muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2006/169, Karar No: 2006/184, Tarih: 11.07.2006

AİHM, çoğulculuk, hoşgörü, görüş açıklığı, görüşleri açıklama öğelerini demokratik toplumun vazgeçilmez kurucu öğeleri olarak nitelendirmekte ve bütün dünya için minimum ölçütleri ortaya koymaktadır. Türkiye eğer demokrasiye geçmek istiyorsa, bu ölçütleri gözetmek ve uygulamaya geçirmek zorundadır.

AİHM, eleştirel görüşlerin sert (Ceylan/Türkiye, 8.7.1999) saldırgan (Şener Türkiye 18.7.2000), düşmanca (Polat-Türkiye 8.7.1999) kaleme alınabileceklerini; herkesçe hoşgörülen sıradan görüşlerin yanı sıra toplumu sarsan, rahatsız eden düşüncelerin de anlatım özgürlüğü içinde değerlendirilmek gerektiğini, aslında düşünceyi açıklama özgürlüğünün bu tür görüşler için olduğunu, bu özgürlüğün yalnızca kişisel değil toplumsal bir hak ve öğrenme, başkalarını bilgilendirme özgürlüklerinin de kaynağı olduğundan ve yönetime katılmayı sağladığından çoğulcu demokrasinin temel, başat öğesi bulunduğunu sürekli biçimde yineleyerek vurgulamıştır (Handyside/İngiltere, 7.12.1976, Sunday Times/İngiltere, 26.4.1979, Ligens/Avusturya, 8.7.1986, Oberschick/Avusturya, 23.5.1991, İncal/Türkiye, 9.6.1998, Türkiye Birleşik Komünist Partisi 30.1.1998 Thoma/Lüksemburg, 29.3.2001)

Kamuya mal olmuş kimselerin "yolsuzluklara bulaştıkları" (Dalban/Romanya, 28.9.1999) rüşvetçi oldukları (Thoma/Lüksemburg, 29.3.2001), bu arada bir bakan hakkında geçmişte faşist olduğu (Feldek/Slovakya, 12.7.2001) yolunda yayınlar yapılabileceğine Mahkemece karar verilmiştir…

……

Zorunlu askerlik hizmetini yapan kişinin komutanına gönderdiği hakaret içeren mektupdan dolayı orduya (silahlı kuvvetlere) hakaret suçundan hüküm giymesi düşünce özgürlüğünü ihlal olarak benimsenmiştir.(Grigoriades/Yunanistan, 25.11.1997)…

….

P.... Dergisinin basımcısı P.... M..... L...., "oportünizmin en aşağılığı ahlaksızlık, onursuzluk, vahşilik, siyasi ahlaktan yoksunluk" sözcüklerini kullanarak Avusturya Başbakanı Kreisky'yi aşağılamış ve Avusturya mahkemelerince hüküm giymişti. Yukarıdaki ilkelerden yola çıkan AİHM, düşünceyi açıklama özgürlüğünün demokrasinin temel taşı birey ve toplumun gelişmesi için zorunlu bulunduğunu, yalnızca sakıncasız görüşleri değil, inciltici, kaygı verici olan görüşleri ve haberleri de içerdiğini, çoğulculuk, hoşgörü, açık görüşlülüğün, dolayısıyla basın özgürlüğünün demokratik toplumun yüreği ve toplumun sadık bekçisi olduğunu vurgulayarak ihlal bulunduğuna karar vermiştir. (8.7.1986)

………

………

AİH Mahkemesi, düşünce özgürlüğünün demokratik toplumun temellerinden biri ve sıradan haber ve görüşlerden çok toplumları sarsıcı, kaygılandırıcı görüşler için olduğunu (tıpkısı Lehideux ve Isorni/Fransa, 23.9.1998, Nilsen ve Johnsen/Norveç) demokratik toplumun vazgeçemeyeceği değerlerden biri olan basın özgürlüğünün de kışkırtma dahil abartılı dozda haber ve değerlendirmeler içerebileceğini (tıpkısı, Thorgeir Thorgeirson/İzlanda, 25.6.1992) faşist değerlendirmesinin bir değer yargısı olup kanıtlanamayacağını, bunu içeren bir değerlendirmenin ise yayımlanmasının düşünceyi açıklama özgürlüğüne aykırı olmadığını belirtmiştir (26.2.2002)

Ayrıca Avrupa İnsan Hakları mahkemesi, şu noktaya sürekli vurgulamak gereğini duymuştur. Düşünceyi açıklama özgürlüğüyle ilgili sınırlamalar dar yorumlanmalıdır. (Castells/İspanya 23.4.1992, Berger,s.468-471; Thorgeir Thorgeirson/İzlanda, 25.6.1992, Pettiti-Becaux-Imbert, s. 68, 80, 81, 342, 402, 410, 411, 412, 415, 416, 540)

Sonuç olarak, Sayın Yerel Mahkemenin bu kararının, AİHM önünde ülkemizi mahçup durumuna düşürmesi güçlü bir olasılıktır. Zira Sayın Mahkemenin ölçütleri ve değerlendirmeleriyle AİH Mahkemesinin ölçütleri ve değerlendirmeleri arasında büyük bir uçurum olduğunu, yukarıdaki kararların objektif mantıkla değerlendirilmeleri kolaylıkla ortaya koymaktadır. Yukarıda sergilediğimiz görüşler, zaman zaman Yüksek Yargıtay tarafından da desteklenmişlerdir.

………

TC Yasasının 159. maddesinde öngörülen suçun edilgin öznesi (mağduru) tüzel kişiliği olan devlettir. Çünkü, değerlerin sahibi de, taşıyıcısı (hamili)da devlettir. Zarar gören ile mağdur nitelikleri devlette örtüşmüşlerdir. Türk Ulusu ve maddede sayılan kurum ve kuruluşların çoğu tüzel kişiliği haiz bulunmadığına, korunan değerlerin sahipleri değil, konuları olduklarına göre, olaydan doğrudan zarar görmeyen, değerlerin sahibi bulunmayan kimi yurttaşların davaya katılan (müdahil) olarak kabulü hukuka aykırıdır. Katılma gerekçesine karşın, bu kez bir derneğin katılma isteğinin reddine karar verilmesi ise bir iç çelişkidir. Sayın Mahkemenin mantığına göre, eğer Türk Ulusu ve Türkler aşağılanmış iseler, davada yargılama yapan yargıçlar dahil, her Türk yurttaşının davaya katılması gerekmez miydi? Eğer mağdur, zarar gören kavramları böyle algılanırsa, bu sorunun sorulması doğaldır. Demek, yanlışlık, korunan değeri ve sahibini algılamakta duraksayan Sayın Mahkemenin katılma kararındadır.

Eylemin Türklüğü aşağılama mı yoksa tam tersine kendi ulusuna bir eleştiri mi olduğu konusunda duraksama yaşanmıştır. Sanık yazarın eyleminin Türklüğe yönelik olup olmadığı konusunda iki görüşün ortaya çıkması ve alaya ilişkin durumun en azından kuşkulu bulunması karşısında Sayın Mahkemenin "kuşkudan sanık yararlanır" (indubio pro reo), "kuşku varsa sanık yararına olan seçenek yeğlenir" (in dubio mitius) ve "kuşku varsa özgürlükten yana olunur" (in dubio pro libertate) ilkeleri gereği karar vermesi gerekirdi.

……..

……..

Görüldüğü üzere Sayın Yerel Mahkeme, suç hukukunun temel ilkelerine, kavramlarına yeterince eğilmeden yetersiz gerekçe ve eksik değerlendirmelerle ve toptancı bir anlayışla karar vermiştir. Yeri gelmişken belirteyim ki, Napoli İstinaf Mahkemesi 15.1.1987 tarihli ünlü bir kararında yine ünlü bir deyişe yer vermiştir: "Adalet toptancı anlayış ve yöntemle dağıtılmaz." (Giustizia penale, 1988, II, n.1)

Denilmektedir.

Bu görüşler kişisel olarak yıllar yılı söylediklerimizin ve imzamızı taşıyan kararlara ısrarla yansıttığımız düşüncelerimizin tekrarı ve bir başka tarzda ifadesidir. Bunlar eksiksiz doğrulardır. Bu doğrular toplumun ve bireyin yararınadır. Bunlar, ayrım gözetilmeden her tür ifade için geçerlidir. Artık Türkiye, değişen, gelişen ve kişi ile özgürlüklerini haklar kavramının odak noktası olarak benimseyip koruyan bir dünyada yer aldığını kavramak zorundadır. İçine kapanmak ve düşünceleri sınırlayıp söylemleri kısıtlamakla hiçbir değerini koruyamayacağını, suskun kalanla değil, konuşan, karşı çıkan ve eleştiren toplumla uygarlığı yakalayacağını asla unutmamalıdır. Ceza korkusuyla hiçbir düşüncenin söylenmesinin engellenemeyeceğini, aksine denetlenemez zeminlerde dillenmelerine ve yeşermelerine neden olunacağını, her fikrin ancak karşıtının varlığıyla ve onu kabul edilmezliğe itişiyle değer ve yandaş kazanacağını bilmelidir.

Yasaklamaların nice yanlış ve değersiz düşünce ve görüşleri ve o görüşlerin sahiplerini hiçte hak etmediği düzeyde şöhrete ulaştırdığını artık herkesin kavraması ve ona göre duruş sergilemesi zarureti vardır.

Bu görüşler ve hukuki tahlil ışığında;

Yazar F (H) D'in suçlamaya konu yazı dizisiyle 765 sayılı TCY.nın 159/1. maddesinde yazılı "Türklüğü tahkir ve tezyif suçunun" işlenmiş sayılamayacağını yazı bütünlüğü yerine 8 nci sayıdaki tek cümlenin alınarak ve bütünden soyutlanıp eksik yorumlanarak kastın belirlenmesinin ceza hukuku adına kabul edilemez olduğunu, gerek ulusal ve gerekse onaylanmış uluslararası normlarla benimsenen ve ifade özgürlüğünün hukuka uygunluk ölçüsünü ve "olmazsa olmazını" oluşturan eleştiri hakkının gözetilmemesi ve özellikle AİHM kararlarının yok sayılması suretiyle mahkumiyet hükmü kurulmasının süreklilik kazanmış Yargıtay CGK. içtihatlarıyla da çeliştiğini, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda çoğunluk oyuyla işbu kamu davasında ulaşılan sonucun ifade özgürlüğünün kapsamını tayin yönünden Türk Ceza yargısının bakış açısı olarak asla nazara alınmaması icap ettiğini ifadeyle, Yerel Mahkemenin mahkumiyet hükmünü, suçun sübutunu isabetli gören Yargıtay 9. Ceza Dairesi kararını ve suç ögelerinin oluşmadığı ve sanığın beraati gerektiği savıyla Yargıtay C.Başsavcılığınca yapılan itirazı reddeden Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun hükme dönüşen düşüncesini paylaşmıyoruz.

Gerekçeleriyle,

Gerekçeleriyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi H. Y A; Sanık F (H) D, Türkçe ve Ermenice olarak yayın yapmakta olan, yaklaşık beşbin tirajlı haftalık siyasi ve aktüel A Gazetesinin genel yayın yönetmeni ve köşe yazarıdır. Gazetenin onuncu sayfasındaki Ş isimli köşede "Ermeni kimliği üzerine" üst başlıklı yazı dizisi kapsamında;

- 7.11.2003 tarihli "Kuşaklara Dair",

- 14.11.2003 tarihli "Kilisenin Rolü",

- 5.12.2003 tarihli "Kaç Vartan'ın Çocukları",

- 19.12.2003 tarihli "Pratik Kimliğin Teorisi",

- 26.12.2003 tarihli "Batı: Cennet ve Cehennem",

- 23.1.2004 tarihli "Ermeninin Türk'ü",

- 30.1.2004 tarihli "Türk'ten Kurtulmak",

- 13.2.2004 tarihli "Ermenistan'la Tanışmak",

başlıklı sekiz yazı yayınlanmıştır.

Sanık İlk beş yazısında, Ermeni kimliğinin içeriğinin hangi değerlerle doldurulması gerektiğini sormakta, dağılmışlık ve kilisenin rolünü sorgulamakta ve diasporanın rolüne değinmektedir.

İtirazda da isabetle belirtildiği üzere;

Altıncı yazısında "...Ermeni kimliğinin bugünkü yapısını şekillendiren ve Ermeni kimliğinde bir tür kanserojen tümör işlevi gören asıl etkenin Türk olgusu olduğunu, Ermeni'nin ve Türk'ün asırlardır süren birbirleriyle ilişkilerinde çok iyi ve çok kötü kimlik donanımlarının bulunduğunu, yaşanan birlikteliğin çok derin olması nedeniyle iki tarafın da bu nedenle ihanet tanımlamasını kullandıklarını, bugün Türklerin paranoyalarıyla, Ermenilerin ise travmalarıyla iki klinik vaka durumunda olduklarını, Türklerin 1915'e bakışlarında empatik bir yaklaşıma girmedikçe Ermeni kimliğinin sancılı kıvranışının devam edeceğini, sonuçta Türk'ün Ermeni kimliğinin hem zehiri hem de panzehiri olduğunu, asıl önemli olanın ise Ermeni'nin kimliğindeki bu Türk'ten kurtulup kurtulamayacağı olduğunu";

Yedinci yazısında "Ermeni kimliğinin Türk'ten azat olmasının görünür iki yolunun bulunduğunu ve bunlardan ilkinin Türkiye'nin Ermeni ulusuna karşı empatik bir tutum içine girmesi ve Ermenilerin acısını paylaştığını belli edecek anlayış sergilemesi olduğunu,, bu tutumun zamanla Türk unsurunu Ermeni kimliğinden uzaklaştıracağını, ancak bunun şimdilik gerçekleşmesinin zor bir olasılık olduğunu; ikinci olasılığın ise bizzat Ermeni'nin Türk'ün etkisini kendi kimliğinden atması olduğunu, bu ikinci olasılığın gerçekleşebilirliği yönünden tercih edilmesi gerektiğini, 1915 olayını dünya ve Türkiye nasıl nitelerse nitelesin Ermeni Ulusunun vicdanındaki tanımlamanın değişmeyeceğini, bunu kabul edip etmemenin insanın vicdan sorunu olduğunu. Ermeni kimliğinin sağlığını Fransız'ın, Alman'ın Amerikalı'nın ille de Türk'ün soykırımı kabul etmesine bağlamak düşüncesinin terk edilmesi gerektiğini ve Türk'ü Ermeni kimliğindeki bu etkin rolünden ötelemenin zamanının gelip geçtiğini, kimliksel dinginliğini Türk'e baskı uygulamaya ve soykırımı kabul ettirmeye ayıran Ermeni dünyasının, kendi acısını sırtlayarak zaman kaybına gitmeden kimliğinin uyanışını ertelemesinin gerektiğini, Ermeni dünyasının kendisini Türk'ten kurtardığında, kimliğinde bir boşluk yaşayacağı ve Ermeni Diasporasının kimliksel çözünürlüğünün hız kazanacağını sanmanın aldatıcı olduğunu, artık Ermeni dünyasının geleceğini minik ülkenin gelecekteki refah ve mutluluğuna endekslemesi ve Türk'le uğraşmayarak Türk'ten kurtulması, bunun yerini de gayri Ermenistan'la uğraşmanın alması gerektiğini";

Dizinin son yazısı olan sekizinci yazısında ise " Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistanla kurucağı asil damarında mevcuttur. Yeter ki bu mevcudiyetin farkında olunsun" diyen sanık, "burada asıl sorumluğunun ise Diasporada değil Ermenistan hükümetinde olduğunu vurgulamakta, ancak bağımsızlık dönemine bakılırsa Ermenistan'ın bu sorumluluğun bilincine henüz varamadığını, Ermenistan ve Diaspora ilişkilerinde Ermenistan merkezli bir kurumlaşmaya gidilemediğini, oysa Ermenistan'ın şimdiye kadar güçlü bir Diaspora Bakanlığı kurması gerektiğini, böylece dünyaya dağılan tüm Ermenilerin kucaklanabileceğini, ancak Diasporaya Ermenistan layık olmasına rağmen henüz Ermenistan yönetiminin layık olmadığını, Ermenistan'ın Diasporalı Ermeniyle kuracağı ilişkinin Ermeni kimliğinin oluşmasına etkisinin çok büyük olacağını, bunun aynı zamanda büyük bir moral okul niteliğinde de olacağını Diasporalı gence ne türlü eğitim verilirse verilsin o gencin Ermenistan'ı ziyaretinin daha önemli olduğunu, bunu da denemenin pahalı olmadığını gencin Ermenistan'ı ziyaretiyle kimliğin nasıl damardan absorbe edildiğinin görüleceğini, çünkü o kimliğin ona damardan şırıngalandığını, Ermeni kimliğinin doğrudan Ermenistan'dan edinilecek cümleler ve kazanımlarla zenginleşeceğini, bunun saksıda yetiştirilmeye çalışılan narin bir bitkinin kendi toprağı, kendi suyu ve kendi güneşiyle tanışmasına benzetilebileceğini" ifade etmektedir.

Sekiz sayı süren yazıdan herbirinin son tümcesi, bir sonraki yazının ilk tümcesi olarak devam etmekte; bir bakıma bir büyük yazı sekiz parçaya bölünerek dizi yazısı yapıldığı görülmektedir.

Açılan kamu davası ise 13.2.2004 tarihli "Ermenistan'la tanışmak" başlıklı son yazı ve bu yazının da "Türkten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur."tümcesi nedeniyledir.

Yerel mahkeme de anılan yazıdan ötürü mahkûmiyet kararı verdiğini "Mahkememizce suç kastı sanık H D tarafından 13.2.2004 günlü A Gazetesinde Ermeni kimliği üzerine Ermenistan'la Tanışmak başlıklı yazısı dikkate alınarak belirlenmiştir." gerekçesiyle açıklamakta ve "hüküm fıkrasında" aynı yazının yine anılan tümcesinin suç olduğunu belirtmektedir.

Sekiz sayı süren bir dizi yazısının tümüyle dikkate alınması şöyle dursun, son yazının dahi bütününün dikkate alınmaması Yargıtay'ın süreklilik kazanmış uygulamasına ters düşmektedir.

Oysa, olayın değerlendirilmesi yapılırken yazının bütünlüğünün bozulmasına (CGK. 25.1.1993, 8/299-10) özen gösterilip sözcüklere olumsuz anlamları açısından bakılmaması (CGK. 24.4.1989, 9/63-165) gerekmektedir.

Dosyaya sunulmuş olan "F D Kararına İlişkin Hukuksal Görüş" te de belirtildiği üzere;

Sekiz sayı süren bir dizi yazısının tümüyle dikkate alınması şöyle dursun, son yazının dahi bütününün dikkate alınmaması Yargıtay'ın süreklilik kazanmış uygulamasına ters düşmektedir.

Oysa, olayın değerlendirilmesi yapılırken yazının bütünlüğünün bozulmasına (CGK. 25.1.1993, 8/299-10) özen gösterilip sözcüklere olumsuz anlamları açısından bakılmaması (CGK. 24.4.1989, 9/63-165) gerekmektedir.

Dosyaya sunulmuş olan "F D Kararına İlişkin Hukuksal Görüş" te de belirtildiği üzere;

"...Sanık yazar,Türk'ten boşalacak zehirli kan'dan sözetmiyor. "O" zehirli kan'dan sözediyor. O zaman kullanılan bu üçüncü tekil "o" sıfatının neyi anlattığını saptamak gerekir. Bu sıfatın çağrıştırdığı olay ise şudur: 1915 olaylarının Türkiye tarafından bir soykırım olarak algılanmamasının Ermenilerde yarattığı ve onların kimliğini aşındıran, çözen ve tüketen koşullanma, bir önyargı ve ruh sağlıklarını etkileyen bir saplantı haline dönüşmesi. Bu önyargı, koşullanma, kanserojen öğe, saplantı, yazara göre Türk kavramının algılanış biçiminden kaynaklanmakta ve bir zehirli kana dönüşmektedir.

"Görülüyor ki, buradaki zehirli kan, mahkemenin algıladığı gibi "Türk'ün zehirli kanı" değil, Türk karşısında oluşan önyargı, saplantı, koşullanmadır. Eğer, Ermeniler, kendi yarattıkları bu zehirden kendilerini arındırabilirlerse gerçek kimliklerine kavuşacaklardır. Bunu da başka yerde aramaya gerek yoktur. Çünkü o kan esasen sanık yazara göre, "Ermeni'nin Ermenistanla kuracağı asil damarında mevcuttur." Buna ulaşmanın yolu da bellidir: "Türk'le uğraşmamak- Ermeni kimliğinin yeni cümlelerini arayacağı yeni alan ise artık hazırdır. Gayri Ermenistan'la uğraşmak."

Bu çıkarsamadan da anlaşılmaktadır ki, sanık yazarın eğretilemesine göre, Ermenilerin yarattıkları önyargı/saplantı/koşullanma zehirli bir kan olarak anlatılmaktadır. Bu anlatım, mahkemece ve genel kurul çoğunluğunca eğretilemeden ayrılarak sözcüğe gerçek anlam verilmiş ve o üçüncü tekil kişi sıfatından soyutlanarak Türk ulusunun kanının zehirli olduğu değerlendirilmesi yapılmıştır.

Hukuksal değerlendirme yapıldığında 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 159. maddesinde korunan değer, devletin ve ulusun öz değerleridir. Bunlardan Türklük kavramından amaçlananın Türklerin insani, ahlaki, dinsel ve ulusal eğilimleri, inançları, ulusal dili, tarihi, gelenekleri, duyguları ve ulusu oluşturan tüm dinsel değerleridir. (Bkz. Abdullah Polat Gözübüyük: Türk Ceza Kanunu Açılaması, C.1-2 3. baskı, Ankara, tarihsiz, S.620; Askeri Yargıtay Daireler Kurulu, 8.4.1999, 60/73; Yargıtay 1, C.D., 25.6.1969, 1665/1980, 17.3.1970, 494/808)

Yukarıdan açıklamaya çalıştığım üzere sanığın yazısı esasen suç olmadığı gibi, korunan hukuksal değerlerden Türklük kavramına da yönelik değildir.

Yukarıdan açıklamaya çalıştığım üzere sanığın yazısı esasen suç olmadığı gibi, korunan hukuksal değerlerden Türklük kavramına da yönelik değildir.

Öte yandan "Hukuksal Görüş"te de ifade edildiği üzere, TCK.nun 159. maddesinde öngörülen suçun mağduru, tüzel kişiliği olan devlettir. Zarar gören ile mağdur nitelikleri devlette örtüşmektedir. Türk Ulusu, korunan hukuksal değerin konusu olduğuna göre, olaydan doğrudan zarar görmeyen kişilerin davaya müdahil olarak katılmalarına karar verilerek bir bakıma baskıdan uzak yargılama kuralı zedelenmiştir. Kaldı ki, Türkler aşağılanmış ise, dava yargıcının da potansiyel olarak ve teknik anlamda davaya katılması olasılığının mevcut olacağı dikkate alındığında sanığın bakışıyla mahkemenin görünümü de olması gereken tarafsız mahkeme ilkesini örseleyici nitelik alacaktır.

Gerekçedeki "Her ülkenin kendine göre değerleri vardır. Öyle ülkeler vardır, bayrağından şort yaparsın hoş görülür. Öyle ülkeler vardır, ineğine dokunursun, infial yaratır. Öyle millet var ki, kan dedin mi ecdatlarının (doğrusu ecdat) akıttığı oluk oluk şehit kanı gelir. Öyle millet vardır ki, kan dedin mi akla bu toprakların her santiminde bulunan ecdat kanı gelir. Bu toprağın her karesi kanla sulanmıştır." ibaresi ve devam eden gerekçe yargıcın duyguları yönünden kuşkusuz ki olumludur. Ne var ki, yargıcın duygularından arınması gerekliliğinin zorunluluğu karşısında, tarafsızlık bağlamında, değerlendirmeye gereksinim bulunmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Soıravia de Carvalho-Portekiz davasında (22 Nisan 1994 Seri A No.286-B, S.38, paragraf 38) "tarafsızlığın belirlenmesi için, belli bir yargıcın söz konusu davadaki kişisel kanaatine dayalı öznel bir test uygulanması ve bir de nesnel test uygulanarak yargıcın bu bağlamda hiçbir meşru şüpheye yer bırakmayacak yeterlilikte güvenceler sağlayıp sağlamadığının değerlendirmesi gerektiği" belirtilmiştir. (Gilles Dutertre: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarından Alıntılar-Avrupa Konseyi Yayını, 2005, 2.224.)

Mahkemenin görünümü yönünden de Coeme ve Diğerleri-Belçika davasında ifade edildiği üzere (22 Haziran 2000, Başvuru No:32492/96, Paragraf/21) "Bu bağlamda ... görünüm bile belli bir öneme sahip olabilir. Söz konusu olan, demokratik bir toplumda halka yansıtılması gereken mahkemelere karşı güven duygusudur ve her şeyden önce, ceza davaları söz konusu olduğunda, bu güven duygusunun sanığa da yansıtılması gerekir." (Gilles Dutertre, age, S.225)

Mahkemenin görünümü yönünden de Coeme ve Diğerleri-Belçika davasında ifade edildiği üzere (22 Haziran 2000, Başvuru No:32492/96, Paragraf/21) "Bu bağlamda ... görünüm bile belli bir öneme sahip olabilir. Söz konusu olan, demokratik bir toplumda halka yansıtılması gereken mahkemelere karşı güven duygusudur ve her şeyden önce, ceza davaları söz konusu olduğunda, bu güven duygusunun sanığa da yansıtılması gerekir." (Gilles Dutertre, age, S.225)

Davaya katılmaları olanaksız olanların katılmalarının sağlanması, gerekçedeki duygusal değerlendirme ve bu bağlamda Atatürk'ün sözlerine ırkçı çağrışımlı anlam yüklemek mahkemenin görünümünü ve yargıcın tarafsızlığını tartışılır duruma getirmiştir. Yargıç, davanın taraflarına karşı onların leh ve aleyhlerinde bir duyguya sahip olmamalıdır. (Feyyaz Gölcüklü: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde "Adil Yargılanma" , AÜSBF Dergisi, 1994, C.49, No:1-2, S. 211-212 den aktaran Dr. Sibel İnceoğlu: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul, 2002, S.182)

Kuşkusuz ki bu görünüm ve ilkeler, davanın başlangıcından itibaren tüm aşamalarda geçerli olup, bu dava bağlamında ifade edilecek olursa, değerlendirme yapılırken tarihsel yaklaşım ve yerindelik denetimi yerine de hukuksal yaklaşım ve denetim dikkate alınmalıdır.

Mahkemenin düşünce özgürlüğünün sınırsız olmadığını gerekçesine alması doğrudur. Ancak, "her şeyin bir sınırı vardır. Bu sınırlama bazen yasayla, bazen de ahlak kurallarıyla olur. Aşağılayıcı, incitici nitelikte ifade özgürlüğü söz konusu olmaz. Buna hiçbir hukuk düzeni izin vermez. Her ülkenin kendine göre değerleri vardır." gerekçesi ise tartışmaya açıktır. Hukuksal yaptırım altına alınmayan bir söylemi ahlak kurallarıyla sınırlandırmaya kalkışmak herhalde mümkün olmasa gerek!

Diğer yandan, ifadenin aşağılayıcı olup olmadığı değerlendirmesi yapılırken özgürlükçü yaklaşımla yasaklamanın-sınırlamanın dar olarak yorumlanması gerekmektedir. Evrensel hukuk anlayışının bu yönde olduğu da unutulmamalıdır. Avrupa İnsan Hakları mahkemesince toplumu sarsan, rahatsız eden, şok ifadelerin çoğulcu demokrasinin temeli olduğuna ilişkin yerleşik içtihadının yanı sıra (Handyside/İngiltere, 7.12.1976; Sunday Times/İngiltere, 26.4.1979; Türkiye Birleşik Komünist Partisi, 30.1.1998 vb.) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 3.7.2001 gün ve 9/132-155 sayılı kararındaki "ifade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenilmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bu demokratik toplum düzeninin ve çoğulculuğun gereğidir. Eleştiri de kaynağını bu özgürlükten alır, eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik suç oluşturmaz, eleştiri övgü olmadığına göre, sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır." içtihadı da evrensel gelişmeye koşut bir karardır.