muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/13, Karar No: 2023/335, Tarih: 07.06.2023

Mahkemede; olay günü saat 09.30 civarı uyandığını, sonra motorsikletle gezmeye çıktığını, D.. Y..’in evine gittiğini yaklaşık bir saat oturduğunu, sonra amcası sanık ...'ı arayarak; "Traktörü al gel musluk patlamış." dediğini, sonra lavabo hortumu alıp sanık ...'ın evine gittiğini, sokakta amcası inceleme dışı mağdur ...in arabasını gördüğünü, kapının yarım açık olduğunu motorsikletle içeri girdiğini, babaannesi Ş.. Y..’in avluda gölgede oturduğunu, inceleme dışı mağdur ...in kapının önünde; "Römorkun yanından kapıyı açayım da aracı yanaştırayım." dediğini, bu sırada sanık ...'ın römorkun içinde, ..., ... ... ve E.. Y..’in de römorkun yanında olduklarını, inceleme dışı mağdur ...in aracına doğru gittiğini, tam şoför kapısını açacakken maktulün geldiğini, inceleme dışı mağdur ...e 3-4 el ateş ettiğini, sonra kendilerine doğru ateş ettiğini, ... yengesinin çocukları içeri kaçırdığını sanık ...'ın inceleme dışı mağdur...e doğru gitmeye çalıştığını ancak maktulün tekrar ateş etmeye başladığını ve aracın camlarının kırıldığını, sonra inceleme dışı mağdur ...in öldüğünü düşündüklerini ve Ş.. Y..’in de dışarı çıktığını, o esnada maktulün evine doğru yöneldiğini, evinin sokağa bakan penceresinden ateş etmeye devam ettiğini, o sırada sanık ...'ın yanından eve doğru silah almaya koştuğunu, oturma odasında asılı tüfeği ve 10 civarı fişeği alıp aşağı koştuğunu 5-6 tanesini tüfeğe doldurduğunu, inceleme dışı mağdur ...in yanına koştuğunu, o sırada maktulün evinin penceresinden birilerinin ateş etmeye devam ettiğini, sonra sanık ...'ın da tüfek alıp geldiğini fark etmediğini, sanık ...’ın tüfeği doldurmaya çalıştığını ancak kendisinin inceleme dışı mağdur ...e bakması gerektiğini söylediğini, sonra sanık ...tam yerdeki amcasının yanına gidecekken tekrar ateş edildiğini, bu sırada babasının traktörle geldiğini, sonra ...’nin arabasıyla geldiğini, inceleme dışı mağdur ...in bacağından tutmaya çalıştığını, ateş edilince ...’nin kaçtığını, sonra babasının vurulduğunu gördüğünü, kendisinin de rastgele ateş edilen yere doğru 3-4 el ateş etmeye devam ettiğini, sonra ...’ye; "Geri gel." dediklerini, daha sonra babasının alnından kan geldiğini, sonra inceleme dışı mağdur...i arabaya ... ve sanık ...ile birlikte bindirdiklerini, katılan ...’ın olay bittikten sonra geldiğini, katılan ...’ı maktulün evinin köşesinde gördüğünü, ana avrat küfür ettiğini, kendisine doğru taş fırlatıp; "Seni öldüreceğim o... çocuğu!" dediğini, sanık ...'ın kimseye ateş etmediğini, katılan...ın kendisine saldıracağını düşünerek o anki panikle bir el yere doğru ateş ettiğini, sonra katılan ...’ın yürüyerek maktulün evine gittiğini, babasının elinde bir silah olmadığını, toplamda 10 el kadar ateş ettiğini, katılan ... ile arasında 45-50 metre mesafe olduğunu, inceleme dışı mağdur ...aracını görünce sanık ...'ın evine girdiğini, maktulün evinin olduğu taraftan değil, ters taraftan sokağa geldiğini, traktörün üzerinde olduğunu ve inceleme dışı mağdur ..

...ın kendisine saldıracağını düşünerek o anki panikle bir el yere doğru ateş ettiğini, sonra katılan ...’ın yürüyerek maktulün evine gittiğini, babasının elinde bir silah olmadığını, toplamda 10 el kadar ateş ettiğini, katılan ... ile arasında 45-50 metre mesafe olduğunu, inceleme dışı mağdur ...aracını görünce sanık ...'ın evine girdiğini, maktulün evinin olduğu taraftan değil, ters taraftan sokağa geldiğini, traktörün üzerinde olduğunu ve inceleme dışı mağdur ...ile arasında zannettiği kadarıyla bir tartışma geçmediğini, adı geçen inceleme dışı mağdurun; "Bizim oğlanla nedir derdin?" gibi bir konuşma geçtiğini duymadığını, maktul ateş etmeye başlayınca sanık ...’ın evine koştuğunu ve tüfeği almaya giderken sanık ...’ın; "Koş evden silahı al gel." dediğini duymadığını, maktulün yerdeki inceleme dışı mağdur ...e 3 el ateş ettiğini, babası inceleme dışı sanık ...'ın komşunun evine kaçtığını, kendisi katılan ...’a doğru ateş ettiği sırada babası inceleme dışı sanık ...’ın ...’in aracına binerek olay yerinden hastaneye doğru uzaklaştığını, sonra sanık ...’ın tüfeği ile ateş edemediğini gördüğünü, sanık ...'a; "Bırak o silahı zaten ateş etmiyor, bozuk." dediğini, kendisi katılan ...’a ateş ettiği sırada sanık ...’ın evinin avlusunda olduğunu,

Sanık R.. Y.. kollukta; saman balyası işiyle uğraştıklarını, iş bitince römorktaki eşyaları indirmek için yeğeni sanık ...’ı telefonla arayıp yardım istediğini, o gelmeden eşyaları indirmeye başladığını, bu sırada abisi inceleme dışı mağdur...in arabayla gelip kendisine yardım etmeye başladığını, kendisi kapalı römork içindeyken önce bir traktör sesi sonrada silah sesleri duyduğunu, dışarı baktığında abisinin vurulduğunu gördüğünü, yanına gittiğini, o sırada maktulün traktörün üzerinden kendilerine doğru 7-8 el ateş ettiğini, abisiyle ilgilenirken maktulün evinin penceresinden ateş edildiğini, bu sırada sanık ...’ın geldiğini görünce; “Koş oğlum evden silahı kap gel!” dediğini, sanık ...’ın evdeki av tüfeğini alıp geldiğini ve ateş etmeye başladığını, kendisinin de eve gidip diğer av tüfeğini aldığını, ancak içinde fişek olmadığı için ateş edemediğini, heyecandan tüfeği dolduramadığını, sonra dayısı ...’nin geldiğini ve inceleme dışı mağdur...i Beyşehir’e hastaneye götürdüklerini, komşusu maktul ile önceden husumetli olduğunu, bu nedenle kendilerini öldürme kastıyla ateş ettiğini düşündüğünü,

Cumhuriyet Savcılığında; önceki beyanlarına ek olarak, olay öncesi kendisi ve ailesi ile maktul arasında husumet bulunduğunu, saat 13.30 sıralarında yanında oğlu... ve ... ile malzeme almaya gittiğini, bu sırada yolda karşılaştıkları maktulün yanından traktörle geçerken; “Avradını sinkaf ettiğim, bu sefer seni temizleyeceğim!” diyerek uzaklaştığını, kendisine karşılık vermediğini, saat 14.00 civarı evinin önüne geldiğini, ...’ı telefonla aradığını, o sırada inceleme dışı mağdur...in ...marka aracıyla gelerek römorktan bir kısım eşyayı kendi aracına koyduğunu, kapalı römorkun içindeyken aniden fren sesi ve silah sesi duyduğunu, 3-4 el ateş edildiğini, abisinin vurulduğunu, yanına gitmek isterken maktulün traktörün üzerinden kendisine doğru da 2-3 el ateş ettiğini, abisinin aracını kendisine siper aldığını, maktulün ateş ettiği sırada sanık ...’ın geldiğini; “Koş oğlum evden silahı kap gel!” dediğini, amacın kendilerini savunmak olduğunu, bunun üzerine önce sanık ...’ın sonra kendisinin evden av tüfeklerini alıp, maktulün bulunduğu eve doğru karşılık verdiklerini, ancak kendi tüfeğinde fişek olmadığını, ateş edemeyince tüfeği fırlattığını, sonra abisi inceleme dışı sanık ...’ın traktörler geldiğini gördüğünü, daha sonra katılan ...’ın olay yerine geldiğini ve yaralandığını görmediğini, kimseye ateş etmediğini, suçlamaları kabul etmediğini, olaydan önce inceleme dışı sanık ..., inceleme dışı mağdur ...veya sanık ... ile maktulün öldürme konusunda hiçbir konuşmaları olmadığını,

Mahkemede; maktulün ateş ettiği sırada aracın camlarının kırıldığını, bir yandan abi inceleme dışı mağdur ...i sürüklemeye başladığını, sonra Jandarma’yı, ambulansı ve ... isimli arkadaşını aradığını, sanık ...’ı görüp; "Koş git evden silahı getir!" dediğini, sanık ...'ın av tüfeğini getirince kendisinin de eve gidip diğer av tüfeğini aldığını, ancak aşağı indiğinde heyecandan tüfeği dolduramadığını, sonra ...’nin kaçtığını, maktulün bu arada 5-6 el daha ateş ettiğini, ondan sonra silah sesinin kesildiğini, sanık ...’ın sonrasında ateş ettiğini görmediğini, abisini biraz daha sürüklediğini, olay yerinde katılan ...’ı görmediğini, Ş.. Y..’in inceleme dışı mağdur ...vurulduğunda yanına geldiğini, sürekli ağladığını sonra inceleme dışı sanık ...'ın geldiğini, ... ve inceleme dışı sanık ...'ın arka arkaya geldiklerini, ...’nin taksiyle, inceleme dışı sanık ...’ın traktörle geldiğini, ...’nin silah sesini duyunca kaçtığını, sonra abisini taksiye bindirip hastaneye gittiklerini, inceleme dışı sanık ... geldikten sonra da 5-6 el ateş edildiğini, ancak adı geçen inceleme dışı sanığın elinde silah olmadığını, hastanede maktulü hastaneye getiren A.. T..’yi gördüğünü, abisi inceleme dışı mağdur ...in öldüğünü düşünerek A.. T..’ye; “Yapacağınız bu muydu?” diyerek sinirlendiğini, yeğeni sanık ...’ı saat 11.00 civarında aradığını, sanık ...’ın maktulün gelmesinden önce olay yerine geldiğini, abisi inceleme dışı mağdur ...vurulmadan önce olay yerine gelmiş olduğunu, olay günü köy meydanında maktulün kendisini kastederek; "Temizleyeceğim!" gibi bir şeyler söylediğini oğlu...’tan duyduğunu, mahallenin ortasından geçen yolun geniş bir yol olduğunu tır bile geçebileceğini, maktulün olay sırasında evlerinin bulunduğu taraftan kendi oturduğu ev tarafına doğru yukarıdan aşağıya geldiğini,

Savunmuşlardır.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlığa İlişkin Görüşler

TCK'nın “Suça teşebbüs” başlıklı 35. maddesi;

“(1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

(2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Buna göre suça teşebbüs, işlenmesi kast olunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

5237 sayılı TCK’nın teşebbüsü düzenleyen 35. maddesinde; 765 sayılı TCK’nın aksine teşebbüs halinde cezanın belirlenmesi ile ilgili olarak eksik teşebbüs - tam teşebbüs ayrımına yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna subjektif unsur denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir (Suç Teorisi, Kayıhan İçel, Füsun Sokullu-Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver 2. Kitap, 2. Baskı, İstanbul, 2000, s. 315).

Bu husus, YCGK'nın 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK'nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır.” şeklinde açıklanmıştır.

Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun çözülmesi gerekmektedir.

TCK’nın 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

İlkeleri, YCGK'nın istikrar bulunan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüsü oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda yara meydana gelmiş ise bu yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.

Diğer taraftan, müşterek faillik TCK'nın 37. maddesinin 1. fıkrasında; "suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur." şeklinde düzenlenmiştir. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Madde gerekçesinde; "...Asli iştirak feri iştirak ayrımının en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Örneğin bir iş yerinde işlenen silahlı yağma suçunda, dışarıda gözcülük yapan kişinin fiilinin yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle gözcülük yapan uygulamada bazen asli fail bazen de fer'i fail olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu sistemde suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman asli fail olarak mı, yoksa fer'i fail olarak mı sorumluluğu gerektiği duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde saptanamamaktadır. Halbuki örnek olayda gözcülük yapma fiilinin diğer kişilerle birlikte işlenen yağma suçunun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde diğer suç ortaklarıyla suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu sonucuna ulaşılırsa fail olarak sorumlu tutulması gereklidir...

Hükumet Tasarısında da benimsenen 'asli iştirak', 'fer’i iştirak' ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.

Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hakimiyet kurmaktadır.

Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hallerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması halinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.

Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur." şeklinde failliğin temel unsurları belirlenmiştir.

Suça iştirak bakımından uygulama ve öğretideki görüşler incelendiğinde;

Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerinde müşterek hakimiyet kurulması halinde söz konusu olan iştirak şekline müşterek faillik demekteyiz. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu, Gazi Şehri, Genel Hükümler, 3. Baskı s. 489.).

Müşterek hakimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunulan katkının arz ettiği önem, zaruret göz önünde bulundurulacaktır. Öyle ki fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır (Maurach/Gössel/Zıpf II, s. 294/295; Roxin, Taterschaft, s. 280, atfen Özgenç, s. 491).

Müşterek failin suçun icrasındaki bulunduğu katkının bu zaruret nedeniyle; burada fonksiyonel, müessir fiil hakimiyeti bir başka ifadeyle icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiil hakimiyeti kavramı kullanılmaktadır. (Kavramı ilk ihdas eden Roxin olmuştur. Ancak, bilahare doktrinde büyük ölçüde kabul görmüştür: Jescheck, Lb, s. 616; Stratenwerth, Allgemeiner Teil, P. 823; Samson, sk(4), 25, P. 43; Rudolphı, Bockelmann-F, s. 374; Bloy, s. 376; fonksiyonel fiil hakimiyeti kavramını eleştirmekle birlikte, muhtevada hemfikir olan, Herzberg, Taterschaft, 61).

Böylece, belli bir neticenin oluşumuna illî etkide bulunan herkes değil ancak kanunda tarif edilen muayyen haksızlığı gerçekleştiren suç ortağı, ortaklığı fail olabilecektir. Kanunda tarif edilen haksızlık birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştiriliyorsa, müşterek faillik bahis konusudur. Müşterek faillik için iki koşul zorunludur. Bunlar birlikte suç işleme kararı ve fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurulmasıdır. Müşterek faillikte her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak suçun icrasını iş bölümü çerçevesinde gerçekleştirmek müşterek hâkimiyeti gerekli kılmaktadır. Her müşterek fail suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel katkıda bulunmaktadır. Öyle ki bu katkı suç planının başarıya ulaşması açısından önem arz etmektedir. Bu itibarla fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurulmasının esasını teşkil etmektedir. Fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurulup kurulmadığı tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunan katkının arz ettiği önem ve zaruret göz önünde bulundurulacaktır. Fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır (Maurach/Gössel/zıpf II, s. 294-295; Roxin, Taterschaft, s. 280).

Müşterek failin suçun icrasında bulunduğu katkının arz ettiği bu zaruret nedeniyle burada fonksiyonel müessir bir hâkimiyet, bir başka ifadeyle icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiilî hâkimiyet kavramı kullanılmaktadır.

Buna göre suçun icrasına bulunulan katkı suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz ediyorsa bu suç ortağı müşterek faildir. Öyle ki suçun işlenişine bulunulan her bir müşterek katkı fiilin başarıyla tamamlanması açısından gereklilik arz ettiği gibi, bu müşterek katkılardan herhangi birinden vazgeçilmesi fiili gerçekleştirmeme, akim kalma tehlikesine maruz bırakır (CGK'nın 26.04.1982 tarihli ve 6-114 E.-171 K. sayılı kararı).

Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkıda bulunulması halinde müşterek hâkimiyetten bahsedilemez. Müşterek faillik için suçun icrası aşamasında bulunulsa bile iştirak katkısı, suçun işlenişi açısından bir önemi haiz olmalıdır; başka bir ifadeyle suç ortakları arasında iş bölümü gereğince suçun icrası üzerinde müessir fonksiyonel bir hâkimiyet kurulmasını sağlayacak bir ağırlıkta olmalıdır. Bu itibarla örneğin sahte evrak tanzim eden kişiye mürekkep tedarik etmek bu suçun işlenişinde müşterek fail olmayı gerektirmez (Roxin, Taterschaft, 284; aynı yazar, LK(10), 25, kn 108, 131, 132; jescheck, Lb, 616; Stratenwerth, allgemeiner Teil, P. 824; Samson, sk(4), 25, P. 47; Bloy, 369-370; Herzberg, Taterschaft, s. 69).

Müşterek failler, suçun işlenişine bulundukları iştirak katkılarıyla suçun kanuni tarifinde yer alan objektif, maddi unsurların hepsini yalnız başına gerçekleştirmek zorunda değildirler; fakat aralarındaki iş bölümü gereğince, bu maddi unsurlardan bir kısmı gerçekleştirilmekle de fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurabilirler. Mesela bir banka soygunu sırasında suç ortaklarından biri silahıyla bankadakileri etkisiz hâle getirirken, diğerlerinin kasadaki paraları alması olayında her iki suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkılar, söz konusu suçun icrası açısından birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla her iki suç ortağı, suçun icrası üzerinde müşterek bir hâkimiyet kurmaktadır (Roxin, Taterschaft, s. 278; aynı yazar, LK (10), 25, P. 108.).

Müşterek faillik, her zaman yukarıdaki banka soygunu örneğinde olduğu gibi, suç ortaklığının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamladığı klasik şekliyle karşımıza çıkmamaktadır. Bazı hâllerde, müşterek faillerden her biri suçun kanuni tarifindeki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmeye gayret etmek üzere, bir müşterek anlaşmaya varmaktadır. Böyle bir durumda müşterek hareket etmenin amacı, fiilin akim kalma ihtimalinini mümkün olduğunca aza indirmektir. Fakat bu demek değildir ki böyle bir ihtimalde her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkı bizatihi önemsizdir. Aksine, suçun icrai hareketlerini gerçekleştirecek suç ortağı sayısının artırılması suretiyle, suç planının başarıya ulaşması ihtimalinin mümkün olduğunca artırılması, sağlama alınması amaçlanmaktadır (Bloy, s. 372-373). Bir kasten öldürme suçunu işlemek için aralarında anlaşmış olan yirmi kişi amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için aynı anda mağdur üzerine ateş etmesi, ateşlenen mermilerden bir kısmının mağdura isabet etmesi, bir kısmının ise isabet etmemesi örneğinde durum böyledir (Herzberg, Taterschaft, s. 56, atfen Özgenç, s. 494).