muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/12129, Karar No: 2019/7258, Tarih: 17.06.2019

Davacı, davalı SGK Müdürlüğü'nce sahibi ve mesul müdürü olduğu eczanelerden girişi sağlanan reçete bedelleri hakkında yürütülen soruşturma dosyası kapsamında aleyhine Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından 29/07/2013 tarihli ve "Protokol Hükümleri" başlıklı yazısı ile tebliğ edilen 2009 yılı Eczane Protokolü'nün 6.3.19 ve 6.3.21 sayılı maddelerine istinaden uygulanan fesih işleminin hukuka aykırı olarak yapıldığını, 2007 yılında kendi adına ve hesabına ... Eczanesi adındaki eczaneyi açtığını, bu eczane açılışında ... isimli şahıstan maddi destek alarak eczanenin açılışını yaptığını, aralarındaki eczacılık dışı anlaşma gereği aylık en az 3.000,00 TL sabit kendisinde kalmak üzere borçlarını diğer şahsa eczane gelirinden ödemesinin kararlaştırıldığını, ...’ın iş bu süreçte eczanenin hesabına ulaşım sağladığını ve eczanenin gelirlerinin bu borç kapsamında ...’a havale edildiğini, ...’ın bu süreçte çalışanı olan ... ile birlikte kurum sigortalısı hak sahiplerine ait reçeteleri kuruma fatura ettiğini, kendisini ise bu hizmetin hastaların bilgisi ile gerçekleştiğimi zannettiğini ve bu sebeple ilaçları bu şahıslara teslim ettiğini, Kasım 2008’de ... Eczanesini kapatmak zorunda kaldığını, ardından 2 ay sonra kendi imkanlarıyla ... Eczanesi’ni açtığını,bu eczanenin tamamen kendi adına işlettiği bağımsız bir eczane olduğunu, sonrasında ...’nin eczanesine gelerek hastaların ilaçlarını temin hizmetine devam ettiğini ve belli bir komisyon karşılığı ilaçları eczenesinden temin edebileceğini belirtmesi üzerine bu teklifi kabul ettiğini ve bu kişi tarafından getirilen reçeteler ve gerekirse raporlar kontrol edilmek suretiyle ilaçların bu şahsa teslim edildiğini, 2008 yılından 2010 yılına kadar hiçbir reçetesinin incelemeye alınmaması ve arada bu kadar zaman olması hususunun bu şahıslarla işbirliği içerisinde olmadığını kanıtladığını, dolayısıyla 2009 Eczane Protokolü 6.3.21. maddesi gereği ... Eczanesi ile devamlılık hususu yönündeki tespitlerin hatalı olduğunu, ...’nin çeşitli Diyaliz Merkezleri’nden hastalardan ilaçların temini yönünde onay alarak veya diyaliz merkezleri aracılığıyla reçetelerin bu şahıslara verilerek ilaçların hastalar adına temin işleminin gerçekleştirildiğini, 2008 ve 2009 Eczane Protokolü ve yönetmeliklerinde hasta yakınlarına ilaç verilebileceğinin belirtildiğini ve hastaların ilaç temini hususunda yetki verdikleri şahıslarca da temin edilmesinden hukuki bir sakınca olmadığını, dolayısıyla rapor sunumu ve reçeteyi vekaleten elinde bulunduran şahsa hastaya teslim edilmek üzere ilaçların temininin bu belgelerin sahte olduğuna dair hiçbir emare bulunmadığından gerçekleştirildiğini, hiçbir kusuru bulunmadığını, reçetelerin sahte olduğunu anlamasının mümkün olmadığını, kusuru bakımından yeniden değerlendirme yapılması gerektiğini beyan ederek SGK tarafından 29.07.2013 tarihli ve "Protokol Hükümleri" başlıklı yazısı ile kendilerine tebliğ edilen 2009 Eczane Protokolü'nün 6.3.19 ve 6.3

.07.2013 tarihli ve "Protokol Hükümleri" başlıklı yazısı ile kendilerine tebliğ edilen 2009 Eczane Protokolü'nün 6.3.19 ve 6.3.21 sayılı maddelerine istinaden uygulanan fesih işleminin hukuka aykırılığı nedeniyle tedbiren durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacının davalı kurumun 29.07.2013 tarih ve 40815654/12001-18347593/2826832 sayılı yazıları ile protokolün 6.3.19 maddesi gereğince uygulanan 2 yıl süreli fesih işleminin haksız işlem olduğunun tespiti ile muarazanın önlenmesi talebinin reddine, davacının davalı kurumun yine aynı sayı ve tarihli yazıları ile protokolün 6.3.21 maddesi gereğince uygulanan süresiz fesih işleminin haksız işlem olduğunun tespiti talebinin kabulü ile süresiz fesih işleminin haksız işlem olduğunun tespiti ile muarazanın önlenmesine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dava, davalı Kurum tarafından 2009 yılı Eczane Protokolü'nün 6.3.19. ve 6.3.21. maddeleri gereği kuruma sahte reçete fatura ettiği ve muvazaalı eczane işlettiği tespit edilen davacı eczacı hakkında verdiği sözleşmenin feshine dair kararın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; ''2009 yılı protokolünün 6.3.19 maddesine dayalı fesih işlemi ve cezai şartlar yönünden; ... Eczanesi'yle ilişkili dönem yönünden anılan eczane 2008 yılı Kasım ayında kapatıldığından fiilen fesih müeyyidesinin uygulanamayacağı, davacının sahtekarlık olayına fiilen iştirak ettiği hususunun, bir başka anlatımla bilgisi dahilinde olması halinde 158 adet reçeteye konu 251.439,18 TL fatura edilmesi sebebiyle 10 kat cezai şart tutarının 2.514.391,80 TL olduğunu, davacının bilahare açtığı ... Eczanesi'nde 2010 yılında 14 adet reçete sebebiyle kuruma fatura ettiği 56.856,17 TL yönünden, protokolün 6.3.19 maddesi kapsamında nihai takdirin mahkemeye ait olmak üzere 2 yıl süreli fesih işleminin yerinde olduğu, protokolün 6.3.21 maddesine dayalı süresiz fesih işleminin mevcut delil durumuna nazaran ... Eczanesi yönünden muvazaanın kanıtları dosyaya yansımadığından bu karara iştirak edilmediği'' belirtilmiş ve mahkemece de söz konusu rapor hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

2009 yılı protokolünün 6.3.21.maddesinde; ''Muvazaalı olarak eczane işlettiği tespit edilen eczacı ile sözleşme yapılmaz. Sözleşme yapılmış ise feshedilir ve bir daha sözleşme yapılmaz.'' denilmektedir. Söz konusu hüküm 2012 yılı protokolünün 5.3.12.maddesi ile değişikliğe uğramış olup madde; ''Eczanenin muvazaalı olarak faaliyet gösterdiğine ilişkin bulguların tespit edilmesi halinde durum ivedilikle İl Sağlık Müdürlüğüne ve TEB’e bildirilir. Kurum gerekli incelemeleri yapar. Bu süreç içerisinde Sağlık Müdürlüğünden ve/veya TEB’den eczanenin muvazaalı olduğuna dair bilgi/karar gelmesi halinde sözleşme feshedilir. Eczanenin muvazaalı olarak işletildiğinin tespiti halinde sözleşme tarihinden itibaren Kurumca eczaneye yapılan tüm ödemeler geri alınır. Sağlık Bakanlığı tarafından muvazaalı eczane işletmesi nedeni ile ruhsatnamesi iptal edilmiş eczacı ile 5 (beş) yıl süre ile sözleşme yapılmaz. '' şeklinde düzenlenmiştir. Yine feshe konu 2009 yılı protokolünün 6.3.19.maddesi, 2012 yılı protokolü ile değişikliğe uğramış olup, 2012 yılı protokolünün 5.3.10.maddesi; ''Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 (yirmi) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) yıl süreyle sözleşme yapılmaz. Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz.'' şeklindedir. Yine 2012 yılı protokolünün 6.12. maddesinde; ''Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil/fiiller için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır.'' denilmektedir. Her ne kadar davacı eczacı hakkında uygulana fesih kararları 29.07.2013 tarihli olsa da feshe konu eylemler 2012 yılı protokolünün yürürlük tarihinden öncesine ilişkin olup davacı eczacının yazılı talebi halinde 2012 yılı protokolü hükümlerinin uygulanması hususu değerlendirilmelidir. Davacı eczacının beyanları, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile eczacının muvazaalı eczane işlettiği hususu sabit olup, bu durum gözetilmek suretiyle 2012 yılı protokolü ile eczacı hakkında verilen fesih kararlarında değişen hükümler değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

2-Bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan 29,20 TL harcın istek halinde davacıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/06/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/10211, Karar No: 2012/15275, Tarih: 29.05.2012

**2. Ceza Dairesi         2012/10211 E.  ,  2012/15275 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 6 - 2009/286911

MAHKEMESİ : Kartal 6. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 05/05/2009

NUMARASI : 2005/200 (E) ve 2009/299 (K)

SUÇ : Hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma, mala zarar

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-Sanık S.. U.. hakkında hırsızlık suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün, sanık müdafii tarafından temyizi üzerine yapılan incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

II- Sanık S.. U.. hakkında mala zarar verme ve konut dokunmazlığını bozma, sanık S.. A.. hakkında hırsızlık, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin, sanıklar müdafiileri tarafından temyizi üzerine yapılan incelenmesinde;

Konut dokunulmazlığını bozma suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiğinin anlaşılması karşısında; sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK' nın 119/1-c maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Atılı hırsızlık suçunun 08.03.2001 tarihinde işlenmesinden sonra, 21.02.2002 tarihinde başka bir hırsızlık soruşturması nedeniyle yakalanan sanık S.. U.. ile dosyaları ayrılan Songül Temiz ve Kader Sayman' ın soruşturma aşamasında müdafii hazır bulundurulmaksızın alınan ifadelerinde, sanık S.. A..' ün de atılı suça aslı fail olarak katıldığını söylemeleri üzerine, aramalara rağmen adresi tespit edilmeyen S.. A.. hakkında da dava açıldığı, atılı suçu kabul etmeyen sanık S.. A..' ün sorgusunda, kızı olan sanık Kader ile kavgalı olduğunu, diğer sanıklarla da husumeti bulunduğunu bu nedenle ismini verdiklerini savunması, sanık S.. U..' un kovuşturma aşamasındaki ifadesinde sanık Sultan ile ilgili bir iddiasının bulunmaması, haklarındaki kamu davası ayrılan diğer sanıkların hüküm tarihine kadar sorgularının yapılmadığının ananlaşılması karşısında; sanık S.. A..' ün yüklenen suçları işlemediği yönündeki savunmasının aksine, diğer sanıkların soyut suç atma biçimindeki anlatımları dışında, hukuka uygun, kuşkudan uzak, kesin, yeterli ve inandırıcı kanıtlar gösterilip, karar yerinde tartışılmadan yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı biçimde mahkumiyetine karar verilmesi,

2-Dosya içeriğine ve toplanan delillere göre, sanıkların eylemlerine uyan 765 sayılı TCK' nın 493/1. maddesine göre, lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK’ nın aynı suça uyan 142/1-b, maddesi yanı sıra, şikayetin mevcut olması karşısında aynı Kanun 151/1, 116/1, maddelerine uyan mala zarar verme ve gündüz konut dokunulmazlığını bozma suçlarının suç tarihi itibariyle uzlaşmaya tabi olduğu gözetilerek, 5271 sayılı CMK’ nın 253 ve 254. maddeleri gereğince uzlaşma işlemleri yapılmadan, yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 29/05/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/3671, Karar No: 2018/1850, Tarih: 06.12.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/3671 E.  ,  2018/1850 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 19. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 26.02.2015 tarihli ve 2014/1270 E., 2015/253 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 11.05.2015 tarihli ve 2015/11290 E., 2015/17061 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı, fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere 9.000,00 TL kıdem tazminatı, 250,00 TL fazla mesai ücreti, 250,00 TL hafta tatili ücreti, 250,00 TL genel tatil ücreti, 250,00 TL ücret alacağının tahsili amacı ile belirsiz alacak davası açmıştır.

Davalı vekili davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacı talep konusu alacakları belirleyebilecek durumda olduğundan davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukuki yarar bulunmadığı gerekçesi ile usulden reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Gerekçeli karar ve davacı vekilinin temyiz dilekçesi 12.03.2015 tarihinde davalı vekiline tebliğ edildiği halde, temyiz ve temyize cevap süresinin son gününden sonra, 03.04.2015 havale tarihli dilekçe ile davalı vekilinin kararı katılma yolu ile temyiz ettiği, temyiz talebinin kanuni süresi geçirildikten sonra yapıldığı anlaşıldığından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 432 ve 433/2. maddeleri gereğince, süre aşımı sebebiyle davalı vekilinin katılma yolu ile temyiz isteminin REDDİNE,

2-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Uyuşmazlık davanın niteliği ve belirsiz alacak davası açılmasında hukuki yarar bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanun'un 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Kanun'da yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanun'un 107. maddesine göre,

"(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."

Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır.

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafca belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.

Madde gerekçesinde "Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkansız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukuki yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukuki yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmi davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hallerde bu yola başvurulması kabul edilemez." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.

6100 sayılı Kanun'un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali açıklanmıştır.

Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır. Sadece alacak miktarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da miktarın tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkana sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlemesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.

Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz.

Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Her bir davaya konu alacak bakımından, belirsiz alacak davasına ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak, belirleme yapılması gereklidir.

Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Her bir davaya konu alacak bakımından, belirsiz alacak davasına ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak, belirleme yapılması gereklidir.

Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51, 56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda takdiri indirim yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, şahit anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirlenebilir olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.

6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak, belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.

Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.

Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanun'un 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.