muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/2234, Karar No: 2019/1286, Tarih: 05.12.2019

Dairemiz uygulaması gereği fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacakları bakımından reddedilen miktarın hakimce uygulanan takdiri indirime dayanması halinde reddedilen kısım üzerinden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemektedir.

Dosya içeriğine göre; davacının dava ve artırım dilekçesinde toplam olarak 25.035,00 TL fazla mesai ücreti ve 6.004,00 TL hafta tatili ücreti talep ettiği, mahkemece indirimsiz olarak 35.764,78 TL fazla mesai ücreti, 8.578,46 TL hafta tatili ücreti kabul edildiği anlaşılmakla; reddedilen alacak miktarı bulunmamasına rağmen davalı lehine takdir edilen 1.500,00 TL nisbi vekalet ücreti yerinde değildir.

3-Taraflar arasındaki uyuşmazlık konularından biri, kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin ücreti ve maaş alacağı bakımından davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanun'un 107. maddesine göre,

"(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."

Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır.

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.

Madde gerekçesinde "Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkansız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukuki yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukuki yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmi davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hallerde bu yola başvurulması kabul edilemez." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.

6100 sayılı Kanun'un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali açıklanmıştır.

Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.

Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır. Sadece alacak miktarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da miktarın tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkana sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlemesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.

Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz.

Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Her bir davaya konu alacak bakımından, belirsiz alacak davasına ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak, belirleme yapılması gereklidir.

Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Her bir davaya konu alacak bakımından, belirsiz alacak davasına ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak, belirleme yapılması gereklidir.

Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda takdiri indirim yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.

6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak, belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.

Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.

Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanun'un 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.

Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun'un 119/1-ğ. maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır. Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanun'un 119/1-ğ. maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanun'un 119/2. maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).

6100 sayılı Kanun'un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) hâlinde, talep sayısı sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanun'un 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz. Keza aynı şey kısmi dava için de söz konusudur.

Somut olayda, dava dilekçesinde davanın 6100 sayılı Kanun'un 107. maddesine dayanılarak açıldığı belirtilmiştir. Hâl böyleyken, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı yönünde şüphe yoktur. Mahkemece ise, davanın belirsiz alacak davası olduğunun kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti ve maaş alacağını dava tarihinden itibaren faiz yürütülerek hüküm altına alındığı görülmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, somut olayın özellikleri dikkate alınarak, dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının ayrı ayrı değerlendirilmesi gereklidir.

Öncelikle, taraflar arasında çalışma süresi ve ücret miktarı tartışmalı olmayıp davacı, çalışma süresini ve ücretini de belirleyebilmektedir. Davacının ne zamandan beri çalıştığını veya ücretinin ne kadar olduğunu bilmemesi aynı zamanda hayatın olağan akışına da aykırıdır. Davacı işçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, tanıkların bildiğini veya bilirkişinin bileceğini farz etmek ispat kurallarına da hayatın olağan akışına da aykırıdır. Keza tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi olmadığını belirttiği bir hususun mahkemece bilinmesini beklemek de mümkün değildir. İşverenin maddi hukuktan doğan yükümlülüklerini (belge ve bordro düzenleme gibi) yerine getirmemesi, tuttuğu belgelerin gerçeği yansıtmaması, davadan önce işçinin alacaklarını inkar etmesi ya da ikrar etmekle beraber yerine getirmemesi davacıya kural olarak belirsiz alacak davası açma imkanını vermez. İşçi bu durumlarda dahi, alacağının miktarını veya değerini belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açamaz.

Ayrıca, yukarıda da belirtildiği gibi, salt bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir.

Ayrıca, yukarıda da belirtildiği gibi, salt bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir.

Genel olarak yapılan bu açıklamadan sonra, objektif dava birleşmesi şeklinde açılan eldeki dava taleplerinin her birinin belirsiz alacak olup olmadığının ayrı ayrı değerlendirilmesine gelince; kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti ve maaş alacakları bakımından davacı, çalışma süresini, kendisine en son ödenen aylık ücret miktarını, tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri belirleyebilecek durumdadır. Tazminat alacaklarına hak kazanıp kazanmama noktasında var olan uyuşmazlık da, söz konusu tazminat alacaklarını belirsiz alacak haline getirmez. Bu halde söz konusu alacaklar, belirsiz alacak değildir. Anılan sebeple, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti ve maaş alacaklarının gerçekte belirli bir alacak olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri nazara alınarak, bu talepler yönünden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olmuştur...”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda kısmen direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait iş yerinde şoför olarak aylık net 1.000,00TL ücret ile haftanın 7 günü günde 15 saat çalıştığını ileri sürerek diğer işçilik alacakları yanında fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacaklarının da davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacının devamsızlığı nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, davacı iddialarının gerçeği yansıtmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiği, bilirkişi raporunun dosya içeriğine, iş hukuku mevzuatına ve Yargıtay uygulamalarına uygun olduğu, özellikle fazla çalışma ücreti hesabında %50 karineye dayalı indirim uygulamasının makul ve gerçekçi olduğu gerekçesiyle fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarında %50 oranında indirim uygulayarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup ayrıca davalı yararına 1.500,00TL nispi vekâlet ücretine hükmedilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece; Özel Daire bozma kararının kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin ve ücret alacakları bakımından yapılan 3 nolu bozma nedenine uyularak, 2 nolu bozma yönünden ise direnildiği belirtilerek; somut olayda fazla çalışma ücretinden indirimin hakkaniyet indirimi yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği, özetle takdiri indirimin Borçlar Kanunu’nda düzenlenen hakkaniyet indiriminden farklı bir müessese olup, bir hesaplama yöntemi ve muhasebe tekniği olduğundan, takdiri indirim sebebiyle ret hâlinde de davalı lehine vekâlet ücreti takdir edilmesi gerektiğinden bahisle önceki kararda kısmen direnilerek Özel Daire bozma kararının 3 nolu bendine uyulması nedeniyle verilen davanın usulden reddi nedeniyle 1.800,00TL ve direnilen kısım yönünden de 1.800,00TL olmak üzere toplam 3.600,00TL vekâlet ücretine hükmedilmiştir.

Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, mahkemece kısmen hüküm altına alınan fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarından karineye dayalı indirim yapılmak suretiyle reddedilen kısım yönünden davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

I-Direnme Kararının Temyizi Yönünden

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında öncelikle, mahkemece verilen ilk kararın Özel Dairece bozulması üzerine, esas yönünden reddedilen miktarlar için hüküm altına alınan 1.800,00TL vekâlet ücreti yönünden direnildiği ancak Özel Daire bozma kararına uyulan kısım yönünden usulden reddedilen alacaklar yönünden ise ayrıca 1.800,00TL nispi vekâlet ücretine hükmedildiği ve neticede toplam 3.600,00TL tutarında vekalet ücretine karar verilmesi karşısında, direnme olarak adlandırılan kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre taraf vekillerinin temyiz istemlerinin Hukuk Genel Kurulunca mı yoksa Özel Dairece mi inceleneceği hususu birinci ön sorun olarak tartışılmış ve Özel Daire bozma kararına kısmen uyulduğu, bu nedenle uyulan yönlerden verilen karar bakımından ayrıca vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden bahisle verilen kararın yeni hüküm niteliğinde olmadığı, dolayısıyla ön sorun bulunmadığı oy birliğiyle kabul edilerek direnme kararına yönelik temyizin Hukuk Genel Kurulunca incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, direnme konusunun esastan reddedilen miktar yönünden verilen vekâlet ücreti olması karşısında vekâlet ücretinin bir bütün olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ile bölünüp bölünemeyeceği, bölünmesi hâlinde de bu kez vekâlet ücretinin asıl alacağın ferisi olarak görülüp görülemeyeceği dolayısıyla uyuşmazlığın 3.600,00TL mi yoksa 1.800,00TL mi ya da esastan reddedilen asıl alacağın toplam tutarı mı olduğu belirlenerek, burada varılacak sonuca göre direnme kararının verildiği tarihte (2016 yılı temyiz kesinlik sınırı 2.190,00TL) uyuşmazlık miktarının temyiz kesinlik sınırı altında kalıp kalmadığı ikinci ön sorun olarak tartışılmış ve ferî nitelikte olan vekâlet ücretinin asıl alacağa bağlı olduğu, asıl alacağın miktarı göz önüne alındığında kesinlikten söz etme imkânının bulunmadığı belirtilerek ön sorunun bulunmadığına yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verilmiş ve işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışma ve hafta tatili çalışmasının ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu çalışmaların ispatı genel hükümlere tabidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”.

Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 05.06.2015 tarihli ve 2013/22-2392 E., 2015/1518 K.; 09.12.2015 tarihli ve 2015/22-1474 E., 2015/2854 K.; 29.06.2016 tarihli ve 2015/22-1444 E., 2016/869 K.; 06.12.2017 tarihli ve 2015/22-1315 E., 2017/1542 K.; 14.02.2018 tarihli ve 2015/22-1597 E., 2018/227 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.