muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2017/1049, Karar No: 2021/799, Tarih: 17.06.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1049 E.  ,  2021/799 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bakırköy 7. Aile Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davalılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkillerinin oğlu ...’ın lise öğrencisi olduğunu, basket maçı oynarken davalıların oğlu Emir’in dirsekle Furkan’ın gözüne vurması üzerine gözünden yaralandığını ve çeşitli hastanelerde tedavi gördüğünü ileri sürerek, 6.000TL maddi; 5.000TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; spor yaparken bu tip kazaların normal olduğunu, oğullarının suç işleme kastı ve kusurunun bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. Bakırköy 7. Aile Mahkemesinin 11.07.2012 tarihli ve 2011/418 E., 2012/621 K. sayılı kararı ile; dinlenen tanık anlatımlarına göre basket maçı sırasında davacıların çocuğu ...’ın davalıların çocuğu Emir tarafından yaralandığı, dosyaya ibraz edilen faturalardan bu olay nedeni ile ...’ın çeşitli hastanelerde tedavi gördüğü ve masrafları olduğu anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile; davacıların talep ettiği ve faturalar ile belgelediği 6.000TL maddi tazminatın dava tarihi olan 04.05.2011 tarihinde itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline; davacıların talep ettiği manevi tazminat talebinin ise kısmen kabulü ile; 3.000TL manevi tazminatın dava tarihi olan 04.05.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Bakırköy 7. Aile Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 05.02.2013 tarihli ve 2012/23712 E., 2013/1599 K. sayılı kararı ile;

“…Davacılar vekili dava dilekçesinde, davacıların çocuğu ...'ın lise öğrencisi olduğunu, basket maçı oynarken davalıların çocuğu Emir'in dirsekle Furkan'ın gözüne vurduğunu, gözünden yaralandığını, çeşitli hastanelerde tedavi gördüğünü belirterek, 6.000 TL maddi, 5.000 TL manevi tazminatın davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar (Emir'in anne ve babası) vekili cevabında, spor yaparken bu tip kazaların normal olduğunu, suç işleme kastı ve kusurunun olmadığını beyan etmiştir.

Mahkemece, 6.000TL maddi tazminat ile 3.000TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmiş, hükmü davalılar vekili temyiz etmiştir.

Davalılar (Emir'in anne ve babası) vekili cevabında, spor yaparken bu tip kazaların normal olduğunu, suç işleme kastı ve kusurunun olmadığını beyan etmiştir.

Mahkemece, 6.000TL maddi tazminat ile 3.000TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmiş, hükmü davalılar vekili temyiz etmiştir.

Dosya kapsamından ve tanık beyanlarından davacıların ve davalıların çocuklarının basket maçı oynadıkları sırada davalıların çocuğu Emir'in dirseğinin davacıların çocuğu ...'ın gözüne geldiği gözünden yaralandığı ve tedavi gördüğü anlaşılmaktadır.

Dava, TMK'nun 369. maddesinden kaynaklanan aile başkanının sorumluluğu kapsamında tazminat isteğine ilişkindir. Aile başkanının sorumluluğu kusura dayanmayan, yasal gözetim ve özen ödevinin yerine getirilmemesinden kaynaklanan bir sebep sorumluluğudur. TMK'nun 369. maddesinde, 818 sayılı BK'nun 55 ve 56.maddelerinde (6098 sayılı TMK'nun 66 ve 67.maddelerinde) olduğu gibi aile başkanının objektif özen ödevini yerine getirmediği bir karine olarak kabul edilmektedir. Ancak, aile başkanı kurtuluş kanıtı getirerek karineyi çürütebilir.

Aile başkanının (davalının), TMK'nun 369. maddesinin kendisine yüklediği sorumluluktan kurtulabilmesi için, maddenin öngördüğü objektif özen ödevini yerine getirmiş, maddedeki ifadeyle; "Ev başkanı, ev halkından olan küçüğün verdiği zarardan, alışılmış şekilde durum ve koşulların gerektirdiği dikkatle onu gözetim altında bulundurduğunu veya bu dikkat ve özeni gösterseydi dahi zararın maydana gelmesini engelleyemeyeceğini ispat etmedikçe sorumludur" hükmü gereğince gözetim altındaki küçüğe nezaret ettiğini ispat etmiş olmalıdır. Hakim tarafından, yasada belirlenmiş olan aile başkanının bu denetim ve gözetim görevini yerine getirip getirmediğini olayın somut koşullarının dikkate alınarak, objektif olarak değerlendirilmesi gerekir.

Çocukların fikri ve bedeni gelişmeleri için onların özgürlüğünün sınırlandırılmaması halin mutad gereklerindendir (H.Tandoğan-Yüksek Lisans Notları-Ankara 1979, syf.48), (M.Ünal, Türk Medeni Hukukunda Aile Başkanının Sorumluluğu, Ankara 1979, syf. 122). Bu nedenle çocukların çevrede mutad hale gelmiş ve özellikle tehlike yaratmayacak oyunları oynamalarının yasaklanması aile başkanından beklenmemelidir. Diğer taraftan, çocukların beklenmedik davranışlarda bulunma ihtimallerinin fazlalığı, özellikle TBK.'nun 66.maddesinde düzenlenen adam çalıştırana nazaran, çocukların gözetim ve denetiminin daha geniş kapsamlı olması ve bütün eylem ve davranışları kapsaması, daha genel bir ifade ile, ortaya çıkan gözetim güçlüğü, sorumluluğun belirtilmesinde gözardı edilemeyecek olan olgulardır.

Bu durumda, mahkemece; yukarıda açıklanan kural ve görüşlerin ışığı altında, olayın değerlendirilmesi halinde, aile başkanı olan davalıların gözetimi altında bulunan küçük oğlunun vazgeçilmez oyun oynama hakkı kapsamında kalan ve genelde tehlike yaratmayan bir oyunu oynaması sırasında beklenmedik bir davranıştan doğan zarardan sorumlu tutulmaması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Ayrıca, gerek hukuk öğretisinde ve gerekse uygulamada aynı anda hem babanın hem de annenin aile başkanlığı (birlikte başkanlığı) kabul edilmemektedir (Y.K.Dergisi, C:VII- Sayı 3., syf 293.Yargıtay 4.HD. 11.11.1980 gün, 1980/10022 E.- 12779 K. sayılı kararı). Aksi savunulmadığına göre; kural olarak bu olayda aile başkanının baba olduğunun kabulü zorunludur. O halde, davalı anne hakkındaki davanın reddi gerekirken, tazminat kararı verilmesi de bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre, maddi zarara ilişkin fatura ve belge ibraz edilerek, alınacak bilirkişi raporu sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken bu konuda inceleme yapılmadan ve dayanakları gösterilmeden karar verilmesi de doğru değildir,…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Bakırköy 7. Aile Mahkemesinin 31.10.2013 tarihli ve 2013/394 E., 2013/858 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeler yanında, davacılar tarafından müşterek çocukları ...'e davalıların müşterek çocuğu olan Emir Çalışkan'ın yapmış olduğu haksız fiilden dolayı açılmış olan bir tazminat davası olduğu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 185/1. maddesine göre eşlerin evlilik birliğini el birliği ile sağlamak çocukların bakımına eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlü oldukları, 186/2. maddesine göre evlilik birliğini eşlerin beraberce yürüteceği ve güçleri oranında emek ve mal varlıkları ile katılacakları, 188. maddesinde de eşlerden her birinin ortak yaşamın devamı süresince ailenin sürekli ihtiyaçları için evlilik birliğini temsil edeceği ve TMK’nın 189. maddesinde birliği temsil yetkisinin kullanıldığı hâllerde eşlerin üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumlu oldukları düzenlenmiş olduğundan davalıların müşterek çocuklarının yapmış olduğu haksız fiilden dolayı müteselsilen sorumlu oldukları gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; tarafların çocuklarının basket maçı oynadıkları sırada davalıların çocuğu Emir'in dirseğinin davacıların çocuğu ...'ın gözüne değmesiyle meydana gelen yaralanmadan dolayı, davalıların tazminatla sorumlu olup olmayacakları noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar görülmektedir.

13. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 369. maddesinde;

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; tarafların çocuklarının basket maçı oynadıkları sırada davalıların çocuğu Emir'in dirseğinin davacıların çocuğu ...'ın gözüne değmesiyle meydana gelen yaralanmadan dolayı, davalıların tazminatla sorumlu olup olmayacakları noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü bakımından ilgili yasal düzenleme ve kavramların açıklanmasında yarar görülmektedir.

13. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 369. maddesinde;

“Ev başkanı, ev halkından olan küçüğün, kısıtlının, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunan kişinin verdiği zarardan, alışılmış şekilde durum ve koşulların gerektirdiği dikkatle onu gözetim altında bulundurduğunu veya bu dikkat ve özeni gösterseydi dahi zararın meydana gelmesini engelleyemeyeceğini ispat etmedikçe sorumludur.

Ev başkanı, ev halkından akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunanların kendilerini ya da başkalarını tehlikeye veya zarara düşürmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.

Zorunluluk hâlinde gerekli önlemlerin alınmasını yetkili makamdan ister.” hükmü bulunmaktadır.

14. Anılan maddenin gerekçesi ise;

“Yürürlükteki Kanunun 320'nci maddesini karşılayan ve İsviçre Medeni Kanununun 333'üncü maddesiyle onu örnek alan 1984 tarihli öntasarının 301'inci maddesinden kısmen değiştirilmek suretiyle alınan bu maddede, ev başkanın ev halkından olan küçük, kısıtlı, akıl hastası ya da akıl zayıfı olan kişilerin başkalarına verdikleri zararlardan dolayı sorumluluğu düzenlenmektedir. Madde, ev başkanın sorumluluktan kurtulması için ona "durum ve koşulların gerektirdiği dikkatle gözetim altına bulundurduğunu veya bu dikkat ve özeni gösterseydi dahi zararın meydana gelmesini engelleyemeyeceğini” kanıtlama olanağını da tanımaktadır. Böylece, ev başkanın sorumluluğu ile Borçlar Kanunu 55 ve 56'ncı maddelerinde düzenlenen sorumluluklar arasında da bir uyum sağlanmış olmaktadır.” şeklindedir.

15. Görüldüğü üzere, ev başkanı ev halkından olan küçüğün, kısıtlının, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunan kişinin verdiği zarardan, alışılmış şekilde durum ve koşulların gerektirdiği dikkatle onu gözetim altında bulundurduğunu veya bu dikkat ve özeni gösterseydi dahi zararın meydana gelmesini engelleyemeyeceğini ispat etmedikçe sorumludur (Gençcan, Ö.U.: 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu Yorumu, C.2, Ankara 2021, s.2395).

16. Maddenin açık ifadesinden de anlaşıldığı gibi, üçüncü kişilere verdikleri zararla ev başkanını sorumluluk altına sokanlar; küçük, kısıtlı ve akıl hastalığı veya akıl zayıflığı olan kimselerdir. Eş söyleyişle, ev başkanının TMK 369/1'den doğan bu sorumluluğu, her şeyden önce şahıs itibariyle sınırlı olup, sadece küçük ve kısıtlıların haksız davranışları ile başkalarına verdikleri zararlardan sorumludur. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.01.2015 tarihli ve 2013/3-1373 E., 2015/787 K. sayılı kararında da aynı hususlara değinilmiştir.

17. Hemen belirtilmelidir ki, bu düzenleme hukuk sistemimiz içinde başkasının eyleminden sorumluluğu düzenleyen ayrık hükümlerden birisi olup, bu sorumluluk olağan sebep sorumluluğudur (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2012, s .637; Kılıçoğlu, A.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, s. 341; Feyzioğlu, F. N.: Aile Hukuku, İstanbul 1979, s. 681; İmre, Z.: Doktrinde ve Türk Hukukunda Kusursuz Mesuliyet Halleri, İstanbul 1949, s. 160).

18. Bu ayrık hükümlerden bir diğeri ise; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 66. maddesinde yer almakta olup, adam çalıştıranın sorumluluğunu düzenlenmiştir. Buradaki sorumluluk “özen ve gözetim ödevinin objektif olarak yerine getirilmemesinden kaynaklanan, kusura dayanmayan” olağan sebep sorumluluğudur.

19. Hukuk düzeni, ev başkanını koruyucu ve güvenilir kişi; küçükleri, kısıtlıları, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı bulunanları da korunmaya ve gözetime muhtaç kimseler olarak kabul etmiş, söz konusu istisnaî düzenlemeye de aile hukukuna ilişkin hükümler arasında özel olarak yer vermiştir. Zira, ev başkanlığı, aile hâlinde birlikte yaşayanların idare edilmesine, öncelikle aile üyeleri arasında bir düzenin kurulmasına, bunların yararına olarak birliğin korunmasına hizmet eder.

20. Bununla beraber ev başkanlığı kurumuyla güdülen asıl amaç; gözetime muhtaç aile üyelerine karşı zarara uğramış olan üçüncü kişileri de korumaktır. Başka bir deyişle ev başkanlığı yalnız yetkiler veren bir kurum olmayıp, aynı zamanda görev ve sorumluluklar da yükleyen bir kurumdur.

21. Türk Medeni Kanunu’nun 369. maddesine göre, ev başkanı kendisine tabi gözetime muhtaç kişiye “alışılmış şekilde durum ve koşulların gerektirdiği dikkatle onu gözetim altında bulundurduğunu” ispat ederek sorumluluktan kurtulabilir; böylece, onun sorumlu olması için bu kurtuluş kanıtını yerine getirememesi şarttır. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 55. ve 56. maddeleri ile TBK’nın 66. ve 67. maddelerine paralel olarak, TMK 369. maddede de ev başkanının objektif özen ödevini yerine getirmediği bir karine olarak kabul edilmiş olup, ev başkanı kurtuluş kanıtını getirmekle bu karineyi çürütebilir.

22. Önemle vurgulamak gerekir ki, ev başkanının gerekli özeni gösterip göstermediği hususu tespit edilirken bazı hususlar göz önünde tutulmalıdır. Her şeyden önce olayın somut koşulları hesaba katılmalıdır. Keza, yasa maddesindeki “koşulların gerektirdiği dikkatle” ibaresi, hâkimin, bu somut koşullara göre takdir hakkını kullanması gerektiğini göstermektedir.

22. Önemle vurgulamak gerekir ki, ev başkanının gerekli özeni gösterip göstermediği hususu tespit edilirken bazı hususlar göz önünde tutulmalıdır. Her şeyden önce olayın somut koşulları hesaba katılmalıdır. Keza, yasa maddesindeki “koşulların gerektirdiği dikkatle” ibaresi, hâkimin, bu somut koşullara göre takdir hakkını kullanması gerektiğini göstermektedir.

23. Böylece, ev başkanının alması gerekli önlemlerin neler olduğu tayin edilirken, gözetime muhtaç şahsın yaşı, karakteri, olgunluk derecesi, özellikle tehlikelerin varlığını ve çeşitlerini algılayabilme ve bunları önleyebilme yeteneği, karşı konulması lazım gelen tehlikeli alışkanlık ve eğilimleri, hastalık durumu, özellikle akıl hastalığı veya akıl zayıflığı olup olmadığı göz önüne alınmalıdır. Toplumsal çevre ve koşullar da gerekli özenin gösterilip gösterilmediğinin saptanmasında rol oynar. Ev halkının kullandığı ve zarara sebebiyet verebilecek maddelerin, özellikle silahların mevcudiyeti özel önlemlerin alınmasını zorunlu kılar; bundan başka, çocukların oyun biçimlerine göre de alınacak önlemler çeşitli olur; hatta çocukların oynamak için bir arada toplanmaları bile bunlara özel bir dikkati gerektirebilir. Gözetime muhtaç şahıs yaşça ne kadar küçük, terbiyesi ne kadar az, karakteri ne kadar zayıf, kendisi ne kadar yaramaz ve eline geçen veya geçebilecek şeyler veya oynadığı oyunlar ne kadar tehlikeli ise gösterilecek özen de o derece çok olmalıdır.

24. Ev başkanının göstermesi gerekli özenin kıstası objektiftir; olayın somut koşullarının göz önüne alınması bu objektifliği ortadan kaldırmaz; söz konusu koşullar altında makul ve ortalama bir ev başkanının ne gibi önlemler alması gerektiği saptanmalıdır.

25. Gözetime muhtaç şahısların zarar vermemesi için ev başkanının özen göstermesi gereken hususların başında gözetim ödevinin yerine getirilmesi gelir. Normal olarak, çocuklar üzerinde sürekli bir gözetim söz konusu olamaz; buna karşılık beden veya düşünce yapısı normal olmayan, çabuk hiddete kapılan, belli bir aracı kullanmakta göze çarpacak derecede beceriksiz olan, tehlikeli alışkanlıkları, örneğin bisikletle çok hızlı gitmek alışkanlığı bulunan çocuklara, akıl hastalarına ve akıl zayıflığı ile malul olanlara gözetimde özel bir özen gösterilmelidir. Çocuğun yaşı büyüdükçe ona gözetim güçleşir.

26. Ev başkanı sadece gözetimle yetinmemeli, bir takım olumlu önlemler de almalıdır; örneğin çocuğu eğitmeli ve gerekiyorsa uyarmalı, onun tehlikelere ve bunları önleyici yollara dikkatini çekmeli, gerekli talimat ve öğütleri vermeli, bazı hususları ona yasaklamalı, tehlikeli şeyleri onun eline geçirebileceği yerlerden kaldırmalı veya ona bıraktığı tehlikeli bir aracı başkasını tehlikeye koymadan nasıl kullanacağı hususunda gerekli uyarılarda bulunmalıdır.

26. Ev başkanı sadece gözetimle yetinmemeli, bir takım olumlu önlemler de almalıdır; örneğin çocuğu eğitmeli ve gerekiyorsa uyarmalı, onun tehlikelere ve bunları önleyici yollara dikkatini çekmeli, gerekli talimat ve öğütleri vermeli, bazı hususları ona yasaklamalı, tehlikeli şeyleri onun eline geçirebileceği yerlerden kaldırmalı veya ona bıraktığı tehlikeli bir aracı başkasını tehlikeye koymadan nasıl kullanacağı hususunda gerekli uyarılarda bulunmalıdır.

27. Ev başkanlığı ilişkisi, daha ziyade anne ve baba ile onların çocukları arasında görülür. Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin (TKM) 320. maddesinde sadece babanın ev başkanı olduğu düzenlenmişti. TMK’da ise anne baba ile birlikte eşit yetkilere sahiptir. Aile başkanı vasfı her iki eşe ortak olarak tanınmıştır. Anne ve baba gözetime muhtaç çocuğun üçüncü bir kişiye vermiş olduğu zarardan müteselsilen sorumludur. Aile başkanları arasında müteselsil sorumluluk öngörülmemiş olsaydı, her birinin birbirinden bağımsız olarak özen yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispatı zor olurdu ve ayrıca mağdurun her iki aile başkanını ayrı ayrı dava etmesi pratik olmazdı. TMK m. 369’dan doğan borç, eşlerin kişisel borçları değil, bu onların, aile başkanı sıfatını birlikte taşımaları dolayısıyla müteselsil borçluluk esasına dayanan ortak borçlarıdır. Evli olmadıkları hâlde ortak bir ev idaresi altında yaşayan ebeveynler de gözetime muhtaç çocuklarının verdikleri zarardan müteselsilen sorumludurlar (Rodoslu Koçano, E.: Ev Başkanının Sorumluluğu, AÜHFD, S.: 63 (4) 2014: 879-899, s.884, 885).

28. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; eldeki davada tarafların çocukları basket maçı yaptıkları sırada, davacıların çocuğu ...’ın davalıların çocuğu Emir’in kolunun çarpması nedeniyle gözünden yaralandığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

29. Anne ve baba, gözetime muhtaç çocuğun, üçüncü bir kişiye vermiş olduğu zarardan müteselsilen sorumlu olup, ev başkanının (davalıların), TMK’nın 369. maddesinin kendisine yüklediği sorumluluktan kurtulabilmesi için, maddenin öngördüğü objektif özen ödevini yerine getirmiş, maddedeki ifadeyle; "Ev başkanı, ev halkından olan küçüğün verdiği zarardan, alışılmış şekilde durum ve koşulların gerektirdiği dikkatle onu gözetim altında bulundurduğunu veya bu dikkat ve özeni gösterseydi dahi zararın meydana gelmesini engelleyemeyeceğini ispat etmedikçe sorumludur" hükmü gereğince gözetim altındaki küçüğe nezaret ettiğini ispat etmiş olması gerekir.

30. O hâlde; oyun oynama hakkı çocuklar için vazgeçilmez bir hak olduğundan, eldeki davada ev başkanı olan davalıların, gözetimi altında bulunan oğlunun vazgeçilmez oyun oynama hakkı kapsamında kalan ve genelde tehlike yaratmayan bir oyunu oynaması sırasında beklenmedik bir hareketten doğan zarardan sorumlu olmamaları gerekirken, tazminat ödemekle yükümlü tutulmaları doğru görülmemiştir. Eş söyleyişle, davalıların objektif özen sorumluluğunu yerine getirmediği söylenemez.

30. O hâlde; oyun oynama hakkı çocuklar için vazgeçilmez bir hak olduğundan, eldeki davada ev başkanı olan davalıların, gözetimi altında bulunan oğlunun vazgeçilmez oyun oynama hakkı kapsamında kalan ve genelde tehlike yaratmayan bir oyunu oynaması sırasında beklenmedik bir hareketten doğan zarardan sorumlu olmamaları gerekirken, tazminat ödemekle yükümlü tutulmaları doğru görülmemiştir. Eş söyleyişle, davalıların objektif özen sorumluluğunu yerine getirmediği söylenemez.

31. Hâl böyle olunca direnme kararı açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle, direnme kararının yukarıdaki değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440/III-1 maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.06.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/13243, Karar No: 2013/20511, Tarih: 28.11.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/13243 E.  ,  2013/20511 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı davalı işyerinde Ağustos 2003-Şubat 2008 tarihleri arasında haftanın 6 günü 08-23 saatleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek diğer işçilik alacakları ile birlikte fazla çalışma ücreti alacağına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, deri piyasasındaki durgunluk sebebiyle normal mesai saatleri içinde dahi sürekli çalışılmadığından davacının fazla mesai yapmasının söz konusu olmadığını savunarak davanın reddine karara verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının bilirkişi raporunda ayrıntıları belirtilen işçilik alacaklarına hak kazandığı gerekçesi ile isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında

bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.