muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/7886, Karar No: 2016/6362, Tarih: 17.03.2016

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Anayasa'nın ''Grev ve Lokavt'' başlığını taşıyan 54.maddesinde, ''Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde işçilerin grev hakkına sahiptirler. Bu hakkın kullanılmasını ve işverenin lokavta başvurmasının usul ve şartları ile kapsam ve istisnaları kanunda düzenlenir. Grev hakkı ve lokavt iyi niyet kurallarına aykırı tarzda toplum zararına ve milli serveti tahrip edecek şekilde kullanılamaz. Grev ve lokavtın yasaklanabileceği veya ertelenebileceği haller ve iş yerleri kanun ile düzenlenir'' düzenlemesinin yer aldığı, 2010 yılında yapılan referandum ile maddenin ''siyasi amaçlı grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, iş yeri işgali, işi yavaşlatma, verimi düşürme ve diğer direnişler yapılamaz” şeklindeki 7.fıkrasının yürürlükten kaldırıldığı, Genişletilmiş Avrupa Sosyal Şartının 5.maddesinde, ''akit taraflar, çalışanların ve çalıştırılanların ekonomik ve sosyal çıkarlarını korumak için, yerel, ulusal ve uluslar arası örgütler kurmak ve bu örgütlere üye olma özgürlüğünü sağlamak veya geliştiren ek amacı ile ulusal mevzuatın bu örgütü zedelemesini veya zedeleyici biçimde uygulanmasını önlemeyi taahhüt eder'' kuralının olduğunu ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Türkiye'ye ilişkin kararlarında şartın ilgili hükümlerini de uyguladığı, Sendika Özgürlüğü ve Örgütlenme Hakkının Korunması hakkında 87 sayılı sözleşmenin 11.maddesinde benzer şekilde örgütlenme hakkının korunacağından söz edildiği, İLO 98 sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Sözleşmesi'nin 1.maddesine göre ''İşçiler çalışma hususunda sendika hürriyetine halel getirmeye matuf her türlü fark gözetici harekete karşı tam bir himayeden faydalanacaktır. Böyle bir himaye bilhassa bir işçinin çalıştırılmasını, bir sendikaya girmemesi veya bir sendikadan çıkması şartına tabi kılmak; bir sendikaya üye olmayı yahut çalışma saatleri dışında veya işverenin muvaffaktı ile çalışma saatlerinde sendika faaliyetlerine iştirak etmesinden dolayı bir işçiyi işinden çıkartmak veya başka suret ile onu izrar etmek; maksatları güden hareketlere mütaallik hususlarda uygulanacaktır'' şeklinde kurallara yer verildiği belirtilerek konuyla ilgili Anayasal ve uluslar arası düzenlemeler açıklanmıştır.

Mahkemece, işyerinde Mayıs 2015 döneminde başlayan sendika üyeliğinden toplu istifalardan ve ... Sendikasına üyeliklerden söz edilmiş, 11/07/2015 tarihinde sendika temsilciliğine seçilen 11 işçinin iş sözleşmelerinin işverence feshedildiği buna tepki olarak davacıların ve iş yerinde çalışan diğer bir kısım işçilerin iş yerinde mesai saatleri dışında yemek ve çay molalarında ve işe giriş ve çıkış saatlerinde üretimi aksatmadan alkışlı ve sloganlı protestolarda bulundukları, 20/07/2015 tarihinde işveren tarafından bu eylemlerde öncülük ettiği tespit edilen ve yine ... Sendikası'na üye olanlardan 12 kişinin bu sebeplerle iş akdinin feshedilmiş olduğu, bu durumu da protesto etmek ve işten çıkartılan arkadaşlarının yeniden işe iadelerini sağlamak için davacılar ve bir kısım çalışanların yemek ve çay molalarında, işe giriş ve çıkış saatlerinde işi ve üretimi aksatmayacak şekilde alkışlı ve sloganlı protestolarda bulundukları ancak iş yerinde yine aynı şekilde baskıların devam etmesi ve işten çıkartılan çalışanların işe iade edilmemesi ve kendilerinin de bu sebeple işten atılma baskısı altında olmaları ve bu korku içinde bulunmaları nedeni ile 20/07/2015 tarihinden 26/07/2015 tarihine kadar iş yerinde diğer çalışan işçileri ve üretimi engellemeyecek ve aksatmayacak şekilde üretim bölümleri dışındaki alanlarda oturarak çalışmadan bekleme şeklinde oturma eylemi yaptıkları, bu eylemin 6 gün sürdüğü, bu eylem sürecinde işverenin eyleme katılanların cep telefonlarına SMS göndererek idari izinli olduklarını belirterek eylemlerini sona erdirip işe başlamaları yönünde talepte bulunduğu, eyleme katılan çalışanların eyleme katılmayıp çalışmaya devam eden kişilere herhangi bir baskı ve müdahalede bulunmadıkları, 26/07/2015 tarihinde iş yerine çağrılan kolluk kuvvetleri tarafından eylem yapan kişilerin çıkartılarak eylemin sonlandırıldığı daha sonrasında işveren tarafından eyleme katılan sendikalı çalışanların cep telefonlarına SMS gönderilerek tekrar işe devam etmeleri hususunda görüşmek üzere iş yerine çağrıldıkları, iş yerine gelenlerin normal personel kartı ile giriş yaptırılmayarak güvenlik görevlileri tarafından misafir bölümünden içeri alındıkları, yapılan görüşmelerde bir kısım çalışanın işten atılan arkadaşlarının işe iade edilmeleri halinde ve kendilerine sendikal baskı uygulanmaması durumunda işe başlayabileceklerini belirtmeleri üzerine bu kişilerin güvenlik görevlileri çağrılarak iş yeri alanı dışına çıkartıldıkları ve bu şekilde iş sözleşmelerinin sona erdirildiği, eylemin sona erdiği gün 76 kişinin işten çıkartıldığı daha sonrasında bu eyleme katılmaları nedeni ile ... Sendikası üyesi 242 kişinin iş akitlerinin sona erdirildiği işe başlatılan kişilerin işe başlamalarından kısa bir süre sonra ... Sendikası'ndan istifa ettikleri ve çoğunluğunun tekrar iş yerinde örgütlü önceki sendikaları olan ... Sendikasına geçiş yaptıkları ..

... Sendikası üyesi 242 kişinin iş akitlerinin sona erdirildiği işe başlatılan kişilerin işe başlamalarından kısa bir süre sonra ... Sendikası'ndan istifa ettikleri ve çoğunluğunun tekrar iş yerinde örgütlü önceki sendikaları olan ... Sendikasına geçiş yaptıkları ... Sendikası üyesi olup çalışan kişi sayısının 2-3 kişi ile sınırlı kaldığı açıklanmış ve yapılan eylemin barışçıl nitelikte toplu eylem olarak demokratik hakkın kullanılması niteliğinde olması nedeni ile ayrıca işverenin yapılan fesihte eşit davranma borcuna aykırı ve keyfi davranması ve tutarlı davranmaması nedenleri ile yapılan feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı kanaatine varılmıştır. İşveren tarafından yapılan fesih iş yerinde ... Sendikası'nda yapılan istifalar sonrası işçilerin toplu olarak ... Sendikası'na üye olmaları ve bu sendika'nın iş yerinde örgütlenemeye çalışması ve işverenin de iş yerinde farklı bir sendika istememesi ve ... Sendikası'na üye olan işçilerin iş akitlerinin feshedilmesi nedeni ile tamamen işçilerin istedikleri sendikaya üye olma sendika seçme özgürlüğü ve örgütlenme hakkına engel olmak amacı ile sendikal nedenler ile iş akitlerini feshettiği kanaatine varılarak feshin geçersizliğinin tespiti ile 6356 sayılı yasa 25/5 maddesi gereğindeki düzenleme gereğince davacının başvurusu ve işverenin işe başlatması ve ya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın ödenmesi gereken tazminat miktarının 1 yıllık brüt ücret tutarında belirlenmesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Davalıya ait işyerinde 30/12/2014 tarihinde işyerinde örgütlü olan ... Sendikası ile bağıtlanan 01/09/2014 – 31/08/2017 tarihleri arasında yürürlükte olan toplu iş sözleşmesi mevcuttur.

İşyerinde Mayıs 2015 döneminde bazı işçilerin ... Sendikasından istifa ederek ... Sendikasına üye oldukları bu arada işyerinde uygulanmakta olan toplu iş sözleşmelerinden yararlanmak için dayanışma aidatı dilekçesi verdikleri dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

... Sendikasına üye olan işçilerin işyerinde seçim yapmak suretiyle işyeri sendika temsilcilerini seçmeleri ve örgütlenme aşamalarında bu kişilerin işveren ve diğer çalışanlar tarafından muhatap alınmalarını istemeleri demokratik bir hakkın kullanımı niteliğindedir. Temsilci olarak seçilen 11 işçinin iş sözleşmesinin işverence feshinin haklı nedene dayandığı yönteminde kanıtlanamamıştır. Dairemizce yapılan değerlendirmede salt temsilci seçilen işçilerin iş sözleşmelerinin 18/06/2015 tarihindeki toplu eylem sebebiyle feshedilmesi geçerli nedene dayanmadığı gibi, fesihlerin sendikal nedenle yapıldığı bu açıdan işyeri sendika temsilcisi seçilen işçiler bakımından mahkemece verilen kararların yerinde olduğu kabul edilmiştir.

Öte yandan, dosya içeriğine göre işyerinde 690 civarında işçinin toplu eylemlere katıldığı ileri sürülmesine rağmen 240 civarında işçinin iş sözleşmesi değişik nedenlerle feshedilmiş olup, toplu eylem nedenine dayalı fesihler bakımından davalı işverence eşit davranma borcuna aykırı davranıldığı anlaşılmaktadır. Davalı işveren, eyleme katılan tüm işçiler arasında davacı işçinin eyleme katılarak üretimi aksatan, aksatmaları konusunda çalışanları tehdit eden ve eylemleri yönlendiren konumunda olduğunu yöntemince kanıtlayamamıştır. Bu itibarla toplu eylem nedenlerine dayalı olarak işverence yapılan feshin haklılığından söz edilmesi mümkün değildir. Ancak işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması, geçerli nedeni ortadan kaldırmamaktadır. Sendikal neden ve geçerli neden yönlerinden gerekli araştırma yapılmalıdır. Yukarıdaki paragrafta sözü edilen 11 işçi dışında kalan davacı işçiler bakımından feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı ve dahi sendikal nedenin varlığı noktasında yapılan inceleme ve değerlendirmeler yeterli değildir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, davalı işyerinde çalışan sayısı, her iki sendikaya üye olan ve üyelikten istifa eden işçi sayıları, dayanışma aidatı dilekçesi veren işçilerin sayısı, halen işyerinde Birleşik Metal Sendikasına üye işçi olup olmadığı gibi hususlar değerlendirilmelidir. İşverenin yaptırmış olduğu mahkeme ve noter tespitleri ile işçilere gönderilen SMS yazıları ve tanık beyanları dikkate alınarak, işveren tarafından işçilerin sendika seçme özgürlüğüne müdahale edip etmediği belirlenmelidir. İşverence işçilerin sendikal özgülüklerine müdahalede bulunulmadığı belli bir sendika yararına veya aleyhine bir tutum izlenmediği belirlenirse, aşağıda belirtilen fesih nedenlerine göre geçerli nedenin mevcut olup olmadığı ortaya konulmalıdır. İşverenin sendikayı seçme özgürlüğüne çeşitli yöntemlerle doğrudan veya dolaylı olarak müdahalede bulunduğu belirlendiğinde, kural olarak işçilerin buna karşı toplu eylem hakkının varlığından söz edilebilir. Ancak işverence işçilerin belli bir sendikaya üye olma veya olmama noktasında yönlendirdiğini tespiti halinde dahi, işçilerin buna karşı tepkilerini barışçıl ve demokratik bir biçimde ortaya koyup koymadıkları değerlendirilmeli ve ölçülü şekilde kullanılıp kullanılmadığı ele alınmalı sonucuna göre feshin geçerli olup olmadığı belirlenmelidir.

Dosyaların çoğunluğunda 03/08/2015 tarihinde işçiye yapılan bildiriminde, 20-26 07/2015 tarihlerinde yapılan ve kolluk güçleri tarafından sona erdirilen toplu işgale katılınmasına rağmen iş sözleşmesinin feshedilmeyerek ücretli idari izne çıkarıldıkları, iş başı yapmaları gereken günde gelmelerine rağmen daha önce işten çıkarılmış olan arkadaşlarının geri alınması kaydıyla iş başı yapabileceklerini söyledikleri ve işyerini terk ettikleri açıklaması yer almaktadır. Bu savunma şekline göre öncelikle iş sözleşmesinin sona erme biçimi belirlenmeli ve işe iade davası açma ön koşullarından olan işveren feshinin mevcut olup olmadığı ortaya konulmalıdır. İşveren feshinin varlığı kabul edildiği taktirde işçiye yapılan bildirimde geçen yönlerden dosya içindeki deliller değerlendirilmeli ve feshin haklı ya da geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir. Davalı işveren, işyerinde 20-26/07/2015 tarihleri arasında yapıldığını ileri sürdüğü toplu eyleme dayalı olarak iş sözleşmesini feshetmediği halde mahkemece, işçilerin demokratik toplu eylem hakkından söz edilerek karar verilmesi hatalıdır. Yine kararda yer alan, toplu eyleme dayalı olarak idari izin verilen işçilerin daha sonra da aynı toplu eylem sebebiyle çıkarıldıkları yönündeki gerekçe de tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarını karşılamamaktadır.

Seri halde yargılaması yapılan dosyaların bazılarında fesih tarihleri 20/07/2015 olup, işçilerin 11/07/2015 tarihinde mesai saatleri içinde toplu eyleme katılarak çalışan sendika temsilcileri ile işveren yetkililerine hakaret içeren sloganlar atmaları, üretimi yavaşlatmaları, yavaşlatılması yönünde diğer çalışanlara baskı uygulamaları, bu yolla maddi manevi zarara neden olunması, tüm uyarılara rağmen iş raporlarının doldurulmaması ve çalışma barışının bozulması gibi nedenlere dayanılmıştır. Mahkemece, feshe konu edilen maddi vakıalar yönünden dosyadaki delil durumuna göre ayrı ayrı değerlendirme yapılmamıştır.

Aynı mahkemece karara bağlanan ve Dairemizce aynı gün temyiz incelemesine konu olan bazı dosyalarda ise işverence işçiye bildirilen fesih yazısında çeşitli tarihlerdeki devamsızlık nedenine dayanılmıştır. Sözü edilen dosyalarda da mahkemece demokratik toplu eylem hakkından söz edilerek karar verilmiş, devamsızlık iddialarına dair tarafların delilleri değerlendirilmemiştir.

Görüldüğü üzere davalı işveren işçilere yönelik olarak farklı tarihlerde birbirinden çok farklı fesih nedenlerine dayanarak fesih yoluna gitmiştir. Feshe konu olayların bazılarıyla ilgili olarak işverence mahkemeden tespit talebinde bulunulmuş ve noter tespiti işlemleri yaptırılmıştır.

Mahkemece her bir davacı işçi bakımından fesih nedenine göre değerlendirme yapılmamıştır. Her bir davacı işçi bakımından fesih nedeni ile bağlı kalınarak öncelikle iddiaya konu fesih yönünden deliller değerlendirilmeli, varsa eylemin barışçıl ve demokratik olup olmadığı, davacı işçi eyleme katılmışsa eylemin süresi belirlenmek suretiyle ölçülü biçimde kullanılıp kullanılmadığı değerlendirmeye alınmalıdır. Fesih bildiriminde zarar iddialarına dayanılmışsa, gerekirse bu yönde deliller değerlendirilmek suretiyle sonuca gidilmelidir. Devamsızlığa ve davranışa dayanan fesih nedenleri bakımından da deliller ayrıca değerlendirilmelidir. Tanık beyanları da her bir dava özelinde davacıya özgü fesih nedeni yönünden ele alınmalıdır. Dosya kapsamına göre her bir fesih nedeni ve delil durumuna göre iç hukuk ve uluslar arası hukuk yönlerinden somut olaya özgü değerlendirme yapılmalıdır. Mahkemece eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.

F)HÜKÜM:

Yukarda açıklanan gerekçe ile; temyiz olunan kararın BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17/03/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/14097, Karar No: 2013/18057, Tarih: 02.05.2013

**3. Ceza Dairesi         2012/14097 E.  ,  2013/18057 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Mağdur hakkında Dr.....Devlet Hastanesince düzenlenen 23/01/2008 tarihli raporda “sağ frontal bölgede 0,5 cm cilt altına hafif inen kesi” bulunduğunun belirtilmesine karşılık mağdur hakkında, yüzde sabit iz yönünden rapor aldırılmadığı anlaşılmakla, mağdurun geçici ve kati doktor raporları ile hastane tedavi belgeleri birlikte Adli Tıp Kurumuna gönderilip yaralanmasının yüzde sabit iz niteliğinde olup olmadığına dair raporu aldırıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun belirlenmesinin gerektiği gözetimeksizin eksik kovuşturmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, üst Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten 5320 Sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca isteme uygun BOZULMASINA, 02/05/2013 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/20341, Karar No: 2012/28078, Tarih: 20.12.2012

**12. Ceza Dairesi         2012/20341 E.  ,  2012/28078 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : 1- Sanık ... hakkında; 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca Beraat

2- Sanık ... hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümle, 74/1-2. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53/1, 58/1-6 maddeleri uyarınca mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ...'in beraatine ilişkin hüküm müşteki vekili; sanık ...'ın mahkumiyetine ilişkin hüküm adı geçen sanık ile müşteki vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

...'na duruşma günü bildirilmediğinden, 5271 sayılı CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören sıfatıyla temyiz hakkının bulunduğu kabul edilerek, tebliğnamede bu yönde bozma öneren görüşe iştirak edilmemiş olup, hükmü temyiz etmek suretiyle katılma iradesini ortaya koyan müşteki ...'nın 5271 sayılı CMK'nın 237/2 maddesi uyarınca davaya katılmasına karar verilerek yapılan incelemede;

Kolluk kuvvetlerince Yalvaç ilçesi sınırları içerisinde bazı izinsiz kazı faaliyetlerinde bulunulduğu yönünde alınan duyumlar üzerine soruşturmaya başlandığı, yürütülen soruşturma kapsamında ifadesine başvurulan sanık ...'ın, Yukarı Tırtar Köyü Durmuş Çeşmesi mevkiinde bulunan bir kayanın etrafını, diğer sanık ... ve ondan başka üç kişi ile birlikte kazma kürek kullanmak suretiyle kazdıklarını, kayaya rastlamaları nedeniyle herhangi bir şey çıkmayacağını düşünerek kazıya son verdiklerini beyan ettiği, sanık ...'ın anılan savunmasının kovuşturma aşamasında da değişmediği, kolluk kuvvetlerince yerinde yapılan araştırmada, Durmuş Çeşmesi mevkii olarak bilinen kayanın üst kısmının 30-40 cm derinliğinde, 75 cm eninde, 3 m uzunluğunda kazıldığının, kazılan yer zemininin kaya olduğunun tespit edildiği, sanık ...'ın kendisine suç isnadında bulunan beyanlarına karşılık sanık ...'in aşamalarda değişmeyen savunmasında suçlamayı kabul etmeyerek, kazı olayları ile bir ilgisinin olmadığını belirttiği, diğer yandan dosya kapsamında mevcut ifadelerde ... ve Necati Kara isimli şahıslar, sanık ... tarafından kendilerine kazı eylemine katılmaları hususunda teklifte bulunulduğunu beyan etmişlerse de, sözü edilen kazı eylemlerinin sanık ... tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin kesin biçimde belirlenemediği, kazı yapma konusunda başkalarına teklifte bulunmuş olmasının, suça konu yeri sanık ...'ın kazdığını tereddütsüz olarak kabul etme sonucunu doğurmayacağı, olay yerinde bulunan sigara izmaritleri

üzerinde yapılan inceleme neticesi Adli Tıp Kurumu İzmir Grup Başkanlığı tarafından düzenlenen raporda, incelenen izmaritlerden birinin sahibi olan erkek şahıs ile sanık ... arasında baba-oğul ilişkisi olabileceğinin belirtildiği, anılan rapor üzerine ifadesine başvurulan sanık ...'ın babası Bolat Leylek'in, köylerinin muhtarı ile birlikte kazı yapılan Durmuş Çeşmesi mevkiine gittiklerini, burada sigara içmiş olabileceklerini beyan ettiği, tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanık ...'in, üzerine atılı “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapmak” suçunu işlediğine dair, soyut iddia ve beyanlardan başka, mahkumiyetine yetecek somut ve kesin deliller bulunmadığı anlaşılmış olup;

Bir taşınmazın, “izinsiz kazı yapmak” suçu yönünden 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında yer alıp almadığının müze ya da Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu uzmanlarınca tespit edilmesinin mümkün olduğu, zira bir bölgenin sit alanı özelliği gösterip göstermediğinin ya da bir taşınmazın korunması gerekli kültür varlığı olup olmadığının, müze veya Koruma Kurulu uzmanlarınca yerinde yapılan incelemelerden sonra anlaşıldığı, korunmaya değer nitelikte görülen alanların, anılan görevliler tarafından düzenlenen raporlara istinaden resmi olarak tescil edildiği, bu bakımdan, kazı mahallinin müze uzmanınca incelenmiş olmasının, o yerin niteliğini etkilemeyeceği, somut olayda da kazının yapıldığı Yukarı Tırtar Köyü Durmuş Çeşmesi mevkiinin açık hava kutsal alanı ve nekropol olduğunun belirlendiği, maddi gerçeğe dayalı bu tespitin, belirtilen yerin 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında kaldığını kabul etmeye yeterli olduğu, kaldı ki anılan raporun mahkemece hükme esas alınmadığı anlaşılmakla, tebliğnamede, Müze Müdürlüğü bünyesinde görev yapan arkeolog bilirkişinin düzenlediği rapora itibarla hüküm tesisi nedeniyle bozma öneren görüşe iştirak edilmemiştir.

Sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair kesin, şüpheden uzak ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, sanık hakkında verilen beraat kararının kanuna aykırı olduğuna ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA,

Sanık ... hakkında yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, kendisi hakkında somut delil bulunmadığına ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık ... hakkında yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, kendisi hakkında somut delil bulunmadığına ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Dosya kapsamında mevcut 22/06/2009 tarihli bilirkişi raporunda, sanık tarafından kazı yapılan yerin, açık hava kutsal alanı ve nekropol olduğunun, henüz tescili yapılmamış olsa dahi 2863 sayılı Kanun kapsamında bulunduğunun belirtildiği, bu niteliğiyle eylemin 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/1. cümle ve 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümleye temas eden suçu oluşturduğu, lehe kanun karşılaştırması anılan hükümler arasında yapılarak, adli para cezası öngörmemesi nedeniyle sanığın daha lehine olan ikinci düzenleme uyarınca mahkumiyet kararı verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, kazı yapılan yerin sit alanı ya da korunması gerekli başka bir yer olmadığının kabulü ile sanık hakkında eksik ceza tayini,

Kabule göre de;

1- Suça konu yer sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak değerlendirilmediği halde, lehe kanun karşılaştırmasında hata yapılarak, hapis cezasının asgari haddi yönünden sanığın daha lehine olan 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 74/2. cümlesi yerine 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-2. cümlesi uyarınca hüküm tesisi,

2- Kolluk kuvvetlerince düzenlenen tutanaklarda sanık tarafından kazılan yerin 30-40 cm derinliğinde olduğunun belirtilmesi karşısında, sanığın, kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma eyleminin tamamlanmayıp teşebbüs aşamasında kaldığının, bu nedenle sanık hakkında tayin edilen cezadan 5237 sayılı TCK'nın 35/2 maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanık ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 20/12/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.