muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2010/9446, Karar No: 2010/14417, Tarih: 02.11.2010

**(Kapatılan) 18. Hukuk Dairesi         2010/9446 E.  ,  2010/14417 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Dava dilekçesinde, Kamulaştırma Yasasının 4650 Sayılı Yasayla değişik hükümleri uyarınca, kamulaştırma bedelinin tespiti ve taşınmaz malın idare adına tescili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyada bulunan İlçe Tarım Müdürlüğü veri listesinde münavebeye alınan biber ürününe ilişkin veriler yer almadığı gibi Dairece daha önceden incelenen, aynı mahkemenin bazı dava dosyalarına (Ör:... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/59 Esas-2009/324 Karar, Dairenin:2009/1587 Esas) aynı değerlendirme tarihi itibarıyla (2008 yılı) gelen veri listesindeki biber veriminin 1650 kg-2650 kg aralığında, 03.10.2009 tarihinde incelenen bazı dava dosyalarına (Ör:... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008-409 Esas-2009-221 karar, Dairenin 2009/1543 Esas ) sayılı dosyasına gelen veri listesindeki biber veriminin 1700 kg-3000 kg aralığında bulunduğu, dolayısıyla aynı değerleri içermedikleri anlaşılmıştır.

Mahkemece, sözü edilen dosyalardaki veri listelerinin birer suretinin İlçe Tarım Müdürlüğüne gönderilerek, biber verimleri arasındaki bu çelişkinin nereden kaynaklandığının sorularak 2008 yılı biber ürününün ve ayrıca 2009 yılı itibarıyla münavebeye alınan buğday, kavun, biber ve çilek ürünlerinin sulu şartlarda dekar başına ortalama verim, ortalama toptan satış fiyatı ve dekar başına üretim giderine ilişkin veri listesinin dosya içerisine getirtilmesinden sonra temyiz incelemesi yapılmak üzere gönderilmesi için dosyanın mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE, 02.11.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2018/4796, Karar No: 2018/11035, Tarih: 17.05.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/4796 E.  ,  2018/11035 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (İŞ)

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Belediye Başkanlığı adına avukat ..., ... Ltd Şti. Adına avukat ...,...Ltd Şti. Adına avukat..., ... Ltd Şti adına avukat ... 5-...Ltd Şti tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş aktinin davalı tarafından haksız sonlandırıldığını, 31/12/2012 tarihinden itibaren yeni ihalenin yapıldığı 20/02/2013 tarihine dek ücretsiz ve sigortasız olarak çalıştırıldığını ve ücreti ödenmeden işine son verildiğini, tüm çalışanların nöbet esasına göre çalıştıklarından 2 ayda 1 gün pazar günü çalışma nöbeti tuttuğunu, cumartesi günleri ... pazarı kurulduğunda 08:30-23:00 saatleri arası çalıştığını, bunun yanında ayda 1-2 kere konser ve tiyatro geldiğinde gece 23:00'e dek çalıştığını, ... festivalı sırasında 1 hafta sürekli olarak her gün en az 5 saat mesai yaptığını, tüm bayramlarda protokol hazırlığı ve bayram programı nednei ile çalıştığını, her dini bayramda nöbet esasına göre mutlaka 1 gün çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ...Şirketi vekili, davacının istifa ettiğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkili şirket bünyesinde 01.01.2009 - 31.12.2009 tarihleri arasında çalıştığını, davacıyla belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını ve sürenin sonunda istifa ederek işten ayrıldığını, belediye ile müvekkili arasında imzalanan hizmet ihale sözleşmesinde fazla çalışma olamayacağını, olduğu takdirde bundan müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağı konusunda madde bulunduğunu, davacının hafta sonu, dini ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, davacının ... Belediyesinde zabıta olarak çalıştığını, müvekkili şirketin davalı belediyenin zabıta hizmetlerinde 10 adet yardımcı personel çalıştırılması işini ihale ile aldığını ve alt işveren konumunda olduğunu, davacının müvekkili şirket ile davalı ... Belediyesi arasında belirli süreli iş sözleşmesine istinaden çalıştığını, sözleşmenin 01.01.2011 - 31.12.2011 tarihlerini kapsadığını, davacının başka bir firmada çalışmaya devam ettiğini, iş sözleşmesinin feshinden kaynaklanan kıdem, ihbar ve diğer tazminat alacakları hakkının müvekkili yönünden doğmadığını, son işverenin davacının tüm alacaklarından sorumlu olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili, davacının 01.01.2010 - 31.12.2010 tarihleri arasında müvekkili şirket bünyesinde belirli süreli hizmet sözleşmesi ile çalıştığını, sözleşmenin koşullarının belediye tarafından belirlendiğini ve işçinin belediyenin denetim ve gözetimi altında çalıştığını, bu hususun belediye ile müvekkili arasında yapılan ihale şartnamesinde açık olarak ifade edildiğini, işçinin çalıştığı yer ve zaman diliminin de belediye tarafından belirlendiğini, ihale şartnamesinde davacının zabıta olarak bir pozisyonu olmadığını, farklı bölümlerde ve işlerde görevlendirilmek üzere işe alındığını, zabıta olarak çalışacağına dair herhangi bir maddenin bulunmadığını, sözleşmenin belirli süreli olduğunu, herhangi bir kıdem ve tazminatının söz konusu olamayacağını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Belediye vekili, davacının istemlerinin zamanaşımına uğradığını, davacının ihale ile ve belirli süreli hizmet akdi ile çalıştığını, belediyenin işçisi olmadığını, dava konusu haklardan taşeron firmaların sorumlu olduğunu, Belediyeler Yasası'na göre müvekkilinin temizlik işleri, park bahçe işleri, bakım ve onarım ve sair işlerini 3. kişilere gördürebileceğini, ihale ile gördürülen işlerde işçilerin ücretinin, sigorta primlerinin, sosyal haklarının ihale ile işi üstlenen alt işverence ödendiğini, bugüne kadar SGK mevzuatı kapsamında bir sorun yaşanmadığını, ihale yolu ile hizmet alımı olduğundan davacının hizmet akitlerinin belirli süreli olduğunu, hiç bir zaman belirsiz süreli hale gelmediğini, resmi mesai saatlerine riayet edildiğini, Cumartesi ve Pazar günlerinin tatil olduğunu, davacının fazla mesaisi olmadığını, yıllık ücretli izinlerini kullandığını, dini ve resmi bayramlarda çalışma olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, işçilik alacaklarının ödenmesi isteminden doğan uyuşmazlıkta, çekişme iş sözleşmesinin hangi tarafça ve hangi nedenle feshedildiği ve varılacak sonuca göre de feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ve ödenmeyen işçilik alacakları bulunup bulunmadığı noktasında toplandığı, tarafların aşamalardaki anlatımlarının, dayandığı hukuksal neden ve kanıtların yapılan aleni yargılamada tartışılıp değerlendirilmesi sonucunda; davacı işçinin davalı iş yerinde 07.11.2007 - 15.02.2013 tarihleri arasında toplam 5 yıl, 3 ay, 8 gün süreyle zabıta görevlisi olarak çalıştığı, çalışmasının eylemli ve kesintisiz olduğu; davacının kıdemi, yaptığı işin niteliği, emsal ücret araştırması ve tanık anlatımları göz önüne alındığında davacının son net ücretin asgari ücretin üzerinde (1

.11.2007 - 15.02.2013 tarihleri arasında toplam 5 yıl, 3 ay, 8 gün süreyle zabıta görevlisi olarak çalıştığı, çalışmasının eylemli ve kesintisiz olduğu; davacının kıdemi, yaptığı işin niteliği, emsal ücret araştırması ve tanık anlatımları göz önüne alındığında davacının son net ücretin asgari ücretin üzerinde (1.050,00 TL) olduğu sonucuna varıldığı, taraflar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunduğu, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini yalnızca bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi dendiği, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri; iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine yönelik bir işin varlığı, işçilerin yalnızca asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri olduğu , bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Yasası’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu, asıl işverene ait olan ve alt işverenin yapacağı iş, asıl işverenin ürettiği mal ve hizmet süreci içinde veya tamamlayıcı olması gerektiği, alt-asıl işveren ilişkinin varlığı halinde her iki şirketin de işçinin iş sözleşmesini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmesi gerektiği, 5393 sayılı Belediye Yasası’na göre; belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve onarımı; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk yerel yönetimler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü kişilere gördürülebileceği (Belediye Y. m

. m. 67), somut olayda davacının, davalı Belediye Başkanlığı bünyesinde ihale ile verilen temizlik işi kapsamında kayden davalı şirketlerin işçisi olarak zabıta memuru göreviyle çalıştığı, davacının yaptığı zabıta işi, Belediye’nin asıl işi olup alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu, asıl işveren-alt işveren ilişkisi muvazaalı olsa bile “Kimse kendi muvazaasından yararlanamaz.” ilkesi uyarınca muvazaa yapan şirket de asıl işveren ile birlikte ödenmeyen kıdem tazminatından müteselsilen sorumlu olduğu, iş hukuku yargılamasında, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğinin ileri sürülmesi durumunda, feshin haklı nedenlere dayalı olarak yapıldığının ispat yükü davalı işverenin üzerinde olduğu, işveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu ispatlanması gerektiği, somut olayda taraflar arasındaki iş sözleşmesi davacının bir siyasal partinin ilçe seçiminde Başkanın muhalif olduğu kanadın desteklenmesi nedeniyle davalı Belediye tarafından feshedilmiş olup davalı işverenin dayandığı neden, geçerli bir fesih nedeni olmadığından ve feshi haklı kılmadığından feshin haksız olduğu sonucuna varıldığı, iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı hak kazanmayacak şekilde sona ediğinin ve ücretler ile diğer hakların ödendiğinin ispat yükü işverende olduğu, somut olayda davalı işveren, iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılmayacak şekilde sona erdiğini ispatlayacak geçerli yazılı veya sözlü herhangi bir kanıt sunamadığından, davacının hizmet süresinin karşılığı olan kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı sonucuna varıldığı, somut olayda davacı 45 günlük ücret alacağının bulunduğu iddia edilmiş olup davalı işveren bu alacağın ödendiğini ve bakiye ücret alacağı kalmadığını davacı işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi ya da başka bir yazılı belge ile ispat edemediğinden ve para borcu olan işçi ücretinin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün olmadığından işverenin ödenmeyen bu ücret alacağından sorumlu olduğu sonucuna varıldığı, iş hukukunda haftada kırk beş saatten fazla çalışma yapıldığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ile hafta tatilinde çalışıldığı ispat yükü, genel ispat kuralı gereğince davacı işçinin üzerinde olduğu, iş görme borcu bir yapma borcu olup fiili bir olgu olduğundan bir hukuksal işlem değildir. İşçi iş görme borcunu haftada kırk beş saatten fazla yapmış, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmış ise bunları Hukuk Muhakemeleri Yasası'nın öngördüğü her türlü kanıtla ispatlayabileceği, somut olayda davalı iş yerinde hafta içi saat 08.00 ile 17.00 saatleri arasında, Cumartesi günü de hafta içindeki gibi çalışıldığı, iki ayda bir Pazar günü çalıştığı, Nisan – Kasım arası yoğun dönemlerde ayda iki kez akşam çalışmanın 23

. İşçi iş görme borcunu haftada kırk beş saatten fazla yapmış, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmış ise bunları Hukuk Muhakemeleri Yasası'nın öngördüğü her türlü kanıtla ispatlayabileceği, somut olayda davalı iş yerinde hafta içi saat 08.00 ile 17.00 saatleri arasında, Cumartesi günü de hafta içindeki gibi çalışıldığı, iki ayda bir Pazar günü çalıştığı, Nisan – Kasım arası yoğun dönemlerde ayda iki kez akşam çalışmanın 23.00 saatine kadar uzadığı, ara dinlenilmesi düşüldüğünde davacının yoğun dönemde haftalık 3 saat, festival dönemlerinde 35 fazla çalışma yaptığı; davacının, dini bayramlarda en az 1 gün çalıştığı, ancak diğer tüm ulusal ve resmi bayramlarda çalıştığı sabit olup bu bakımdan fazla çalışma alacağına, hafta tatili alacağına, ulusal bayram ve genel tatil alacağına hak kazandığı sonucuna varıldığı, işveren, işyerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izinlerini gösterir izin kayıt belgesi tutmak zorunda olduğu, bu nedenle yıllık ücretli iznin kullanıldığını ispat yükü de işverene ait olduğu, işverenin yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya izin formu ya da işyeri giriş ve çıkış kartlarını gösteren çizelge gibi eşdeğer bir belge ile ispatlayabileceği, yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi zorunlu olduğu, bu noktada ilişkinin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmadığı, somut olayda davalı işveren davacı işçinin yıllık izinlerini kullandığını gösterir imzalı izin defteri veya izin formu ya da işyeri giriş ve çıkışları gösteren çizelge gibi eşdeğer bir belge veya fesih ile birlikte yıllık izin ücretinin ödendiğini gösterir davacının imzasını içeren yazılı bir belge sunamadığından ve ayrıca yemin kanıtına da başvurmadığından davacının davalı işyerinde kıdemine göre her yıl ayrı ayrı değerlendirildiğinde 70 gün üzerinden yıllık yıllık izin alacağına hak kazandığı sonucuna varıldığı, davalı işveren vekili işçilik alacaklarının zamanaşımına uğradığını savunmuş, zamanaşımı def’inde bulunduğu, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan (işçi açısından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihten) itibaren, on yıllık zamanaşımına tabi olduğu, işçi ücretlerine ilişkin davalar beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacakları bu tür alacaklardan olduğu, bu nedenle ıslahla istenen fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacağının ıslah tarihinden geriye doğru beş yılın dışında kalan ve dava dilekçesinde istenen miktardan fazla olan kısmı zamanaşımına uğrayacağı, yıllık izin ücreti iş sözleşmesinin feshi ile muaccel olup dönemsel bir nitelik taşımadığından, 10 yıllık genel zamanaşımına tabi olduğu, somut olayda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağı bakımından zamanaşımının başlangıcına esas oluşturan hakkın doğum tarihi olan iş sözleşmesinin feshedildiği 15.02.2013 tarihinden itibaren on yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı, davanın 17.04

.02.2013 tarihinden itibaren on yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı, davanın 17.04.2013 tarihinde açıldığı, bu bakımdan dava tarihinden geriye doğru beş yıl öncesi olan 17.04.2008 tarihinden önceki fazla çalışma ve hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacakları ile ıslah tarihi olan 16.09.2014’den geriye doğru beş yıl öncesi olan 16.09.2009 tarihinden önceki döneme ait tatil alacaklarının dava dilekçesinde istenen miktardan fazla olan kısmı zamanaşımına uğradığı, Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması yaşamın olağan akışına aykırı olup hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmaz olduğundan, tanık anlatımlarına göre belirlenen ücret alacakları için bilirkişi raporuna göre hesaplanan miktardan işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler göz önünde bulundurularak Türk Borçlar Yasası’nın 51 ve 52. maddeleri gereğince takdiren % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, oluş ve kabule göre; davacı bir kısım işçilik alacakları için iddiasında haklı bulunduğundan aşağıdaki şekilde karar verildiği, ücret alacaklarında yapılan hakkaniyet indirimleri nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekille temsil ettirmiş olan davalı yararına vekâlet ücretine hükmedilmediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı Belediye vekili, davalı ... Şirketi vekili, davalı... Şirketi vekili, davalı ... Şirketi vekili, davalı ... Şirketi tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Davalı ... Şirketi bakımından, ... Şirketi vekiline temyiz harcının yatırılmasına ilişkin muhtıranın 16/02/2018 tarihinde tebliğine rağmen temyiz harcını yatırmadığına ilişkin alınarak incelendiğince; Mahkeme tutanağı ve PTT tebligat sorgulaması dökümü dosya kapsamına alınmıştır. Usulüne uygun muhtıra tebliğine rağmen temyiz harcının tamamlanmadığı anlaşıldığından davalı ... Şirketi'nin TEMYİZ İSTEMİNDEN VAZGEÇMİŞ SAYILMASINA,

2- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Belediye'nin, davalı ... Şirketi'nin, davalı ... Şirketi'nin, davalı ... Şirketi aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği bakımından, taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.