muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/17903, Karar No: 2014/157, Tarih: 14.01.2014

Bu açıklamalar karşısında somut olaya gelince; muris ...’ın 15.03.2006 tarihinde bizzat başvurması ve “unutkanlığı, telkin ve baskılara karşı koyamama, kötüniyetli insanların baskı ve telkinleri sonucu hatalı işlem yapma, malvarlığının

./...

-4-

2013/17903 - 2014/157

tehlikeye düşme ihtimali” sebebiyle kendisine arkadaşı ...’ın kızı ... Durunay’ın vasi atanmasını istemesi üzerine Mahkemece, muris hastaneye sevk edilmiş, ... Araştırma Hastanesi Baştabipliği'nin 23.03.2006 tarih 2006/5323 nolu sağlık kurulu raporu ile “demans (bunama) hastalığı saptandığı, bu durumuyla ayırt etme gücünden yoksun olduğu, kendisine bir vasi atanması gerektiği, mahkemede dinlenmesinde yarar olmadığı” bildirilmiş, Sarıyer Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 15.05.2006 tarih 2006/392 Esas 2006/757 Karar sayılı ilamı ile muris kısıtlanarak kendisine ... Durunay vasi atanmış, dosya hesaplı vasi esasına kaydedilmiştir.

Kısıtlı muris dilekçe ile kısıtlılık halinin kaldırılmasını ve vasinin görevine son verilmesini istemiş, Adli Tıp Kurumu'nun 12.01.2007 tarihli 4.İhtisas Kurulu'nun raporunda muriste ... başlangıcı tesbit edildiği, bu durumu itibarıyla fiil ehliyetine tam haiz olmayıp kendisine müşavir atanmasının uygun olduğunun bildirilmesi, vasi ...’in de 09.11.2006 tarihli dilekçesi ile vasilikten affını istemesi üzerine Mahkemece, 30.01.2007 tarihli görevlendirme kararı ile Av.... hukuki yönden gerekli işlemleri yapabilmesi için hususi vasi olarak görevlendirilmiş, durumun Hazineye ihbarı ile Hazine davaya dahil olmuş, 06.03.2007 tarihinde de kısıtlı murise yardımcı olmak üzere Ömür Demirci görevlendirilmiştir. Mahkemenin 15.08.2007 tarihli kararı ile Av....’ün görevi kaldırılmış, Av.Hüseyin Aslan kısıtlı murise vasi olarak atanmış, kısıtlı muris bu karara da itiraz etmiş, Mahkemece 24.05.2007 tarihli karar ile bu talebi reddedilmiş, kısıtlı murisin 21.06.2007 tarihli dilekçe ile kendisine Av....nin vasi olarak atanmasını isteyerek Asliye Hukuk Mahkemesi'ne itirazı üzerine Sarıyer 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 24.07.2007 tarih 2007/207 Esas 258 Karar sayılı ilamı ile kısıtlının itirazının kabulüne, kısıtlıya yeni vasi atanması için dosyanın Sulh Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir.

Kısıtlı murisin Mahkemeye müracaat ederek kendisine yasal danışman olarak emekli hakim Av....nin atanmasını içeren talebi üzerine tüm dosya kısıtlı ile birlikte Adli Tıpa gönderilmiş, Adli Tıp 4.İhtisas Kurulu'nun 26.10.2007 tarihli raporunda,... Barman’da Demansiyel Sendrom başlangıcı olduğu, kendisinin fiil ehliyetine tam haiz olmayıp kendisine müşavir atanmasının uygun olacağı bildirilmiştir. Rapor üzerine Sarıyer 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 16.01.2008 tarih 2006/34 Hesaplı vasi Esas 2008/15 Karar sayılı ilamı ile “Mustafa ile Hatice’den olma 08.08.1925 doğumlu kısıtlı... Barman’ın 15.05.2006 tarih 2006/392 Esas 2006/757 Karar sayılı ilamı ile kısıtlanmasına ve kendisine önce ... Durunay’ın sonra Av...., daha sonra da Av.Hüseyin Aslan’ın vasi olarak atanmasına ilişkin kararların kaldırılmasına, ...MK’nun 429.m. gereğince haklarının korunması bakımından fiil ehliyetinin kısmen sınırlandırılarak aşağıda yazılı işlerde görüşü alınmak üzere kendisine Av....nin yasal danışman olarak atanmasına” karar verilmiştir. Kararı muris ...ile Hazine temyiz etmişler, Yargıtay 2.Hukuk Dairesi'nin 16.06.2008 tarih 2008/5315 Esas 2008/8637 Karar sayılı ilamı ile hüküm “Hükme esas alınan Adli Tıp 4.İhtisas Dairesi'nin 12.01.2007 ve 26.10.2007 tarihli raporlarında Demansiyel Sendrom başlangıcı tesbit edildiği, hali hazır durumu ile fiil ehliyetine haiz olmayıp kendisine müşavir atanmasının uygun olduğu tanısı konulmuş, vesayetin kaldırılıp kaldırılmaması konusunda mütalaada bulunulmamıştır, mahkemece ....3.03.2006 tarihli Sağlık Kurulu raporunda ise demans saptandığını bu durum ayırt etme gücünden yoksun olduğunu, kendisine bir vasi atanması gerektiğini ve mahkemede dinlenmesinde yarar bulunmadığı bildirilmiştir. Her iki rapor arasında çelişki mevcuttur, raporlar arasındaki çelişkinin 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 15/f maddesi gereğince Adli Tıp Genel Kurulu'ndan müşahadeye dayalı rapor istenmesi sureti ile giderilmesi sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken eksik inceleme ve çelişkili raporlarla hüküm kurulması doğru görülmemiştir” gerekçesi ile bozulmuştur.

./...

-5-

2013/17903 - 2014/157

./...

-5-

2013/17903 - 2014/157

Bu dosyanın karara çıktığı 16.01.2008 tarihinden önce evlenme başvurusu yapılan Beşiktaş Belediye Başkanlığı'nın 04.09.2006 tarihli yazısı üzerine Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce verilen 18.09.2006 tarih 15730 sayılı “Mehmet Ali Barman’ın psikiyatrik-nörolojik muayenesinde anlamasının global dikkatinin normal sınırlar içinde yakın ve uzak bellek muayenesi normal sınırlar içindedir. Evlenmesine mani aklen bir patoloji saptanmamaktadır” şeklinde alınan rapor sonunda, yasal müşavir atanmasına dair karardan sonra, Yargıtay'ın onama kararından önceki 05.03.2008 tarihinde ...ile ... ... resmi olarak evlenmişlerdir. Sarıyer 1.Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından Yargıtay bozma kararı sonrası, yasal danışman atanması kararından sonra 15.03.2008 tarihinde... Barman’ın Sabahat Nesrin ile evlendiği de dikkate alınarak Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu'ndan müşahadeye dayalı rapor istenmiş, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Genel Kurulu'nun 16.04.2009 tarih 124 karar nolu verdiği raporda “...ın fiil ehliyetini müessir ve kişide şuur ve hareket serbestisi ile olayları kavrayıp onlardan sağlıklı sonuçlara varabilme yeteneğini ortadan kaldıracak mahiyet ve derecede olan demansiyel sendrom denen bunama halinin tesbit edildiği, kendisinde tesbit edilen bunama halinin klinik, fizyopatolojik ve ilerleyici özellikleri gözönüne alındığında evlilik tarihi olan 15.03.2008 tarihinde de fiil ehliyetini ortadan kaldıracak mahiyet ve derecedeki bu akli arızaya musab olduğu, bu akli arıza nedeni ile halen fiil ehliyetine haiz olmayıp MK’nun 405.m. gereği medeni haklarının kısıtlanarak kendisine vasi atanmasının uygun olduğu, durumunun MK’nun 145.maddesine mümas olduğu, mahkemede dinlenmesinde yarar bulunmadığı mütalaa olunur” denilmiştir. Bu rapor üzerine Sarıyer 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 03.06.2009 tarih 2008/587 Esas 2009/493 Karar sayılı ilamı ile... Barman’ın TMK’nun 405.m. gereği kısıtlanmasına, kendisine İstanbul Barosu avukatlarından Av.Aytaç Güngör’ün vasi olarak atanmasına karar vermiştir.

Diğer yandan hesaplı vasi dosyasında kendisine durum ihbar edilen ve davaya katılan Hazine tarafından,... Barman’ın evliliği öğrenilince 09.07.2008 tarihinde Sarıyer Aile Mahkemesi'ne 2008/644 Esasında açılan davada,... hakkında alınan raporlar ve Demansiyel Sendrom sebebiyle fiil ehliyeti olmadığı ancak Şişli Etfal Hastanesi'nden alınan 12.03.2008 tarihli rapora dayanarak 15.03.2008 de Sebahat ile evlendiği, Adli Tıp Kurumu raporlarına göre ...için MK 145/2.maddesindeki koşulların oluştuğu açıklanarak evliliğin mutlak butlan sebebi ile iptaline karar verilmesi istenmiştir. Davalılar ...ile ... ... vekili ise evlenmenin gerçek olduğunu, vekil edeninin sadece unutkan olduğu, akıl sağlığının yerinde olduğu, evlenme için izin alındığı,...’nin ... ile evlenmek için 3 yıl uğraştığı açıklanarak davanın reddi savunulmuştur.

Sarıyer Aile Mahkemesi'nin 23.12.2009 tarih 2008/644 Esas 2009/1307 Karar sayılı ilamında, Hazine açtığı davada TMK’nun 146/2.maddesinde yazılı ilgili kişi kabul edilmiş, özellikle Sarıyer 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2008/587 Esas 2009/493 Karar sayılı dosyasına sunulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Genel Kurulunun 16.04.2009 tarih 124 karar nolu vermiş olduğu rapor gözönünde bulundurularak, evlilik akti yapıldığında davalı... Barman’ın bunama halinin TMK’nun 145.maddesinde belirtilen mutlak butlan nedenine dayalı batıl evliliğin yapıldığı kanaati ile davanın kabulüne ve ...ile ... Barman arasındaki 15.03.2008 tarihinde yapılan evliliğin TMK’nun 145.maddesi uyarınca mutlak butlan ile batıl olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Hüküm davalılar vekilince temyiz edilmiş, Yargıtay 2.Hukuk Dairesi'nin 01.03.2012 tarih 2012/2181 Esas 2012/4427 Karar sayılı ilamı ile mahkeme kararı onanmış. ... vekilinin karar düzeltme isteğinin de aynı Dairenin 09.07.2012 tarih 2012/12358 Esas 2012/19228 Karar sayılı ilamı ile reddedilmesi üzerine karar 09.07.2012 tarihinde kesinleşmiştir. Bu dosyanın temyiz incelemesi sırasında ...16.02.2012 tarihinde ölmüştür. Evliliğin iptaline ilişkin kesinleşmiş karar 09.07.2012 tarihinde nüfusa işlenmiştir.

./...

-6-

2013/17903 - 2014/157

Bu arada Sebahat vekili Av.... tarafından 15.05.2012 tarihinde İstanbul 12.Sulh Hukuk Mahkemesine, Sebahat vekili Av.... tarafından ise 26.03.2012 tarihinde İstanbul 10.Sulh Hukuk Mahkemesi'ne açılan mirasçılık belgesi verilmesine ilişkin davalarda, İstanbul 12.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 10.07.2012 tarih 2012/211 Esas 2012/491 Karar sayılı ilam ile Mustafa ve Hatice’den olma 08.08.1925 doğumlu ve 16.02.2012 tarihinde ölen... Barman’ın tek mirasçısının eşi ... Barman olduğuna, diğer dosyada ise, Sebahat vekilinin 16.07.2012 tarihli feragat dilekçesi üzerine İstanbul 10.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 04.10.2012 tarih 2012/121 Esas 2012/584 Karar sayılı ilamı ile davacı vekilinin feragati sebebiyle HMK 307 ve devamı maddeleri gereğince davada esas hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Ayrıca Sebahat vekilinin 21.06.2012 tarihli talebi üzerine Bakırköy 2.Noterliği'nin 21.06.2012 tarih 11795 yevmiye sayılı mirasçılık belgesinin düzenlendiği ve... Barman’ın tek mirasçısının ... Barman olduğunun belirlendiği görülmektedir.

Her ne kadar, evliliğin butlanına dair karar ileriye dönük olarak sonuç doğurur, geçmişe etkili olmaz ise de, yukarıda da ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, 4721 sayılı TMK’nun, 159.maddesinin 2. cümlesinde, mirasçılığın devam edebilmesi için, evlilik akdinin kurulması anında eşin iyi niyetli olması gerektiği açıkça vurgulanmıştır. Bahsedilen iyiniyet, eşin evlenme töreni sırasında butlan sebebinin mevcudiyetini bilmemesi veya gerekli özeni göstermiş olmasına karşın öğrenememiş olması demektir.

Kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır.

Kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır.

Bu sebeple butlan davası sırasında eşlerden birinin ölmesinin yanı sıra eşlerden birinin ölümünden sonra butlan davası da açılmış olması durumunda da sağ kalan eşin mirasçı olması asıldır. Sağ kalan eşin evlilik akdinin kurulması anında iyi niyetli olmadığı, eşlerden birinin ölümünden sonra ilgililer tarafından açılan mutlak butlan davasında kanıtlanmalıdır. Eşlerden birinin ölümünden sonra ilgililer tarafından mutlak butlan davası açılmamışsa, sağ kalan eş evliliğin kurulması anında iyi niyetli sayılır.

Eldeki davada, davalı muris...’nin evlenme tarihinden önceki dönemde de birbirlerini tanıdıkları, 31.01.2013 tarihli yargılama oturumunda dinlenen tanık Rezzan Topaloğlu tarafından 2006 yılındaki bu tanışıklığın doğrulandığı, evliliğin iptaline ilişkin dosyada Sebahat vekili tarafından...’nin ... ile evlenmek için üç yıl uğraştığının açıklandığı, yaşı ve malvarlığı sebebiyle kötüniyetli kişiler tarafından evlendirilmek istendiğine dair 13.12.2006, 10.02.2007 tarihli gazete haberlerinde muris ile birlikte evlendirilmek istendiği kişi olarak ...’in de isminin geçtiği, muris ile ... arasındaki tanışıklığın ilk kısıtlılığın başladığı tarih öncesine dayandığının bizzat... Barman’ın 2006/34 hesaplı vasi esas sayılı dosyasında 18.04.2008 tarihli beyanı ile “…evlendiğim kişi benim eski arkadaşımdır, çok uzun süreden beri arkadaşlığımız vardır…” şeklinde ifade edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda... ile Sebahat’in önceki tarihlere varan tanışıklılığı, kısıtlılık durumunun başladığı 2006 yılında... ile ilgili çıkan haberler, aynı tarihlerde başlayan rapor süreci, murisin durumu ve vasi tayinine ilişkin olayların oluş silsilesi ve hayat deneyimleri dikkate alındığında, davalı ...’in muris... ile olan evlenme akdinin kurulması anında, murisin butlan sebebini bilmediği veya bunun için gerekli özeni gösterdiği düşünülemez. Davalının bu durumu bilmemesi hayatın olağan akışına da aykırıdır. O halde, evlilik akdinin kurulması anında davalının iyi niyetli olduğunun kabulüne olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla, evlilik akdinin kurulduğu anda iyiniyetli olmayan davalı, mirasçı da olamaz. Hal böyle olunca, yerel mahkemece yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

./...

-7-

2013/17903 -2014/157

Açıklanan nedenle davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 1.100,00 TL Avukatlık Ücreti'nin davalı taraftan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davacı Hazine'ye verilmesine,

./...

-7-

2013/17903 -2014/157

Açıklanan nedenle davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, Yargıtay duruşmasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümleri uyarınca 1.100,00 TL Avukatlık Ücreti'nin davalı taraftan alınarak Yargıtay duruşmasında avukat marifetiyle temsil olunan davacı Hazine'ye verilmesine,

taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 3402 sayılı Kanun'un 36/A maddesi gereğince harç alınmasına mahal olmadığına, 14.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2019/336, Karar No: 2019/13574, Tarih: 24.12.2019

**14. Ceza Dairesi         2019/336 E.  ,  2019/13574 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı, çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Beraat

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Katılan mağdureler vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Suç tarihinde on beş yaşından küçük olan mağdurelerin velayet hakkına sahip anne ve babasının, kovuşturma evresinde müşteki sıfatıyla verdikleri mahkeme ifadelerinde sanıktan şikayetçi olmadıklarını beyan etmeleri karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin davaya katılma ve hükümleri temyize hakkı bulunmadığı gibi mahkemece verilen katılma kararı da bu hakkı vermeyeceğinden, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz isteminin incelenmesine gelince;

Mağdure Yıldız’a yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde,

Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre mahkemece kabul ve takdir kılınmış beraat hükmü usul ve kanuna uygun bulunduğundan, O Yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükmün ONANMASINA,

Mağdure ...’ye yönelik çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince,

Mağdurenin olay günü sanığın çikolata vereceğini söyleyerek kendisini terasa çıkardıktan sonra kendi kıyafetlerini de çıkararak elle dokunma ve sürtünme şeklinde eylemlerde bulunduğunu anlatması, ifadesinde sanığın fanilasının rengini doğru olarak söylemesi ayrıca göbeğinin alt tarafının kıllı olduğu yönündeki ayrıntı içeren istikrarlı beyanı, olayın intikal şekli ve zamanı ile tüm dosya içeriği nazara alındığında sanığın hileyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve çocuğun cinsel istismarı suçlarından mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçelerle beraatine hükmedilmesi,

Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 24.12.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/5346, Karar No: 2013/27273, Tarih: 22.11.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/5346 E.  ,  2013/27273 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :İpoteğin Kaldırılması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 22.11.2013 günü temyiz eden davacı ... vekili Av. ... geldi. Karşı taraf davalı ... vekili ile diğer davalı ... gelmediler. Gelenin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 119.00 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 22.11.2013 (Cuma)

KARŞI OY YAZISI

Malik olmayan eş, açık rızası olmadan yapılan işleme icazet vermeyerek dava açmış bulunduğuna göre askıda hükümsüzlük “kesin hükümsüzlüğe” dönüşmüştür. Askıda kalan bir şey yoktur.

KARŞI OY YAZISI

Aile konutu üzerinde tasarruf işleminde bulunan eş,diğer eşin açık rızasını almak zorundadır(TMK.md.194/1).Açık rıza yazılı veya sözlü olarak verilebilir.Örtülü rıza yeterli kabul edilemez.Açık rızanın varlığını ispat yükü;tasarruf işleminini yapanların üzerindedir.Türk Medeni Kanunu(TMK.)nun 194/1.maddesindeki kısıtlama;evlilik biriliği ve çocukların korunmasını amaçlayan,bir kamasul menfaatin gereği olarak; “kanundan doğan bir kısıtlama”dır.Taşınmazın işlem tarihinde aile konutu olması koşuluyla,aile konutu olma durumu tapu kaydına şerh konulmuş veya konulmamış olsun;kanundan doğan bu kısıtlama mevcut sayılır.Kanımca;TMK.194/1.maddesindeki düzenleme,emredici nitelikte olmakla birlikte;mutlak emredici nitelikte olmayıp,nispi emredici niteliktedir.Bu nadenle,kanununun bu maddesine aykırı olarak yapılan bir tasarruf işleminin yaptırımı “kesin hükümsüzlük” olmayıp; “askıda hükümsüzlük” yaptırımıdır.Askıda hükmsüzlük yaptırımının soncu olarak;işlemde bir geçersizlik sebebi bulunmakla bereber,bu sebebin işlemi geçersiz hale getirip getirmeyeceği,geçirsizliğe dayanabilecek kimsenin(TMK.194.madde uygulamasında bu kimse,işlemde açık rızası alınması gerekli olan eştir)iradesine bağlı olup,işlemi bozma yönünde bir irade bildirimezse,işlem geçerli kalmaya devam edecek,gerektiğinde rızası alınmayan eşin icazetiyle işlem başından itibaren tam bir geçerli işlem haline gelebilecek,hakim tarafından de hükümsüzlüğü re'sen dikkate alınamayacaktır.

Aile konutuyla ilgili tasarruf işleminde diğer eşin açık rızasının bulunmaması,işlem yapan eş bakımından “tasarruf yetkisi eksikliği” yaratır.Bu sebeple,işlemde bulunan eşin bu tasarruf yetkisi eksikliğinin,onunla işleme girişen tarafca bilinmemesi veya bilmesinin beklenmemesi, yani “iyiniyeti (TMK.md.3)”;TMK.194/1.maddesindeki koruma yönünden değer taşımayıp,TMK.1023.maddesindeki yolsuz tescile dayalı olarak iyiniyetle hak iktisabına da imkan vermez.Böyle bir durumda,eşle tasarrruf işleminde bulunanın tasarrufu;ancak TMK.2.maddesindeki “hakkın kötüye kullanılması yasağı”çerçevesinde korunabilir.Hakkın kötüye kullanılması durumu,davanın taraflarınca ileri sürülmese bile,hakim tarafından da resen dikkate alınmalıdır... Kuralı Ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı,İstanbul 1995,sh.9).

Ancak,eşin aile konutuyla ilgili tasarruf işlemi,açık rızası alınmayan eş bakımından “yolsuz tescil” niteliğinde olacağından;daha sonra eşle işleme girişen kimseden ayni hak iktisap eden kimse olursa,bu kişi TMK.1023.maddesindeki iyiniyet karinesinden yararlanabilecektir.

Somut davaya geldiğimizde;davalı eş ve davalı banka arasında yapılan tasarruf işlemiyle aile konutunun tapu kaydına konulan ipotek kaydı,ayni hakka ilişkin bir tasarruf işlemi olup;TMK.194/1 maddesi yönünden değerlendirilebilecek bir tasarruf işlemidir.İpotek işlemi sırasında davacı eşin açık rızasının varlığı konusunda,bu konuda ispat yükü kendisine düşen davalılar bir delil bildirmemiştir.Esasan açık rızanının alınmadığı hususunda da bir çekişme bulunmamaktadır.Davalı banka,ipotek işlemi sırasında tapu kaydında aile konutu şerhi(TMK.md.194/3) bulunmadığını,kendilerinin buna güvenerek hak iktisap ettiklerini,iyiniyetli sayılmaları ve TMK.1023.madde uyarınca iktisaplarının konunması ve bu sebeple davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.Yukarda açıklandığı gibi,burada iyiniyet savunmasına değer verilemez ve TMK.1023.maddedeki iyiniyet karinesine dayanma imkanı bulunmamamtadır.Tasarruf ancak TMK.2.maddesindeki hakkın kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde korunabilir. Bu nedenle,davacının açık rızasının bulunmadığını ileri sürmesi;TMK.2.madde anlamında “hakkın kötüye kullanılması”niteliğinde ise, hakkın kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağından,davasının reddedilmesi gerekecektir.Bunun için,davalıların davacının dava açmasının hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiğini hayat olaylarıyla(fiili karine) ortaya koyması veya dosyada toplanan delillerden bunun anlaşılıyor olması gerekir.Ne var ki;davacının hakkın kötüye kullanılması davranışı içnde olduğunu gösteren bir delil ve fiili karine de bildirilmediği gibi,mevcut durumdan mahkemece böyle bir sonuca ulaşılmasını gerektirir bir veri de bulunmamatadır.Diğer yandan;değerli çoğunluğun görüşünde olduğu gibi, açık rıza yokluğu nedeniyle tasarruf yetkisi eksikliği taşıyan iktisabın iyiniyetli olmak koşuluyla korunması gerektiği kabul edilse bile; salt tapu kaydında aile konutu şerhinin bulunmaması,ayni hak iktisap eden kişiyi iyiniyetli kılmaz;onun aynı zamanda hakkın iktisabına ilişkin herhangi bir engel olup olmadığını öğrenmek için gerekli dikkat ve özeni göstermiş olması da şarttır...Türk Medeni Hukukunda İyiniyetin Korunması:İstanbul 2010,sh.94).Tacir niteliğiyle basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gereken(TTK.md.18/2) davalı şirketin; ipotek işleminden önce taşınmazın niteliğini tespit etmesi, taşınmazı konut ise burada kimlerin oturduğunu, ipotek veren tarafından oturuluyorsa eş ve çocuklarıyla birlikte aile konutu olarak kullanılıp kullanılmadığını en azından muhtarlık ve nüfus kayıtlarıyla araştırması;aile konutuysa ipotek verenden eşinin açık rızasını sağlamasının istenmesi, rıza gösterilmediği takdirde de ipotek işlemini yapmaktan kaçınması beklenir.Davalı şirket bu özen yükümlülüğünün gereğini de yerine getirmemiştir ve bu sebeple davalı şirketin iyiniyetli olduğu da söylenemez

.Davalı şirket bu özen yükümlülüğünün gereğini de yerine getirmemiştir ve bu sebeple davalı şirketin iyiniyetli olduğu da söylenemez.Gerçekleşen bu durum karşısında;mahkemenin ipoteğin kaldırılması talebinin reddine ilişkin kararı isabetsiz olup;davanın kabulüne karar verilmek üzere temyiz edilen hükmün bozulması gerektiğini düşünüyorum. Açıkladığım nedenlerle,değerli çoğunluğun onama kararına katılamıyorum.