muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/1414, Karar No: 2020/101, Tarih: 13.02.2020

Mahkemede; olay günü sanık ...’ın kendisini arayıp iki çocuğun marketten bir şeyler çaldığını söylemesi üzerine aşağıya indiğini, danışmada sadece katılan mağdur ...’ın olduğunu, kamera kayıtlarından ...’ın ve mağdur ...’un gizlice çikolata ve fıstık aldıklarını tespit ettiklerini, ...’dan aldıklarını çıkarmasını istediklerinde cebinden bir avuç kadar çam fıstığı ile iki ya da üç adet çikolata çıkardığını, kesinlikle ...’a vurmadığını, diğer sanıkların da vurup vurmadıklarını görmediğini, ...’a bunları niçin aldığını sorduklarında “Ödeyecektim.” dediğini, müşterilerden birisinin “Peki paran var mıydı?” diye sorması üzerine ...’ın “85 kuruşum var.” dediğini, ...’ın 85 kuruşunu almadıklarını, daha sonra ...’ın mağazadan çıkıp gittiğini, ... ile beraber ...’ı dövdükleri iddiasıyla iki sivil polis görevlisinin geldiğini, Onur ile hiçbir şekilde muhatap olmadığını,

Savunmuşlardır.

5237 sayılı TCK’nın “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesi;

“(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) Hâkim, somut olayda,

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.

“(1) Hâkim, somut olayda,

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.

Türk Ceza Kanunu'nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530).

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir",

"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde de;

"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.

b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.

"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde de;

"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.

b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.

c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.

d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.

(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.

(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.

(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir",

“Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231. maddesinde,

“(1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.

…,”

"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;

"(1) Hükmün başına, 'Türk Milleti adına' verildiği yazılır.

(2) Hükmün başında;

a) Hükmü veren mahkemenin adı,

b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,

c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,

Yazılır.

(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.

(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.

(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.

(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun Maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.

(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.

(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun Maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.

(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir",

Hükümlerine yer verilmiştir.

Buna göre, Anayasamızın 141 ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "sonuç (hüküm)" kısmında ise; CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun’un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun’un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercisi tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından mahkeme kararlarının "gerekçe" bölümü üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından mahkeme kararlarının "gerekçe" bölümü üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.

CMK'nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da, geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Öte yandan, hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 1412 sayılı CMUK'un 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308/7 ve 5271 sayılı CMK’nın 289/1-g maddeleri uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay günü katılan mağdur ... ve mağdur ...’un sanıklar... ve...’in çalışmış oldukları markete gittikleri, davranışlarının şüphe uyandırması nedeniyle sanık ... tarafından takip edildikleri, sanık ...’ın sanık ...’i telefonla aramak suretiyle bilgilendirdiği, ...’in...’dan ... ve Onur’u takip etmeye devam etmesini ve emin olmadıkça harekete geçmemesini istediği, ... ve Onur’un çerez reyonunda bulunan çerezlerden ve zeytin reyonunda bulunan zeytinlerden alıp yedikleri ve çikolata alarak ceplerine koydukları, sanık ...’ın bunun üzerine müdahale ederek katılan mağdur ...’ı yakaladığı ve danışmaya götürdüğü, mağdur ...’un ise dışarı kaçtığı, sanık ...’in marketin üst katında bulunan odasından alt kattaki danışma bölümüne indiği, sanıkların katılan mağdur ...’ın cebinde bulunan fıstıkları ve çikolataları çıkarttırdıktan sonra katılan mağdurun gitmesine izin vermeleri üzerine ...’ın marketten dışarı çıkarak kendisini bekleyen Onur’un yanına gittiği, el kol hareketi yaparak küfrettiği, bunun üzerine...’ın koşarak ...’ı yakaladığı, ...’in ise Onur’u yakaladığı, her iki sanığın ... ve Onur’u marketin deposuna zorla götürerek bir müddet alıkoydukları ve sonra serbest bıraktıkları olayda;

Sanıkların gerçekleştirmiş oldukları cebirle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun TCK’nın 109. maddesinin ikinci fıkrasında alt sınırının iki, üst sınırının ise yedi yıl olarak düzenlendiği, aynı Kanun’un 109. maddesinin üçüncü fıkrasının bentlerinde altı farklı nitelikli hâlin öngörüldüğü, sanıkların eylemlerinin bu nitelikli hâllerden “Birden fazla kişi tarafından birlikte” ve “Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı” şeklinde düzenlenmiş bulunan (b) ve (f) bentleri kapsamında olduğu, alt ve üst sınırlar arasında temel cezanın tayininde TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Suçun işleniş biçimini", "Suçun işlenmesinde kullanılan araçları", "Suçun işlendiği zaman ve yeri", "Suçun konusunun önem ve değerini", "Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlını", "Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını", "Failin güttüğü amaç ve saiki" şeklinde düzenlenen yedi bentteki hususların göz önünde bulundurulmasının gerektiği, birden fazla nitelikli hâlin bir arada bulunması hâlinde temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenebilecek ise de bu durumun da yine her dosya içerisindeki özelliklere, TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine ve hakkaniyete uygunluk göstermesinin zorunlu olduğu, tüm bu değerlendirmeler ile birlikte TCK'nın 61. maddesinde yer alan hususların birlikte ele alınmasının gerektiği, bu bağlamda katılan mağdur ... ve mağdur ...'un sanıkların çalıştıkları markette hırsızlık yaptıkları, sanıkların katılan mağdur Mihtatcan'ı yakalamalarının ardından çaldığı yiyecekleri geri almalarına müteakip gitmesine izin vermelerine karşın katılan mağdur ... ve mağdur ...'un bu defa sanıklara el kol hareketi yaparak küfrettikleri, bunun üzerine sanıkların her iki mağduru yakalayıp marketin deposuna zorla götürdükleri, sanıkların mağdurları yakalamalarının ardından adli işlem yapılması için kolluk birimlerine şikâyette bulunma, buna bağlı olarak CMK'nın 90. maddesine göre kolluk görevlileri gelene kadar tutma (kanunen yakalama) hak ve yetkilerinin bulunduğu, sanıkların kolluk görevlilerine haber vermeden mağdurları zorla tutma eylemleri kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacak ise de mağdurların zorla tutulduğu sürenin kolluk görevlilerine haber verilseydi görevlilerin markete intikal edecekleri süreye yakın bir süre olduğu, sanıklar katılan mağdur ve mağduru dışarıda tutup içeriye getirdikleri esnada durumu kolluk görevlilerine bildirmeleri hâlinde eylemlerinin suç olarak değerlendirilmesinin mümkün olamayacağı hususlarının göz önüne alınmasının gerektiği, kaldı ki Özel Dairenin bozma ilâmı üzerine Yerel Mahkemece bozmaya uyma kararı verildiği, ancak Yerel Mahkemenin 05.12.2014 tarihli ikinci kararının hüküm ve gerekçe kısmında ceza adaleti ve hakkaniyet gereği temel ceza belirlenirken alt sınırdan ayrıldığının belirtilmesine rağmen yine temel cezanın tayininde dikkate alınması gereken TCK'nın 61

.12.2014 tarihli ikinci kararının hüküm ve gerekçe kısmında ceza adaleti ve hakkaniyet gereği temel ceza belirlenirken alt sınırdan ayrıldığının belirtilmesine rağmen yine temel cezanın tayininde dikkate alınması gereken TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun işleniş biçimi, yer ve zamanına ilişkin bentlerin somut olayda hangi sebeple alt sınırdan uzaklaşılmasını gerekli kıldığının belirtilmediği, TCK'nın 109. maddesinin üçüncü fıkrasındaki (b) ve (f) bentlerinin ve 61. maddesinin (a) ve (c) bentlerinin tekrarıyla iktifa edildiği, Yerel Mahkemenin TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezayı iki yıl altı ay hapis cezası olarak belirlemesinin TCK'nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen "orantılılık" ilkesine ve dosya kapsamına uygun olmadığı, Yerel Mahkemenin bozmaya uyma kararından sonra verdiği ikinci kararında sanıklar hakkında temel cezayı tayin ederken belirtmiş olduğu sebeplerin kanun maddesindeki ifadelerin aynen tekrarından ibaret olduğu, somutlaştırma yapılmadığı, tüm bu nedenlerle hükmün Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde kanuni ve yeterli gerekçeyi içermediği anlaşıldığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;

"Sanıkların yapılan yargılamaları sonunda işledikleri anlaşılan eylemlerin 'birden fazla kişi tarafından cebir ve tehdit kullanılarak çocuğa karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma' suçunu oluşturduğu, suçun sübut ve nitelendirilmesi konusunda bir uyuşmazlığın bulunmadığı, ancak 'temel cezanın belirlenmesi sırasında gösterilen gerekçenin yeterli olmadığı ve uyulmasına karar verildiği hâlde Özel Dairenin bozma kararının yerine getirilmediğinden' söz edilerek itiraz kanun yoluna başvurulduğu ve Ceza Genel Kurulunca itiraz yerinde görülmüş ise de; bu kararın dosya içeriğine, yasal düzenlemelere ve yerleşik Yargıtay uygulamalarına aykırı olduğu kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;

Dosya kapsamına göre 'olay günü 11 yaşlarında olan katılan mağdurların, sanıklar... ve...’in sorumlu koordinatör ve müşteri sorumlusu olarak çalışmış oldukları markete geldikleri, davranışlarının şüphe uyandırması nedeniyle sanık ... tarafından takip edildikleri ve sanık ...’i telefonla aramak suretiyle bilgilendirdiği, ...’in...’dan onları takip etmeye devam etmesini ve emin olmadıkça harekete geçmemesini istediği, mağdur çocukların reyonunda bulunan çerezlerden ve zeytinlerden alıp yedikleri ve çikolata alarak ceplerine koydukları, ...’ın bunun üzerine müdahale ederek mağdur ...’ı yakaladığı ve danışmaya götürdüğü, Onur’un ise dışarı kaçtığı, ...’in marketin üst katında bulunan odasından alt kattaki danışma bölümüne indiği, sanıkların yakalanan çocuğun cebinde bulunan fıstıkları, çikolataları çıkarttırdıktan sonra gitmesine izin verdikleri, ...’ın marketten dışarı çıkarak kendisini bekleyen Onur’un yanına gittiği, el kol hareketi yaparak küfrettiği, bunun üzerine...’ın koşarak ...’ı yakaladığı, ...’in ise Onur’u yakaladığı, ... ve Onur’u marketin deposuna zorla götürerek bir müddet alıkoydukları, bu arada basit tıbbi müdahale ile giderilecek düzeyde yaraladıkları, birbirlerinin kafasında yumurta kırdırdıkları ve sonra serbest bıraktıkları' sabittir.

Sanıkların işledikleri anlaşılan birden fazla kişi tarafından cebir ve tehdit kullanılarak çocuğa karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu TCK’nın 109/2 ve 109/3-b-f maddelerine temas etmektedir. Bu vasıflandırma konusunda Yerey Mahkeme, Özel Daire, Yargıtay C. Başsavcılığı ve Ceza Genel Kurulu arasında görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Temel cezanın belirlenmesi sırasında gösterilen gerekçenin yeterli olup olmadığı ve uyulmasına karar verilen bozma kararının yerine getirilip getirilmediği hususları uyuşmazlık konusudur. Sorunun çözümü için öncelikle yasal düzenlemelerin ve Yerel Mahkemenin uygulamasının ortaya konması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 'Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma' başlıklı 109. maddesi;

'(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

5237 sayılı TCK’nın 'Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma' başlıklı 109. maddesi;

'(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.' şeklinde düzenlenmiştir.

TCK’ nın 109. maddesinin 3. fıkrasında altı farklı nitelikli hâle yer verilmiş, bunların birisinin veya birçoğunun aynı anda gerçekleşmesi hâlinde verilecek ceza bakımından yasa koyucu bir ayrım yapmadan bir kat artırılmsanını öngörmüştür. Örneğin bir çocuğa karşı, birden fazla kamu görevlisinin görevlerinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak atılı suçu işlemeleri ile sade bir vatandaşın tek başına çocuğa karşı bu suç işlemesi hâlinde artırım miktarı aynı ve bir kat olmaktadır. Bu durum ceza adaletini bozduğu için ve ayrıca birden fazla nitelikli hâlin varlığı hâlinde 61. maddesinde belirtilen temel cezanın teşdiden belirlenmesi nedenleri de gerçekleştiğinden, örneğin kast yoğunlaşmakta, işleniş biçimi daha ağır olmakta ve mağdur üzerinde meydana gelen zarar artmakta olduğundan temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi yoluna gidilmektedir. Özel Dairesinin duraksamasız uygulaması ve öğretideki ağırlıklı görüşler de bu yöndedir.