muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2004/130, Karar No: 2004/206, Tarih: 23.11.2004

"Bütün fesad ve dinsizlik komiteleri alem-i İslam'da müthiş faaliyetler yapıyor ve taraftarları onları destekliyor ve hepsi de İslamiyet aleyhinde İttifak ediyorlar(...) şunu bilmeliler ki her yokuşun bir inişi, her gecenin bir sabahı, her kışın bir baharı vardır. Bu millet kıştan sonra baharı da yaşayacaktır. Ama bu milletin çocuk ve gençlerini Kur'an'dan veya İslam'dan uzaklaştırmak için çaba harcayanlar rezil olacaklar." gibi ibareler kullanmıştır.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi 19.3.2004 gün ve 357/2457 sayılı kararı ile ve oyçokluğuyla sanık hakkında Yerel Mahkeme tarafından TCK.nun 312/2. madde-fıkrası uyarınca kurulan mahkûmiyet hükmünü onamıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 11.6.2004 gün ve 183264 sayı ile yazı içeriğinde şiddet öğesi bulunmadığı gerekçesiyle onama kararına karşı itiraz yasa yoluna başvurarak Daire kararının kaldırılmasını ve sanığın mahkumiyetine ilişkin mahkeme kararının bozulmasını talep etmiş ve Ceza Genel Kurulu'nca da oyçokluğuyla bu yönde karar verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun bu kararına aşağıda belirttiğimiz gerekçelere bağlı ve dayalı olarak katılmamaktayız.

Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesi, "temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın-ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."; "Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrası "Anayasa'da yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz"; Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti başlıklı 26. maddesinin 2. fıkrası da "Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilen bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret ve haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir." hükümlerini öngördüğü gibi ilgili 2. maddesi de laikliği, Cumhuriyetin nitellik-(erinden saymakta ve Anayasanın Başlangıcında da "Hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği ilke ve inkılâpları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının, Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı" nı açıklamaktadır.

Anayasanın 13. maddesi genel sınırlama ilkesini düzenlerken "sınırlamayı sınırlayıcı" düzenlemeyi de içermektedir. Laik Cumhuriyetin gereklerinden ise "kutsal din duygularının devlet İşlerine ve politikaya karıştırılmaması; kimsenin, devletin sosyal, ekonomik, siyasal veya hukuksal temel düzenini din kurallarına dayandıramaması, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edememesi; din ve ahlâk eğitim ve öğretiminin Devletin gözetim ve denetimi altında yapılması" gibi durumlar anlaşılmaktadır. (Yılmaz Aliefendioğlu: 2001 yılı Anayasa Değişikliklerinin Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında Getirmesinde Yeni Boyut, Anayasa Yargısı, S. 19, s. 154)

Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü ile ifade özgürlüğünün "başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması" için sınırlanabileceği İnsan Haklan Avrupa Sözleşmesinde (m.9/2,10/2) ve Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmede (m.18/b, 19/3) de öngörülmüş ve özgürlüğün sınırları belirtilmiştir.

Felsefi yaklaşımda I. Kant'a göre umumi hürriyet kanuna uygun olarak bir kişinin hürriyetini, diğer kişilerin hürriyeti ile bağdaştırmak" gereklidir ve hukuk bu koşulların bütünüdür. (Sadri Maksudi Arsal: Hukuk Felsefesi Tarihi, İstanbul, 1945, s.248, dipnot:2)

Herkes için özgürlük "paylaşılmış özgürlüktür." Paylaşılmış özgürlük ise "sınırlıdır." Özgürlüklerin bir takım koşullara bağlanması, bir yandan bunların kötüye kullanılmasının Önlenmesi, diğer yandan da herkesin yararlanabilme olanak ve ortamının sağlanması amacına yöneliktir. (İbranim-Özden Kaboğlu: Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir Deneme, İstanbul, 1996, s.54.)

Arthur Miller'in "Cadı Kazanı" adlı oyununda, 17. yüzyıl Amerika'sında Massachusetts'in Salem Köyünde yaşanan cadı avı anlatılırken "münferit bir zulüm karşısında mazlumlara sadece acınabilir, böylesi bir durumda bizlere de acınacağı gibi. Ama hiçbir baskı olmaksızın da toplumsal bir hayat kurulamaz, düzen ile özgürlük arasında bir denge bulmak zorundayız" denilir.

(A.Miller, Cadı Kazanı, Çev. S.Eyuboğlu- V.Günyol istanbul, 1962, s.8.'den Zühtü Arslan: ABD Yüksek Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü, Ankara, 2003, s.29)

Özgürlük-sınırlama sorunsalı bu denge zorunluluğundan doğmuş ve sınırsız özgürlük anlayışı yerine sınırlamaya, değişik ölçütler çerçevesinde yaklaşılmıştır. İtirazda kullanılan "açık ve yakın tehlike" testi de bunlardan biriydi. Ancak, kanaatimce Amerikan öğretisinde Zechariah Chafee, tarafından da ifade edildiği üzere "düşünce özgürlüğünün iki sınırı vardır: Birincisi her zaman geçerli olan hukuken korunmayan düşünce açıklamalarıdır. İkincisi ise kamu güvenliğini bozabilecek nitelikteki düşünce açıklamalarının zararlı etkileridir. Bu ikincisinde sınırlandırmayı ancak yargı mercileri somut olay bağlamında yapacakları değerlendirme sonrasında gerçekleştirebilirler." (Yusuf Şevki Hakyemez: Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası,-Ankara, 2000, s.64-65)

Nitekim ABD.'de Yüksek Mahkeme 9.3.1942 tarihli Chapîinsky V. New Hampshire kararında, düşünce özgürlüğünün nesnel sınırları içinde hukuksal olarak koruma göremeyecek ifadelerin varlığına "iyice tarif edilmiş ve kapsamı dar tutulmuş bir takım İfade kategorileri vardır ki bunların ifadesinin önlenmesi ve cezalandırılması hiçbir Anayasal soruna yol açmaz. Bunlar bayağı, müstehcen, küfür, iftira, şeref ve haysiyet kırıcı olup toplumsal barışı aniden bozmaya meyilli ifadelerdir." gerekçesiyle işaret etmiştir. (Hakyemez, age, s.69, Arslan, age, s. 152)

Avrupa insan Haklan Mahkemesi de Jersİld-Danimarka kararında (23 Eylül 1994 tarihli karar, seri:A, no:298, s.25, paragraf 35) kin, nefret söylemini oluşturan somut ifadelerin ve küfürse! sözlerin kişileri veya grupları hedef alması durumunda AİHS.nİn 10. maddesinin sağladığı güvenceden yararlanamayacağını dile getirmektedir. 29 Nisan 1976 tarihli Handyside- İngiltere kararında kinci, şok edici veya rahatsız edici fikirlere de özgürlük tanınması gerektiği ifade edilirken, davaya konu olan müstehcenlikle ilgili yasaklama Sözleşmeye aykırı görülmemiştir. Öte yandan aynı Mahkeme 10. maddenin bireylere görev ve sorumluluklar da yüklediğine işaretle, din ve vicdan özgürlüğü söz konusu olduğunda başkalarına zarar verecek söylemlerden ve bu yönde kamuya açık tartışmalarda diğer kimselerin haklarını ihlal edecek davranışlardan kaçınılması gerektiğini açıklamaktadır. (Otto-Preminger-Enstitüsü-Avusturya karan, 20 Eylül 1994; VVingrove-İngiltere kararı 25 Kasım 1996)

Başkalarının haklarına saygı, başkalarının şanı, şöhreti, kişiliği hakkında küçük düşürücü, hakaret, sövgü ve iftira niteliğindeki ifadelerin koruma göremeyecekleri ortak hukukun değişmeyen ilkelerindendir. Bu tür ifadelerin fikir açıklaması olmadığı aynı zamanda bir önkabuldür. (Bülent Tanör: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası, İstanbul 1969, s.73-74; Ömer Korkmaz; Düşünce, Özgürlüğü ve Sınırlan, Seyfullah Edişe Armağan İzmir, 2000, s. 13; Yusuf Şevki Hakyemez: Temel Hak ve Özgülüklerde Objektif Sınır Kavramı ve Düşünce Özgürlüğünün Objektif Sınırları, AÜSBFD. S.572, 2002, s.26)

Herhangi bir düşünsel içerik taşımayan dinsiz, ehli-küfür, dessas, rezil gibi ifadeler kin dolu bir söylemi oluşturmaktadır. Uluslararası yasalarda olduğu gibi ulusal yasalarda da kine dayalı bir düşünce, dinsel hoşgörüsüzlüğe dayalı kin ve nefreti oluşturmaktadır. Avrupa Konseyi Bakanlar Kurulu Komitesinin R (97) 20 sayılı kararına göre, Üye Devletlere, "kin söylemini" yayan ifadelere karşı hukuki çerçevede gerekli önlemleri almaları ve bu yola başvuran kimselerin Sözleşmenin 10. maddesinden yararlanamayacakları yönünde tavsiyede bulunulmaktadır.

Sanığın kullandığı sözlerin genel olarak hiçbir yararı olmadığı gibi düşünce özgürlüğü açısından da değerlendirilmesine imkan bulunmamaktadır. Yanlış da olsa eleştirilerini sözü edilen sözcükleri kullanmadan da yapabilirdi. (Aynı yönde bknz. Constantinescu-Romanya Kararı, 22 Haziran 2000, paragraf.74)

Sanığın kullandığı sözlerin genel olarak hiçbir yararı olmadığı gibi düşünce özgürlüğü açısından da değerlendirilmesine imkan bulunmamaktadır. Yanlış da olsa eleştirilerini sözü edilen sözcükleri kullanmadan da yapabilirdi. (Aynı yönde bknz. Constantinescu-Romanya Kararı, 22 Haziran 2000, paragraf.74)

1952 tarihli Beauharnis V. Illinois kararında Amerikan Federal Mahkemesinin belirttiği üzere "şana, şöhrete, namusa dokunan ifadeler, hakaretler, tıpkı müstehcen söz ve yazılar gibi, daha açıklanır açıklanmaz yasaklama alanına girmiş olacaklar, bastırılmaları için ayrıca açık ve mevcut tehlike haline yo! açmış olmaları beklenmeyecektir. Bu türlü ifadeler deyim yerindeyse zaten ifadeden sayılmazlar." (Tanör, age, S.59-60)

Sanık, toplumun bir kesimine saldırırken laiklik karşıtı görüşlerini şeriat rejimine dayandırarak, bu görüşte olmayanları ve laikliği savunanları dinsiz, dessas, ehli-küfür olarak nitelemektedir ki, bu sözlerde ayrıca şiddet aranmasına gerek bulunmamaktadır.

laiklik, Cumhuriyetin temel niteliklerinden olup bireyin özgürlüklerini ortaya çıkaran, özgürlükleri geliştiren ve bireyin özgürleşmesini sağlayan bir içerik taşımaktadır. (Aynı yönde bknz. Çetin Özek; Türkiye'de Laiklik, İstanbul, 1962, s.295) Anılan ilkeye karşı vs bu ilkenin gereği yapılan ve tümüyle yasal olan uygulamalara yönelik olarak eleştiride bulunurken dinsiz, dessas, ehli-küfür nitelemeleriyle yaklaşılması dikkate alındığında hakaret edici olmanın yanısıra, saldırıyı kışkırtan- teşvik eden söylem İçerdiği de ayrıca belirtilmelidir.

Gerçekten de ortalama bir kişiyi misillemeye tahrik etmesi bu suretle kamu huzurunun bozulmasına sebep olabilecek ifadeler olduğu da gözden uzak tutulmamalıdır. Öte yandan ülkemizdeki türban ve sekiz yıllık temel eğitime ilişkin uygulamalar tümüyle yasal ve Cumhuriyetin niteliği gereği de ayrıca devletin takdir yetkisi içindedir.

Anayasa Mahkemesinin 7.3.1989 gün ve 1/12 sayılı kararında türban "ayrım aracı niteliğinde" görüldüğü gibi Danıştay İdari Dava Daireleri Gene! Kurulu'nun 17.6.1999 gün ve 1993/61 esas ve 1994/327 sayılı kararında da kamusal alanda kullanılmaması kabul edilmiştir.

Örgütlenme özgürlüğü bağlamında da yine Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre, laiklik ilkesine aykırılık oluşturacağı, toplumda çatışmalara neden olabileceği ve başkalarının inanç özgürlüğünü ihlal edebileceğinden dolayı kamu düzenini bozabileceği belirtilmiştir. (Ay.m. 16.1.1998 gün, 1997/1 esas ve 1998/1 ve 22.6.2001 gün ve 1999/2 esas ve 2001/2 sayılı kararlan)

Örgütlenme özgürlüğü bağlamında da yine Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre, laiklik ilkesine aykırılık oluşturacağı, toplumda çatışmalara neden olabileceği ve başkalarının inanç özgürlüğünü ihlal edebileceğinden dolayı kamu düzenini bozabileceği belirtilmiştir. (Ay.m. 16.1.1998 gün, 1997/1 esas ve 1998/1 ve 22.6.2001 gün ve 1999/2 esas ve 2001/2 sayılı kararlan)

Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi de idarenin "çeşitli inançlara mensup öğrencilerin barış içinde bir arada yaşamalarını ve dolayısıyla da kamu düzeni ve başkalarının inançlarının korunmasını teminen sözkonusu dine ilişkin ritüel ve simgelerin sergilenmesini bu tür bir sergilemenin yer ve şeklini belirleme hususunda sınırlamalar getirerek düzenleme yapabileceğini", belirterek (Refah Partisi ve Diğerleri/Türkiye Kararı, 13 Şubat 2003, Yargı Bülteni, Sayı 208, s.80) "Laiklik ilkesi ..bir dini işaret olarak başörtüsü takılmasının yasaklanmasının temelinde yatan başlıca nedendir. Öğrencilerin (...) dini sembolleri takmalarını kabul etmenin; çoğulculuğun değerleri, başkalarının haklarına saygı ve özellikle kadın ve erkeğin kanun önünde eşitliğinin gözetildiği ve uygulamaya konulduğu böyle bir bağlamda, bu tür değerlerin gelişmesine aykırılık teşkil edeceğini" (Leyla Şahin/Türkiye Kararı, 29 Haziran 2004) açıklamıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, Türkiye'deki Laiklik kavramı, "Sözleşmenin teme/ini oluşturan değerlerle uyumludur ve (...) bu ilkenin desteklenmesi Türkiye'de demokrasinin korunması için gerekirdir. (L.Şahi/Türkiye Kararı, paragraf 100)

İnanç söylemi bağlamında hakimiyet ha/inde özgürlük değil emir olacak olan türbanın, kamusal alanda yasaklamasında ve ayrıca eğitim ve öğretimi düzenleyebilmesinde idarenin yetkisi bulunmaktadır. Diğer taraftan "Eğitim-öğretim kamu hizmeti çerçevesinde öğrenim özgürlüğü ile giyim-kuşam serbest/iği arasındaki çatışmada, öncelik, öğrenim özgürlüğü kategorisine verilmelidir." (Kaboğlu, age.s.208)

"Eğitimin kendi doğasının düzenleyici yetkisi gerekli kıldığı kaydedilmelidir." İçtihadını üreten Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Kjeeldsen, Busk Madsen and Pedersen v. Denmark 7 Aralık 1976, paragraf 53) aynı zamanda eğitim-öğretim kurumlarında türbanın kadını ikinci sınıf konuma getirdiğini de benimsemektedir. (Lucİo Dahlab/lsviçre kararı, 42393/98)

"Eğitimin kendi doğasının düzenleyici yetkisi gerekli kıldığı kaydedilmelidir." İçtihadını üreten Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Kjeeldsen, Busk Madsen and Pedersen v. Denmark 7 Aralık 1976, paragraf 53) aynı zamanda eğitim-öğretim kurumlarında türbanın kadını ikinci sınıf konuma getirdiğini de benimsemektedir. (Lucİo Dahlab/lsviçre kararı, 42393/98)

Anayasanın 42. maddesi, eğitim ve öğretimin Atatürk ilkeleri ve devrimleri doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağını öngörmektedir. 1739 Sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 2/1. madde-fıkrasi da Türk Mi/İİ Eğitimin genel amacının Atatürk devrim ve ilkeleri ile Milliyetçiliğine dayalı olmasının yanisıra "insan haklarına ve Anayasanın başlangıcındaki temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletî" ilkelerine bağlı olduğunu vurgulamaktadır. Öte yandan anılan yasanın 12. maddesi, "Türk Milli Eğitiminde Laiklik esastır." kuralını getirmekte ve 4306 Sayılı Yasanın 5. maddesiyle değişik 24. maddesi de ilköğretim kurumlarının sekiz yıllık okullardan oluşacağını ve kesintisiz eğitim yapılacağını öngörmektedir.Tüm bu yasal düzenlemelere, ulusal ve uluslararası yargı kararlarına aykırı düşünmek ifade özgürlüğü olarak kabul edilebilir. Ancak, bu yöndeki düşünce açıklamalarının^

^ kin ve nefret uyandırıcı, şiddete teşvik niteliğinde olmaması gerekir. Şeriat özlemi içinde olan sanığın şeriat düzenini kabul etmeyenlere ve bu bağlamda laik düşüncedeki toplum kesimlerine yönelik olarak yaptığı nitelemeler ve yazısının tüm içeriği dikkate alındığında bu kesimleri hedef gösterdiğine kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenle yazı sadece rahatsız edici boyutta kalmamakta, içeriği itibariyle açık ve yakın tehlike içerdiği için kamu güvenliğini ve dolayısıyla kamu düzenini bozucu nitelik taşımaktadır. "Toplum hayatında maddi bir karışıklığın olmaması kaba kuvvetin, kaos ve anarşinin hüküm sürmemesi, aksine belli bir düzenliliğin ve barışın hakim olması", (Tanör, age, s.138) "toplumsal yaşamın devamı olan asgari kuralların yerine getirilmesi" vb. (Korkmaz, age.m.ş.131-132) şekilde tanımlanan kamu düzeni kavramının amacının hukuki düzenliliği korumak olduğundan şiddeti teşvik eden, kin ve nefret söylemi yoğun ifadeler olduğuna kuşku bulunmayan sanığın yazısı kamu güvenliğini tehlikeye düşürmüştür.

Bu tür düşünce açıklamasının yasaklanması ve cezalandırılması hukuksal bağlamda yerindedir. "Din özgürlüğünün genel sının kamu düzeni, güvencesi de laiklik" olduğundan, (Kaboğfu, age, s.200) gerek laiklik ilkesine aykırı kin ve nefret söylemi yoğun ve salt bu nedenden dolayı dahi Amerikan Federal Mahkemesinin 1969 tarihli Brandenburg kararında ifade edildiği üzere aynı zamanda yakın ve mevcut tehlike oluşturan ve gerekse kine ve ayrımcılığa dayalı toplumsal hakaret ve karalamada bulunmanın cezai yaptırıma tabi olduğu ve gerektiği şeklindeki Avrupa Komisyonunun Irkçılık ve Hoşgörüsüzlük karşıtı (ECRİ) 7 nolu genel siyasi kararının 18, paragrafında ifade edildiği üzere evrensel hukukta kabul gören ve iç hukukta da bu içtihat ve ilkelere koşut olarak düzenlenip cezai yaptırıma bağlanan TCK.nun 312/2. madde-fıkrasındaki suçun, davaya konu maddi olayda gerçekleşmiş olduğu kabul edilmelidir.

Yazdığı yazıyla sanık, yakın tarihimizde dinsizlik döneminin yaşandığı, dindarlara manevi işkenceler uygulandığı, Kur'an okumanın engellendiği ve hatta Kur'an'ın Müslümanların elinden nasıl alınacağının planlarının yapıldığını, günümüzde de aynı zihniyetin sekiz yıllık teme! eğitimi dayatıp, hiçbir yasal dayanağı olmadığı halde kamusal alanda başörtüsü yasaklaması getirdiğini belirterek, uygulamacıları ehli-küfür olarak nitelendirmek suretiyle gerek Laiklik ilkesine uygun düşen uygulamalara karşı saldırgan, hedef gösteren ve gerekse toplumsal barışı bozucu, gerçeğe ulaşmada gerekli tartışma ve eleştiriyle ilgisi bulunmayan, dahası ortalama bir insanın, incitici, yaralayıcı, saldırgan bulacağı ve misillemeye tahrik yönü muhtemel, şeref ve haysiyet kırıcı ve dolayısıyla hukuki koruma alanı dışında kalan ifadelerle halkın bir kesimini diğer bir kesimine karşı din ve inanç anlayışı aykırılığı temeline dayalı olarak kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa ve kin beslemeye açıkça tahrik ettiğinden, eyleminin bir tehlike suçu olan TCK.nun 4744 sayılı yasayla değişik 312/2. madde-fıkrasında tanımı yapılan suç kapsamında değerlendirilerek mahkemece verilen mahkumiyet kararının onanmasını yerinde gördüğümüzden, vaki İtirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız." gerekçeleriyle,

11, Ceza Dairesi Başkanı Sn. E.Ülker:

"765 sayıl/ Türk Ceza Yasası'nın "amme nizamı (kamu düzeni) aleyhine işlenen cürümlere" ilişkin ikinci kitap beşinci babında düzenlenen "suç istemeye tahrik, korku ve panik yaratma amacıyla tehdit" başlıklı 312. maddesinin ikinci fıkrası;

"Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üçbin liradan onikibin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır."

şeklinde iken; 6.2.2002 tarih ve 4744 sayılı Yasayla yapılan değişiklikle bu ikinci fıkra

"Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üçbin liradan onikibin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır."

şeklinde iken; 6.2.2002 tarih ve 4744 sayılı Yasayla yapılan değişiklikle bu ikinci fıkra

"Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir."

şeklinde düzenlenmiştir.

TCK.nun 312/2. maddesinde yapılan bu değişiklikle, iki cümleden oluşan fıkra tek bir cümle halinde yeniden düzenlenmiş, ayrıca maddenin düzenlendiği beşinci bab başlığında da geçen ve bu fıkranın da hukuki konusunu oluşturan "kamu düzeni" ibaresi madde metnine eklenmiş, önceden mevcut ağırlaştırıcı nedeni oluşturan cümleye ise ayrıca yer verilmemiştir. Değişiklik öncesinde bile düzenlendiği bap nedeniyle suçun hukuki konusu kamu düzeni olup, uygulamada da tipiklik unsuru yönünden "kamu düzeni" unsuru şimdiki gibi zorunlu olarak aranmakta idi.

4744 sayılı yasayla yapılan düzenleme öncesi ve sonrasında TCY'nin 312/2, maddesindeki suçun varlığı açısından normatif yönden bir farklılık oluştuğunu söylemek imkansızdır. Ancak 4744 sayılı yasanın gerekçesinde, bu değişiklik sonrasında TCY'nin 312/2. maddesindeki suçun "somut tehlike suçu" haline geldiği söylenmekte ise de; b maddenin yorumunda anılan gerekçeye dayanabilmek için, o gerekçenin madde metninde ifadesini bulması, yani metinden kopuk olmaması gerekmektedir. Oysa yeniden düzenlenen madde metninde tipiklik yönünden bir farklılık yaratılmamış, böylece değişiklik gerekçesi madde metnine yansıtılmamıştır. TBMM tarafından yapılanın, madde metninde değil, maddenin gerekçesinde değişiklik yapmaktan öteye geçmediği ortadadır. O halde maddenin gerekçesindeki bu yeni ibarenin, TBMM'nin yasaları yorum yetkisi de kaldırılmış olduğundan bir geçerliliği bulunmamaktadır.

Yasaları yorum yetkisi, önüne gelen olaylarla sınırlı olarak verdiği kararlar uyarınca, yargı organlarına aittir. Yasaların kapsamı bu kararlarla yani içtihatlarla şekillenip, belirginleşir.

Kurallar ve kavramlar, uygulandığı toplumun yapısı ve sosyal gereksinimlere uygun olarak, evrensel normlar da gözetilerek, yargı organlarının kararlarında zamanla farklı anlam ve içeriğe bürünebilir. Bu durum hukukun canlı bir varlık olması, dogma olmamasının doğal bir sonucudur.

Yasa metnine bağlı olmak kaydıyla, yargı organları tarafından metindeki kavramların anlamlandırılması zamanla değişiklik gösterebilir. TCK.nun 312/2. maddesi kapsamının, yeni hukuksal düzenlemeler ve gelişmeler de gözetilerek irdelenmesi gerektiği belirtilmektedir. Ancak bu irdeleme, her zaman somut olay ön plana çıkarılarak yapılmalıdır.