muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/603, Karar No: 2020/462, Tarih: 24.06.2020

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; işçilik alacaklarının tahsili istemli eldeki davada;

a- Mevsimlik işçi olduğu tartışmasız olan davacının henüz sezon başlamadan önce aynı sektörde faaliyet gösteren ve kendisine ait işyeri açması nedeniyle iş sözleşmesini kendisinin mi yoksa davalı işverenin sezon başlamadan önce işçiyi işe davet etmemesi sonucu davalı işveren tarafından eylemli olarak mı feshedildiği, burada varılacak sonuca göre davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı,

b- Fazla çalışma alacağı yönünden aynı avukata vekâlet veren davacı tanığının davacı ile menfaat birliğinin bulunup bulunmadığı, beyanına itibar edilip edilemeyeceği, netice olarak eldeki davada davalı tanık beyanlarına göre hesaplama yapılmasının gerekip gerekmediği ile fazla çalışma süresinin hesabında davacı talebinin aşılıp aşılmadığı,

c- Fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından mahkemece yapılan ½ oranında indirimin hakkın özünü etkileyip etkilemediği, genel tatil alacağından daha makul oranda indirim yapılmasının gerekip gerekmediği, noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen yukarıda tespit edilen uyuşmazlıklar yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekmektedir.

a. İş sözleşmesinin feshi ile ilgili uyuşmazlık yönünden;

13. İş sözleşmesinin feshi ile ilgili uyuşmazlık yönünden işin esasına girilmeden önce fesih ile dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanımı yasağı kavramları üzerinde durulmalıdır.

i. İş sözleşmesinin feshi

14. İş hukukunun temel uğraş alanlarından birini oluşturan ve uygulamada sıklıkla başvurulan sözleşmeyi sona erdiren neden, iş sözleşmesinin feshidir.

15. İş sözleşmenin feshi, sözleşmenin tarafı olan işçi ya da işverenin tek taraflı bir irade beyanı (fesih bildirimi) ile sözleşmenin sona erdirilmesidir. Söz konusu bu irade beyanı, bozucu yenilik doğurucu bir hak olup, iş sözleşmesini geleceğe etkili olarak sonlandıran bir hukuki tasarruf işlemidir. Fesih bildirimi, hak sahibinin bu doğrultudaki iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğuracağından, karşı tarafın ayrıca kabulüne ihtiyaç bulunmamaktadır.

16. Kural olarak fesih bildirimi herhangi bir şekle tabi değildir. Fesih bildirimi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir. Hatta bazı durumlarda örneğin işçinin elinden işyeri giriş kartının alınması, işyerine sokulmaması ya da işçinin devamsızlık yapması gibi hâllerde iş sözleşmesinin eylemli olarak feshedilmesi de mümkündür. Dolayısıyla sözleşmeyi fesheden tarafın, iş sözleşmesini sona erdirme iradesini yeterli açıklıkta ortaya koyması gereklidir.

16. Kural olarak fesih bildirimi herhangi bir şekle tabi değildir. Fesih bildirimi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir. Hatta bazı durumlarda örneğin işçinin elinden işyeri giriş kartının alınması, işyerine sokulmaması ya da işçinin devamsızlık yapması gibi hâllerde iş sözleşmesinin eylemli olarak feshedilmesi de mümkündür. Dolayısıyla sözleşmeyi fesheden tarafın, iş sözleşmesini sona erdirme iradesini yeterli açıklıkta ortaya koyması gereklidir.

17. Fesih bildiriminde bulunma hakkı, sözleşmenin her iki tarafına yani işçi ve işverene de tanınmıştır. Çünkü, sonsuza dek uzanıp sona erdirilemeyecek bir iş ilişkisi, tarafların kişilik haklarına ters düşer (Centel, T.; İş Güvencesi, 1. Baskı, İstanbul 2013, s. 11). Bununla birlikte 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin ihbar önelli feshi (süreli fesih) ile aynı Kanun’un 24 ve 25. maddelerinde düzenlenen haklı nedenle derhal fesih hakkı hem işçi hem de işverene tanınmış iken, 18. maddesinde düzenlenen geçerli nedenle fesih hakkı ise sadece işverene tanınmış bir haktır.

ii. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanımı yasağı

18. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde;

“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.

Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”

hükmüne yer verilmiştir.

19. Dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlâklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekâlı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (Dural, M. / Sarı, S.: Türk Özel Hukuku 6. Baskı İstanbul 2011, s. 226-227).

20. Dürüst davranma “bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, namuslu, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekâlı her insanın benzer hadiselerde takip edecek olduğu yolda hareket etmesi” anlamındadır.

20. Dürüst davranma “bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, namuslu, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekâlı her insanın benzer hadiselerde takip edecek olduğu yolda hareket etmesi” anlamındadır.

21. TMK’nın 2. maddesinde, hukuk düzeninin kişilere tanıdığı bütün hakların kullanılmasında göz önünde tutulması ve uyulması gereken iki genel ilkeye yer verilmektedir: Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı. Hukuk düzeni, kişilere tanıdığı her bir hakkın kapsamı ile bunların kullanılmasının şartlarını ve şeklini ilgili hak yönünden özel olarak düzenlemiştir. Ancak, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülmesinin ve bunların en küçük ayrıntılara kadar düzenlenmesinin imkânsızlığı karşısında, bütün hakların kullanılmasında dikkate alınacak genel bir sınırlama koyma ihtiyacı duyulmuştur. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, bu açıdan uyulması gerekecek genel kurallar olarak karşımıza çıkmaktadır (Dural/Sarı, s. 225).

22. TMK’nın 2. maddesinde, hakların dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerektiği ifade edilmiş, ardından hakların açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı belirtilmiştir. Bu ifade şeklinden yola çıkarak; bir hakkın kullanılmasında dürüstlük kuralına uyulmamasının müeyyidesinin, bu hakkın açıkça kötüye kullanılmış sayılması ve hukuken korunmaması olduğu kabul edilebilir (Dural/Sarı, s. 225). Ancak hakkın kötüye kullanılması yasağı, sadece hakların kötü kullanılması hâlinde söz konusu olur. Buna karşılık dürüstlük kuralı, sadece hakların kullanılmasında değil, borçların ifasında da uyulması gereken; hukuksal işlemlerin ve kanunların tamamlanmasında ve yorumlanmasında önemli işlevlere sahip bir genel kural olarak çok daha geniş bir uygulama alanına sahiptir (Kavak, Y.: Medeni Hukukta Dürüstlük Kuralı ve İyiniyetin Korunması, İstanbul 2019, s. 135-136).

23. Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2/I hükmü herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk, dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. Hakkın kullanımı ölçütünü Türk Medeni Kanununa göre dürüstlük kuralları verir. Bunun yanında ayrıca hak sahibinin başkasını ızrar kastıyla hareket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil, hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır.

iii. Somut olayın değerlendirilmesi

24. Yukarıdaki hukuki ve maddi olgular ışığında eldeki davada; davacının mevsimlik işçi olarak çalıştığı ve işyerinde genel olarak mevsim başlangıcının 1 Nisan, bitiminin ise 1 Kasım tarihleri arasında olduğu uyuşmazlık dışıdır.

iii. Somut olayın değerlendirilmesi

24. Yukarıdaki hukuki ve maddi olgular ışığında eldeki davada; davacının mevsimlik işçi olarak çalıştığı ve işyerinde genel olarak mevsim başlangıcının 1 Nisan, bitiminin ise 1 Kasım tarihleri arasında olduğu uyuşmazlık dışıdır.

25. Mevsimlik çalışmada mevsimin (sezonun) sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılan işçinin sözleşmesi salt bu nedenle kendiliğinden sona ermez. Tarafların fesih iradesi yok ise sözleşmenin feshinden söz edilemez. İş sözleşmesinin feshedilmemesi durumunda mevcut sezonun bitiminden ertesi yılın sezon başlangıcına kadar iş sözleşmesi askıda kalır. İş sözleşmesinin askıda olduğu bu dönem içerisinde işçinin iş görme, işverenin ise ücret ödeme asli edimleri dışında diğer hak ve borçlar devam eder.

26. Genel olarak mevsimlik çalışmada sezon başlamadan önce işçinin işveren tarafından işe davet edilmesi gerekmektedir. Askı döneminin bitimi ile yeni sezonda işe davet edilmeyen işçinin iş sözleşmesi kural olarak işveren tarafından feshedilmiş sayılır. Davet edildiği hâlde işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesinin ise ya devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle ya da işçi tarafından feshedildiği sonucuna varılabilir. Bununla birlikte askı dönemi içerisinde iş sözleşmesinin taraflarca her zaman feshi mümkün olup bunu kısıtlayan yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.

27. Bu bağlamda somut olay değerlendirildiğinde davacının sezon bitimi ile işyerinden ayrıldığı ve iş sözleşmesinin yeni sezon başlangıcına kadar askıda olduğu açıktır. Askı dönemi içerisinde davacı, henüz sezon başlamadan önce 15.03.2013 tarihinde “My Smyrna Turizm Gıda Konfeksiyon Taşımacılık İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi” isimli şirketi kurduğu ve sezon öncesi bu şirketin inşaat işleri ile uğraştığı anlaşılmaktadır. Bu şirketin kuruluşu da Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde 25.03.2013 tarihinde ilan edilmiştir. Ayrıca Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde davacının şirketin tek kurucu ortağı ve müdürü olduğu, şirketin de davalı işyeri ile aynı iştigal alanında faaliyet göstereceği görülmektedir.

28. Davacı tanığı ..., 2013 yılı Şubat ayında kadrolu çalışanların Kapadokya gezisi yaptıklarını sosyal medyadan tespit ettiğini, kendilerine bu gezi ile ilgili bir davet yapılmadığını beyan etmiş ise de, dosya kapsamından tanığın bu beyanının ispatına yönelik başka bir delil ibraz edilmediği görülmektedir. Buna karşılık davalı işveren tarafından sezon öncesi yapılan toplantıya ilişkin ibraz edilen belgeye göre toplantının 22.03.2013 tarihinde yani davacının anılan şirketi kurmasından sonra başlayacağı anlaşılmaktadır.

29. Bu bağlamda davacının sezonun başlayacağı 1 Nisan tarihinden önce 15.03.2013 tarihinde kendisine ait ve davalı ile aynı iştigal alanında faaliyet gösteren şirketi kurması, sezon öncesi kurduğu işyerinin inşaat işleri ile ilgilenmesi, şirketi kurduğunu 25.03.2013 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde ilan etmesi yanında bu şirketin tek kurucu ortağı ve müdürü olduğundan şirketin gerek kuruluş, gerekse inşaat işleri ve faaliyet alanı ile ilgili diğer hazırlık iş ve işlemlerini bizzat kendisinin gerçekleştirmesi karşısında davacının sezon öncesi hâlâ çağrılması mümkün iken kendisine ait işyeri açarak haklı bir neden dahi ileri sürmeden eylemli olarak iş sözleşmesini feshettiği sonucuna varmak gerekmiştir.

30. Öte yandan iş sözleşmesinin askı dönemi içerisinde davacı işçi tarafından eylemli olarak feshedildiği sonucuna varılmakla davacının sezon başlangıcında işe davet edilmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı talep etmesi de dürüstlük kuralına aykırı olup hakkın kötüye kullanımıdır.

31. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler esnasında, davalı işverenin Şubat ayında sezonun planlamasını yaparken davacıyı düşünmediğinin tanık anlatımları ile anlaşıldığı, aslında iş sözleşmesinin eylemli olarak askı süresi içinde işveren tarafından feshedildiğinin kabulü gerektiği, davacının bu olaydan sonra şirket kurmasının, fesih hakkını kötüye kullanımı olarak kabul edilemeyeceği, işverenin planlamada davacıyı düşünmemesi, işçinin aynı iş kolunda şirket kurmasına rağmen açıkça sadakat borcuna aykırılık nedeni ile fesih hakkını kullanmaması veya bu nedenle işe davet edilmediğini belirtmemesi karşısında, işverenin neden belirtmeden mevsim başında davacıyı işe davet etmeyerek iş sözleşmesini feshettiğinin kabulü gerektiği, mahkemenin de kabul ettiği gibi davacının şirket kurması nedeniyle iş sözleşmesini kendisinin feshettiğini kabul etmenin, açık fesih beyanı olmaması ve olayların gelişimi ile özellikle davalı savunması gözetildiğinde işveren tarafından yeni sezon planlamasında düşünülmemesi nedeniyle niyet okumak olduğu, mahkemenin işveren feshi kabul ederek kıdem ve ihbar tazminatlarına hükmetmesinin isabetli olup direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

32. Hâl böyle olunca iş sözleşmesinin feshi yönünden direnme kararı hatalı olup, Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenler yanında yukarıda belirtilen ilave gerekçelerle bozulmalıdır.

b. Fazla çalışma alacağının ispatı yönünden;

33. Somut uyuşmazlık ile ilgili değerlendirme yapılmadan önce fazla çalışma alacağının ispatı ve tanık delili ile taleple bağlılık ilkesi üzerinde durulmalıdır.

i. Fazla çalışma alacağının ispatı

32. Hâl böyle olunca iş sözleşmesinin feshi yönünden direnme kararı hatalı olup, Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenler yanında yukarıda belirtilen ilave gerekçelerle bozulmalıdır.

b. Fazla çalışma alacağının ispatı yönünden;

33. Somut uyuşmazlık ile ilgili değerlendirme yapılmadan önce fazla çalışma alacağının ispatı ve tanık delili ile taleple bağlılık ilkesi üzerinde durulmalıdır.

i. Fazla çalışma alacağının ispatı

34. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu çalışmaların ispatı genel hükümlere tabidir.

35. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

36. İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

37. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

38. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 05.06.2015 tarihli ve 2013/22-2392 E., 2015/1518 K.; 09.12.2015 tarihli ve 2015/22-1474 E., 2015/2854 K.; 29.06.2016 tarihli ve 2015/22-1444 E., 2016/869 K.; 06.12.2017 tarihli ve 2015/22-1315 E., 2017/1542 K.; 14.02.2018 tarihli ve 2015/22-1597 E., 2018/227 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

ii. Tanık delili

39. Fazla çalışma alacağının ispatı bakımından sıklıkla başvurulan delillerden biri de tanık delilidir. Tanık, kavram olarak uyuşmazlık hakkında bilgi ve görgüsü bulunan üçüncü kişidir. Davada üçüncü kişi olması şartıyla, yaşına, hukuki durumuna, taraflarla akrabalık derecesine bakılmaksızın, kural olarak herkes tanık olarak dinlenebilir. Dolayısıyla davanın tarafları tanık olarak dinlenemez.

40. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun/HMK) 255. maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz.

40. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun/HMK) 255. maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz.

41. Bu durumda akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise, davacı ile tanıklar arasında menfaat birlikteliği olduğu için bunların tanıklıklarına ihtiyatla yaklaşılması, bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir.

42. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 25.02.2015 tarihli ve 2013/9-1449 E.-2015/856 K., 29.06.2016 tarihli ve 2015/22-1444 E.-2016/869 K.; 08.03.2017 tarihli ve 2015/22-1050 E.-2017/433 K. ile 27.06.2019 tarihli ve 2016/22-2310 E., 2019/807 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

iii. Taleple bağlılık

43. Bilindiği üzere, medeni usul hukuku alanında yıllar boyunca süren uygulamalar neticesinde doğru ve adil bir yargılama için bazı temel ilkeler kabul edilmiştir. Bir davanın gerek tarafları gerekse mahkeme için bağlayıcı olan ve yargılamaya yön veren bu ilkeler, mahkemelerde sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesini sağlayan en temel unsurlardır. Bu kuralların yargılamanın her aşamasında gözetilmesi, hatta usul hükümleri yorumlanırken bu ilkelere aykırı ve onlarla çelişkili olacak şekilde yorum yapılmaması gerekir.

44. Medeni yargılama hukukuna hakim olan bu ilkelerin bir bölümü 6100 sayılı HMK’nın 24 ila 33. maddeleri arasında düzenlenmiştir.

45. Bu ilkelerden tasarruf ilkesinin özel bir görünümü olan taleple bağlılık ilkesi; hâkimin, tarafların talep sonuçlarıyla bağlı olduğu, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği anlamına gelmektedir.

46 . Bu ilke 6100 sayılı HMK'nın 26. maddesinde;

"(1) Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.

(2) Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır." şeklinde düzenlenmiştir.

47. Taleple bağlılık ilkesi uyarınca, dava konusunu (müddeabihi) davacı belirler. Mahkeme ancak davacı tarafından belirlenen konuda karar verebilir. Davacının talep etmediği bir şey hakkında karar verilemez. Mahkemece talepten daha azına karar verilebilir ise de dava sonucunda kurulacak hükmün sınırını, tarafların karara bağlanmasını istediği talep sonucu belirler. Bu nedenle talep sonucu yeterince açık değilse hâkimin davayı aydınlatma ödevi (HMK m. 31) kapsamında açık olmayan talep sonucunu açıklatması gerekir.

iv. Somut olayın değerlendirilmesi

48. Yukarıdaki hukuki ve maddi olgular ışığında mahkemece davacı tanık beyanları dikkate alınarak fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmıştır.

iv. Somut olayın değerlendirilmesi

48. Yukarıdaki hukuki ve maddi olgular ışığında mahkemece davacı tanık beyanları dikkate alınarak fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmıştır.

49. Özel Dairece davacı tanıklarından Özden’in beyanlarının belirli bir çalışma saatinden bahsetmemesi, diğer davacı tanığı Ünal’ın ise davacı ile birlikte aynı avukata vekâlet vermesi nedeniyle menfaat birliği içerisinde olduğundan beyanlarına itibar edilemeyeceği gerekçesiyle bozulmuştur.

50. Gerçekten davacı tanığı ...’un davacı ile birlikte 28.03.2013 tarihinde aynı avukata vekâlet verdiği görülmektedir.

51. Bununla birlikte tanık ..., eldeki davada davacı tanığı olarak 11.12.2013 tarihinde dinlenmiş, dinlendiği tarihte açtığı bir dava bulunmadığı anlaşılmıştır. Nitekim dosyaya ibraz edilen ve tanığın açtığı davaya ilişkin İzmir 10. İş Mahkemesinin 27.07.2014 tarihli tensip zaptına göre tanığın davalı işveren aleyhine işçilik alacakları istemli davayı 24.07.2014 tarihinde açtığı, başka bir deyişle eldeki davada tanık olarak dinlendikten yaklaşık 8 ay sonra dava açtığı görülmektedir.

52. Ayrıca tanık ...’un açtığı işçilik alacakları istemli davada İzmir 10. İş Mahkemesince 16.11.2015 tarihli ve 2014/523 E., 2015/614 K. sayılı karar ile fazla çalışma ücreti alacağı da dahil bir kısım alacakların kabulüne karar verildiği, bu kararın Yargıtay incelemesinden de geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.

53. Hâl böyle olunca davacı tanığı ...’un tanık olarak dinlendiği tarihte açılmış bir davasının bulunmaması, daha sonra açtığı işçilik alacakları davasında fazla çalışma yaptığının kabul edilerek sonuca gidilmesi ve bu kararın da kesinleşmesi karşısında, salt aynı tarihte davacı ile birlikte aynı avukata vekâlet vermiş olmasının davacı ile menfaat birlikteliği içerisinde olduğunu göstermeyeceği sonucuna varılmıştır.

54. Dolayısıyla Özel Dairenin davacı tanığı ...’un davacı ile aynı avukata vekâlet vermesi nedeniyle menfaat birliği içerisinde olduğuna ve bu nedenle beyanlarına itibar edilemeyeceğine ilişkin bozma nedeni yerinde değildir. Mahkemece bu hususta maddi hata yapılarak davacı tanığı ... yerine diğer davacı tanığı ...’ün isminin yazılmış olması esasa etkili olmayıp yapılan açıklamaların tanık ... ile ilgili olduğu anlaşılmakla sonuç itibariyle bu yöne ilişkin direnme gerekçesi isabetlidir.

55. Ne var ki; davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin yaptığı fazla çalışmanın şekli ve süresine ilişkin açıklamalarda bulunurken Cumartesi-Pazar günleri ile diğer resmî tatil günleri dâhil günde 12 saat hizmet verdiğini ancak fazla çalışma ücretinin ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma alacağı talebinde bulunmuştur.