muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/1145, Karar No: 2023/2617, Tarih: 10.10.2023

3. 6102 sayılı ... Ticaret Kanunu’nun (TTK) 4 üncü maddesi "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;

a) Bu Kanunda,

b) ... Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,

c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı ... Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,

d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,

e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,

f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.

4. TTK'nın 5/1 inci maddesi "(1) Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." şeklindedir.

3. Değerlendirme

1.Dava, avukatların kusurlu işlemleri nedeniyle oluşan zararın avukatlarla birlikte avukatların bağlı bulunduğu "mesleki sorumluluk sigortası" kapsamında davalı ... şirketlerinden tazmini istemine ilişkindir. 6102 sayılı TTK’nın 4/1-a maddesiyle, TTK'da öngörülen hususlardan doğan hukuk davalarının ticari dava niteliğinde olduğu hüküm altına alınmış, aynı Kanun'un 5/1 inci maddesinde ise asliye ticaret mahkemelerinin tüm ticari davalara bakmakla görevli olduğu belirtilmiştir. Ticari davalara bakmakla görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesi olup, asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisidir.

2.Öte yandan; bir özel mahkemenin görevine giren dava, genel mahkemede başka bir dava ile birlikte açılamaz. Buna karşılık, ihtisas mahkemesinin görevine giren bir dava ile asliye hukuk mahkemesinin görevine giren bir dava, ihtisas mahkemesinde birlikte açılabilir. (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, ... 2001, s. 1498 vd.).

3.Mahkemenin, davanın esası hakkında yargılama yapabilmesi (davayı esastan inceleyebilmesi) için varlığı veya yokluğu gerekli olan hallere dava şartları denir.

2.Öte yandan; bir özel mahkemenin görevine giren dava, genel mahkemede başka bir dava ile birlikte açılamaz. Buna karşılık, ihtisas mahkemesinin görevine giren bir dava ile asliye hukuk mahkemesinin görevine giren bir dava, ihtisas mahkemesinde birlikte açılabilir. (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, ... 2001, s. 1498 vd.).

3.Mahkemenin, davanın esası hakkında yargılama yapabilmesi (davayı esastan inceleyebilmesi) için varlığı veya yokluğu gerekli olan hallere dava şartları denir.

4. Dava şartlarının neler olduğu 6100 sayılı HMK'nın 114 üncü maddesinde belirtilmiş olup, anılan düzenlemenin birinci bendinin (c) alt bendinde mahkemenin görevli olması dava şartı olarak düzenlenmiştir. Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup, bir dava ancak görevli mahkemece incelenebilir. Mahkeme her şeyden önce görevli olmalıdır. Görevsiz mahkemede açılan davanın dava şartı yokluğundan usulden reddi gerekir (... H./ ... M./ ... M./ ... H.T.:... Usul Medeni Usul Hukuku, Cilt II, ... 2017, s. 930).

5. Somut olayda; davaya konu zarar verici fiilin, davacı ile davalı vekiller arasındaki vekalet ilişkisi kapsamında gerçekleştiği, bununla birlikte davacının davalı avukatların "mesleki sorumluluk sigortası" kapsamında davalı ... şirketlerine de tazminat talebini yönelttiği, sigorta şirketlerine yönelik açılan davanın ise mutlak ticari dava olduğu anlaşılmaktadır. Diğer davalı vekiller hakkındaki davanın da davalı ... şirketine tebaen aynı mahkemede görülmesi gerekir.

6.Hal böyle olunca, İlk Derece Mahkemesince; uyuşmazlığın çözümünde asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğu gözetilerek, görevsizlik nedeniyle HMK'nın 114/1-c ve 115/2 inci maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, bu husus göz ardı edilerek davanın esası hakkında hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca, ... bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

7. Bozma nedenine göre, tarafların temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının usulden BOZULMASINA,

3. Bozma nedenine göre tarafların temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,

17.100,00'er TL Yargıtay duruşması vekalet ücretlerinin karşılıklı alınıp birbirlerine verilmesine,

Peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde temyiz edenlere iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.10.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava; vekalet ilişkisinden doğan maddi ve manevi tazminat davasıdır.

17.100,00'er TL Yargıtay duruşması vekalet ücretlerinin karşılıklı alınıp birbirlerine verilmesine,

Peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde temyiz edenlere iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

10.10.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava; vekalet ilişkisinden doğan maddi ve manevi tazminat davasıdır.

Dosyanın incelenmesinde; davanın ilk olarak ... ... 5. Asliye Ticaret Mahkemesine açıldığı, mahkemece 30.11.2016 gün ve 2016/665 esas -716 karar sayılı karar ile görevli mahkemenin ... ... Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verildiği, bu kararın taraflarca istinaf edilmeyerek kesinleşmesi üzerine dosyanın ... ... 22. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/63 esasına kaydedildiği, mahkemece yapılan yargılama sonucunda 09.07.2020 gün ve 2017/63 esas 2020/165 karar sayılı kararla davanın davalı ... Sigorta A.Ş. Yönünden reddine, diğer davalılar yönünden ise kısmen kabulüne ilişkin verilen hükmün taraflarca istinaf edilmesi üzerine ... ... 18. Hukuk Dairesinin 30.09.2021 gün 2021/2366 esas - 1748 karar sayılı kararıyla eksikliklerin giderilerek yargılama yapılması için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderildiği, bu kez dosyanın 2021/699 esasına kaydedilmek suretiyle yargılamaya devam olunduğu ve ... ... Mahkemesinin 17.03.2022 gün ve 2021/699 esas 2022/184 karar sayılı kararı ile davanın ... Sigorta A.Ş. yönünden reddine, diğer davalılar yönünden kısmen kabulüne karar verildiği, bu karara dair tarafların istinaf başvurularının ... ... 18. Hukuk Dairesinin 01.12.2022 gün 2022/2803 esas-2960 karar sayılı kararı ile esastan reddedildiği, ... bu kararın davacı ve duruşmalı olarak ... Sigorta A.Ş. dışındaki diğer davalılar tarafından temyiz edildiği anlaşılmıştır.

Eldeki davada; vekil eden olarak davacı vekalet verdiği davalı avukatlar ile bu avukatların mesleki sorumluluk sigorta poliçesi kapsamındaki sigorta şirketlerinden vekalet ilişkisi kapsamında uğradığı maddi ve manevi zararının tahsilini talep etmiştir. Davacı, davalı avukatların vekalet sözleşmesi kapsamında mesleki kusur, hata ve ihmali olduğunu iddia etmiştir. Buna göre uyuşmazlık davacı ile davalı avukatlar arasındaki vekalet sözleşmesinden doğmakta olup, diğer davalı ... şirketleri ile davacı arasında doğrudan bir ilişki bulunmamaktadır. Bu durumda uyuşmazlığın temeli vekalet ilişkisine dayandığından davanın Asliye Hukuk Mahkemesince görülüp sonuçlandırılması yerinde olmakla tarafların esasa yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun "uyuşmazlığın çözümünde Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak, ilk derece mahkemesi kararının usulden bozulması, bozma nedenine göre tarafların temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığı" hakkındaki bozma kararına katılmıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2008/739, Karar No: 2008/3544, Tarih: 26.06.2008

**(Kapatılan)17. Hukuk Dairesi         2008/739 E.  ,  2008/3544 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy Asliye 5. Hukuk Mahkemesi

-K A R A R-

Gerekçeli karar borçlu ...’a Tebligat Kanununu 35. maddesine göre tebliğ edilmiş ise de tebliğ adresine dava sırasında yapılmış geçerli bir tebligat bulunmamaktadır. Borçluya dava dilekçesi “Hacıcılar Caddesi No:96/1 Fatih-İSTANBUL” adresinde bizzat yapılmış olup bundan sonraki ilk tebligat dahi aynı adreste yapılmıştır. Oysa birleştirme kararı sonrası çıkarılan tebligatlar, tebligat yapılamamış olan adrese gönderilmiş ve gerekçeli karar da aynı şekilde tebligat yapılamayan adrese Tebligat Kanununun 35. maddesine göre yapılmıştır. Bu durumda gerekçeli kararın davalı borçlu Zeki’ye usulüne uygun olarak tebliğ edilerek temyiz süresinin beklenmesi ondan sonra temyiz incelemesi yapılmak üzere gönderilmesi için dosyanın mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE 26.06.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/1949, Karar No: 2014/35118, Tarih: 24.11.2014

**9. Hukuk Dairesi         2013/1949 E.  ,  2014/35118 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İZMİR 6. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/11/2012

NUMARASI : 2011/765-2012/609

DAVA :Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek fazla mesai alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının çalışma sistemine göre denkleştirme esasına göre fazla mesai ücretine hak kazanamadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla mesai alacağına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (5645=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

Sağlık Bakanlığı nezdinde Türkiye'deki hastanelerde statü hukuku dışında hemşire, ebe, doktor, eczacı, anestezi uzmanı vs. olarak çalışanlar, haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından, sadece tuttukları nöbetlerle sınırlı olarak fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Nöbet çizelgeleri ile belirlenen bu tür çalışmalar hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleşmektedir. Hafta içi nöbetler 17:00-08:00 saatleri arasında 15 saat olarak yapılmaktadır. İşçinin yaptığı işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 3 saat ara dinlenmesi indirilerek hafta içi nöbette 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmektedir. Hafta sonu nöbetler 24 saat sürmekte, işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 4 saat ara dinlenme indirildiğinde 20 saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır. Ancak, bu durumlarda fazla çalışmalar, tutulan hafta içi ve sonu nöbet sayısına göre denetlemeye elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir. Nöbet tutan çalışanın çoğunlukla ertesi gün nöbet izni kullanarak çalışma yapmaması nedeniyle, normal mesai devam çizelgeleri de mutlaka getirtilmelidir. İşçi, nöbetin ertesi günü nöbet izni kullandığında, ertesi gün (8 saat normal mesai süresi kadar) çalışmadığından hafta içi nöbette (12-8=) 4 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Hafta sonu nöbette ise, Cumartesi ve Pazar günü normal tatil olduğundan Cuma ve Cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden, ertesi gün çalışılmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde de ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarıda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır. Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu doğrultudadır (Yargıtay 9. H.D. 2007/40834 E, 2009/7566 K sayılı ilamı).

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda takdiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda davacının 5 gün 07:00-19:00 saatleri arasında, beş gün 19:00-07:00 saatleri arasında 12 saat çalışıp, 5 gün istirahat ettiği taraflar arasında ihtilafsızdır. Davacının çalıştığı dönem boyunca yukarıdaki ilkeler doğrultusunda haftalık olarak fazla mesai hesabı yapılması gerekirken, denetime elverişsiz şekilde ve denkleştirme savunmasına da itibar edilmek suretiyle fazla mesai hesabı yapılması yerinde değildir. Dosyanın gerektiğinde yeni bir bilirkişiye tevdii ile davacının fazla mesai alacağının yukarıda açıklandığı üzere denetlenebilir nitelikte haftalık olarak belirlenerek karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.