muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2009/4919, Karar No: 2010/1594, Tarih: 05.04.2010

**8. Hukuk Dairesi         2009/4919 E.  ,  2010/1594 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil

KARAR

Davacı ... vekili, vekil edeni adına tapuda kayıtlı dava konusu 4 adet taşınmazın evlendikten bir süre sonra ahlaka aykırı biçimde, vekil edeninin saflığı ve yaşlılığından da faydalanan davalı eşinin adına devir yapmasını istemesi üzerine, evliliğin mukaddes olduğuna ve devamlılık arzetttiğine inanan vekil edeni tarafından davalı eşine tapuda devir yapıldığını, davalının bedel ödemediğini, ancak bir süre sonra vekil edeni aleyhine boşanma davası açtığını açıklayarak davalıya ait tapu kayıtlarının iptali ile vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istediğine, mal rejiminin tasfiyesi ile ilgili bir talepte bulunmadığına, bu açıklamalara göre davada taraf muvazaası hukuksal sebebine dayanıldığına, mahkemece de somut olgu bu şekilde değerlendirildiğine göre 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 14.maddesi hükmü gereğince, hükme yöneltilen temyiz itirazlarının incelenmesi Yüksek Yargıtay (1.) Hukuk Dairesine ait olmakla gereği için dosyanın anılan Daire Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 05.04.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2021/24300, Karar No: 2023/8710, Tarih: 08.02.2023

**6. Ceza Dairesi         2021/24300 E.  ,  2023/8710 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli yağma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir oldukları, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2007/116105 soruşturma numaralı iddianamesi ile sanık hakkında nitelikli yağma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (5237 sayılı Kanun) 149 uncu maddesinin (a), (c), (d) bendleri, 53 üncü ve 63 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.07.2018 tarihli ve 2014/5 Esas, 2018/351 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a), (c), (d) bendleri uyarınca, 62 nci maddesi uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 53. maddesini uyarınca hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.

3. ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 08.01.2019 tarihli ve 2018/2920 Esas, 2019/9 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri

1. İstinaf gerekçelerinin değerlendirilmediğine, soyut ve genel geçer ifadelerle istinaf talebinin red edildiğine, duruşma taleplerinin de kabul edilmeyerek dosya üzerinden karar verildiğine, sanığın isnad edilen suçu işlemediğine;

2. Sanığın yağma suçuna katıldığına ilişkin herhangi bir delil olmadığına, suça iştirak niteliğinde hiçbir fiili olmadığına, suçun manevi unsuru yağma suçu işleme iradesi olmadığına,

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri

1. İstinaf gerekçelerinin değerlendirilmediğine, soyut ve genel geçer ifadelerle istinaf talebinin red edildiğine, duruşma taleplerinin de kabul edilmeyerek dosya üzerinden karar verildiğine, sanığın isnad edilen suçu işlemediğine;

2. Sanığın yağma suçuna katıldığına ilişkin herhangi bir delil olmadığına, suça iştirak niteliğinde hiçbir fiili olmadığına, suçun manevi unsuru yağma suçu işleme iradesi olmadığına,

3. Sanığın olayda yardım eden sıfatının olmadığına, mağdurların, sanığın yağmaya karışmadığını beyan ettiklerine, bu beyanlarının, yaşanan olaylarla ve verilen ifadelerle uygunluk içerisinde olduğuna, mahkemenin gerekçeli kararında sadece mağdurların sanık ... Şahinden şikâyetçi olduklarını zikrettiğine, sanığın yağma olayının içinde olmadığına ve suçsuz olduğuna dair açık ifadelerine yer vermeyerek hatalı ve eksik bir şekilde hüküm kurduğuna, temyiz incelemesinin mürafaalı olarak yapılmasına,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Mağdurlar ... ile ...'ın birlikte ... Mahallesi Fatih Caddesi No:173/B ... adresinde Spot GSM ve Bilgisayar Hizmetleri isimli işyerini çalıştırdıkları, 24.05.2006 tarihinde saat 12:00 sıralarında sanık ...'in yanında kimlik ve adres bilgileri saptanamayan iki suç ortağı da olduğu halde mağdurların işyerlerine müşteri gibi geldikleri, sanık ... ve yanındaki suç ortaklarının üçü birden mağdurlara birşeyler almak için sipariş verdikleri, sanık ... dışındaki şüphelilerden uzunboylu olan 1.80 cm boylarında esmer tenli iyi giyimli olan ve mağdurlara ibraz ettiği nüfus cüzdanına göre 1986 doğumlu, Gaziosmanpaşa nüfusuna kayıtlı ... olarak gözüken ve kendisini de bu şekilde tanıtan meçhul şüphelinin bir adet Nokia marka 3230 model cep telefonu aldığı, Ziraat Bankası kredi kartını kullandığı, mağdur ...'nin bu kredi kartı ile satın alınan telefonun fiyatının 560,00 TL ve ayrıca 2 adet 500'lük Turkcell kontör ve 2 adet 250'lik Turkcell Kontör ve 1 adet 100'lük Turkcell kontör toplam 780,00 TL tutarında alışveriş yaptıkları, kendini ... olarak tanıtan meçhul şüphelinin vermiş olduğu kredi kartını mağdur ...'nin pos makinesinden çektiği, onay aldıktan sonra ... adına fatura keseceği esnada Akbank görevlileri tarafından mağdur ...'nin arandığı, kendisine çektiği kredi kartının sahte olduğunun söylendiği ve bunun üzerine mağdur ...'nin sanık ... ve yanındaki suç ortağı iki kişi işyerinde iken onlara müdahale etmek istediği, ismini ... olarak bildiren meçhul şüphelinin mağdurlara bıçak çektiği ve sanık ... ile suç ortaklarının masanın üzerinde bulunan telefonu ve kontörleri alarak kaçmaya başladıkları, mağdurların sanık ve suç ortaklarının peşinden koştukları, mağdur ...'ın kovalamaca sonucu sanık ...'i yakaladığı, diğer iki meçhul şahsın kaçtığı, ... adına düzenlenmiş iki adet Ziraat Bankasına ait gözüken kredi kartı ile mağdurların iş yerinden bir adet sanık ...'ın babası adına düzenlenmiş İş Bankası Kredi kartınında sanık ...'ın üzerinden ele geçtiğinin kabul edildiği anlaşılmıştır.

2. ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 18.12.2013 tarih ve 2007/116105 soruşturma sayılı dosyasında gerçek ... hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığı Faili Meçhul Suçlar ve Daimi Arama Bürosu'nun 2013/123655 Soruşturma sayılı dosyanın soruşturmasının devam etmekte olup meçhul şüphelilerle ilgili daimi arama kararı verildiği belirlenmiştir.

3. Sanık savunmalarında suçlamayı kabul etmemiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Olayın oluş şekli ve mağdurların beyanları karşısında sanığın suçu işlediği sabit görüldüğünden temyiz sebepleri yerinde görülmemiş ve hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

3. Sanık savunmalarında suçlamayı kabul etmemiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Olayın oluş şekli ve mağdurların beyanları karşısında sanığın suçu işlediği sabit görüldüğünden temyiz sebepleri yerinde görülmemiş ve hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 08.01.2019 tarihli ve 2018/2920 Esas, 2019/9 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ile re’sen incelenmesi gereken konular yönünden CMK'nın 288 ve 289. maddeleri kapsamında yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi (6). Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,

08.02.2023 tarihinde karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/11987, Karar No: 2019/2760, Tarih: 11.02.2019

**18. Ceza Dairesi         2016/11987 E.  ,  2019/2760 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Kasten yaralama, hakaret

HÜKÜMLER : Beraat, mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

1) Sanık hakkında hakaret suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün temyizinde,

Karar tarihinde yürürlükte bulunan 6217 sayılı Yasanın 26. maddesiyle 5320 sayılı Yasaya eklenen geçici 2. maddesi uyarınca, sanığa doğrudan tayin edilen adli para cezasının miktarına göre hükmün kesin nitelikte olduğu cihetle, Yerel Mahkeme tarafından temyiz isteminin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazlarının reddiyle, tebliğnameye uygun olarak usul ve Yasaya uygun bulunan temyiz isteminin reddine ilişkin kararın ek kararın ONANMASINA,

2) Sanık hakkında yaralama suçundan kurulan beraat hükmünün temyizinde ise,

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Katılanın, soruşturma aşamasındaki; sanığın olay günü ikametine gelerek boğazını sıktığı, saçlarını çektiği, burnuna vurduğuna dair beyanı, tanık Nesli Topbaş’ın kovuşturma aşamasındaki sanığın evlerinden ayrılmasının akabinde annesinin yanına çıktığında, annesinin burnunun kanadığını gördüğüne dair beyanı ve katılanın beyanının boyun ön sol ve sağ tarafta kızarıklık bulunduğunu belirtir 27/07/2015 tarihli adli muayene raporu ile uyumlu olduğunun anlaşılması karşısında; sanığın katılana yönelik kasten yaralama suçundan mahkumiyeti yerine, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

Kanuna aykırı ve O Yer Cumhuriyet Savcısının ileri sürdüğü nedenler yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 11/02/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/2650, Karar No: 2019/3456, Tarih: 04.02.2019

**19. Ceza Dairesi         2017/2650 E.  ,  2019/3456 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, dosya incelendi:

31/01/2019 tarih ve 30672 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak (yayım tarihini izleyen ay başından itibaren 01/02/2019 tarihinde) yürürlüğe giren, Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun iş bölümüne ilişkin 30/01/2019 tarih ve 1 sayılı kararı gereğince kabul edilen İcra Ceza dava dosyalarının Yargıtay Yüksek 12. Hukuk Dairesine 04/02/2019 tarihinde Gönderilmesine karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2008/2186, Karar No: 2009/7464, Tarih: 20.04.2009

**2. Hukuk Dairesi         2008/2186 E.  ,  2009/7464 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ :İpoteğin Fekki

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

1-Davalı ...’un katılma yoluyla temyiz isteğinin kaydı ve harcı olmadığından incelenmesine yer olmadığına,

2-Davacının temyizinin incelenmesine gelince;

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle \* davacının 11.04.2007 tarihli celsede delil bildirmeyeceğini beyan etmiş olmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen nedenlerle ONANMASINA, davalı ...’un katılma yoluyla temyiz isteğinin yukarıda l. bentte gösterilen nedenlerle incelenmesine yer olmadığına, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 20.04.2009

KARŞI OY YAZISI

Üzerinde aile konutu şerhi (TMK m. 194 f. III) bulunmayan ve davalı-malik olan eş adına kayıtlı taşınmazın davalı-malik olan eş tarafından, malik olmayan davacı eşin “açık rızası alınmadan” (TMK m. 194 f. I) ve rızayı sağlayamadığı veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmemesi söz konusu olmadığı için hâkimin müdahalesi de istenilmeden (TMK m. 194 f. II) \* üzerindeki hakların sınırlandırılması sebebiyle davacı-malik olmayan eş tarafından dava açıldığı ve yerel mahkeme tarafından davanın reddine karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.

Değerli çoğunlukla aramızdaki çekişme nedir?

TMK m. 194 hükmü ile korunması hedef alınan malik olmayan eşin “açık rızası alınmadan” yapılan işlemi “geçerli” sayabilir miyiz? Başka bir anlatımla “yoktan var çıkabilir mi?”

Bilindiği üzere benzer çekişme Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne daha önce gelmiştir. (Karar örneği için bakınız: Ömer Uğur GENÇCAN, Mal Rejimleri Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara-2007, s. 688-696)

Bu sebeple işbu karşı oyumuzda yer alan “değerli çoğunluk” ifadesi gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun gerekse Dairemin çoğunluğu aynı görüşü paylaştığından iki çoğunluğu birden kapsar şekilde kullanılacaktır.

Değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin “açık rızası bulunmadan” üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan taşınmazını devretmişse/üzerindeki hakları sınırlamışsa işlem tarafı üçüncü kişinin varsa “iyiniyeti korunur” düşüncesindedir. Düşüncemize göre aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin “açık rızası bulunmadan” üzerinde şerh bulunmayan aile konutunu devretmişse/ üzerindeki hakları sınırlamışsa hiçbir şekilde işlem tarafı üçüncü kişinin “iyiniyeti korunmaz.”

Başka bir anlatımla değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememişse işlem tarafı üçüncü kişinin “kötüniyetini kanıtlamak” (TMK m. 1023) zorundadır. Düşüncemize göre; aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenmemiş olsa bile taşınmazın aile konutu olduğu ve malik olmayan eşin rızasının bulunmadığı gerçekleşmişse hiçbir şekilde üçüncü kişinin iyiniyeti korunmaz.

4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 194 hükmünde yer alan şerhin niteliğinin öncelikle belirlenmesinde zorunluluk vardır.

Bilindiği üzere İsviçre’de, aile konutunun şerhine ilişkin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 f. III hükmü yer almamaktadır. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 gerekçesinde de şerhin niteliği konusunda bir açıklama yoktur.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir “kurucu şerh” olduğu kabul edilecek olursa tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın “şerhin konulması ile” başlayacağı başka bir anlatımla “şerh konulmadığı sürece” bir tasarruf yetkisi sınırlamasından söz edilemeyeceğinden malik olan eşin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 193 hükmünde yer alan hukuki işlem özgürlüğünün aile konutunu da içerdiği ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 f. I hükmünün “yokluğu” gibi bir sonuca ulaşılır ki bu düşünce 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu sistematik düşüncesine “açık bir aykırılığı” ifade eder.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu konusunda bir duraksama olamaz. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 216, ŞIPKA, s. 160, GENÇCAN-Boşanma-2, s. 567)

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılmış” olduğu gerçeği, varlığını asla “şerhin konulmasına ya da konulmamasına” bağlamış değildir. Başka bir anlatımla aile konutu şerhi konulmuş olsa da olmasa da 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılmış” olduğu inkar edilemez hukuki bir gerçekliktir.

Eş bir deyişle 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen “Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.” düzenlemesinin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan “sınırlandırmaya” bir etkisi yoktur/olamaz.

O kadar ki 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan sınırlandırma;

-Emredici niteliktedir,(HASANBÖHLER, Art.169, Nr.9, KILIÇOĞLU, s. 6)

-Bu haktan önceden feragat edilemez, (ÖZTAN, s. 207)

-Eşlerin anlaşması ile ortadan kaldırılamaz, (KILIÇOĞLU, s. 6)

-Açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem verilebilir.(ÖZTAN, s. 207)

O halde düşüncemize göre bu çekişmede “şerhin yokluğunun” davanın kabulüne olumsuz bir etkisinden söz edilemez.

O kadar ki 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan sınırlandırma;

-Emredici niteliktedir,(HASANBÖHLER, Art.169, Nr.9, KILIÇOĞLU, s. 6)

-Bu haktan önceden feragat edilemez, (ÖZTAN, s. 207)

-Eşlerin anlaşması ile ortadan kaldırılamaz, (KILIÇOĞLU, s. 6)

-Açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem verilebilir.(ÖZTAN, s. 207)

O halde düşüncemize göre bu çekişmede “şerhin yokluğunun” davanın kabulüne olumsuz bir etkisinden söz edilemez.

Peki, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen şerhin etkisi nedir? Şerhin etkisi, işlem tarafı “olmayan” (=olan değil) iyiniyetli üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldırmaktan ibarettir. Hükmün tarihsel arka planı da bu görüşün yanındadır. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 215, ŞIPKA, s. 160)

4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu konusunda değerli çoğunluk ile aramızda bu sebeple “görüş birliği” vardır. Oysa değerli çoğunluğun uygulamada vardığı sonucun şerhin kurucu şerh olması ile hiçbir farkı bulunmamaktadır. “Şerh varsa korunursun şerh yoksa korunmazsın” anlayışı şerhe “kurucu şerh” niteliği vermektedir.

Oysa 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu tartışılamaz bile.

Açıkça ve altını çizerek ifade ediyorum ki “DAVA KONUSU TAŞINMAZ ŞERH KONULDUĞU İÇİN AİLE KONUTU OLMAMAKTADIR, AİLE KONUTU OLDUĞU İÇİN ŞERH KONULABİLMEKTEDİR”

Ülkemizde tapu kayıtlarının “ezici çoğunluğunun” erkekler üzerinde olduğu gerçeğinden (=Bu gerçek, farkında olunmamakla/görmezden gelinmekle maalesef yok olmamaktadır) konuya baktığımızda karşılaşılan manzara hiç de iç açıcı değildir. Önce mal rejimleri konusunda “sözleşme yükü” (4722 SK m. 10) altına sokulmuş olan kadınların bu kez de aile konutu (TMK m. 194) koruması için “şerh yükü”/ “kanıtlama yükü” altına konulduğu gözlenmektedir.

Değerli çoğunluğun görüşünün özellikle kadının (= Davacı- malik olmayan-rızası alınmayan eş) durumunu iyice güçleştirdiği görülmektedir. Rıza alınmadan yapılan işlemin “kesin hükümsüz” olduğu gerçeği karşısında kadına “kanıtlama kolaylığı” getirmek yerine bir de işlem tarafı üçüncü kişinin kötüniyetini kanıtlama külfeti ile yüklendirilmesi normun koruma amacı ile de doğrusu bağdaşmamaktadır.(ŞIPKA, s. 160)

Kanıtlama külfetinden “kurtulmanın” yolunun ise 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmünde yer alan şerhin varlığına bağlı kılınması bu şerhi “açıklayıcı” şerhten “kurucu” şerh konumuna getirdiği/yükselttiği gibi, şerhin “yokluğunda” ise uygulamadaki bariz ispat zorluğu dikkate alındığında 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmünün uygulanamazlık anlamında “ölümü” sonucunu doğurmaktadır.

Bir an için akla gelebilecek “Aile konutu şerhi olmazsa/davalının iyiniyeti görmezden gelinirse mülkiyet ediniminde kaos olur” düşüncesi bile aile konutu şerhi gibi bir müesseseden yoksun İsviçre uygulamasında sanıldığı gibi bir kaos da yaşanmamış olması gerçeği karşısında inandırıcı değildir.

Bir an için akla gelebilecek “Aile konutu şerhi olmazsa/davalının iyiniyeti görmezden gelinirse mülkiyet ediniminde kaos olur” düşüncesi bile aile konutu şerhi gibi bir müesseseden yoksun İsviçre uygulamasında sanıldığı gibi bir kaos da yaşanmamış olması gerçeği karşısında inandırıcı değildir.

Malik olmayan eşin iyiniyeti/barınma hakkı/Kanunun koruma amacı ve hedefi/emredici yasal düzenleme ise işlem tarafı üçüncü kişinin iyiniyetine/yolsuz tescile “tercih” edilmektedir.

Malik olmayan eşinin rızasını almayan (TMK m. 194 f. II), rızanın verilmeyişinden rahatsız olup ta hakimin müdahalesini talep etmeyen (TMK m. 194 f. II) başka bir anlatımla malik eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi olmaksızın adeta 4721 sayılı Türk Medenî Kanununda yer alan düzenlemeleri “hiçe sayan”/”umursamayan” malik eş bu davada “seyirci” statüsünde kalmıştır.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmünü yok sayan ve malik olmayan eşin rızasını almadan/almayarak açık seçik/bilerek ve isteyerek mağdur eden malik eş, mağdur eşinin üçüncü kişinin kötüniyetini ispatlayıp ispatlayamayacağı yönünde bu davayı “sanki davanın tarafı değilmiş/sanki çekişmeyi kendisi değil de karısı çıkarmış gibi” sadece dışarıdan izlemektedir/izlemiştir.

Buna karşılık malik olmayan eş ise; gerçekleştirilen işlemlere hiçbir katılımı bulunmadığı halde yokluğunda yapılmış hukuki işlemde (=aile konutunun devredilmesi) rızasının alınmaması sanki geçerli ve meşru imişcesine başka bir anlatımla ortada geçerli bir hukuki işlem varmışcasına hiç tanımadığı, çoğunlukla da tanımasının peşinen olanaksız olduğu işlem tarafı insanların/kişilerin kötüniyetini (TMK m. 1023) kanıtlamak zorunda bırakılmıştır.

Düşüncemizin anlaşılabilir kılınabilmesi ve doğru olarak değerlendirilebilmesi için öncelikli olarak 4721 sayılı Türk Medenî Kanununda yer alan “Eşlerin hukuki işlemleri” konusuna açıklık getirmek gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 193 hükmüne göre “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça”, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle “her türlü hukukî işlemi” yapabilir. Başka bir anlatımla “kural olarak” eşlerden her biri diğeri ile her türlü hukukî işlemi yapabileceği gibi eşlerden her biri üçüncü kişilerle de her türlü hukukî işlemi yapabilir. Eş “kural olarak” herhangi bir yetkili makamın onayına bağlı olmadan ve “eşinin rızasını almadan” her türlü hukukî işlemi yapabilir. Bu konularda hâkim kararına gereksinim yoktur. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi, II. Cilt, (TMK. m. 352-1030) Ankara 2007, Kısaltma: GENÇCAN-TMK-2, s. 1709)

Ne var ki 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 193 hükmünde yer alan “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça” ifadesine dayanılarak 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmü ile eşlerden birinin aile konutu ile ilgili sadece aşağıdaki işlemlerle sınırlı olarak “fiil ehliyeti sınırlandırılmıştır”;

-Aile konutuna ile ilgili kira sözleşmesinin feshedilmesi,

-Aile konutunun devredilmesi,