muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/13422, Karar No: 2012/10301, Tarih: 16.10.2012

Böyle bir durumdaki hukuka aykırılığın tespitindeki KISTAS, mührün kaldırılması veya kaldırılmasa da konuluş amacına aykırı hareket biçimindeki suçun seçimlik hareketlerinin gerçekleştirilmiş bulunup bulunmadığı? OLMALIDIR.

3 – Mühür bozmada suçunda UYGULAMADA FARKLI KARARLAR VERİLEN KONULARDAN BİR DİĞERİ DE ; daha önce Devlet, elektrik dağıtım ve satışı alanında yürüttüğü kamu hizmetini kamusal faaliyet biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle (TEK/ ...) gerçekleştirirken, bu hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketlere devri şeklinde gerçekleştirilen özelleştirmeler nedeniyle artık sadece özel hukuk ilişkisinin taraflarından biri haline gelen Özel Elektrik Dağıtım Şirketlerinin, mühürleme yetkisi bulunup bulunmadığı hususudur. (NOT: Önceki dönemlerde Devletin, ‘kamusal faaliyet’ biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle gerçekleştirmekte olduğu elektrik dağıtım ve satışı alanında yürütülen ‘kamu hizmeti’nin, özelleştirilmeler üzerine artık dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketler tarafından yerine getirilmekte olduğu günümüzde; “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” hususunun vurgulandığı ‘Kamu görevlisi’ kavramını açıklayan TCK’nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİ de gözönüne alındığında; bir şeyin saklanması veya varlığının aynen muhafazası için konulan mührün bozulmasının suç olarak kabulü ile ‘korunması amaçlanan irade’nin artık kanun veya yetkili makama, başka bir deyişle kamu yönetimine/ otoritesine ait bulunmadığı hususu, sonraki 'mühürlemede yetki şartı' bölümünde ayrıca ele alınacaktır.)

d.//– Kanuna aykırılık öğesinin gerçekleşmesi için, mühürün konulması sırasında bulunması gereken bu koşulların yanısıra, suçun manevi unsurunun da oluşması, sanığın mühür bozma genel kastı ile hareket etmesi gerekir.

Bu noktada, ‘KAST’ ile onu etkileyen hallerden ‘HATA’ halini açıklamak gerekir.

d.1//– 5237 sayılı TCK’nun “Kast” başlıklı 20/1.m.si, “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. KAST, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” biçiminde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde belirtildiği üzere kast, kişi ile işlediği suçun maddî unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade etmektedir. Suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların b i l e r e k ve i s t e y e r e k gerçekleştirilmesi, kastın varlığı için zorunludur. Bu noktada değinilmesi gereken ‘Amaçsal (finalist/erekselci) Hareket’ teorisine göre de, “..hareket, yalnızca iradi olarak değil, aynı zamanda belirli bir amaca yönelik olarak gerçekleştirilmektedir. Çünkü insan ‘kör illi’ bir şekilde hareket etmeyip, önce belirli amaca yönelik bir irade sahibi olmakta, daha sonra hareketini bu amaca göre yönlendirmektedir..” (İzzet Özgenç).

Ancak, suç tanımında yer almakla birlikte, fiilin ifade ettiği haksızlık üzerinde etkili olmayan koşulların gerçekleştiğinin bilinip bilinmemesi, kastın varlığı açısından önem taşımamaktadır.

5237 sayılı TCK tasarısında, kişinin bir fiilin hukuk düzenince yasaklandığına ilişkin kaçınılamayacak hatası dikkate alınmamaktaydı. Anayasamızda güvence altına alınan ‘kusur ilkesi’ ile açık biçimde çelişen bu durumun düzeltilmesi zorunluluğu nedeniyle tasarı yasalaşırken konu önce 4.maddenin ikinci fıkrası olarak eklenmiş, ancak 29/06/2005 tarihli ve 5377 s.y’nın 1.maddesi ile yapılan değişiklikle, bu hata halinin 30.madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği düşüncesiyle; 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı TCK’nın “kanunun bağlayıcılığı” hükmünü düzenleyen 4.maddesi ikinci fıkrasının madde metninden çıkarılarak 30.maddenin dördüncü fıkrası olarak eklenmiştir.

5377 s.y. değişiklik GEREKÇESİNDE; “..Kusurluluk açısından önemli olan, kişinin, işlediği fiilin hukuken tasvip edilmez bir fiil olduğunun bilincinde olmasıdır. ..19.yüzyılda ceza hukukuna hakim olan "Error iuris nocet" ("kanunu bilmemek mazeret sayılmaz") kuralı, yeni Türk Ceza Kanununda "ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde ifade edilmiştir. Böylece, klasik ceza hukuku anlayışının bir sonucu olan "kanunu bilmemek mazeret sayılmaz" kuralının kapsamı, büyük ölçüde daraltılmış olmaktadır. ..” denilmektedir.

Failin, mahiyeti ve cezai sonuçlarıyla hep birlikte olmak üzere mührün varlığını bilmemesi, koyanın yetkisiz olduğunu zannetmesi veya kendisini mührü sökmeye yetkili zannetmesi gibi yanılgılarının, hata hallerine ilişkin kural (TCK m.30) çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.

TCK’nun “Hata” başlıklı 30.maddesinde;

“1. Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

2 - 3. ..

4. (Ek fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./4.mad) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.”

Biçiminde düzenleme getirilmiştir.

TCK’nun “Hata” başlıklı 30.maddesinde;

“1. Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

2 - 3. ..

4. (Ek fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./4.mad) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.”

Biçiminde düzenleme getirilmiştir.

MADDE GEREKÇESİNDE; “Madde metninde... Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin KAST, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, MADDİ unsurlarda HATA olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. ...bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir. ..5377 s.y. ile yapılan değişikli sonucu EKLENEN 4. FIKRA HÜKMÜYLE, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kişi, işlediği fiilin hukuken kabul görmez bir davranış olduğunun bilincinde olmalıdır. Ancak, işlenen fiilin kanunlarda suç olarak tanımlanmış olduğunu bilmek gerekmez. İşlenen fiilin hukuken kabul görmez bir davranış oluşturduğu hususundaki hatanın kaçınılamaz olması hâlinde, kişi kusurlu sayılamaz. Hatanın kaçınılamaz olduğunun BELİRLENMESİNDE ise, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.

” denilmektedir.

d.2//– Kast ve Hata'ya ilişkin genel açıklamalar ışığında 'mühür bozma' suçunun manevi unsurunu ele alacak olursak;

Mühür bozma suçu yalnızca KASTen işlenebilir, taksirle işlenemez. Sanığın, mühür bozma genel kastı ile hareket etmesi aranmalıdır.

” denilmektedir.

d.2//– Kast ve Hata'ya ilişkin genel açıklamalar ışığında 'mühür bozma' suçunun manevi unsurunu ele alacak olursak;

Mühür bozma suçu yalnızca KASTen işlenebilir, taksirle işlenemez. Sanığın, mühür bozma genel kastı ile hareket etmesi aranmalıdır.

Failin, yetkili merci tarafından eşyanın varlığını koruma veya varlığını sürdürme amacıyla konulan bu mührün varlığını b i l m e s i ve mührü bozmaya yönelik yaptığı hareketi i s t e m e s i gerekir (.../.../..., TCK, C. IV s. 5559; .../..., s.444; ..., Özel Hükümler, s.249; .../.../..., Özel Hükümler, 9.B.s.521). Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddi unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Buna göre; fail tarafından suçun, seçimlik hareketlerden i l k i olan varlığı bilinen mührün kaldırılması suretiyle işlenmesi halinde, kastı doğrudan mühür bozmaya yöneliktir. Suçun d i ğ e r s e ç e n e k olan ‘mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmek suretiyle işlenmesi’ halinde ise, davranışın niteliğine bakılmalıdır. Örneğin, failin, ruhsatsız çalıştırılmaması sağlanmak için mühürlenen işyerindeki mührü bozmadan sadece önemli bir eşyasını almaya yönelen kastla içeriye girip çıkması, kast bozmaya yönelmediği ve mühür de bozulmadığı için bu suçu oluşturmayacak ; fakat mührü bozmamış olsa da içerisine girip işyeri faaliyetini devam ettirmesi halinde ise seçimlik hareketlerden ‘mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmesi’ gerçekleşeceğinden suç oluşmuş olacaktır.

Suçun manevi unsurunu teşkil eden mührün varlığının fail tarafından bilinmesi, mühürleme işleminden HABERDAR OLMASI; İŞLEMİN YÖNTEMİNE UYGUN OLARAK BİLDİRİLMESİ İLE GERÇEKLEŞİR.

Suçun manevi unsurunu teşkil eden mührün varlığının fail tarafından bilinmesi, mühürleme işleminden HABERDAR OLMASI; İŞLEMİN YÖNTEMİNE UYGUN OLARAK BİLDİRİLMESİ İLE GERÇEKLEŞİR.

Bu nedenle, yukarıda mutlaka düzenlenmiş olması gerektiği vurgulanan mühürlemenin yapıldığına dair TUTANAĞIN; mühürlemenin nereye ne suretle yapıldığını ve işlemin yapıldığı sırada hazır bulunan muhataba mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıların yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla İSPATLAR ŞEKİLDE DÜZENLENMİŞ OLMASI gerektiği gibi a y r ı c a, ilgili(tüketici/abone/hazırun vb) bölümüne isminin yazılması, imzasının/ imza bilmiyorsa parmak izinin alınmış, imzadan kaçınmış ise imtina ettiğinin belirtilmiş olması gerekir. Eğer işlem sorumlunun yokluğunda yapılmışsa, cezai yönden sorumlu tutulabilmesi yönünden yasaya uygun (Tebligat Kn hükümlerine göre) yapılacak tutanak tebliği suretiyle mühürlemeye ilişkin tutanaktan HABERDAR EDİLMELİDİR. Eğer, yasada özel yöntem öngörülen bir mühürleme işlemi sözkonusuysa, tebligat bu usule göre yapılmalıdır. Örneğin, belediyece yapılan inşaat mühürlemelerine ilişkin İmar K'nun 32/2.maddesinde, “... tatil zaptının ... yerine asılmasıyla ... sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Tebligatın bir nüshası da muhtara bırakılır..” denilmek suretiyle özel bir yöntem öngörülmüştür. Nitekim Y a r g ı t a y ı n, İmar Kn. uyarınca inşaatın belediyece mühürlenmesi olaylarında sanıklarca ileri sürülen kendilerine (adreslerine) tebligat yapılmadığı iddialarına ilişkin bir kararında ; “..bu durumlarda tebligatın, mühürleme işleminden sonra tutanak örneğinin inşaatın bulunduğu yere asılması suretiyle yapılmış olduğu..” vurgulanmıştır (4.CD. 11.5.1999, 4405 - 5327).

Suçun hukuka aykırılık öğesine ilişkin bölümde belirtildiği üzere, yasaya uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı şeklinde ifade edilen mühür bozma suçunun bu ön koşulunda; mühürleme için yetkili olunmasının yanısıra, bulunması gerekli bir diğer husus da mührün yasada öngörülen usule uygun, yani yöntemince konulmuş olmasıdır. Somut olayda mühürlemenin nereye ne suretle yapılmış olduğu belirtilmemiş, ilgili bölümüne ismi yazılmamış, imzası/ imza bilmiyorsa parmak izi alınmamış veya imzadan kaçınması durumunda imtina ettiği belirtilmemişse; böyle bir tutanağın yöntemince düzenlendiği kabul edilemez. Zira, bu durumda suçun manevi unsurunun oluşumunda ilk aranan ‘mührün varlığının fail tarafından bilinmesi’ zorunluluğu gerçekleşmeyecek, usul ve yönteme aykırı bir işlem olduğundan, suçun hukuka aykırılık öğesi oluşmayacaktır. (O..../H.T..../ M...., Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5558). Bu nedenle mühürleme tutanağındaki, "mühürlendiği veya (..) nolu pens ile mühürlendiği" ŞEKLİNDE anlatımca fakir BİR İBARE, mührün konulmasının yöntemine uygun sayılması ve yine "yasaya uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı" şeklinde ifade edilen mühür bozma suçunun bu ön koşulunun gerçekleşmesi için YETERLİ DEĞİLDİR. Diğer yandan tutanağın, mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıların muhataba yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmediği durumlarda da suçun manevi unsurunun oluşumunda ikinci olarak aranan ‘failin mührü bozmaya yönelik yaptığı hareketi istemesi’, diğer tabirle 'mühür bozma kastı ile hareket etmiş olması' söz konusu olmayacaktır.

N e t i c e d e, her iki halin birlikte veya herhangi birinin yokluğu, suçun manevi öğesinin oluşumunu engelleyecek, mühür bozma suç kastı mevcut bulunmayacaktır.

e.//– Mühür bozmada, mühürleme işlemi yönünden ve fail yönünden bulunması zorunlu bu hususların yanısıra takip eden kamu davası aşamasında a y r ı c a, mahkemece;

1 – Mühürlemenin yapıldığına ilişkin tutanak ve belgelerin,

2 – Mührün bozulduğuna(kaldırılmış/konuluş amacına aykırı hareket edilmekte olunduğuna) ilişkin tutanak ve belgelerin,

Delil olarak dosya içine getirtilmiş olması gereklidir.

Mühürleme işleminin fiilen (eylemli olarak) yapılmış olması gerektiğini daha önce belirtmiştik. Dosyada mühürleme yapıldığına ilişkin tutanağın bulunması gerekir. Ayrıca, mührün bozulduğuna ilişkin tutanak da olmalıdır. Bu tutanakların bulunmaması mahkeme kararının bozulmasını gerektirmektedir. Özellikle, mühürlemenin yapıldığına dair tutanağın dosyada bulunmaması bozma nedenidir.

Konuya ilişkin bir Yargıtay kararında, “..Tutanağı düzenleyen görevlilerden mühür koyup koymadıkları açıkça sorularak cürmi eylem öncesi var olması gereken “mühür ö n k o ş ulu" nun gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerekir..” denilmektedir (4.CD. 25.2.1999, 821/1820; .../.../..., Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5553).

Konuya ilişkin bir Yargıtay kararında, “..Tutanağı düzenleyen görevlilerden mühür koyup koymadıkları açıkça sorularak cürmi eylem öncesi var olması gereken “mühür ö n k o ş ulu" nun gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerekir..” denilmektedir (4.CD. 25.2.1999, 821/1820; .../.../..., Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5553).

Ancak, mühürleme ve bozma tutanakları dosya içinde olmadığı gibi, gelen yazı cevabı ve dinlenen görevli beyanlarına göre tutanaklardan herhangi birinin esasen hiç düzenlenmediği anlaşılmakta ise ; yasaya uygun yöntemince yapılmış bir mühürleme işlemi ön koşulu oluşmadığı dosya içeriğinden anlaşılmakta olduğu için artık bu hususun araştırılması gerekmeyecek, suç oluşmayacaktır.

Mühürlemenin yapıldığına ilişkin tutanak olduğu halde gerçekte yapılmamış ise, usul ve yönteme aykırı bir işlem olduğundan suçun hukuka aykırılık öğesi oluşmayacaktır.

Aynı şekilde, mühürleme fiilen yapılmış olmasına rağmen buna ilişkin ve uyarılı tutanak düzenlenmemişse ‘mühür bozma kastı ile (bilerek) hareket edilmiş olma’ şeklindeki suçun manevi öğesi gerçekleşmeyecektir.

e.1//–Tutanağın aksi sabit oluncaya kadar geçerli oluşuna ilişkin ispat kuralı ile tüm bu açıklamalardan çıkan zorunlu sonuç şudur ki; mühürlemenin yapıldığına ilişkin tutanağın aksinin ispatı mümkündür. Sanık, tutanağı kabul etmiyorsa, gerçekte mühürleme yapılmadığını, veya mühürlenen eşyayı kendisinin kullanmadığını bu nedenle mührün sökülmesi ile ilgisi bulunmadığını başkası tarafından sökülmüş olabileceğini, ya da görevlilerin söktüklerini, örneğin borcu nedeniyle elektriği kesilmiş sayacı borç tutarını ödemesinden sonra gelen görevlilerin söküp elektriği bağladığını ileri sürüyorsa; bu husus araştırılabilir, aksi ispatlanabilir. Buna ilişkin savunmanın incelenmesi, tutanak imzacıları ve tanıklar dinlenilerek, sanığa iddia ve savunmalarını ispat hakkı tanınarak, savunma etkin bir şekilde araştırılıp açığa kavuşturulmalı, sonucuna göre sanığın hukuki durumu değerlendirilip belirlenmelidir.

ANCAK, a) Düzenlenmiş bir mühürleme tutanağı hiç yoksa,

b) Ya da tutanak yöntemince düzenlenmemiş ise,

BU DURUMDA AYNI ŞEYİ SÖYLEYEMEYİZ.

BU HALLERİ AÇIKLAYACAK OLURSAK ;

a ) Mühür bozma suçunun hareket unsurunda, ‘mührün kaldırılması’ biçimindeki ilk seçimlik hareketi itibarıyla ş e k l i bir s u ç olduğu kabul edilmektedir. Bunun gereği olarak, varlığı aranan fiili mühürlemenin yöntemince yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde bir tutanak da düzenlenmelidir ki, suçun şekli olarak oluşmasına dayanak olabilsin. Bu nedenle, düzenlenmiş bir t u t a n a k, fiili mühürlemenin varlığının t a m a m l a y ı c ı ve z o r u n l u u n s u r u dur. Tutanağın düzenlenmemiş olması halinde, suçun ö n k o ş u l u o l u ş m a y a c a k tır.

Hiç düzenlenmeyen bir tutanak var hale getirilemez. Dolayısıyla, tabi olduğu resmi şekile uygun bir tutanak düzenlenmiş olsaydı içeriğinin ispatlayacağı bu hususların, fiilen yapılmış olup olmadığı, araştırılamaz, bu hususta aynı zamanda işlemin bir tarafı olan tanıklar dinlenilemez. Aksi yapılıp, düzenlenmiş olsaydı içeriğinin ispatlaması gereken hususların yerine getirilmiş/ yapılmış olduğu var sayılamaz.

– Bilindiği üzere ispat kurallarında, Devlet görevlilerince resmi şekile riayet edilerek düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu kabul edilmektedir. Varlığı mevcut bir mühürleme tutanağında, sanıktan sadece iddia edildiği üzere mührü kendisinin bozup bozmadığı hususunda savunması alınabilir; gerçekte mühürlemenin fiilen yapılmadığını savunursa, araştırılıp toplanacak delillere göre tutanağın aksi ispatlanabilir.

– A n c a k, varlığı devletçe dahi hiç delillendirilemeyen bir tutanağın, esasen yapılmış olup olmadığı? soruşturma makamlarınca ve yargı tarafından sanığa s o r u l a m a z.

b ) Ya da, bir tutanak olmakla birlikte yöntemine uygun düzenlenmemişse; muhatap ile görevlilerin isim ve imzalarını, mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarını içermiyorsa, bunların yasaya uygun yöntemince yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmemişse, yine aynı açıklamalar geçerlidir.

Tabi olduğu resmi şekile uyulmadan, içermesi gereken hususların tamamı belirtilmeksizin/açıklanmaksızın veya yöntemince düzenlenmemiş hukuka aykırı haldeki bir tutanaktaki bu eksikliklerinin gidertilmesi, böylece geçerli bir işlem haline getirilmesi de mümkün değildir (fail tarafından sadece mühürlemenin varlığının bilinmesinin yeterli olmadığı, ayrıca mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıların muhataba yapılmış olmasının, ancak bu hususların şekil olarak da yöntemince düzenlenmiş bir tutanak içeriği ile ispatlanmasının zorunlu olduğu, suçun manevi unsurunun oluşması - bilerek ve isteyerek mühür bozma suç kastı ile hareket edilmesi - bölümünde daha önce açıklanmıştı). Onun da, yasaya uygun bir mühürlemenin varlığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmiş olması gerekirdi. Dolayısıyla, içeriği itibarıyla ispatlaması gereken hususların yerine getirilmiş olduğu var sayılamaz.

Gerçekte oluşmayan r e s m i ş e k i l sonradan var sayılır hale getirilemez. Zira, yasaya ve yöntemine uygun olmayan, dolayısıyla hukuka aykırı bir işlem sözkonusudur. Tutanakla içeriği ile doğrulanmayan eksikliklerin ve bu haliyle hukuk karşısında geçersiz hükmündeki işlemin, artık tanık beyanları ile veya sanığın kendi ikrarına dayanılarak geçerli hale getirilmesi de mümkün değildir. Dolayısıyla bu hususun açığa kavuşturulması için tanık dinlemesi yapılmamalıdır.

– Tam ve eksiksiz düzenlendiği devletçe dahi delillendirilemeyen tutanağın, esasen bu halleri tümüyle ihtiva eder şekilde yapılmış olup olmadığı? soruşturma makamlarınca ve yargı tarafından sanığa sorulamaz.

– Tam ve eksiksiz düzenlendiği devletçe dahi delillendirilemeyen tutanağın, esasen bu halleri tümüyle ihtiva eder şekilde yapılmış olup olmadığı? soruşturma makamlarınca ve yargı tarafından sanığa sorulamaz.

e.2//– N e t i c e olarak her iki halde de; kamu yönetiminin dahi, mahiyeti ve cezai sonuçlarıyla hep birlikte eksiksiz olarak yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenleyemediği bir mühürleme işlemini, hukuk ve ceza bilgisi olmayan sanığın bütün unsurlarıyla bilmesi ve işlemin eksiksiz yapıldığını söyleyebilmesi mümkün değildir. Sanık tarafından cevaplansa dahi diğer delillerle somut olarak belgelendirilemeyen varlığı ispatlanmış sayılamaz. Bu noktada gözardı edilmemesi gereken bir husus da, evrensel ceza hukuku bağlamında sanık ikrarının dahi tek başına kendi suçluluğu yönünde delil kabulünün mümkün bulunmadığıdır. Sanıktan delile ulaşılması, demokratik hukuk devletlerince terk edilmiş hukuka uygun olmayan, KİŞİ HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİNE AYKIRI BİR YÖNTEMDİR.

KONUYA İLİŞKİN BAZI AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI, AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ, ANAYASA ve CEZA KANUNU HÜKÜMLERİ ile MADDE GEREKÇELERİ ŞUNLARDIR;

“..Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı" amir hükmünü öngören Anayasamızın 90/son maddesi-fıkrasına 07/05/2004 tarih ve 5170 sayılı Yasa ile eklenen “..Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı..” hükmü uyarınca bir iç hukuk kuralı haline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde(İHAS) ve yargı yetkisini kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında da konunun üzerinde hassasiyetle durulmuş; ‘’..her bir davada karar verme sürecindeki usulün, nizalı dava ve silahların eşitliği şartlarına mümkün olduğunca uygun olup olmadığının..‘’ tesbitinden söz edilmiş, bu konuda Devlete pozitif yükümlülükler yüklendiği üzerinde durulmuş,

Anayasamızın 6/3.maddesinde “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz”,

Yine 7.maddesinde “YASAMA YETKİSİ Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.”,

Yine 9.m.de “YARGI yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.”

Yine 11.maddesinde “1. ANAYASA HÜKÜMLERİ, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. 2. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.”,

Yine 138.maddesinde “HAKİMLER, ...Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.”,

Yine 142.maddesinde “MAHKEMELERİN ...GÖREV VE YETKİLERİ, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” hükümleri getirilmiş,