muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2010/558, Karar No: 2010/604, Tarih: 05.11.2010

Yukarıda da vurgulandığı üzere, ceza yargılamasının tutuksuz yapılması asıldır. Koruma tedbiri anlamında tutuklama ise, istisnai bir nitelik taşımaktadır. İstisnanın, kural haline dönüştürülmesi; masumiyet karinesi ve adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır.

Tespit edilen tüm bu olgular ve açıklamalar ışığında; dava konusu tutukluğunun devamına ilişkin karar ile davacının yaşam hakkının tehlikeye düşürüldüğü; koruma tedbiri ile öngörülen amaç dışında sonuçlar meydana geldiği; eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı ve yeterli gerekçe de gösterilmediği, masumiyet karinesinin göz ardı edildiği; bu durumun, yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı olduğu ve ağır kusur oluşturduğu; HUMK'nun 573/2. maddesi uyarınca da, davalıların sorumluluklarını gerektirdiği kanaatine varılmıştır.

Tazminat miktarının takdirinde ise, konunun temyiz mercii durumunda bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda da tartışılabilmesine olanak sağlamak amacıyla; kesinlik sınırının üzerinde olması özellikle göz önünde bulundurulmuştur.” Gerekçesiyle;

“1-Davanın kısmen kabulü ile; her bir davalıdan 1.500'er TL manevi tazminatın alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin reddine,

2-Hüküm altına alınan miktarlar üzerinden hesaplanan (178,2)-TL karar ve ilam harcının peşin alınan harçtan düşümü ile kalan (415,8)-TL'nin istek halinde davacıya iadesine,

3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, davacı yararına takdir olunan 2.000'er -TL avukatlık ücretinin ayrı ayrı davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 10/2. maddesi de gözetilerek davalılardan A... E... P.... yararına takdir olunan 2.000-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak adı geçen davalıya verilmesine,

5-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan (178,2)-TL karar ve ilam harcının eşit olarak davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

6-Peşin olarak yatırılan karar ve ilam harcı hariç davacı tarafından sarf olunan toplam (35,00)-TL yargılama giderinden; tarafların haklılık oranları gözetilerek takdiren 37/40'nın davacı üzerinde bırakılmasına ve 3/40'nın eşit olarak davalılardan tahsiline”

Dair oyçokluğu ile verilen 08.06.2010 gün ve 2010/5-2010/15 sayılı karar davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalılar vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Davalı tarafın temyiz isteminin süresinde olduğunun anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:

Dava, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573/2 maddesine dayalı tazminat istemine ilişkindir. Davacı hakkında İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 08.05.2009 gün ve 2009/490 D.İş-2009/827 Soruşturma sayılı kararı ile tutukluluğun devamına itirazın reddine karar veren hakimler aleyhine açılmıştır.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Davalı tarafın temyiz isteminin süresinde olduğunun anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:

Dava, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573/2 maddesine dayalı tazminat istemine ilişkindir. Davacı hakkında İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 08.05.2009 gün ve 2009/490 D.İş-2009/827 Soruşturma sayılı kararı ile tutukluluğun devamına itirazın reddine karar veren hakimler aleyhine açılmıştır.

Dava dilekçesinde, davacının 13/4/2009 tarihinde gözaltına alındığı ve 17/4/2009 gününde de tutuklandığı; aynı gün kalp spazmı geçirdiği ve hayati tehlikesinin varlığının doktor raporları ile belirlendiği; tutuklama kararı üzerine tahliye isteminde bulunulduğu ve istemin reddedildiği; bu karara karşı itiraz yoluna başvurulduğu ve İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 08/05/2009 gün ve 2009/490 D.İş-2009/827 Soruşturma sayılı kararı ile tutukluluğa itirazın da reddedildiği; karara, bir üyenin muhalif kaldığı ve tahliye yönünde görüş bildirdiği; davacının, dünya çapında tanınmış bir bilim adamı olduğu; kaçma veya delilleri karartma şüphesinin bulunmadığı; sağlık sorunlarının ciddi düzeyde olduğunun resmi raporlar ile belirlendiği; benzer konumda bulunan bazı sanıkların ise sağlık gerekçeleriyle tahliye istemlerinin kabul edildiği; tutuklama koşullarının bulunmamasına rağmen itirazın gerekçesiz olarak reddedilmesinin yasanın açık ve kesin hükmüne aykırılık oluşturduğu ve davalı hakimlerin HUMK'nun 573. maddesinin 2. bendi uyarınca sorumluluklarını gerektirdiği ileri sürülmüş ve ayrı ayrı 20.000-TL manevi tazminata karar verilmesi istenmiştir.

Cevap dilekçelerinde; hakimlik görevine uygun olarak yargısal faaliyetin icra edildiği; dava konusu yapılan işlemin, usul ve yasaya uygun bulunduğu; uğranıldığı iddia edilen zarar ile verilen karar arasında illiyet bağı bulunmadığı; kasıtla hareket edilmediği ve yasanın açık buyruğuna aykırı karar verilmediği belirtilerek; HUMK'nun 573. maddesi koşullarının oluşmadığı gerekçeleriyle davanın reddi ile davalılar yararına uygun bir miktar tazminatın takdiri, talep edilmiştir.

İlk derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesince yargılama yapılmış ve sonuçta yukarıda başlık bölümüne aynen alınan gerekçeyle dairenin davaya bakmakla görevli ve davanın yasal dayanağının da HUMK.’nun 573/2 maddesi olduğuna, davanın hakimlere yöneltilebileceğine, tazminat isteminin kısmen kabulüne oyçokluğu ile karar verilmiş ve bu karar davalı tarafça temyiz edilmiştir.

İlk derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesince yargılama yapılmış ve sonuçta yukarıda başlık bölümüne aynen alınan gerekçeyle dairenin davaya bakmakla görevli ve davanın yasal dayanağının da HUMK.’nun 573/2 maddesi olduğuna, davanın hakimlere yöneltilebileceğine, tazminat isteminin kısmen kabulüne oyçokluğu ile karar verilmiş ve bu karar davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca yapılan temyiz incelemesinde konu tüm boyutlarıyla incelenmiş; görev, uygulanacak yasal mevzuatın tespiti ile husumetin hakimlere yöneltilmesinin olanaklı olup olmadığı, ceza dava dosyasının incelenmesinin ve ayrıca sonucunun beklenmesi gerekip gerekmediği, davalı yanca temyiz incelemesi aşamasında ibraz edilen bir kısım evrakın incelemede nazara alınıp alınmayacağı, işin esası ve sonuçta da takdir edilen tazminat miktarı yönünden ayrı ayrı tartışılmış; oylanmış ve karara bağlanmıştır.

Bu nedenle aşağıda sırasıyla tüm görüşme, oylama ve varılan sonuçlar ayrı başlıklar halinde ve gerekçeleriyle birlikte ele alınacak ve varılan sonuçlar ile gerekçeleri ortaya konulacaktır.

I- Eldeki davaya uygulanacak yasal mevzuatın hangisi olduğuna ve Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin davaya bakmakla görevli olup olmadığına ilişkin ön sorunun irdelenmesi:

A) Ülkemizdeki hukuksal durum ile yargısal işlemler nedeniyle sorumluluğa ilişkin yasal düzenlemelerin tarihsel gelişimi:

20.05.1924 gün ve 491 sayılı Kanunla kabul edilip; 24.05.1924 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 1924 Teşkilatı Esasiye Kanunu’nun Birinci Faslında Ahkamı Esasiye’nin 8.maddesinde “Hakkı kaza, Millet namına, usulü ve kanunu dairesinde müstakil mahakim tarafından istimal olunur.” Hükmüne yer verilmiş; “Kuvvei Kazaiyye” başlıklı dördüncü faslında da 53 ilâ 60.maddeler arasında yargı erki ayrıca düzenlenmiştir.

1924 Anayasasının 54.maddesinde“Hakimler bilcümle davaların muhakemesinde ve hükmünde müstakil ve her türlü müdahalattan azade olup ancak kanunun hükmüne tabidirler. Mahkemelerin mukarreratını Türkiye Büyük Millet Meclisi ve İcra Vekilleri Heyeti hiçbir veçhile tebdil ve tağyir ve tehir ve infazı ahkamına mümanaat edemez.”; 55.maddesinde “Hakimler kanunen muayyen olan usul ve ahval haricinde azlolunamazlar.”; 56.maddesinde “Hakimlerin evsafı, hukuku, vezaifi, maaş ve muhassasatları ve sureti nasıp ve azilleri kanunu mahsus ile tayin olunur.” 57.maddesinde “Hakimler kanunen muayyen vezaiften başka umumi ve hususi hiçbir vazife deruhde edemezler.” ve 60.maddesinde de “Hiçbir mahkeme, vazife ve salahiyeti dahilinde olan davaları rüyetten imtina edemez. Vazife ve salahiyet haricinde olan davalar ancak bir karar ile reddolunur.” Hükümlerine yer verilmiştir. Bu hükümler ortaya koymaktadır ki, yargı ayrı bir anayasal erktir ve kendine özgü düzenlemelere tabidir.

Türk Hukukunda da diğer tüm modern ülkelerde olduğu gibi hakimlerin cezai, hukuki ve disiplin sorumlulukları ayrı ayrı düzenlenmiş; yaptığı işin önemi ve tarafların hukuklarına etkisi nedeniyle dokunulmazlık zırhı özellikle getirilmemiştir. Hakimlerin tıpkı diğer şahıslar gibi cezai, hukuki ve disiplin sorumluluğunu gerektiren eylemlerinin varlığı halinde sorumlu olacakları, ancak bu sorumlulukların yapılan işin yargılama faaliyeti olması da gözetilerek farklı ilkelere bağlanıp, özel olarak düzenlenmesi gereği kabul edilmiştir.

Dolayısıyla hakim, genel anlamıyla devlet memuru ve idare ajanı olmayıp, özel düzenlemelere tabi, anayasal güvence altında, yargı faaliyetinin gereği gibi yerine getirilmesinde hak ve ödevleri de yine anayasa ve yasalarla teminat altına alınan ve bu haliyle üç ayrı erkten birisi olan yargı erkinin unsuru olma niteliği taşıyan, kendine özgü statüye sahip bir meslek mensubudur.

1924 Anayasası döneminde, hakimlerin hukuki sorumlulukları genel hükümlere tabi tutulmamış; 18.06.1927 tarihinde kabul edilip, 02-03-04.07.1927 tarihlerinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve halen yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HUMK)’nun Onuncu babında “Hakimlerin Mesuliyeti” başlığı altında 573 ilâ 576 maddeler arasında olmak üzere özel olarak düzenlenmiştir.

Hâkimlerin hukukî sorumluluğunu düzenleyen Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu (HUMK), Neuchâtel Usûl Kanunu'ndan iktibas edilmişse de HUMK'nun 10. babında, 573-576'ncı maddeler arasında düzenlenen hâkimlerin hukukî sorumluluğuna ilişkin hükümler Neuchâtel Usûl Kanunu'ndan alınmamıştır. Bu hükümlerin temelini eski "Usul-û Muhakemat-ı Hukukiye Kanunu"nda 255-270'inci maddeler arasında "iştika-i anilhükkâm"başlığı altmda düzenlenmiş olan ve Fransız Usûl Kanunu'ndan alınan"prise a partie" (Art. 505 Code de procedure çivile) (hâkimden şikâyet, hâkimin dâva edilmesi) kurumuna ilişkin hükümler teşkil eder. Bu hükümler de aynen alınmayıp, birtakım değişiklik ve ilâvelerle kabul edilmiştir (Tercan, Dr.Erdal: Hâkimlerin Hukukî Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin (HUMK 573-576),"Hâkim" Kavramı Açısından Uygulama Alanı; Karafakih, İsmail Hakkı: Hukuk Muhakemeleri Usûlü Esasları, Ankara 1952, s.36. kaynak AÜHF internet kütüphanesi).

Sonuçta; bu hükümlerin getirilmesinde, “ancak kanunda sayılan sınırlı hallerde hakimin sorumluluğunu düzenlemek” ; davayı açanın haksız çıkması halinde de isteğe bağlı olmaksızın hakim lehine tazminata ve para cezasına hükmedileceği düzenlemesi ile de “hakim hakkında yapılacak başvurularda keyfiliğin önüne geçmek” anlayışı benimsenmiştir. Diğer bazı hukuk sistemlerinde yer alan devletin sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler ise, yargısal işlemlerin mahiyetine uygun düşmeyeceği gerekçesiyle kabul görmemiştir.

Konuya ilişkin temel yaklaşım; hakimlerin herhangi bir devlet memuru olarak kabul edilemeyeceği, özel kanuna, özel haklara ve sorumluluklara sahip olduğu ve özellikle de yaptığı işin hassasiyeti gözetildiğinde hukuki sorumluluğunun da ayrık hükümlere tabi olması gerektiği yönündedir.

Nitekim, bu yaklaşım nedeniyle kanun koyucu HUMK.’nun 573 ilâ 576 maddelerini özel bir sorumluluk hali olarak düzenlemiştir.

Yargı fonksiyonunun kötü işlemesi nedeniyle uğranılan zararlardan devletin sorumlu tutulup tutulamayacağı konusuna gelince; hakimler yargı yetkisini ve görevini anayasa gereği doğrudan milletten almakta; hiçbir makam veya merciden emir almamaktadır. Diğer idare memurları hakimlerden farklı olarak vekiller ya da temsilcilerinden emir almakta; emir talimat ilişkisi içinde hizmet görmektedir. Bu nedenle hakimin işlemlerinden dolayı devletin sorumluluğunu, idari sorumluluğa ilişkin hükümlere tabi tutmak olanaklı değildir.

1961 Anayasası’na kadar yargısal faaliyetler konusunda devletin sorumluluğuna ilişkin dolaylı da olsa tek düzenleme 743 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 410 ve devamı maddelerinde vesayetle ilgili zararlar yönünden kabul edilmişken; 1961 Anayasası’nın “Kişi Güvenliği” başlıklı 30.maddenin son fıkrasında “Yakalanan veya tutuklanan, kimsenin durumu hemen yakınlarına bildirilir. Bu esaslar dışında işleme tâbi tutulan kimselerin uğrayacakları her türlü zararlar kanuna göre Devletçe ödenir.” Hükmüne yer verilmek suretiyle haksız yakalama ve tutuklama hallerinde devletin sorumluluğu kabul edilmiştir.

Bu anayasal hükme paralel olarak “466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun” ile yasal düzenleme yapılarak, 15.05.1964 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu kanunda devletin ilgililere rücuu konusunda ise açık bir hükme yer verilmemiştir.

Ceza hakimleri hakkında da HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin uygulanacağı yönündeki 25.03.1931 gün ve 19-35 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 466 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de uygulanmış ve varlığını sürdürmüştür.

B) Mevcut yasal durumun değerlendirilmesi:

1982 Anayasasında;

Mahkemelerin bağımsızlığı 138.maddede; Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

Şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Hak arama hürriyeti, 36.maddede;

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

Şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Hak arama hürriyeti, 36.maddede;

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir….Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”

Şeklinde düzenlenmiş;

40/son maddede: “Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmü yer almış;

“Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” başlıklı 19.madde ile “….sayılan esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.” Hükmü getirilmiştir.

466 sayılı Kanun bu dönemde de yürürlüğünü sürdürmüştür.

Daha sonra, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141 ilâ 144 maddeleri arasında aynı konu genişletilerek düzenlenmiş; bunun 466 sayılı Kanun yerine yapılmış bir düzenleme olduğu 5320 sayılı Kanunun gerekçesinde: “3.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 19 uncu maddesinde yapılan değişiklikle, haksız yakalama ve tutuklama tazminatı ödenmesinin "tazminat hukukunun genel prensipleri"ne göre istenebileceği hükme bağlandığından, 7.5.1964 tarihli 466 sayılı  Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılarak Anayasa değişikliğinin gerektirdiği hükümler Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısına yansıtılmıştır. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Tasarısının, yeni hüküm ve değişikliklerin kanunlaşıp yürürlüğe girmelerine kadar ve bunların uygulamasında doğabilecek boşluk veya tereddütlere yer bırakılmaması amacıyla Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısı düzenlenmiştir” şeklinde belirtilmiştir.

5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 18.maddesinde de 466 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış; 1086 sayılı HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin kaldırıldığına ya da diğer kanunlardaki bu kanuna aykırı yasal düzenlemelerin uygulanmayacağına dair bir hükme ise yer verilmemiştir. Bu yasal düzenlemeler 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olup; halen yürürlüktedir.

5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 18.maddesinde de 466 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış; 1086 sayılı HUMK’nun 573 ve devamı maddelerinin kaldırıldığına ya da diğer kanunlardaki bu kanuna aykırı yasal düzenlemelerin uygulanmayacağına dair bir hükme ise yer verilmemiştir. Bu yasal düzenlemeler 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olup; halen yürürlüktedir.

Yine, 5320 sayılı Kanunun “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlıklı 6.maddesinde “(1) Ceza Muhakemesi Kanununun 141 ila 144 üncü maddeleri hükümleri, 1 Haziran 2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler hakkında uygulanır.(2) Bu tarihten önceki işlemler hakkında ise, 7.5.1964 tarihli ve 466 sayılı Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” Denilmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Koruma Tedbirleri” başlıklı dördüncü kısmının “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlıklı yedinci bölümünde yer alan 141. maddesinde tazminat istemi, 142.maddesinde tazminat isteminin koşulları, 143. maddesinde tazminatın geri alınması, 144.maddesinde ise tazminat isteyemeyecek kişiler düzenlenmiştir.

5271 sayılı Kanunun 141.maddesi aynen;

“ (1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;

a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,

b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan,

c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan,

d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,

e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,

f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan,

g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan,

h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen,

i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen,

j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.

(2) Birinci fıkranın (e) ve (f) bentlerinde belirtilen kararları veren merciler, ilgiliye tazminat hakları bulunduğunu bildirirler ve bu husus verilen karara geçirilir.”

Şeklindedir.

j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,

Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler.

(2) Birinci fıkranın (e) ve (f) bentlerinde belirtilen kararları veren merciler, ilgiliye tazminat hakları bulunduğunu bildirirler ve bu husus verilen karara geçirilir.”

Şeklindedir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere buradaki düzenleme, sayılan haller nedeniyle kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını devletten isteyebileceğine ilişkindir. Maddede “sadece devletten ister” denilmemekte; “devletten isteyebilir” ifadesine yer verilmektedir. Bu ifade de göstermektedir ki, kişiler isterlerse bu zararlarını devletten isteyebilecektir. Bu zararların devletten istenebilir olması, ayrı bir sorumluluk halini düzenleyen ve ayrı koşulları olan, yükümlüsü de farklı olan 1086 sayılı HUMK’nun 573 ve devamı maddelerine dayanılarak hakimden ayrıca tazminat istenmesine engel değildir.

Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nun “Tazminatın Geri Alınması” başlıklı 143.maddesinin 2.fıkrasında 5353 sayılı Kanunun 21.maddesi ile yapılan değişiklikle “Devlet, ödediği tazminattan dolayı, koruma tedbiriyle ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan kamu görevlilerine rücu eder.” Düzenlemesi getirilmiş; burada rücu için görevin kötüye kullanılması koşulu aranmış, ihmali davranışlar rücu kapsamı dışında bırakılmış; hakim ve savcılar açıkça ifade edilmeksizin “kamu görevlisi” tabiri kullanılmıştır. HUMK’nun 573 ve devamı maddeleri ise hakimlerin sorumluluk hallerini açıkça düzenlemektedir.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, hukuk sistemimizde genel olarak kamu hizmetlerinin ifasından dolayı kamu tüzel kişilerinin sorumlulukları hizmet kusuruna, ajanlarınki ise, onların kişisel kusurlarına tabi tutulmuştur.

Hakimlerin Anayasa teminatı (1982 An.md 138/1-2) altında bulunan bağımsızlığı, idare hukukunda devletin ajanların faaliyetlerinden sorumluluğunu tayin eden hizmet kusuru ölçüsünün hakimler yönünden uygulanmasına olanak vermez. Türk Pozitif hukuku, ilke olarak yargı fonksiyonunun ifa edilmesi dolayısıyla devletin sorumlu tutulamayacağı esasını benimsemiştir.

Hakimlerin kişisel sorumluluğunda yargı yetkisinin gerektirdiği hassasiyet, özel bir sorumluluk düzeninin uygulanmasını zorunlu kılmıştır. Zira yargı görevinin bağımsızlık ve tarafsızlık içinde aksatılmadan yerine getirilmesi esastır.