinin devamıdır; istinafta ilk derecenin bütün yargılama işlemleri tekrar edilirse tam istinaf, yalnızca hukuka aykırı bulunan yargılama işlemleri tekrarlanırsa nispi istinaf ismini alır. Türkiye 5271 sayılı CMK’nun 280 maddesi ve sonraki hükümlerle nispi istinafı kabul etmiştir