muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/14792, Karar No: 2015/29012, Tarih: 19.10.2015

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

Sağlık Bakanlığı nezdinde Türkiye'deki hastanelerde statü hukuku dışında hemşire, ebe, doktor, eczacı, anestezi uzmanı vs. olarak çalışanlar, haftalık normal mesailerinde fazla çalışma yapmadıklarından, sadece tuttukları nöbetlerle sınırlı olarak fazla çalışma yapmış olmaktadırlar. Nöbet çizelgeleri ile belirlenen bu tür çalışmalar hafta içi ve hafta sonu olarak gerçekleşmektedir. Hafta içi nöbetler 17:00-08:00 saatleri arasında 15 saat olarak yapılmaktadır. İşçinin yaptığı işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 3 saat ara dinlenmesi indirilerek hafta içi nöbette 12 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmektedir. Hafta sonu nöbetler 24 saat sürmekte, işin niteliğine göre zorunlu ihtiyaçlar nedeniyle 4 saat ara dinlenme indirildiğinde 20 saat fazla çalışma yapılmış olmaktadır. Ancak, bu durumlarda fazla çalışmalar, tutulan hafta içi ve sonu nöbet sayısına göre denetlemeye elverişli bilirkişi raporu ile belirlenmelidir. Nöbet tutan çalışanın çoğunlukla ertesi gün nöbet izni kullanarak çalışma yapmaması nedeniyle, normal mesai devam çizelgeleri de mutlaka getirtilmelidir. İşçi, nöbetin ertesi günü nöbet izni kullandığında, ertesi gün (8 saat normal mesai süresi kadar) çalışmadığından hafta içi nöbette (12-8=) 4 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Hafta sonu nöbette ise, Cumartesi ve Pazar günü normal tatil olduğundan Cuma ve Cumartesi gecesi tutulan nöbetlerden, ertesi gün çalışılmadığı gerekçesi ile indirim yapılma olanağı yoktur. Öte yandan genel tatile denk gelen nöbet günlerinde de ayrıca genel tatil ücreti verildiğinden yukarıda anlatılan şekilde indirim yapılmalıdır. Dairemizin kökleşmiş uygulaması da bu doğrultudadır (Yargıtay 9. H.D. 2007/40834 E, 2009/7566 K sayılı ilamı).

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Hasılata bağlı günlük yevmiyeli olarak çalışan işçilerin yevmiyelerinin miktarı günlük çalışma süresine bağlı olup, ne kadar çok çalışırsa yevmiye artacağından çalışılan tüm saatlerin normal ücreti yevmiye içerisinde alındığından fazla çalışma ücretinin zamsız tutarının yevmiyenin içinde ödendiği kabul edilerek fazla çalışma ücretinin sadece %50 zamlı kısmı hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, mahkemenin tahakkuk bulunan ayların fazla mesai alacağından dışlandığına ilişkin gerekçesi ile hükme esas alınan bilirkişi raporunun bordrolarda yer alan saatlerin fazla mesai hesabından mahsup edildiğine ilişkin belirlemesi çelişkilidir. Ayrıca bilirkişi raporu denetime elverişli değildir. Bu nedenle bilirkişiden yukarıdaki esaslara göre denetime elverişli ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi için hükmün bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 19/10/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/109, Karar No: 2023/301, Tarih: 24.05.2023

**Ceza Genel Kurulu         2021/109 E.  ,  2023/301 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ağır Ceza

SAYISI : 456-73

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık ...'ün 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-1. cümlesi, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bitlis 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.06.2018 tarihli ve 138-274 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 09.01.2019 tarih ve 511-4 sayı ile istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 23.09.2019 tarih ve 2840-10986 sayı ile; ''...Mağdurenin aşamalardaki ifadeleri, kamera görüntüleri, tanık anlatımı ile savunma nazara alındığında sanığın olay günü gördüğü mağdurenin boynuna koluyla sarılıp kısa bir müddet onunla yürüdüğü sırada bir kaç kez yanağından öpmesi şeklindeki eyleminin ani, kısa süreli ve kesintili gerçekleşmesinden dolayı sarkıntılık düzeyinde kaldığı nazara alınıp, ilk derece mahkemesinin gerekçesinde yer alan sübuta ilişkin deliller ile dosya içeriğinin çeliştiği gözetilerek 5271 sayılı CMK'nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir.

Daire Üyesi ...; "Sayın çoğunlukla aramızdaki ihtilaf suçun vasfına yönelik olup subut hususunda tereddüt yaşanmamaktadır. Olayla ilgili olarak mağdure beyanı ile beyanı doğrular mahiyetteki kamera görüntüleri, tanık anlatımı ve savunma nazara alındığında; sanığın olay günü arkasından gelerek mağdurenin beline sarılmasının ardından kolunu boynuna dolayıp onunla yürüdüğü sırada birkaç kez yanağından öpmesi bilahare dudağından öpmeye çalışması şeklinde gerçekleşen eylemlerinin ani ve kısa süreli olarak değerlendirilemeyeceği ve dosya kapsamına göre söz konusu hareketlerin devamlılık arz ettiği gözetilerek sarkıntılığı aştığına dair ilk derece mahkemesinin kabulü ve uygulaması ile buna yönelik istinaf incelemesini yapan Bölge Adliye Mahkemesinin vasıf değerlendirmesi yerinde olduğundan anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararı onanması gerekirken eylemin niteliğinden bahisle hükmün bozulması gerektiğine dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

II. DİRENME GEREKÇESİ

Bitlis 1. Ağır Ceza Mahkemesi 12.03.2020 tarih ve 456-73 sayı ile;

II. DİRENME GEREKÇESİ

Bitlis 1. Ağır Ceza Mahkemesi 12.03.2020 tarih ve 456-73 sayı ile;

"...Her ne kadar Yargıtay 14. Ceza Dairesince sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyinde kaldığı kabul edilerek Mahkememizin mezkur kararının bozulmasına karar verilmiş ise de dosyadaki delil durumuna göre dava konusu olayın; '06/11/2017 tarihinde ... Ortaokulu yedinci sınıf öğrencisi olan 13 yaşındaki mağdurenin okuluna doru yürüdüğü sırada 28 yaşındaki sanıkla karşılaştığı, sanığın önce mağdureye arkadan aniden sarıldığı ancak mağdurenin ilk başta sanıktan kurtulduğu, daha sonra sanığın mağdure ile konuşmaya başladığı ve elini mağdurenin omuzuna atmak suretiyle mağdureye sarıldığı, sanığın mağdure ile beraber okula doğru gittikleri, yolda yürürken sanığın mağdureyi yanağından öptüğü, mağdurenin sanıktan kurtulmaya çalıştığı ancak sanık mağdureye sıkı bir şekilde sarıldığı için bunun mümkün olmadığı, anlatılan vaziyette sanığın eylemlerine okul bahçesinde, okul koridor ve merdivenlerinde taki mağdurun sınıfına kadar devam ettiği, sanığın mağduru okul bahçesinde ve içinde defalarca öptüğü, mağdureyi dudağından da öpmeye çalıştığı, mağdurun direnmesi ve sınıftan çıkmasıyla sanığın eylemlerinin sona erdiği, mağdurun olayı okulun kalorifercisi ...'na anlatması üzerine sanığın yakalandığı' şeklinde meydana geldiği Mahkememizce sabit kabul edilmiştir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin oy çokluğuyla verdiği bozma kararı suçun vasfına yönelik olup sübut hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu nedenle tartışılması gereken nokta sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyinde mi kaldığı yoksa bunu aşarak çocuğun cinsel istismarı boyutuna ulaşıp ulaşmadığı hususudur. Buna göre;

Yukarıda anlatıldığı şeklinde gerçekleştiği kabul edilen olayda sanığın eylemlerinin ani ve kısa süreli olarak değerlendirilemeyeceği ve dosya kapsamına göre söz konusu hareketlerin devamlılık arz ettiği gözetilerek sanığın eylemlerinin sarkıntılığı aştığı ve çocuğun cinsel istismarı suçuna vücut verdiği," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.10.2020 tarihli ve 88089 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 15.03.2021 tarih ve 8949-2072 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında kalan çocuğun cinsel istismarı suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

12.07.2015 doğumlu mağdurenin suç tarihinde 12 yaş 4 aylık olduğu,

Suç tarihinde 28 yaşında ve evli olan sanığın köy koruculuğu yaptığı, olay tarihinden önce mağdure ile sanık arasında herhangi bir tanışıklık ya da irtibatın bulunmadığı,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 06.11.2017 tarihli CD inceleme tutanağına göre; sanık ile mağdurenin olay tarihinde saat 08.23.49'da okulun bahçe kapısından giriş yaparak yan yana yürüdükleri, o esnada sanığın mağdurenin omzuna elini attığı, kamera görüş açısından çıktıkları sırada sanığın mağdureyi yanağından öptüğü, saat 08.24.28'de okula girdikleri, merdivenlerden yukarı doğru birlikte çıktıkları ve o sırada sanığın sol elinin mağdurenin omzunda olduğu, saat 08.24.48'de üst kata çıktıklarında sanığın, mağdurenin yüzünün çeşitli yerlerinden birkaç defa öptüğü, bir süre koridorda birlikte yürüdükten sonra mağdurenin sınıfına girmek suretiyle kameranın görüş açısından çıktıkları, saat 08.25.36'da önde mağdure ve arkasında sanık olacak şekilde sınıftan ayrıldıkları,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure aşamalarda; 06.11.2017 tarihinde saat 08.00 sıralarında okula gitmek üzere evden çıktığını, okula doğru yaklaştığı sırada daha önceden tanımadığı sanığın aniden arkasından sarıldığını, şaşırarak sanıktan uzaklaştığını ve kim olduğunu sorduğunu, sanığın da "Benim de okulda öğrencim var. Okul müdürü ile görüşmeye gidiyorum." diyerek cevap verdiğini, devamında "Seni kızım gibi seviyorum." diyerek elini omzuna attığını, sanığa; "Okul müdürlerimiz arkada!" demesi üzerine sanığın "Bir şey olmaz. Ben okula gelirim." dediğini, o sırada sürekli olarak yanağından öptüğünü, ayrılmak istese de sanığın kendisini sıkı bir şekilde sarıp bırakmadığını, okulun içine girip sınıfa kadar kendisiyle birlikte gittiğini, koridorda yürüdükleri sırada sanığın diğer sınıflara da baktığını ve sınıfının karşısındaki sınıfı göstererek "Bak, bu sınıf boş!" dediğini, yanağından zorla öpmeye devam ettiğini, devamında sınıfa girerek çantasını bıraktığını, sınıftan çıkacağı sırada sanığın yanağından öpmeye devam ettiğini, dudağına geldiğinde ise kaçarak sınıftan çıktığını, sanığa; "Seni hocalara söyleyeceğim!" dediğini beyan etmiştir.

Sanık aşamalarda; 06.11.2017 tarihinde saat 08.00 sıralarında ... Ortaokulunun yakınında daha önceden tanıdığı ancak herhangi bir irtibatının olmadığı mağdureyi görerek ona; "...'dan yeni geldim. Senin gibi teğmen kızlar vardı. Sen de oku teğmen ol." dediğini ve elini mağdurenin omzuna attığını, mağdurenin "Benim boyum kısa!" demesi üzerine "Neden öyle diyorsun?" diyerek kaş hizasından yanağından öptüğünü, eli mağdurenin omzuna atılı olduğu hâlde birlikte okula girdiklerini, koridordan geçip merdivenlerden üst kata çıktıklarını, o esnada mağdureyi bir daha öpmediğini, üst kata çıktıktan sonra mağdurenin çantasını sınıfına bıraktığını ve birlikte aşağı kata indiklerini, alt katta okul görevlisi olduğunu tahmin ettiği bir şahsın kendisini gördüğünü ve hep birlikte okul müdürüne gittiklerini, okul müdürüne ağabeyinin kızının kaydı ile ilgili sorular sorduğunu, okuldan çıkarken polislerle mağdurenin babasının geldiğini ve polis merkezine götürüldüğünü, sadece mağdurenin yanağından birkaç defa öptüğünü, kötü bir niyetinin olmadığını, suçlamayı kabul etmediğini savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılması bakımından sarkıntılık kavramının önce 765 sayılı TCK daha sonra ise 5237 sayılı TCK döneminde yer alan görünümüne ayrıntılarıyla değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'nın 1926 tarihli ilk hâlinde yer almamaktaydı. Bu nedenle sarkıntılık eylemi ya hiç cezalandırılmamakta ya da alenen hayasızca hareket olarak değerlendirilerek yaptırım altına alınmaktaydı. (M. Emin Artuk-M. Emin Alşahin, "Sarkıntılık Fiili," Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2016, Cilt 65, Sayı 4, s. 3243). Ancak "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler," başlıklı Sekizinci babın, ''Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler''e ilişkin birinci fasılda bulunup, "Kız ve erkek genç kimselere söz atanlar üç aydan altı aya kadar hapsolunur." şeklinde düzenlenen 421. madde, 08.06.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanun ile "Kadınlara ve genç erkeklere söz atanlar on beş günden üç aya kadar ve sarkıntılık edenler bir aydan altı aya kadar hapsolunur." biçiminde değişikliğe uğrayarak 765 sayılı TCK'da sarkıntılık suçu hüküm altına alınmıştır. 09.07.1953 tarihli ve 6123 sayılı Kanun ile anılan maddede öngörülen cezalar artırılmış, Anayasa Mahkemesinin 20.03.2002 tarihli ve 39-35 sayılı kararı ile madde metninde bulunan "genç" sözcüğünün, Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.