muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/8002, Karar No: 2023/17543, Tarih: 26.04.2023

1. Sanıklar müdafiinin temyiz sebepleri, hükümlerin usûl ve yasaya aykırı olduğuna, sanıkların atılı suçu işlemediğine, raporlar arasında çelişki bulunduğuna, tanık ...'nın beyanına itibar edilmemesine, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğine, temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesine ilişkindir.

2. Katılan vekilinin temyiz sebepleri, beraat kararlarının usûl ve yasaya aykırı olduğuna ve eksik inceleme sonucu verildiğine yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Trafik polisi olan katılanın görevini ifa ettiği sırada, yanından hızla geçen ve tescil plakası olmayan, bir tanesinin ön farı yanmayan motosikletleri kasksız kullanan kişileri görmesi üzerine yapmış olduğu takip sonucunda motosikletleri internet kafe önünde park halinde bulduğu, iş yerine girerek motosikletlerin sahibini sorduğunda, sanık ... ve tanık ...'nın motosikletlerin kendilerine ait olduğunu belirttikleri, sanık ...'a ait motosikletin farlarının kırık olması, sanığın ehliyetinin de bulunmaması nedeniyle hakkında yasal işlem yapılacağı söylenince sanığın, babası olan sanık ...'ı aradığı, diğer sanığın da olay yerine gelmesi üzerine her iki sanığın, katılandan yasal işlem yapılmamasını istedikleri, katılanın bu durumu kabul etmemesi üzerine sanık ...'ın katılanın eline vurduğu ve elini şiddetli bir şekilde yere ittirdiği, katılanın kendisini korumak için bu sanığı itip uzaklaştırmak istediği esnada sanık ...'ın katılanın iki yakasını eliyle tuttuğu, ardından sanık ...'ın katılana kafa attığı ve her iki sanığın fiziki müdahalede bulunup, vurarak katılanı yere yatırdıkları ve tekme, tokat, yumruk ile darp ederek katılanı basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaralamaları suretiyle görevi yaptırmamak için direnme suçunu işledikleri Mahkemece kabul olunup sanıklar hakkında mahkûmiyet hükümleri kurulmuş, sanıkların 5237 sayılı Kanun'un 265 inci maddesinin beşinci fıkrası yollamasıyla aynı Kanun'un 86 ncı maddesinin birinci fıkrası ve 87 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle açılan davaya ilişkin olarak da atılı suçun unsurlarının oluşmadığı kanaatiyle beraatlerine karar verilmiştir.

2. Sanıklar atılı suçlamayı kabul etmemişlerdir.

3. Katılanın aşamalardaki beyanları istikrarlıdır.

4. 22.11.2014 tarihli olay ve yakalama tutanağı dosya içerisinde bulunmaktadır.

5. Olay yerini gösteren güvenlik kamera görüntülerine ilişkin dosyada mevcut 22.04.2015 havale tarihli bilirkişi raporu katılanın anlatımını destekler niteliktedir.

6. Adli Tıp Kurumu ... Şube Müdürlüğü'nün 15.06.2015 tarihli raporunda, katılanda meydana gelen yaralanmanın, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyeceği, yüzde sabit ize neden olmadığı belirtilmiştir.

7. Tanık ...'nın aşamalardaki beyanlarının çelişki içerdiği, katılanın yardım talebi üzerine olay yerine giden polis memuru tanıklar ..., ... ve ...'nin katılanı yaralı halde gördüklerini beyan ettikleri anlaşılmıştır.

6. Adli Tıp Kurumu ... Şube Müdürlüğü'nün 15.06.2015 tarihli raporunda, katılanda meydana gelen yaralanmanın, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyeceği, yüzde sabit ize neden olmadığı belirtilmiştir.

7. Tanık ...'nın aşamalardaki beyanlarının çelişki içerdiği, katılanın yardım talebi üzerine olay yerine giden polis memuru tanıklar ..., ... ve ...'nin katılanı yaralı halde gördüklerini beyan ettikleri anlaşılmıştır.

8. Sanıklara ait adli sicil kayıtları ve güncel nüfus kayıt örneklerı dava dosyasında mevcuttur.

IV. GEREKÇE

A. Sanıklar Hakkında Kasten Yaralama Suçundan Verilen Beraat Hükümleri Yönünden

1. Sanıkların savunmaları, katılana ait 15.06.2015 tarihli adli tıp raporunda yüzde sabit iz olmadığının belirtilmesi ve tüm dosya kapsamıyla, atılı suçun unsurlarının gerçekleşmediğine ilişkin Mahkemenin takdir ve gerekçesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B. Sanıklar Hakkında Görevi Yaptırmamak İçin Direnme Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden

1. Katılanın aşamalardaki istikrarlı anlatımlarının, güvenlik kamera görüntüleriyle doğrulanması, katılanın basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde yaralandığına ilişkin rapor içeriği ve tüm dosya kapsamıyla, atılı suçun unsurları itibarıyla oluştuğuna, sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığına, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesine ve tanık ...'nın beyanına itibar edilmemesine dair Mahkemenin takdir ve gerekçesinde hukuka aykırılık bulunmayarak, sanıklar müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

2. Sanıklara yükletilen görevi yaptırmamak için direnme eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanun'a uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun'da öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezaların kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından, sair yönlerden yapılan incelemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun'da öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezaların kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından, sair yönlerden yapılan incelemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR

Kasten yaralama suçundan verilen beraat hükümleri yönünden gerekçe bölümünün (A) bendinde, görevi yaptırmamak için direnme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin olarak da gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkemenin kararında, katılan vekili ve sanıklar müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden, temyiz sebeplerinin reddiyle HÜKÜMLERİN, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

26.04.2023 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2023/5245, Karar No: 2024/801, Tarih: 18.01.2024

**6. Ceza Dairesi         2023/5245 E.  ,  2024/801 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2016/532 E., 2016/1015 K.

SUÇ : Birden fazla kişi ile tehdit

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/6837 Soruşturma sayılı iddianamesi ile sanıklar hakkında tehdit suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 106/2.c, 53 üncü maddeleri uyarınca kamu davası açılmıştır.

2. Eskişehir 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.07.2016 tarihli ve 2016/532 Esas, 2016/1015 Karar sayılı kararıyla sanıklar hakkında tehdit suçundan 5237 sayılı Kanun'un 106/2.c, 53 üncü maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ...'nin Temyiz Sebepleri

1. Suçun maddi manevi unsurlarının oluşmadığına,

2. Sanık hakkında lehe hükümlerin uygulanmadığına,

3.Vesaire,

İlişkindir.

Sanık ...'ın Temyiz Sebepleri

1. Kararı temyiz etmek istediğine,

2. Vesaire,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Olay tarihinde sanıkların müştekinin iş yerine giderek, müştekiye hitaben "senin evini karını çocuklarını biliyoruz, onlara zarar veririz seni öldürürüz" şeklindeki tehdit içeren sözü sarfettikleri anlaşılmıştır.

2. 26.07.2015 tarihli yakalama tutanağı dosya içerinde mevcuttur.

3. Kamera izleme tutanağı dosya arasına alınmıştır.

IV. GEREKÇE

Sanıkların savunmaları, mağdurun olayın sıcaklığı ve aşamalarda alınan beyanları, kamera izleme tutanağı karşısında, toplanan tüm delillerin gerekçeli kararda tartışıldığı, suçun kesin delillerle sanıklar tarafından işlendiğinin saptandığı, eksik veya araştırılacak bir delil kalmadığı anlaşılmakla sanıkların temyiz sebeplerine yönelik aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Eskişehir 8. Asliye Ceza Mahkemesinin, 15.07.2016 tarihli ve 2016/532 Esas, 2016/1015 Karar sayılı kararında sanıklar tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Eskişehir 8. Asliye Ceza Mahkemesinin, 15.07.2016 tarihli ve 2016/532 Esas, 2016/1015 Karar sayılı kararında sanıklar tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,

18.01.2024 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/1763, Karar No: 2019/129, Tarih: 12.02.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1763 E.  ,  2019/129 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen “önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Keşan 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 27.11.2013 tarihli ve 2013/9 E., 2013/480 K. sayılı karar davalı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 09.06.2014 tarihli ve 2014/4065 E., 2014/7543 K. sayılı kararı ile:

“…Davacı, paydaşı olduğu 869 parsel sayılı taşınmazda dava dışı Kubilay Engin'in payını 16.08.2012 tarihinde satış yoluyla davalıya devrettiğini, önalım hakkını kullanmak istediğini ileri sürerek, davalıya ait payın adına tescilini istemiştir.

Davalı, taşınmazın fiilen taksim edilerek kullanıldığını, taraflar arasındaki protokol uyarınca davacının iyiniyetli olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, fiili taksim bulunmadığı ve önalım hakkının şartlarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmazdaki payını kısmen veya tamamen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlara, satılan bu payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak, paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve pay satışı yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir. 4721 sayılı TMK'nın 733/2. maddesine göre belirli bir satışta önalım hakkını kullanmaktan vazgeçme yazılı şekle tabidir.

Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Somut olaya gelince; davacı dava dilekçesinde dava konusu taşınmazın tasarrufu (fiilen taksimi) hususunda taşınmazda 1/3'er paydaş olan Kurultay ve Kubilay ile anlaştıklarını ancak payların 3. kişilere satışı halinde fiili taksimin önalım hakkını ortadan kaldıracağı gerekçesiyle, satış halinde diğer hissedarların muvafakatının şart koşulduğunu, paydaş Kubilay'ın kendisinden muvafakat almadan payını davalıya sattığını bildirerek önalım hakkı nedeniyle payın iptalini ve adına tescilini istemiştir.

04.11.2011 tarihinde taşınmazın rızaen taksim edildiği davacının da kabulünde olup davalıya pay satışı 16.08.2012 tarihinde bu rızai taksimden sonradır. Mahkemece yapılan keşif sonucu teknik bilirkişiler tarafından düzenlenen 29.08.2013 tarihli krokili raporda da taşınmazın 7695,83 m2'lik kısmının davalı tarafından kullanıldığı ve diğer kalan iki kısım ile zeminde aralarında sınır olduğu bildirilmiştir. Öte yandan, "Protokol" başlıklı tarihsiz ve davacının vekili sıfatıyla Mehrem Engin tarafından imzalanan belge ile de Fatma, Bahadır ve Kurultay'ın taşınmaz üzerinde oluşturulan rızai taksim uyarınca tasarruf edecekleri, Kurultay ve Bahadır'ın Kenan 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/216 Esas numaralı şuf'a davasından feragat edecekleri kararlaştırılmıştır.

Tüm bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere dava konusu taşınmazın önceki paydaşları oranında eylemli olarak paylaşılmış olup mahkemece fiili taksim nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili; Keşan ilçesi, İzzetiye Köyü 869 parsel sayılı taşınmazda müvekkili ile ...'in ve Kubilay Engin'in 1/3’er payın maliki oldukları dönemde taşınmazın tasarrufu konusunda 04.11.2011 tarihli sözleşme ile mutabakata vardıklarını, buna rağmen önceki paydaş Kubilay Engin'in herhangi bir bildirimde bulunmaksızın taşınmazdaki payını 16.08.2012 tarihinde 7.000,00TL bedelle üçüncü kişi ...'a sattığını ileri sürerek, önalım hakkı nedeniyle davalı ...'a satılan 1/3 payın tapu kaydının iptali ile müvekkili ... adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili; müvekkilinin taşınmazı Kubilay Engin'den satın aldığını, taşınmazın üç paydaş arasında rızaen taksim edildiğini, sınırlarının ölçekli çizildiğini, üçünün de yerlerinin zeminde fiilen ayrılarak müstakil hale getirildiğini, bu durumun 04.11.2011 tarihli sözleşmede sabit olduğunu, müvekkilinin yeri satın alır almaz etrafını duvar ile çevirdiğini ve 35.000,00TL masraf yaptığını, davacının kötü niyetli olduğunu, taşınmaz bedeli olarak satıcıya 7.000,00TL değil 77.000,00TL ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; taşınmazda fiili taksim bulunduğu hususunun davacı tarafından kanıtlanması gerektiği, her ne kadar davalı tarafından fiili taksim bulunduğu ileri sürülüp, fen bilirkişi raporunda zemindeki parçalar arasında sınır işareti olduğu ve zeminde bulunan sınırlar ile dosya içinde bulunan özel parselasyon haritasının uygunluk gösterdiği dolayısıyla taşınmazın zeminde fiilen bölündüğü belirtilmiş ise de keşifte mahkemece yapılan dış gözlemde dava konusu paya isabet eden yer dışında kalan ve diğer paydaşlara bırakıldığı iddia edilen diğer bölümler arasında sınır olmadığı yalnızca ne zaman çakıldığı belli olmayan bir kazık bulunduğu, 2009 yılından beri kiralayarak kullanan ...’ün taşınmazı bir bütün olarak ektiği ve taşınmaz üzerinde fiili taksimi gösteren sınır işareti bulunmadığı ve taşınmazı bir bütün olarak kendisinin ektiğine ilişkin beyanı gözetildiğinde taşınmazda fiili taksim bulunmadığına dair mahkemede kanaat oluştuğu, davalı tarafından dosyaya sunulan fotoğraflara ise temlik tarihindeki durumu yansıtmaması nedeniyle itibar edilmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda gösterilen gerekçe ile bozulmuştur.

Yerel Mahkemece önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, dava konusu taşınmazda eylemli taksimin bulunup bulunmadığı burada varılacak sonuca göre davacının önalım hakkını kullanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde, öncelikle önalım hakkının hukuki niteliğine ilişkin bir açıklama yapılmasında yarar vardır.

Bilindiği üzere, paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar az sayıda hissedar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarların temlik hakkı sınırlandırılarak kanuni önalım hakkı tanınmıştır.

Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden biri olup 26.12.1951 tarihli ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir.

Öte yandan 20.06.1951 tarihli ve 5/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise önalım hakkının hukuki niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmıştır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 732’nci maddesinde “paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmü öngörülmüştür.

Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür.

Bu husus yukarıda içeriği açıklanan 20.06.1951 tarihli ve 5/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenmiş ve kararın gerekçesinde; taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması hâlinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir.

Açıkça görüldüğü üzere kanuni önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmazdaki payın üçüncü şahsa satılması gerekmektedir; önalım hakkının konusu pay satışıdır.

Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliği taşımayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dâhilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkân bulunmamaktadır. Örneğin temlikin hibe şeklinde olması hâlinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından önalım hakkı kullanılamayacaktır. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel hibede mevcut değildir, önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün değildir.

Diğer taraftan davalının, taşınmazda “fiili taksim” bulunduğunu ileri sürmesi nedeniyle bu kavram hakkında da açıklama yapılmasında yarar vardır.

Diğer taraftan davalının, taşınmazda “fiili taksim” bulunduğunu ileri sürmesi nedeniyle bu kavram hakkında da açıklama yapılmasında yarar vardır.

TMK’da paydaşlar arasında fiili taksim hususu düzenlenmediği gibi önalım hakkının kullanımına olan etkisine dair bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu kavram uygulamamıza Yargıtay İçtihatları ile girmiştir. Yargısal içtihatlarda yapılan tanıma göre paydaşlar arasında fiili taksim bulunduğu taktirde önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunun kabul edilebilmesi için yasal önalım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu bir taşınmazın varlığı, bu taşınmazın, paydaşlarca kendi aralarında taksim edilmesi ve davacı ve davalıya pay satan paydaş (paydaşların) taşınmazın belirli bir kısmını kullanması gerekli ve yeterlidir. Paydaşlar arasında fiili taksim bulunması hâlinde yasal önalım hakkının kullanılamayacağına dair bir yasa hükmü bulunmasa da, taşınmazda fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre de paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemli olarak bağımsız bu oluşumun korunması, TMK’nın 2’nci maddesinde tanımını bulan dürüstlük kuralının gereğidir. Zira TMK’nın 2’nci maddesinde herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Bilindiği üzere hakkın açıkça kötüye kullanıldığı tüm hâllerde dürüstlük kuralına da aykırılık söz konusudur. Fiili taksimin hukuki dayanağını da TMK’nın bu maddesi oluşturmaktadır (Tunaboylu, M.: Önalım (Şuf’a) Davaları, 4. b., Ankara 2008, s.440).

Nitekim öğretide paylı mülkiyette fiili taksim durumu Yargıtay kararlarından bağımsız olarak tanımlanmamış olup, yalnızca yasal önalım hakkının dürüstlük kuralına aykırı kullanımlarından biri olarak nitelendirilmiştir (Köylüoğlu, E.: Önalım Davası (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara 2011, s. 93).