muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2008/13921, Karar No: 2010/7582, Tarih: 29.06.2010

Davalı Radikal Gazetesi adına imtiyaz sahibi ... vekili, olayın Eylül 1997 tarihinde olduğu belirtildiğine göre, bir yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra dava açıldığını belirterek, zamanaşımı itirazında bulunmuş ve İstanbul 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin birleştirilen dosyada da verdiği cevabı aynen bu dosyada da tekrarlayarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Asıl dava dosyası ile birleştirilen İstanbul 8. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1999/124 esas sayılı dava dosyasında, davacı ... vekili; davalının yayınladığı "Aktüalite" dergisinin 12-18 Eylül 1999 tarihli 39.sayısının ve 19-25 Eylül 1999 tarihli 40. sayısının ekinde yayınladıkları davacıya ait “Atasözlerimiz" ve "Deyimlerimiz” isimli kitapları basıp dağıttığını, davalı şirket tarafından yayınlanan "Artı Haber" dergisinin 39 ve 40.sayılarının ekinde dağıtılan bu iki kitabın izinsiz ve telif ücreti ödenmeksizin basılıp satıldığını, FSEK'nun 68. maddesi gereğince 3 katına kadar tazminata hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek, şimdilik 2.000,00 YTL. manevi ve 3.000,00 YTL maddi tazminatın ihtar tarihinden itibaren en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalılardan tahsiline, 27.11.2001 tarihli ıslah dilekçesi ile 18.194.301.960.-lira daha maddi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ...Ş. vekili, davacının eser sahibi olmadığı gibi aktif husumet ehliyetinin de olmadığını belirterek, birleştirilen diğer dosyalarda yapmış olduğu savunmayı aynen bu dosyada da tekrarlamış ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ...Ş. vekili, davacının eser sahibi olmadığı gibi aktif husumet ehliyetinin de olmadığını belirterek, birleştirilen diğer dosyalarda yapmış olduğu savunmayı aynen bu dosyada da tekrarlamış ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına göre,1994 yılında davacı ... ile dava dışı Gerçek Yayıncılık A.Ş. arasında düzenlenen sözleşmede, Türkçe Deyimler Sözlüğü, Türkçe Atasözleri Sözlüğü isimli kitapların bir defaya mahsus olmak üzere basım ve yayın hakkının eser sahibi ... tarafından belirlenen bedellerle dava dışı bu şirkete devredildiği, taraf delilleri toplandıktan sonra dosya ilk olarak bilirkişi Sermet Akman’a tevdii olunduğu, 04/05/2000 tarihli raporda söz konusu sözleşmenin 12.maddesine göre süresinin bir yıl olduğu, davacılar arasındaki diğer sözleşmeye göre eser sahibinin davacılardan ... olduğu ve yayın haklarının ise ...-Özgül Yayınları'na ait olduğunun, davalının iki davacıdan her birine 2.000,00'er YTL maddi tazminat ödeme yükümlülüğü altında bulunduğu muhasip bilirkişi Kaan Azak'ın 06/02/2001 tarihli raporunda yaptığı hesaplama sonucu her bir dosya için davalının davacısına 1.362,00 YTL maddi tazminat ödemesi gerektiği yolunda mütalaada bulundukları, raporlara itiraz edilmesi üzerine, dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdii olunduğu ve 23/02/2004 tarihli rapor ile eser sahibi davacı ...’e kitap başına 1.000,00'er YTL hesabı ile 2.000,00 YTL’nın 3 katı olan 6.000,00 YTL telif ücreti ödenmesinin, diğer davacı yayıncı ...’e de "Atasözlerimiz" kitabının yayın ve dağıtım hakkı sahibi olunması itibarıyla 2.000,00 YTL maddi tazminat ödenmesinin hakkaniyete uygun olacağı yolunda mütalaa verildiği, raporlar arasındaki çelişki ve itirazlar nazara alınarak bu kez, dosya yeni bilirkişi

heyetine tevdii olunduğu, bilirkişi heyetince düzenlenen 03/01/2006 tarihli rapor ve 22/09/2007 tarihli ek rapor her iki davacı tarafından adi ortaklık paydaşları veya birlikte mali hak sahipleri sıfatıyla talep edilebilecek kar yoksunluğunun 5.007,00 YTL olduğu görüşünün bildirildiği, davalı tarafın, davacının eser sahibi olmadığı yolundaki savunmasını kanıtlayamamış olması ve davacılar arasındaki sözleşme içeriği nazara alındığında, davacılardan ...’in davaya konu her iki kitabın da yazarı ve eser sahibi olduğu, birleşen dosya davacısı ...’ün yayıncı sıfatıyla her iki eserden dolayı mali hak sahibi olduğu,davalıların gazete ve dergi ekinde promosyon olarak okuyucuya dağıttıkları davaya konu kitaplarla ilgili eser sahibine ve mali hak sahibine telif bedeli ödediğini kanıtlayıcı belge sunmadığı, dosya kapsamı ve bilirkişi raporları ile hak ve nesafet kuralları nazara alınarak, davacıların maddi tazminat taleplerinin kısmen kabulü ile, her bir davada 2.000,00 YTL maddi tazminatın her bir dosya davacısına verilmesi gerektiği, eserlerde adının belirtilmemiş olmasının davacı ...’in eserden kaynaklanan manevi hakkına tecavüz oluşturduğu, davacı ...’ün eser sahibi olmayıp yayıncı olması sebebiyle manevi hak talebi mümkün olmadığından, manevi tazminat taleplerinin ve tüm dosyalardaki fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak, asıl davada 2.000,00 YTL maddi ve takdiren 3.000,00 YTL manevi tazminatın 25/09/1998 tarihinden itibaren reeskont faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen İstanbul 7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1999/573esas sayılı dosyası yönünden 2.000,00 YTL maddi ve takdiren 3.000,00 YTL manevi tazminatın 12/10/1997 tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen İstanbul 8. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1999/124esas sayılı dosyası yönünden 2.000,00 YTL maddi tazminatın 27/11/1998 tarihinden itibaren reeskont faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, manevi tazminat talebinin reddine, birleşen İstanbul 9. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1999/127 esas sayılı dosyası yönünden 2.000,00 YTL maddi tazminatın 01/12/1998 tarihinden itibaren reeskont faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, manevi tazminatın ve tüm dosyalardaki fazlaya dair taleplerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, birleşen davalarda (1999/124 Esas ve 1999/127 Esas) davacı ... vekili ile asıl ve birleşen davalarda davalılar vekili temyiz etmiştir.

Kararı, birleşen davalarda (1999/124 Esas ve 1999/127 Esas) davacı ... vekili ile asıl ve birleşen davalarda davalılar vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve birleşen 1999/127 Esas ve 1999/573 Esas sayılı davaların FSEK'nun da öngörülen eylemler nedeniyle uygulanması gereken ceza zamanaşımı süresi içerisinde açılmış bulunmasına, diğer yandan davacı ... ile dava dışı Gerçek Yayıncılık A.Ş. arasındaki sözleşmede davacının basım ve yayın haklarını bir defaya mahsus olmak üzere ve başkasına basım ve yayma haklarını devredememesi kaydı ile devretmesi nedeniyle, asıl ve birleşen 1999/573 Esas sayılı davada davacı ...'un aktif dava ehliyeti bulunduğunun kabulü gerekmesine göre, asıl ve birleşen davalarda davalılar vekilinin aşağıdaki 2, 3 ve 5 nolu bendin dışında kalan ve birleşen iki davada davacı ...'nin aşağıdaki 3 ve 4 nolu bendin dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Asıl davanın ve birleşen 1999/573 Esas sayılı davanın tek davacısı Yusuf ile diğer birleşen davaların tek davacısı ... arasında imzalanan 1992 ve 1995 tarihli sözleşmelerin 3. maddesinde, davacı ...'un yazarı olduğu kitapların yayın hakkı yazara ve Özgül Yayınları'na (...'e) ait olup, yazarın bu kitapları bir başka yayın evine veremeyeceği, Yayınevinin de bu kitapların basım hakkını bir başka yayınevine devredemeyeceği kararlaştırıldığından, her iki davacının "birlikte mali hak sahipleri" sıfatıyla hareket ettiklerinin kabulü gerekir. Her iki davacının "aynı tecavüz eylemi" için eser sahipliği ve mali hak sahipliği sıfatıyla ayrı ayrı ve "ödemede tekerrür" oluşturacak şekilde talepte bulunmaları mümkün değildir. Davacı ...'un eser sahibi sıfatıyla FSEK'nun 68. maddesi uyarınca mutad telif ücretinin üç katını, diğer davacı ...'nin ise aynı Kanun'un 70/2. maddesi uyarınca kâr yoksunluğunu talep ettiği görülmekle birlikte, bir davada aynı davacı tarafından dahi hem FSEK'nun 68. maddesi kapsamında telif bedelinin, hem de 70/2. maddesi kapsamında kâr yoksunluğunun ödemede tekerrür oluşturacak şekilde talep edilmesinin mümkün olmadığı gözetilip, bunlardan talep edilebilirliği saptanan en çok bedeli geçemeyeceği dikkate alınmalıdır. Mahkemece, bu esasları açıklayan 03.01.2006 tarihli 4. Bilirkişi kurulu raporu ile her davacının payının % 50 olarak kabulü gerektiği yönünde görüş bildiren aynı heyetin 22.09.2007 tarihli ek raporu üzerinde yeterince durulup, değerlendirme yapılmamış, davacıların ayrı ayrı açtıkları asıl ve birleşen davalarda esasen birlikte mali hak sahibi olarak talepte bulunabilecekleri, bu nedenle belirlenecek mali hak tazminatına her bir davacının taraf olduğu davada ödemede tekerrür oluşturmamak kaydıyla hükmedilebileceği hususu gözetilmeden davacı ...'a eser sahibi, diğer davacı ...'e yayıncı sıfatıyla ayrı ayrı maddi tazminat verilmesine karar verilmiştir. Hükmün bu nedenle ve eksik inceleme mahsulü olmakla asıl ve birleşen davada davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

3-Kabule göre ise, 04.05.2000 tarihli ilk bilirkişi raporunda her iki davacının dergi eki olarak dağıtılan kitaplar için birer milyar lira, gazete eki olarak dağıtılan kitaplar için yine birer milyar lira maddi tazminat isteyebileceği sonucuna varılmış ise de, bunun somut gerekçeleri ve dayanakları bu raporda gösterilmemiştir. 06.02.2001 tarihli başka bir bilirkişi raporunda ise sadece dergi ekinde dağıtılan kitaplar için değerlendirme yapılmış, dağıtılan kitap sayısı ile kitapların KDV hariç piyasa satış fiyatı çarpılıp, bulunan rakamın % 6'sına karşılık gelen kâr miktarından, % 10 masraf düşülüp bakiye net kâr bulunmuş, FSEK'nun 68. maddesi uyarınca 3 katı olarak 1.302.490.092.-TL'nı asıl davada Yusuf'un talep edebileceği görüşü bildirilmiştir. Aynı bilirkişinin 17.09.2001 tarihli raporunda ise davacı ...'un birleşen 1999/573 Esas sayılı dava dosyası bakımından gazete ekinde dağıtılan kitaplar bakımından aynı hesap yöntemi ile 3 kat olarak 18.002.388.510.-TL maddi tazminat miktarına ulaşılmış, bunun üzerine davacı ... ıslah ile davasını 18.000,00 YTL maddi tazminata yükseltmiştir. 23.02.2004 tarihli başka bir bilirkişi kurulu raporunda ise, davacı ...'un her bir kitap için birer milyar lira olmak üzere iki milyar lira, bunun 3 katı olarak toplam altı milyar lira telif ücreti, yayıncı davacı ...'nin iki milyar lira kazanç ve kâr kaybı isteyebileceği sonucuna varılmış ise de, bunun somut kanıt ve dayanakları yeterince açıklanamamıştır. 03.01.2006 tarihli yeni bir bilirkişi kurulu raporunda ve aynı heyetin 22.09.2007 tarihli ek raporunda davacı ... için kazanç kaybı 5.007.263.917.-TL olarak hesaplanmış, davacı ...'un isteyebileceği telif ücretine ilişkin görüş bildirilmemiştir. Davacı ..., birleşen davalardan birinde talebini 18.194.301.960.-TL daha, diğerinde ise 273.969.269.155.-TL daha arttırarak ıslah etmiştir.

Bu durumda, ...'ün davacı olduğu davalar bakımından mahkemenin bu raporlardan hangisini esas aldığı anlaşılamamakta olup, en son aldığı raporunda yazılı 5.007.263.917.-TL kazanç kaybını değil de, 04.05.2000 tarihli ilk ve 23.02.2004 tarihli üçüncü bilirkişi heyetinden aldığı yetersiz raporlarda yer alan kazanç kaybını esas almasının gerekçelerini açıklamaması doğru olmadığı gibi, yeni bir bilirkişi incelemesine gerek gördükten sonra alınan rapora değil, yetersiz görülen önceki raporlara dayanması da ilke bakımından hatalı olmuş, hükmün bu nedenle birleşen 1999/124 Esas ve 1999/127 Esas sayılı davalarda davacı ... ve asıl ve birleşen davalarda davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

4-Bozma neden ve şekline göre birleşen iki davada davacı ...'nin vekalet ücretine ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

4-Bozma neden ve şekline göre birleşen iki davada davacı ...'nin vekalet ücretine ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

5-Asıl davada ve birleşen 1999/573 Esas sayılı davada davacı ..., yasal oranda temerrüt faizi istemiştir. 02.12.1998 ve 08.10.1999 tarihinde açılan bu davalarda, mahkemece asıl dava için 25.09.1998, birleşen dava için 12.10.1997 tarihinden itibaren reeskont faizine hükmedilmiştir. Bu durumda, 3095 sayılı Yasa'da 4489 sayılı yasa ile yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 01.01.2000 tarihine kadar talep gibi yasal faize hükmedilmesi gerekirken, 01.01.2000 tarihine kadar geçen dönem için ticari işler bakımından geçerli olan reeskont oranında temerrüt faizine hükmedilmesi suretiyle bu dönem bakımından istemin aşılması da hatalı olmuş, kararın asıl davada ve birleşen 1999/573 esas sayılı davada davalı yararına ayrı ayrı bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle birleşen 1999/124 Esas ve 1999/127 Esas sayılı davaların davacısı ... vekili ile asıl ve birleşen davalarda davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, (2), (3) ve (5) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davalarda davalılar vekilinin, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle birleşen 1999/124 Esas ve 1999/127 Esas sayılı davalarda davacı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı ... ve davalılar yararına ayrı ayrı BOZULMASINA, (4) nolu bentte açıklanan nedenlerle aynı birleşen davalarda davacı ...'ün diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz eden davacı ve davalılar duruşmaya gelmediklerinden duruşma vekalet ücretinin takdirine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 29.06.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/40874, Karar No: 2013/28767, Tarih: 11.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/40874 E.  ,  2013/28767 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, resmi tatil ve hafta sonu ücreti, günlük fazla mesai nedeniyle akşam yemeği ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalılara ait işyerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin davalı tarafça haksız olarak fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin, yemek ücreti, ulusal bayram ve genel tatil alacağı istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...Ş. vekili, davacının kendi işçileri olmadığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... San. ve Tic. A.Ş. vekili ise, davacının işe gelmediğini, fazla çalışma yaptığında ücretinin ödendiğini, resmi tatilde ve hafta tatilinde izin yaptığını, savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin davalılara ait işyerinde belirsiz süreli ve sürekli iş aktine dayalı olarak çalışırken iş aktinin işveren tarafından haksız olarak ve ihbar öneline uyulmaksızın fesh edildiği, davalılar arasında işyeri devri söz konusu olduğu, hafta tatili ile yemek bedeli ücreti alacağının bulunmadığı, fazla mesai ücreti, yıllık izin, genel ve resmi tatil ücreti alacağı olduğu, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar

çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk

çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).