muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2008/6765, Karar No: 2009/1588, Tarih: 19.03.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/6765 E.  ,  2009/1588 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat ... ile davalı vekili avukat ... .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, Dicle Pompa İstasyonu binasının inşaatı nedeniyle davalı yükleniciye yersiz yapılan ödeme bedelinin tahsili istemi ile açılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı yüklenici şirketin tüm, davacı iş sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında 07.08.1995 tarihinde Diyarbakır içme suyu, ham su isale hattı ve pompa istasyonu inşaatına ilişkin sözleşme imzalanmıştır. Sözleşme uyarınca davacı idarenin öngördüğü yere Dicle Pompa İstasyonu binası yapılmıştır. Sözkonusu binanın 1998 yılında tamamlandığı, 1999 yılı Ekim ayında B ve C blokları arasındaki temel perde duvarlarından başlayan ve temelleri birbirine bağlayan bağ kirişlerine kadar devam eden çatlamaların başladığı anlaşılmaktadır. Bunun üzerine henüz işin geçici kabulü dahi yapılmamış olmasına rağmen idare tarafından yüklenici şirkete zemin iyileştirilmesi için 2000 yılı içerisinde 545.023,51 TL ödeme yapılmıştır. Bu ödemenin yapılış nedeni çatlamaların kökten önlenmesine yöneliktir. Pompa istasyonunda çatlamaların başlaması üzerine yüklenici tarafından çatlamaların giderilme yolları iş sahibi idareye bildirilmiş, aynı zamanda bunlara ilişkin projeler de sunulmuştur. Öneriler içerisinde maliyeti en yüksek olan mini kazık yöntemidir. Bu yöntemin kabul edilmesi üzerine yukarıda belirtilen 545.023,51 TL ödeme iş sahibi tarafından yüklenici şirkete asıl işin bedeli dışında ayrıca yapılmıştır. İşin geçici kabulü 29.05.2001 itibar tarihi ile 02.08.2001 tarihinde yapılmıştır. Yüklenici tarafından yapılan mini kazık yöntemi ile çatlamaların durdurulmaması üzerine işin geçici kabulünün yapılmasından bir ay kadar sonra 2001 yılı Eylül ayında diğer bir zemin iyileştirme yöntemi olan enjeksiyon yoluna idare tarafından başvurulmuş, 2001 yılında 156.000,00 TL, 2002 yılında ise 383.000,00 TL harcama yapılmıştır. Davacı idare bu davada 2000 yılında mini kazık imalâtı için yüklenici şirkete ödediği 545.023,51 TL dışında enjeksiyon nedeniyle 2001 ve 2002 yıllarında yaptığı harcamalar toplamı olan 1.084.000,00 TL’yi eskale etmek suretiyle, 2.072,085,22 TL istekte bulunmaktadır.

Davacı idarenin asıl işin yapımına ilişkin ödenen bedel konusunda herhangi bir istemi bulunmamaktadır. Bu durumda zemin iyileştirilmesi diğer bir deyimle güçlendirme konusunda geçici kabulden önce mini kazık uygulanması için yüklenici şirkete yapılan 545.023,51 TL ödemenin yeni bir işe ilişkin ödeme olarak değerlendirilmesi zorunludur. Davacı iş sahibi idare yüklenici şirketin önerdiği ve yaptığı mini kazık yoluyla zemin iyileştirilmesinin işe yaramadığını belirterek ödediği bedelin tamamını eskale ederek geri istemektedir. Davacı idarenin bu isteminin dayanağı BK’nın 360 maddesidir. Yüklenici şirket tarafından mini kazık yöntemi ile yapılan zemin iyileştirilmesinin işe yaramaması ve çatlamaların devam etmesi nedeniyle davacı idare bu iş için ödenen bedelin tamamını yüklenici şirketten istemekte haklıdır. Bu iş için ödenen bedelin tamamını istemek suretiyle idare zemin iyileştirme işinin yüklenici şirket tarafından yapılmasından vazgeçmiş sayılacağından, idare tarafından bu iş için yükleniciye ödenen bedelin eskale edilmeksizin yükleniciden tahsiline karar verilmesi gerekir.

Davaya konu teşkil eden 2001 yılında yapılan 156.000,00 TL, 2002 yılında yapılan 383.000,00 TL ödemeler geçici kabulden sonra yine zeminin iyileştirilmesi amacı ile idare tarafından yapılan harcamalara ilişkindir. Davacı idare zeminin iyileştirilmesi için davalı yüklenici şirkete ödediği bedeli geri istediğine ve bu şekilde bu konudaki sözleşmeden döndüğüne göre, artık geçici kabulden sonra zeminin iyileştirilmesi için yaptığı harcamaları davalı yüklenici şirketten isteyemez.

Bu durumda mahkemece zemin iyileştirilmesinin mini kazık yöntemi ile yapılması için davalı yükleniciye yapılan 545.023,51 TL’nin eskale edilmeksizin davalı yükleniciden tahsiline, davacı idarenin fazla isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, bilirkişi raporuna bağlı kalınarak yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar oluşturulması doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bendde açıklanan nedenlerle davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın davacı iş sahibi idare yararına BOZULMASINA, 550,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı yüklenici şirketten alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı idareye verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 4.194,60 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 19.03.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2020/6782, Karar No: 2022/1159, Tarih: 16.02.2022

**11. Hukuk Dairesi         2020/6782 E.  ,  2022/1159 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 27.11.2018 tarih ve 2017/107 E- 2018/265 K. sayılı kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi’nce verilen 19.06.2020 tarih ve 2019/219 E- 2020/498 K. sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin “KREMİNİ" ibareli seri markaları bulunduğunu, 2014/46901 “kreminos”, 2013/11495 “kremini dopdolu”, 2010/84957 “ülker kremini hayatını renklendir! şekil”, 2005/47901 “kremini gold”, 2005/29923 “ülker dank kremix kek şekil”, 2005/29922 “ülker dank kremix kek şekil”, 2005/01353 “kremini çifte lezzet”, 2005/01351 “kremini çifte lezzet”, 2004/43493 “ülker kremini şekil”, 2004/43942 “ülker kremini şekil”, 2004/43941 “ülker kremini şekil”, 2004/43940 “ülker kremini şekil”, 2004/43939 “ülker kremini şekil”, 2004/27927 “kremini ikiz lezzet”, 2004/18442 “ülker kremix şekil”, 2004/13895 “kremini junior”, 2003/33883 “ülker kremini şekil”, 2003/18252 “kremix”, 2000/05397 “kremini”, 90/000379 “ülker kremini” ibareli tescilli markaları olduğunu, davalı şirketin 2015/78873 numaralı “KREMMİSO"” ibareli marka tescil başvurusunda bulunduğunu, müvekkilinin anılan başvuruya itirazının, davalı TPMK'nın 23.01.2017 tarih ve 2017-M-427 sayılı YİDK kararı ile nihai olarak reddedildiğini, oysa dava konusu marka ile müvekkilinin markaları arasında karıştırılma ihtimali bir yana, ayniyet derecesinde benzerlik bulunduğunu ileri sürerek davalı TPMK YİDK kararının iptalini ve diğer davalı markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, müvekkili kurum kararının usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Diğer davalı Şirket vekili, uyuşmazlığa konu markaların 556 sayılı KHK 8/1-b bendi uyarınca iltibasa neden olmayacağını, Türk Patent nezdinde 30. sınıfta tescilli veya başvurusu yapılan “krem” ibareli çok fazla markanın mevcut olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, müvekkili kurum kararının usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Diğer davalı Şirket vekili, uyuşmazlığa konu markaların 556 sayılı KHK 8/1-b bendi uyarınca iltibasa neden olmayacağını, Türk Patent nezdinde 30. sınıfta tescilli veya başvurusu yapılan “krem” ibareli çok fazla markanın mevcut olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, iddia, savunma,bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacı markalarından sadece 2014/46901 tescil numaralı “kreminos” ibareli markanın görsel, işitsel ve anlamsal olarak davalı başvurusu ile benzer olduğu, davacının anılan markasının 30. sınıfta “şeker” ürünü için korumaya sahip bulunduğu, dava konusu başvuru kapsamında da 30. sınıfta yer alan “Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri. Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler” mallarının, davacı markasının kapsamındaki emtia ile benzer olduğu, davacı yanca 556 sayılı KHK 8/4 maddesinde aranan koşullarının somut olayda ispatlanamadığı, davalının kötüniyetle başvuruda bulunduğu hususunun da ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile TPMK YİDK'nın 23/01/2017 tarih 2017-M-427 sayılı kararının 30. sınıfta yer alan "toz şeker kesme şeker pudra şekeri şekerlemeler çikolatalar bisküviler krakerler gofretler" malları yönünden iptaline, davalı adına tescilli 2015/78873 sayılı "KREMMİSO" ibareli markanın, söz konusu mallar yönünden kısmen hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, fazlaya dair talebin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı Modern Çikolata Gıda San.ve Tic. A.Ş. vekili ile davalı TPMK vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi'nce; davacının itiraza dayanak "KREMİNOS" ibareli ve 2014/46901 numaralı markası ile davalının "KREMMİSO" ibareli başvuru markası arasında benzerlik bulunduğu gibi, mahkemece görüşüne başvurulan ve içinde gıda mühendisi bilirkişinin de olduğu heyet aracılığıyla yaptırılan inceleme sonucunda, davanın kısmen kabulüne karar verilen ve 30. sınıfta yer alan "toz şeker kesme şeker pudra şekeri şekerlemeler çikolatalar bisküviler krakerler gofretler" malları yönünden de benzerlik bulunduğunun tespit edildiği gerekçesiyle davalılar vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı Modern Çikolata Gıda San.ve Tic. A.Ş. vekili ile davalı TPMK vekili temyiz etmiştir.

Kararı, davalı Modern Çikolata Gıda San.ve Tic. A.Ş. vekili ile davalı TPMK vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, TPMK YİDK kararının iptali ile markanın hükümsüzlüğü istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davalılar vekilinin istinaf başvurusu da bölge adliye mahkemesince esastan reddedilmiştir. Ancak davalı Modern Çikolata Gıda San. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından gönderilen 14.07.2021 tarihli dilekçede davanın kabul edildiği bildirilmiştir. Dava konusu uyuşmazlık, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri nitelikte olup, davanın kabulü, hüküm kesinleşinceye kadar yapılabileceği ve karşı tarafın kabulüne bağlı olmadığı gibi, yapıldığı anda kesin hükmün sonuçlarını doğuracağından, davalı Modern Çikolata Gıda San. ve Tic. A.Ş. vekilinin davayı kabule ilişkin dilekçesinin, HMK’nın 308 vd. maddeleri uyarınca marka hükümsüzlüğü davası-talebi yönünden hüküm doğurucu nitelikte olduğu anlaşılmış olup HMK’nın 310/3. maddesi uyarınca dosyanın temyiz incelemesi yapılmaksızın davalının kabulüne ilişkin hususta ek karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine tetkiksiz iade edilmesi gerekmiştir.

2- Davalı Modern Çikolata Gıda San. ve Tic. A.Ş. vekilinin davayı kabule ilişkin beyanı YİDK kararının iptali yönünden sonuç doğurmadığından davalı TPMK vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince, yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, dava dosyasının davadan kabule ilişkin ek karar verilmek üzere HMK’nın 310/3. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesine TETKİKSİZ İADESİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 26,30 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı TPMK'dan alınmasına, 16/02/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2020/2, Karar No: 2021/205, Tarih: 06.05.2021

**Ceza Genel Kurulu         2020/2 E.  ,  2021/205 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...'ın TCK'nın 102/2, 35/2 ve 53. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.11.2017 tarihli ve 443-376 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 16.01.2018 tarih ve 70-90 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 24.05.2018 tarih ve 4654-4007 sayı ile, İlk Derece Mahkemesince gerçekleştirilen soruşturma ve kovuşturma evrelerine ait işlemleri içeren dava dosyasının Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemine (UYAP) kaydedilmemesi nedeniyle bilhassa kovuşturmaya ilişkin olup ıslak imza atılmayan duruşma tutanakları ile gerekçeli kararda elektronik imza bulunup bulunmadığı hususunda tereddüt yaşandığından bahisle dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine tevdiine karar verilmiş, anılan eksikliğin giderilerek dosyanın iade edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 06.12.2018 tarih, 7149-7303 sayı ve oy çokluğu ile;

''...Sanık hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettiği nitelikli cinsel saldırı suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamasının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim sokmayı engelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığından sanığın suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sabit ve tamam olan eylemlerinin TCK'nın 36. maddesi karşısında 5237 sayılı TCK'nın 102/1. maddesine uyan basit cinsel saldırı suçunu oluşturacağı gözetilmeden nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi E. Yüzer;

"Sanık ...'ın nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkûmiyetine ilişkin Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 10.11.2017 tarihli ve 443-376 sayılı hükmünün istinaf incelemesi sonucu İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının sanık müdafisi tarafından temyizi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince yapılan incelemede sayın Daire çoğunluğu ile ihtilafımız sanığın cinsel saldırıya ilişkin eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs mü yoksa basit cinsel saldırı suçu mu olduğu hususlarındadır.

5237 sayılı TCK'nın 35/1. maddesinde teşebbüs; 'Kişi, işlemeye kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenler ile tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.' şeklinde tanımlanmış,

5237 sayılı TCK'nın 35/1. maddesinde teşebbüs; 'Kişi, işlemeye kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenler ile tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.' şeklinde tanımlanmış,

Madde gerekçesinde ise; 765 sayılı TCK'daki eksik-tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bunun uygulamada birçok duraksamaya yol açtığı ve bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunamadığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin ise icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, 'failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı' yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi hâlinde, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenlerle tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' ölçütünün madde metninden çıkartılarak 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipi ile belirli bir yatkınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı,

Ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden 'uygun hareketler' kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Öğretide de; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun yasal tanımında, unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir(Prof.Dr. M. Koca – Prof.Dr. İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. baskı, sh. 378 vd.).

Bir kimsenin suça kalkışmaktan dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun yasal tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle, icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Bir kimsenin suça kalkışmaktan dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun yasal tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle, icra hareketlerinin tamamlanamaması veya tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Bilindiği gibi, cinsel istismara teşebbüs bakımından genel hükümler uygulanır. Cinsel istismar suçunda şartlarının oluşması halinde gönüllü vazgeçme hükümleri de uygulanır. Elverişli hareketlerle cinsel istismarın nitelikli şeklinin icrasına başlandığı ve fakat icra hareketlerinin tamamlanmasından gönüllü vazgeçildiği hallerde, failin cinsel istismarın temel şeklinden cezalandırılacağı yolunda istikrar kazanmış bir uygulama bulunmaktadır. Yargıtay 14. Ceza Dairesi 05.03.2012 tarih ve 1625-2596 sayılı ilamında; 'TCK'nın 35. maddesine göre sanıklar hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettikleri nitelikli cinsel istismar suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da ellerinde olmayan nedenlerle tamamlayamamalarının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim sokmayı engelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığından sanıkların suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sabit ve tamam olan eylemlerinin TCK'nın 36. maddesi karşısında 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesine uyan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacağı gözetilmeden, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten cezalandırılmalarına karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.' şeklinde içtihatta bulunmuştur. Bu uygulama cinsel istismarın nitelikli şeklinin ayrı bir suç olarak değerlendirilmesinden kaynaklanmaktadır.

Bu kararda nitelikli eyleme teşebbüsten verilen Yerel Mahkeme kararını, eylemin fail tarafından gerçekleştirilmesinde aşılabilir mukavemet olmadığından bahisle nitelikli eyleme teşebbüs değil, vazgeçme nedeniyle TCK'nın 36. maddesindeki hüküm de uygulanarak temel nitelikten ceza verilmesi amacıyla bozmuştur.

O hâlde aşılamayan mukavemet söz konusu olduğunda ve eyleme ilişkin hareket bölünebildiğinde teşebbüs söz konusu olacaktır.

Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu doğrultuda 2014/4341-2016/1390 sayılı ilamında 'Olay tarihinde sanığın mağdurenin göğüslerine dokunmaya çalıştığı, ancak mağdurenin elleriyle engel olması sebebiyle eylemini tamamlayamadığı anlaşılmakla, çocuğun basit cinsel istismarı suçuna teşebbüs ettiği sabit olduğundan,' şeklinde kararı da mevcuttur.

Yine buna benzer olarak Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.12.2015 tarihli ve 6220-11201 sayılı ilamıyla; olay tarihinden önce de defalarca kendisine tecavüz edeceğini söyleyerek niyetini ortaya koyan sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğu belirtilmiştir.

Yine buna benzer olarak Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.12.2015 tarihli ve 6220-11201 sayılı ilamıyla; olay tarihinden önce de defalarca kendisine tecavüz edeceğini söyleyerek niyetini ortaya koyan sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğu belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen kararlar da dikkate alındığında eylemin teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmek için eylemin görünüş ve gerçekleşme biçimi, bu görünüşe uygun hareket ve mağdurun aşılamayan mukavemeti sebebiyle suç sayılan fiilin gerçekleşmemesi gereklidir.

Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuduna organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmemişse, basit cinsel istismar değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçu söz konusu olacaktır. Bu ayrımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel istismar, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilmemesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır.

Madde metninde 'sair bir cisim' ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Nitelikli hâlinin oluşması için vücuda sokulan organ veya cismin girmesi yeterli olup ne kadar girdiğinin ya da örneğin vajinaya sokulan cisim veya organın kızlık zarına ulaşıp ulaşmadığı, kızlık zarının bozulup bozulmadığı önemli değildir.