muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/877, Karar No: 2020/57, Tarih: 04.02.2020

Tanık ...: hatırlamadığı bir tarihte kahvehanenin önünde otururken bir şahsın yanına gelerek sanık ...'in evini sorduğunu, bu şahsa kim olduğunu ve Yeter'i neden aradığını sorduğunda, adının ... olduğunu ve Yeter'in cezaevi arkadaşı olduğunu söylediğini, bunun üzerine katılanı sanık ...'in evine götürdüğünü, sanık ...'in katılanın cezaevi arkadaşı olduğunu söylediğini, daha sonrasında neler olduğunu bilmediğini,

İnceleme dışı sanık ... soruşturmada; olay günü saat 12.30 sıralarında sanık ...’in, yanında önceden tanımadığı cezaevi arkadaşı olduğunu bildirdiği katılan ile birlikte gelip kendisini aldıklarını, Aydın ilinde gezdikten sonra sanık ...’in asker arkadaşı olan Adnan isimli şahsın yanına Çine ilçesine gittiklerini, Adnan'ın evde olmadığını, evde olan eşinin de Adnan'ın kahvehaneye gittiğini söyleyerek birkaç tane kahvehane ismi verdiğini, buralara baktıklarında Adnan'ı bulamayınca eve gelmiş olabilir diye eve tekrar döndüklerini, bu sırada sanık ...'in, Adnan'ın karısına bakan katılanı gördüğünü ve Aydın iline dönerken Adnan'ın karısına niye baktığını sorduğunu, bunun üzerine sanık ... ve katılan arasında laf münakaşası başladığını, Kocagür köyüne gelerek sanık ...'in eşinden para alıp Nazilli’ye gitmek üzere tekrar yola çıktıklarını, Umurlu beldesi çıkışında alkollü olan sanık ... ve katılanın tekrar tartışmaya başladıklarını, katılanın arabayı durdurduğunu ve sanık ... ile birbirlerini iteklediklerini, sanık ...’in katılana iki üç kez yumruk ile vurduğunu, katılanın, "İnin benim arabamdan." diyerek kendilerini araçtan indirdikten sonra kendisinin de indiğini, arabayı bırakarak tarlalara doğru gittiğini, katılana geri dönüp arabaya binmesini söylemelerine rağmen arabaya binmediğini, arabayı alarak Nazilli’de bulunan sanık ...'in eniştesinin yanına gittiklerini, arabayı sanık ...’in kullandığını, katılanı araçtan kendilerinin indirmediklerini ve katılana vurmadığını, sanık ...'in vurduğunu, parasını ve cep telefonunu almadıklarını, katılanın yolda sanık ...'in cep telefonuyla eşini aradığını, katılanın cep telefonu olup olmadığını bilmediğini, aslında arabayı bir karakola teslim etmeyi düşündüklerini, Nazilli’de bulundukları sırada Jandarma görevlilerinin arayarak karakola davet ettiklerini, Umurlu Karakoluna gelerek teslim olup arabayı iade ettiklerini, sanık ile katılan arasında esrar alıp satma ile ilgili bir şey konuşulmadığını, ancak katılanın sanık ...'e "Bana burada esrar içirmedin." dediğini,

Mahkemede; olay günü sanık ... ve katılanın Doblo marka bir arabayla kendisini aldıklarını, katılanın sürdüğü arabayla bir müddet gezdikten sonra sanık ...'in asker arkadaşının evine gittiklerini, orada katılanın kadın istemesi nedeniyle tartışma çıktığını, bunun üzerine sanık ... ve katılanın birbirlerine tokat attıklarını, sanık ...'in arabayı orada bırakmak istemediğini, katılan belki garaja gitmiştir diye arabayı alıp peşinden gitmeye çalıştıklarını, Jandarma görevlileri telefon edince karakola gittiklerini,

İfade etmişlerdir.

İfade etmişlerdir.

Sanık ... müdafi huzurunda kollukta; olay günü Muğla cezaevinde beraber kaldıklarından dolayı tanıdığı katılan ile buluştuklarını, katılanın İzmir ilinden Kocagür köyüne Doblo marka arabayla kendini ziyaret etmek için geldiğini söylediğini, katılanı davet etmediğini ve koyunlarını satacağını söylemediğini, katılan ile arabada oturarak alkol aldıklarını ve cezaevi günlerinden konuştuklarını, arabada inceleme dışı sanık ...'ın dışında başka kimsenin olmadığını, Kocagür köyüne yakın geneleve gittiklerini ancak burada kimseyle konuşmadıklarını, daha sonra Çine ilçesine asker arkadaşını görmek için gittiklerini, gittikleri yerde katılanın kadınlara sarkıntılık yapmasına kızarak ona bir tokat attığını, "İzmir'e götürmek için sana esrar vereceğim." gibi bir şey söylemediğini, katılan herkese laf atıp sapık gibi davrandığı için kızdığını, Umurlu beldesinde bulundukları sırada katılanın arabayı sağa çekmesi üzerine arabadan indiklerini, bir süre konuştuktan sonra katılanın kendisine tokat attığını, kendisinin de ona tokat attığını, katılanın korkarak kaçması üzerine arabanın ortada kaldığını, sanık ...'ın sürdüğü kendisine ait olan arabayla Nazilli ilçesine gittiklerini, karakoldan çağrılınca geri dönerek yol kenarında bıraktıkları Doblo marka arabayı alarak karakola teslim ettiklerini, katılanın cüzdanını, telefonunu ve parasını almadıklarını, katılanın üzerinde cep telefonu görmediğini, katılanın görüşmelerini kendi telefonundan yaptığını, katılana tokat attığını ancak bu sırada herhangi bir cisim kullanmadığını,

Tutuklama talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde farklı olarak; birbirlerine vurduktan sonra katılanın arabayı orada bırakarak kaçtığını, katılanın arabası ile Nazilli'ye gittiklerini, Jandarmada da bu şekilde ifade verdiğini ancak Jandarma görevlilerinin bu hususu zapta yanlış geçtiğini,

Mahkemede; katılanın 2004 yılında cezaevi arkadaşı olduğunu, yedi yıl sonra yanına geldiği için yedirip içirdiğini, katılanın Umurlu'da kendisinden kadın istemesi nedeniyle ona kızdığını, bunun üzerine katılan tokat atınca kendisinin de ona tokat attığını, kesinlikle para ya da telefon alma olayının olmadığını, katılanın ailesini dahi kendi telefonundan aradığını, telefon numarasının 0531928... olduğunu, kavgadan sonra katılan oradan ayrılınca kararsız kaldığını, katılanı aramak üzere onun arabasıyla Nazilli Otogar girişinde bulunan taksi durağındaki arkadaşının yanına gittiğini, jandarmadan telefon gelince aynı araçla karakola geldiğini,

Mahkemeye hitaben yazdığı 05.08.2011 tarihli dilekçede; katılan ile yaklaşık yedi yıl önce Muğla Cezaevinde birlikte yattıklarını, o tarihten sonra katılanla ne yüz yüze ne de telefonla görüştüklerini, olay günü köyün gençlerinden tanık Güngör’ün katılan ile birlikte gelerek “Yeter abi, bu abi seni sordu, ben de aldım getirdim.” demesi üzerine katılana kim olduğunu sorduğunu, katılan kendisini tanıtınca onu hatırladığını, katılanın “Yolum Aydın’a düştü, gelmişken birlikte yattığımız zaman bana adresini vermiştin yolun düşerse gel diye ben de bir uğrayayım ne yapıyor dedim.” dediğini, evine davet edip sohbet ettikten sonra katılanın geldiği araç ile inceleme dışı sanık ...’ın yanına giderek onu da aldıklarını, Çine ilçesinin Çöğülü köyüne doğru yola çıktıklarını, yolda benzinlikten bira alarak içtiklerini, oradan Aydın’a döndükleri saat 15.00 sıralarında katılanın “Biramız var bir de esrar olsa” demesi üzerine esrar ve hap alarak kullandıklarını, saat 17.30 sıralarında katılana “Kusura bakma benden bu kadar. Bizi köye bırak.” deyince katılanın “Sıra bende, Nazilli’de taksici Mithat diye arkadaşım var. Bizi iyi ağırlar.” diyerek ısrar ettiğini, kabul ederek Nazilli’ye doğru gittikleri anda Umurlu beldesine geldikleri sırada katılanın “Yeter, iyi hoş olduk, bir de bayan ayarlasaydın tam olurdu.” demesi üzerine yakasına yapışıp “Sen beni pezevenk mi sandın” diye bağırdığını, o an ışık yanınca katılanın arabayı kenara çekip kendisine yumruk attığını, kendisinin de ona vurduğunu, katılanın araçtan atlayarak kaçmaya başladığını, kaçtığı yöne doğru katılanı aramaya gittiklerini ancak bulamadıklarını, katılanın Nazilli’ye gitmiş olabileceğini düşünerek Nazilli’ye gittiklerini, amaçlarının katılanı bulamasalar bile arabayı onun arkadaşına teslim etmek olduğunu,

Savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanık ...’in eyleminin kasten yaralama suçunu mu yoksa nitelikli yağma suçunu mu oluşturduğu;

5237 sayılı TCK'nın "Yağma" başlıklı 148. maddesinde; "Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK'nın "Yağma" başlıklı 148. maddesinde; "Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.

Madde gerekçesinde; "Madde metninde yağma suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Hırsızlık suçunda olduğu gibi, yağma suçunda da, taşınır malın alınmasıyla ilgili olarak zilyedinin rızasının bulunmaması gerekir. Ancak, hırsızlık suçundan farklı olarak, bu suçun oluşabilmesi için, mağdurun rızasının, cebir veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılması gerekir. Yağma suçu açısından tehdidin, kişiyi, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle yapılması gerekir. Yağma suçu, cebir kullanılarak da işlenebilir. Ancak bu cebrin, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama boyutuna ulaşmaması gerekir.

Yağma suçunun tamamlanabilmesi için, kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya malın alınmasına karşı koymamalıdır. Bu bakımdan, kullanılan cebir veya tehdidin, kişiyi malı teslim etmeye veya alınmasına ses çıkarmamaya yöneltmeye elverişli olması gerekir. Bu nitelikte olmayan bir cebir veya tehdit, sırf mağdurun normalden fazla ürkek olması nedeniyle, malı teslim etmeye veya alınmasına yöneltmişse, yağma suçundan söz edilemez ve fiilin hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerekir." açıklamasına yer verilmiştir.

TCK’nın 149. maddesinde yağma suçunun nitelikli hâllerinden biri de yağma suçunun; "birden fazla kişi tarafından birlikte," işlenmesi olarak kabul edilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında yağma suçunun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.

Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan, birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi özgürlüğü, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuksal değerlerdir.

Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan, birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi özgürlüğü, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuksal değerlerdir.

Yağma suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın, elinde bulunduran kişiden cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle alınması veya mağdurun malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılınması gerekir. Cebir ya da tehdit, bir kişiyi malını teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak amacıyla yapılmalıdır. Cebir ya da tehdidin belirtilen amaçla ve bu şekilde gerçekleştirilmesi, yağmayı mal varlığına karşı işlenen diğer suçlardan ayırmaktadır.

Failin mağdura yönelttiği cebir veya tehdidi, kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya zorlamak amacıyla gerçekleştirmiş olması gerekir. Cebir veya tehdit ile malın alınması veya verilmesi arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Yağma suçunun oluşabilmesi için, baştan beri yağma amacıyla hareket eden failin, eylemin başında veya ortasında cebir veya tehdit kullanmasının bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan cebir veya tehdidi kullanmasıdır.

Yağma suçu, bir kişinin malını cebir veya tehdit kullanarak almak suretiyle işlenmiş sayılacağından, unsurları itibarıyla hem zilyetliğe, hem de kişi hürriyetine yönelik bir suçtur. Ancak kişi hürriyetine yönelen saldırı, mal aleyhine işlenen suçun gerçekleşmesi bakımından bir araç niteliğinde bulunduğundan, bu suç sonuç itibariyle "mal aleyhine" işlenen bir suçtur.

Bu aşamada kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlere de değinmekte yarar bulunmaktadır.

Kasten yaralama suçu TCK’nın 86. maddesinde;

“(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) Kasten yaralama suçunun;

a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,

b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silâhla,

İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

(3) Kasten yaralama suçunun;

a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,

b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silâhla,

İşlenmesi hâlinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında kasten yaralama suçunun tanımı yapılarak, kasten yaralamanın temel şekli düzenlenmiş, kişinin vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan her davranış, yaralama olarak kabul edilmiş, madde gerekçesinde bu husus açıkça vurgulanmıştır. Kasten yaralama fiilinin, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olması hâli ise ikinci fıkrada düzenlenmiş olup bu durumda birinci fıkradaki hapis cezasından daha az süreli bir hapis cezası ya da seçimlik olarak adli para cezası suçun yaptırımı olarak öngörülmüştür.

Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür. Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, kasten yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmayıp, bu sonucu doğurmaya elverişli olan tüm hareketlerle, kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür.

Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Kasten yaralama suçunda korunan hukuki yarar, kişinin vücut dokunulmazlığı ve beden bütünlüğüdür. Suçun konusu, mağdurun acı verilen veya bozulan bedeni veya ruhsal varlığıdır. Failin yaptığı hareket sonucu, maddede belirtilen sonuçlardan biri meydana gelirse, kasten yaralama suçunun oluşacağında tereddüt bulunmayıp, bu sonucu doğurmaya elverişli olan tüm hareketlerle, kasten yaralama suçunun işlenmesi mümkündür.

Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılanın 22.02.2011 tarihinde arkadaşına ait arabayı ödünç alarak İzmir ilinden Aydın iline geldiği, katılan ile sanık ve inceleme dışı sanık ...'ın Aydın ilinde bir süre dolaşarak araç içerisinde alkol aldıkları, daha sonra sanık ... ile katılan arasında çıkan tartışma sonucu sanığın katılanı basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif şekilde yaralayarak 1.400 TL’sini, cep telefonunu ve ..... plaka sayılı aracın anahtarını alarak söz konusu arabayla olay yerinden uzaklaştıkları anlaşılan olayda; sanık ... katılanın herkese laf atıp sapık gibi davranması üzerine ona kızdığını, Umurlu beldesinde bulundukları sırada katılanın sağa çekerek durdurduğu arabadan indiklerini, bir süre konuştuktan sonra katılanın kendisine tokat attığını, kendisinin de katılana eliyle vurduğunu, bunun üzerine katılanın korkarak aracı bırakıp kaçmaya başladığını, onu aramak üzere arabasıyla Nazilli'ye gittiğini savunmuş ise de 23.02.2011 tarihli görgü ve tespit tutanağına göre olay günü saat 19.00 sıralarında Umurlu beldesindeki DKY üzerinde erkek bir şahsın yerde baygın yattığı ihbarı üzerine Jandarma görevlilerince olay yerine intikal edildiğinde yolun dışında bulunan ve başının sağ kulak üst tarafından yaralanmış olan katılanın görülüp hastaneye götürülerek yarı baygın şekilde müşahede altına alındığının belirtilmesi, katılan hakkında düzenlenen adli muayene raporuyla katılanın sağ kulak üstü saçlı deriye doğru morluk oluşacak şekilde yaralandığının tespit edilmesi göz önünde bulundurulduğunda; olay yerinde yarı baygın olarak bulunan katılanın kaçarak uzaklaşmasının mümkün olmaması, önceye dayalı husumetleri bulunmayan katılanın aşamalarda istikrarlı olarak sanığın kendisini darp ederek 1.400 TL parasını, cep telefonunu ve arabanın anahtarını aldığını beyan etmesi ve sanığın da katılanı yaraladığını ve suça konu arabayı aldığını kabul etmesi karşısında sanığın eyleminin nitelikli yağma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının birinci uyuşmazlık yönünden reddine karar verilmelidir.

2- Nitelikli yağma suçunu işlediği kabul olunan sanık hakkında sübuta dayalı olarak 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı;

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının birinci uyuşmazlık yönünden reddine karar verilmelidir.

2- Nitelikli yağma suçunu işlediği kabul olunan sanık hakkında sübuta dayalı olarak 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı;

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359.). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618.).