muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2014/22504, Karar No: 2015/33824, Tarih: 30.11.2015

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Hernekadar işyeri devrinin gerçekleştiği 31.12.2002 tarihinde yürürlükte bulunan 1475 Sayılı İş Kanununda devreden işverenin sorumluluğunu zaman olarak sınırlayan bir düzenleme yok ise de, devirden sonra 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 Sayılı Kanunun 6. maddesi ile devreden işverenin sorumluluğu 2 yıl ile sınırlanmıştır. Devreden işveren maddi hukuka ilişkin bu yasal düzenlemeden yararlandırılmalıdır. Ancak zamansal sınırlama 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe girdiğinden 2 yılın başlama tarihi yasal düzenlemenin yürürlüğe girdiği 10.06.2003 tarihidir. Başka bir deyişle devreden işverenin sorumluluğu 10.06.2005 tarihine kadardır.

Somut uyuşmazlıkta; yukarıda yazılı yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda devreden işveren olan davalı şirket kıdem tazminatı dışındaki işçilik alacakları bakımından devir tarihinden itibaren başlamak üzere 2 yıl süreyle sorumludur. Davacının davalı iş yerindeki çalışması 16/11/2000-31/12/2002 tarihleri arasında olup, davalı işverenin zamansal sorumluluğu 10.06.2005 tarihinde sona ermiştir. Dava 11.04.2006 tarihinde, işverenin 2 yıllık sorumluluğu sona erdikten sonra açıldığından mahkemece davacının fazla mesai ücretine ilişkin talebinin devreden işveren açısından bu nedenle reddi gerekirken talebin kabul edilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/1232, Karar No: 2015/432, Tarih: 08.04.2015

**23. Ceza Dairesi         2015/1232 E.  ,  2015/432 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma

HÜKÜM : Beraat

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, failin kendisinin veya başkasının yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunu inkar etmesi gerekmektedir.

Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde nitelikli hali oluşmaktadır.

Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde;

Katılan...Bölge Müdürlüğü'ne bağlı ...Şubesi'nde şube müdürü olarak görev yapan sanığın, bölge müdürlüğü tarafından yapılan rutin denetimlerde, şube hesaplarında 20.071,67-TL kasa açığı vermek suretiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda; sanığın, büyük firmaların göndermiş olduğu kargo ücretlerinin EFT yapılarak ... Genel Müdürlüğü'ne gönderildiği, işletim programında yapılan değişiklikler sonucu sistemde para açığının gözüktüğü, sistemden kaynaklanan sıkıntılar nedeniyle başkaca şubelerde de benzer sorunlar yaşandığı biçimindeki savunması da nazara alınarak, maddi gerçeğin şüpheye yer bırakmayacak şekilde açığa çıkarılması bakımından, anılan işletim programının kullanılması ile ilgili olarak diğer şube ve müdürlüklerde benzer açıklar verilip verilmediği hususunun araştırılması ile şirket kayıtları ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak kasa açığı bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise kullanılan programdan kaynaklı olup olmadığı hususunda rapor alınmasından sonra tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden,eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08/04/2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2022/4003, Karar No: 2023/11508, Tarih: 21.12.2023

**10. Ceza Dairesi         2022/4003 E.  ,  2023/11508 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Uyuşturucu madde ticareti yapma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi

TEMYİZ EDENLER : Sanıklar müdafileri

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz istemlerinin esastan reddiyle hükümlerin onanması

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.03.2018 tarihli ve 2017/19 Esas, 2018/79 Karar sayılı kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 63 üncü maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanık ...'in 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

B. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 05.02.2019 tarihli ve 2018/611 Esas, 2019/168 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanıklar müdafilerinin temyiz sebepleri özetle; 1. Suçun unsurlarının oluşmadığına, 2. Somut ve yeterli hiçbir delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine, 3. Dosyada hiçbir yerde olmamasına rağmen sanıkların tevilli beyanlarına dayanılarak cezalandırılmalarının hukuka aykırı olduğuna, 4. Delil değerlendirmesinin hatalı yapıldığına, 5. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, 6. Re'sen gözetilecek sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İstihbari bilgi ve ihbar üzerine, uyuşturucu satışlarının delillendirilebilmesi amacıyla, gizli tanık sıfatıyla beyanları alınan UGS169 ve UGS170 kod numaralı, o bölgede uyuşturucu madde ticareti yapan kişileri tespit etmekle görevli sivil giyimli kolluk görevlilerinin olay günü araçları ile gittikleri sırada, ikametinin önünde bulunan sanık ...'in, kolluk görevlilerine, "sağlam bonzum (bonzai) geldi ha, paket 100 lük (100 TL), beğenmezsen bi daha gelme" şeklinde seslendiği; Halil'in yanında oturan eşi sanık ...'nin

de kolluk görevlilerine hitaben "beğenin beğenin pişman olmazsın, al bak kokuya böyle bulaman" dediği ve Fadime'nin göğüsünden çıkardığı net 0,19 gram 5-Fluoro- ADB ve AMB Fubınaca içeren bir paket sentetik maddeyi kolluk görevlisi USG170'e verdiği ve görevlinin verdiği 100,00 TL parayı da Halil'in aldığı; Yargıtay içtihatlarına göre, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi şartıyla 5271 sayılı Kanun'un 139 uncu maddesinde sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilebileceği; ancak söz konusu suç örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmediği halde, suçun bu kapsamda olduğundan bahisle sanıkların isimlerinin aralarında yer almadığı bir kısım şüpheliler hakkında verilen gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararların yasaya aykırı olup 5271 sayılı Kanun'un 140 ıncı maddesi uyarınca teknik takip kararı da bulunmaksızın şahıslar hakkında takip, görüntü ve ses kaydı yapılarak elde edilen delillerin 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesine göre hukuka uygun olmayan delil niteliğinde bulunduklarından hükme esas alınamayacakları; yine suça konu olayda, gizli soruşturmacıların sanıkları suç işlemeye sevketmedikleri; sanıklardan Halil'in, bonzai sattığını beyanla sokaktan geçmekte olan gizli soruşturmacıları kendisinin çağırarak, eşi olan diğer sanık ile birlikte uyuşturucu madde sattıkları, bu sebeple, bu olayda kışkırtıcı ajan olarak davranılmadığının kabulü ile Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin hukuka aykırı olması ve gizli soruşturmacıların kamu görevlisi olmaları halinde; suç faillerinin ve eylemlerinin tespiti amacıyla görgülerini tutanağa bağlamaları hukuka uygun olduğundan görevlilerin 5726 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin (a) bendi gereğince kimlikleri gizli tutularak bilgi ve görgüleri talimat yoluyla sorulup sanıkların teşhise esas fotoğrafları çektirilerek gizli soruşturmacıların teşhis hususundaki beyanları tespit edilmiş olup; sanıkların tevilli savunmaları, tutanak tanıklarının sanıkları teşhise yönelik beyanları, 14.11.2016 tarihli tutanakta kolluk görevlileri tarafından yapılan görüntü ve ses haricindeki tespitler, 18.11.2016 tarihli tespit ve tartı; 08.12.2016 tarihli kimlik tespit tutanakları, uzmanlık raporu ve tüm dosya kapsamına göre; sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince, suçun 14.11.2016 tarihinde işlenmesine karşın karar başlığına suç tarihi olarak 10.11.2016 yazılması hususundaki hükümlere yapılan eleştiri dışında isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin, suçun vasfına ve sübutuna, sanıklar arasındaki iştirak iradesine ilişkin takdirlerinde bir isabetsizlik bulunmadığı, dosyadaki delillerin suçun sübutunu tayinde yeterli olduğu anlaşılmakla; sanıklar müdafilerinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde açıklanan gerekçeler tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, hükümlerde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 05.02.2019 tarihli ve 2018/611 Esas, 2019/168 Karar sayılı kararında sanıklar müdafilerince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden; 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

21.12.2023 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/21225, Karar No: 2019/6801, Tarih: 27.03.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/21225 E.  ,  2019/6801 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : TAZMİNAT

Davalılar ... Doğal Enerji Kaynakları Araştırma ve Üretim A.Ş. ile Karal Gözetim Denetim Organizasyon İnş. Tah. Gıda Oto. Ltd. Şti.’nin kapatılan kurum ve kuruluşlardan olup olmadığının ilgili yerlerden (Ticaret Sicili, SGK, Maliye Bakanlığı, Enerji Bakanlığı vs.) araştırılarak alınacak cevaplar dosyaya eklendikten, davalı ... Doğal Enerji Kaynakları Araştırma ve Üretim A.Ş. tarafından temyiz nispi karar harcı yatırılmadığı görülmekle anılan davalı tarafından bakiye ödenmesi gereken nispi temyiz karar harcının yatırılması için 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi gereğince uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 434. maddesi uyarınca gerekli işlemler yerine getirildikten sonra tekrar Dairemize gönderilmesi için dosyanın mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE, 27.03.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2009/2249, Karar No: 2009/13008, Tarih: 01.07.2009

**2. Hukuk Dairesi         2009/2249 E.  ,  2009/13008 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine,peşin alınan harcın mahsubuna, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 01.07.2009 (Çarş.)

KARŞI OY YAZISI

Üzerinde aile konutu şerhi (TMK m. 194 f. III) bulunmayan ve davalı-malik olan eş adına kayıtlı taşınmazın davalı-malik olan eş tarafından, malik olmayan davacı eşin “açık rızası alınmadan” (TMK m. 194 f. I) ve rızayı sağlayamadığı veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmemesi söz konusu olmadığı için hâkimin müdahalesi de istenilmeden (TMK m. 194 f. II) devredilmesi sebebiyle davacı-malik olmayan eş tarafından dava açıldığı ve yerel mahkeme tarafından davanın reddine karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.

Değerli çoğunlukla aramızdaki çekişme nedir?

TMK m. 194 hükmü ile korunması hedef alınan malik olmayan eşin “açık rızası alınmadan” yapılan işlemi “geçerli” sayabilir miyiz? Başka bir anlatımla “yoktan var çıkabilir mi?”

Bilindiği üzere benzer çekişme Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne daha önce gelmiştir. (Karar örneği için bakınız: Ömer Uğur GENÇCAN, Mal Rejimleri Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara-2007, s. 688-696) ... /...

2009/2249- 2009/13008 -2-

Bu sebeple işbu karşı oyumuzda yer alan “değerli çoğunluk” ifadesi gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun gerekse Dairemin çoğunluğu aynı görüşü paylaştığından iki çoğunluğu birden kapsar şekilde kullanılacaktır.

Değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin “açık rızası bulunmadan” üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan taşınmazını devretmişse/üzerindeki hakları sınırlamışsa işlem tarafı üçüncü kişinin varsa “iyiniyeti korunur” düşüncesindedir. Düşüncemize göre aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin “açık rızası bulunmadan” üzerinde şerh bulunmayan aile konutunu devretmişse/ üzerindeki hakları sınırlamışsa hiçbir şekilde işlem tarafı üçüncü kişinin “iyiniyeti korunmaz.”

Başka bir anlatımla değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememişse işlem tarafı üçüncü kişinin “kötüniyetini kanıtlamak” (TMK m. 1023) zorundadır. Düşüncemize göre; aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenmemiş olsa bile taşınmazın aile konutu olduğu ve malik olmayan eşin rızasının bulunmadığı gerçekleşmişse hiçbir şekilde üçüncü kişinin iyiniyeti korunmaz.

4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 194 hükmünde yer alan şerhin niteliğinin öncelikle belirlenmesinde zorunluluk vardır.

Bilindiği üzere İsviçre’de, aile konutunun şerhine ilişkin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 f. III hükmü yer almamaktadır. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 gerekçesinde de şerhin niteliği konusunda bir açıklama yoktur.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir “kurucu şerh” olduğu kabul edilecek olursa tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın “şerhin konulması ile” başlayacağı başka bir anlatımla “şerh konulmadığı sürece” bir tasarruf yetkisi sınırlamasından söz edilemeyeceğinden malik olan eşin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 193 hükmünde yer alan hukuki işlem özgürlüğünün aile konutunu da içerdiği ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 f. I hükmünün “yokluğu” gibi bir sonuca ulaşılır ki bu düşünce 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu sistematik düşüncesine “açık bir aykırılığı” ifade eder.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu konusunda bir duraksama olamaz. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 216, ŞIPKA, s. 160, GENÇCAN-Boşanma-2, s. 567)

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılmış” olduğu gerçeği, varlığını asla “şerhin konulmasına ya da konulmamasına” bağlamış değildir. Başka bir anlatımla aile konutu şerhi konulmuş olsa da olmasa da 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılmış” olduğu inkar edilemez hukuki bir gerçekliktir.

Eş bir deyişle 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen “Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.” düzenlemesinin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan “sınırlandırmaya” bir etkisi yoktur/olamaz.

O kadar ki 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan sınırlandırma;

-Emredici niteliktedir,(HASANBÖHLER, Art.169, Nr.9, KILIÇOĞLU, s. 6)

-Bu haktan önceden feragat edilemez, (ÖZTAN, s. 207)

-Eşlerin anlaşması ile ortadan kaldırılamaz, (KILIÇOĞLU, s. 6)

-Açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem verilebilir.(ÖZTAN, s. 207)

.../...

2009/2249- 2009/13008 -3-

O halde düşüncemize göre bu çekişmede “şerhin yokluğunun” davanın kabulüne olumsuz bir etkisinden söz edilemez.

O kadar ki 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan sınırlandırma;

-Emredici niteliktedir,(HASANBÖHLER, Art.169, Nr.9, KILIÇOĞLU, s. 6)

-Bu haktan önceden feragat edilemez, (ÖZTAN, s. 207)

-Eşlerin anlaşması ile ortadan kaldırılamaz, (KILIÇOĞLU, s. 6)

-Açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem verilebilir.(ÖZTAN, s. 207)

.../...

2009/2249- 2009/13008 -3-

O halde düşüncemize göre bu çekişmede “şerhin yokluğunun” davanın kabulüne olumsuz bir etkisinden söz edilemez.

Peki, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen şerhin etkisi nedir? Şerhin etkisi, işlem tarafı “olmayan” (=olan değil) iyiniyetli üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldırmaktan ibarettir. Hükmün tarihsel arka planı da bu görüşün yanındadır. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 215, ŞIPKA, s. 160)

4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu konusunda değerli çoğunluk ile aramızda bu sebeple “görüş birliği” vardır. Oysa değerli çoğunluğun uygulamada vardığı sonucun şerhin kurucu şerh olması ile hiçbir farkı bulunmamaktadır. “Şerh varsa korunursun şerh yoksa korunmazsın” anlayışı şerhe “kurucu şerh” niteliği vermektedir.

Oysa 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu tartışılamaz bile.

Açıkça ve altını çizerek ifade ediyorum ki “DAVA KONUSU TAŞINMAZ ŞERH KONULDUĞU İÇİN AİLE KONUTU OLMAMAKTADIR, AİLE KONUTU OLDUĞU İÇİN ŞERH KONULABİLMEKTEDİR”

Ülkemizde tapu kayıtlarının “ezici çoğunluğunun” erkekler üzerinde olduğu gerçeğinden (=Bu gerçek, farkında olunmamakla/görmezden gelinmekle maalesef yok olmamaktadır) konuya baktığımızda karşılaşılan manzara hiç de iç açıcı değildir. Önce mal rejimleri konusunda “sözleşme yükü” (4722 SK m. 10) altına sokulmuş olan kadınların bu kez de aile konutu (TMK m. 194) koruması için “şerh yükü”/ “kanıtlama yükü” altına konulduğu gözlenmektedir.

Değerli çoğunluğun görüşünün özellikle kadının (= Davacı- malik olmayan-rızası alınmayan eş) durumunu iyice güçleştirdiği görülmektedir. Rıza alınmadan yapılan işlemin “kesin hükümsüz” olduğu gerçeği karşısında kadına “kanıtlama kolaylığı” getirmek yerine bir de işlem tarafı üçüncü kişinin kötüniyetini kanıtlama külfeti ile yüklendirilmesi normun koruma amacı ile de doğrusu bağdaşmamaktadır.(ŞIPKA, s. 160)

Kanıtlama külfetinden “kurtulmanın” yolunun ise 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmünde yer alan şerhin varlığına bağlı kılınması bu şerhi “açıklayıcı” şerhten “kurucu” şerh konumuna getirdiği/yükselttiği gibi, şerhin “yokluğunda” ise uygulamadaki bariz ispat zorluğu dikkate alındığında 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmünün uygulanamazlık anlamında “ölümü” sonucunu doğurmaktadır.