muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2006/169, Karar No: 2006/184, Tarih: 11.07.2006

Cümlede geçen Türk sözcüğü ile kastedilen ise Türkler olmayıp, Ermeniler/Ermeni kökenlilerdeki Türk olgusudur. İşte Ermeniler/Ermeni kökenlilerdeki hatalı ve onları zehirleyen "Türk anlayışı", kanlarından temizlenmeli ve Ermeniler/Ermeni kökenlilerden boşalacak bu kanın yerini alacak temiz kanın da, Ermenistanla kurulacak damardan alınacağı belirtilmektedir. Özellikle altıncı ve yedinci makaleler gözetildiğinde bu sonuç açıkça ortaya çıkmaktadır.

Bu nedenlerle, sanık Türk sözcüğü ile Türkleri hedef almayıp Ermeniler/Ermeni kökenlilerdeki ve onların kanına işleyen hatalı, zehirli anlayışı kastetmektedir. Bu nedenle davaya konu sözler "Türkleri aşağılayıcı, küçültücü ve/veya sövgü içerikli" olmadığı gibi Türklüğe kin, nefret ve düşmanlık çağrısı da içermemektedir. Bu çıkarım, yukarıda açıklandığı üzere sanığın kastı ve yazı bütünlüğü ile uyumludur.

Kaldı ki sanığın yarattığı polemik ve tereddüt nedeniyle ilk algılama biçiminin oluşa uygun olmadığı da, kastı araştırılınca ortaya çıkmaktadır. Üstelik tereddütlü bir durumda, bu tereddüt giderilemiyorsa, yorum yoluyla suç yaratılmamalı, tereddüt te sanığın lehine yorumlanmalıdır.

Ayrıca mahkemece ifade özgürlüğünün sınırlarının bazen "yasadan" bazen de "ahlak" kurallarından kaynaklanacağı belirtilmiştir ki, yasal dayanağı olmayan hiç bir nedenle ifade özgürlüğü kısıtlanamaz. İHAS sisteminde "yasa" kavramının iç hukuktan özerk olması da, iç hukuk yönünden sonucu değiştirmez. Ahlak kurallarına dayalı sınırlama nedeni bile mutlaka yasayla öngörülmelidir.

Anayasa'nın Başlangıç bölümünün yedinci paragrafında vurgulandığı üzere "Topluca Türk vatandaşlarının millî gurur ve iftiharlarda, millî sevinç ve kederlerde, millî varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu, birbirinin hak ve hürriyetlerine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla ve "Yurtta sulh, cihanda sulh" arzu ve inancı içinde, huzurlu bir hayat talebine hakları bulundukları"; Anayasa'nın 66 ncı maddesiyle ise, Türk kavramının ırksal bir temele oturtulmayıp, "Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkesin Türk olarak" nitelendirilmesi karşısında, Türkiye Cumhuriyeti yönünden Türk ve Türk Ulusu kavramlarının, bu Türk tanımlaması ekseninde biçimlendiği açıktır. Bu nedenlerle ülkemizdeki Ermeni kökenli Türk Vatandaşları bağlamında da "eleştiri" boyutunda kalan yazıda, Türklüğü (Anayasa md 66) alenen tahkir ve tezyifte söz konusu değildir.

Sanığın bir takım benzetmelerden hareketle düşüncelerini ortaya koyması ve "Muhtaç olduğun kudret damarlarındaki asil kanda mevcuttur" sözünü, Ermeniler/Ermeni kökenliler için uyarlaması, Türklüğü aşağılamak olarak da değerlendirilemez. Türkler için doğruluğu kabul edilen sözden yola çıkarak Ermeniler/Ermeni kökenliler için de kendince doğru bir söylem geliştirme çabası, Mustafa Kemal Atatürk'ün sözünün Türkler yönünden doğru olmadığı anlamını da içermemektedir.

Sanığın bir takım benzetmelerden hareketle düşüncelerini ortaya koyması ve "Muhtaç olduğun kudret damarlarındaki asil kanda mevcuttur" sözünü, Ermeniler/Ermeni kökenliler için uyarlaması, Türklüğü aşağılamak olarak da değerlendirilemez. Türkler için doğruluğu kabul edilen sözden yola çıkarak Ermeniler/Ermeni kökenliler için de kendince doğru bir söylem geliştirme çabası, Mustafa Kemal Atatürk'ün sözünün Türkler yönünden doğru olmadığı anlamını da içermemektedir.

Ermeni kimliği, Ülkemizde Lozan Antlaşması uyarınca "azınlık kimliği" niteliğinde kabul edilmekte ve bu yönüyle korunmaktadır. Ermeni kimliği bağlamında "bu anlamıyla" Ermeni azınlık kimliğinin korunmasını savunmak, suç olmayacağı gibi bir kastın göstergesi de olamaz.

Tüm bu açıklamalar ve istikrar kazanan yargısal uygulamalar karşısında sanık, uslubüyla polemiğe yol açsa ve rahatsız edici olsa bile, yazıda geçen "Türk" sözcüğü, Türkleri ya da Türklüğü değil Ermenilerdeki/Ermeni kökenlilerdeki hatalı "Türk anlayışı/olgusu" yerine kullanıldığından; dolayısıyla zehirli kan ile de Türklerdeki kan kastedilmediğinden, Türklüğe yönelik bir tahkir ve tezyiften sözedilemez. Kaldı ki aksinin kabulü halinde ise, sanığın kastına yönelik tereddüdün de sanık lehine değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenlerle suçun oluştuğuna yönelik gerekçeler, olaya ve dosya içeriğine uygun değildir. Sanığın "eleştiri sınırları" içinde de kalan, hatta mensubu olduğu cemaat/Diaspora yönünden "özeleştiri" niteliği taşıyan sözlerinde atılı suçun maddi ve manevi unsurları oluşmamıştır." gerekçeleriyle itiraz yasayoluna başvurularak, sanığa atılı suçun maddi ve manevi unsurları oluşmadığından, Yüksek 9 ncu Ceza Dairesinin 01.05.2006 tarih ve 711/2497 sayılı kararındaki "suçun oluştuğuna yönelik bölümün" kaldırılarak,

"Türklüğü yayın yoluyla tahkir ve tezyif etmek" suçundan kurulan Şişli 2 nci Asliye Ceza Mahkemesinin 07.10.2005 tarih ve 184/1082 sayılı hükmünün, esastan da bozulmasına karar verilmesi, isteminde bulunulmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, Sanığın, A Gazetesi'nin 13.02.2004 tarihli nüshasında yayımlanan makalesindeki "Türkten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur" cümlesiyle, "Türklüğü alenen tahkir ve tezyif suçunu" düzenleyen 765 sayılı TCY'nın 159 ncu maddesini ihlal edip etmediği noktasında toplanmaktadır.

Konunun düşünce (ifade) özgürlüğüyle doğrudan ilgisi nedeniyle, öncelikle bu konu ulusal ve uluslar arası düzenlemeler kapsamında değerlendirilmeli, bu değerlendirmeler ışığında, TCY'nın 159/1. maddesinde düzenlenen, Türklüğü alenen tahkir ve tezyif suçunun öğeleri ve bu doğrultuda, genel, bu suç açısından da özel bir hukuka uygunluk nedenini oluşturan eleştiri hakkı üzerinde durulmalıdır.

Konunun düşünce (ifade) özgürlüğüyle doğrudan ilgisi nedeniyle, öncelikle bu konu ulusal ve uluslar arası düzenlemeler kapsamında değerlendirilmeli, bu değerlendirmeler ışığında, TCY'nın 159/1. maddesinde düzenlenen, Türklüğü alenen tahkir ve tezyif suçunun öğeleri ve bu doğrultuda, genel, bu suç açısından da özel bir hukuka uygunluk nedenini oluşturan eleştiri hakkı üzerinde durulmalıdır.

Doğal haklardan kabul edilen ifade hürriyeti, çoğulcu demokrasilerde, vazgeçilemez ve devredilemez bir niteliğe sahiptir. Öğretide değişik tanımlara rastlanmakla birlikte, genel bir kabulle ifade/düşünce hürriyeti, insanın özgürce fikirler edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerinden dolayı kınanmama, bunları meşru yöntemlerle dışa vurabilme imkan ve özgürlüğüdür. Demokrasinin "olmazsa olmaz şartı" olan ifade hürriyeti, birçok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağıdır.

İşte bu özelliğinden dolayı ifade hürriyeti, temel hak ve hürriyetler kapsamında değerlen-dirilerek, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, T.C Anayasa'sında da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur.

Bu bağlamda;

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin

19. maddesinde;

"Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.",

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin;

10. maddesinin 1. fıkrasında;

"Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir." hükümlerine yer verilmiş,

Anayasa'nın;

25. maddesinde düşünce ve kanaat hürriyeti başlığı altında;

"Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. Düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.

26. maddesinde, İHAS'nin 10. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenlemeye benzer şekilde;

"Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." hükümleri yer almış,

28. maddesinde ise basın özgürlüğü ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, Sözleşmenin 10. maddesinin 1. fıkrası ile Anayasa'nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.

Ancak, ifade hürriyetinin sonsuz ve sınırsız olmadığı, kısıtlı da olsa sınırlandırılmasının gerekeceği, uluslararası ve ulusal alanda normlara konu edilmiştir.

Bu cümleden olarak uluslararası alanda;

28. maddesinde ise basın özgürlüğü ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi, Sözleşmenin 10. maddesinin 1. fıkrası ile Anayasa'nın 25 ve 26. maddelerinde ifade (düşünce) hürriyeti en geniş anlamıyla güvence altına alınmıştır.

Ancak, ifade hürriyetinin sonsuz ve sınırsız olmadığı, kısıtlı da olsa sınırlandırılmasının gerekeceği, uluslararası ve ulusal alanda normlara konu edilmiştir.

Bu cümleden olarak uluslararası alanda;

İHAS'nin;

10. maddesinin 2. fıkrasında,

"Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, gerekli tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, nizamın sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı merasime, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara bağlanabilir."

17. maddesinde ise;

"Bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz." tarzında düzenlemeler yapılmış,

Ulusal alanda ise Anayasa'nın;

2. Maddesinde;

"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir."

13. Maddesinde;

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz"

14. Maddesinde;

"Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir."

26/2. Maddesinin 2 ve devamı fıkralarında ise;

Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.

Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir."

26/2. Maddesinin 2 ve devamı fıkralarında ise;

"Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir."

Hükümlerine yer verilmiştir.

Anayasa'nın 2, 13, 14 ve 26/2. ile İHAS.nin 10/2 ve 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; hürriyetlerin demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu güvenliği ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite veya tarafsızlığının korunması için kanunla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlama ve yaptırımlara tabii tutulacağı anlaşılmaktadır. Ancak, ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemelerin dar yorumlanması gerektiği, sınırlandırma için, önemli bir toplumsal ihtiyaç veya zorunluluğun bulunması, bu sınırlandırmanın meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılması, sınırlandırmada aşırıya gidilmemesi ve her halükârda gelişimi zedelemeyecek ölçüde yapılması görüşü genel bir kabul görmüştür.

Sınırlama veya müdahale için; yasal bir düzenleme, sınırlamanın meşru bir amacı, fıkrada sayılan sınırlama nedenlerinin bulunması, sınırlamanın meşru amaçla orantılı ve önlemin demokratik toplum bakımından "zorunlu" olması gerekmektedir.

Sınırlama veya müdahale için; yasal bir düzenleme, sınırlamanın meşru bir amacı, fıkrada sayılan sınırlama nedenlerinin bulunması, sınırlamanın meşru amaçla orantılı ve önlemin demokratik toplum bakımından "zorunlu" olması gerekmektedir.

"İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'ne göre; sınırlama için belli bir sınırlama nedeninin varlığı yeterli olmayıp, aynı zamanda demokratik bir toplum bakımından zorunluluk bulunmalıdır. Zorunluluk, ölçüsüz bir sınırlamaya olanak tanımaz. Üye devletlere sınırlamada bir takdir alanı tanınmakla birlikte, ifade özgürlüğünün önemi nedeniyle devletler üzerindeki denetim sıkı olmalı, sınırlandırma zorunluluğu inandırıcı bulunmalıdır. Dolayısıyla, sınırlamalar dar ve sınırlayıcı bir ölçüde yorumlanmalıdır. "Kamu düzeni" genel hükmünde düşünülebilecek sınırlama nedenleri, genel çıkarların, yargı gücünün otorite ve yansızlığının ve başkalarının ünü ya da haklarının korunması amacıyla sınırlamaya konu olabilir.

Anılan önlemin izlenen meşru amaçla sınırlı olması şeklinde ifade edilen ölçülülük ilkesi, demokratik bir rejimin dayandığı "değerler", (çoğulcu, hoşgörülü, hukuka ve bireysel özgürlüklere saygılı) öne çıkarılarak titiz ve derinleştirilmiş bir denetime tâbi tutulmalıdır. (Prof. Dr. İ.Özden Kabaoğlu; İnsan Hakları- Avrupa Sözleşmesi'nde İfade Özgürlüğü sh. 111 ve 112)

"Demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil eden ifade hürriyeti, sadece kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar demokratik bir toplumun olmazsa olmaz tölerans ve hoşgörünün gerekleridir."(Prof.Dr.D.Tezcan, Yrd.Doç.Dr.M.R.Erdem, Yrd.Doç.Dr.O.Sancaktar, Türkiyenin İnsan Hakları Sorunu, 2.Baskı, sh.462)

Günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, istisnaları dışında, geniş bir yelpazeyle düşünceyi açıklama korunmakta ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmek suretiyle özgürlüğün sağladığı haklardan en geniş şekilde yararlandırılmaktadır.

Ne var ki; iftira, küfür, onur, şeref ve saygınlığı zedeleyici söz ve beyanlar, müstehcen içerikli söz, yazı, resim ve açıklamalar, savaş kışkırtıcılığı, hukuk düzenini cebir yoluyla değiş-tirmeye yönelen, nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik bulunan ifadeler ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmemekte, suç sayılmak suretiyle cezai yap-tırımlara bağlanmaktadır.

TCY'nın 159/1. maddesinde düzenlenmiş bulunan, Anayasal kurumları tahkir ve tezyif suçuna gelince;

TCY'nın 159/1. maddesinde, "Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükü-metin manevi şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler.... cezalandırırlar" hükmü yer almaktadır.

TCY'nın 159/1. maddesinde düzenlenmiş bulunan, Anayasal kurumları tahkir ve tezyif suçuna gelince;

TCY'nın 159/1. maddesinde, "Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükü-metin manevi şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler.... cezalandırırlar" hükmü yer almaktadır.

Bu hükümle, Devletin siyasal ve hukuki varlığının ve aynı doğrultudaki çıkarlarının korunmaya çalışıldığında kuşku yoktur. Devlet kavramını, diğer bir anlatımla Devletin varlı-ğını oluşturan ve bir sentezin ayrılmaz unsurları sayılan müesseselerin madde metninde ayrı ayrı sayılması ve bunlara yönelen hareketlerin yaptırım altına alınmasıyla güdülen amaç temelde Devletin tüzel kişiliğinin, saygınlığının ve hukuki yararının korunmasıdır. Ancak bu hüküm ile Devlet kavramı ve Devletin varlığını oluşturan ve maddede sayılan kurumlar korunmuş olup bu kurumlarda yer alan kişi veya kişilerin ya da grupların korunması amaçlanmamıştır.

Fıkradaki Türk'lük kavramı devletin insan unsuruyla ilgili olup, bu kavramla Türk Milleti kastedilmektedir. Türklükten maksat, "Türk milletini oluşturan insani, dini, tarihi değerleri ile milli dil, milli duygular ve milli geleneklerden oluşan milli, manevi değerler bütünü"dür.

Suçun maddi öğesi, maddede belirtilen kavramların varsayılan tüzelkişiliklerine yönelik, onları aşağılayan, hor gören, küçük düşüren, onurlarını zedeleyici hareketler olup, ne tür fiil ve sıfatların tahkir ve tezyif edici olduğu toplumda hakim olan ortalama anlayış, örf ve adetlere göre belirlenir.

Manevi öğesi ise; tahkir ve tezyif kastı güdülmesi ve yasanın anılan kurumlara sağlamak istediği saygıyla çelişen, bu kurumları koruyup kollama niyetini zedeleyip alçaltmayı hedefleyen amaçla hareket edilmesidir.

Bir eylemin hukuk düzeni tarafından cezalandırılması ancak onu hukuka uygun kılan bir nedenin bulunmamasına bağlıdır. Bu bağlamda kurumlara yönelik tahkir ve tezyif suçlarında hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan ve düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün vasıtalarından olan ve pozitif bir hukuk normu olarak 765 sayılı TCY'nın 159. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "Tahkir, tezyif ve sövme kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez." biçiminde düzenlenmiş bulunan, eleştiri hakkı üzerinde de durulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenilmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bu demokratik toplum düzeninin ve çoğulculuğun gereğidir. Eleştiri de kaynağını bu özgürlükten alır. Eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik suç oluşturmaz, eleştiri övgü olmadığına göre, sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır. Eleştirinin sert bir üslupla yapılması, kaba olması ve nezaket sınırlarını aşması, eleştirenin eğitim ve kültür düzeyine bağlı bir olgu ise de; kurumlar eleştirilirken görüş açıklama niteliğinde bulunmayan, küçültücü, aşağılayıcı ifadeler kullanılmamalı, düşünceyi açıklama sınırları içinde kalınmalı, başka bir anlatımla onların saygınlığını zedeleyici veya yok edici, varlık nedenini tartışılır hale getiren hareketlerden kaçınılmalıdır. Bu kapsamda, her hangi bir düşünce açıklaması olarak değerlendirilemeyecek beyanlar veya açıklamalar, hukukun korumaya aldığı düşünce ve ifade hürriyeti kavramı dışına taşacağından fiile hukuka uygunluk niteliği kazandıracak "eleştiri hakkı" olarak değerlendirilmesi de olanaksız hale girecektir.

Bu açıklamalar ve genel ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık F (H) D, Türkçe ve Ermenice olarak yayın yapmakta olan, yaklaşık beşbin tirajlı haftalık siyasi ve aktüel A Gazetesinin genel yayın yönetmeni ve köşe yazarıdır. Gazetenin onuncu sayfasındaki Ş isimli köşede "Ermeni kimliği üzerine" üst başlıklı yazı dizisi kapsamında;

(1) Kuşaklara Dair (7 Kasım 2003 Sayı 397 A sayfa 10)

(2) Kilisenin Rolü (14 Kasım 2003 Sayı 398 A sayfa 10)

(3) Kaç Vartan'ın Çocukları (5 Aralık 2003 Sayı 400-401 A sayfa 10)

(4) Pratik Kimliğin Teorisi (19 Aralık Sayı 403 A sayfa 10)

(5) Batı: Cennet ve Cehennem (26 Aralık 2003 sayı 404 A sayfa 10)

Başlıklı yazılarında özetle; Ermeni kimliğinin içeriğinin hangi değerlerle doldurulması gerektiğini sormakta, dağılmışlık ve kilisenin rolünü sorgulamakta, diasporanın rolüne değindikten sonra 6, 7 ve 8. yazılarını Türk-Ermeni ilişkilerine ayırmakta ve bir takım değerlendirmeler ve tespitlerde bulunmaktadır. Konu hakkında sağlıklı bir çözüme ulaşmak ve konu bütünlüğünü gözden kaçırmamak için herhangi bir değerlendirme yapılmadan 6 ve 7. yazılara aynen yer verilmiştir.

Serinin 6. yazısını oluşturan "Ermeni'nin Türk'ü" (23 Ocak 2004 Sayı 408 A sayfa 10) başlıklı yazı;

Küresel ve Evrensel değerlerin yerel değerleri tahakküm altına aldığı çağımızda kültürel kimliğini tam anlamıyla yaşamak biryana, kimliğini bir nemze yaşatabilmek dahi Diaspora'nın özel çaba göstermesi gerekir. Bu özel çabanın ise her zaman için özel nedenlere ve araçlara ihtiyacı vardır. Ermeniler ve Yahudiler bu özel nedenlere sahip Diaspora'nın bilinen iki klasik örnekleridir. Her ikisinin de özel nedeni aynıdır...Soykırıma uğramış olmak.

Küresel ve Evrensel değerlerin yerel değerleri tahakküm altına aldığı çağımızda kültürel kimliğini tam anlamıyla yaşamak biryana, kimliğini bir nemze yaşatabilmek dahi Diaspora'nın özel çaba göstermesi gerekir. Bu özel çabanın ise her zaman için özel nedenlere ve araçlara ihtiyacı vardır. Ermeniler ve Yahudiler bu özel nedenlere sahip Diaspora'nın bilinen iki klasik örnekleridir. Her ikisinin de özel nedeni aynıdır...Soykırıma uğramış olmak.

Dolayısıyla onlara kimliklerini korumayla ilgili insanlığın tanıdığı hak bir miktar ayrımcı ve pozitif durumda olmalıdır. Hakikaten de, Yahudiler bu pozitif hakkı layıkıyla kullanabilmiş ve kimliklerini korumada onlara bahşedilen toleransı çok iyi değerlendirerek, dini inanışlarından aldıkları "Tanrının Ayrıcalıklı Halkı" ünvanını dünyadan aldıkları "Yeryüzünün ayrıcalıklı halkı" noktasına kadar taşımışlardır. Ne var ki aynı durum Ermeni Halkı için söz konusu olmamıştır.