muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2006/230, Karar No: 2006/2888, Tarih: 10.05.2006

Özel Daire, birinci bozmasında, konunun özelliği itibariyle, gerçekten alıntı bulunup bulunmadığının tespiti bakımından bu hususta uzman olan bilirkişi kurulundan rapor alınmasını istemekte ve alınacak rapora göre bir karar ver demektedir. Bu durumda, eğer alıntı yok denilirse; davalının kaleme aldığı yazı güncel olmadığından ayrıca davacının kişilik haklarına da saldırı oluşturduğundan, hukuka aykırı olduğundan uygun bir tazminata hükme-dilmesi gerekmektedir.

Dairenin bu tespiti sonucu verilen uyma kararı ile; davacı yönünden usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Nitekim uzman bilirkişiler yukarıda açıklandığı gibi intihal (aşırma) olmadığını saptamışlardır. Müzakereler sırasında da bu duruma bazı üyelerce değinilerek, Özel Dairenin zaten kişilik haklarına saldırıyı kabul ettiğini ve bu hususun davacı yararına usuli kazanılmış hak oluşturduğunu vurgulamışlardır.

Özel Daire; ikinci bozmasında anlatılanları bir kenara bırakmıştır. Bilirkişilerin görüşlerinin aksine kitapları bilimsel eser olarak kabul etmiştir. Neticesinde de, davanın reddinin gerekeceğini vurgulamıştır. Hakimler, uzmanlık isteyen konularda, bilirkişi yerine geçerek kendi kişisel düşünce ve görüşlerine dayanarak hüküm veremezler. Bu kural tüm yargı birimlerini bağlar. Dolayısı ile mahkeme bilirkişi düşüncesini benimsememesi durumunda kendisini bilirkişi yerine koyamayacaktır (YHGK'nın 13.09.1961 gün ve 1961/1-95 E., 37 K. sayılı). Bu durum yerel mahkeme için geçerli olduğu gibi Yargıtay için de geçerlidir. Aksi halde usuli kazanılmış hak kuralı yukarıda açıklandığı gibi ihlal edilmiş olur.

Basın yolu ile kişilik haklarına saldırıdan dolayı manevi tazminat istenebilmesi için hukuka aykırılık, kusur, zarar ve uygun neden-sonuç bağı koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. Yayımlanan bir haber ya da yapılan bir eleştirinin hukuka aykırı sayılması için ise, gerçeklik, güncellik, kamu yararı, toplumsal ilgi ve konu ile ifade arasında düşünsel bağlılık koşullarından birine aykırılık bulunması gerekir.

6,Somut olayda; Milliyet Gazetesinde yayımlanan yazının, bilirkişi raporları içeriğine göre, gerçek ve güncel olmadığı, yazının eleştiri sınırlarını aşarak, hakarete vardığı, bu nedenlerle hukuka aykırı bulunduğu belirlenmiştir.

Ayrıca, Özel Dairenin yukarıda açıklanan değerlendirmesi, Yargıtay'ca benimsenen bilirkişi raporlarının değerlendirilmesi ile ilgili ilkeye de aykırı olduğu saptanmıştır.

Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle;

Yerel Mahkemenin direnme kararının dosya kapsamına uygun olduğu belirlenmiştir.

Bununla birlikte mahkemece hükmedilen manevi tazminat miktarına yönelik davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.

S o n uç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin direnme kararı doğru olmakla birlikte hükmedilen tazminat miktarına yönelik davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın (DÖRDÜNCÜ HUKUK DAİRESİNE) gönderilmesine, 10.05.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Bununla birlikte mahkemece hükmedilen manevi tazminat miktarına yönelik davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Dairesine gönderilmesi gerekir.

S o n uç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin direnme kararı doğru olmakla birlikte hükmedilen tazminat miktarına yönelik davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın (DÖRDÜNCÜ HUKUK DAİRESİNE) gönderilmesine, 10.05.2006 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, basın yoluyla kişilik haklarına saldırı iddiasına dayanan manevi tazminat istemine ilişkindir.

Dava konusu edilen yazı; davalı tarafından yazılmış olup, Milliyet Gazetesi'nin 15 Kasım 2000 tarihli sayısında yer almıştır.

Davalı, "Önce Doğramacı'yı Kınamak Lazım" başlıklı yazısında YÖK'ün; "Doçent adaylarının bilim ahlakını denetleyecek etik komite kurmasını çok yerinde bulduğunu, çünkü bilim alanında aşırmanın çok yaygın olduğunu, konunun bu nedenle önem taşıdığını belirttikten sonra, Sayın İ.D.'nin başkalarının eserlerini kendisinin gibi göstermesi artık bıktırıcı düzeylere geldi. Siz

bugüne dek yapılmış aşırmaların belki de en büyüğünü ve fütursuzunu yaptınız. Uğur Mumcu'nun ortaya koyduklarından sonra Spock aşırmasını 13. baskıya kadar getirdiniz... Bir genç doçent adayının aşırma yaptığı kanıtlanıp, yükseltilmesi durdurulduğunda, üniversiteden ilişkisi kesildiğinde, -benden yüz misli daha fazla aşıranların karşısında hala saygıyla eğilenler sizler değil misiniz derse ne diyebiliriz? Aşırma, ahlaki bir sapmadır. Zamanaşımı olmamalıdır. Oysa 2 yıllık zamanaşımı süresi kabul edilmiş... Acaba eski ve büyük aşırmaları örtbas etmek için mi konmuş? Yürürlükte olan kurallara göre, tüm aşırmalar -büyük, küçük demeden- üniversiteden uzaklaştırma cezası getiriyor... Aşırma, ahlaktan sapma olduğuna göre, aşırmada zamanaşımı olmamalıdır. Ahlaki ve dürüstlüğe yönelik olan bu konuda üniversite ve bilim adamlarımıza büyük sorumluluklar düşmektedir", biçiminde eleştiri ve değerlendirmelerde bulunmuştur.

Davacı, yazıda kişilik haklarına saldırıda bulunulduğunu iddia ederek, manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

Davalı, TUBA (Türkiye Bilimler Akademisi) Konseyi'nde bilimsel aşırma konusunda etik komisyonlar oluşturulduğunu, incelenen eserler arasında İ.D.'nin "Annenin Kitabı" adlı eserinin de bulunduğunu, komisyonca anılan kitapla, Benjamin Spock'un aynı isimli (Baby and Child Care-1946) kitabının karşılaştırıldığını, bilimsel aşırma olduğunun belirlenerek TUBA Konseyi'ne bildirildiğini, dava konusu edilen yazının YÖK tarafından oluşturulan etik komitelerle ilgili olduğunu, bu yüzden davacı ve kitabından söz edildiğini, davacının kişilik haklarına saldırının söz konusu olmadığını savunup davanın reddini istemiştir.

Tarafların delilleri sunmalarından sonra, mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.' Biri hukukçu diğeri Prof. Dr. olan iki kişilik bilirkişi kurulunca düzenlenen raporda; ujudavacıya ait kitabın aynı konuda yazılmış diğer kitap ile benzerlik gösterdiğinin/doğru olduğu, ancak dava konusu yazıdaki sözlerin davacıya yöneliksaldırı oluşturduğu" bildirilmiştir. Mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak davanın kısmen kabulü ile'10 milyar TL manevi tazminatın davalıdan alınmasına karar verilmiştir.

Kararın davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Dördüncü Hukuk , Dairesince, "Hukuki vasıflandırma ve değerlendirmeyi hakimin kendisi yapacağından, bilirkişi kuruluna hukukçu bilirkişi almaya gerek olmadan konusunda uzman (Dr..ve İngilizce bilen) bilirkişi kurulundan, davacıya ait eser ile alıntı yapıldığı iddia edilen eserin dosyadaki orijinalleri karşılaştırılarak; konu, düzen, anlatım biçimi ve diğer tüm özellikleri değerlendirilmek suretiyle bilimsel aşırma yapılıp yapılmadığını belirleyen rapor alınarak," sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek mahkeme kararı bozulmuştur.

Mahkemece, bozmaya uyularak oluşturulan bilirkişi kurulundan rapor alınmış, bilirkişiler raporlarında; davacıya ait kitap ile B. Spock'a ait kitabın konusunun aynı olduğu için benzerlik göstermesinin doğal olduğunu, çünkü kitaplardaki bilgi ve değerlendirmelerin anonim bilgiler olduğunu bildirmişlerdir. Rapora itiraz edilmesi üzerine hem itirazların değerlendirilmesi, hem de benzerlik konusunun denetlenmesi için yeniden oluşturulan bilirkişi kurulu raporunda; "a- Davacının kitabında B. Spock'un eserinden yararlanıldığı, konuların büyük bölümünün aynı olduğu, ancak bazı bölümlerin davacının kendi emeği ürünü olduğu, b- Kitabın yazıldığı dönemlerde (1950-601arda) bu tip kitapların hazırlanmasında bilimsel aşırma yapmanın etik kurallara aykırılık oluşturmadığı" belirtilmiştir. (Her iki bilirkişi kurulu raporunda da; konuların karşılaştırması, hangi sayfada benzerlik ve alıntı olduğu, hangi cümle ve değerlendirmelerin aynı olduğu konularına girilmeden genel bir değerlendirme ile yetinilmiştir.)

Mahkemece; bilirkişilerin bu raporları esas alınarak, yeniden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesince, "...raporlar bütünüyle incelendiğinde, yer yer Spock'un kitabının orijinalinden tercümeler yapılarak kaleme alındığı ve o bölümlerde kaynak gösterilmediği görülmektedir. Yukarıda belirtilen ve kaynak gösterme olarak belirtilen düşünce -Bitirirken- isimli bölümden de anlaşılacağı üzere bir kaynak gösterme olmayıp kitabın yazılmasında izlenen yönteme ilişkin bir belirlemedir. Bir eserin yazılmasında elbette kaynaklardan yararlanma olabilir. Böyle bir yöntem izlenirken, alınan düşünce ve örneğin kime ve hangi eserine ait bulunduğuna yollama yapılması, yerleşmiş ve zorunlu bir yazım kuralıdır. Aksi halde başkasına ait düşünce ve üretimleri kendinize aitmiş gibi bir sonuç çıkarılmış olur ki, bilim ve yazım kuralları bunu hoşgörü ile karşılamaz. Hatta düşüncesinden yararlanılan esere yollama yapmakla (basım tarihi, yeri ve sayfa numarası gösterilmekle) okuyucunun gerektiğinde o eserden daha geniş biçimde yararlanma olanağı da sağlanmış olur. Bu yöntem, bilim çevrelerince tartışılmaz ve yerleşmiş bir kuraldır. Özellikle bilimsel bir eserin yazılmasında bu kurala uymak ve bunu izlemek hukukun vazgeçemeyeceği bir sonuçtur. Bu haliyle yöntemine uygun olarak davacı (karşı davalı)nın kaynak gösterdiğinden söz edilemez. Kaldı ki kitabın sonraki basımında B. Spock'un ismine de yer verilmemiştir. Bu değerlendirmeler göz önünde tutulduğunda davalının davacıya yönelik olarak kitaptan aşırma yapıldığı biçimindeki sözlerinin yukarıda açıklandığı üzere görünüm itibariyle hukuka aykırılık oluşturmadığı anlaşılmaktadır. O halde davalının sözlerinin hukuka aykırılığından söz edilemeyeceğine göre, davanın reddedilmesi gerekirken yazılı biçimde kısmen kabulü usul ve yasaya aykırı görüldüğünden kararın bozulması gerektiği", belirtilerek kararın bozulması üzerine mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Dosyada bulunan delil ve belgeler şunlardır,

1-Benjamin Spock'a ait "Baby and Child Çare" isimli 1946 basım tarihli İngilizce kitap ve davacı İ.D.'ye ait ilk baskısı 1952 tarihli olan, 1968 tarihli, 1990 tarihli ve 1998 tarihli (14. baskı) "Annenin Kitabı" isimli kitaplar,

2-Uğur Mumcu'nun 29 Kasım 1981 tarihli "Dr. Spock ve Prof. Doğramacı" başlıklı yazısı (yazıda, İ.D.'nin, B. Spock'un kitabının 9, 28, 43, 197, 271, 272 ve 374. sahifelerinden aynen aldığı paragraflar, karşılaştırmalı olarak verilmiştir),

3-Davacının U.G. ile yaptığı söyleşi yazısı (davacıya yöneltilen B. Spock'un kitabından aşırma yaptığınız iddia ediliyor sorusuna davacı, -B. Spock ile birlikte çalıştık, dostumdur, biçiminde yanıt vermiştir),

2-Uğur Mumcu'nun 29 Kasım 1981 tarihli "Dr. Spock ve Prof. Doğramacı" başlıklı yazısı (yazıda, İ.D.'nin, B. Spock'un kitabının 9, 28, 43, 197, 271, 272 ve 374. sahifelerinden aynen aldığı paragraflar, karşılaştırmalı olarak verilmiştir),

3-Davacının U.G. ile yaptığı söyleşi yazısı (davacıya yöneltilen B. Spock'un kitabından aşırma yaptığınız iddia ediliyor sorusuna davacı, -B. Spock ile birlikte çalıştık, dostumdur, biçiminde yanıt vermiştir),

4-Hepsi de Prof. Dr. olan bilim adamlarından oluşan "TUBA Etik Kurulu"nca hazırlanmış (9 kabul, 1 çekimser oy ile kabul edilmiş olan) 09 Ocak 1998 tarihli rapor (raporda sayfa sayfa gösterilmek suretiyle, davacı İ.D.'ye ait Annenin Kitabı isimli eserde, B. Spock'un eserinden aşırma yapıldığı, 1960 tarihli basımının 55, 56, 252, 261, 270, 276. sayfalarında, 1990 tarihli basımının 45, 252, 261, 271, 277, 279. sayfalarında aynen alınan paragraflar belirtilmiştir),

5-Prof. Dr. J.P.'nin, noter tasdikli 15 Kasım 2001 tarihli raporu (raporda İ.D.'nin Annenin Kitabı'nda B. Spock'un eserinden büyük oranda aşırma yapmıştır tespitinde bulunmuştur),

6-Mahkemece alınmış olan bilirkişiler raporlarında (her üç raporda da) davacıya ait kitap ile B. Spock'a ait kitap arasında konularına göre karşılaştırmalı bir inceleme yapılmamış olmasına karşın, davacı kitabının büyük oranda B. Spock'un kitabına benzediği ve alıntılar yapıldığı vurgulanmıştır.

Davacının yazısının konusu, YÖK tarafından kurulması tasarlanan "Etik Komitesi"dir. "Aşırma" teriminin karşılığı olarak dilimize girmiş Türkçe bir sözcük olmadığı için çoğu kez "aşırma", "intihal" ve "bilimsel çalıntı" kelimeleri kullanılmaktadır. (Türk Dil Kurumu'nun; Türkçe Sözlük -c. 1, Ankara 1998- eserinde, "aşırma; intihal, bir sınırı, bir geçiti aştırma, aşırma", İngilizce-Türkçe Sözlük adlı eserinde, "aşırma; sirkat, çalmak, çalıntı" olarak açıklanmıştır.) FSEK'nın 35/son fıkrasında, "intihal, caiz olmayan aktarma" biçiminde tanımlanmıştır.

FSEK'nın 34/son fıkrasında "caiz olan alıntılarda eser ve eser sahibinin adı mutad şekilde zikredilmek icap eder" denmiştir.

Dava konusu edilen yazıda davalı, "bilimsel çalıntı" konusunu açıklarken "aşırma" ve "bilim hırsızlığı" sözcüklerini kullanmıştır. Bu sözcükleri kullanmadan konuyu açıklaması olanağı olmadığı açıktır.

Davacıya ait kitabın, sadece 1952 tarihli 1. baskının sonuna eklenen "Bitirirken" başlıklı yazıda, kitabın yazılmasında izlenen yönteme ilişkin olarak, B. Spock'un adına yer verilmiş olup, sonraki baskılarda bu açıklama yapılmamış ve B. Spock adına yer verilmemiştir. Bir kitap yazılırken, hangi eserlerden yararlanıldığı, yazarın adı-soyadı, eserin adı, basıldığı yer ve tarihi, kaçıncı baskı olduğu ile sahife numarasının gösterilmesi bilimsel ve etik kuralların gereğidir.

Davacıya ait kitabın, sadece 1952 tarihli 1. baskının sonuna eklenen "Bitirirken" başlıklı yazıda, kitabın yazılmasında izlenen yönteme ilişkin olarak, B. Spock'un adına yer verilmiş olup, sonraki baskılarda bu açıklama yapılmamış ve B. Spock adına yer verilmemiştir. Bir kitap yazılırken, hangi eserlerden yararlanıldığı, yazarın adı-soyadı, eserin adı, basıldığı yer ve tarihi, kaçıncı baskı olduğu ile sahife numarasının gösterilmesi bilimsel ve etik kuralların gereğidir.

Kişilik haklarına saldırının koşul ve kapsamı, MY'nin 24. maddesinde belirtilmiştir. Borçlar Yasası'nın 49. maddesinde ise saldırının varlığı halinde yaptırımı düzenleme altına alınmıştır. Her iki maddenin temel öğesi hukuka aykırılıktır. Eylemin hukuka aykırılığının varlığı için öze ve biçime ilişkin koşulların irdelenmesi gerekmektedir. Öze ilişkin koşullar; gerçeklik, güncellik ve kamu yararıdır. Kamu yararı öğesi, toplumsal ilgi olarak da tanımlanabilir. Biçime ilişkin koşul ise, anlatımda ve konunun sergilenişindeki ölçülülüktür. Üniversitelerdeki intihal (bilimsel aşırma) konusu, toplumun gelişmişlik düzeyini gösteren güncel ve kamuyu ilgilendiren bir konu olduğu ve kitaplarla ilgili yukarıdaki belirlemelere göre; konumuzda gerçeklik, güncellik ve kamu yararı koşulları gerçekleşmiştir. Biçime ilişkin olarak ise dava konusu yazıda davacıya yönelik olarak kullanılmış olan, "Sayın İ.D., başkalarının eserlerini kendinin gibi göstermek artık bıktırıcı düzeylere geldi. Uğur Mumcu'dan bu yana dünya alem biliyor ki siz bugüne kadar yapılmış aşırmaların belki de en büyüğünü ve fütursuzca yaptınız. Mumcu'nun ortaya koyduklarından sonra Spock aşırmanızı 13. baskıya kadar getirdiniz... Cümle alemden özür dilemezseniz biz bu gençlere aşırmanın çok kötü bir şey olduğunu bir türlü anlatamayız" sözleri ile bu konunun 1981 yılından beri yazılıp ileri sürülegeldiği halde, davacının bu konuda sessiz kalarak kamuoyuna inandırıcı bir açıklama yapmamış olması dile getirilerek eleştirilerde bulunulmuştur.

Kaldı ki, kişilik hakkını düzenleyen MY'nin 24. maddesini, Anayasa'nın özgürlüklere ilişkin genel hükümleriyle birlikte değerlendirdiğimizde; "kamu görevlilerinin ya da sade bir vatandaşın, özel ve gizli alanına girmeyen kamusal ya da kamuya açık alanındaki bir eyleminin, kamu yararı gözetilerek eleştirilmesi ve kamuya duyurulması hukuka aykırılık oluşturmaz." Kişilerin özel ve gizli (mahrem) alanına girmeyen, kamuya açık alandaki davranışları haber ve eleştiri konusu yapılabilir.

Kaldı ki, kişilik hakkını düzenleyen MY'nin 24. maddesini, Anayasa'nın özgürlüklere ilişkin genel hükümleriyle birlikte değerlendirdiğimizde; "kamu görevlilerinin ya da sade bir vatandaşın, özel ve gizli alanına girmeyen kamusal ya da kamuya açık alanındaki bir eyleminin, kamu yararı gözetilerek eleştirilmesi ve kamuya duyurulması hukuka aykırılık oluşturmaz." Kişilerin özel ve gizli (mahrem) alanına girmeyen, kamuya açık alandaki davranışları haber ve eleştiri konusu yapılabilir.

Davacı; Hacettepe ve Bilkent Üniversiteleri'ni kuran, YÖK'ün; kurucularından olup, uzun yıllar başkanlığını yapan, "üniversite ve bilim" yaşamında büyük üne kavuşmuş, Türk kamuoyuna mal olmuş bir yönetici ve bilim adamıdır.'Davacının birçok doktor ve bilim adamı yetiştirdiği doğrudur. Daha birçok meziyet ve özellikleri de sayılabilir. Söz konusu olan kitabının gelirlerini hayır işlerine verdiği de doğru olabilir. Ancak, tüm bu özellikleri davacının eleştirilmesine engel oluşturmaz. Çünkü, eleştiri doğruyu bulmanın yoludur. "Eleştiri güzel bir şey değildir, ama gereklidir. Ağrı da aynı işi görür, vücutta bir aksaklık olduğunu haber verir" (VVilliam Churchill)

Davalı, dava konusu yazıda, üniversitelerde hazırlanan tez ve kitaplarda, yapılan intihal (bilimsel aşırma) ile ilgili görüş, düşünce ve kanaatlerini açıklamış, eleştirilerde bulunmuştur. Tarafların iddia ve savunmaları ile, yukarıda açıklanan delil ve olgular birlikte değerlendirildiğinde; davalının davacıya yönelik olarak kullandığı sözlerin görünüm olarak hukuka aykırılık oluşturmadığı da açıktır.

Bu nedenlerle yerel mahkemenin direnme kararı usul, yasa ve uygulamalara aykırı olduğu için bozulması görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun onama kararına katılamıyoruz.
Yargıtay — Esas No: 2014/19737, Karar No: 2015/33574, Tarih: 26.11.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/19737 E.  ,  2015/33574 K.**

* FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNİN HESABI

* MOTORİZE PAKET SERVİS GÖREVLİSİ

* FAZLA ÇALIŞMALARIN AYLIK ÜCRET İÇİN ÖDENMESİ

* FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNDE HAKKANİYET İNDİRİMİ

* İŞ KANUNU (4857) Madde 41

* İŞ KANUNU (4857) Madde 51

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 43

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 44

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 161

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 325

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 09.09.2008 tarihinde davalı iş yerinde motorize paket servis görevlisi olarak çalışmaya başladığını, son net ücretinin 1.300,00 TL olduğunu, haftada 54 saat çalıştırıldığını fazla çalışmaları ve hava şartlarından dolayı rahatsızlaşmasına rağmen doktora gitmesine izin verilmediğini kendisinin hastane raporu aldıktan sonra da iş veren tarafından çalışma şartlarının zorlaştırıldığını ve fazla sorumlulukları yüklendiğini, iş yerinden tazminatlarını almadan kendi isteği ile ayrılması için iş veren tarafından zorlandığını, iş yerinden ayrılma durumuna kadar geldiğini bu nedenlerle sosyal haklarını almak için dava açtığını beyan ederek; kıdem ve ihbar tazminatlarını, fazla çalışma, sosyal yardım, yemek parası, yıl parası ve elbise parası alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 06.09.2008 tarihinde sürücü olarak işe başladığını ve halen iş sözleşmesinin devam ettiği için kıdem ihbar tazminatlarının doğmadığını, davacının imzaladığı sözleşme ile davacının haftalık çalışmasının 45 saat olduğunu, sözleşmenin 3. Maddesine göre bu sürenin günlere dağıtımı vardiya ve ara dinlenmelerinin düzenlenmesinin davalıya ait olduğunu davacının sürekli aynı mesai saatlerinde çalışmasının söz konusu olmadığını mesai başlangıç ve bitiş saatleri farklılık arz etse de haftalık yasal çalışmanın aşılmadığını dönemsel yoğunluklar sebebiyle davalı tarafından yine sözleşmeye dayalı olarak denkleştirme süreler uygulandığını davacının fazla mesai alacağının bulunmadığını ayrıca davacının aldığı makta ücretin içinde fazla mesai ücretinin de bulunduğunu, davacının talep ettiği soysal haklardan halen çalışan birisi olarak yararlanmaya devam ettiğini bunların dışında iş yerinde sosyal yardımın bulunmadığını davacının iddia ettiği hastalık ve doktor raporunun asılsız olduğunu davacının çalışma şartlarında iddia edildiği gibi herhangi bir değişiklik yapılmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, dava tarihi itibariyle çalışma ilişkisinin devam ettiği davacının iş sözleşmesini yargılama sırasında feshettiği, bu nedenle kıdem tazminatı alacağının bulunmadığı, ancak davacının haftalık 3 saat fazla çalışma yaptığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüyle %25 hakkaniyet indirimi üzerinden hesap edilen 2.812 TL net fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, dava tarihi itibariyle çalışma ilişkisinin devam ettiği davacının iş sözleşmesini yargılama sırasında feshettiği, bu nedenle kıdem tazminatı alacağının bulunmadığı, ancak davacının haftalık 3 saat fazla çalışma yaptığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüyle %25 hakkaniyet indirimi üzerinden hesap edilen 2.812 TL net fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.