muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2019/337, Karar No: 2021/55, Tarih: 23.02.2021

140. Mahkeme, başvuranın açıkça 15 Temmuz 2016 olaylarına katıldığından şüphelenilmediğini gözlemlemektedir. Belirtildiği üzere, darbe teşebbüsünden bir gün sonra, 16 Temmuz 2016 tarihinde, ... Cumhuriyet Savcılığı, başvuranın FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğu yönünde talimatlar vererek, tutuklu olarak yargılanmasını talep etmiştir (bk. yukarıda 16. paragraf). Ancak Hükümet, savcılığın söz konusu talimatlarına fiili bir temel oluşturabilecek herhangi bir ‘olay veya olgu’ ya da ‘bilgi’ ortaya koymamıştır.

141. Başvuranın tutuklu olarak yargılanmasına karar verilmeden önce, 20 Temmuz 2016 tarihinde, yasa dışı terör örgütüne üyelik suçuyla ilgili olarak ifadesinin alınması, en fazla, polisin başvuranın bu suçu işlediğinden gerçekten şüphelendiğini ortaya koymaktadır. Ancak bu husus kendi başına, başvuranın atılı suçu işlemiş olabileceğine dair tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek nitelikte değildir.

142. Özellikle Mahkeme, sulh ceza hâkimliğinin başvuranın tutuklanmasına ilişkin kararından, söz konusu tedbirin tanık ifadeleri veya başvuranın atılı suçu işlediğine dair şüphe uyandıracak başka herhangi bir olay, olgu veya bilgi gibi kuvvetli suç şüphesi oluşturan fiili delillere dayandırıldığının anlaşılamadığını değerlendirmektedir (bk. yukarıda 20. paragraf). Sulh ceza hâkimliği kuşkusuz CMK’nın 100. maddesine ve dosyadaki delillere dayanarak kararını gerekçelendirmeye çalışmıştır. Ancak, sadece ilgili kanun maddesini alıntılamış ve dosyadaki materyalleri (mevcut hâliyle deliller, dosyadaki tutanaklar, Yargıtay ve Danıştay Başkanlık Kurullarının 17 Temmuz 2016 tarihli kararları, arama ve el koyma tutanakları ve tüm dosya kapsamı), başvuranın yanı sıra diğer on üç şüpheliyi de ilgilendirmesine rağmen, her bir öğeyi ayrı ayrı belirtme zahmetine girmeden, liste olarak vermiştir. Mahkemenin görüşüne göre, dosyadaki delil unsurlarının veya başvuran aleyhindeki şüpheyi haklı çıkarabilecek herhangi bir bilginin ya da gerçekliği kanıtlanabilir diğer materyal ya da olay veya olgunun kendine özgü değerlendirmesi yapılmaksızın, CMK’nın 100. maddesine ve dosyadaki delillere belirsiz ve genel atıflarda bulunulması, başvuranın tutukluluğuna dayanak teşkil etmesi gereken şüphenin ‘makul’ olduğunu göstermek için yeterli değildir (bk. mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, Lazoroski/Makedonya, no. 4922/04, § 48, 8 Ekim 2009 ve yukarıda anılan, Ilgar Mammadov, § 97).

143. Yukarıdaki gerekçelerle, Mahkeme, ilk yargılama aşamasında, başvuranın tutukluluğunu haklı kılan bir şüpheye yol açan herhangi bir özel olay, olgu veya bilgiden bahsedilmediğini veya bunların ortaya konulmadığını, ancak buna rağmen başvuran aleyhinde böyle bir tedbirin uygulandığını değerlendirmektedir.

143. Yukarıdaki gerekçelerle, Mahkeme, ilk yargılama aşamasında, başvuranın tutukluluğunu haklı kılan bir şüpheye yol açan herhangi bir özel olay, olgu veya bilgiden bahsedilmediğini veya bunların ortaya konulmadığını, ancak buna rağmen başvuran aleyhinde böyle bir tedbirin uygulandığını değerlendirmektedir.

144. Mahkeme, başvuranın davasında yargılama aşamasına geçildiğini dikkate almaktadır. Ancak, önündeki şikâyetin yalnızca başvuranın ilk tutukluluğuna ilişkin olduğunu kaydetmektedir. Buna ek olarak, Mahkeme, başvuranın ilk derece mahkemesi sıfatıyla davaya bakan Yargıtay tarafından mahkûmiyetine karar verilmesinin (bk. yukarıda 44. paragraf), kendisinin, ilgili şikâyet doğrultusunda, söz konusu tedbirin 20 Temmuz 2016 tarihinde mevcut olan olay, olgu ve bilgiler ışığında haklı gerekçelere dayandırılıp dayandırılmadığının tespiti bakımından yapacağı incelemenin sonucunu etkilemediğini vurgulamaktadır.

145. Yukarıdaki analizleri ışığında Mahkeme, kendisine sunulan delillerin, başvuran hakkındaki ilk tutuklama kararının verildiği sırada aleyhinde makul bir şüphenin bulunduğuna ilişkin kanaati desteklemek için yeterli olmadığını değerlendirmektedir. Hükümet, başvuran hakkında ilk tutuklama kararının verildiği sırada, başvuranın atılı suçu işlediğine dair ‘makul bir şüphenin’ bulunduğu konusunda Mahkemeyi ikna edebilecek ‘olay veya olgu’ ya da ‘bilgiyi’ ortaya koymadığından; Mahkeme, Hükümetin açıklamalarının, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde öngörülen, kişinin tutuklanmasını haklı kılan bir şüphenin ‘makul’ olması gerektiğine ilişkin koşulları karşılamadığını değerlendirmektedir.

(ii) Sözleşme’nin 15. Maddesi

146.Olağanüstü hâl döneminde yakalama veya tutuklama kararının dayandırılması gereken şüphenin ‘makul olması gerektiği’ kavramı ile ilgili olarak Mahkeme, Anayasa Mahkemesinin, Türk Anayasası’nın 15. maddesinin, hukuka uygunluğu itiraz konusu olan bir tutuklama kararı bakımından uygulanabilirliği konusunda hâlihazırda bir inceleme yapmış olduğunu gözlemlemektedir. Anayasa Mahkemesi, özellikle, kişilerin suç işlediklerine dair kuvvetli bir delil bulunmadan tutuklu olarak yargılanabileceklerinin kabul edilmesi hâlinde, özgürlük ve güvenlik hakkının güvencelerinin anlamsız olacağını değerlendirmiştir (bk. yukarıdaki 64. paragraf). Bu değerlendirme Mahkemenin incelemesi bakımından da geçerlidir (bk. yukarıda Mehmet Hasan Altan, § 140).

147. Ayrıca, daha önce belirtildiği gibi (bk. yukarıda 135. paragraf), 15 Temmuz 2016 tarihinde meydana gelen darbe teşebbüsü sonrasında Türkiye’nin karşı karşıya kaldığı zorluklar kuşkusuz bağlamsal bir faktör teşkil etmekte olup, Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesini mevcut dava kapsamında yorumlarken ve uygularken bu durumu bütün yönleriyle dikkate almalıdır. Nitekim bu husus Mahkemenin yukarıdaki incelemesinde önemli bir rol oynamıştır (bk. yukarıda 134-136 ve 140. paragraflar). Ancak, bu husus, 5. madde kapsamında yetkili makamlara, olağanüstü hâl döneminde kişinin, gerçekliği kanıtlanabilir delil veya bilgiler ya da bir şüphenin makul olması gerektiği yönünde Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde öngörülen asgari koşulları sağlayan yeterli fiili dayanak olmaksızın, tutuklanmasına olanak tanıyan sınırsız bir yetki sağlandığı şekilde yorumlanmamalıdır. Bunula birlikte, özgürlükten yoksun bırakmanın temelinde yatan şüphenin ‘makul olması’ Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde öngörülen güvencenin önemli bir parçasını oluşturmaktadır (bk. mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan, O’Hara, § 34).

148. Daha spesifik olarak, başvuranın tutuklu olarak yargılanmasına ilişkin 20 Temmuz 2016 tarihli kararla ilgili olarak Mahkeme, önündeki delillerin, başvuran hakkında ilk tutuklama kararının verildiği sırada aleyhinde makul bir şüphenin bulunduğuna dair kanıyı desteklemek için yeterli olmadığını tespit etmiştir (bk. yukarıda 145. paragraf). Dolayısıyla, ilgili zamanda başvuran aleyhindeki şüphe gerekli minimum makullük düzeyine ulaşmamıştır. Adli denetim kapsamında verilmiş olmasına rağmen, tutuklama kararı yalnızca suç örgütüne üyelik şüphesine dayandırılmıştır. Bu düzeydeki bir şüphe, kişinin tutuklanmasına ilişkin kararı haklı kılmak için yeterli değildir. Bu koşullarda, söz konusu tedbirin durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde olduğundan bahsedilemez. Aksi takdirde, özgürlükten yoksun bırakmayı haklı kılan bir şüphenin makul olması ile ilgili olarak Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde öngörülen minimum koşullar yadsınacak ve 5. maddenin amacına aykırılık söz konusu olacaktır. Mahkemeye göre, Anayasa Mahkemesi gibi üst düzey bir mahkemede görev yapan bir üyenin tutukluluğunun söz konusu olduğu göz önüne alındığında, bu hususlar mevcut davada bilhassa önem arz etmektedir.

149. Bu nedenle Mahkeme, mevcut davada, başvuran hakkında ilk tutuklama kararının verildiği esnada, başvuranın suç işlediğine dair makul bir şüphenin bulunmadığı gerekçesiyle, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

C. Başvuranın Tutuklu Olarak Yargılanmasına İlişkin Kararın Gerekçeden Yoksun Olduğu İddiası

149. Bu nedenle Mahkeme, mevcut davada, başvuran hakkında ilk tutuklama kararının verildiği esnada, başvuranın suç işlediğine dair makul bir şüphenin bulunmadığı gerekçesiyle, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

C. Başvuranın Tutuklu Olarak Yargılanmasına İlişkin Kararın Gerekçeden Yoksun Olduğu İddiası

150. Mahkeme, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi kapsamındaki değerlendirmesi ışığında (bk. yukarıda 149. paragraf), mevcut davada yetkili makamların, başvuranın tutuklu yargılanmasına ilişkin ilk kararın verildiği tarihten itibaren, diğer bir deyişle yakalanmasının ‘hemen’ ardından, -bir suç işlediğine dair makul bir şüphenin devam etmesinin yanı sıra- tutukluluk kararı için ilgili ve yeterli gerekçe ortaya koyma yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerine dair bir incelemenin gerekli olmadığı kanaatine varmıştır.” açıklamalarına yer verildikten sonra;

Tutukluluğun yasallığı, sanığın bir suç işlediğine dair makul sebeplerin bulunmaması ve tutukluluk kararının gerekçeden yoksun olduğu iddiasına ilişkin olarak başvurunun kabul edilebilir olduğuna, geri kalan iddiaların ise kabul edilemez olduğuna oy birliğiyle,

Tutukluluğun yasal olmaması sebebiyle, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine oy çokluğuyla,

Sanığın tutuklandığı sırada suç işlediğine dair makul sebeplerin bulunmaması sebebiyle Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine oy çokluğuyla,

Sanık hakkında verilen tutukluluk kararının gerekçeden yoksun olduğu iddiasıyla ilgili olarak Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ve 3. fıkrasına ilişkin şikâyetlerin incelenmesine gerek olmadığına oy birliğiyle,

Devletin, Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrası uyarınca bu kararın kesinleşeceği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilmek ve her türlü vergiden hariç olmak üzere, başvurana, manevi tazminat olarak 10.000 avro ödemekle yükümlü olduğuna, anılan sürenin bitiminden itibaren ve ödeme tarihine kadar, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere bu süre boyunca uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek basit faiz oranının uygulanmasının uygun olduğuna oy çokluğuyla,

Başvurunun geri kalan kısmı için adil tazmin taleplerinin reddine oy birliğiyle,

Karar verildiği,

Hâkim H. Mert'in ise;

"1. Başvuranın tutuklu yargılanmasının hukuka aykırı olduğu ve ilk olarak tutuklu yargılandığı sırada bir suç işlediğine dair makul şüphe olmadığı gerekçesiyle, somut davada, çoğunluğun Sözleşme’nin 5 § 1 ve 5 § 1(c) maddesinde ihlal olduğu tespitinden saygılarımla ayrılıyorum.

2. Çoğunluk, başvuranın başlangıçtaki tutuklu yargılanmasının hukuka aykırı olması sebebiyle Sözleşmenin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.

Karar verildiği,

Hâkim H. Mert'in ise;

"1. Başvuranın tutuklu yargılanmasının hukuka aykırı olduğu ve ilk olarak tutuklu yargılandığı sırada bir suç işlediğine dair makul şüphe olmadığı gerekçesiyle, somut davada, çoğunluğun Sözleşme’nin 5 § 1 ve 5 § 1(c) maddesinde ihlal olduğu tespitinden saygılarımla ayrılıyorum.

2. Çoğunluk, başvuranın başlangıçtaki tutuklu yargılanmasının hukuka aykırı olması sebebiyle Sözleşmenin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.

3. Başvuran, darbe girişiminin hemen ardından, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalanmış ve aynı gün polis tarafından gözaltına alınmıştır. 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin elebaşısı olduğu düşünülen FETÖ\PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğu şüphesiyle 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmıştır.

4. Başvuran, 6216 sayılı Kanunun 16. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin üyeleri hakkında bir ceza soruşturması açılmasının genel kurulun kararına tabi olduğunu ve terör örgütü üyesi olmakla suçlandığı için suçüstü hâlinin (in flagrante delicto) olamayacağını ileri sürmüştür. 6216 sayılı Kanunun 16. maddesinin ilk fıkrası aşağıdaki gibidir:

‘[Anayasa Mahkemesinin] Başkan ve üyelerinin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları, kişisel suçları ve disiplin eylemleri için soruşturma açılması Genel Kurulun kararına bağlıdır. Ancak, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde, soruşturma genel hükümlere göre yürütülür.’

5. Başvuranın 6216 sayılı Kanunla Anayasa Mahkemesi üyelerine verilen statüye hakkı olduğu yönündeki iddiası, tutuklu olarak yargılanmasına karar veren sulh hâkimi tarafından kabul edilmemiştir. Sulh hâkimi, ceza soruşturmasının, şüpheliye atılı suç olan -silahlı bir terör örgütüne üyeliğin- ‘devam eden bir suç’ olduğu ve suçüstü hâlinin oluştuğu gerekçesiyle genel hükümlerle düzenlendiğine karar vermiştir.

6. Kararda, silahlı bir örgüte üyelik suçunun ağır ceza mahkemelerinin yargı yetkisine giren ‘devam eden bir suç’ olması hususunda Yargıtayın yerleşik içtihatına dayanılmıştır. Sulh hâkimi, ayrıca, kararında delillerin durumunu ve diğer koşulları dikkate almıştır (bkz. kararın 20. paragrafı).

7. Daha sonra, Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu, ‘silahlı bir örgüte üyelik suçuyla şüpheli bulunan hâkimlerin yakalandığı sırada suçüstü hâlinin mevcut olduğunu ve [daha sonra] soruşturmanın olağan hukuk hükümlerine göre yürütülmesi gerektiğini’ kabul ederek 10 Ekim 2017 tarihli öncü kararlarında yukarıda anılan yerleşik içtihadı teyit etmiştir (bkz. kararın 63. paragrafı).

7. Daha sonra, Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu, ‘silahlı bir örgüte üyelik suçuyla şüpheli bulunan hâkimlerin yakalandığı sırada suçüstü hâlinin mevcut olduğunu ve [daha sonra] soruşturmanın olağan hukuk hükümlerine göre yürütülmesi gerektiğini’ kabul ederek 10 Ekim 2017 tarihli öncü kararlarında yukarıda anılan yerleşik içtihadı teyit etmiştir (bkz. kararın 63. paragrafı).

8. Çoğunluk, Yargıtay içtihadının, yargı mensuplarına yürütmenin müdahalesinden korunmaları için verilen usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getiren suçüstü hâli kavramının ‘kapsamlı bir yorumu’na tekabül etmesi bakımından eleştirmektedir. Çoğunluğa göre, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 2. maddesi, suçüstü hâli kavramının genel bir tanımını sunmaktadır; ancak yerel mahkemelerin içtihatlarındaki yorumu, yürürlükteki kanunun lafzına aykırıydı (bkz. kararın 111. ve 112. paragrafları).

9. Suçüstü halleri, CMK’nın 2. maddesinde aşağıdaki gibi tanımlanmaktadır:

“...

j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,

ifade eder.

...”

10. Görülebileceği üzere, CMK’da suçüstü hâlinin üç farklı durumu ortaya konulmaktadır. Başvuranın durumu, Yargıtayın içtihadından belirgin olduğu üzere bu durumların birinci kategorisi kapsamına girmektedir. Terör örgütü üyeliği suçu ‘devam eden’ bir suç olduğu için bu, ‘işlenmekte olan suç’ olarak düşünülmektedir.

11. Başka bir deyişle, Yargıtayın içtihadlarında ve hukuk akademisyenleri tarafından tesis edildiği üzere, bir suç örgütüne katılmanın, bununla yakın ilişki kurmanın ve örgütte hüküm süren hiyerarşik yetkinin emri altında olmanın, bir örgüt üyeliği teşkil ettiği düşünülmektedir. Ayrıca, bir örgüte katılma, tek taraflı irade temelinde mümkündür ve örgütün yöneticilerinin rızası gerekli değildir. Bir terör örgütünün üyeliği suçu, cinayet ve hırsızlık gibi belirli bir zaman dilimiyle sınırlı olan bir eylem yoluyla işlenen ve bu eylemin işlenmesi üzerine tamamlanan suçlara benzememektedir. Bu nedenle, örgüt üyeliği suçu, örgütün kendisi ve bunun hiyerarşik yapısıyla yakın ilişki devam ettiği müddetçe işlenmeye devam etmektedir.

12. CMK’nın 2 (j-1) maddesi uyarınca suçüstü hâli tanımı çerçevesinde, bir kişi bilerek ve isteyerek bir terör örgütü üyesi kaldığı sürece, devamlılık niteliği sürmekte ve suçun devam eden bir suç olduğu düşünülmektedir. Bu nedenle, bu açıklama göz önüne alındığında, Yargıtayın içtihadında suçüstü hâli kavramının yorumu, CMK’nın 2. maddesiyle uyumludur.

12. CMK’nın 2 (j-1) maddesi uyarınca suçüstü hâli tanımı çerçevesinde, bir kişi bilerek ve isteyerek bir terör örgütü üyesi kaldığı sürece, devamlılık niteliği sürmekte ve suçun devam eden bir suç olduğu düşünülmektedir. Bu nedenle, bu açıklama göz önüne alındığında, Yargıtayın içtihadında suçüstü hâli kavramının yorumu, CMK’nın 2. maddesiyle uyumludur.

13. Öte yandan, Mahkeme şunları belirtmiştir: ‘...Yargıtay’ın içtihadına göre..., CMK’nın 100. maddesi kapsamında, bir suç örgütü üyeliği şüphesi, herhangi bir mevcut fiili unsuru veya devam eden cezai eylemin başka bir belirtisini tesis etme ihtiyacı suçüstü hâlini nitelendirmek için yeterli olabilir’ (bkz. kararın 111. paragrafı). Karar ayrıca şunları belirtmektedir: ‘Mahkemenin kanaatine göre, ulusal mahkemelerin suçüstü hâlinin kapsamını genişletmesi ve onların somut davada iç hukuka uygulanmasını ... açıkça mantık dışı görünmektedir’ (bkz. 115. paragraf).

14. Mahkeme tarafından bu noktada bir yanlış yorumun yapıldığını düşünüyorum. Burada temel nokta, bir suç için tutuklu yargılanmaya ilişkin usuli hükümler ve bu tür tutukluluk için gereken kanıt düzeyi arasında bir ayrım çizilmesi gerektiğidir. Bu bakış açısına göre, Yargıtayın içtihadı, suç örgütü üyeliğinin üyelik boyunca işlenen, devam eden bir suç olduğu ilkesini ortaya koymaktadır. İçtihat, herhangi bir delil veya bir suçun işlenmekte olduğu belirtisini tesis etmeye gerek olmadığını söylememektedir. Devam eden bir suça ilişkin fiili dayanağın varlığı, ayrı olarak düşünülmesi gereken başka bir konudur.

15. Başvuranın tutuklu yargılanmasının ‘kanunen öngörülen usule aykırı’ olduğu iddiası, Anayasa Mahkemesi önünde de ortaya atılmış ve ayrıntılı bir incelemenin akabinde, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak, olağan hukuk kuralları uyarınca verilen söz konusu tedbirin ilgili mevzuatla uyumlu olduğuna karar vermiştir.

16. Bu gerekçelerle, benim görüşüme göre, Yargıtayın yorumunun ve ulusal mahkemelerce suçüstü hâli kavramının uygulanmasının makul bir yasal dayanağı bulunmaktadır.

17. Bu konuyu değerlendirirken, 15 Temmuz darbe girişiminin Türkiye’ye yönelttiği tehdidin ciddiyetini de tam olarak dikkate almamız gerekmektedir. Buna ek olarak, hukukilik kisvesi altında, kapsamlı bir şekilde etkili Devlet kurumlarına sızmış olan FETÖ\PDY örgütünün kendine özgü gizli yapısını göz önüne almak hayati önem taşımaktadır (darbe girişimi sırasında meydana gelen olaylar ve FETÖ\PDY örgütünün amacı ve yapısı hakkında genel bilgi için bkz. Mehmet Hasan Altan\Türkiye no. 13237/17, 20 Mart 2018 kararında Yargıç Ergül’ün kısmi ayrık görüşünün 11-15 ve 18. paragrafları). Benzer bir şekilde, başvuranın şikâyetleri, Sözleşmenin 15. maddesi uyarınca, Hükümetin olağanüstü hâl ilan etmesinden bir gün sonra 21 Temmuz 2016 tarihinde verilen derogasyon (yükümlülüklerin askıya alınması) bildirimi ışığında değerlendirilmelidir.

18. Bu bakımdan, kararda, ‘askeri darbe girişimi, Sözleşme kapsamında ‘ulusun hayatını tehdit eden olağanüstü halin’ varlığını ifşa etmiştir’ (bkz. 73. Paragraf) ve ‘Her hâlükârda, Mahkeme, başvuranın tutukluluğunun olağanüstü hâl ilan edilmesine sebep olan darbe girşiminden kısa bir süre sonra meydana geldiğini gözlemlemektedir... Bu, şüphesiz, somut davada Sözleşmenin 5. maddesini yorumlamada ve uygulamada tam olarak ele alınması gereken bağlamsal bir faktördür’ (bkz. 75. paragraf) şeklinde ifade edilen bulgulara katılıyorum. Bununla birlikte, kararın Türkiye’nin darbe girişiminden hemen sonra yaşadığı özel koşulları ve derogasyon bildirisini yeterince dikkate almadığını söylemekten dolayı müteessirim.

19. Elbette, yargının demokratik bir toplumda özel bir rolü bulunmaktadır (bkz. kararın 102. paragrafı) ve yargıçların bağımsızlığına tam olarak saygı göstermek gereklidir. Nitekim bu husus dikkate alındığında, FETÖ\PDY örgütünün yasa dışı amaçlarını ve Anayasa Mahkemesi dâhil olmak üzere yargıdaki gizli yapısını göz önünde bulundurmak önemlidir. Bu terör örgütü üyelerinin yargı içerisinde sadece örgütün taleplerine göre hareket ettiği ve hiçbir yasal ilkeyi veya kuralı dikkate almadığı iyi bilinmektedir. Bu doğrultuda, yargı mensuplarına görevlerini bağımsız ve tarafsız bir şekilde yapmaları için verilen yargısal yetkilerin ve güvencelerin, bir terör örgütünün talimatlarına göre hareket edilmesi suretiyle kötüye kullanılması, yasal korumanın geniş anlamda yorumlanmasına neden olmamalıdır.

20. Kararda belirtildiği üzere, ‘...tutukluluğun ‘hukukiliği’ söz konusu olduğunda, ... Sözleşme önemli ölçüde ulusal hukuka atıfta bulunur ve bunun maddi ve usuli kurallarına uyma yükümlülüğünü ortaya koyar şeklindeki Sözleşmenin 5 § 1 maddesine ilişkin Mahkemenin içtihadında yerleşiktir.’ (bkz. 101. paragraf). Somut davada, başvuran hakkındaki soruşturma, ağır ceza mahkemelerinin yargı yetkisi alanına giren suçüstü hâlinin bulunması, tutuklu yargılama kararının yetkili hâkim tarafından verilmesi ve CMK’nın 100. maddesinde belirtilen tutukluluk koşullarının yerine getirilmesi nedeniyle, 6216 sayılı Kanun’un 16(1) maddesi uyarınca, olağan hukuk kurallarına göre yürütülmüştür. Uygulanan adli uygulama, Türk hukukunun maddi ve usuli kurallarına uygundu. Ayrıca, kararın 45-57. paragraflarında ana hatları verildiği üzere, ilgili mevzuat öngörülebilirdi ve yasal kesinlik bakımından hiçbir sorun bulunmuyordu. Dolayısıyla, bu koşullar altında, başvuranın tutuklu yargılanma kararının keyfi olmadığını ve ‘kanunen öngörülen usule göre’ verildiğini söyleyebilirim.

21. Bu nedenle, başvuranın tutuklu yargılanmasının hukuka aykırı olması nedeniyle Sözleşmenin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiğine dair verilen karara katılmıyorum.

II

22. Çoğunluk, başvuranın ilk başta tutuklu yargılandığı sırada bir suç işlemiş olduğuna dair makul şüphe olmaması nedeniyle Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.