muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/1042, Karar No: 2017/255, Tarih: 02.05.2017

Somut olayda bir kişi mahkûm olmuş, diğer sanıklar hakkında dava zamanaşımı nedeniyle kamu davaları ortadan kaldırılmıştır. Ceza Genel Kurulu çoğunluğu zamanaşımı nedeniyle haklarındaki kamu davaları ortadan kaldırılan sanıkları da örgütün sayısına dâhil etmiştir. Her ne kadar, belirsiz suçların işlenmesi için en az üç kişinin bir araya gelmesiyle, diğer koşulların da varlığı halinde örgütün oluşması olanaklı ve amaç suçların işlenmesine gerek bulunmamakta ise de iddia edilen eylemlerden bir mahkûmiyet hükmü/hükümlerinin mevcut olmasının ve bir kısım şikâyetler hakkında takipsizlik kararlarının verilmiş olması karşısında mutlak surette 'en az üç kişinin' mahkûm olması zorunluluğu aranmalıdır ve en az üç kişi bulunması aynı zamanda bir cezalandırma şartıdır. (İsmail Dursun: Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma TCK m. 220, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul 2009, s. 158). Farklı bir düşünce, zamanaşımı kararının niteliğine aykırı düşecektir.

Öncelikle ve hemen belirtmeliyim ki, zamanaşımı bir ceza hukuku kurumudur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 'Yaptırımlar' başlıklı üçüncü kısmının 'Dava ve Cezanın Düşürülmesi' başlıklı dördüncü bölümünde 66-72 nci maddeler arasında düzenlenmiştir. Dava zamanaşımına ilişkin olarak 66 ncı maddede; ‘kamu davası … düşer’, ceza zamanaşımına ilişkin 68 inci maddede ise; ‘cezalar … infaz edilmez’ denilmektedir.

Kanunda öngörülen sürelerin de farklı olması nazara alındığında TCK'ndaki zamanaşımı kurumunun maddi ceza hukukuna dahil olduğu açıktır. (Mehmet Emin Alşahin: Ceza Hukukunda Zamanaşımı, Yayınlanmamış Doktora Tezi, 2010, s. 27 vd.).

Öte yandan dava ve ceza zamanaşımına ilişkin düzenlemelere ceza kanununda yer verilmesinin yanısıra üst norm olan Anayasanın 38. maddesinin 2. fıkrasında 'Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır', şeklinde maddi ceza hukukunun önemli ilkelerinden olan suçta ve cezada kanunilik ilkesine atıf yapılmış olması da kurumun maddi ceza hukukuna ilişkin olduğunu göstermektedir. Anayasanın suç ve cezalara ilişkin esasları düzenleyen 38. maddesinin 1. fıkrası, 'Kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır ceza verilemez' şeklindedir.

Zamanaşımı süresinin dolmasında da anılan fıkranın gözetileceği, maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiştir. Görülüyor ki, dava zamanaşımının dolması karşısında kişiye ceza verilemeyecektir. Bir başka anlatımla devletin ceza verme yetkisi kalkacaktır, kişinin masumiyeti korunacaktır. Hatta dava bile açılabilmesi olanaksız hale gelecektir. Gerçekten de soruşturma evresinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecektir. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç; Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt:2, Ankara, 2010, s. 2272, ayrıca a.g.e, dipnot, 699’da anılan yazarlar).

Zamanaşımının dolması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına ya da kovuşturma evresinde davanın düşmesine karar verilmesi halinde 'dava zamanaşımı süresi dolan suç, ne içtima, ne tekerrür ne de itiyadi suçların belirlenmesinde dikkate alınabilir. Zira ortada bir mahkûmiyet hükmü bulunmamaktadır.' (Fahri Gökçen Taner: Ceza Hukukunda Zamanaşımı, Ankara, 2008, s. 125). Dava zamanaşımının dolması sebebiyle davanın ortadan kaldırılması halinde, kişi hakkında mahkûmiyet kararı olmadığı için yargılama giderlerini ödemesine, bizatihi suç teşkil etmiyorsa müsadereye de karar verilemez. (Yaşar- Gökcan- Artuç, age, s. 2272; Taner, a.g.e., s. 126; 6. CD. 26.05.1986, 4945/5834).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de 1983 tarihli Mineci/İsviçre kararında, zamanaşımı nedeniyle düşmüş bir davanın giderlerinin sanığa yüklenmesinin suçsuzluk karinesine aykırı olduğuna ve adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. (Taner, a.g.e., s. 126).

Normatif düzenlemeler ile öğreti ve içtihatlardan anlaşılmaktadır ki, zamanaşımı nedeniyle davanın düşmesi karşısında yargılanan kişi o suçtan masumdur; aleyhine hiçbir sonuç doğmaz ve düşme (ortadan kaldırma) kararına konu olan suç da hukuksal olarak hiçbir şekilde, hiçbir yerde ve özellikle bir başka suç/kişi yargılamasında nazara alınamaz.

Nisbi mahkeme yöntemiyle bir başka kişinin/sanığın aleyhine kullanılamaz; somut olayda en az üç kişi kavramı içinde mütalaa edilemez. Konunun ölüm, firar, cezai ehliyetsizlik halleriyle de benzerliği bulunmamaktadır.

...Yukarıda açıklamaya çalıştığım nedenlerle ortada örgüt suçunun yasal unsurları oluşmadığından yerel mahkeme kararının bozularak beraat kararı verilmesi gerektiği..." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

2- Sanık hakkında rüşvet alma suçundan 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanmasının mümkün olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusuna gelince;

Uyuşmazlığın çözümünde isabetli bir sonuca ulaşılabilmesi bakımından öncelikle rüşvet suçuna değinilerek rüşvet alma suçunun suç işlemek amacıyla kurulan örgüt faaliyeti kapsamında işlenip işlenemeyeceğinin değerlendirilmesi, daha sonra 5237 sayılı TCK'nun 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanma koşullarının irdelenmesi gerekmektedir.

Rüşvet suçu, bir tarafta rüşvet veren ile diğer tarafta da rüşvet alan kamu görevlisinin yer aldığı bir karşılaşma suçu, dolayısıyla da çok failli bir suçtur. 5237 sayılı TCK’nun 252. maddesinde “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” şeklinde tanımlanmak suretiyle yalnızca “nitelikli rüşvet suçu” ceza yaptırımına bağlanmış iken, 05.07.2012 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 87. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nun 252. maddesinde yapılan değişiklikle öncekinden farklı olarak “basit rüşveti” de kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

Yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCK'nun 252. maddesinin birinci fıkrasında; “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde “rüşvet veren” bakımından,

İkinci fıkrasında ise; “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır” biçiminde ifade edilmek suretiyle de “rüşvet alan kamu görevlisi” açısından “rüşvet suçu” tanımlanmıştır.

Suç örgütlerinin kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulmaları karşısında, rüşvet alma suçunun da örgütün kurucuları, yöneticileri ya da üyeleri tarafından örgütün hiyerarşisi ve iş bölümü içinde işlenmesi hâllerinde, suçun örgüt faaliyeti kapsamında işlendiği kabul edilmelidir.

5237 sayılı TCK'nun "Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular" başlıklı 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasında "Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir" düzenlemesi yer almaktadır.

5275 sayılı Kanunun 108. maddesinde düzenlenen mükerrirlere özgü infaz rejimi; özel bir infaz rejimi olmayıp, tekerrür veya özel tehlikeli suçluluk hallerinde hükümlünün şartlı salıverilmeden yararlanabilmesi için infaz kurumunda geçirmesi gereken süreyi uzatan özel bir durumdur. Maddeye göre, mükerrir ve özel tehlikeli suçlular, mahkûm oldukları ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuzdokuz yılını, müebbet hapis cezasının otuzüç yılını ve süreli hapis cezasının dörtte üçünü infaz kurumunda iyi halli olarak geçirmeleri durumunda şartlı salıvermeden yararlanabilecektir. Bununla birlikte mükerrir ve özel tehlikeli suçlu oldukları belirlenenler hakkında cezalarının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacaktır.

5275 sayılı Kanunun 107. maddesinin dördüncü fıkrası da "Suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı mahkûmiyet hâlinde; ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuzaltı yılını, müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuz yılını, süreli hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının dörtte üçünü infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler... " şeklinde düzenlenmiştir.

5275 sayılı Kanunun 107. maddesinin dördüncü fıkrası da "Suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı mahkûmiyet hâlinde; ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuzaltı yılını, müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuz yılını, süreli hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının dörtte üçünü infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler... " şeklinde düzenlenmiştir.

Özel tehlikeli suçlular düzenlenmesine ilk kez 5237 sayılı TCK'da yer verilmiş olup, kanun koyucu itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçluyu özel tehlikeli suçlu olarak kabul etmiştir. Özel tehlikeli suçlular bakımından, mükerrerliğin şartları oluşmaksızın mükerrirlere özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması esası getirilmek suretiyle, cezanın özel önleme amacı ön plana çıkarılmıştır. Söz konusu kişilerin özel tehlikeli olarak kabulünün sebebi ise diğer suç faillerine göre suça eğilimlerinin yüksek olmasıdır.

"Örgüt mensubu suçlu" 5237 sayılı TCK'nun "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde;

"Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi, anlaşılır” şeklinde tanımlanmıştır.

İtiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçluluk hallerinden birinin varlığı mahkemece tespit edildiği takdirde, hükümde bu durumun açıkça belirtilip, mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.02.2014 gün 399-58 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu aşamada sanık hakkında kurulan ilk hükümde TCK'nun 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının gösterilmemesi ve aleyhe temyiz bulunmaması karşısında, bozmadan sonra kurulan hükümde TCK'nun 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanmasının cezayı aleyhe değiştirememe ilkesini ihlal edip etmediği değerlendirilmelidir.

Ayrıntısına Ceza Genel Kurulunun 03.04.2012 gün ve 353-129 sayılı kararında yer verildiği üzere, aleyhe bozma yasağı; "temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.

Anılan kural, 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin dördüncü fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" şeklinde kanuni düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ceza muhakemesi hukukumuzda bu madde dışında yaptırım ve cezayı aleyhe değiştirme yasağını düzenleyen başka bir hüküm de bulunmamaktadır. Buna göre ceza hukukunda genel anlamda kazanılmış hak kavramından bahsedilemeyeceği, yalnızca 1412 sayılı CMUK'nun 326. maddesinin son fıkrası uyarınca sınırlı biçimde uygulanabilecek bir "cezayı aleyhe değiştirememe ilkesi" veya "aleyhte düzeltme yasağı"nın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 307. maddesinin dördüncü fıkrasında da; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesine yer verilmek suretiyle, aleyhe bozmama ilkesi korunmuştur.

Kanunun açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere; yaptırım ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza ve yaptırım miktarı ile sınırlıdır. Kanun koyucu suçun niteliği veya adı yönünden sanık yararına kazanılmış bir hak tanımamıştır.

TCK'nun 58. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi ya da örgüt mensubu suçlu olmanın zorunlu sonucu olarak uygulanan infaza ilişkin bir düzenleme niteliğinde olduğundan ilk hükümde TCK'nun 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanmaması ve aleyhe temyiz bulunmaması hâlinde, bu husus 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/son maddesi uyarınca aleyhe değiştirmeme ilkesi kapsamında değerlendirilemeyecek ve kazanılmış hakka konu edilemeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

...Giyim Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin, ... ilçesinde bulunan inşaatında yapı yüksekliğinin beş metreden sekiz metreye çıkarılması talebiyle plan tadilatı için müracaat etmesi üzerine, sanık ...'ın belediye başkan vekili olan inceleme dışı sanık ...'la birlikte, talep doğrultusunda planda tadilat yapılması hususunda belediye meclisinde karar çıkarılması için daha önce ... Belediyesinde görevli iken suç tarihinde adı geçen firmada mimar olarak çalışan inceleme dışı sanık ... aracılığıyla, inceleme dışı sanık ...'yla 100.000 Amerikan Doları rüşvet karşılığında anlaştıkları, sanık ...'ın suç işlemek amacıyla kurduğu ve yönettiği örgütün hiyerarşisi ve işbölümü içinde, belediye meclis üyesi olan inceleme dışı sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'un imar planında değişiklik yapılması yönünde oy kullanmalarını sağlamak suretiyle belediye meclisinde imar planının istenildiği gibi değiştirilmesi yönünde karar aldırarak, rüşvete konu olan parayı inceleme dışı sanık ... ile birlikte alıp, adı geçen sanıklarla paylaşmaları karşısında; sanık ...'ın rüşvet alma suçunu örgüt faaliyeti kapsamında işlemesi nedeniyle, hakkında kazanılmış hak konusu olmayan TCK’nun 58. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmalıdır.

Bu nedenle, sanık ... hakkında rüşvet alma suçundan TCK'nun 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü usul ve kanuna uygun olup, bu hükmü onayan Özel Daire kararında da bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden de reddine karar verilmelidir.

Bu uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan;

Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Somut olayda, sanık ... ile birlikte rüşvet alan ve rüşvet veren inceleme dışı sanıklar arasında gevşek de olsa hiyerarşik bağın olmadığı, rüşvet alan veya veren inceleme dışı sanıkların sürekli bir şekilde amaç suç olan rüşvet suçunu işlemeye yönelik iradelerinin bulunmadığı, sanık ... ile inceleme dışı sanıkların münferit olarak rüşvet alma ve verme suçunu işlemek için bir araya gelmiş oldukları ve aralarındaki iradenin iştirak iradesi olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan örgüt mensubu kişinin örgütten bağımsız olarak kendi adına suç işleyebileceği gibi örgüt mensubu bir kaç kişinin örgüt adına değil iştirak iradesiyle kendi adlarına suç işlemeleri de mümkündür. Olayımızda sanık ...'ın çoğunluğu suç örgütü içinde yer almayan belediye meclisi üyeleri ile iştirak halinde rüşvet anlaşması üzerine rüşvet alma suçları suç örgütü kapsamında veya bu örgüt adına işlenmiş suç değildir.

Diğer taraftan örgüt mensubu kişinin örgütten bağımsız olarak kendi adına suç işleyebileceği gibi örgüt mensubu bir kaç kişinin örgüt adına değil iştirak iradesiyle kendi adlarına suç işlemeleri de mümkündür. Olayımızda sanık ...'ın çoğunluğu suç örgütü içinde yer almayan belediye meclisi üyeleri ile iştirak halinde rüşvet anlaşması üzerine rüşvet alma suçları suç örgütü kapsamında veya bu örgüt adına işlenmiş suç değildir.

Suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK’nun 212. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen basit rüşvet alma suçunda fail, rüşvet almasına veya vaat ya da taahhüdü kabul etmesine karşın görevinin gereğini yerine getirdiği için bu hâlde memuriyet sıfatını, ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli rüşvet alma suçunda ise, görevinin gerektirdiğinin aksine yapmaması gereken işi yapmak yahut yapması gereken işi yapmamak biçiminde davranış gösterdiği için memuriyet görevini kötüye kullanmakta ve memurun, memuriyetine ait belirli işlerde, iş sahibi tarafından sağlanan veya sağlanması vaad edilen menfaat karşılığı, görev dışı davranılması hususunda (her ikisinin serbest iradeleriyle) anlaşmaya (rüşvet anlaşması) varmalarıyla rüşvet suçu oluşmaktadır.

765 sayılı TCK’nun 209/1. maddesinde düzenlenen icbar suretiyle irtikap (cebri irtikap) suçunda ise; icbarın, manevi cebir anlamında olduğu ve cebir unsurunun manevi tazyikle gerçekleşeceği, mağdurun meydana getirilen korkunun etkisi altında suçu işlemesi hâlinde icbarın gerçekleşmiş sayılacağı, manevi cebirin belli bir şiddete ulaşmasının, ciddi olmasının, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmamasının, mağdurun iradesinin oluşumunu etkileyecek ve yapmak istediğinden başka bir hareketi yapmasına neden olacak şekilde baskı yapılmasının gerekeceği Ceza Genel Kurulunun süregelen kararlarında vurgulanmıştır.

Suç tarihinde yürürlükte olan 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun 1. maddesinde; suç işlemek için örgüt kurma suçunun, zor veya tehdit uygulamak suretiyle yıldırma, korkutma veya sindirme gücünün kullanılması şeklinde tahdidi olarak sayılan yöntemlerle işlenebileceğinin düzenlenmesi, rüşvet alma suçunun tarafların serbest iradesiyle işlenebilen bir suç olması, 4422 sayılı Kanunun 1. maddesinde sayılan zor veya tehdit uygulamak suretiyle yıldırma, korkutma veya sindirme gücünün kullanılması hâlinde ise irtikap suçunun oluşacağının anlaşılması karşısında, suç tarihi itibarıyla rüşvet alma suçunun suç işlemek amacıyla kurulan örgüt faaliyeti kapsamında işlenemeyeceği kabul edilmelidir.

Bu itibarla; itirazın değişik gerekçeyle kabulüne, sanık ... hakkında rüşvet alma suçu yönünden Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanamayacağının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, ancak bu hususun yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hüküm fıkrasından TCK'nun 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanmasına ilişkin kısmın çıkarılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle,

Genel Kurul Üyesi ...; "...Ayrıca somut olayda sanık hakkında rüşvet alma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 252/1. maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulmuş, aynı Kanunun 58/9. fıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine de karar verilmiştir.

Suç ve iddianame tarihine göre iddia edilen eylemde 5237 sayılı TCK'nun yürürlüğünden önce karar verilebilseydi rüşvet suçundan mahkûmiyet kararı verilebilseydi dahi 4422 sayılı Kanunun 1/6. maddesinin uygulanabilmesi olanaksızdı. Ceza Genel Kurulu çoğunluğu rüşvet suçunun örgütün amaçları doğrultusunda işlendiğini kabul ederek lehe yasa kuralı gereği 4422 sayılı Kanunun 1/6. fıkrası uyarınca cezanın artırılmasını olanaksız gördüğü için TCK 58/9. maddesinin nazara alınmış olduğunu benimsemiş ve uygun görmüştür. Oysa 4422 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu evrede Yargıtay Özel Dairesi 4422 sayılı Kanunun 1/6. maddesini 1/1. madde ile birlikte yorumlamış 1/6. maddedeki '…birinci fıkrada gösterilen amaçları gerçekleştirmek üzere işlenen suçlardan' yağma, müessir fiil, tehdit, adam öldürme suçlarının anlaşılması gerektiğini kararlaştırmıştır. (8. CD. 22.01.2001, 23680/1432 M. Naci Ünver: Uygulamada Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri ve Cürüm İşlemek İçin Teşekkül Oluşturmak, Ankara, 2001, s. 31-34).

Öte yandan amaç suçtan ceza verilmesi halinde, örgüt mensubu olarak ceza verilmemiş ise amaç suçun cezası 4422 sayılı Kanunun 1/6. maddesi uyarınca artırılamayacaktır. (Vesile Sonay Evik: Çıkar Amaçlı Örgütlenme Suçu, İstanbul, 2004, s. 334; Cihan Kavlak: Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, Ankara, 2013, s. 353 vd. ).

Suç tarihi nazara alındığında 4422 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu evrede rüşvet suçundan verilen mahkûmiyette, Özel Dairenin yerleşmiş kararlarına göre 4422 sayılı Kanunun 1/6. maddesi uyarınca ceza artırımı söz konusu olamayacağı için lehe yasa uygulamasında TCK'nun 58/9. maddesinde öngörülen infaz rejimine de karar verilmesi olanaksızdır.

Yukarıda açıklamaya çalıştığım nedenlerle TCK'nun 58/9. maddesinin uygulanması koşulları bulunmadığı" görüşüyle,

Genel Kurul Üyesi ... ise; "Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık; sanık hakkında rüşvet suçundan mahkûmiyet kararına bağlı olarak 5237 sayılı TCK’nun 58/9. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir.

Sübuta erdiği kabul edilen suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme suçu, temâdi eder nitelikte işlenmiş olup, suç tarihi; 1989 ile 11.04.2001 tarihleri arasındadır.