muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2010/551, Karar No: 2010/598, Tarih: 05.11.2010

Tutuklamayla ilgili özel hüküm niteliğindeki CMK’nun 101.maddesinin 1 ve 2. fıkralarında;

“(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda hukukî ve fiilî nedenler ile gerekçeleri gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.”

Hükmü yer almaktadır.

Bu hükümde çok açık biçimde ve emredici nitelikte;  gerek soruşturma, gerekse de kovuşturma evresinde tutuklamaya, tutukluluğun devamına veya bu husustaki tahliye isteminin reddine ilişkin kararların hukuki ve fiili nedenlerinin ve gerekçelerinin gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu kanunun yorum gerektirmeyen çok açık ve kesin bir hükmüdür ve bu şekliyle HUMK.’nun 573/2 maddesinde düzenlenen sorumluluk halinde öngörülen “Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması” çerçevesinde değerlendirilmelidir.

Hemen belirtilmelidir ki, yargı kararlarının gerekçeli olması, “kişinin güvenliği ve hak arama özgürlüğünün” güvencesidir. Kişinin güvenliği ile hak arama özgürlüğü kişilik hakkının korunduğu olmazsa olmaz manevi değerlerdir. Bu nedenle gerekçesiz verilen tutuklama veya tutukluluğun devamı ve buna itirazın reddi kararı, kişilik hakkına hukuka aykırı bir saldırı niteliğindedir.

Hemen belirtilmelidir ki, yargı kararlarının gerekçeli olması, “kişinin güvenliği ve hak arama özgürlüğünün” güvencesidir. Kişinin güvenliği ile hak arama özgürlüğü kişilik hakkının korunduğu olmazsa olmaz manevi değerlerdir. Bu nedenle gerekçesiz verilen tutuklama veya tutukluluğun devamı ve buna itirazın reddi kararı, kişilik hakkına hukuka aykırı bir saldırı niteliğindedir.

Kararların gerekçe taşımasına ilişkin kurallar, başta keyfiliğin önüne geçilmek üzere konulmuşlardır. Hakim, kararını gerekçelendirmekle o kararın ait olduğu ihtilafın taraflarının tatminini sağlayacak; kararı inandırıcı, çözümleyici ve sonuçta da yasal olacaktır. Hukuk hakimi de, ceza hakimi de hükme varırken değerlendirdiği fiili ve hukuki olguları ortaya koyarak vardığı sonucu yasal dayanaklarıyla ortaya koymak durumundadır. Nihai kararlar kadar diğer kararlar için de bu koşul geçerli olup; ara kararı ya da tedbir niteliğindeki kararlar bundan ayrık tutulamaz. Karar sadece ortaya koyduğu sonuçtan ibaret olmayıp, o sonuca varmada yararlanılan kaynaklar, deliller gibi fiili ve hukuki nedenlerin değerlendirilmesini yani gerekçeyi de kapsamaktadır. Hele hele özgürlüğün kısıtlanmasına neden olan ağır bir tedbirin neden tercih edildiğinin, hakimi buna hangi koşulların zorladığının, bu karara varmada hangi fiili ve hukuki olguların etken olduğunun kararda yer alması bu konudaki kanun hükmüne en başta uyma durumunda olan hakimin “hakim” olma vasfının bir gereğidir. En ağır koruma tedbiri olan tutuklama, kanunda özel olarak düzenlendiği gibi, yukarıda ayrıntısıyla açıklandığı üzere, bu kararların gerekçe taşıması gerektiği de emredici kanun hükmü ile ortaya konulmuştur.

Baştan beri açıklandığı üzere hakimlik bir çok vasfın yanında adil olmayı, adil olduğu konusunda şüphe yaratmamayı da gerektirir. Bir hakimin ve verdiği kararın adil olup olmadığının kişi üzerindeki etkisi ise, ancak kişinin o kararı anlaması ve inanması için yeterli donelerin ortaya konulması ile kendisini gösterir. Tutuklanması için kuvvetli şüphenin varlığını ortaya koyan olguların veya sebeplerin yeterli ve kanunun aradığı biçimde gerekçelendirilmemesi kişide özgürlüğünün kanunsuz, dayanaksız ve keyfi olarak kısıtlandığı duygusunu yaratacaktır ki, ceza yargılamasının amacı bu değildir. Hakim uyguladığı kanunun amacından uzaklaşmamalıdır. Yargılamanın güvenliği ve gerçeğe ulaşmada çıkabilecek engellerin önlenmesi için getirilmiş bir tedbirin hem kişinin güvenliğini ve hürriyetini, kişilik haklarını; hem de yargılamanın güvenliğini bozacak şekilde uygulandığı, gerekçelendirilmeyerek keyfiliğe varacak şekilde tedbirin cezaya dönüştürüldüğü bir durumu yasa koyucunun amaçlamadığı belirgindir. Ceza yargılaması kişinin güvenliği ve hak arama özgürlüğünü en çok ilgilendiren yargılama türüdür. Gerek soruşturma gerek kovuşturma evresinde amaç maddi gerçeğe ulaşılmasıdır. Masumiyet karinesi ve kanunsuz suç olamayacağı, bu amaç çerçevesinde kabul edilmiş ilkelerdir.

Hakim kararını gerekçelendirmek için, somut olaydaki maddi gerçeği belirlemeli; tutuklama ile ilgili hukuk kuralları ile açık ve kesin kanun hükmünü, bunların özündeki amacı somut durumla birlikte değerlendirmeli ve bunları kararında açıklamalıdır. Bu yaklaşım hakimi hatalardan ve hatta keyfilikten uzak tutacaktır. Gerçek anlamıyla gerekçeleri ortaya konulan bir karar keyfi olmayacak ve hem kanuna hem de adalete uygun olacaktır. Üstelik, bu koşullarla gerekçelendirilen bir tutuklama kararı, gerek toplumda ve gerekse tutuklanan kişi üzerinde “kararın sosyal doğruluğu” konusunda bir kabulün oluşması olasılığını da güçlendirecektir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, gerek tutuklama talep edilmesi, gerekse de tutuklama kararı verilmesi halinde gerekçe gösterilmesi koşulunu getirmiş ve bu gereği özellikle vurgulamıştır. Yasanın aradığı gerekçe; tutukluluğa neden olan ve kuvvetli suç şüphesinin varlığını kabul için dayanılan olgu veya bazı suçlar için sebeplerin, hukuki ve fiili nedenlerin gösterilmesidir. Yasa koyucu burada, mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olacağına ilişkin anayasal ve yasal hükmü, uygulamada rastlanan aksaklıklar nedeniyle tutuklama açısından da özel olarak getirmiş; tutuklama ve tutuklamaya itiraz kararlarının gerekçeli olması gerektiğini kesin ve açık biçimde düzenlemiştir (Anayasa md.141/3; CMK.md.34, CMK.101/2) . Amaç bu gerekçe sayesinde tutuklamanın yasal nedenlerle yapılıp yapılmadığının anlaşılması, sanığın ve müdafiinin tutuklama nedeni konusunda bilgi edinerek savunma ve itiraz hakkını kullanması; itiraz merciinin de gerektiği gibi denetleme yapabilmesidir. İtiraz mercii de kararını gerekçeli vermeli; itiraz nedenlerini cevaplandırarak, neden reddedildiğini veya kabul edildiğini yasanın aradığı koşullarda gerekçelendirmelidir.

Gerekçe’den ne anlaşılması gerektiğine gelince; gerekçe yasanın aradığı koşulların varlığının fiili ve hukuki sebepleri ile birlikte ortaya konulması olup, akla uygun, çelişkisiz, inandırıcı ve somut olaya özgü özellikleri içerir nitelikte olmalıdır. Bu nedenle, sadece tutuklama nedenlerinin varlığının kabul edilmesi yeterli olmayıp kuvvetli suç şüphesini ortaya koyan olguların, fiili ve hukuki sebeplerin neler olduğunun da kararın gerekçesinde yer alması gerekir. Sadece, suçun katalog suçlardan olup, tutuklama nedeninin bulunduğu; kaçma veya delilleri karartma şüphesinin varlığı, belirtilmiş bir karar yasanın açık ve kesin hükmüne uygun bir gerekçe içeriyor olarak kabul edilemez. Tutuklamanın devamına ilişkin sonraki kararların bir önceki tutukluluk veya devam kararlarına göre daha fazla gerekçe taşıması gerektiği de açıktır.Zira, yargılamanın ilerlemesi ile şüpheli ya da sanık veya deliller yönünden ortaya çıkan gelişmelerin ve hatta savunmaların değerlendirilmesi yeni gerekçelerin ortaya konulmasını gerektireceğinden önceki kararlarda gösterilen gerekçelerin aynısına dayanılması, yasal anlamda gerekçe olarak kabul edilemeyecektir. Bu yönüyle önceki kararlarda verilen gerekçelerin çoklukla kelimesi kelimesine tekrarlanması kanun koyucunun gerekçe koşulunu getirme amacına da uygun değildir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ulusal hukuka göre verilen kararların gerekçeli olup olmadığını denetlemektedir. Mahkemenin gerekçe aramasının altında yatan nedenlerin başında bir mahkeme tarafından dinlenilme hakkı ve tarafsız bir mahkeme hakkı gelmekte; yargının tarafsızlığının objektif olduğu kadar sübjektif de olması; bu tarafsızlığın açıkça yargı kararından anlaşılması gerektiği, bunun da usulünce gerekçelendirme ile mümkün olacağı, kararda içeriği açıklanmayan soyut kavramların kullanılmasının subjektif tarafsızlığı ihlal edeceği istikrarla vurgulanmaktadır. Mahkemece, tutuklama ve buna itiraz kararlarının açıklanan şekilde gerekçe içermemesi eleştirilmekte ve ihlal nedeni olarak ele alınmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince; Mitap-Müftüoğlu/Türkiye kararında; tutukluluk halinin devamına ilişkin olarak verilen kararların gerekçelerinin salıverilene kadar değiştirilmeksizin yinelendiği, bunun yeterli bir gerekçe olmadığı gibi makul süre şartının da ihlal edildiği kabul edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince; Mitap-Müftüoğlu/Türkiye kararında; tutukluluk halinin devamına ilişkin olarak verilen kararların gerekçelerinin salıverilene kadar değiştirilmeksizin yinelendiği, bunun yeterli bir gerekçe olmadığı gibi makul süre şartının da ihlal edildiği kabul edilmiştir.

Mahkeme Mansur/Türkiye (14/1994/461/542, 8 Haziran 1995) kararında ise; AİHS.’nin 6/1 maddesi uyarınca mahkemelerin kararlarını gerekçeli verme yükümlülüğü bulunduğu, gerekçelendirme görevinin kapsamının verilen kararın niteliğine göre değişeceği, ancak tutuklama gerekçelerinin yerinde ve yeterli olması gerektiği, tutukluluk halinin her incelenmesinde benzer (şablon haline getirilmiş) ifadelerin kullanılmasının gerekçe anlamına gelmediği, suçun niteliğinin tek başına tutuklama gerekçesi olamayacağı gibi, delillerin durumu ifadesinin de tutukluluğun devamını haklı göstermeye yetecek bir gerekçe olmadığı, kaçma şüphesinin de sadece suç için öngörülen cezanın ağırlığına göre değil somut başka verilere göre (tutuklunun haymatlos olması, belli bir adresi bulunmaması, bir işi ya da aile yaşamının bulunmaması vs gibi) değerlendirilmesi gerektiği, başvuran hakkındaki tutukluluğa itirazın reddi kararında sanığın neden kaçma tehlikesi bulunduğunun hiçbir şekilde açıklanmadığı, delillerin durumu ifadesinin suçluluğun varlığına dair delillerin bulunduğuna işaret etse bile tutukluluğun devamını kendiliğinden haklı kılmadığı kabul edilerek, AİHS.’nin  5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlal edildiğine; karar vermiştir.

AİHM; (CASTRAVET/Moldova, 23393/05, No:95); Dereci/Türkiye(77845/01 24 Mayıs 2005); Solmaz Akyol/Türkiye(23438/02, 20 Eylül 2007); yine yakın zamanda verdiği Cahit Demirel/Türkiye(18623/03,7 Temmuz 2009); Sağnak/Türkiye(45465/04, 12 Ekim 2009); Yeşilyurt/Türkiye(15649/05, 23 Şubat 2010); Yiğitdoğan/Türkiye(20827/08, 16 Mart 2010) kararlarında mahkemelerin “atılı suçun niteliği”, “dosyanın durumu”, “delillerin durumu” gibi birbirinin nerede aynısı basmakalıp gerekçelere dayandırılmış olmasını tutukluluğun uzaması ve tahliye taleplerinin reddedilmesi için yeterli gerekçe olarak kabul etmemiş; AİHS.’nin 5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

AİHM, yukarıdaki kararlarda ve Yavuz Duyum/Türkiye (57963/00,27 Mart 2007); Getiren/Türkiye(10301/03, 22 Temmuz 2008); Mehmet Yavuz/Türkiye(47043/99, 24 Temmuz 2007); Koşti ve Diğerleri/Türkiye(74321/01, 3 Mayıs 2007) Bağrıyanık/Türkiye (43256/04,5 Haziran 2007); Doğan Yalçın/Türkiye (15041/03, 19 Şubat 2008) gibi birçok kararında da ayrıca tutukluluğun devamı yönündeki kararlara itiraz etme hakkı veren hukuk yolunun uygulanmayarak sanığa gerçek anlamda çekişmeli hukuk yolu sağlanmadığı gibi, tutukluluğun devamı dışındaki ülkeden çıkma yasağı, kefaletle salıverilme gibi Türk Kanunlarının öngördüğü diğer önleyici tedbirlerin uygulanması olasılığının göz önünde bulundurulmadığını, AİHS 5/3 ve 5/4 ihlallerinin mevzuatın yanlış işletilmesinden ve bazı konularda da yetersizliğinden kaynaklandığını bu hallerin özgürlük ve güvenlik hakkının ihlali anlamına geldiğini tespit etmiştir.

Görülmektedir ki, AİHM tarafından Türkiye aleyhine 5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlaline ilişkin kararların tamamında;  yerel mahkemelerin “suçun niteliği, delillerin durumu ve dava dosyasının içeriği göz önünde bulundurularak” gibi kalıplaşmış ifadeleri kullanarak tutukluluğun uzatılmasına karar verilmesi durumunda, bunları gerçek anlamıyla gerekçe olarak kabul etmemiş; tutukluluğun uzamasına ilişkin her kararın aynı gerekçeyle verilmesini, itiraz yolunun etkisizleştirilmesini, başka tedbirlerin uygulanabileceğinin de düşünülmemesini ihlal nedeni saymıştır.

Anayasamız, kanunlarımız ve tutuklama konusunda özel hüküm niteliğindeki CMK’nun 101/1-2 maddesinde ve iç hukuk kuralı olarak kabul edilen (Anayasa md.90) uluslar arası sözleşmeler ile AİHM kararlarında “kararların gerekçeli olması”, “açık ve kesin” bir norm olarak yer almaktadır. Hakim bu gereğe uymalı, basmakalıp, birbirinin benzeri ve tekrarlanan soyut gerekçeler yerine somut olayın gerektirdiği daha açık, anlaşılır tüm hukuki ve fiili olguları ortaya koyan ve tutuklamanın veya tutukluluk halinin devamının tam anlamıyla gerekçesini teşkil edecek gerekçelere kararında yer vermelidir.

Tutukluluğun devamı kararları tutuklama kararından daha kuvvetli gerekçelere dayanmalı ve tutuklama nedenlerinin devam etmekte olduğu inandırıcı biçimde açıklanmalıdır. Uzatma kararları cumhuriyet savcısı., şüpheli veya sanık ile vekili (müdafiinin) görüşleri alındıktan sonra ve gerekçeli olarak verilir (CMK.md.102/3). Cumhuriyet savcısı tutuklama isterken gerekçe göstermeli ve ayrıca adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten fiili ve hukuki nedenleri ortaya koymalı; mahkeme de bu talebin kabul ya da reddine ilişkin kararında, bu kararı gerektiren hukuki ve fiili nedenleri ortaya koymak suretiyle gerekçesini mutlaka göstermelidir. AİHS’nin 5/4 maddesinin de korumasında olan tutuklamaya itirazın incelenmesinde, sujeler arasında hakim önünde kendini ifade edebilmede silahların eşitliği ilkesine uyulmalı ve tutuklu sanığın müdafiinin gerektiği biçimde savunma yapabilmesi için soruşturma dosyasına ulaşabilmesi gerekli olduğundan bu husus mutlaka sağlanmalıdır. Tutuklamaya itiraz mekanizmasının gerekli güvenceleri içermesi, itiraz olanağının verilmesi ve kolaylaştırılması, dosyaya erişimin engellenmemesi, müdafii bulundurulabilmesi, savcının görüşünün alınması ve itiraz yargılamasının periyodik aralıklarla ve hızlı yapılması gerekir.

Tutukluluk tedbirinin devamı için tutuklu kimseye ayrıntılı gerekçe sunmamak, AİHM ‘nce verilen birçok kararda, yukarıda aktarıldığı üzere, AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir.

Unutulmamalıdır ki, tutuklama kararının yeterli gerekçe ile verilmesi halinde dahi, tutukluluğun devamına ilişkin kararın gerekçesi aynı nedenlere dayanamaz; değişen ve gelişen durumların gerekçede karşılanması gerekir. Özellikle yargılamanın kovuşturma safhası başlamışsa delil durumunda veya kişide olabilecek değişiklikler gözetilerek, bunlar da diğer unsurlarla birlikte değerlendirilmeli ve verilecek kararın gerekçesine yansıtılmalıdır. Sadece katalog suç nedeniyle yargılanıyor olmanın mutlak tutukluluk anlamına gelmediği, tutukluluğun ihtiyari olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Ayrıca devama ilişkin kararlarda da diğer tedbirlerin neden düşünülmediğinin açıklanması; şüpheli veya sanığın müdafiinin itirazlarının kararda karşılanması gerekmekte;  itirazın etkin bir yol olarak işlemesinin önünün bu şekilde açılacağı düşünülmektedir.

Tutuklama kararının verilebilmesi için en önemli unsurlardan birisi yukarıda da açıklandığı üzere ölçülülük/orantılılık olup; başka tedbirlerle yargılama amacına ulaşabiliyorsa tutuklama kararı verilemez. Bu nedenle başka tedbirlerle yargılamanın amacına ulaşamayacağının açıklıkla gerekçelendirilmesi ve en ağır tedbir olan tutuklamanın tercih edilmesinin nedenlerinin de yine açıklıkla ortaya konulması; kararın buna ilişkin olarak da yasal bir gerekçe içermesi gerekir.

Hakimin verdiği tutuklama kararının yasal koşulları taşıyıp taşımadığının tespiti ise, hakimin bu kararın gerekçelerini ortaya koyması ile mümkündür. Kanun koyucu bu nedenle genel düzenlemelerle yetinmemiş; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun  101/2  maddesinde bu hususu açıkça ve özel olarak düzenlemiştir. Kanun koyucunun bu tercihi tutuklama tedbirinin açıklanan özellikleri, kişi hayatı ve özgürlüğü ile yakından ilgili olması nedeniyle yaratacağı olumsuz etki ve sonuçların öngörülmesi ve buna ilişkin kararların denetime açık olmasının sağlanması amacından da kaynaklanmaktadır. Özellikle tutuklama talebinden başlayarak tutuklamaya, tutukluluğun devamına veya bu husustaki tahliye isteminin reddine ilişkin kararlar ile buna itiraza ilişkin kararlara varılırken hukuki ve fiili nedenlerle gerekçelerinin gösterilmesini buyuran kanun koyucu gerekçe hakkının kapsamına ceza yargılamasının amaç ve araçlarını da katmıştır. Böylece geçici nitelikteki korumayı hedefleyen kararların oluşturulması, varlıklarını sürdürebilmesi, meşruluklarını koruma bakımından gerekçe zorunludur ve bu konudaki kanun hükmü yorum gerektirmeyen kesin ve açık niteliktedir. Hakim, tutuklarken veya tutukluluğun devamına yada buna itirazın reddine ya da kabulüne karar verirken kararlarını gerekçelendirmek, hukuki temele oturtmak zorundadır ve CMK.’nun 100.maddede tutuklama için öngörülen koşulların somut olayda şüpheli aleyhine gerçekleşip gerçekleşmediğini itinalı bir şekilde belirlemekle kalmayıp, bunların nasıl ve ne şekilde tahakkuk ettiğini de kararında göstererek muhtemel kuşkuları da gerekçelendirme yoluyla bertaraf etmelidir. Aralarında tutuklamanın da bulunduğu koruma tedbirlerinin şüpheli veya sanık hakkında uygulanabilmesi onun yeterli, haklı, makul, doğru olması, hukuki ve mantıki açıdan kolaylıkla benimsenmesi koşuluna bağlıdır. Gerekçe ödevinden muaf tutulan hiçbir yargı görevlisi ya da kurumu bulunmamaktadır. Ceza hakimleri de kararlarını gerekçelendirme yükümlülüğündedir. Bu bağlamda da, yetersiz, yasal ifadelerin soyut olarak tekrarı, bir önceki karara gönderme, atıf şeklinde olup fiili ve hukuki nedenleri somut şekilde ortaya koymayan, ikna edici olmaktan uzak ve yetersiz gerekçelerin kanunun aradığı anlamda gerekçe olduğunun kabulü olanaklı değildir. Bu şekilde verilen karar kanun karşısında gerekçesizdir ve kanun koyucunun bu normu getirirken güttüğü amaca da uygun değildir. Üstelik, gerekçe taşımayan kararın denetimi ve benimsenmesi de mümkün olmayıp; adil yargılanma hakkının kişi güvenliğini korumaya alan ilkelerine aykırılığı yanında kişinin özgürlüğünü kısıtlayan kararın gerekçelerini öğrenme hakkının da ihlali anlamındadır. Tutuklama kararının geri alınması yönünde şüpheli veya sanıktan, müdafiinden ve iddia makamından gelen isteklerin; CMK.’nun 104

. Üstelik, gerekçe taşımayan kararın denetimi ve benimsenmesi de mümkün olmayıp; adil yargılanma hakkının kişi güvenliğini korumaya alan ilkelerine aykırılığı yanında kişinin özgürlüğünü kısıtlayan kararın gerekçelerini öğrenme hakkının da ihlali anlamındadır. Tutuklama kararının geri alınması yönünde şüpheli veya sanıktan, müdafiinden ve iddia makamından gelen isteklerin; CMK.’nun 104.maddesi kapsamında şüpheli veya sanığın ya da müdafiin salıverilme istemlerin ve bu istemlerle ilgili karara itiraz üzerine verilecek kararların her biri gerekçe taşımalı birbirine atıfla yetinilmemeli; kullanılan takdirin keyfi olduğu görüntüsünün yaratılmasından kaçınılmalıdır.

Koruma tedbirlerinin ortak özelliği yargılamanın amacına ulaşabilmesi için, potansiyel riskleri yok etmek ve kolaylaştırmak; maddi gerçeğe ulaşılabilmesini kolaylaştırmaktır. Bu beklenen yararın karşısında kişi güvenliği ve özgürlüğü ile yakın ilişkisi nedeniyle daha duyarlı davranmayı gerektirmektedir. Bu alanda yetki kullanacak adli merciler, uyguladıkları tedbirle, korumaya alınacak yarar arasındaki dengenin sağlanması için asgari özeni göstermek zorundadır. Bu zorunluluğun gereklerinin yerine getirilip getirilmediği ve başvurulan tedbirin doğruluğu ile gerekliliğinin sınanması, bu tedbiri gerektiren nedenlerin hukuken ortaya konulması yani gerekçelendirilmesi ile mümkün olacaktır. Gerekçe, kararın hukuka uygunluğunun denetlenmesinde vazgeçilemeyecek bir araçtır. Hakimin, kanunlar ve uluslararası prensiplerle dokunulmaz kılınan, korunan alanlara yine kanunun sağladığı olanakla müdahale ederken ve özellikle bireysel özgürlükleri kısıtlarken kişiye, olaya özgü unsurları, makul ve kamuyu tatmin edecek tarzda kaleme alarak kişi ve kamu üzerinde oluşacak tüm kuşkuların yaratacağı olumsuz etkileri önlemesi gerekir ki, bunun kanuni karşılığı da kararın gerekçelendirilmesidir.

Hiç kuşku yok ki, en çok hak ihlali yaşanan alanların başında koruma ile ilgili mahkeme kararları gelmekte; soyut ifadelerle ortaya konulan dayanaklar gerçekte bu özelliği taşımadıkları halde “gerekçe” olarak adlandırılarak işin kolayına kaçılmaktadır.

AİHS’nin 5.maddesi bir bütün olarak irdelendiğinde; herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu, bu hakkın maddede sayılı ve sınırlı nedenlerle ve hukuka uygun bir şekilde sınırlanabileceği, özgürlüğü kısıtlanan bireyin buna karşı koyma hakkının olduğunun teminat altına alındığı görülmektedir. Kişinin bu sınırlamaya karşı koyma hakkının etkin bir yol olarak kullanılabilmesi gerektiği de yargısal içtihatlarla vurgulanmıştır.

Gerek uluslararası sözleşme ve bunların hayata geçmesi ile ilgili yargısal içtihatlar, gerekse de kanun koyucu kararların gerekçe taşımasını zorunlu kılarken; özgürlük ve güvenlik hakkının hukuk devleti olmanın olmazsa olmaz bir gereği olduğunu göz önüne alarak, kişiyi bu haklarından yoksun bırakacak keyfi kararlara karşı hukuki koruma getirmiştir. Hukukun üstünlüğüne dayanan demokratik bir toplumda keyfi surette gerçekleşen bir tutuklamanın usulü dairesinde gerçekleştiğini kabul etmek olanaklı değildir. Keyfilik ile usulüne uygunluk birlikte olamayacak kavramlardır ve kısıtlayıcı bu türden kararların keyfiliği üzerindeki kuşku bertaraf edilmedikçe, ulaşılmak istenen amacın gerçekleştiğinden de söz edilemez. Gerekçe keyfiliği kontrole alan, denetimi olanaklı hale getiren en önemli unsurdur.