muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/337, Karar No: 2021/55, Tarih: 23.02.2021

... için “...” kod adının kullanıldığını, bu durumun da takma isimlere ilişkin yapmış olduğu tespiti doğruladığını, "..." kod adı ile tanıdığı ...’dan sonra onun yerine geçen ve "..." ismi ile tanıdığı kişinin ... olduğunu, bu kişiyi...'ın evinde gördüğünü, orada kendisini “...” ismi ile tanıttığını, ...’ın ... yapılanması içinde Anayasa Mahkemesi ile ilgili talimatlarının ... üzerinden kendilerine iletildiğini, “...” kod adını kullanan ...’ın ...’e ulaşamadığı zamanlarda ByLock üzerinden kendisi ile irtibata geçse de “...” kod adı ile tanıdığı ...’ın kendisi ile direkt irtibat kurmadığını, ...'in, ...'e 19.01.2016 tarihinde 15.26 ila 16.05 saatleri arasında gönderdiği; "yazmamışsın", "bişey", "sen bi süre telefonu kurumda kullansan iyi olacak irtibat kurulamıyor", "yarınki heytte ... bey var ... var", "ertaan bey bişey sorcam dedi, bi arkadaş gitse iyi olur. ... veya ...", şeklindeki mesaj içerikleri ile ...'in, tanık ...'a 19.01.2016 tarihinde 16.03 ila 16.04 saatleri arasında gönderdiği; "... bey bişey sorcam diyor acile uğrasanız biriniz", "yarınki dosya ise destek olmak lazım. 8tutuklu hakimler;9", "... beye yazdım acık değil" şeklindeki mesaj içeriklerinde "..." kod ismi ile belirtilen kişinin çağrışımlar ve konuşma içeriklerinden ... olduğunu anlayabildiğini, günlük konuşmalarda yapı mensubu kişilere kod isimleri ile hitap edilmediğini ancak ByLock konuşmalarında mutlaka kod isimleri kullanıldığını, sanık ... ile ... yapılanması içinde yapılan toplantılarda bir araya gelmediğini, ancak 2012 yılında Anayasa Mahkemesi raportörlüğüne başladıktan sonra sanık ...’ın da sık sık oda arkadaşı olan ve bahse konu yapı içinde ön planda yer aldığını gözlemlediği ...’in yanına geldiğini, bu kişi ile sekreter odasında baş başa görüştüklerini, bu görüşmeler sonucunda sanık ...'ın da ... yapılanması içinde olduğunu anladığını, ByLock görüşmelerinde “...” olarak hitap edilen kişinin sanık ... olduğunu anlayabildiğini, son dönemde aynı odayı paylaştığı ... isimli raportör ile aralarında bu yapılanma kapsamında birbirlerine yönelik bilgileri bulunduğunu diğer bir ifade ile bu kişinin örgüt mensubu olduğunu bildiğini, 2015 yılı başları itibarıyla Mahkemeden ayrılan bu kişinin raportörlerden memnuniyetsizliğini ifade etmek amacıyla Mahkemede bir-iki dava adamı olduğunu birisinin o dönem itibarıyla Genel Sekreter Yardımcısı olan ... diğerinin de sanık ... olduğunu söylediğini, örgütten alınan talimatlar doğrultusunda ... yapılanması içinde bulunan üyeler ve raportörlerce ... ve ... ile ilgili başvurunun muhalefetinin çoğunluk görüşünü domine edecek şekilde yazılmasının sağlanması, bu şekilde AİHM'de yapılacak inceleme sırasında karşı oyun ön plana çıkması ve çoğunluk kararının AİHM önünde güçsüz hâle getirilmesinin amaçlandığını, bunun genel bir strateji olduğunu, aynı stratejinin ... gibi bahse konu örgütün önem verdiği başvurularda da uygulandığını, bu kararlara da muhalefet yazan kişilerin ... yapılanması içinde bulunan üyeler olduğunu, ... ve ..

... ve ... ile ilgili başvurunun muhalefetinin çoğunluk görüşünü domine edecek şekilde yazılmasının sağlanması, bu şekilde AİHM'de yapılacak inceleme sırasında karşı oyun ön plana çıkması ve çoğunluk kararının AİHM önünde güçsüz hâle getirilmesinin amaçlandığını, bunun genel bir strateji olduğunu, aynı stratejinin ... gibi bahse konu örgütün önem verdiği başvurularda da uygulandığını, bu kararlara da muhalefet yazan kişilerin ... yapılanması içinde bulunan üyeler olduğunu, ... ve ... başvurusunda da yapı içinde bulunan ...’ın karşı oy kullanıp güçlü gerekçe yazdığını, ... yapılanması içinde bulunan raportörlerin de bu gerekçenin yazımına yardım ettiğini bildiğini, ...'ın ...'e 12.10.2015 tarihinde 15.51 ila 15.52 saatleri arasında gönderdiği mesajlar arasında yer alan; "3)... abi ... abiye de soylese ... destek vermiyoruz. ya biz ya da ... veya ... one cikarmaliyiz diye dusunuyoruz", şeklindeki mesaja ilişkin olarak o tarihte başkan vekili olan sanık ...’ın görev süresinin dolmak üzere olduğunu, görüşmede “...” olarak hitap edilen kişinin o dönem hac görevini yapan ve “...” kod adı ile bilinen Anayasa Mahkemesi üyesi ... olduğunu tahmin ettiğini, söz konusu ByLock içeriklerinden ...’ın “...” kod adı ile bildiği ...'e bazı talimatlar ilettiğinin anlaşıldığını, ByLock görüşmelerine göre “...” olarak hitap edilen kişinin ..., “...” olarak hitap edilen kişinin ... olduğunu görüşme içeriklerinden anladığını, ... ismi ile de tarihi şahsiyetler açısından bağlantı kurulduğunu düşündüğünü, konuşma içeriği itibarıyla da bu durumun örtüştüğünü ifade ettiği,

Yukarıda belirtilen deliller ışığında tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; örgüt için önemli kişiler hakkındaki bireysel başvuruların yüksek yargı sivil imamı olduğu iddia edilen “...” kod adlı ... tarafından örgüt adına takip edildiği, bu davalara ilişkin talimatların Anayasa Mahkemesinde örgüt sorumlusu olduğu iddia edilen “...” kod adlı eski raportör ... tarafından diğer örgüt mensubu raportörler ile üyelere bildirildiği, bu doğrultuda ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan ... tarafından ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan ...'e 09.10.2015 tarihinde; "... abi kararı bugün yayınlandı. karardaki ... abilerin karşı oyu marifesto niteliğinde diye yazdı ... bey" şeklinde mesaj gönderildiği, bu mesaj içeriğinde bahsedilen ... kararında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan hakkında dava bulunan Anayasa Mahkemesi eski üyesi ... ile sanık ... tarafından karşı oy kullanıldığı, yine ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan ...'in, Anayasa Mahkemesi eski raportörlerinden olup ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan ...'e 19.01.2016 tarihinde 15.26 ila 16.05 saatleri arasında; "yarınki heytte ... bey var ... var", "ertaan bey bişey sorcam dedi, bi arkadaş gitse iyi olur. ... veya ...", ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan kişiye 19.01.2016 tarihinde 16.00 ila 16.03 saatleri arasında; "siz ve ... bey ... beye (benim katta) ulaşın yarınki işle ilgili soracak birşeyi var herhalde.", "yarın tutuklu hakimlerin dosyası var", "bu konuda nasıl savunulursa iyi olur destek vermek lazım ... beye", "ayrıca heytte ... var oda muhalif kalırsa güzel olur", "h.tahsin burhan ve hicabi", yine Anayasa Mahkemesi eski raportörlerinden olup ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan tanık ...'a 19.01.2016 tarihinde 16.03 ila 16.04 saatleri arasında; "... bey bişey sorcam diyor acile uğrasanız biriniz", "yarınki dosya ise destek olmak lazım. 8tutuklu hakimler;9", "... beye yazdım acık değil" şeklinde mesajlar gönderdiği, bu mesaj içeriklerinde bahsedilen ... ve ... kararına Anayasa Mahkemesi eski üyesi ...’ın katılarak karşı oy kullandığı, sanık ...’ın ise bu başvuruya ilişkin görüşmeye katılmadığı, bu anlamda örgüt üyesi olan raportörler tarafından “...” kod adının Anayasa Mahkemesi eski Üyesi ... hakkında kullanıldığı, kaldı ki bu durumun tanık ...’ın beyanları ile de doğrulandığı, yine tanık ... adına kayıtlı olan ... numaralı hattın gerek sanığın ikametine yakın baz istasyonlarından gerekse sanık tarafından kullanılan ... numaralı hat ile aynı yerden sinyal verdiği hususu da göz önüne alındığında ..., ... ve ... arasında geçen ByLock görüşmelerinde “...” kod adı ile bahsedilen kişinin sanık ... olduğunun anlaşıldığı, bu kabul doğrultusunda da yüksek yargının sivil imamı olduğu iddia edilen “...” kod adlı ... ile eski raportör ... aracılığıyla irtibata geçen, kendisine gizliliğin sağlanması amacıyla örgüt tarafından başkası adına kayıtlı hat temin edilen ve Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 04.08

... numaralı hat ile aynı yerden sinyal verdiği hususu da göz önüne alındığında ..., ... ve ... arasında geçen ByLock görüşmelerinde “...” kod adı ile bahsedilen kişinin sanık ... olduğunun anlaşıldığı, bu kabul doğrultusunda da yüksek yargının sivil imamı olduğu iddia edilen “...” kod adlı ... ile eski raportör ... aracılığıyla irtibata geçen, kendisine gizliliğin sağlanması amacıyla örgüt tarafından başkası adına kayıtlı hat temin edilen ve Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 04.08.2016 tarihli ve 6-12 sayılı kararı ile de meslekte kalmasıyla bağdaşmayacak nitelikte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağının olduğu değerlendirilerek meslekten çıkarılmasına karar verilen sanığın örgüt üyesi sıfatıyla, örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde ve örgütsel saikle hareket ettiği, bu suretle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.

Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla "mahrem alan" kapsamında yer alması ve sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu sebeplerle, sanık ... yönünden TCK'nın 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, sanık hakkındaki salıverilme talepleri ile hükmün maddi ve usul hukukuna aykırılık hâlleri bakımından yapılan temyiz denetimi sonucunda, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup sanık müdafisinin suçüstü hâli bulunmadığına, soruşturmanın genel hükümlere göre yürütülemeyeceğine, atılı suçun görev suçu olduğuna, yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesince yapılması gerektiğine, görev suçu kapsamında olmadığı değerlendirilse dahi yargılama mercisinin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun olması gerektiğine, kovuşturma makamlarının kanun hükmünde kararnameyle değiştirilmesinin ve yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının kanuni hâkim ilkesine aykırı olduğuna, hükmün hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delillere dayandığına, suçun unsurlarının oluşmadığına, mahkûmiyete yeterli somut delil bulunmadığına, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna ilişkin temyiz itirazları ve diğer tüm temyiz itirazlarının tamamının reddi ile sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mâhkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Her ne kadar sanık hakkında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Dairesince 16.04.2019 tarih ve 12778/17 sayı ile sanık hakkındaki ilk tutuklama kararının AİHS’in “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddesinin ihlali suretiyle verildiğine hükmolunmuş ve bu karara dayanılarak salıverilme talebinde bulunulmuş ise de; sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanması ve sanığın tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak salıverilme istemlerinin de reddine karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin usul ve yasaya uygun bulunan 06.03.2019 tarihli ve 23-23 sayılı; sanık ... hakkında sair temyiz itirazlarının reddi ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

2- Onama kararı ve sanığın tutuklukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme isteklerinin REDDİNE,

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin usul ve yasaya uygun bulunan 06.03.2019 tarihli ve 23-23 sayılı; sanık ... hakkında sair temyiz itirazlarının reddi ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

2- Onama kararı ve sanığın tutuklukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme isteklerinin REDDİNE,

3- Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.02.2021 tarihinde yapılan müzakerede ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu, mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin inceleme konusu ve sanık hakkındaki salıverilme istekleri bakımından oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/13482, Karar No: 2018/19737, Tarih: 07.11.2018

**5. Hukuk Dairesi         2017/13482 E.  ,  2018/19737 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılarak enerji nakil hattı geçirilen taşınmazın, irtifak hakkı karşılığının tahsili ve ecrimisil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın kabulüne dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi, davalı idare vekilince verilen dilekçe ile istenilmiş olmakla, dosyadaki belgeler okunup uyuşmazlık anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

- K A R A R –

Dava, kamulaştırmasız el atılarak enerji nakil hattı geçirilen taşınmazın, irtifak hakkı karşılığının tahsili ve ecrimisil istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.

Mahallinde yapılan keşif sonucu; ... ilçesi, ... mahallesi, 1383 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazların dava tarihindeki değerinin biçilmesinde ve alınan rapor uyarınca bedelinin tahsiline karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.Ancak;

Dava konusu taşınmaza enerji nakil hattı tesis edilmek suretiyle el atıldığı anlaşıldığından, taşınmazdan geçirilen enerji nakil hattının izdüşüm alanında davacının tasarrufunun devam ettiği, mülkiyet hakkına el atma söz konusu olmadığı gözetildiğinde bu kısımlar için ecrimisil karşılığına hükmedilmemesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Doğru görülmemiştir.

Davalı idare vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle H.U.M.K.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenildiğinde iadesine ve temyize başvurma harcının Hazineye irad kaydedilmesine, 07/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/226, Karar No: 2012/1484, Tarih: 07.02.2012

**11. Hukuk Dairesi         2012/226 E.  ,  2012/1484 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Pendik 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nce verilen 22/10/2009 gün ve 2008/232-2009/2398 sayılı kararı bozan Daire’nin 26/09/2011 gün ve 2010/1524-2011/10872 sayılı kararı aleyhinde davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 4146 sayılı Yasa ile değişik 440/III-2. maddesi uyarınca HUMK.'nun 8. maddesinde belirtilen davalara ait hükümlerin onanması veya bozulmasına ilişkin kararlara karşı karar düzeltme isteminde bulunulamaz. Davalı vekilinin karar düzeltme istemi ise Pendik Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 22.10.2009 tarihli kararının bozulmasına ilişkin Dairemizin 26.09.2011 tarihli kararına karşı olduğundan, anılan Yasa hükmü gereğince davalı vekilinin karar düzeltme istemli dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin karar düzeltme dilekçesinin REDDİNE, ödediği karar düzeltme harcının isteği halinde karar düzeltme isteyene iadesine, 07/02/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

08.02.2012 Y.K
Yargıtay — Esas No: 2009/15857, Karar No: 2009/20663, Tarih: 02.12.2009

**2. Hukuk Dairesi         2009/15857 E.  ,  2009/20663 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Bakırköy l. Aile Mahkemesi

TARİHİ                  :5.5.2009

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hükmün temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki istenilmekle duruşma için tayin olunan bugün  temyiz eden davacı vekili Av. Ü.B.geldi. Karşı taraf tebligata rağmen gelmedi. Gelenin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davacının sair temyiz itirazları yersizdir.

2-Dava konusu taşınmazın aile konutu olduğuna dair taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacının, dava konusu taşınmaza aile konutu şerhi verilmesine ilişkin talebinin kabulü gerekirken yazılı şekilde reddi bozmayı gerektirmiştir.(TMK.md.194)

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte yazılı nedenle oybirliğiyle BOZULMASINA,  bozma kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının yukarıda l. bentte yazılı gerekçeyle oyçokluğuyla ONANMASINA, duruşma için takdir olunan 625.00 TL. vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere  karar verildi. 02.12.2009 çar.

KARŞI OY YAZISI

Üzerinde aile konutu şerhi (TMK m. 194 f. III) bulunmayan ve davalı-malik olan eş adına kayıtlı taşınmazın davalı-malik olan eş tarafından, malik olmayan davacı eşin “açık rızası alınmadan” (TMK m. 194 f. I) ve rızayı sağlayamadığı veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmemesi söz konusu olmadığı için hâkimin müdahalesi de istenilmeden  (TMK m. 194 f. II)  üzerindeki hakların sınırlandırılması  sebebiyle davacı-malik olmayan eş tarafından dava açıldığı ve yerel mahkeme tarafından davanın reddine karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.

Değerli çoğunlukla aramızdaki çekişme nedir?

TMK m. 194 hükmü ile korunması hedef alınan malik olmayan eşin “açık rızası alınmadan” yapılan işlemi “geçerli” sayabilir miyiz? Başka bir anlatımla “yoktan var çıkabilir mi?”

Bilindiği üzere benzer çekişme Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne daha önce gelmiştir. (Karar örneği için bakınız: Ö. U.G., Mal Rejimleri Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara-2007, s. 688-696)

Bu sebeple işbu karşı oyumuzda yer alan “değerli çoğunluk” ifadesi gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun gerekse Dairemin çoğunluğu aynı görüşü paylaştığından iki çoğunluğu birden kapsar şekilde kullanılacaktır.

Bilindiği üzere benzer çekişme Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne daha önce gelmiştir. (Karar örneği için bakınız: Ö. U.G., Mal Rejimleri Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara-2007, s. 688-696)

Bu sebeple işbu karşı oyumuzda yer alan “değerli çoğunluk” ifadesi gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun gerekse Dairemin çoğunluğu aynı görüşü paylaştığından iki çoğunluğu birden kapsar şekilde kullanılacaktır.

Değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin “açık rızası bulunmadan” üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan taşınmazını devretmişse/üzerindeki hakları sınırlamışsa işlem tarafı üçüncü kişinin varsa “iyiniyeti korunur” düşüncesindedir.  Düşüncemize göre aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin “açık rızası bulunmadan” üzerinde şerh bulunmayan aile konutunu devretmişse/ üzerindeki hakları sınırlamışsa hiçbir şekilde işlem tarafı üçüncü kişinin “iyiniyeti korunmaz.”

Başka bir anlatımla değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememişse işlem tarafı üçüncü kişinin  “kötüniyetini  kanıtlamak” (TMK m. 1023) zorundadır. Düşüncemize göre; aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenmemiş olsa bile taşınmazın aile konutu olduğu ve malik olmayan eşin rızasının bulunmadığı gerçekleşmişse hiçbir şekilde üçüncü kişinin iyiniyeti korunmaz.

4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 194 hükmünde yer alan şerhin niteliğinin öncelikle belirlenmesinde zorunluluk vardır.

Bilindiği üzere İsviçre’de, aile konutunun şerhine ilişkin 4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu’nun m. 194 f. III hükmü yer almamaktadır. 4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu’nun m. 194 gerekçesinde de şerhin niteliği konusunda bir açıklama yoktur.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir “kurucu şerh” olduğu kabul edilecek olursa tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın “şerhin konulması ile” başlayacağı başka bir anlatımla “şerh konulmadığı sürece” bir tasarruf yetkisi sınırlamasından söz edilemeyeceğinden malik olan eşin  4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu’nun m. 193 hükmünde yer alan hukuki işlem özgürlüğünün aile konutunu da içerdiği ve 4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu’nun m. 194 f. I hükmünün “yokluğu” gibi bir sonuca ulaşılır ki bu düşünce 4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu sistematik düşüncesine “açık bir aykırılığı” ifade eder.

4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu konusunda bir duraksama olamaz. (D./Ö./G., s. 216, Ş., s. 160, G.-Boşanma-2, s. 567)

4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu konusunda bir duraksama olamaz. (D./Ö./G., s. 216, Ş., s. 160, G.-Boşanma-2, s. 567)

4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılmış” olduğu gerçeği,  varlığını asla “şerhin konulmasına ya da konulmamasına” bağlamış değildir. Başka bir anlatımla aile konutu şerhi konulmuş olsa da olmasa da 4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılmış” olduğu inkar edilemez hukuki bir gerçekliktir.

Eş bir deyişle 4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen “Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.” düzenlemesinin 4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan “sınırlandırmaya” bir etkisi yoktur/olamaz.

O kadar ki  4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan sınırlandırma;

- Emredici niteliktedir,(HASANBÖHLER, Art.169, Nr.9, K., s. 6)

- Bu haktan önceden feragat edilemez, (Ö., s. 207)

- Eşlerin anlaşması ile ortadan kaldırılamaz, (K., s. 6)

- Açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem verilebilir.(Ö., s. 207)

O halde düşüncemize göre bu çekişmede “şerhin yokluğunun” davanın kabulüne olumsuz   bir etkisinden söz edilemez.

Peki, 4721 sayılı Türk Medenî  Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen şerhin etkisi nedir?  Şerhin etkisi, işlem tarafı “olmayan” (=olan değil) iyiniyetli üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldırmaktan ibarettir. Hükmün tarihsel arka planı da bu görüşün yanındadır. (D./Ö./G., s. 215, ŞIPKA, s. 160)

4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu konusunda değerli çoğunluk ile aramızda bu sebeple “görüş birliği” vardır. Oysa değerli çoğunluğun uygulamada vardığı sonucun şerhin kurucu şerh olması ile hiçbir farkı bulunmamaktadır. “Şerh varsa korunursun şerh yoksa korunmazsın” anlayışı şerhe “kurucu şerh” niteliği vermektedir.

Oysa 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu tartışılamaz bile.

Açıkça ve altını çizerek ifade ediyorum ki “DAVA KONUSU TAŞINMAZ ŞERH KONULDUĞU İÇİN AİLE KONUTU OLMAMAKTADIR, AİLE KONUTU OLDUĞU İÇİN ŞERH KONULABİLMEKTEDİR”

Ülkemizde tapu kayıtlarının “ezici çoğunluğunun” erkekler üzerinde olduğu gerçeğinden (=Bu gerçek, farkında olunmamakla/görmezden gelinmekle maalesef yok olmamaktadır) konuya baktığımızda karşılaşılan manzara hiç de iç açıcı değildir. Önce mal rejimleri konusunda “sözleşme yükü” (4722 SK m. 10) altına sokulmuş olan kadınların bu kez de aile konutu (TMK m. 194) koruması için “şerh yükü”/ “kanıtlama yükü” altına konulduğu gözlenmektedir.