muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/51, Karar No: 2011/42, Tarih: 12.04.2011

a)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.

2-Manevi yardım ise:

a)Suç işlemeye teşvik etmek,

b)Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.

Diğer taraftan, ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “kuşkudan sanık yararlanır” kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilmesinin tek yolu budur.

Yapılan bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının çözümlenebilmesi için aşağıdaki şekilde ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir.

1- Sanık D. K.hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediği:

Sanıklar A. S. ve B. Ç.'in işlettiği kahvehanede çalışan sanık D. K.'nın olaydan önce maktûlün S. ve B.'e yönelik söylediği sözler nedeniyle maktûl A.Y.'ı öldürmeye karar verdiğinin anlaşılması karşısında, öldürme kararının verilmesine kadar geçen zamanda maktulün sanık D. K.'ya yönelik tahrik oluşturabilecek herhangi bir haksız davranışının bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Maktûlün sanıklar S. ve B.e yönelik sözlerinin ise sanık D. açısından haksız tahrik oluşturmayacağı açıktır.

Kaldı ki, Gözne Yolu Mevkiindeki ormanlık alanda sanık D.'ın maktulü dövmeye başlaması üzerine maktûlün de karşılık olarak sanık D.'a bugüne kadar maddi yardımda bulunduğuna ilişkin sözler söyleyerek sövdüğü, sanık D.’ın da bundan sonra biri ağzının içinden olmak üzere başına iki el ateş ederek maktûlü kasten öldürdüğü düşünüldüğünde, böyle bir kabulde bile maktûlü dövmesi nedeniyle ilk haksız hareketin sanık D.K. tarafından gerçekleştirildiği ortadadır.

Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünde sanık D. K. hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi isabetli değildir.

Bununla birlikte, yerel mahkemece sanık hakkında lehe yasa değerlendirmesi haksız tahrik hükümleri göz önüne alınarak yapıldığından, ortaya çıkan bu yeni durum nedeniyle lehe olan yasanın yeniden belirlenmesinde de zorunluluk bulunmaktadır.

Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünde sanık D. K. hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi isabetli değildir.

Bununla birlikte, yerel mahkemece sanık hakkında lehe yasa değerlendirmesi haksız tahrik hükümleri göz önüne alınarak yapıldığından, ortaya çıkan bu yeni durum nedeniyle lehe olan yasanın yeniden belirlenmesinde de zorunluluk bulunmaktadır.

Sanık D. K. hakkındaki çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi; “sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasında dosya içeriğine göre bir isabetsizlik olmadığından yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği” düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

2- Sanıklar F. Ş.ve M.A.’nın maktûlün kasten öldürülmesi suçuna yardım eden olarak katılıp katılmadıkları:

Sanıklar F. Ş. ve M. A.’nın maktûlün öldürülmesinden önce ve sonraki bazı davranışları maktûlün öldürülmesi eylemine yardım eden olarak katıldıkları yolunda bir kanaat doğmasına neden olmakta ise de; maktûl ile samimi arkadaş olmaları, olay günü birlikte Bitlis İlinden Mersin İline aynı araç içinde gelmeleri, sanık M.A.’nın maktûlün şoförlüğünü yapması, aralarında maktûlün öldürülmesini istemelerini gerektirecek bir nedenin bulunmaması, olay öncesinde diğer sanıkların yer aldığı gruba karşı maktûl ile birlikte hareket etmiş olmaları, olay sırasında ve sonrasında sanık D.’nin etrafa ve bu sanıklara yönelik saldırgan davranışları gibi hususlar dosya içeriği ile birlikte değerlendirildiğinde, sanıklar F. Ş. ve M.A.'nın maktûlün kasten öldürülmesi olayına yardım eden olarak katıldıkları kuşku boyutunda kalmakta ve sübuta ermemektedir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmü sanıklar F. Ş.ve M. A. hakkında verilen beraat kararı yönünden isabetlidir.

Sanıklar F. Ş. ve M.A. hakkındaki çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi; “sanıkların olay öncesinde, olay sırasında ve olay sonrasında davranışları gözönüne alındığında kasten öldürme suçuna yardım eden olarak katıldıkları sabit olduğundan yerel mahkeme hükmünün bu sanıklar yönünden bozulması gerektiği” düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

3- Sanıklar S.S.’un kasten öldürme suçuna azmettiren ya da yardım eden, sanık M. Ç.’in ise yardım eden olarak katılıp katılmadığı:

Sanık A. S.’un ağabeyi olan sanık S.S.’un maktûlün bayan arkadaşı M.’in şarkıcı olarak çalıştığı gazinodaki işinden, gazinonun sahibine baskı yapmak suretiyle atılmasına neden olduğu, maktûlün de bayan arkadaşının işten çıkartılmasının sorumlusu olarak gördüğü sanık S.’ye olay öncesinde hakaret ettiği anlaşılmakta ise de, bu sanığın maktûlün öldürülmesi konusunda diğer sanıkları azmettirdiği ya da kasten öldürme suçuna yardım ettiğine dair cezalandırılmasına yeterli kanıt bulunmayıp bu husus kuşku boyutunda kaldığından, sanık B. Ç.’in kardeşi olan sanık M. Ç.’in ise öldürme suçuna yardım ettiğine dair savunmalarının aksini kabule elverişli hiçbir kanıt elde edilemediğinden yerel mahkemece anılan sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi isabetlidir.

4- Sanıklar A. S. ve B. Ç.’in kasten öldürme suçuna yardım eden olarak katılıp katılmadıklarına ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince;

Sanıklar A.ve B.'in, sanık D.'ı maktûlü öldürmesi konusunda azmettirdikleri yolunda yeterli kanıt bulunmamakta ise de, birlikte işlettikleri kahvehanede çalışan sanık D. K.’nın, olay öncesinde A.'nin ağabeyi S.ile B.'e yönelik sözleri nedeniyle maktûlü öldürmeye karar verdiği, hatta maktûlün sözlerini bu kişilere ilettiği, sanıklar A.ile B.'in de maktülü öldürmeye karar veren sanık D.'ın öldürme kararını takviye ettikleri anlaşıldığından, eylemlerinin her iki TCY kapsamında da kasten öldürmeye yardım etme suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. Bu nedenle sanıklar A. S. ve B. Ç.in kasten öldürmeye yardım etme suçundan lehe yasa değerlendirmesi de yapılarak cezalandırılmalarına karar verilmesi gerekirken, yerel mahkemece beraatlerine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Sanıklar A. S. ve B.Ç. hakkındaki çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Ceza Genel Kurul Üyesi; “sanıkların maktûlün kasten öldürülmesi suçuna yardım ettikleri hususu dosya içeriği karşısında kuşkulu olduğundan yerel mahkeme hükmünün bu sanıklar yönünden onanması gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç olarak:

Sanıklar F. Ş., M. A., S. S. ve M. Ç. hakkında verilen beraat kararları isabetli bulunduğundan yerel mahkeme direnme hükmünün bu sanıklara ilişkin olarak onanmasına, sanık D. K. hakkındaki hükmün haksız tahrik indirimi yapılması, sanıklar A.S.ve B. Ç. hakkındaki hükümlerin ise kasten öldürme suçuna yardım eden olarak katılmalarına karşın beraatlerine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Sanık D. K. hakkındaki hükmün Ceza Genel Kurulunca bozulmasına karar verilmiş olması karşısında, 22.04.2005 tarihinden bu yana tutuklu olan sanığın tutukluluk durumunun 5271 sayılı CYY’nın 102/2. maddesi uyarınca değerlendirilmesi zorunluluğu ortaya çıkmıştır:

5271 sayılı CYY’nın “Tutuklulukta geçecek süre” başlıklı 102. maddesi;

“(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok bir yıldır. Ancak bu süre, zorunlu hallerde gerekçeleri gösterilerek altı ay daha uzatılabilir.

(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı geçemez.

(3) Bu maddede öngörülen uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir” şeklinde olup, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar bakımından maddede yazılı süreler 5320 sayılı Yasanın 5739 sayılı Yasa ile değiştirilen 12. maddesi uyarınca 31.12.2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

(3) Bu maddede öngörülen uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir” şeklinde olup, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar bakımından maddede yazılı süreler 5320 sayılı Yasanın 5739 sayılı Yasa ile değiştirilen 12. maddesi uyarınca 31.12.2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Maddedeki düzenlemeye göre; ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmeyen suçlarda tutukluluk süresi bir yılı, zorunluluk halindeki uzatmalar ile birlikte en çok bir yıl altı ayı, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar bakımından iki yılı, zorunlu hallerdeki uzatmalar ile birlikte ise en çok beş yılı geçemeyecektir. 5271 sayılı CYY’nın 252/2. maddesi uyarınca, aynı yasanın 250/1-c maddesinde sayılan suçlar bakımından tutukluluk süreleri iki kat olarak uygulanacağından, bu suçlarda tutukluluk süresi zorunlu hallerdeki uzatmalar ile birlikte on yıldan fazla olamayacaktır.

Ancak anılan maddede belirtilen tutukluluk sürelerinin hesabında yerel mahkeme tarafından hüküm verilinceye kadar geçen süre dikkate alınmalı, buna karşın yerel mahkeme tarafından hükmün verilmesinden sonra tutuklu sanığın hükmen tutuklu hale gelmesi nedeniyle temyizde geçen süre hesaba katılmamalıdır. Zira, hakkında mahkumiyet hükmü kurulmakla sanığın atılı suçu işlediği yerel mahkeme tarafından sabit görülmekte ve bu aşamadan sonra tutukluluğun dayanağı mahkumiyet hükmü olmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de AİHS’nin 5. maddesinin uygulamasına ilişkin olarak verdiği kararlarda tutuklulukla ilgili makul sürenin hesabında, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmünden sonra geçen süreyi dikkate almamaktadır.

Somut olayda, 22.04.2005 tarihinde tutuklanan sanık D. K.’nın Ceza Genel Kurulundaki inceleme tarihi itibarıyla CYY’nın 102/2. maddesinde belirtilen beş yıllık tutukluluk süresinin dolduğu ve bu nedenle tahliyesine karar verilmesi gerektiği ileri sürülebilecek ise de, yerel mahkemenin hüküm tarihi olan 22.03.2010 tarihinde henüz beş yıllık sürenin dolmamış bulunması ve temyiz aşamasında geçen sürenin maddede yazılı azami tutukluluk süresinin hesabında dikkate alınmayacak olması nedeniyle, yasal olarak tahliyesine karar verme zorunluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla, hakkındaki hükmün aleyhe bozulmuş olması da göz önüne alındığında sanık D.K.’nın tutukluluk halinin devamına karar verilmelidir.

Tutukluluğun devamına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi H. Y.A.; “Koruma tedbirlerinden tutuklamanın süresi Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 102. maddesinde düzenlenmiştir. Madde ‘Tutuklulukta geçecek süre’ başlığını taşımaktadır. Ağır Cezalık suçlara ilişkin süre, maddenin ikinci fıkrasında ‘Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı geçemez.’ şeklindedir.

Koruma tedbiri olması gözönüne alındığında tutuklamanın ancak şüpheli/sanıklık statüsüyle ilgili olduğu açıktır. CMK’nun 2. maddesinin 1. fıkrası; ‘a) şüpheli soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi, b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi’ tanımlamaktadır.

Anılan normatif düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde tutuklama ve buna ilişkin uzatma sürelerinin içine ilk derece mahkemesi ile Yargıtay’da geçecek sürelerin dahil olduğu tartışmasızdır. Düzenlemeden de görüleceği üzere ana süre iki yıl, uzatma süresi ise üç yıldır. Tutukluluk süresi denildiğinde münhasıran ana süre anlaşılmalıdır. Maddenin yazımından çıkan budur. Öte yandan uzatma süresine ayrıca ‘zorunlu hallerde’ denilmek suretiyle ilave koşul getirilmiştir. Bu nedenle de ‘uzatma süresi’ daha sıkı koşullara bağlanmıştır. Muhakeme hukukunda kıyas olanaklı ise de özgürlükler bakımından bu kuralın sınırı vardır. Sınırlayıcı ve istisnai hükümlerde kıyas yasak olduğu gibi koruma tedbirlerinin kanuniliği ilkesi nedeniyle de kıyas olanaksızdır. (Yener Ünver-Hakan Hakeri: Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Ankara, 2011, S. 26 vd.) Uzatma süresi yönünden ağırlaştırıcı kuralların konulmuş olması karşısında, bu nedenle, tutukluluk süresi dolduktan sonra verilecek uzatma kararlarında ‘gösterilecek gerekçe ilk tutuklama kararından daha kuvvetli suç şüphesi- işleme şüphesi bulunduğunun ortaya konması gerekir’ (Ayşe Nuhoğlu: ‘Koruma Tedbiri Olarak Tutuklama’ Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı, Türk Ceza Hukuk Derneği Yayını, İstanbul, 2009, S. 175-191)

Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçlarda toplam tutukluluk süresinin beş yıl kabul edilmesi halinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme) 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlal edilmiş olacağı öğretide ifade edilmektedir. (Ör. Kunter/Yenisey/Nuhoğlu: Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, İstanbul, 2008, S. 887; Ünver-Hakeri, age, S. 372 vd) Sözleşmeyi yorumlayan ve uygulayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) 60 yıllık içtihadı Sözleşme ile bir bütün oluşturmakta ve W/İsviçre (1993) davasındaki 4 yıllık tutukluluk süresi istisnası dışında tutukluluklar bu sürenin altında kalsa dahi ihlal kararları verilmektedir. Dahası C.Demirel/Türkiye (2009) kararında Türkiye’nin normatif düzenlemesi de sözleşmeye aykırı bulunmuştur. AİHM’nin istisna kararları gözetildiğinde Türkiye’deki uzatma süresiyle birlikte toplam tutukluluk süresinin, istisnanın da üzerinde olduğu görülmektedir. (Rıza Türmen: ‘Tutukluluk, AİHM ve 90. madde’ Milliyet, 10 Ocak 2011)

Normatif düzenleme, uygulama ve AİHM.nin kararları birlikte gözetilerek öğretide ‘Ağır Cezalık suçlardaki bu beş yıllık süre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5 inci maddesinde gösterilen makul süreyi aşar nitelikte gözükmektedir. Bu nedenle maddeyi maksada uygun şekilde yorumlamalı ve sürenin uzatma ile birlikte üç yılı geçemeyeceği anlamını maddeye vermeye çalışmalıdır’ (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, age, s. 887) değerlendirilmesi yapılmaktadır.

CMK’nun 2/1-a-b ve 102. maddelerin birlikte ele alınmasında iç hukukumuzda tutuklama ile süre getirilmiş olması ve bu sürenin kapsayıcı nitelikte bulunması karşısında da AİHS ve AİHM içtihadına göre düzenlemenin lehe olduğu kabul edilmelidir. Yeter ki AİHM içtihadındaki ölçütler gözetilsin!

AİHM’nin anılan süreye, üst mahkemede geçecek süreyi dahil etmemesi tutukluluğun 4 yılı aşmasını makul gördüğü anlamına alınma yanlışlığına düşülmemelidir. İç hukuktaki düzenleme Yargıtay’da geçecek süreyi kapsadığı için, üst mahkemedeki süreyi dahil etmeyen AİHM.nin Wemhoff v. Almanya (1968) kararının örnek alınmasını ve uygulanmasını haklı kılmaz. Normatif düzenlemeye göre Yargıtay’da geçecek süre dahil olduğu için AİHM.nin anılan kararı uygulanamaz. Kaldı ki AİHM.nin anılan kararı sürenin miktarına ilişkin de değildir. Dört yıllık süreyi ancak istisnai kararında kabul ederek ve sürekli olarak bu sürenin altındaki süreleri sözleşmeye aykırı gören kararlar ve özellikle kullanılan ölçütler dikkate alınmalıdır. Wemhoff v. Almanya kararına üstünlük verilmesi Anayasa’nın 90/son maddesine de aykırıdır. Bu arada hemen ifade edilmelidir ki somut olayda yerel mahkemedeki tutuklama süresi Wemhoff Kararına da aykırıdır. Çünkü ilk derece mahkemesinde geçmiş bulunan süre AİHM içtihadına göre de uzundur.

Öte yandan Anayasanın 90/son maddesinde, sözleşme hükümleri ile iç hukukun çatışmasında, sözleşmeye üstünlük tanınırken iç hukukun aleyhe olması hali dikkate alınmıştır. ‘90. maddedeki değişiklikte, değiştirme düşüncesinin arka planında temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmaların iç hukukta yürürlüğe konulmuş kanunlara nazaran daha lehe hükümler getirmiş olduğu ön kabulü yatmaktadır.’ (H.Y.Aktan: ‘Uluslararası Sözleşmelerin Yargıtay Ceza Dairelerine Uygulanması’ İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması-Anayasa, md. 90/son, Türkiye Baralor Birliği Yayını, Ankara, 2004, S. 141-149) Gerçekten de Anayasa değişikliğinin genel gerekçe’sinde ‘…diğer yandan, dünyada gelişen yeni demokratik açılımlara uyum sağlanması ve bu açılıma uygun bir şekilde temel hak ve hürriyetlerin, evrensel düzeyde kabul edilmiş standart ve normlar ile Avrupa birliği kriterleri seviyesine çıkarılması amacıyla kanunlarımızda düzenlemeler yapılması ihtiyacı temel yasamız olan Anayasa’da da değişiklikler yapma zorunluluğu doğurmuştur.’ denilmiş, 90. maddenin (son) fıkrasına ilişkin madde gerekçesinde ise ‘insan haklarına’ ilişkin uluslararası antlaşmalardan söz edilmiştir.

Düzenlemeye göre uluslararası antlaşmaların hükümleri ile iç hukukun çatışması ve antlaşma hükmünün lehe olması halinde iç hukuk kuralı uygulanamayacaktır. Hatta Anayasanın 90/son maddesindeki düzenleme, uluslararası denetim organlarının kararlarının da göz önüne alınmasını gerektirir. (Mesut Gülmez: ‘İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerinin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması’ İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması- içinde- s. 38-83)

Wemhoff v. Almanya (1968) kararı uluslararası denetim organı olan AİHM tarafından verilmiş, ancak üst mahkemedeki süresini tutukluluk süresinden saymadığı ve CMK’nun 2 ve 102. maddeleriyle çatıştığı ve iç hukuk lehe olduğu için Anayasanın 90/son maddesine göre anılan karara üstünlük ve öncelik tanınamaz. Bir başka ifadeyle Wemhoff Kararı nitelik olarak insan haklarına, üst mahkemedeki süreyi dahil eden iç düzenlemeye göre daha geridedir. Yargıtay’da geçen süreyi dahil eden iç düzenleme, AİHM’nin genel içtihadı ile birlikte düşünülmeli ve bu bağlamda dört yılı geçmemek üzere yorumlama yapılarak uygulama yapılmalıdır. Kaldı ki üst mahkemede geçecek sürenin sözleşmenin 6. maddesine göre ihlali beraberinde getireceği de unutulmamalıdır.

Çoğunluğun yorumlaması, 90/son maddenin, düzenlenme gerekçesine ve içeriğine aykırı düşmektedir. ‘Çatışma halinde sözleşme uygulanmalıdır’ kabul edilirse bir örnek verilmelidir: Bilindiği üzere TCK’nun 80. maddesi insan ticareti suçunu düzenlemekte ve fuhuş yaptırmak amaçlı insan ticaretini yaptırım altına almaktadır. Madde gerekçesi de bu konudaki ‘Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ ve ‘Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol’ hükümlerinin gereğinin yerine getirilmesi için düzenleme yapıldığına işaret etmektedir. Sözleşmeye Ek Protokol’ün 3/a maddesine göre fuhuşun yanı sıra cinsel istismar’ın da cezai yaptırıma alınması öngörülmektedir. İç hukuka (TCK. m. 80) nazaran Protokol’ün kapsamı (m. 3/a) daha geniştir. Sanık hakları bağlamında çatışma söz konusudur. Cinsel istismar amaçlı insan ticareti iç hukuk yönünden olanaksız olmakla birlikte çoğunluğun yorumlanmasına göre bu mümkün olacaktır. Oysa Türk Ceza Kanununda (m. 80) cinsel istismar amaçlı insan ticareti düzenlenmesi bulunmadığı ve suçta ve cezada kanunilik ilkesi (TCK. m. 2; Ay. m. 38) gereği mevcut madde kapsamında ceza verilemeyecektir. Keza, muhakeme hukukunda kimi zaman AİHM tarafından dikkate alınan ‘delil tartımı’ uygulaması iç hukuktaki düzenlemeler (Ay. m. 38/7; CMK. m. 217) karşısında uygulama alanı bulamayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında;

- İç hukuktaki düzenlemenin lehe olduğu gözetilerek Yargıtay’da geçen tutukluluk süresi nazara alınmalı,

- Bu süre nazara alınırken bu kez AİHM.nin bu konudaki genel içtihadı göz önünde bulundurulmalı,

- Farklı düşünüldüğünde dahi adil yargılanma hükmünün (sözleşme, m. 6) ihlal edilmiş olacağı unutulmamalıdır.

Bu açıklamalar ışığında;

- İç hukuktaki düzenlemenin lehe olduğu gözetilerek Yargıtay’da geçen tutukluluk süresi nazara alınmalı,

- Bu süre nazara alınırken bu kez AİHM.nin bu konudaki genel içtihadı göz önünde bulundurulmalı,

- Farklı düşünüldüğünde dahi adil yargılanma hükmünün (sözleşme, m. 6) ihlal edilmiş olacağı unutulmamalıdır.

Çoğunluğun yorumlamasına/uygulamasına bu nedenlerle katılabilmek olanaksızdır. Kaldı ki çoğunluk Singh C. Re’publique Tche’que ve Kararını da göz ardı etmiştir. Bu kararla ilgili öğretide ‘Mahkeme (AİHM), kişinin özgürlük hakkını öngören korumanın sadece kısa süre’de tutukluluğun düzenlenmesine ilişkin bir yargılamayı değil, aynı zamanda, iki dereceli yargılama sistemini benimsemiş ülkeler için, ilk derece mahkemesini olduğu kadar temyiz muhakemesini de kapsadığı belirtmektedir.’ (Ünver-Hakeri, age, s.372-373; kararın Fransızcası için bknz: Deuxıeme Sectıon, Affaıre Sıngh c. Republique Tcheque, 60538/00, 25.4.2005, http:// cmiskp.echr.coe.int/tkp…) Hatta birden fazla suç için dava ve tutukluluk kararı mevcut olsa dahi süre buna göre uygulanmaktadır. (Bknz. Baltacı/Türkiye, başvuru no: 495/02, 18.7.2006; Solmaz/Türkiye, başvuru no: 27561/02, Sinan Tumlukolçu: ‘Tahliyeler Stresi Altında CMK’nin 102. Maddesi’ Güncel Hukuk, Nisan 2011/4-88, s. 52/55)” düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi A. K.

“A) Tartışmanın Konusu:

Tartışmanın konusunu, adam öldürme suçundan 22.4.2005 tarihinden beri tutuklu olan ve hakkındaki mahkûmiyet hükmü bozulan sanık D.'ın, azami tutukluluk süresinin dolup dolmadığı ve buna bağlı olarak salıverilmesi gerekip gerekmediği oluşturmaktadır.

B) Ceza Genel Kurulu Çoğunluğunun Benimsediği Görüş:

Çoğunluk tarafından, CMK'nın 102. maddesinde öngörülen azami tutukluluk süresine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararları gereğince, ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet kararından sonra geçecek sürenin dahil edilemeyeceği ve bunun sonucu olarak 5 yıllık azami tutukluluk süresi dolmadığı için sanık D.ın salıverilemeyeceği kabul edilmiştir.

C) Konuyla İlgili Uluslararası ve Ulusal Normlar:

1- İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi (AİHS):

Madde 5- ‘1. Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz.

a) Kişinin yetkili mahkeme tarafından mahkûm edilmesi üzerine usulüne uygun olarak hapsedilmesi;

...c) Bir suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulu durumda bulundurulması;