muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/347, Karar No: 2023/381, Tarih: 05.07.2023

Yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malın, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle alınması olduğundan zor yoluyla hırsızlık, bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek şeklinde de tanımlanmıştır. Hırsızlık ile yağma suçları aynı ortak unsurlara sahip olup ayrıldıkları tek nokta ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır.

Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.

Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi hürriyeti, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuki değerlerdir. TCK'nın 141. maddesinde yer alan; "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun basit hâli hüküm altına alınmış, aynı Kanun'un 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hâllerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekmektedir.

Suç ve karar tarihi itibarıyla uyuşmazlık konusuyla ilgili TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;

"(1) Hırsızlık suçunun;

...

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 62. maddesiyle TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış, ilga edilen bendin metni korunmak suretiyle aynı maddenin ikinci fıkrasına (h) bendi olarak eklenmiş, birinci fıkradaki “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım “üç yıldan yedi yıla kadar hapis”; ikinci fıkradaki “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım ise “beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir.

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle, TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde iki ayrı nitelikli hâl düzenlenmiş olup birincisi herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için eşyanın, herkesin girebileceği bir yerde bulunmasının yanında, kilitlenmek suretiyle de muhafaza altına alınmış olması gerekir. Madde gerekçesinde; "Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örneğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış; böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması hâlinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir." denilmek suretiyle bu husus belirtilmiştir. Herkesin girebileceği yerden cadde, sokak, pazar yeri veya meydan gibi hiçbir sınırlama veya engel olmadan kişilerin girme imkânı bulunan kamuya açık yerler anlaşılmalıdır.

Fıkrada belirtilen ikinci nitelikli hâl ise bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlde öngörülen "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmaktan" anlaşılması gereken, mutlaka belli bir yere kilitlemek ya da gizlemek olmayıp eşyanın bina veya eklentisi içinde bulundurulmuş olması yeterlidir.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

İlk uyuşmazlık konusu değerlendirilirken ayrıntılı bir şekilde irdelendiği üzere sanık ... ile diğer sanıklar ve inceleme dışı sanık Iyad’ın en baştan zengin olduklarını düşündükleri maktulü yağmalama ortak kararı kapsamında hareket etmeleri, sanık ...’in hayvan ticareti nedeniyle maktulden alacaklı olduğu yönündeki savunmasının dosya kapsamındaki delillerle doğrulanmaması ve sanık ...’in suç iradesinin, yağma suçunu hırsızlık suçundan ayıran bir unsur olarak, diğer sanıklar tarafından maktule yönelik suça konu cep telefonu ile tespit edilemeyen başka bir malı teslim etmesi amacıyla otopsi raporunda değinildiği üzere cebir kullanması olgusunu da kapsaması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanık ...’in maktule yönelik eyleminin nitelikli yağma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Bölge Adliye Mahkemesinin direnme kararına konu hükmünün, sanık ...’in eyleminin yağma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

C. Sanıklar ... ve ...'nın Eylemlerinin Kasten Öldürme Suçunu Mu Yoksa Nitelikli Kasten Öldürme Suçunu Mu Oluşturduğu,

1. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

TCK’nın Kasten Öldürme başlığı altında düzenlenen 81. maddesi;

"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır",

Nitelikli hâller başlıklı 82. maddesi ise;

"1) Kasten öldürme suçunun;

...

h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla,

...

İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.

TCK’nın Kasten Öldürme başlığı altında düzenlenen 81. maddesi;

"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır",

Nitelikli hâller başlıklı 82. maddesi ise;

"1) Kasten öldürme suçunun;

...

h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla,

...

İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.

TCK’nın 82. maddenin 1. fıkrasının (h) bendinin gerekçesinde ise; "İşlenmiş olan bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmekte olan bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla, kişi öldürüldüğünde, amaç suç araç suç ilişkisi söz konusudur. Suçun bu nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, belirtilen amaçlarla bir kişinin öldürülmesi yeterlidir; öldürmek suçuyla amaçlananın gerçekleşmesi gerekmez." açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu suç tipinde kasten öldürme araç suç, işlenmesi kastedilen diğer suç ise amaç suç niteliğindedir. Anılan bentte, amaç suç açısından belirli bir suç açıkça öngörülmediğinden, bileşik suç sözkonusu değildir. Fail, diğer suçu gizlemek, işlenmesini kolaylaştırmak, yakalanmamak veya diğer suçun delillerini ortadan kaldırmak için birini öldürürse, amaç suç bağımsızlığını korur. Bu halde fail, her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılır.

Bu bendin uygulanabilmesi için, amaç suçun tamamlanması gerekmediği gibi, suçun teşebbüs derecesinde, hatta hazırlık hareketleri aşamasında kalmış olmasının da önemi yoktur. Failin öldürme eylemini, amaç suçu gizlemek, suçun işlenmesini kolaylaştırmak, delillerini ortadan kaldırmak veya yakalanmamak için gerçekleştirilmesi yeterlidir.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Bu bendin uygulanabilmesi için, amaç suçun tamamlanması gerekmediği gibi, suçun teşebbüs derecesinde, hatta hazırlık hareketleri aşamasında kalmış olmasının da önemi yoktur. Failin öldürme eylemini, amaç suçu gizlemek, suçun işlenmesini kolaylaştırmak, delillerini ortadan kaldırmak veya yakalanmamak için gerçekleştirilmesi yeterlidir.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanıklar ... ve ...’nın diğer sanık ve inceleme dışı sanık Iyad’la birlikte hayvan ticareti yapması nedeniyle zengin olduğunu düşündükleri maktulü yağmalamaya karar vermeleri, önceden kararlaştırılıp planlanan bu suçun işlenmesi amacıyla sanık ...’in, kadınlara düşkünlüğü olduğunu bildiği maktulü tuzağa düşürmek için olaydan yaklaşık on beş gün önce ...’yla iletişime geçmesi ve maktul ile ...’nın görüşmelerine zemin hazırlaması, ...’nın maktul ile bir buluşma organize ederek bu durumu sanık ...’e bildirmesi, sanık ...’in olay tarihinden birkaç gün önce süreci yönetmek için araç kiralaması, sanık ... ve inceleme dışı sanık Iyad’ın ise olayın gerçekleştirileceği kiralık ev arayışına girmeleri ve söz konusu evin inceleme dışı sanık Iyad tarafından kiralanması, sanıkların maktul öldükten sonra aralarında yoğun bir telefon trafiğinin bulunması ve bazı telefon görüşmelerine de yansıdığı üzere maktulü başka bir yere taşımaları, maktulün yanında bulunduğu aracı temizlemeye çalışmaları ve olaya kaza süsü vermek amacıyla maktulün, gaz pedalına ağırlık koydukları aracıyla kanala yönelmesini sağlamaları hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; diğer sanık ve inceleme dışı sanık Iyad’la fikir ve eylem birliği içerisinde hareket eden sanıklar ... ve ...’nın işlemeyi amaçladıkları maktule yönelik yağma suçunu gizlemek, bu suçun delillerini ortadan kaldırmak ve yakalanmamak amacıyla maktulü öldürdükleri anlaşıldığından, eylemlerinin TCK’nın 82. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde düzenlenen nitelikli öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Bölge Adliye Mahkemesinin maktulün öldürülmesi eylemlerine yönelik direnme kararına konu hükümlerinin, sanıklar ... ve ...’nın eylemlerinin nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

D. Sanık ...'in Eyleminin Kasten Öldürme Suçunu Mu Yoksa Kasten Yaralama Sonucu Ölüme Neden Olma Suçunu Mu Oluşturduğu,

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Bu itibarla Bölge Adliye Mahkemesinin maktulün öldürülmesi eylemlerine yönelik direnme kararına konu hükümlerinin, sanıklar ... ve ...’nın eylemlerinin nitelikli kasten öldürme suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

D. Sanık ...'in Eyleminin Kasten Öldürme Suçunu Mu Yoksa Kasten Yaralama Sonucu Ölüme Neden Olma Suçunu Mu Oluşturduğu,

1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

5237 sayılı TCK’nın Kasten Öldürme başlığı altında düzenlenen 81. maddesi; "Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır." hükmünü içermektedir. "Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" başlıklı 87. maddesinin 4. fıkrası ise suç ve karar tarihindeki hâli ile; "Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.", şeklinde iken 15.04.2020 tarihli ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle, bu fıkrada yer alan onaltı ibaresi onsekiz şeklinde değiştirilmiş, TCK’nın 87. maddesinin 4. fıkrası "Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." biçiminde yeniden düzenlenmiştir.

Konuya ilişkin TCK'nın 87. maddesinin gerekçesinde ise; "Dördüncü fıkrada, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, ‘Genel Hükümler Kitabı’nda yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerlidir." açıklamasına yer verilmiştir.

765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, kanunda tanımlanmış bir haksızlık olarak öngören yeni suç teorisinde, bir hareketi yapan kişi, bu hareketin tüm sonuçlarından her şartta sorumlu tutulmamakta, bir başka anlatımla kusursuz sorumluluk terk edilmiş olmaktadır (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s.161).

765 sayılı TCK’daki objektif sorumluluk esasının yerine TCK’da haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, aynı Kanun'un hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

TCK’nın Netice sebebiyle ağırlaşmış suç başlıklı 23. maddesi;

765 sayılı TCK’daki objektif sorumluluk esasının yerine TCK’da haksızlığın bir gerçekleştirilme şekli olarak kast-taksir kombinasyonuna, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, aynı Kanun'un hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, suçun manevi unsurları arasında gösterilen kast-taksir kombinasyonu, yani netice sebebiyle ağırlaşmış suç üzerinde durulmalıdır.

TCK’nın Netice sebebiyle ağırlaşmış suç başlıklı 23. maddesi;

"(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir." şeklindedir.

Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel saldırı suçunda mağdurun bitkisel hayata girmesi, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, 5. Bası, İstanbul 2015, s. 286 vd; ... Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A.Caner Yenidünya, TCK Şerhi, Turhan Kitabevi, Ankara 2009, c 3, s. 2484 vd.).

TCK’nın 23. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suça ilişkin genel kuralın, özel hükümler arasında kendisine yer bulduğu maddelerin başında gelen TCK’nın 87. maddenin 4. fıkrasına göre, gerçekleştirilen kasten yaralama eylemi TCK’nın 86. maddesinin 1. fıkrası veya 1. fıkrası ile birlikte 3. fıkrası kapsamında bulunur ve bunun sonucunda da ölüm meydana gelirse, en azından taksirle hareket etmiş olmak şartıyla faile belirtilen cezaların verileceği öngörülmektedir.

Kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin TCK'nın 87. maddesinin 4. fıkrasının uygulanması için;

a- Failin yaralama kastı ile hareket etmesi,

Kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin TCK'nın 87. maddesinin 4. fıkrasının uygulanması için;

a- Failin yaralama kastı ile hareket etmesi,

b- Mağdurun TCK’nın 86. maddesinin birinci fıkrası kapsamında yaralanmış olması veya 86. maddenin birinci fıkrası kapsamındaki yaralama fiilinin üçüncü fıkra da ihlal edilmek suretiyle gerçekleştirilmesi,

c- Failin eylemi ile arasında illiyet bağı bulunacak şekilde mağdurun ölmesi,

d- Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.

Buna göre, fail mağduru yaralamak amacıyla hareket etmeli, mağdurun yaralanacağını bilmeli ve bu sonucu istemelidir. Bununla birlikte fail mağdurun yaralanmasını değil de, ölmesini istemiş ve ölüm meydana gelmiş ise bu durumda kasten öldürmeden sorumlu tutulacaktır.

Madde metnine göre faile verilecek ceza belirlenirken kasten yaralama suçunun düzenlendiği TCK'nın 86. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına yollama yapılmıştır. O hâlde, mağdurun basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek dereceden daha ağır şekilde yaralanması gerekmektedir. Anılan maddenin 2. fıkrasında karşılığını bulan basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda 87. maddenin 4. fıkrası uygulanamayacaktır.

Üçüncü şart olarak mağdurun ölmesi ve failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir.

Son olarak, failin meydana gelen bu ölüm sonucundan, en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir.

Bu aşamada uyuşmazlık konusunun isabetli şekilde çözüme kavuşturulması bakımından azmettiren şerikin manevi unsurunu belirleyen iştirak iradesi ile azmettirilen asıl failin azmettirilen suçun sınırını aşması hâlinde azmettirenin sorumluluğu konularının da açıklanmasında fayda bulunmaktadır.

İştirak şekillerinden biri olan azmettirme; "[B]elli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanması" (YCGK’nın 16.02.2010 tarihli ve 2009/1-251 E. - 2010/25 K. sayılı kararı) olarak tanımlanmıştır.

Ancak kasten işlenen bir suça azmettirme mümkündür. Azmettirenin de kasten hareket etmesi, bu kastın, failde belli bir suçu işleme hususunda karar oluşturmayı, suçu bu kişi tarafından işlenmesi hususunu kapsaması gereklidir. Kast müşahhas olmalı, işlenecek suçun ve mağdurun somut olarak belirlenmesi gereklidir. Fiilin esaslı unsurları veya ana hatlarla somutlaştırılmış olması zorunlu ve yeterlidir. Suçun icrai tarzına ilişkin ayrıntıları işlenecek yerin ve zamanın tayinine gerek yoktur.

"...Azmettiren asıl failde belli bir suçu işleme istek ve kararını yaratma kastı ile hareket etmeli, bir kimseyi suça yöneltmeyi bilmeli ve istemelidir. Bu sebeple azmettiren, belli bir suçu başkasına işletmek maksadıyla hareket etmelidir..." (Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt II, DER Kitabevi, 14. Bası, İstanbul 2019, s. 833).

"...Azmettiren asıl failde belli bir suçu işleme istek ve kararını yaratma kastı ile hareket etmeli, bir kimseyi suça yöneltmeyi bilmeli ve istemelidir. Bu sebeple azmettiren, belli bir suçu başkasına işletmek maksadıyla hareket etmelidir..." (Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt II, DER Kitabevi, 14. Bası, İstanbul 2019, s. 833).

Suçu işlemesi istenen kişinin belli olmaması hâlinde azmettirmeden bahsedilemez. Koşulları varsa suç işlemeye tahrik suçu oluşabilecektir.

"...İştirak iradesinin söz konusu olabilmesi için belli bir suçun gerçekleştirilmesinin bilinmesi ve istenmesinin yanı sıra kendi davranışı ile diğerlerinin davranışına katkıda bulunmak bilinç ve iradesi de gereklidir. İştirakte söz konusu olan isteme, belli bir suçun işlenmesini istemedir. Yoksa belirsiz sayıda suçların işlenmesi için kişilerin tahrik edilmesi sonucu işlenen suçlarda iştirak söz konusu değildir..." (Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2021, s. 535).

Azmettirilen kişide suçun işlenmesi konusunda bir karar alınmış olmamalıdır. Zira bu durumda suçun işlenmesine teşvik söz konusu olabilir.

Azmettirilen fiilin tamamlanmış veya en azından teşebbüs aşamasında kalmış olması gerekir. Azmettirilen fiilin işlenmesine teşebbüs dahi edilmemiş ise, akim kalmış azmettirmeden bahsedilir. Akim kalmış azmettirmenin cezalandırılacağına dair kanunda bir hüküm bulunmamaktadır (TCK’nın 40/2. maddesi).

Azmettiren ile azmettirilen arasında irade birliğinin bulunması, işlenecek suçun ve mağdurun somut olarak belirlenmesi sonucunda; yani iştirak iradesi gereğince sadece birlikte kararlaştırılan suç işlenirse sorun yoktur. Azmettirilen suçun özgü suç olup olmadığı nazara alınarak sorumluluk durumu belirlenir. Ancak bazı hâllerde azmettirilenin kararlaştırılan suçun dışında bir başka suç işlemesi hâlinde azmettirenin sorumluluğunu değerlendirmek gereklidir.

Fail, iştirak iradesi dışında kararlaştırılan suçla bağlantılı olan suçtan daha hafifini işlerse (öldürme yerine yaralama gibi) azmettiren gerçekleşen neticeden sorumlu tutulacaktır.

Azmettirilen iştirak iradesinin dışına çıkıp kararlaştırılan suçtan nitelik itibariyle başka suçlar işlemesi ya da kararlaştırılan suçun ağırlaştırılmış hâlini işlemesi durumunda azmettirenin sorumluluğunu belirlemek önemli bir sorun teşkil etmektedir. Örneğin, azmettiren mağdurun dövülmesi yolunda talimat verildiği hâlde dövme yerine öldürürse veya dövme hareketinden başka ırza tecavüz ya da hırsızlık hareketini işlerse azmettirenin sorumluluğu ne olacaktır?

Öğretide bu konuda;

Azmettirilen iştirak iradesinin dışına çıkıp kararlaştırılan suçtan nitelik itibariyle başka suçlar işlemesi ya da kararlaştırılan suçun ağırlaştırılmış hâlini işlemesi durumunda azmettirenin sorumluluğunu belirlemek önemli bir sorun teşkil etmektedir. Örneğin, azmettiren mağdurun dövülmesi yolunda talimat verildiği hâlde dövme yerine öldürürse veya dövme hareketinden başka ırza tecavüz ya da hırsızlık hareketini işlerse azmettirenin sorumluluğu ne olacaktır?

Öğretide bu konuda;

Dönmezer/ Erman; “[A]sli maddi fail, iştirak iradelerine ilişkin olduğu hareket yerine başka bir hareket yapar, yahut kararlaştırılan hareketten başka bir ikinci harekette bulunur ve bu başka hareket bir suç teşkil ederse şerikleri bu başka suçtan sorumlu tutmaya imkan yoktur: Mesela azmettiren mağdurun dövülmesi yolunda talimat verildiği halde asli maddi fail dövme hareketi yerine öldürme hareketinde bulunur yahut dövme hareketinden başka ırza tecavüz veya hırsızlık hareketlerini işlerse azmettirenin sorumluluğu sadece iştirak iradesi çerçevesinde kalır.... Asli maddi fail tarafından yapılan aşırı hareketlerin diğer şeriklerce öngörülüp öngörülmemesine yer vermediklerini, azmettiren asli failin sabıkalı bir hırsız olması dolayısıyla mağduru dövdükten sonra cüzdanını çalacağını öngörmüş olsa bile, hırsızlık hareketine azmettirmediği için, hırsızlıktan sorumlu tutulamaz; fakat azmettirilen azmettirmenin yapılmasını istediği hareketi yapmışsa, bu hareketin istenilenden daha ağır bir netice meydana getirmesi ve bu aşırı neticeden kanunun faili sorumlu tutması hâlinde asli maddi fail ile diğer şeriklerin farklı işleme tutulmasında sebep görmemekteyiz. Yani diğer şerikler de ağır neticeden sorumlu tutulacaklardır.",