muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2020/8201, Karar No: 2022/3819, Tarih: 12.05.2022

**11. Hukuk Dairesi         2020/8201 E.  ,  2022/3819 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 21.03.2019-28.11.2019 tarihli ve 2019/1 E. - 2019/347 K. sayılı asıl ve ek kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine-kabulüne dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi'nce verilen 10.07.2020 tarih ve 2020/167 E. - 2020/642 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin Su Ürünleri Yetiştiricilik Belgesi kapsamında İzmir İli ... İlçesi ... Beldesi ... Adası Mevkiinde bulunan devletin hüküm ve tasarrufu altındaki deniz alanında su ürünleri yetiştiriciliği faaliyetinde bulunduğunu, müvekkilinin kullanmakta olduğu işletmenin ağ kafeslerinden birine 10.03.2016 tarihinde ABD bayraklı SAMINA II adlı yatın sularında çarpması neticesinde maddi hasarın oluştuğunu, davalı gerçek kişilerin yatın kaptanı olarak sorumlu olacağını, davalı ... şirketine de yatın sigortalandığını, bu nedenle sorumluluğunun bulunduğunu, zararın tespiti için Çeşme Asliye Hukuk Mahkemesine müracaat edildiğini, 2016/26 Değişik İş sayılı dosyada zararın 66.592,43 Euro olarak belirlendiğini ileri sürerek HMK 207/1 kapsamında tespit edilecek zarardan şimdilik 1.000,00 TL’nin davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar vekilleri davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, dava tarihinden önce Çeşme 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce 2016/26 D.İş sayılı dosyasında zararının Euro üzerinden karşılığının tespit edildiği, mahkemece alınan 19.07.2018 tarihli raporda da zarar miktarının 66.592,43 Euro olduğunun anlaşıldığı, davacının zararının dava açılmadan önce dahi belirlendiği, davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararı bulunmadığı gerekçesiyle davanın HMK m. 114/1-h gereğince davanın usulden reddine karar verilmiş, hükme karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

28.11.2019 tarihli ek kararla mahkemece karar kesin olduğundan istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

28.11.2019 tarihli ek kararla mahkemece karar kesin olduğundan istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, dava şartı yokluğundan verilen kararlara karşı istinaf yolu açık olup mahkemenin aksi yöndeki kararının yerinde olmadığı, davacının istinafının reddine ilişkin ek kararının kaldırılmasına karar verilerek asıl kararla ilgili istinafların incelenmesi gerektiği, davanın belirsiz dava olarak açılamayacağı, istinaf başvurusunun yerinde olmadığı gerekçesiyle davacının ek kararla ilgili istinaf başvurusunun kabulü ile davacı vekilinin hukuki dinlenme hakkının ihlali sonucunu doğurma ihtimali niteliğini taşıyabilecek olan mahkemenin 28/11/2019 Tarih ve 2019/1 Esas , 2019/34 Karar sayılı istinaf başvurusunun reddine dair ek kararının kaldırılmasına, davacının istinaf başvuru sebeplerinin HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, haksız fiile dayalı olarak açılan alacak davasıdır. Davacı, dava dilekçesinde HMK m.107 gereğince belirsiz alacak davası açtığını belirterek 1.000.- TL’nin tahsilini talep etmiştir. Ancak dava dilekçesinde davadan önce delil tespiti dosyasında alınan bilirkişi raporunda zararının 66.592,43 Euro olarak belirlendiği belirtilmiş olup mahkemece ve Bölge Adliye Mahkemesince delil tespiti dosyasında alınan rapor dikkate alınarak dava değerinin belirlenebilir olduğu gerekçesiyle hukuki yarar yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif imkânsızlığa dayanmalıdır. Talep edilecek alacak miktarının davanın açıldığı anda tam ve kesin bir biçimde belirlenmesinin mümkün olmasına rağmen belirsiz alacak davası şeklinde açılan dava, hukuki yarar, yani dava şartı yokluğu nedeni ile usulden hemen reddedilmemelidir. Zira bir miktar belirtilmek sureti ile açılan belirsiz alacak davası da alacak ister belirli ister belirsiz olsun bir eda davasıdır ve eda davalarında hukuki yarar var kabul edilir. Öte yandan davacının dava açmaktan başka bir yolla alacağına kavuşması mümkün olmayıp bir mahkeme kararına muhtaç ise dava açmakta hukuki yararının bulunduğu tartışmasızdır. Başka bir anlatımla alacağın belirli veya belirsiz olması başlangıçta var olan hukuki yararı ortadan kaldırmaz. Bu durumda dava dilekçesinde talep edilen asgari tutar somut olayın özelliklerine göre talep edilebilecek alacak tutarı konumunda olup kısmi davanın koşulları yoksa davacının tam eda davası açtığı kabul edilmelidir. Ancak dava dilekçesinde talep edilen asgari tutar somut olayın özelliklerine göre talep edilebilecek toplam alacak miktarı kadar değilse ve kısmî davanın koşulları da bulunmuyorsa, bu durumda mahkemece alacak miktarını netleştirmesi ve bildireceği dava değerine göre eksik harcı tamamlaması için davacıya HMK'nın 119'uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bir haftalık kesin süre verilmeli ve verilen kesin süre içinde belirtilen eksikliğin tamamlanması hâlinde davaya tam eda davası olarak devam edilmeli, aksi durumda ise davanın usulden reddine karar verilmelidir. Buna karşılık, dava dilekçesinde asgari bir tutar gösterilmiş olup bunun, alacağın belirli bir kesimi olduğu anlaşılmakla birlikte, açılan davanın belirsiz alacak davası mı; yoksa kısmi dava mı olduğu hususunda açıklık bulunmuyorsa hâkim, taleple bağlı olduğu için (6100 sayılı HMK m. 26) öncelikle, HMK'nın 119'uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, davacı tarafa bir haftalık kesin bir süre vermeli ve onun beyanı doğrultusunda açılmış olan davanın belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunu belirlemelidir. Bu da esasen hâkimin davayı aydınlatma ödevi kapsamındadır. Davacı verilen bir haftalık kesin süre içinde davanın belirsiz alacak davası olduğunu beyan etmiş ve belirsiz alacak davası açılabilmesi için gerekli şartlar mevcut ise, dava belirsiz alacak davası olarak görülüp sonuçlandırılmalıdır. Belirsiz alacak davası açılabilmesi için gerekli şartlar bulunmakla birlikte davacı açmış olduğu davanın kısmi dava olduğunu belirtmiş ise, bu hâlde mahkeme davayı, kısmi dava olarak kabul edip yargılamayı sürdürmelidir

. Davacı verilen bir haftalık kesin süre içinde davanın belirsiz alacak davası olduğunu beyan etmiş ve belirsiz alacak davası açılabilmesi için gerekli şartlar mevcut ise, dava belirsiz alacak davası olarak görülüp sonuçlandırılmalıdır. Belirsiz alacak davası açılabilmesi için gerekli şartlar bulunmakla birlikte davacı açmış olduğu davanın kısmi dava olduğunu belirtmiş ise, bu hâlde mahkeme davayı, kısmi dava olarak kabul edip yargılamayı sürdürmelidir. Üçüncü bir ihtimal olarak davacı davasının belirsiz alacak davası olduğunu mahkemeye bildirmiş olmakla birlikte belirsiz alacak davasının koşulları bulunmuyor ve fakat kısmi dava açılabilmesi mümkün ise, bu durumda, mahkemece, açılmış olan dava, doğrudan bir ara kararıyla bir kısmi dava olarak nitelendirilmek suretiyle görülüp karara bağlanmalıdır. (HGK’nın 16.05.2019 tarih ve 2016/22-1166 Esas, 2019/576 Karar sayılı kararı)

Somut olaya gelirsek, davacının alacak miktarı belirlenebilirken belirsiz alacak davası açması doğru değilse de dava dilekçesinde zikrettiği alacak miktarı dikkate alınarak bu miktar yönünden mahkemece alacak miktarını netleştirmesi ve bildireceği dava değerine göre eksik harcı tamamlaması için davacıya HMK'nın 119'uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bir haftalık kesin süre verilmesi ve duruma göre davaya kısmi dava olarak devam edilmesi gerekirken yazılı şekilde hukuki yarar yokluğundan davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 12/05/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Uyuşmazlık, şartları oluşmadığı halde belirsiz alacak davası şeklinde açılan davanın hukuki yarar dava şartı yokluğundan reddedilip reddedilemeyeceği yahut davaya kısmi dava olarak bakılıp bakılamayacağında temerküz etmektedir.

Belirsiz alacak davası hukuk sistemimize ilk kez 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile girmiştir. HMK'nın 107. maddesinde belirsiz alacak davası açılmasının şartları düzenlenmiştir.

Niteliği itibariyle bir eda davası olan belirsiz alacak davasında tam eda davasından farklı olarak dava dilekçesinde tespit edilebildiği ölçüde geçici bir talep sonucunun belirtilmesi yeterlidir.

Belirsiz alacak davasının amaçlarından birisi, davanın başında talep sonucunu tam olarak belirleyemeyen davacının yüksek yargılama giderine mahkum olma riskinin giderilmesidir. Dava açarken alacak miktarını tam olarak bilemeyen ve bu nedenle talep sonucunu tam olarak yazamayan davacı, talep sonucunu yüksek tutarsa, alacağının kabul edilmeyen bölümü için, davada haksız çıkmış olacak ve bu miktar için yüksek bir yargılama giderine mahkum edilebilecektir. Belirsiz alacak davası, davacının alacağını tahkikat aşamasında belirlenmesinden sonra, belirlemesi ve talep etmesine imkan tanıyarak bu riski ortadan kaldırmaktadır.

Belirsiz alacak davası ile davacı yanlış ya da düşük talepte bulunma riskinden de kurtulmuş olacaktır. Davacı yüksek yargılama giderlerinden korkarak talebini az ileri sürerse, maddi hukuk açısından haklı olduğundan daha az bir alacağa sahip olacaktır.

Belirsiz alacak davası, kısmi davanın ardından talep sonucunun artırılması halinde zamanaşımı süresinin dolması riskini de bertaraf etmektedir. Zamanaşımı süresi, belirsiz alacak davasının açılması ile tüm alacak için kesildiğinden, davacının belirleyemediği alacağının zamanaşımına uğraması riski bulunmamaktadır.

Belirsiz alacak davası, kısmi davanın ardından talep sonucunun artırılması halinde zamanaşımı süresinin dolması riskini de bertaraf etmektedir. Zamanaşımı süresi, belirsiz alacak davasının açılması ile tüm alacak için kesildiğinden, davacının belirleyemediği alacağının zamanaşımına uğraması riski bulunmamaktadır.

Belirsiz alacak davası, davacının gereksiz masraf yapmasına, ikinci bir dava açmasına ve çelişik hüküm verilmesine engel olmaktadır. Bu aslında usûl ekonomisine de uygundur. Böylelikle ikinci bir dava açılmasına ya da aynı davada ıslah yoluna başvurulmasına gerek kalmamakta, dolayısıyla zaman ve masraf yönünden tasarruf sağlamaktadır.

Talep sonucunun belirli olması, alacağın dava açılırken belirlenebildiği hallerde zorunlu bir unsur olarak aranmalıdır. Buna karşılık, alacağın belirlenemediği hallerde davacıdan mutlaka talep sonucunu belirlemesi beklenmemelidir. Ancak bu sayede usûl hukukunun amacı olan subjektif hakların gerçekleşmesi sağlanabilir.

Belirsiz alacak davasının kabul edilmesinin bir başka nedeni, alacaklının dava açarken talep sonucunu tam olarak belirleyemediği hâllerde, davacıya hakka ulaşmasını sağlayan bir imkân tanınmam istenmesidir. Bu durum özellikle maddi tazminat davalarında ortaya çıkmaktadır.

Belirsiz alacak davası bu gibi hallerde alacaklının dava dilekçesinde alacağını belirlemek yerine, dava açarken belirleyebildiği kadarını talep ederek, geri kalan kısmını daha sonra belirlenebildiği zaman isteyebilme imkânını tanımaktadır. Usûl hukuku maddi hukuka hizmet etmelidir. Belirsiz alacak davası usûl hukukundaki talep sonucunun mutlaka belirli olmasının istisnasıdır ve böylelikle maddi hukuka ilişkin hakların tam olarak elde edilebilmesini ve usûl hukukundaki şeklilik sebebiyle hak kaybının önlenmesini sağlamaktadır.

Belirsiz alacak davası genel olarak hak arama özgürlüğü önündeki engelin de kaldırılmasını sağlamaktadır. Zira dava açarken alacağını belirleyemeyen davacı, belirsiz alacak davası sayesinde herhangi bir sınırlama olmaksızın hakkını dava edebilmekte ve elde edebilmektedir. Bu aynı zamanda etkin hukuki korumanın da bir gereğidir.

Belirsiz alacak davasının bütün olumlu yönlerine rağmen, aslında tam bir eda davası olarak açılabilecek davaların şartları mevcut olmadığı halde belirsiz alacak davası olarak açılmasına izin verilmemesi gerekmektedir. Zira belirsiz alacak davası asıl olarak alacaklının menfaati esas alınarak kabul edilmiş bir davadır. Bu açıdan davalı tarafa getirdiği bazı olumsuzlukları mevcuttur.

Belirsiz alacak davasının bütün olumlu yönlerine rağmen, aslında tam bir eda davası olarak açılabilecek davaların şartları mevcut olmadığı halde belirsiz alacak davası olarak açılmasına izin verilmemesi gerekmektedir. Zira belirsiz alacak davası asıl olarak alacaklının menfaati esas alınarak kabul edilmiş bir davadır. Bu açıdan davalı tarafa getirdiği bazı olumsuzlukları mevcuttur.

Davalı taraf talep sonucunu tam olarak bilemediğinden savunma hakkını kısıtlı olarak kullanabilmektedir. Tahkikat boyunca davacının talep sonucu değişebileceğinden, sulh olma, davayı kabul yönünden ciddi sorunlar bulunmaktadır. Bu nedenle Kanun'daki şartların mevcut olmadığı hallerde belirsiz alacak davasının açılmasına izin verilmemelidir (Bkz: Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ, Belirsiz Alacak Davasının İş Hukukunda Uygulanması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt 15, Özel Sayı 2013 s. 933-968).

Belirsiz alacak davasının şartları HMK md. 107'de belirtilmiştir. Buna göre; talep sonucunun belirlenmesinin imkansız veya davacıdan beklenemeyecek olması gerekir. Bu imkansızlık alacaklının kim olduğuna göre, onun subjektif niteliklerine göre değişkenlik göstermeyen objektif bir imkansızlıktır. Alacaklı hukuki ilişkiyi somut olarak ortaya koymalıdır. Başka bir anlatımla belirsiz alacak davası açan davacı talep sonucunu dayandırdığı tüm vakıaları eksiksiz olarak belirlemelidir. Madde de belirtilen hukuki ilişkiden maksat talep sonucunun dayandığı tüm vakıalardır. Bundan başka alacaklı dava dilekçesinde geçici talep sonucunu da belirtmelidir.

Yukarıda da değinildiği üzere belirsiz alacak davası niteliği itibariyle bir eda davası olmakla birlikte tam eda davasından davanın yürütülmesi ve karara bağlanması açısından önemli farklılıkları bulunmaktadır. İddiayı genişletme yasağı engeline takılmadan ve karşı tarafın rızası ile ıslaha ihtiyaç duymadan talep sonucunun artırılabilmesi, alacağın tamamı için davanın açıldığı andan itibaren faize hükmedilebilmesi, alacağın tamamı için davanın açıldığı anda zamanaşımının kesilmesi belirsiz alacak davasını tam eda davasından ayıran önemli farklılıklardandır.

Yukarıda amacı, şartları ve tam eda davasından farkları ayrıntılı bir şekilde açıklanan belirsiz alacak davası nitelik olarak bir eda davası ise de, genel eda davasına oranla istisnaî nitelikte bir dava olduğunun unutulmaması gerekir. Mahkeme belirsiz alacak davasının istinaîlik niteliğini daima göz önünde bulundurmalıdır. Dolayısıyla mahkemeye yöneltilen her eda talebinin, belirsiz alacak davası şekilde açılması mümkün değildir.

Yukarıda amacı, şartları ve tam eda davasından farkları ayrıntılı bir şekilde açıklanan belirsiz alacak davası nitelik olarak bir eda davası ise de, genel eda davasına oranla istisnaî nitelikte bir dava olduğunun unutulmaması gerekir. Mahkeme belirsiz alacak davasının istinaîlik niteliğini daima göz önünde bulundurmalıdır. Dolayısıyla mahkemeye yöneltilen her eda talebinin, belirsiz alacak davası şekilde açılması mümkün değildir.

Kanunda öngörülen şartlar mevcut olmadığı halde belirsiz alacak davası açılması halinde, mahkemenin davacıya HMK 119/2 hükmüne göre süre vermesi mümkün değildir. Zira HMK m. 119/2 hükmünün uygulanabilmesi için dava dilekçesinin zorunlu unsurlarında bir eksikliğin bulunması gerekir. Oysa belirli bir alacak için belirsiz alacak davası açılan hallerde, davacı dava dilekçesinde talep sonucunu belirttiğine göre, m. 119/2 hükmünün uygulanmasını gerektiren bir eksiklikten söz edilemez.

Şartları oluşmadığı halde belirsiz alacak davası açılan hallerde, mahkemenin m. 115/2 hükmüne göre de davacıya süre vermesi mümkün değildir. Zira m. 115/2 hükmü, tamamlanması mümkün olan dava şartı noksanlıklarında uygulanabilecek bir hükümdür. Alacak belirli olduğu için mahkemenin süre vermesi halinde alacak belirsiz hale gelecek de değildir. Belirli bir alacak için belirsiz alacak davası açılmasında hukuki yarar yoktur. Çünkü kanun belirsiz alacak davası açılmasında hukuki yararı, onun koşullarının gerçekleşmiş olmasında görmüştür. Dolayısıyla ancak bu koşulların gerçekleşmesi halinde davacının tam eda davasında sahip olmadığı bazı avantajlardan yararlanabilmesi mümkün olacaktır.

Hukuki yarar davanın açıldığı ana göre tespit edilir. Bundan dolayıdır ki davanın açıldığı anda noksan olan hukuki yararın sonradan tamamlanması da mümkün değildir. Mahkemenin koşullarını taşımayan bir belirsiz alacak davasındaki hukuki yarar noksanlığını gidermesi ve davayı başka bir davaya dönüştürmesi için davacıya süre vermesi söz konusu olamaz. Mahkemenin böyle bir yola başvurması tarafa yol göstermek (m.36/1-a) anlamına geleceği gibi hakimin ihsası reyde bulunması (m.36/1-b) anlamına da gelebilir ve bu durumlar hakimin reddi sebebi teşkil eder. Yine bu şekilde davranış açmak davacının aslında istemediği bir davayı açmaya zorlamak anlamına geleceğinden tasarruf ilkesine (m.24/2), davacının söylemediği bir şeyi (alacağın belirli olduğunu) veya vakıaları hakim kendiliğinden dikkate almış olacağından taraflarca getirilme ilkesine (m. 25/1) ve davacının talep etmediği bir hususu re'sen gözetmiş olacağından taleple bağlılık ilkesine (m.26) de aykırılık teşkil edecektir.

Şartlar oluşmadan açılan belirsiz alacak davasının, hakimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde tam eda davasına dönüştürülmesi de mümkün değildir. Mahkemenin davayı aydınlatma ödevini gerekçe göstererek, talebini tam eda davasına dönüştürmesi için davacıya süre vermesi söz konusu olamaz. Davacının talebi, çelişkili ya da müphem olmadığına göre, burada hakimin davayı aydınlatma görevine ilişkin hükmün (m.31) uygulanmasını gerektiren bir durum yoktur.

Şartlar oluşmadan açılmış olan bir belirsiz alacak davasının yukarıda belirtilen gerekçelerle mahkemece kendiliğinden tam eda davası olarak kabul edilmesi de mümkün değildir. Zira davacının iradesi tam eda davası açmak değil belirsiz alacak davası açmaktır. Mahkeme kendiliğinden davacının iradesinin yerine geçerek ona yol gösterici davranışlarda bulunamaz. Ayrıca belirli bir alacak için açılmış olan böyle bir davaya kısmi davanın şartlarını taşımayacağı için kısmî dava olarak da devam edilemez.

Sonuç olarak, HMK m. 107 hükmünde belirtilen koşulları taşımadığı halde belirsiz alacak davası şeklinde dava açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. Hukuki yarar m. 114 hükmüne göre dava şartı teşkil etmektedir. Dava şartı olan hukuki yararın m. 115/2 hükmüne göre mahkemece süre verilerek tamamlanması da mümkün değildir. Bu nedenle, şartları oluşmadan belirsiz alacak davası şeklinde açılan davanın, dava şartı noksanlığı nedeniyle mahkemece usulden reddedilmesi gerekir (Yrd. Doç. Dr. ..., Yrd. Doç. Dr. ..., Yrd. Doç. Dr. ..., Koşulları Oluşmadan Açılan Belirsiz Alacak Davasında Mahkemece Verilecek Karar, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C.16 Özel Sayı 2014 s. 975-1024 - Prof. Dr. Ejder YILMAZ, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi CİH 2 s. 1594).

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan bilgiler ışığında somut uyuşmazlığa gelirsek, dava konusu alacağın belirli ve belirlenebilir olduğu hususunda sayın çoğunlukla aramızda görüş farklılığı yoktur. Bu durumda yukarıda açıklanan gerekçeler doğrultusunda hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yönündeki Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına hükmetmek gerekirken aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Yargıtay — Esas No: 2016/207, Karar No: 2016/2733, Tarih: 07.03.2016

**8. Ceza Dairesi         2016/207 E.  ,  2016/2733 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması

HÜKÜM : Hükümlülük

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçunun oluşması için, başkasına ait bir banka veya kredi kartının veya kart bilgilerinin her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması ve sahibinin rızası olmaksızın kulla- nılarak çıkar sağlanması gerekmektedir.

Somut olayda; katılan kendine ait kredi kartını ATM cihazına yerleştirmiş ve şifresini kendisi girmiş, para yatırma işlemi yapmak istediği sırada yardımcı olmak bahanesiyle yanına gelen sanık, katılanın 880 TL para yatırmasının ardından biriken puanlarını paraya çevirmeden bahsederek katılana farkettirmeden hesabından 4.000 TL para çekerek, katılanın kartını alıp ATM’den ayrılmasından sonra olay yerinden ayrılmıştır.

Katılana ait kredi kartını ele geçirmeyen ve elinde bulundurmayan sanığın eyleminde TCK.nun 245/1. maddesinde yazılı suçun yasal unsurları oluşmayıp, katılanın kartından işlem yaptığı sırada farkettirmeden 4.000 TL para çekme işlemini yapan ve daha sonra parayı alan sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı gereğince TCK.nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden

değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Yasaya aykırı, katılan vekili ve sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 07.03.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ...'in, katılan ... tarafından ATM cihazına yerleştirilip şifresi de girildikten sonra işlem yapmaya çalıştığı sırada yardım etme bahanesiyle yanına yaklaşarak, katılana fark ettirmeden hesaptan 4,000 TL para çekip olay yerinden ayrılması şeklinde gerçekleşen somut olayın hukuki nitelendirilmesi bakımından sayın çoğunlukla görüş ayrılığına düşülmüştür.

TCK.nun 245. madde gerekçesinde, “Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis'lerinin (varoluş nedenleri, konuluş amaçlarının) tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç haline getirilmeleri uygun görülmüştür.” demek suretiyle, esasen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarının bahsedilen bu suçlara çok yakın olduğu, bu itibarla ayrı ve özel bir düzenlemeye tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bir olayda koşulları varsa öncelikle TCK.nun 245/1. maddesi uygulanacak, koşulların oluşmaması durumunda ise, diğer suçların oluşup oluşmayacağı tartışılacaktır.