muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2010/9949, Karar No: 2012/2190, Tarih: 26.01.2012

**8. Ceza Dairesi         2010/9949 E.  ,  2012/2190 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hakkı olmayan yere tecavüz

HÜKÜM : Hükümlülük

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Kadastro çalışmaları sırasında kadastro harici kayalık ve çalılık olarak tescil dışı bırakılan devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yer olduğu belirtilen suça konu taşınmazın TCK.nun 154/2. maddesinde sayılan öteden beri köylünün ortak yararlanmasına terk edilmiş mera, harman yeri, yol ve sulak gibi yerlerden olup olmadığı ve niteliği, suça konu taşınmaz üzerinde yeniden keşif yapılarak tarafsız bilirkişi ve tanıklardan sorulup kesin olarak saptandıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Kabul ve uygulamaya göre de;

a- Temel ceza belirlenirken suçun işleniş şekli, işlendiği yer ve zaman ile fiilin diğer özellikleri gözetilerek hapis cezasının alt sınırdan tayin edilmesine karşın hapis cezasının yanında hükmolunan adli para cezasının aynı gerekçelerle alt sınırdan uzaklaşılarak tayini,

b- 5237 sayılı TCK.nda cezaların içtimaının düzenlenmediği gözetil- meden, hükmolunan adli para cezalarının toplanması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 26.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/7027, Karar No: 2013/9564, Tarih: 20.06.2013

**9. Ceza Dairesi         2013/7027 E.  ,  2013/9564 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Sulh Ceza Mahkemesi

Suç : Muhafaza görevini kötüye kullanma

Hüküm : Beraat

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "06.03.2009" yerine "15.07.2009" yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

19.09.2008 tarihinde haczedilerek yediemin olarak kendisine teslim edilen malların halen işyerinde bulunduğunu iddia eden sanığın savunmasının doğruluğu araştırılıp, mahcuzların suç tarihinde mevcut olup olmadığı, teslim amacı dışında tasarrufta bulunup bulunmadığı, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranması sonucunda kaybolmasına veya bozulmasına neden olup olmadığının saptanmadan eksik soruşturma ve yazılı gerekçe ile beraatine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 20.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/9936, Karar No: 2014/13862, Tarih: 16.06.2014

**21. Hukuk Dairesi         2014/9936 E.  ,  2014/13862 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kütahya İş Mahkemesi

TARİHİ : 06/03/2014

NUMARASI : 2014/390-2014/213

Davacı, meslek hastalığı sonucu maluliyetinden doğan manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, meslek hastalığı nedeniyle geçici iş göremez hale gelen sigortalının manevi zararının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, 3.000,00TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmiştir.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden, sigortalının geçici olarak iş göremez duruma düştüğü olaya dair kusur raporu alınmadan karar verildiği anlaşılmıştır.

İşverenin, tazminattan sorumlu tutulması giderek, tazminat miktarının belirlenmesinde; meslek hastalığının tespit tarihinde yürürlükte bulunan İş Kanunun 77. ve iş sağlığı ve güvenliği yönetmeliğinin öngördüğü önlemlerin işyerinde olup olmadığının saptanması ile mümkündür. Bu yön ise, başka bir anlatımla, işverenin kusurlu olup olmadığı, varsa kusur oranı, uzman bilirkişiler tarafından düzenlenecek kusur raporu ile, tespit edileceği yönü tartışmasızdır. Oysa, Mahkemece hakimlik mesleğinin gerektirdiği, genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olmayan, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konuda bilirkişiye gitmeden, sorunun çözümlediği açık-seçiktir.

Yapılacak iş, işçi sağlığı iş güvenliği konularında uzman bilirkişilerden, İş Kanununun 77. Maddesi ile yönetmelik hükümleri göz önünde tutularak yöntemince kusur raporu almak, alınan raporu mevcut delillerle birlikte değerlendirmek ve buna göre karar vermekten ibarettir.

O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz harcınıın istek halinde temyiz edene iadesine 16/06/2014 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/5801, Karar No: 2014/571, Tarih: 10.02.2014

**1. Ceza Dairesi         2013/5801 E.  ,  2014/571 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten öldürme

HÜKÜM : Kasten öldürme suçundan TCK'nun 81/1, 29, 62, 53/1-3, 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...'ın maktul ...'ı kasten öldürme suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, takdire ve tahrike ilişen cezayı azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlendirilip kısmen reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde düzeltme nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık ... müdafiinin suç niteliğine, haksız tahrikin derecesine yönelen, katılan Mukaddes vekilinin verilen cezada TCK'nun 29. maddesi uyarınca indirim yapılmaması gerektiğine ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle, 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesi uyarınca belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılan sanık hakkında velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından getirilen kısıtlamanın, 53. maddenin 3. fıkrası uyarınca yalnızca kendi altsoyu açısından şartla salıverilme tarihine kadar geçerli olduğunun diğer kişiler yönünden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin kararda gösterilmemesi yasaya aykırı ise de bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden TCK.nun 53. maddesinin uygulandığı bölümün, "sanığın, 5237 Sayılı TCK.nun 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde belirtilen haklarından, mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, kendi altsoyu üzerindeki, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise 1-c bendindeki haklardan koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına" olarak değiştirilmesine karar verilmek suretiyle CMUK'nun 322. maddesinin tanıdığı yetkiye dayanılarak DÜZELTİLEN hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi (ONANMASINA), 10/02/2014 gününde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2020/2030, Karar No: 2020/2903, Tarih: 08.06.2020

**16. Ceza Dairesi         2020/2030 E.  ,  2020/2903 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İtirazla İlgili Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/6 - 9, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet hükmüne yönelik

istinaf başvurusunun esastan reddi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında anılan suçtan mahkumiyetine ilişkin İlk Derece Mahkemesince verilen mahkumiyet kararına vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince verilen 12.12.2018 tarih ve 2018/2738 - 2018/2495 sayılı kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine, temyize konu kararın bozulmasına dair verilen Dairenin 16.10.2019 gün ve 2019/4213 Esas, 2019/6161 sayılı kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edilmekle dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

I-İTİRAZ KONUSU:

Silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan sanık ...'in atılı suçtan mahkumiyetine dair İzmir 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.05.2018 tarih ve 2017/541 Esas, 2018/251 Karar sayılı kararı istinaf edilmiş ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 12.12.2018 gün ve 2018/2738 Esas, 2018/2495 Karar sayılı kararı ile istinaf istemi esastan reddedilmiştir. Bu karar sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 16.10.2019 gün ve 2019/4213 Esas, 2019/6161 sayılı kararı ile "Soruşturma aşamasında İzmir 6. Sulh Ceza Hakimliğinin 03.04.2017 tarih ve 2017/1968 D.İş sayılı kararları ile sanık hakkında tutukluluk halinin devamına karar veren 39888 sicil numaralı hakim ... ...'in, mahkemenin Kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinde yapılan istinaf incelemesine üye hakim sıfatıyla katılmak suretiyle, 5271 sayılı CMK’nın 23/1 maddesine muhalefet edilmesi," gerekçesine istinaden hükmün bozulmasına ve dosyanın İlk Derece Mahkemesine tevdiine oy birliği ile karar verilmiştir.

İtirazın konusu, soruşturma aşamasında Sulh Ceza Hakimi sıfatıyla sanık hakkında tutukluluk halinin devamına dair karar veren hakimin istinaf aşamasında dosya hakkında yapılan istinaf incelemesine katılmasının usule ve yasaya aykırı olup olmadığına ve bozma gerekçesine göre de dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine mi yoksa İlk Derece Mahkemesine mi gönderilmesi gerektiğine dairdir.

II-İTİRAZ NEDENLERİ:

5271 sayılı CMK'nın "Yargılamaya katılamayacak hakim" başlıklı 23. maddesi; "(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz. " şeklindeki hükümle konuyu düzenlemiştir.

II-İTİRAZ NEDENLERİ:

5271 sayılı CMK'nın "Yargılamaya katılamayacak hakim" başlıklı 23. maddesi; "(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz. " şeklindeki hükümle konuyu düzenlemiştir.

Ayrıca 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 11. maddesinde de "Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz." hükmü mevcuttur.

5271 sayılı CMK'nın 23. maddesinin gerekçesi ise "Madde, hâkimi bazı yargısal işlemleri yapmaktan yasaklamaktadır. Maddede yer alan bu hüküm “kamu davasını açmakla ve bu husustaki işlemleri yürütmekle görevli olanlarla, hüküm mercileri arasındaki kesin ayırım”ın muhafaza edilmesine ilişkin ilkeyi vurgulamaktadır.

1412 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde “hüküm”den söz edilmektedir. Bu maddeye ilişkin gerekçede bu sözcüğün hem hükmü, hem de kararı tanımlayan geniş anlamda kullanıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, uygulamada tereddüt ve yanılgıya ortam bırakmamak için maddede “karar veya hüküm” denilerek her iki sözcüğe de yer verilmiştir.

Hâkim, vermiş olduğu ve itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz.

Toplanan delilleri tartışıp suçun nitelendirilmesini yapmak suretiyle görevsizlik kararı veren hâkim de yargılamayı yapacak yüksek görevli mahkemede görev alamaz.

Karşılaştırmalı yargılama hukukunda bu konu daha kapsamlı olarak ele alınmıştır: Genel ilke, hâkimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış olmalarıdır. Hâkimlerin, bir işe müdahale ettiklerinde önceden bir fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin 6 ncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya bir soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır. Avrupa usul kanunlarında da benzeri hükümler yer almaktadır. Ancak, pratik nedenlerle ilkeyi ihlâl eden kanunlar varsa da bu istisnalar Avrupa hukuklarında giderek gerilemektedir."

CMK'nın 23. maddesi 1. fıkrasının lafzına bakıldığında bir hüküm ya da karara iştirak etmiş kişinin bu hüküm ya da karar hakkında yasa yoluna başvurulmuş olması halinde üst dereceli mahkemede bu başvuruya ilişkin incelemede görev yapamayacağı anlaşılmaktadır. Nitekim maddenin meclis gerekçesinde de aynen bu ifade kullanılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun CMK'nın 23/1 maddesi kapsamında verdiği 21.12.2010 tarih ve 2010/11-246 Esas, 2010/266 Karar sayılı kararında; 11. Ceza Dairesi üyesi olan hakimin katılımıyla yerel mahkemece tensip zaptı düzenlenmesi hali değerlendirilerek hakimin sanık ve tanıkların duruşmaya çağrılmasını içeren tensip ara kararlarına katılımının, sanığın suçlu olup olmadığına dair düşünce oluştuğunu gösterir nitelikte olmadığından aynı dosya ile ilgili temyiz incelemesinde karar veren Yargıtay 11. Ceza Dairesi heyetinde yer almasının CMK'nın 23/1 maddesine aykırı olmadığına karar vermiştir. Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.06.2011 tarih ve 2011/1-75 Esas, 2011/114 Karar sayılı kararında asliye ceza mahkemesince verilen görevsizlik kararına karşı sanık müdafii tarafından yapılan itirazı inceleyip reddeden ağır ceza mahkemesi heyetinde yer alan başkan ve üyelerin, görevsizlik kararı ile gelen aynı dosyanın yargılamasına katılmalarında CMK'nın 23/1 maddesine aykırılık görmemiştir. Gerekçe olarak da görevsizlik kararına karşı yapılan itiraz incelenirken, suçun sübutu ve nitelendirilmesi konusunda görüş açıklamasından kaçınılarak özenli bir dil kullanılarak görevsizlik kararına yapılan itirazın değerlendirildiği, eylemin kasten yaralama ya da öldürmeye kalkışma suçlarından hangisini oluşturacağı konusunun ağır ceza mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek görev konusundaki duraksama giderildiği, mahkemece sanığın suçu işleyip işlemediğine veya suçun niteliğine dair bir görüş açıklaması bulunmadığı, bu nedenle önceden belirlenmiş bir kanaate ulaşılarak karar verilmediği gösterilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.02.2014 tarih ve 2013/1-538 Esas, 2014/29 Karar sayılı kararında bir başka ağır ceza mahkemesinin tutukluluk halinin devamına dair karara vaki itirazı karara bağlayan ağır ceza mahkemesi heyetine başkanlık eden hakimin, aynı işin Yargıtay'da temyiz incelemesine katılamayacağını karara bağlamıştır. Mahkeme Başkanı olarak "sanıkların tutukluluk hallerinin devamına" ilişkin karara yapılan itirazı inceleyerek; "sanıklara atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu ve hükmün gerekçesine göre, tutukluluk halinin devamına" şeklinde görüş açıklayan hakimin Yargıtay üyesi seçilmesinin ardından, hükmün temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay 1. Ceza Dairesi heyetinde de yer alarak, Özel Dairenin 02.02.2011 gün ve 3835-396 sayılı kararına katılması CMK'nın 23/1. maddesine aykırılık oluşturduğu gibi, Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.

Aynı kararda CMK'nın 23/1 maddesindeki yasağın İlk Derece Mahkemesinde hüküm ve kararlara katılan hakimleri kapsadığının tereddütsüz olduğu da kabul edilmiştir. Yine aynı karara göre, ... AİHM kararları da nazara alındığında, yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece önceki yargılama sırasında, "kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki" kararlara katılan hakimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hakimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.

Gerçekten de maddedeki sistematik incelendiğinde 2. fıkranın 5320 sayılı Kanunun 11. maddesindeki düzenleme de gözetildiğinde Cumhuriyet savcısı tarafından yapılması gereken soruşturma işlemlerinin gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle soruşturma işlemlerinin Sulh Ceza Hakimi tarafından yerine getirilmesi halini düzenlediği, 3. fıkranın ise yargılamanın yenilenmesi haline münhasır bir düzenleme yaptığı, bu durumda fıkrada açıkça belirtilmese de 1. fıkranın soruşturma aşamasından sonraki aşamalar hakkında olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan soruşturma aşamasında bir sanık hakkındaki tutuklama veya tutukluluk halinin devamına karar veren hakimin İlk Derece Mahkemesinde kovuşturmaya katılarak hükme iştirakinin mümkün olmasına göre, aynı hakimin istinaf veya temyiz aşamasında yapılacak incelemelere iştirakinin mümkün olmadığının kabulü yasal düzenlemenin ruhuna uygun olmayacaktır.

AİHM de kovuşturma aşaması öncesinde hakimin yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlal kararı vermek için yeterli kabul etmemiş, duruşma hakimini duruşma öncesi kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı kriterinden hareketle sonuca gitmek gerektiğine karar vermiştir. (AİHM, Bulut- Türkiye; 22.02.1996) Hakimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceğini de kabul etmiştir. (AİHM, Fey-Avusturya, 24.02.1993)

Doktrinde de CMK'nın 23/1 maddesindeki yasağın aleyhine kanun yoluna başvurulan hüküm ya da kararla sınırlı olarak uygulanması gerektiğine dair görüşler mevcuttur. (Prof. Dr. ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XXII, Y. 2018, Sa. 4)

Sonuç olarak, CMK'nın 23/1 maddesinde yazılı yasağın, aleyhine kanun yoluna başvurulan hüküm ya da kararla sınırlı olarak uygulanması gerektiği, soruşturma aşamasında görev yapan hakimle ilgili özel düzenleme olduğundan bu yasağın işin esasına dair önceden bir görüş oluşturduğunu açıkça göstermemek koşulu ile soruşturma aşamasını kapsamadığı, CMK'nın 163. maddesi dışında kalan haller bakımından kovuşturma işlemlerine katılmasında bir sakınca bulunmayan hakimin istinaf veya temyiz incelemelerine de katılmasında bir sakınca bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında İzmir 5. Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen tutuklama kararına sanık ve müdafiinin itirazı üzerine İzmir 6. Sulh Ceza Hakimi olarak itirazı inceleyen Hakim ... ...'in 03.04.2017 gün ve 2017/1968 D. İş sayılı kararla "Şüpheliye yükletilen suçun niteliği, suçun işlendiği konusunda somut deliller olması, kaçma şüphesinin varlığı ve adli kontrolün yetersiz kalması sebebiyle, tutuklama nedenlerinde bir değişiklik olmaması göz önünde bulundurularak" şeklindeki gerekçe ile itirazın reddine karar verdiği, daha sonra aynı suçla ilgili olarak İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince yapılan istinaf incelemesine dair üyesi olarak iştirak ettiği, koruma tedbirine yönelik itiraz değerlendiren hakim ... ...'in CMK'nın 23/1 maddesi kapsamında üst dereceli mahkemede hükme katılmasının yasak olduğunun kabul edilemeyeceği, zira, işin esası hakkında görüş bildirmediği, atılı suç ve bu suçun dosyaya girmiş delillerine göre sanık hakkında bir diğer mahkemece verilen tutukluluk kararının itirazen incelendiği, bu işlemin soruşturma işlemi olması nedeniyle 23/2 maddesi kapsamında kovuşturmayı yürüten ağır ceza mahkemesi heyetinde yer alıp işin esası hakkındaki hükme katılmasında bir sakınca bulunmayan hakimin, istinaf aşamasında da işin esasına yönelik incelemeyi yapan heyette yer almasının yasaya aykırı olmadığı, keza istinaf incelemesinin konusunun da Hakim ... ...'in verdiği karar olmadığı gözetildiğinde istinaf mahkemesince verilen kararın bu nedenle Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından bozulmaması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, istinaf incelemesini yapan Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin heyetinin kanuna uygun teşekkül etmediği kabul edilerek bu daire tarafından verilen esastan ret kararı bozulduğuna göre, dosyanın da İlk Derece Mahkemesine değil, heyet kanuna uygun teşekkül ettirildikten sonra istinaf istemi hakkında bir karar verilmek üzere İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmesi gerektiği halde, İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi de yasaya aykırı görülmüştür.

III-İTİRAZ HAKKINDA HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Her şahıs, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının dinlenmesi hakkına sahiptir.(İHAS madde 6/1 ve Anayasa madde 36) Yasal yargıç güvencesi, Sözleşmenin 6. ve Anayasanın 36. maddelerinde ifade edilen adil yargılanma hakkının en önemli ögesi olan ''kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma'' hakkının temelini oluşturmaktadır. (AYM. 05.05.2004 t 2002/170, 2004/54)

Tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek biçimde mahkemenin veya üyelerinden bazılarının taraflara karşı, leh ve aleyhinde bir görüş veya düşünceye sahip olmamalarını, bir önyargı, tarafgirlik veya menfaatin bulunmamasını (AYM.... ... b.06.01.2016 t.2013/2818, ... b. 20.01.2016 t. 2013/9100) ifade etmektedir.

Tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek biçimde mahkemenin veya üyelerinden bazılarının taraflara karşı, leh ve aleyhinde bir görüş veya düşünceye sahip olmamalarını, bir önyargı, tarafgirlik veya menfaatin bulunmamasını (AYM.... ... b.06.01.2016 t.2013/2818, ... b. 20.01.2016 t. 2013/9100) ifade etmektedir.

İHAM konuyu, hem öznel/subjektif, hem de nesnel/objektif yönden değerlendirmektedir. Öznel/subjektif tarafsızlık, mahkeme hakiminin somut davadaki kişisel tarafsızlığını anlatırken, nesnel/ objektif tarafsızlık, doğrudan kurum olarak mahkemenin taraflara verdiği güven itibariyle görünümünü ifade eder.(İHAM Hauschildt/Denmark 24.05.1989 t.10486/83sy)

Türk Ceza yargılaması bakımından Sözleşmenin 6/1 ve Anayasanın 36. maddelerinde öngörülen bu teminatın, 5271 sayılı CMK'da 22-25. maddeleri vasıtası ile gerçekleştirildiği görülmektedir.

Konuyla ilgili 5271 sayılı CMK'nın 23. maddesi şöyledir:

"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz. "

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 11. maddesi, CMK'nın 23/2. maddesinin kapsam ve uygulanma alanını şu şekilde sınırlandırmıştır: "Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz."

5271 sayılı CMK'nın 23. maddesinin gerekçesinde ise şu ifadeler yer almaktadır: "Madde, hâkimi bazı yargısal işlemleri yapmaktan yasaklamaktadır. Maddede yer alan bu hüküm “kamu davasını açmakla ve bu husustaki işlemleri yürütmekle görevli olanlarla, hüküm mercileri arasındaki kesin ayırım”ın muhafaza edilmesine ilişkin ilkeyi vurgulamaktadır.

1412 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde “hüküm”den söz edilmektedir. Bu maddeye ilişkin gerekçede bu sözcüğün hem hükmü, hem de kararı tanımlayan geniş anlamda kullanıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, uygulamada tereddüt ve yanılgıya ortam bırakmamak için maddede “karar veya hüküm” denilerek her iki sözcüğe de yer verilmiştir.

Hâkim, vermiş olduğu ve itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Toplanan delilleri tartışıp suçun nitelendirilmesini yapmak suretiyle görevsizlik kararı veren hâkim de yargılamayı yapacak yüksek görevli mahkemede görev alamaz.