muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/9188, Karar No: 2023/8709, Tarih: 06.06.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/9188 E.  ,  2023/8709 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Bakanlık bünyesinde 01.01.1993 tarihinde çalışmaya başladığını ve hâlen davalı Bakanlık nezdinde çalışmaya devam ettiğini, davacının çalıştığı tarihlerde yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmeleri hükümleri çerçevesinde yapılması gereken artışların ücretine tam olarak yansıtılmadığını, bu nedenle ücret alacaklarının eksik ödendiğini ileri sürerek, ücret farkı, ikramiye farkı ile ilave tediye fark alacağının en yüksek banka işletme kredi faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, davacıya normal ücreti ve toplu iş sözleşmeleri hükümleri dışında bir ödeme yapılmadığını, davacının eksik veya fark alacak talebinin kabul edilemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının özlük dosyası içeriğine göre yürürlükteki toplu iş sözleşmelerinden faydalandığının görüldüğü, dosyaya sunulan bilirkişi raporunda, davacının fark ilave tediye alacakları, fark ikramiye alacakları ve ücret fark alacaklarının hesaplandığı, hazırlanan raporun ve tespit edilen miktarların denetime elverişli olması ve dosya içerisinde yer ... delillerle uyumlu olması nedeniyle rapordaki hesaplamalara itibar edildiği, davalı tarafın zamanaşımı def'i dikkate alınarak talep edilen alacakların hüküm altına alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; hükme esas alınan raporun hatalı olduğunu, gerek zamanaşımı gerekse de kıdem terfinin 2002 yılından sonra uygulanması kuralı uyarınca hesaplamanın 2001 yılından itibaren yapılmasının makul ve hukuka uygun olmadığını, 5. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nin geçici 2 nci maddesine göre geçmiş yıllarda ödenen ücretin fazla olduğunun tespiti hâlinde toplu iş sözleşmesi ile yapılacak zamlarla olması gereken ücreti ile eşitleninceye kadar ücretlerin dondurulmasının kararlaştırıldığını, toplu iş sözleşmesi hükmü ve buna dayalı olarak yapılan ödemelerin hatalı olduğu yönündeki kararın hatalı olduğunu, eksik ödenen hiçbir ücretinin bulunmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmelerinden yararlandığı, davacının kadroya geçtikten sonra 01.01.2002 tarihinden itibaren toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre kıdem terfi hakkından yararlandığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın dosya kapsamına uygun olduğu, İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 1. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nden davacının yararlanma hakkı bulunup bulunmadığı ile işyerinde 01.01.2015-31.12.2016 tarihleri arasında yürürlükte olan 5. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nin geçici 2 nci maddesinin değerlendirilmesine ve buna göre dava konusu alacakların hesaplanmasına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 ... maddesi.

2. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 33 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 39 uncu maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32 nci maddesi, 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 Sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun

'un 1 vd. maddeleri.

3. Değerlendirme

1. İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının 1. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nden faydalandığı kabulüne göre sonuca gidilmiştir.

'un 1 vd. maddeleri.

3. Değerlendirme

1. İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacının 1. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nden faydalandığı kabulüne göre sonuca gidilmiştir.

2. Kural olarak, toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya imza tarihi itibarıyla üye olmayanlar dayanışma aidatı ödeyerek toplu iş sözleşmesinden yararlanabilir. Ne var ki; dayanışma aidatı ödeyerek yararlanma durumu talep tarihinden itibaren geçerli olduğundan yürürlük süresi biten bir toplu iş sözleşmesinden yararlanma söz konusu olamaz. 1. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nin imza tarihi yürürlük süresinin bitiminden sonra olduğundan işçiler açısından 1. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nden dayanışma aidatı ödeyerek yararlanma imkânı bulunmamaktadır. Bu durumda 02.03.2009 imza tarihli 1. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nden yararlanma hakkı sadece imza tarihinde toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya üye olunmasına ya da toplu iş sözleşmesi gereği taraf sendika olan ... Orman İş Sendikasının muvafakatına bağlıdır.

3. Somut uyuşmazlıkta; davacı, 06.03.2009 tarihi itibarıyla ... Orman İş Sendikası üyeliğine kabul edilmiştir. Şu hâlde 1. Dönem Toplu İş Sözleşmesi’nin imza tarihinde sendika üyesi olmayan davacının 1. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nden faydalanabilmesi ancak Sendika muvafakati ile mümkündür. ... Orman İş Sendikasından; davacının muvafakat ile 1. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nden yararlanma talebi olup olmadığı ve sendikanın da muvafakat verip vermediği sorulup tespit edilmeden 1. Dönem Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinin uygulanması eksik incelemeye dayalıdır.

4. Davalıya ait işyerinde 01.01.2015-31.12.2016 tarihleri arası yürürlükte olan 5. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin geçici 2 nci maddesi, "T.C. Orman ve Su İşleri Bakanlığı ile Orman Genel Müdürlüğü ve bağlı işyerlerine ilişkin olarak 25.07.2013 tarihinde Hak-İş Konfederasyonu ile yapılan Kamu Çerçeve Anlaşma protokolünün 5. maddesine konulan hüküm gereğince yapılan çalışmalar sonucunda, bu işyerlerinde geçmiş yıllarda ödenen ücretin fazla olduğunun tespiti halinde toplu iş sözleşmesi ile yapılacak zamlarla olması gereken ücreti ile eşitleninceye kadar geriye doğru farklar kesilmemek kaydıyla 31.12.2014 tarihi itibariyle bu ücretler dondurulmuştur. Bu maddeye göre oluşacak farklar üç ay içinde ödenecektir." şeklindedir.

5. Davalı işveren ücret zamlarının uygulanmamasına gerekçe olarak 01.01.2015-31.12.2016 tarihleri arasında yürürlükte bulunan 5. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nin geçici 2 nci maddesini göstermiştir. İlgili hükümde, yapılan çalışmalar sonucunda kapsamdaki işyerlerinde geçmiş yıllarda ödenen ücretin fazla olduğunun tespitinden söz edilmektedir. Fazlalılığın tespiti durumunda, toplu iş sözleşmesiyle yapılacak zamlarla olması gereken ücreti ile eşitleninceye kadar, geriye doğru farklar kesilmemek kaydıyla, 31.12.2014 tarihi itibarıyla ücretlerin dondurulduğu ifade edilmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu maddenin daha önceki dönemde olması gerekenden daha yüksek yevmiye ile ücret alanlar için düzenlendiği şeklinde bir açıklama yapılmış ise de davacı ile ilgili açıkça bir değerlendirme yapılmamıştır. Davalının bu savunması üzerinde durulmadan karar verilmesi hatalı olmuştur.

6. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, 5. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nin geçici 2 nci maddesi de değerlendirmeye tâbi tutularak denetime elverişli hesap raporu alınmak suretiyle oluşacak sonuca göre dava konusu alacaklar hakkında bir karar verilmesi gerekmektedir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

06.06.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/17812, Karar No: 2015/39995, Tarih: 27.04.2015

**6. Ceza Dairesi         2012/17812 E.  ,  2015/39995 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 6 - 2011/333973

MAHKEMESİ : Söke Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 31/05/2011

NUMARASI : 2009/173 (E) ve 2011/152 (K)

SUÇ : Yağma

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

1-) Oluş ve dosya içeriğine göre, sanık R.. Ö.. ve hakkında beraat kararı verilip keşinleşen F.. D..'in, olay gecesi yolda yürümekte olan yakınanı araç ile takip ettikleri; önce yakınana, “Konuşabilir miyiz” diyerek laf attıkları, yakınanın cevap vermemesi üzerine araç ile hafif şekilde çarpıp yere düşürdükleri, araçtan inen sanık Ramazan'ın bıçak ile yakınanı bacağından bıçaklayıp elinde bulunan cep telefonunu zorla aldığı, olayın tek görgü tanığı olan C.. Ş..'nin 07.10.2008 tarihli Savcılık beyanında, araçtan inip yakınanı bıçaklayan kişinin zorla telefonu aldığını belirtmesi karşısında, sanığın eyleminin yağma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, delillerin tayin ve takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,

2-) T.C. Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK'nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunman ücretinin yeterli ödeme gücü olmayan sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanık Ramazan'dan alınmasına hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık R.. Ö.. ve savunmanının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme uygun olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilmesine, 27.04.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/13179, Karar No: 2012/22993, Tarih: 14.06.2012

**9. Hukuk Dairesi         2010/13179 E.  ,  2012/22993 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, izin, hafta tatili ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi.... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, işyerinde garson olarak çalıştığını, hiçbir sebep gösterilmeden, her hangi bir fesih bildiriminde bulunmadan işine son verildiğini ileri sürerek, kıdem , ihbar tazminatları ile fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının iş yerinde çalışırken görevinin gerektirdiği özen hassasiyeti göstermediğinden ve kendisine verilen görevleri yerine getirmediğinden ve savsakladığından dolayı defalarca sözlü ikaz edildiğini, 30.11.2006 tarihinde iş yerinde eski davranışlarını sergilemesi üzerine amirleri tarafından uyarılmak istendiğinde davacının hiçbir şey söylemeden iş yerini terk ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, fazla çalışma ücretlerinin hesabının doğru yapılıp yapılmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır.

İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.).

Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.).

Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir.

İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3).

Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır.

Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır.

Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödendiğinden, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir.

İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır.

Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.).

Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiştir.

Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.).

Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemiz önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.).

Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilinemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda, davacının davalı lokantada garson olarak çalıştığı, çalışma sistemine göre fazla çalışma ücretinin zamsız karşılığının ödendiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Mahkemece davacıya fazla çalışma ücreti olarak sadece %50 zamlı karşılığının ödenmesi gerektiği göz önüne alınmadan yapılan hesaplamaya değer verilerek hüküm kurulması isabetsizdir.

Mahkemece kısa kararda fazla çalışma ücreti alacağına “yasal faiz” uygulanması yönünde karar verilmişse de; gerekçeli kararda “yasal en yüksek mevduat faizi” uygulanması gerektiği belirtilmiştir.

Kısa karar ve gerekçeli kararın yazımında faizin doğru belirtilmemesi usuli bir hata olup mahkemece hüküm kurulurken bu husus da dikkate alınmalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.