muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/25448, Karar No: 2018/6613, Tarih: 05.06.2018

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Tarafların Duruşmaya Gelmemesi, Sonuçları ve Davanın Açılmamış Sayılması” başlığını taşıyan 150. maddesinin 1. fıkrasında “Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.” hükmüne, 4. fıkrada “Dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurusu üzerine yenilenebilir.” hükmüne ve 5. fıkrada da “İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Davaya konu somut olayda; davacı vekili 09.06.2015 tarihli dilekçeyle mazeretli sayılmalarını talep etmiş, mahkemece aynı tarihli tarihli yedinci celsede davacı vekilinin mazeretinin kabulü ile duruşma gününün uyap tan öğrenilmesine karar verilerek duruşma 17.11.2015 gününe bırakılmıştır. 17.11.2015 tarihli celsede ise, davacı vekilinin uyap üzerinden ya da fiziki olarak mazeret dilekçesi vermediği ifade edilerek, HMK'nun 150. maddesine istinaden dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiş daha sonra yenilenen davanın duruşması 05.05.2016 gününe bırakılmış ve bu tarihli duruşmada da takip edilmemesi nedeni ile HMK 150. Madde gereğince yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verildiği, ancak dosya içerisinde bulunan 06.05.2016 tarihli “tutanaktır” başlıklı belgeden ise uyap sisteminden işlemden kaldırılma işlemini güncellemek üzere yapılan işlemde dosyanın 2. Kez müracaata kaldığı, "dosya iki kez işlemden kaldırıldığından açılmamış sayılmasına karar verilmelidir" uyarısının çıktığı, bunun üzerine sistemde bulunan duruşma tutanaklarının incelenmesinde dosyanın 18/04/2013 ve 17/11/2015 tarihlerinde de HMK 150 maddesi uyarıca işlemden kaldırıldığı anlaşılmış olmakla, taraflarca takip edilmeyen dosyanın HMK’nun 150/5. maddesi gereği davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece hükme esas gösterilen 6100 sayılı HMK'nun 150/4. maddesi,

Mahkemece hükme esas gösterilen 6100 sayılı HMK'nun 150/4. maddesi,

“Dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurusu üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, duruşma gün, saat ve yeri ile birlikte taraflara tebliğ edilir. Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenileme talebinde bulunulursa, yeniden harç alınır, bu harç yenileyen tarafça ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Bu şekilde harç verilerek yenilenen dava, eski davanın devamı sayılır.” 150/5. maddesi “İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.” ve 150/6 maddesi “İşlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi hâlde dava açılmamış sayılır.” hükümlerine amirdir. Eldeki davada 05.05.2016 tarihli duruşmada dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği halde sonradan tutulan 06.05.2016 tarihli tutanakla davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi hatalıdır.

Buna göre, eldeki davada dosyanın 18.04.2013 ve 17.11.2015 tarihlerinde işlemden kaldırıldığı, HMK'nun 150/4-5-6. fıkralarındaki düzenleme gözönüne alınarak 05.05.2016 tarihli duruşmada davanın ilk yenilemeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılması nedeniyle açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, mahkemece usule aykırı olarak üçüncü defa işlemden kaldırılmasına karar verilmesi ve bilahare de tutanakla da davanın açılmamış sayılması şeklinde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/06/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2013/18588, Karar No: 2014/1423, Tarih: 23.01.2014

**11. Hukuk Dairesi         2013/18588 E.  ,  2014/1423 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki uyuşmazlık ticari nitelikteki hasılat kirası sözleşmesinden kaynaklanan rücuen alacak olup mahkemece de bu şekilde nitelendirilmiştir.

Uyuşmazlığın niteliğine ve tarafların sıfatına göre, dosyanın temyiz incelemesi Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin görevine girmektedir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle, dosyanın görevli Yargıtay 6. Hukuk Dairesi Başkanlığı’na GÖNDERİLMESİNE, 23.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/815, Karar No: 2014/4039, Tarih: 26.05.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/815 E.  ,  2014/4039 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 19/12/2012

NUMARASI : 2011/910-2012/1365

Davacı tarafından açılan iflas davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde bir kısım davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

İflasın ertelenmesi talebinde bulunanlar vekili, ekonomik kriz nedeniyle müvekkili şirketlerin borca batık hale geldiklerini, sunulan iyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerin uygulanması suretiyle borca batıklıktan kurtulmalarının mümkün olduğunu belirterek iflas erteleme talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, uyulmasına karar verilen bozma ilamı ve dosya kapsamına göre, davacılardan S.. Yapı İnş. Ve Tic. A.Ş. ile S.. Teknolojik Yapı San. Tic. A.Ş.'nin borca batık oldukları, iyileştirme projelerinin ciddi ve inandırıcı olmadığı gerekçesiyle erteleme isteminin reddi ile iflaslarına, diğer davacıların erteleme istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

1- Davacılar S.. A... İle S... Tenolojik Yapı ve San. Tiç. A.Ş. vekili, kararı süresi içerisinde temyiz etmiş ise de, daha sonra 10.01.2014 tarihli dilekçesiyle temyiz isteminden feragat etmiş olup, feragate yetkili olduğu vekâletnamesinden de anlaşılmaktadır. Bu itibarla, anılan davacılar vekilinin temyiz isteminin feragat nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Diğer davacıların temyiz isteminin incelenmesinde, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacılar vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle, Davacılar S.. A... ile S... Tenolojik Yapı ve San. Tiç. A.Ş. vekilinin temyiz isteminin feragat nedeniyle reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, Davacılar S... Çelik Makine İmalat Arıtma ve Montaj San. A.Ş., Sispa İnşaat Malz. ve Paz. Ltd. Şti. ile S... Arıtma ve İnş. San. Tic. A.Ş. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının S... Yapı İnş. ve Tic. A.Ş. dışındaki diğer temyiz edenlerden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2017/43145, Karar No: 2017/24108, Tarih: 02.11.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/43145 E.  ,  2017/24108 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosya içerisinde, alt işveren tarafından Kamu İşveren Sendikasına toplu iş sözleşmesi imzalamak üzere yetki verilip verilmediğine ilişkin yetki belgesine rastlanmamış olup bu hususta geri çevirme yapılmış ise de, geri çevirme gereği tam olarak yerine getirilmemiştir.

a).....Radyoloji Rehabilitasyon ve Sağlık Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.'ne ,

b).... Ağır Sanayi ve Hizmet Sektörü Kamu İşverenleri Sendikasına,

c) Kamu İşverenleri Kamu işletmeleri ve İşverenleri Sendikasına,

Müzekkere yazılarak alt işverenin Kamu İşveren Sendikasına yetki verip vermediği, başvuruda bulunup bulunmadığı, başvuruda bulunduysa nasıl sonuçlandığının sorularak, temin edilecek belgeler eklendikten sonra tekrar Dairemize gönderilmek üzere dosyanın mahkemesine İKİNCİ KEZ GERİ ÇEVRİLMESİNE, 02/11/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2010/41910, Karar No: 2013/3145, Tarih: 28.01.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/41910 E.  ,  2013/3145 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı ve karşı davalı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine, davalı ve karşı davacı ise ihbar tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, asıl davayı kısmen hüküm altına almış, karşı davayı reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı-Karşı Davalı İsteminin Özeti:

Davacı-karşı davalı, iş sözleşmesini fazla çalışma ücretinin ödenmemesi nedeni ile haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla mesai, yıllık ücretli izin ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı-Karşı Davacı Cevabının Özeti:

Davalı-karşı davacı, iş akdinin davacı-karşı davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini ve karşı dava ile ihbar tazminatı alacağının tahsilini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı-karşı davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (......

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (......

16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (..........HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; .....HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak

oranda bir indirime gidilmemelidir(......HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

oranda bir indirime gidilmemelidir(......HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (...... 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Bilirkişinin fazla çalışma hesabı tanık beyanları değerlendirilip günlük çalışma saati ve buna bağlı olarak haftalık çalışma saati bulunarak 45 saat düşülerek yapılmamış, nereden hesaplandığı belirtilmeden haftada 6 saat fazla çalışma hesaplandığı görülmektedir.

Fazla çalışma hesabının dosyadaki deliller değerlendirilerek önce günlük çalışma süresi hesaplanıp (ara dinlenmeler düşülerek), haftalık çalışma gün sayısına göre fiili çalışma süresi belirlenip 45 saatin mahsubuyla sonuca gidilmesi gerekirken ne şekilde hesaplandığı anlaşılamayan bilirkişi raporuna göre fazla çalışma alacağına hükmedilmesi hatalıdır.

3- Davacının ücret alacağının 1.390,81 TL olması karşısında dava dilekçesinde istenilen 150,00 TL’nin çıkarılması halinde ıslahla artırılan miktarın 1.240,81 TL yerine 1.139,81 TL, olarak hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 28.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2011/23336, Karar No: 2012/24471, Tarih: 15.10.2012

**2. Hukuk Dairesi         2011/23336 E.  ,  2012/24471 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Küçükçekmece 2. Aile Mahkemesi

TARİHİ :27.07.2011

KARŞI OY YAZISI

Aile konutu olarak kullanılan bir taşınmazın malik olan eş tarafından temliki bir tasarruf veya bir ayni hakla sınırlanmasına konu edilmesi durumunda; diğer eşin açık rızası gereklidir (TMK.md.194/1). Bu kuralın ihlal edilmesi, diğer eş bakımından bir iptal edilebilirlik sebebi yaratır. Aile konutu sebebine dayalı tapu iptali davalarında; davacı eş taşınmazın işlem tarihinde aile konutu olduğunu; davalı taraf da davacı eşin açık rızasının mevcut ve mevcut sayılması gerektiğini ispat etmelidir. İspat konusunda, fiili karine dahil her türlü ispat aracına başvurmak mümkündür.

Somut olayda, taraflar arasında taşınmazın aile konutu olduğu hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu durumda; davacı eşin açık rızasının mevcut olduğu konusunda ispat yükü davalılar üzerindedir. Yolsuz tescilde iyiniyetle (TMK.md.3) kazanıma ilişkin Türk Medeni Kanunun 1023. maddesinin işlemin tarafları bakımından Türk Medeni Kanununun 194. maddesindeki açık rıza gerekliliğini bertaraf etmeyeceğini düşünüyorum. Ancak; davalılar Türk Medeni Kanununun 2. maddesindeki “hakkın kötüye kullanılması yasağı”ndan yararlanma olanağına sahip olup; bu durumu ileri sürebilecekleri gibi; hakim de gerektiğinde kendiliğinden göz önüne alabilir. Temyiz eden davalı banka, davacının açık rızasının mevcut olduğunu gösterdiği delillerle kanıtlayamamıştır. İpotek işleminin davacının aynı konutta birlikte oturduğu çocuklarının şirketi yararına yapılmış olması; davacının açık rızasının mevcut sayılması için yeterli değildir. Davacının işleme dolaylı da olsa katıldığı, işlemden yarar sağladı da kanıtlanmamıştır. Davacının hakkın kötüye kullanılması durumu içinde olduğu da öngörülemez. Bu durumda, ipotek işlemini iptal eden yerel mahkeme kararının onanması gerektiğini düşünüyorum.

KARŞI OY YAZISI

Değerli çoğunlukla aramızda dava konusu taşınmazın aile konutu olduğu konusunda bir çekişme yoktur. Değerli çoğunluk; dava dışı lehine ipotek konulan şirket ortakları S..ve M..’n davacı anneleri ile aynı konutta birlikte oturmaları nedeniyle, davacının dava konusu taşınmaza ipotek konulduğunu bilmemesini olgu akışına ters bularak, Türk Medeni Kanununun 194. maddesinden yararlanamayacağı sonucuna varmıştır.

Değerli çoğunluğun bu görüşüne katılmam mümkün değildir. Çünkü Türk Medeni Kanununun 194. maddesi diğer eşin açık rızasını aramaktadır. Oysa somut olayımızda davacı eşin ne açık rızası ne de örtülü rızası bulunmamaktadır.

Açıkladığım nedenlerden dolayı yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğunu, onanması gerektiğini düşünüyorum. Bu sebeplerle değerli çoğunluğun görüşünü paylaşmıyorum.