muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2009/27558, Karar No: 2009/26121, Tarih: 24.12.2009

**12. Hukuk Dairesi         2009/27558 E.  ,  2009/26121 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Tekirdağ 1. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 16/01/2009

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçi vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :

Mahkemenin 16.11.2009 tarihli yazısında, kararı temyiz eden şikayetçi vekilince 45,00 TL posta masrafının pul olarak gönderildiğinin bildirildiği görülmekle, Tekirdağ 1. İcra Mahkemesinin 16.01.2009 tarihli ve 2007/214 E. 2008/239 K. sayılı şikayetçi vekilinin temyiz isteminden vazgeçmiş sayılmasına dair ek kararın kaldırılmasına oybirliğiyle karar verilerek işin esasının incelenmesine geçildi.

Şikayetçi vekiline ihaleye konu gayrimenkulün satış ilanının 03.05.2007 tarihinde tebliğ edildiği, ilk satış gününün ise 01.05.2007 olup bu tebligattan öncesine ait bir tarih olduğu, bu durumda tapudaki ilgili sıfatı olan şikayetçi tarafa satış tebliğinin satış gününden sonra yapılmasının başılı başına ihalenin feshi sebebi olduğu düşünülmeksizin istemin kabulü yerine reddi isabetsizdir.

SONUÇ  : Şikayetçi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 24.12.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/3291, Karar No: 2012/7555, Tarih: 21.05.2012

**(Kapatılan) 6. Hukuk Dairesi         2012/3291 E.  ,  2012/7555 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Ortaklığın giderilmesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı ortaklığın giderilmesi davasına dair karar, davalılardan ...tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, 20 adet taşınmaz üzerinde ortaklığın giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece ortaklığın satılarak giderilmesine karar verilmiş, hüküm ...tarafından, davaya konu ... parselde payı olduğu halde davada taraf gösterilmemiş olması, diğer parsellerde de usulünce taraf teşkili sağlanmadığından bahisle temyiz edilmiştir.

1.Davalı ... Hazinesinin ... no'lu parsel dışındaki, parsellerde, paydaş olmaması, kayyım sıfatının da bulunmaması nedeni ile temyiz etme hakkı bulunmadığından, temyiz isteminin REDDİNE,

2.Davalının ... parsele yönelik temyiz itirazlarına gelince; Paydaşlığın (ortaklığın) giderilmesi davaları paylı veya elbirliği mülkiyetine konu taşınır veya taşınmaz mallarda paydaşlar (ortaklar) arasında mevcut birlikte mülkiyet ilişkisini sona erdirip ferdi mülkiyete geçmeyi sağlayan iki taraflı taraflar için benzer sonuçlar doğuran davalardır.

Paydaşlığın(ortaklığın) giderilmesi davasını paydaşlardan (ortaklardan) biri veya bir kaçı diğer paydaşlara (ortaklara) karşı açar. HMK.nın 27. maddesi hükmü uyarınca davada bütün paydaşların (ortakların) yer alması zorunludur. Paydaşlardan veya ortaklardan birisinin ölmesi halinde alınacak mirasçılık belgesine göre mirasçılarının davaya katılmaları sağlandıktan sonra işin esasının incelenmesi gerekir.

Olayımıza gelince; davaya konu parselde ...de, dava tarihi itibari ile paydaş olduğu halde davada taraf gösterilmemiş, dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğ edilmemiştir. Bu nedenle usulüne uygun taraf teşkili sağlanmamıştır. Ayrıca mahkemece, paydaşlardan, tapu kaydında soyadları olmayan ..., ...ve ...yönünden, adresleri tespit edilemediğinden, ilanen tebligat yoluna gidilerek taraf teşkili sağlanması yoluna gidilmiştir. 3561 Sayılı Yasanın, 2. maddesi gereğince, bir kimsenin uzun süreden beri bulunamaması veya oturduğu yerin bilinememesi veya ortada bulunmayan ve miras açıldığında sağ olup olmadığı ispatlanamayan mirasçının payının resmen yönetilmesi amacıyla kayyım atanmasının gerektiği durumlarda, hazinenin menfaatinin olduğu durumlarda, mahallin en büyük mal memurunun yönetim kayyımı tayin edileceğinden, kim olduğu ve ölü olup olmadığı bilinemeyen paydaşlara, ilanen tebligat yapılarak, taraf teşkili

sağlanması da mümkün değildir. Yine dosya içerisinde paydaş ... mirasçıları olduğunu beyan eden davacıların, ...ın mirasçısı olduğuna dair mirasçılık belgesi, bulunmadığı gibi, tapu kaydındaki paydaşların bir kısmının öldüğü belirtilerek, mirasçılık belgeleri sunulmuş ise de, tapu kayıdındaki paydaşlar ile mirasçılık belgeleri ve taraflar arasında irtibat sağlıklı olarak kurulamamaktadır. (Bir kısmının soyadının tapu kaydında olmaması, bir kısmının soyadı farklılığı, bir kısmınında baba adı farklığı nedeni ile ör: tapu kaydında ... kızı ...olan şahsa ait olduğu belirtilen mirasçılık belgesinde ...'nin baba adının ... olması gibi), bu nedenle usulünce taraf teşkili sağlandığı söylenemez.

Bu itibarla, mahkemece Maliye Hazinesinin davaya dahil edilmesi sağlanarak, ayrıca davalılar ..., ...ve ...'in kim olduklarının ve mirasçılarının belirlenememesi durumunda, 3561 Sayılı yasa gereğince mahallin en büyük mal memurunun kayyım tayin ettirilmesi için davacıya bu hususta dava açmak üzere mehil ve yetki verilerek, davalılara kayyım tayin edilmesi halinde kayyım da davaya dahil edilerek, tapu kaydındaki tüm paydaşların veya mirasçıların davada taraf gösterilip gösterilmediğine ilişkin, tapu kayıtları ile mirasçılık belgeleri değerlendirilerek, tapu kayıtları ile tarafların kimlik bilgilerinde çelişkiler konusunda, gerektiğinde, davacıya tapu kayıtlarının tashihi için dava açmak üzere yetki verilerek, taraf teşkilinin mahkeme denetimine elverişli şekilde usulünce sağlandığının anlaşılmasından, sonra davanın esası hakkında karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru değildir.

Hüküm bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davalının ... no'lu parsele yönelik olarak temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 21.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi
Yargıtay — Esas No: 2012/9576, Karar No: 2013/3113, Tarih: 11.03.2013

**8. Hukuk Dairesi         2012/9576 E.  ,  2013/3113 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu iptali ve tescil

... ve müşterekleri ile ... ve müşterekleri, ..., ... ve dahili davalılar ... ve müşterekleri aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının kısmen reddine ve kısmen kabulüne dair ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 24.05.2012 gün ve 88/124 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacılar vekili, dahili davalılar ... ve müşterekleri taraflarından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar vekili, dava konusu 218 ada 9 parsel sayılı taşınmazın, vekil edenlerin miras bırakanları Kadir ... tarafından 1/2'şer paylı malikleri Beyti Tohum ile ...’dan 1952 yılında haricen satın ve devraldığını, ölümüne kadar miras bırakanın, ölümünden sonra mirasçılar tarafından eklemeli olarak 50 yıldan fazla süre zilyet edildiğini, tapunun intikal görmediğinden hukuki değerini yitirdiğini açıklayarak TMK.nun 713/2. maddesi uyarınca tapu kaydının iptali ile vekil edenleri adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, tapu malikleri mirasçı bırakmadan ölmüş iseler mirası Devlete kalacağından Tapulama Kanunu'nun 33. maddesine göre davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı ... vekili, taşınmazın belediye adına kayıtlı olmadığını bu bakımdan husumet yokluğu yönünden davanın reddine, kayıt maliklerinin davaya usulen dahil edilen mirasçıları ise, taşınmazın adlarına kayıtlı bulunduğunu, gaip olmadıklarını, Anayasa Mahkemesi'nce 713/2. maddesinde belirtilen ölüm sebebinin iptal edilmiş olduğunu, tapulu taşınmazların harici satışının geçersiz olup, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Mahkemece, "kayıt malikleri aleyhine açılan davanın kabulüne, 218 ada 9 parselin tapu kaydının iptali ile 1/3 paylı olarak davacılar adına tapuya tesciline, davalı ... Belediyesi aleyhine açılan davanın ise husumet yoluğu nedeniyle reddine karar verilmesi üzerine, hükmün kabule ilişkin bölümü"; davalılardan ..., ... ve ... vekilleri, hükmün reddine ve yargılama giderleri ile avukatlık ücretine ilişkin bölümleri ise davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve TMK.nun 713/2. fıkrasında yer alan “maliki 20 yıl önce ölmüş…” hukuki sebebine dayalı olarak TMK.nun 713/1 ve 2.fıkraları gereğince tapunun hukuki değerini yitirdiği gerekçesiyle açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu

iptali ve tescil davasıdır. Dava konusu 219 ada 9 parsel sayılı taşınmaz tapulama yoluyla 14.02.1941 tarihinde 1/2' şer paylı olarak Beyti Tulum ile ... adlarına tescil edilmiş, ardından 8.8.2011 tarihinde mirasçıları adlarına intikali sağlanmıştır.

iptali ve tescil davasıdır. Dava konusu 219 ada 9 parsel sayılı taşınmaz tapulama yoluyla 14.02.1941 tarihinde 1/2' şer paylı olarak Beyti Tulum ile ... adlarına tescil edilmiş, ardından 8.8.2011 tarihinde mirasçıları adlarına intikali sağlanmıştır.

TMK.nun 713/2. fıkrasında yer alan “…ölmüş…” ibaresinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle mahkeme kararının irdelenmesi gerekmektedir. Somut olayda çözümlenmesi gereken öncelikli sorun; eldeki temyiz incelemesinin yapıldığı aşamada yerel mahkemenin kararına dayanak oluşturan hükmün TMK.nun 713/2. fıkrasındaki; “…ölmüş…” sözcüğünün Anayasa Mahkemesince iptaline ilişkin kararı ve bu karar yayımlanana kadar hükmün yürürlüğünün durdurulması kararının eldeki davaya etkisinin ne olacağı hususudur.

Davaya dayanak oluşturan TMK.nun 713/2. fıkrasında yer alan “…ölmüş…” sözcüğünün, "Anayasa Mahkemesinin 17.3.2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptaline, bu sözcüğün uygulanmasından doğacaksonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmi Gazetede yayımlanacağı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına 17.03.2011 tarihinde karar verilmiştir."

Anayasa Mahkemesi Kararlarının Özelliği ve Geriye Yürümezliğinin İrdelenmesi;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153/2. fıkrasında; Anayasa Mahkemesinin, bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceğini vurguladıktan sonra aynı maddenin 5. fıkrasında da “iptal kararlarının geriye yürüyemeyeceği” açıklanmıştır.

Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararları, İdari Yargıda verilen iptal kararlarından farklı bir özelliğe sahiptir. İdari Yargıda asıl olan iptal kararlarının geriye yürümesi yani iptal edilen idari işlemin doğduğu andan itibaren yok sayılması esas alınmasına karşın, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümemesi asıldır. Bu bakımdan İdari Yargıdaki iptal kararları beyan edici, açıklayıcı nitelikte olduğu halde Türk Anayasa Yargısındaki iptal kararları genelde kurucu (inşai-yenilik doğurucu) niteliktedir.

Türk Anayasa sisteminde benimsenen iptal kararının geriye yürümezliği kuralının getiriliş amacı, kazanılmış hakları ve hukuksal güvenliği ortadan kaldırıcı ya da toplumun ... anlayışını zedeleyici sonuçlar doğurmasından kaygı duyulmasını önlemek, Devlete olan güven duygularını sarsmamak, Devlet yaşamında hukuk kargaşasına neden olmamak, hukuk güvenliğini ve istikrarını sağlamak olarak özetlenebilir.

Türk Anayasa sisteminde benimsenen iptal kararının geriye yürümezliği kuralının getiriliş amacı, kazanılmış hakları ve hukuksal güvenliği ortadan kaldırıcı ya da toplumun ... anlayışını zedeleyici sonuçlar doğurmasından kaygı duyulmasını önlemek, Devlete olan güven duygularını sarsmamak, Devlet yaşamında hukuk kargaşasına neden olmamak, hukuk güvenliğini ve istikrarını sağlamak olarak özetlenebilir.

Bu bakımdan iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi, kabul edilen önemli bir ilkedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi; 12.12.1989 gün ve 1989/11 Esas, 1989/48 Karar sayılı kararında, “Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadar ki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.” denilmek suretiyle konunun önemi vurgulanmıştır.

Esasen bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun biçimde, tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların (kazanılmış hakların) korunması Hukuk Devletinin bir gereğidir. O nedenle hukuksal ve maddi alanda etkisini göstermiş hukuk kuralları uyarınca tamamlanmış ve sonuçlarını doğurmuş bulunan kazanılmış haklara Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün geriye yürüyemeyeceğinin (ceza mahkûmiyetlerinde durum farklıdır) kabulü kaçınılmazdır.

Bu durumda kazanılmış haklar kavramı Hukuk Devleti kavramının temelini oluşturan unsurlardan biri olarak kabul edilmektedir.

Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar, Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir Hukuk Devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve bu nedenle kabul edilemez.

Anayasa Mahkemesinin 19.12.1989 gün ve 1989/14 Esas, 1989/49 Karar sayılı kararında aynen; “bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun biçimde tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların korunması Hukuk Devletinin gereği olduğunu” vurgulamaktadır.

Bu karara paralel olarak Danıştay’da; 16.12.1966 tarih ve 1963/386 Esas, 1966/1642 Karar sayılı kararında; “iptal kararları geriye yürümez” kuralının kazanılmış hakları saklı tutmak, hukuk kararlılığı ve dolayısıyla kamu düzenini korumak amacıyla getirildiği görüşü benimsenmiştir.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararları, kural olarak Resmi Gazete'de yayımlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hukuki sonuçlar doğurmaktadırlar. Bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce iptal edilen yasa kuralına dayanılarak verilen ve kesinleşmiş mahkeme kararının Anayasa Mahkemesi kararından etkilenemeyeceği açıktır. Yani Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak daha önce verilip kesinleşmiş olan hükme etkili olması olanaklı değildir.

Saptanan bu olgular karşısında Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının ya da kanunların geriye yürümezliği ilkesinin istisnalarını kamu düzeni, genel ahlak kuralları ile kazanılmış hak ilkesi oluşturmaktadır. Kazanılmış (müktesep) hakkın söz konusu olduğu durumlarda Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının uygulanamayacağı kabul edilmektedir.

Eldeki dosyada söz konusu olan somut olaya gelince: TMK.nun 713/2. fıkrasında açıklanan üç ayrı hukuki sebepten biri olan “…ölmüş…” sözcüğünün Anayasa Mahkemesince iptalinden sonra elde bulunan veya açılacak olan davalara etkisinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir. TMK.nun 713/1. fıkrasında; “tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.” denilmiştir.

Aynı maddenin 2. fıkrasında ise; “aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir” amir hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi TMK.nun 713/2. fıkrasına dayalı olarak açılan davaların başarıya ulaşması; bu fıkrada belirtilen koşullar yanında aynı zamanda 713/1. fıkrasındaki koşulların da gerçekleşmiş bulunmasına bağlıdır. Çünkü 2. fıkrada; “aynı koşullar altında…” denilmek suretiyle aynı maddenin 1. fıkrasına atıfta bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle 1. fıkradaki koşulların araştırılıp belirlenmesi zorunludur.

TMK.nun 713/5. fıkrasının son cümlesinde ise; “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” ilkesi getirilmiştir. Bu ilke 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Kanunla anılan fıkraya eklenmiştir.

04.12.1998 tarih ve 1996/4 Esas, 1998/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararından önce 743 sayılı TKM.nin 639 (TMK.nun 713). maddesine dayalı olarak açılan davalarda mülkiyetin hangi tarihte doğacağı ve kazanılacağı konusu gerek uygulamada ve gerekse doktrinde oldukça tartışmalı idi. 4.12.1998 tarih ve 1996/4 Esas, 1998/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile; “kazandırıcı zamanaşımı yoluyla tapusuz taşınmazların edinilmesine ilişkin TMK.nun 639/1.

maddesine göre verilen tescil kararları inşai-ihdası (yapıcı-kurucu-yenilik doğurucu) nitelikli kararlardır. Mülkiyet hakkı bu kararların kesinleştiği anda kazanılır.” görüşü benimsenmişti. Daha sonra 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK.nun 713/5. fıkrasının son cümlesiyle aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarını da kapsayacak biçimde, mülkiyetin 1. fıkrada öngörülen koşulların oluşmasıyla kazanılacağı kabul edilmiştir.

maddesine göre verilen tescil kararları inşai-ihdası (yapıcı-kurucu-yenilik doğurucu) nitelikli kararlardır. Mülkiyet hakkı bu kararların kesinleştiği anda kazanılır.” görüşü benimsenmişti. Daha sonra 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK.nun 713/5. fıkrasının son cümlesiyle aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarını da kapsayacak biçimde, mülkiyetin 1. fıkrada öngörülen koşulların oluşmasıyla kazanılacağı kabul edilmiştir.

İşte TMK.nun 713/5. fıkrasında mülkiyet, 1. fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur ibaresi TMK.nun 713/1 ve 2. fıkralarına dayalı olarak açılan davalar açısından “kazanılmış (müktesep) hak” olarak kabul edilip edilemeyeceği sorunu karşımıza çıkmaktadır. Sözü edilen ibare ile 1 ve 2. fıkralarında yer alan tüm koşulların gerçekleşmesi yanında aynı maddenin 1. fıkrasında açıklanan 20 yıllık kazanma süresinin dolduğu anda mülkiyetin kazanılacağı kastedilmektedir. Şu halde, Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması kararının verildiği 17.03.2011 tarihinden önce dava açanlar (eldeki davalar) ile açmayanlar bakımından 20 yıllık kazanma süresi ve 2. fıkrada açıklanan maliki 20 yıl önce ölmüş olan kişi bakımından söz konusu süreler dolmuş ise bunlar açısından kazanılmış (müktesep) hakkın kabul edilip edilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekir.

TMK.nun 713/5. fıkrasına eklenen ibare ile mülkiyet hakkının tüm kazanma koşullarının oluşması ile 20 yıllık kazanma süresinin dolduğu anda kazanılacağı açıklandığına ve bu konuda hiçbir duraksama söz konusu olamayacağına göre az önce açıklanan durumlar bakımından kazanılmış hakkın varlığının kabulü gerekmektedir. Yukarıda yapılan tüm açıklamalar da bunu doğrulamaktadır. 4721 sayılı Kanunla getirilen ve TMK.nun 713/5. fıkranın son cümlesi için gösterilen gerekçede de şu ifade yer almaktadır: “Gerçekten, mülkiyet hakkının hangi anda kazanılmış olacağı sorusunu cevaplayan bu yeni hükme göre, mülkiyet 1. fıkrada öngörülmüş olan bütün şartların gerçekleştiği anda kazanılmış olacak, yani hâkimin vereceği tescil kararı geriye dönük (makable şamil) sonuç doğuracaktır.” denilmektedir.

Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararıyla birlikte 17.03.2011 tarihinde aynı zamanda; “…kararın Resmi Gazete'de yayımlanacağı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına” karar verilmiştir. Şu halde yürürlüğünün durdurulması kararının verildiği 17.03.2011 tarihinden önce açılmış bulunan davalar bakımından maliki 20 yıl önce ölmüş ve o tarihten dava tarihine veya kayıt maliki adına bulunan tapu kaydının intikal gördüğü tarihe kadar diğer kazanma koşulları yanında 20 yıllık kazanma süresi de dolmuş ise, bu tür davalar bakımından kazanılmış (müktesep) hakkın kabulü gerekir. Uyuşmazlığa konu yapılan tapu kaydı; malikin ölüm tarihinden itibaren 20 yıllık kazanma süresi geçtikten sonra intikal görmüş ise bu tür intikal gören kayıt hukuken bir değer taşımaz ve intikal maliklerine herhangi bir hak bahşetmez. Yine dava açmamış ancak; Anayasa Mahkemesinin verdiği yürürlüğünün durdurulması karar tarihi olan 17.03.2011 tarihinden önce hak sahipleri yararına kazanma koşulları oluşmuş, malik 20 yıl önce ölmüş ve 20 yıllık kazanma süresi de dolmuş ise, bu tür hak sahiplerinin de dava açma yönünden kazanılmış haklarının olduğunun da kabulü gerekmektedir. Bu gibi hak sahiplerinin 17.03.2011 tarihinden önce veya sonra dava açmalarının bir önemi bulunmamaktadır.

Bu açıklamalardan sonra kazanılmış hakkın olduğu gözetilerek TMK.nun 713/2. maddesi bakımından dosya incelendiğinde; dava konusu taşınmaz 14.02.1941 tarihinde paylı mülkiyet şeklinde 1/2 payı ..., 1/2 payı ... adlarına tescil edilmiş, ardından mirasçılar ..., ... ve ...adlarına tapuda 08.08.2011 tarihinde intikali sağlanmıştır.

Bu açıklamalardan sonra kazanılmış hakkın olduğu gözetilerek TMK.nun 713/2. maddesi bakımından dosya incelendiğinde; dava konusu taşınmaz 14.02.1941 tarihinde paylı mülkiyet şeklinde 1/2 payı ..., 1/2 payı ... adlarına tescil edilmiş, ardından mirasçılar ..., ... ve ...adlarına tapuda 08.08.2011 tarihinde intikali sağlanmıştır.

Nüfus kayıtlarına göre, ... 12.07.1989, ... ise 11.03.1936, tarihinde ölmüşler ve mirasçı olarak davalı gerçek kişileri bırakmışlardır. Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller mahkemece takdir edilip karar verildiğine, kadastro sonucu tapu kaydının oluştuğu tarihten davanın açıldığı 09.03.2010 tarihine kadar 20 yılı aşkın süresinin çoktan dolduğuna, taşınmazın davasız, aralıksız, malik sıfatıyla tarla olarak davacılar ve miras bırakanları tarafından kullanıldığı, davalı ve kayıt maliklerinin taşınmazda herhangi bir zilyetliklerinin bulunmadığı tanıklar tarafından ifade edildiğine, TMK.nun 713/5. fıkrasının son cümlesi uyarınca mülkiyet kazanma koşullarının oluştuğu tarihte doğduğuna, bu tarihten sonra tapu kaydının intikal görmesinin sonuca etkili bulunmadığına dava konusu taşınmazın tapu kaydının hukuki değerini yitirdiğinin ve bu tarihten sonra yapılan intikalin geçerliliğinin bulunmadığı kabul edilerek yazılı şekilde davanın kabul edilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Öte yandan kural olarak tapu iptali ve tescil davalarında; dava kayıt malikine kayıt maliki ölmüş ise mirasçılarına yöneltilerek açılır. Davacı vekilinin dava dilekçesinde, davalı olarak ... ve ... Belediyesi davalı olarak gösterilmiştir. TMK.nun 713/2. fıkrası gereğince açılan davalarda ..., TMK.nun 501. maddesi uyarınca son mirasçı sıfatıyla hasım gösterilmektedir. Ancak ... Belediyesi yasal hasım olmadığı gibi kayıt maliklerinden de değildir. Bu bakımdan davada pasif husumet ehliyeti bulunmamaktadır. Mahkemece, ... Belediyesi'ne karşı açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine ve belediye yararına avukatlık ücretine hükmedilmiş olmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davacılar vekilinin esasa yönelik tüm temyiz itirazlarının, davalılar vekilinin aşağıda belirtilen husus dışında temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan hükmün esasına ilişkin bölümünün ONANMASINA,