muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/2875, Karar No: 2018/1142, Tarih: 30.05.2018

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işyerinde çalışan bir kadın işçiye cinsel tacizde bulunduğuna ilişkin asılsız ve soyut iddia ile feshedildiğini ayrıca fazla çalışma yaptığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, iş yeri çalışanlarından bir kadın işçinin işverene yazdığı dilekçede davacının kendisini uzun süreden beri lafla taciz ettiğini, uygunsuz teklifler yaptığını, ayrıca dolap yanında kendisine yaklaşmaya çalışma şeklinde fiziki tacizde bulunduğunu hatta kendisine " Seni ekstraya ben çağırıyorum, Benimle iyi geçin yoksa seni bir daha ekstraya çağırmam" diye tehdit ettiğini, bunun gibi bir çok olayın yaşandığını, bunlardan rahatsızlık duyduğunu belirtmesi üzerine bu durumun araştırıldığını, konuya dair bilgisi olan personelin beyanlarının alındığını, davacının savunmasında ismi geçen kişilerle sözlü görüşmeler yapıldığını, bu kişilerin konu ile ilgili beyanda bulunmak istemediklerini ve davacı lehine beyanda bulunabilecekleri bir durumun olmadığını belirttiklerini, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, psikolojik olarak yıpranan çalışanın olayın kapanması için şikayette bulunmadığını, otelde üç vardiyalı sistem uygulandığını, yaz sezonunda fazla çalışma yapılması hâlinde ücretinin ödendiğini ya da serbest zaman kullandırıldığını, ayrıca iş sözleşmesinin dördüncü maddesinde fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğuna dair hüküm bulunduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, kadın işçinin yönetime verdiği şikâyet dilekçesinde iddia ettiği olayın gerçekte vuku bulup bulmadığının davalı tarafından kesin olarak ispat edilemediği, davalının ispat külfetini yerine getirmemiş olması sebebi ile feshin haksız olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ortak tanık anlatımlarına göre davacının haftalık 12 saat fazla çalışma yaptığı, yıllık 270 saate kadar olan fazla çalışmanın ücretin içinde olduğuna dair sözleşme hüküm nedeni ile 23 haftalık fazla çalışmanın ücretin içinde yer aldığı, 29 haftalık fazla çalışma ücretinin ödendiğinin kabul edilemeyeceği dikkate alınarak kullanılan yıllık izin, istirahat ve serbest zamanların dışlanması ile belirlenen fazla çalışma ücretinden 1/3 oranında indirim yapılması gerektiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, önceki gerekçe tekrar edilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, önceki gerekçe tekrar edilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: somut olay bakımından; davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin davalı işveren tarafından ispat edilip edilemediği; burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı; iş sözleşmesindeki fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğuna ilişkin hüküm karşısında belirlenen fazla çalışma süresinden yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin mahsubunun hafta esasına göre mi yoksa saat esasına göre mi yapılması gerektiği ve davalı iş yerinin turizm bölgesinde bulunan bir otel olması nedeni ile fazla çalışma ücretinin hesabında yaz-kış ayrımı yapılmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

I-Feshe ilişkin Özel Daire bozma kararı ile ilgili direnme hükmü yönünden;

Öncelikle iş sözleşmesinin işverene yüklediği işçiyi gözetme borcu ile cinsel taciz üzerinde kısaca durmak gerekmektedir.

İş sözleşmesi, işçi ile işveren arasında kurulan ve her iki tarafa borçlar yükleyen bir sözleşmedir. İş sözleşmesinden doğan ilişki kapsamında işverenin işçiye karşı işçinin yaptığı iş karşılığında ona ücretini ödeme yükümlülüğü yanında başka yükümlülükleri de vardır. Bunlardan biri de işverenin işçiyi gözetme borcudur. İşverenin işçiyi gözetme (koruma) borcu işçinin sadakat borcunun karşılığını oluşturur. İş akdinin işçi ile işveren arasında kişisel ilişki kuran niteliği, işçi yönünden işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, bu çıkarlara zarar verebilecek her türlü davranıştan kaçınmak, buna karşılık işveren açısından işçiyi korumak ve gözetmek biçiminde kendisini gösterir (Süzek, S.: İş Hukuku Yenilenmiş 14. Baskı, İstanbul 2017, sayfa 416).

İşverenin işçiyi gözetme borcu geniş kapsamlı bir borçtur. Bu borcun kapsamına hangi hususların girdiğini önceden sınırlı bir şekilde belirlemek mümkün değildir. Ancak bu borç kapsamında olmak üzere her şeyden önce işveren işçinin kişiliğini korumalıdır.

İşveren, gözetme borcu gereği işçinin kişiliğini korumak ve onun kişilik haklarına saygı göstermek zorundadır. İşçinin kişiliğinin korunması, onun yaşamının, sağlığının, bedensel ve ruhsal bütünlüğünün, şeref ve onurunun, kişisel ve mesleki saygınlığının, ahlâki değerlerinin, özel yaşam alanının, genel olarak özgürlüğünün korunmasını içerir (Süzek, S.: a.g.e., s. 416).

İşveren, gözetme borcu gereği işçinin kişiliğini korumak ve onun kişilik haklarına saygı göstermek zorundadır. İşçinin kişiliğinin korunması, onun yaşamının, sağlığının, bedensel ve ruhsal bütünlüğünün, şeref ve onurunun, kişisel ve mesleki saygınlığının, ahlâki değerlerinin, özel yaşam alanının, genel olarak özgürlüğünün korunmasını içerir (Süzek, S.: a.g.e., s. 416).

İş sözleşmesinin işverene yüklediği işçinin kişiliğini gözetme borcu öncelikle Anayasa'dan doğan bir yükümlülüktür. Anayasa'nın herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez hak ve özgürlüklere sahip olduğunu öngören 12'nci; herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu düzenleyen 17'nci; herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine sahip olduğunu bildiren 19'uncu; özel yaşamın gizliliğini öngören 20'nci; vicdan, din, inanç, düşünce ve kanaat özgürlüğünü hükme bağlayan 24'üncü ve 25'inci maddeleri kişilik haklarını güvence altına alan ilke ve kurallardır.

Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 332'nci maddesi kapsamında işçinin, iş görme yükümlülüğü çerçevesinde maruz kalacakları tehlikelere karşı işverenin gerekli tedbiri alması gerektiği düzenlenmişti. Bu düzenleme ise, işverenin işçiyi koruma (gözetme) borcunun temelini oluşturuyordu.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun/TBK) ise, bunun yerine “İşçinin Kişiliğinin Korunması” başlıklı 417 ve devamı maddelerini getirmiştir. Bu maddenin getirdiği yenilik, psikolojik taciz terimine açıkça yer vermiş olması ve işçinin kişiliğinin korunmasını yoruma yer vermeyecek biçimde özel olarak düzenlemesidir. Buna göre;

“İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve iş yerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.

İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.

İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir.”

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 01.03.2017 gün ve 2015/22-1890 E-2017/383 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir.”

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 01.03.2017 gün ve 2015/22-1890 E-2017/383 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

6098 sayılı Kanunun bu hükmü uyarınca iş yerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzen sağlamakla yükümlü olan işveren, işçilere psikolojik ve cinsel tacizde bulunamayacağı gibi, diğer işçilerin bu türden fiillerinin önlenmesi için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Aksi hâlde psikolojik veya cinsel tacize uğrayan işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı Kanuna tabi ise bu Kanunun 24'üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (b) ve (d) bentleri uyarınca haklı nedenle feshetme hakkı doğar. İşveren ise Kanunun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinin (c) alt bendi uyarınca cinsel tacizde bulunan işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle tazminatsız feshetme hakkına sahip olur. TBK'ya tabi iş ilişkileri bakımından ise işçi veya işverenin Kanunun 435'inci maddesindeki hakları kullanmaları mümkün hâle gelir.

Ne var ki, 4857 sayılı Kanun ile 6098 sayılı Kanun "cinsel tacizden" bahsetmekle birlikte cinsel tacizin tanımını yapmamış, kapsamını belirlememiştir.

Bununla birlikte İstihdamda, Mesleki Eğitimde, Meslekte Yükselmede Ve Çalışma Koşullarında Kadın Ve Erkeğe Eşit Muamele İlkesinin Uygulanmasına İlişkin 76/207/EEC Sayılı Konsey Direktifini Değiştiren 23 Eylül 2002 tarih ve 2002/73/EEC Sayılı Avrupa Parlamentosu Ve Avrupa Konseyi Direktifi (2002/73 sayılı Direktif/Direktif)'nde cinsel taciz "cinsiyet temeline dayalı bir ayrımcılık" olarak kabul edilmiştir.

2002/73 sayılı Direktifin temel noktaları;

Cinsel tacizin tanımlanması,

Cinsel tacize ilişkin önleyici tedbirlerin alınması,

Yargısal ve idari prosedürler,

Cinsel taciz mağdurlarının zararlarının telafi edilmesi,

Eşit istihdam şartları sağlanması" olarak ifade edilebilir

Direktifin 2. maddesinin ikinci fıkrası, tacizi ve cinsel tacizi cinsiyet temeline dayalı bir ayrımcılık olarak nitelendirmekte ve böyle bir davranışın kadın ve erkek arasında ayrımcılık oluşturacağını kabul etmektedir. Buna göre, cinsel taciz insan onurunu ihlal etme amacına yönelen veya bu sonucu doğuran, istenilmeyen, her türlü cinsel nitelikte sözlü, sözlü olmayan veya cinsel nitelikte fiziksel ve özel olarak düşmanca, aşağılayıcı, utandırıcı ve saldırgan bir ortam yaratan davranış olarak tanımlanmıştır (Özdemir, E.: İşyerinde Cinsel Taciz, Çalışma ve Toplum, sayı 2006/4, s. 84).

6701 sayılı İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu'nun 2'nci maddesinin (j) bendinde ise genel olarak taciz "Psikolojik ve cinsel türleri de dahil olmak üzere bu Kanunda sayılan temellerden birisine dayanılarak, insan onurunun çiğnenmesi amacını taşıyan veya böyle bir sonucu doğuran yıldırıcı, onur kırıcı, aşağılayıcı veya utandırıcı her türlü davranış" olarak tanımlanmıştır.

6701 sayılı İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu'nun 2'nci maddesinin (j) bendinde ise genel olarak taciz "Psikolojik ve cinsel türleri de dahil olmak üzere bu Kanunda sayılan temellerden birisine dayanılarak, insan onurunun çiğnenmesi amacını taşıyan veya böyle bir sonucu doğuran yıldırıcı, onur kırıcı, aşağılayıcı veya utandırıcı her türlü davranış" olarak tanımlanmıştır.

Şu hâlde cinsel tacizi, cinsel anlam taşıyan veya cinsel temele dayalı ve istenmeyen davranışlar olarak tanımlayabiliriz ( Süzek, S.: a.g.e., s.419).

Cinsel tacizin ispatlanması, işyerinde cinsel taciz sorununun çözümü en güç yönünü teşkil etmektedir. Gerçekten, cinsel taciz çoğu zaman sadece mağdur ve fail arasında yaşanan ve bilinen bir eylem niteliğinde olmaktadır. Dolayısıyla, sadece mağdur tarafından bilinen bir olayın inandırıcı biçimde ortaya konulması büyük bir güçlük arzetmektedir ( Özdemir, E.: a.g.e., s. 93-94).

İşçi, işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunmuş ise, işverenin bu işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle, derhal ve tazminatsız fesih hakkı vardır. Öte yandan işyerinde cinsel tacize maruz kalan işçi de durumu işverene bildirmesine rağmen işverenin gerekli tedbirleri almaması hâlinde iş sözleşmesini derhal ve haklı nedenle feshedebilecektir. İster işveren, ister işçi feshi söz konusu olsun, böyle bir durumda ispatlanması gereken olgu "cinsel taciz" ise de, cinsel tacizi ispat etmekle yükümlü olan taraf farklı olacaktır. Cinsel tacizde bulunduğu gerekçesiyle işçi işten çıkarıldığında, tacizin varlığını ispat, bunu iddia eden işverene düşecektir. Buna karşılık, cinsel tacize uğradığını iddia ederek sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini açıklayan işçinin, tacizin varlığını ortaya koyması gerekecektir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili müvekkilinin haksız ve asılsız bir iddia ile işten çıkarıldığını iddia ederken; davalı vekili davacının işyerinde çalışan kadın işçiye vaki fiziki ve sözlü cinsel taciz eylemleri nedeni ile yapılan idari soruşturma sonucunda iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.

Mahkemece davacıya isnat edilen fiilin davalı işverence ispat edilemediği gerekçesi ile feshin haksız olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kabul edilmiştir.

Ne var ki, davalı tanığı ..., davacı ile dava dışı kadın işçi arasındaki cinsel taciz olayına ilişkin her iki tarafın söylediklerini birbirine aktaran kişi olarak tanık olduklarını Mahkemece alınan beyanında ayrıntılı bir şekilde anlatmıştır. Bu tanığın işverence yapılan idari soruşturma aşamasındaki beyanının da benzer yönde olduğu, bu hâli ile tanığın beyanları arasında çelişki bulunmadığı, tutarlılık arz ettiği görülmektedir.

Ne var ki, davalı tanığı ..., davacı ile dava dışı kadın işçi arasındaki cinsel taciz olayına ilişkin her iki tarafın söylediklerini birbirine aktaran kişi olarak tanık olduklarını Mahkemece alınan beyanında ayrıntılı bir şekilde anlatmıştır. Bu tanığın işverence yapılan idari soruşturma aşamasındaki beyanının da benzer yönde olduğu, bu hâli ile tanığın beyanları arasında çelişki bulunmadığı, tutarlılık arz ettiği görülmektedir.

Bu durumda bu tür olaylarda doğrudan görgüye dayalı bilgi sahibi tanık temin etmenin güçlüğü de dikkate alındığında davalı tanığının beyanı ile sabit olan olayların akışı, gelişimi, tarafların tutum ve davranışları birlikte değerlendirildiğinde, iş sözleşmesini işçinin cinsel taciz sayılan fiilleri nedeni ile feshettiğini iddia eden davalı işverenin iddiasını ispat ettiği, feshin haklı olduğu, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

II-Fazla çalışma ücretine ilişkin Özel Daire bozma kararı ile ilgili direnme hükmü yönünden;

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63'üncü maddesine göre;

"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.

Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir."

Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir."

Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63'üncü maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarih ve 25425 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3'üncü maddesinde, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz." şeklindeki düzenlemesi ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile Kanunun 66'ncı maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan haller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.

Yine Kanunun 63'üncü maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.

Fazla çalışma ise 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41 ila 43'üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun'un 41'inci maddesine göre, " Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz."

Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınarak hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.

Öte yandan Kanunun 41'inci maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamaz.

İş akdi ile tarafların işçinin ücretine fazla çalışma ücretlerinin de dâhil olduğunu kararlaştırmaları mümkündür. Bu durumda, işçinin ücretine dâhil olan fazla çalışma ücretinin ne kadar süre ile yapılan fazla çalışmanın karşılığı olduğu sözleşmede gösterilmemişse, bunun en çok yasal azami sınır (yıllık 270 saat) çerçevesinde geçerli olduğu kabul edilmelidir. İşçiye bu yasal sınırı aşacak şekilde fazla çalışma yaptırılırsa, bu çalışmalar için fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir. Bunun gibi, böyle bir durumda işçinin ücretinin belirli bir yükseklikte olması gerekir. Fazla çalışma ücretinin örneğin işçinin aldığı asgari ücretin veya buna yakın bir ücretin içinde olduğu kararlaştırılamaz (Süzek, S.: a.g.e., s.834).

Kaldı ki iş sözleşmelerinin de kimi açılardan tabi olduğu Türk Borçlar Kanunu'nun temel taşlarından olan ve tarafların sözleşme içeriğini yasal sınırlar içinde kalmak kaydı ile diledikleri gibi belirleyebilmesini ifade eden "sözleşme serbestliği" ilkesi, işçinin önceden rızasını almak kaydı ile yasal sınırlar içinde kalan fazla çalışma ücretinin aylık ücretin içinde olduğuna dair sözleşme hükümlerinin geçerli olduğu sonucunu doğurmaktadır.

Bununla birlikte tarafların fazla çalışmanın aylık ücretin içinde olduğunu kararlaştırmaları hâlinde, Kanunun 41'inci maddesi hükmü uyarınca yıllık 270 saatle sınırlı olarak bu anlaşmanın geçerli olduğu kabul edileceğinden işçinin yıllık 270 saatin üstünde fazla çalışma yapmış olduğu durumlarda 270 saati aşan kısmın ücretinin ödenmesi gerekecektir. Böyle bir durumda aylık ücretin içinde olduğu kararlaştırılan yıllık 270 saatin toplam fazla çalışma süresinden ne şekilde mahsubunun yapılacağı sorunu ortaya çıkmakta olup böylesi durumlarda Kanunun 41-43 ve 63'üncü maddelerindeki hükümler dikkate alındığında fazla çalışmanın genel olarak haftalık 45 saati aşan çalışmalar olarak kabul edilmesi nedeni ile haftalık 5,20 saat olarak işçinin ispat ettiği haftalık fazla çalışma süresinden mahsubu ile kalan kısım için haftalık bazda ve o dönemin ücreti esas alınarak hesaplama yapılması gerekecektir.

Başka bir husus, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı, genel hükümlere tabidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6'ncı maddesi uyarınca, “kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”

Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak, işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Bu kapsamda, iş davalarında sıklıkla başvurulan delillerden biri olan tanık beyanı ile fazla çalışmanın ispatı mümkündür. Ayrıca fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.