muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2004/201, Karar No: 2005/30, Tarih: 15.03.2005

Diğer taraftan dar anlamındaki kamu düzeni, genel ölçüt niteliğinde ise de, bu kavramın uygulanmasında farklılaşmalara gidilmesi kaçınılmazdır; ve içerik genişlemesi olduğu da ifade edilmelidir. Dahası, bu kavramı bozucu ihlal, kalıcı olabileceği gibi geçici de olabilir. (Kaboğlu: Özgürlükler Hukuku, s. 250.) Bu bağlamda kamu düzeni kavramı da, toplumlar ve bu toplumların yapılarına göre değişiklik gösterebilmektedir. Bir ülkede kamu düzeninin bozulmasına neden olmayacak eylem, bir başka ülkede kamu düzeninin bozulmasına neden olabilecektir. Bu noktada devletlerin takdir marjı karşımıza çıkmaktadır. Takdir marjını biçimlendirmede devletler toplumsal yapılarının yanında tarihsel geçmişlerini de gözetmek durumundadırlar. Bir devrimle terkedilebilen sistemlerde, kaldırılan rejimi canlandıran eylemler kolayca taraftar bulacağından, kamu düzenini bozacak bu eylemlerde devletlerin takdir marjının farklı ve geniş olması kaçınılmazdır. Bu tesbit çoğulcu demokrasiyi zedeleyen değil, güçlendiren bir gerçekliği yansıtmaktadır.

Kamu düzeni "toplum hayatının huzur ve güvenlik içinde yürümesini sağlayan düzenin bütünüdür. Başka bir deyişle, kamu düzenine karşı işlenen cürümler kamu huzur ve güvenliğini tehlikeye koyabilen suçlardandır." (8. C.D. 18.6.1974 gün ve 2/2. E/K. Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu: Türk Ceza Kanununun Yorumu, Ankara, 1998, c. 2, s. 3109 vd.) Bu bağlamda 8. Ceza Dairesi 23.9.1998 gün ve 10296/11672 sayılı kararı ile suçun tipikliğini yasallığını koruyarak "Her rejim gibi demokratik rejimin de kendini savunmaya hakkı vardır... Anayasamız laik Cumhuriyeti, demokrasinin olmazsa olmaz koşulu kabul etmiştir. Demokratik sistemin karşıtı olan her türlü totaliter rejimin kişi hak ve özgürlüklerini önemsemeyip bireyi dışlayarak toplumu esas aldığı bir gerçektir. Bu nedenle laiklik esasına dayalı demokratik sistemin insan doğasına ve onuruna en uygun sistem olup, hiç kimsenin bu sistemin kendisine tanıdığı hak ve özgürlükleri bireyi kul durumuna düşüren totaliter rejimin gelmesi uğruna "kullanmaya" hakkı yoktur. Başka bir deyişle demokratik hak ve özgürlükler demokrasiyi yok etmek için kullanılamaz." içtihadıyla dar anlamdaki kamu düzeni kavramının içeriğinin ulaştığı boyutu belirlemiştir.

Anayasa Mahkemesi de "milletlerin sosyal ve psikolojik şartları daima birbirinin aynı değildir, her toplumun kamu düzeninin korunması için farklı tedbirleri gerektiren özellikleri ve gerçekleri vardır" demek suretiyle kamu düzeni kavramının ülke ile ilişkisini belirlerken (19.2.1963 gün ve 277/34 sayılı karar, R.G. 22.5.1963, s. 11409, dan aktaran, Bayraktar, age, s. 90, dipnot: 8) 28.1.1964 gün ve 128/8 sayılı kararında dolaylı olarak kamu düzeni-hukuk düzeni kavramları arasındaki ilişkiye değinmiş ve "kamu düzeni deyiminin niteliklerinin, demokratik hukuk devletine temel olan hukuk kuralları içinde kalınmak suretiyle belli edilmesi gerekir" değerlendirmesini yapmıştır. (R.G. 17.4.1964, S. 11685'den aktaran Bayraktar, age, s. 90, dipnot: 11)

Kamu düzeni, yukarıda açıklandığı üzere devlet düzeni değildir; ayrıca, resmi ideoloji kavramının hatalı tanımlanması nedeniyle gerçekte bu kavramı yansıtmayan siyasal iktidarların uygulamalarının da kamu düzeniyle bir ilgisi olmadığı gibi, devlet düzenine yönelik ihlallerin, her durumda TCK.nun 312. maddesiyle karşılandığının ileri sürülmesinin de geçerliliği bulunmamaktadır. Devlet düzenini bozucu fiillerin düzenleniş yerleri ve öğeleri farklı olduğu gibi 312. madde ile cezalandırılmaları suçların tipikliği-yasallığı ilkesiyle de bağdaştırılamaz. Korudukları hukuksal değerler farklı olmasına karşın 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesinin 19.7.2003 tarihinde yayınlanan 4928 sayılı Kanunun 19. maddesiyle (R.G. 19.7.2003 l. S. 25173) yürürlükten kaldırılmasında TCK.nun 312. maddesinin yürürlükte bulunduğu gibi bir gerekçe kanun koyucu tarafından kullanılmıştır.

Öğretide TCK.nun 312. maddesi genel hüküm olarak değerlendirilmektedir. (Çetin Özek: Suç Teşkil Eden Fiillerin Övülmesi ve TCK.nun 142/4. Maddesi ile İlgili Yargıtay Kararı, IHFM. C.XXXIII, 1968, sayı: 3-4'den ayrı bası, s. 13, Erol Cihan: Sosyal Sınıfları Düşmanlığa Tahrik Suçu (TCK.M. 312), İHFM, C.XL, s. 1-4, İstanbul 1974, s. 98) Özel hükümlerin kaldırılması halinde ise genel hükmün uygulanacağında kuşku bulunmamalıdır. Öte yandan TCK.nun 79. maddesi "işlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkâmını ihlal eden kimse o ahkâmda en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır" hükmünü öngörmektedir. Özel hükmün, daha ağır cezayı öngördüğü dönemde, diğer ceza normları ile korunan hukuki değerin, özel hükmün kaldırılması halinde TCK.nun 312. maddesiyle korunması da hukuksal olarak doğru ve yerinde bir uygulamadır.

Kamu düzeni, kuşkusuz ki, hukuk düzeni de değildir. Fakat her iki kavramın birbiriyle ilişkisi olmadığını söyleyebilmenin olanağı da bulunmamaktadır. "Gerçekten de kamu düzeni, daha geniş bir kavram olan ve normlar ile kurumlar sistemi olarak hukuksal hayatın tüm görüntülerini içine alan hukuk düzeninin bir parçasıdır. Bu anlamıyla hukuk düzeni geniş anlamındaki kamu düzenidir." (Erol Cihan: Sosyal Sınıfları Düşmanlığa Tahrik Suçu, s. III; Toroslu, age., s. 350; Bayraktar, age., s. 95-96.)

Kamu düzeni, kuşkusuz ki, hukuk düzeni de değildir. Fakat her iki kavramın birbiriyle ilişkisi olmadığını söyleyebilmenin olanağı da bulunmamaktadır. "Gerçekten de kamu düzeni, daha geniş bir kavram olan ve normlar ile kurumlar sistemi olarak hukuksal hayatın tüm görüntülerini içine alan hukuk düzeninin bir parçasıdır. Bu anlamıyla hukuk düzeni geniş anlamındaki kamu düzenidir." (Erol Cihan: Sosyal Sınıfları Düşmanlığa Tahrik Suçu, s. III; Toroslu, age., s. 350; Bayraktar, age., s. 95-96.)

Kamu düzeninin ne zaman ve nasıl bozulacağı hususunda uygulanan testlerden biri Amerikan hukukundaki "açık ve mevcut tehlike" testidir. İlk kez 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na (m.10, 15, 16, 17, 18) 26.3.2002 tarih ve 4748 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle (R.G. 9.4.2002 T, s. 24721) ülkemiz hukukuna giren bu kavram, Türk Ceza Kanununun 312. maddesinde 4744 sayılı Yasa ile değişiklik yapılırken gerekçede kullanıldığı gibi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 216. maddesi de aynı testi normatif düzenlemeye almıştır. Bu nedenle de sözkonusu testin, düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlanmasında uygulanması, gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Bu test, düşünce açıklamasının, "devletin önlemekte haklı olduğu açık ve yakın tehlike hali yaratacak koşullarda yapılıp yapılmadığı ve bu nitelikte olup olmadığının belirlenmesi anlamını taşır. Buna göre... sınırlama nedeni, yapılan açıklamanın, belli zaman ve durumlarda, kamu düzeninde, normal çalkalanma ve huzursuzlukları da aşacak şekilde önemli bir rahatsızlığa... açık ve yakın bir tehlikeye neden" olup olmadığı aranmaktadır. (Korkmaz, age., s. 293 vd., aynı konuda, Sait Güran: İfade Hürriyeti Üzerinde İdarenin Yetkileri, İstanbul, 1969, s. 140 vd; Bülent Tanör: Siyasi Düşünce Hürriyeti, s. 58 vd; Yusuf Şevki Hakyemez: Milletin Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Ankara, 2000, s. 72 vd.; Öykü Didem Aydın: Üç Demokraside Düşünce Özgürlüğü ve Ceza Hukuku I- Amerika Birleşik Devletleri, Ankara, 2004, s. 328 vd.)

"Bu teste göre bir ifadenin sınırlandırılıp cezalandırılabilmesi için şu koşullar gerekir:

1-Düşüncelerin açıklandığı koşullar ifadenin açıklanması açısından gerçekten bir tehlike meydana getirecek nitelikte olmalıdır. Tehlikenin olması için sadece korkunun varlığı yeterli değildir.

2- Herhangi bir düşüncenin açıklanması ile yani iç alemden dış dünyaya çıktıktan sonra tehlikenin ortaya çıkmış olması gerekir. Farklı biçimde ifade etmek gerekirse, böyle bir durumda sadece niyet yeterli değildir, tehlike oluşturabilecek bir düşüncenin açıklanmış olması gerekir.

3- Bu tehlikenin devletin mutlaka önlemek zorunda olduğu aşırı derecede ciddi olması gerekir. Tehlikenin bertaraf edilebilmesi için düşüncenin sınırlandırılmasından başka bir çarenin kalmaması gerekir. (gereklilik)

4- Ortaya çıkan tehlike ile düşüncenin açıklanması arasında uygun bir nedensellik bağının olması gerekir.

5- Tehlikenin yakınlık derecesi oldukça yüksek olmalıdır." ( Hakyemez, age, s. 73-74;)

3- Bu tehlikenin devletin mutlaka önlemek zorunda olduğu aşırı derecede ciddi olması gerekir. Tehlikenin bertaraf edilebilmesi için düşüncenin sınırlandırılmasından başka bir çarenin kalmaması gerekir. (gereklilik)

4- Ortaya çıkan tehlike ile düşüncenin açıklanması arasında uygun bir nedensellik bağının olması gerekir.

5- Tehlikenin yakınlık derecesi oldukça yüksek olmalıdır." ( Hakyemez, age, s. 73-74;)

Açık ve mevcut tehlike ölçüsünde açıklık, tehlikenin kuşkuya meydana vermeyecek şekilde ortada olmasını; yakınlık ise, düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin somut tehlike yani zarar yaratma olasılığına yakın olmasını ifade etmektedir.

Zararın ortaya çıkması olasılığının kaçınılmazlık ölçüsünde yüksek olmasının yanısıra, düşünce açıklamasının açık ve doğrudan bir tehdit içerip içermediği de her somut olayda ayrı ayrı denetlenmelidir. (Korkmaz, age, s. 294-295) Gerçekten de tehlikenin açık ve yakın olup olmadığı mahkemeler tarafından saptanmak durumundadır. (Korkmaz, age, s. 297)

Ölçütlerinin bir kısmı Whitney kararında ortaya konulduğu üzere, Amerikan Yüksek Mahkemesince, koşullar da dikkate alındığında açıklanan düşüncenin zarar doğurması olasılığı güçlü ve korkunun "aşırı derecede ciddi" ve makul-anlaşılabilir tabanının bulunması ve nedensellik bağı ile birlikte tehlikenin yakınlık derecesi de yüksek ise müdahale meşru olup zorlayıcı acil bir durumun ortaya çıktığı kabul edilmektedir. (Korkmaz, age, s. 299)

Açık ve yakın tehlike testini hiçbir kararında kullanmayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de (Ümit Kocasakal/Emine Eylem Aksoy/Pınar Memiş: Avrupa insan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü", İfade Özgürlüğü ve Türk Ceza Hukuku, İstanbul, 2003, s. 37) ifadenin içeriğine, ifadenin açıklanmasındaki özene, yapıldığı bağlama, açıklamayı yapanın toplumdaki konumuna ve amacına, açıklamanın konusuna ya da hedef aldığı kişi veya gruba, düşünce açıklamasının potansiyel etkisine, ifadeyi açıklayanın düşüncesini başka kavramlarla dile getirebilmesinin mümkün olup olmadığına, uygulanan yaptırımın oranlılığı ile potansiyel caydırıcı etkisine, yargısal korumanın etkililiğine, kısıtlanan düşüncede mahkemelerin ortaya koyduğu gerekçelere göre değerlendirme yapmaktadır. (Korkmaz, age, s. 203-204)

Toplumsal hayatı düzenleyen kurallar, uygulandığı toplumdaki koşullara göre yargı kararlarıyla anlamını bulmaktadır.

Kısıtlayan ya da sınırlayan düzenlemeler inandırıcı gerekçelere dayalı olarak zorlayıcı bir sosyal gereksinimden kaynaklanmaktadır. Zorlayıcı sosyal gereksinim kavramı da, her ülkede aynı içeriğe sahip değildir.

Bu bağlamda zorlayıcı sosyal gereksinimlerden hareketle konulan kurallar, demokratik toplum ilke ve gereklerine uygun olmalıdır. Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesinin ikinci fıkrasının da, madde içeriği gözetildiğinde bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kısıtlayan ya da sınırlayan düzenlemeler inandırıcı gerekçelere dayalı olarak zorlayıcı bir sosyal gereksinimden kaynaklanmaktadır. Zorlayıcı sosyal gereksinim kavramı da, her ülkede aynı içeriğe sahip değildir.

Bu bağlamda zorlayıcı sosyal gereksinimlerden hareketle konulan kurallar, demokratik toplum ilke ve gereklerine uygun olmalıdır. Türk Ceza Kanunu'nun 312. maddesinin ikinci fıkrasının da, madde içeriği gözetildiğinde bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir.

Türk Ceza Kanununun 312. maddesinin 2. fıkrasında yazılı Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik suçunun oluşabilmesi için halkın "sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik" edilmesi gerekmektedir.

Maddede yazılı bulunan "sosyal sınıf" iktisadi sınıflar anlamına gelmemekte, toplumun yapısındaki yeri ve özelliği ile varlık kazanmış; aynı toplumsal düzeydeki bireylerin toplamından oluşan çiftçi, esnaf, mülk sahibi, tüccar, memur, işçi gibi grupları kapsamakta olduğu öğreti ve içtihatta kabul edilmektedir. (As. Yargıtay Dr/.Kr/.9.11.1973 gün ve 54/49. CGK.27.10.1998 gün ve 8-247/335 sayı-Mollamahmutoğlu age. C.2. s.2999 vd. 1999.3.Baskı, Ank. 99 Cihan, agm., s. 112 vd; Faruk Erem- Nevzat Toroslu: Türk Ceza Hukuku- Özel Hükümler, Ankara, 1976, s. 256; Önder: age, s. 415-416) Dahası, kendi içinde organize olmamış, kendiliğinden oluşmuş ancak devamlılığı bulunan büyük insan kategorileri de genel anlamı ile sosyal sınıf kabul edilmektedir. (Cihan, agm. s. 114)

Maddede yazılı ırktan "genetik bakımdan şartlandırılmış, oldukça sabit olarak kuşaktan kuşağa geçen beden karakterlerinin toplamı" anlaşılmalıdır. (Önder, age, 416; Gökçen, age, s. 103, CGK. 27.10.1998 gün ve 8-247/335) Alman Yargıtay'ı, Yahudilerin, biyolojik ve antropolojik anlamda ırk olmamakla birlikte, halkın kışkırtılması bakımından ayrı bir ırk sayılması gerektiğini" kararlaştırmıştır. (Gökçen, age., s. 105)

"Kutsal varlıklara bağlılık ve inanç dindir, her din bu dinden olanlar arasında manevi bir birlik meydana getirir." (Önder, age, s. 416) Dinsel inançlar ve dinsel duygular da tahrik konusu yapılmamalıdır. Ayrı din mensupları arasında kin ve düşmanlık yaratılamayacağı gibi, aynı dini ve hatta aynı mezhebi kabul edenler arasında da farklı anlayışı, sapkınlık, dinsizlik vb. gibi göstermek ve bu bağlamda, esasen bir dine mensup olmasına karşın farklı göstermek, dinsiz olarak nitelemek ve varsayım temeli üzerinden tehlikeli bulunması da bu kapsamda düşünülmelidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 11.5.1999 gün ve 8/106-112 sayılı kararındaki "... Anayasa Mahkemesince bir partinin kapatılması konusunda verilen karar eleştirilirken, bu siyasi partinin İslamı temsil ettiği için kapatıldığı, amacın İslam dinini yok etmek olduğu, bunun hain, münafık, solcu ve şoven bir güruh tarafından, laiklik ve Atatürkçülük gölgesine sığınılarak yapıldığı açıklanmak suretiyle inananlar ve inanmayanlar şeklinde dini bir ayrıma gidilip, Anayasanın sözüne ve ruhuna aykırı olarak dini düşünce farklılığı gözetip halkın açıkça kin ve düşmanlığa tahrik edildiği anlaşılmaktadır." (Mater Kaban / Halim Aşaner / Özcan Güven / Gürsel Yalvaç: Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları -Eylül 1996-Temmuz 2001, Ankara, 2001, s. 395-396) şeklindeki gerekçeden de anlaşılacağı üzere, aynı din içinde, halkın bir kesiminin, varsayılan dini düşünce farklılığına dayalı olarak, dini saikle hareket edilmesi suretiyle kin ve düşmanlık yaratacak ölçüde inanmayanlar biçiminde nitelenmesi suçun oluşması için yeterli sayılmaktadır.

Dinlerde esaslara uygun, ancak dinin içinde anlayış ayrılıkları mezhepleri oluşturur, (Önder, age, s. 416) ve dinlere bağlı olarak ortaya çıkarlar (Gökçen, age, s. 121)

"Toplumsal bilimlerde, seçilmiş tanımlayıcı ölçütler bakımından türdeşlik ve bütünlük taşıyan, çevresindeki alanlardan bu ölçütlerle ayırt edilen alan" bölge olarak tanımlanır. (Ana Britannica, Cilt, 4, s. 541) Bölge, ayrıca, bir ya da birden fazla özellikle de tanımlanabilir. Toplumsal bilimlerde etnik, kültürel ya da dilsel özellikler, iklim ya da topoğrafik koşullar, sinai veya kentsel gelişmişlik-yoğunluk, yönetsel birimler, ekonomik uzmanlaşma, bölge tanımında özellik kazanabilir.

Öğretide de "sınırları idari veya ekonomik birliğe, arazi, iklim veya üzerinde yaşayan insanların aynı soydan gelmiş olmalarına göre belirlenen toprak parçası olduğu gibi herhangi bir nitelik bakımından bir sayılmış ülke, yer veya arazi parçası da bölgedir. Bu kavram yerine göre dar veya geniş coğrafi sınırlar veya bölümlerdir. Nisbî bir cinstenliği olan kültür unsurları ile unsurlarından ibaret belirli bir coğrafya havzası, coğrafya sınırını teşkil eder." (Önder, age., s. 417) şeklinde açıklanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu yukarıda anılan 27.10.1998 tarihli kararında bölgeyi, "idari veya ekonomik birlik, toprak veya iklim koşullarına göre belirlenen toprak parçası" olarak tanımlamıştır.

Maddede sözü edilen halk kavramı, ceza hukukuna göre, ortak duygu, çıkar, ideoloji ve manevi değerlerin bir araya getirdiği veya aynı değerleri paylaşan insanlar grubu olarak kabul edilmelidir. (Gökçen, age, s. 77) "Suçun oluşumu açısından, hedef alınan halk kesimi gerek sayı itibariyle gerek toplum hayatı bakımından önem ifade etmelidir. Örneğin, işçiler, işverenler, memurlar, çiftçiler... yabancılar, yerliler, siyasi gruplar... yabancılar... masonlar" aynı bölge insanları vb. halk olarak kabul edilir. (Gökçen, age, s. 79)

Farsça bir kelime olan kin, "bir kimseye veya bir şeye karşı duyulan ve öç almayı gerektiren şiddetli düşmanlık, garez" (Meydan Larousse, c. 11 , s. 306, dan aktaran Gökçen, age., s. 127; Ejder Yılmaz: Hukuk Sözlüğü, Ankara, 1992, s. 507) Yine Farsça bir kelime olan düşman, "birinin kötülüğünü isteyen, ondan nefret eden, ona zarar vermeye çalışan kimse" ve düşmanlık da "husumet besleyen konuya karşı düşünerek, tasarlayarak zarar vermeye, onu mağlup etmeye yönelmiş kin duygusu" olarak tanımlanmaktadır. (Meydan Larousse, c.6, s. 20'den aktaran Gökçen, age, s. 128) Madde metninde değişiklikten önce "... tahrik eyleyen..." ibaresi 4744 sayılı Yasadan sonra "... tahrik eden..." şekline dönüşmüş ise de anılan değişiklik aynı anlama gelen kelimeden ibarettir. Bu nedenle de failin, sadece halkın bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa tahrikte bulunması yeterlidir. (Cihan, agm, s. 118-119)

Tahrik ise, başkalarına, belirli yönde hareket etmeleri için, açık bir psikolojik baskı demektir. Kişiyi harekete getirici, iradesi üzerine doğrudan doğruya psikolojik etki yapmaya yönelik bir davranış anlamındadır. (Bayraktar, age, s. 53, Cihan, agm, s. 121) TCK. 312. maddenin 2. fıkrasındaki tahrikin kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapılması gerekir.

Maddede değişiklik yapılmadan önce "umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda ibaresi" ile ifade edilen kamu güvenliği kavramı, 4744 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle bir üst kavram olan kamu düzeni olarak, ikinci fıkraya konulmuştur. Değişiklikten önceki fiil, eğer "umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek şekilde" işlenmiş ise, yeni düzenleme ile 2. fıkraya göre kişinin cezalandırılabilmesi mümkün olacaktır. Anılan unsurun öğretide fiili, somut tehlike suçu haline dönüştürdüğü ifade edilerek kin ve düşmanlığa tahrikteki hareket ile umumun emniyeti bakımından tehlikenin mevcut olup olmadığı arasında nedensellik bağının kurulabilmesi aranacağı belirtilmiştir. (Önder, age., s. 418) Uygulamada da anılan kavramın ".... ülkenin kamu düzenini ve kamu güvenliğini bozabilecek mahiyette bulunması..." (8.CD. 18.06.1974 tarih ve 2/2, Savaş-Mollamahmutoğlu, c. 2 s. 3109 vd.) gerektiği kabul edilmek-tedir. Tahrik sonucu ise, kamu güvenliğinin tehlikeye düşmesi ya da bozulması gerekmez; tehlikenin meydana gelebilmesi yeterli sayılır. (Gökçen, age, s. 309) Diğer taraftan tahrikin "aleni" yani "açıkça" yapılması aranmaktadır. Aleniyet ile ilgili düzenleme Türk Ceza Kanununun 153. maddesinin 4. fıkrasında gösterilmiştir. Düzenlemeye göre;

"Fiil:

1- Matbuat vasıtasıyla veya herhangi bir propaganda vasıtasıyla;

2- Umumi veya umuma açık bir mahalde ve birden ziyade kimseler huzurunda;

3- Toplanılan mahal veya içtimaa iştirak edenlerin adedi veya toplantının mevzuu ve gayesi itibariyle hususi mahiyeti haiz olmayan bir içtimada işlenmiş olursa Ceza Kanununun tatbikinde aleni olarak işlenmiş sayılır..."

"Fiil:

1- Matbuat vasıtasıyla veya herhangi bir propaganda vasıtasıyla;

2- Umumi veya umuma açık bir mahalde ve birden ziyade kimseler huzurunda;

3- Toplanılan mahal veya içtimaa iştirak edenlerin adedi veya toplantının mevzuu ve gayesi itibariyle hususi mahiyeti haiz olmayan bir içtimada işlenmiş olursa Ceza Kanununun tatbikinde aleni olarak işlenmiş sayılır..."

Anılan düzenlemedeki "... Ceza Kanununun tatbikinde.." ibaresi, normun TCK.nun 312. maddesi yönünden de geçerliliğini göstermektedir. Yargıtay uygulamasında da aleniyetin "... herkesin veya bir çok kimselerin duyup görmesiyle değil, duyup görebilmek mümkün ve muhtemel olan yerlerde fiilen işlenmesiyle..." gerçekleşeceği belirtilmiştir. (CGK. 9.11.1953, 3-45/55, Önder, age, s. 377)

Sonuç olarak evrensel ilkeler ve ölçütler de gözönünde bulundurulduğunda TCK.nun 312/2. madde-fıkrasındaki suçun oluşması için;

- İnsanlar, birbirlerine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye tahrik edilmeli,

- Bu tahrik, dağınık hareketle yani sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanılarak yapılmalı,

- Tahrik yapılırken hareketler, kamu düzenini bozma olasılığını ortaya çıkaracak şekilde olmalı

Ve nihayet

- Failde cürmün kastı bulunmalıdır. Gerekçede, belirtilen bu düşüncelerin yanısıra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin tekrarladığı ölçütlerin de gözetileceği açıklanmaktadır.

Örgütlenme özgürlüğü bağlamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi "... tehlike yeterince belirgin ve yakın olmasına rağmen, iktidara gelerek sözleşme ve demokrasinin standartlarıyla çelişen o politikayı yürütmek üzere somut adımlar atmaya başlamasını beklemeye gerek olmadığını..." düşünmektedir. (Refah Partisi Davası Paragraf 102)

Amerikan Federal Yüksek Mahkemesi de Dennis V. United States davasında ".... Şayet reaksiyon oluşturan unsurlar var ise, devleti, bunlara tahrip hareketinin de eklenmesine kadar beklemeye mecbur edemeyiz, bağlayamayız." içtihadını vermiştir. (Dinçkol, age, s. 61, dipnot: 9, Sezer, age, s. 212)

OLAYIN İRDELENMESİ

Bu açıklamalar ışığında, hukuki konusu "kamu düzeni" olan TCK.nun 312/2. maddesinde zorlayıcı bir sosyal gereksinimden hareketle özgürlüğe yapılan müdahale, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında değerlendirile-bilecek ve demokratik toplum ilkelerine de uygun olan haklı bir müdahaledir. Bu değerlendirme yapılırken kuşkusuz somut olay gözetilecektir. Ceza yargılamasında da değerlendirmeler somut olay ön plana çıkartılarak yapılmaktadır.

Yukarıdan bu yana gerek uluslararası belgeler ve gerekçe hukuksal belgeler ile uygulamalar ışığında sanığın yazısının bir bütün olarak değerlendirilmesi yapıldığında;