muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2012/3564, Karar No: 2012/3616, Tarih: 14.02.2012

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma asıl alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda davacının yapmış olduğu fazla çalışmalar işveren kayıtlarına dayalı olarak hesaplandığından indirime gidilmemesi yerindedir. Yine davacının sendika üyesi olmadan önceki dönem fazla çalışmalarının % 50 zamlı ücret üzerinden hesaplanması yerindedir.

Somut olayda davacının yapmış olduğu fazla çalışmalar işveren kayıtlarına dayalı olarak hesaplandığından indirime gidilmemesi yerindedir. Yine davacının sendika üyesi olmadan önceki dönem fazla çalışmalarının % 50 zamlı ücret üzerinden hesaplanması yerindedir.

Ancak davacının sendika üyesi olmasının ardından yararlandığı 01.04.2009 tarihinden önceki toplu iş sözleşmelerinde, haftalık fazla çalışma süresi 40 saat olarak belirlenmiş, 40 saat ile haftalık normal çalışma süresi olan 45 saat arası için bir düzenlemeye gidilmemiştir. Toplu iş sözleşmesinin 18. maddesinde normal çalışmanın üzerinde yapılan çalışmaların fazla çalışma olduğu vurgulanmış ve ancak bu çalışmaların % 100 zamlı olarak ödeneceği hükme bağlanmıştır. Aynı dönemde 4857 sayılı İş Kanunu yürürlükte olup 41. maddeye göre taraflarca kararlaştırılan haftalık çalışma süresi ile norma fazla çalışma süresi arasında kalan süre fazla sürelerle çalışma olup, % 25 zamlı olarak ödenmelidir. Buna göre toplu iş sözleşmesi ve yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde 01.04.2009 öncesi için toplu iş sözleşmelerinden yararlanılan dönem için 40 - 45 saat arası çalışmalar % 25 zamlı ücrete göre ve 45 saat üzerinde olan çalışmalar ise toplu iş sözleşmesi gereği % 100 zamlı olarak ödenmelidir.

Davacının üyesi bulunduğu sendika ile işveren arasında 16.10.2009 tarihinde imzalanan 01.04.2009 – 31.03.2011 tarihleri arasında yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinin 18. maddesinde ise haftalık çalışma süresi 40 saat olarak belirlendikten sonra haftalık 40 saat ile 45 saat arası çalışmalar fazla sürelerle çalışma olarak açıklanmış ve fazla sürelerle çalışma ücretlerinin % 50 zamlı olarak ödeneceği kararlaştırılmıştır. Aynı toplu iş sözleşmesinin 19. maddesinde haftalık 45 saatin üzerindeki çalışmaların fazla çalışma olduğu açıklanmış ve % 100 zamlı ücretle ödeneceği belirtilmiştir. Mahkemece kararın gerekçesinde bu hususlara değinilmiş ise de hükme esas alınan hesap raporunda 01.04.2009 öncesi ve sonrası için % 100 zamlı ücret üzerinden hesaplama yapıldığı görülmektedir. Toplu iş sözleşmesinin açık hükmü karşısında 01.04.2009 tarihi sonrası dönemde 40-45 saat arası çalışmalar için % 50 zamlı, 45 saati aşan çalışmalar bakımından ise % 100 zamlı ücrete göre hesaplama yapılmalıdır. Bu yönlerden denetime elverişli şekilde hesap raporu alınmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2018/591, Karar No: 2022/89, Tarih: 15.02.2022

**Ceza Genel Kurulu         2018/591 E.  ,  2022/89 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 13. Ceza Dairesi

Sanık ...'in hırsızlık suçundan TCK'nın 142/1-e, 143, 35, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 10 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.11.2014 tarihli ve 520-547 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 13. Ceza Dairesince 22.10.2018 tarih ve 2285-14530 sayı ile;

"Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Sanığın, gece vakti sokağa park edilmiş vaziyette bulunan mağdura ait kamyonun açık kasa üzerine gerilerek kapatılmış brandayı keserek kasadan suça konu kavun ve karpuzları çalmaya teşebbüs ettiği olayda, üzerine atılı suçun TCK'nın 141/1 ve 143. maddelerinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Sanığın eylemi dikkate alınarak TCK'nın 61. maddesi uyarınca suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilip temel ceza belirlenirken alt sınırdan ayrılınması gerektiğinin gözetilmemesi," isabetsizliklerinden, ceza süresi yönünden sanığın kazanılmış hakkının korunması kaydıyla bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyeleri...; "Bilindiği gibi kavun ve karpuz taşınması, yükleyip boşaltılması oldukça zor ve külfetlidir. Üstelik her indirip yüklemede zedelenir, kırılır ve zayiat verilir. Bu nedenlerle kavun ve karpuz satan esnaf satacağı yere ya da araca bir kez yerleştirdikten sonra kolay kolay ürünlerin yerini değiştirmez, değiştiremez. Buna bağlı olarak da satış yapılacak yere bir kez indirilip yerleştirilir, araçta satılacak ise de yine bir kez yerleştirilir. Sonra o kısım bitinceye kadar yeri değiştirilmez, taşınmaz.

Yaz meyveleri olduğu için de üstü sadece küçük bir branda ile örtülür.

Tüm ülkede adet ve kullanım gereği kavun ve karpuz tezgahları açıkta bırakılır. Bu adet gereği açıkta bırakılma nedeniyle çalınması hâlinde basit hırsızlık değil TCK'nın 142/1-e maddesinde düzenlenen adet gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçu oluşmaktadır. Bu nedenle, yerel mahkemenin kararı yerindedir." açıklamasıyla karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.11.2018 tarih ve 77948 sayı ile;

Tüm ülkede adet ve kullanım gereği kavun ve karpuz tezgahları açıkta bırakılır. Bu adet gereği açıkta bırakılma nedeniyle çalınması hâlinde basit hırsızlık değil TCK'nın 142/1-e maddesinde düzenlenen adet gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçu oluşmaktadır. Bu nedenle, yerel mahkemenin kararı yerindedir." açıklamasıyla karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.11.2018 tarih ve 77948 sayı ile;

"...Hırsızlık suçunun temel ve basit hâlini düzenleyen TCK'nın 141/1. maddesinde 'Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.' düzenlemesi yer almakta, devam eden 142. maddede ise fıkralar hâlinde hırsızlık suçunun temel şekline göre daha ağır cezalar içeren nitelikli hâlleri sayılmış bulunmaktadır. Nitelikli hâlleri düzenleyen suç tarihindeki 142. maddenin 1. fıkrasının (e) bendinde, 'Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında' hırsızlık suçunun işlenmesi nitelikli hâl olarak sayılmıştır. Fıkranın gerekçesinde, örnekleme yoluyla bu hâl açıklanırken 'tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulüne etken olmuştur.' izahatı yapılarak sınırlayıcı bir düzenleme yapılmamıştır. Bu gerekçe karşısında, 'çalınmalarında kolaylık bulunan adet veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya' tanımına, somut olayımızdaki, yüklemesi ve indirmesi, taşınması oldukça zor olan bir kamyon dolusu bozulacak mahiyette kavun ve karpuzun üzerine branda örtülerek cadde üzerinde ve araç içerisinde eylül ayında park hâlinde bırakılması da dahildir. Nitekim, 765 sayılı TCK'nın 491/2. maddesindeki aynı düzenlemenin uygulaması da bu yöndedir. Maddede zikredilen 'adet' belli bir konuda benimsenmiş davranış biçimini, kişisel alışkanlığı değil genellik niteliğini kazanmış uygulamayı ifade etmektedir. Bu adet, tüm ülkede geçerli olabileceği gibi, yerelde de olabilir. 'Kullanım gereği' ifadesinde ise, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumlar kastedilmektedir. Nitekim, Yargıtay 13. Ceza Dairesi, 16.05.2016 tarihli ve 5720-9075 sayılı kararında, benzer şekilde satılmak üzere pazar yerine geceden bırakılan soğan ve patates çuvallarının hırsızlanması eyleminin, tahsis ve kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçunu oluşturduğunu kabul etmiştir. Dolayısıyla, Yerel Mahkemenin kararı isabetli olup teşdiden ceza verilmesi için aleyhe temyiz bulunmadığından (2) numaralı bozma sebebi eleştiri konusu yapılarak hükmün onanması gerekmektedir." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 0.12.2018 tarih, 10679-17934 sayı ve oy çokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, cadde üzerinde park hâlinde bulunan mağdura ait üzeri branda ile örtülü aracından geceleyin gerçekleştirdiği hırsızlığa teşebbüs eyleminin TCK'nın 141/1. maddesine mi, yoksa aynı Kanunun 142/1-e maddesine mi uyduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Yakalama ve el koyma tutanağında; 08.09.2013 tarihinde gece saat 02.45 sıralarında ... isimli şahsın haber merkezini arayarak ...önünde park hâlinde bulunan bir kamyonetten kavun ve karpuz çalındığını, çalan şahısları kendi aracıyla takip etmekte olduğunu, şu an .... üzerinde bulunduklarını ihbar etmesi üzerine tarif edilen yere intikal edildiğinde ... plakalı bir araçtan boş arazi üzerine kavun karpuz indirmekte olan sanığın yakalandığı, olay yerinde bulunan ihbarcı şahsın anlatımı üzerine ...önünde park hâlinde bulunan ....plakalı ... marka kamyonetin yanına gidildiği, aracın açık kasası üzerine gerilerek kapatılmış olan brandanın muhtelif yerlerinin kesilip açıldığı ve kasada yüklü vaziyette olan kavun ve karpuzların büyük bir bölümünün alınmış olduğunun bildirildiği,

Görgü tespit tutanağında;.... plakalı aracın kasa kapağının açılıp aracın üzerini örten iplerin çözülerek kasada yüklü olan kavun ve karpuzların çalınmış olduğu bilgilerine yer verildiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur ... aşamalarda; ... plakalı kamyonetiyle seyyar satıcılık yaparak geçimini sağladığını, olay tarihinde içinde yaklaşık 2,5 ton kavun ve karpuz yüklü olan kamyonetini cadde üzerinde bulunan ...yakınlarına bırakarak evine gittiğini, gece saat 03.30 sıralarında polislerin kendisini uyandırarak aracından hırsızlık olayı meydana geldiğini haber verdiklerini, aracını kontrol ettiğinde üzerindeki brandanın yırtılarak kavun ve karpuzlarının yarıdan fazlasının alındığını gördüğünü, sanıktan ele geçirilen malzemelerin birinci kalite olup bölgesel özellik taşımaları nedeniyle kendisine ait olduğunu teşhis ettiğini,

Tanık ... aşamalarda; olay tarihinde saat 01.45 sıralarında dışarıdan sesler geldiğini, sokağı kontrol ettiğinde biri küçük diğeri yetişkin iki şahsı, ikametinin önünde park hâlinde bulunan ve mağdura ait olduğunu bildiği kamyonetten kendi araçlarına kavun ve karpuz yüklerken gördüğünü, şahıslara bağırdığını, bunun üzerine şahısların araçlarına binerek yüklemiş oldukları kavun karpuzlarla birlikte mahalleden ayrıldıklarını, kendisinin de aracı ile şahısları takip ettiğini, bu sırada polisi de arayarak haber verdiğini, şahısların .... üzerinde aracı park edip kavun ve karpuzları indirmeye başladıklarını, diğer şahsın kaçıp gittiğini, sanığın ise olay yerine gelen ekipler tarafından yakalandığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık soruşturma aşamasında; seyyar satıcılık ve hurdacılık yaptığını, olay tarihinde yanında 12 yaşındaki yeğeni ile birlikte ... plakalı aracıyla seyir hâlindeyken yeğeninin lavabo ihtiyacının gelmesi nedeniyle ...önünde durduğunu, bu esnada camdan bakan bir şahsın kendilerine bağırdığını, araca binerek olay yerinden ayrıldıklarını, ikamet ettiği mahalle üzerinde bulunan boş sergi alanına ... isimli şahıstan satmak amacıyla almış olduğu karpuzları indirirken polislerin kendisini yakaladığını,

Kovuşturma aşamasında önceki beyanlarından farklı olarak; aracıyla kavun karpuz sattığını, bir ara lavabo ihtiyacını gidermek amacıyla aracından ayrıldığını, bu sırada yanında çalışan 12 yaşındaki yeğeninin başka bir araçtan kendi aracına kavun karpuz yüklemiş olduğunu, bu durumdan kendisinin haberi olmadığını, atılı suçu işlemediğini,

Savunmuştur.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için öncelikle hırsızlık suçunun ilgili hükümlerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun basit hâli hüküm altına alınmış, aynı Kanunun 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hâllerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekmektedir.

Suç tarihi itibarıyla uyuşmazlık konusuyla ilgili 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi;

"(1) Hırsızlık suçunun;

e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 62. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasındaki “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir.

"(1) Hırsızlık suçunun;

e) Adet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 62. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasındaki “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir.

Belirtilen bentteki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin âdet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmekte olup bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur." şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece maliklerince her türlü denetim, gözetim ve önlemden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır.

Suçun konusu açıkta bırakılmış eşya olup, "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşyalar akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli hâlin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve âdet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir.

5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesinde yer alan nitelikli hırsızlığın karşılığı 765 sayılı TCK’nun 491/2. maddesinde; “adet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibarıyla umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. İki madde birbiriyle paralel hükümler içermekte ise de, umumun tekafülü ya da kamunun güvencesine bırakılma şeklinde ifade edilen unsur 5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesinde bulunmadığından, açıkta bırakmanın âdet, tahsis ya da kullanım gereği nedenlerine dayandığının tespiti yeterli kabul edilmiş ve böylece nitelikli hâlin uygulama alanı 765 sayılı TCK'na göre genişletilmiştir.

Öğretideki görüşlere göre "âdet"; toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi olarak tanımlanmış olup zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir.