muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2023/429, Karar No: 2023/646, Tarih: 06.12.2023

Savunmuştur.

IV. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartının değerlendirilmesi gereklidir.

TCK'nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'ndaki eksik - tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle Tasarı'daki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden uygun hareketler kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı TCK'da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı TCK'da doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı TCK'da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı TCK'da doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393).

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öğretide; cinsel saldırı suçunun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235; Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414; Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476).

Ancak öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hâl gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde aksi yönde görüşler de ileri sürülmüştür (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s. 344-345).

Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384; 05.02.2014 tarihli ve 496-97 ile 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Mağdurun evlerinin karşısında bulunan kursa gittiği, sanığın ise kursa ait evde kaldığı ve gelen çocuklara iki hoca ile beraber Kur'an öğrettiği, mağdurun olay günü saat 11.00 sıralarında Kur'an kursuna geldiği, sanığın, mağduru mutfağa götürerek yatırdığı ve pijamasını indirip cinsel organıyla mağdurun anal bölgesine dokunmaya çalıştığı, ancak eylemini gerçekleştiremeden katılan mağdurun oradan kaçtığı, sanığın, aynı gün saat 18.00 sıralarında yeniden medreseye gelen mağduru tekrar mutfağa götürdüğü, kaçmaya çalışan mağduru tutarak dizlerinin üzerine çöktürdüğü, kıyafetlerini dizlerine kadar indirdiği mağdurun anal bölgesine cinsel organıyla dokunduğu, mağdurun; eylem nedeniyle acı duyduğunu ve anüsünün yan taraflarında ıslaklık hissedip bu sıvıyı tuvalette temizlediğini ifade ettiği, ardından eve giderek olayı annesine anlattığı anlaşılan olayda;

Manisa Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 28.06.2014 tarihli raporda; mağdurun anal bölgesinde eski veya yeni travmatik bir lezyona rastlanmadığı, anal yoldan organ veya sair cisim sokma eylemiyle ilgili harici bir tıbbi bulgunun görülmediği ancak eylem gerçekleşmesine rağmen direncin kırıldığı ve/veya kayganlaştırıcı madde kullanıldığı durumlarda anal bölgede travmatik bir bulgunun görülemeyebileceğinin belirtilmesi, sanığın, cinsel organını mağdurun anal bölgesine sürtme şeklindeki eylemlerinin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması ve vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmaması, bu kapsamda çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yönelen icrai bir hareketi de bulunmayan sanığın amacı ve davranışlarının, cinsel duygularını tatmine yönelik olduğunun kabul edilmesinin gerekmesi karşısında cinsel davranışlarla mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlal eden sanığın eylemlerinin zincirleme biçimde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, direnme gerekçesi isabetli olmayan Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün, sanığın katılan mağdura yönelik eyleminin zincirleme biçimde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi A.Sandıkçı; "Daha önceden tanıdığı 7 yaşındaki mağdura livata yoluyla cinsel istismarda bulunmak isteyen 20 yaşındaki afgan kökenli sanığın ciddi bir direnç ve dış etki olmaksızın erken boşalması nedeniyle sonlandırdığı sabit olan eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı mı yoksa teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğu hususunda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Olay günü saat 11:00 sularında mağdurun Mektepi Muhammediye Yatılı Erkek Kuran Kursu Yaptırma ve Yaşatma Derneğine gittiğini sanık ... Zulmey'in kendisini mutfağa götürdüğünü diz üstü yatırdığını, daha sonra pijamalarını indirdiğini pipisini açtığını, pipisiyle poposunun deliğine dokunduğunu tam hatırlayamadığını ancak poposunun deliğine dokunamadığını kendisinin kaçtığını, ikinci olayda akşam üstü saat 6-7 gibi mağdurun yine medreseye gittiğini, havanın aydınlık olduğunu, sanığın kendisini yine mutfağa götürdüğünü, mağdurun kaçmaya çalıştığını ancak kendisini karnından tutarak kaçmasına izin vermediğini, yine aynı şekilde dizinin üzerine çöktüğünü kıyafetlerini dizine kadar indirdiğini sonra pipisi ile poposunun deliğine dokunduğunu pipisinin sert olduğunu acı hissettiğini poposunun yan taraflarında ıslaklık hissettiğini tuvalete gittiğinde poposunda sıvı olduğunu, bu sıvıyı temizlediği anlaşılmıştır.

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; 'kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur' şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; 'kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur' şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Yargısal kararlarda , fail icraya başlarken gözönünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün sözkonusu olduğu vurgulanmıştır. Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 5.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Sanığın her iki eyleminde de elverişli hareketlerle eylemine başlamasına rağmen ilk eylemde mağdurun sanığın elinden kaçması, ikinci eylemde de sanığın erken boşalması ve mağdurun kaçması nedeniyle sanığın eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığını kabul etmek gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18/01/2022 tarih ve 2021/14-49 esas,2022/31 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, sanığın eylemlerinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun doğrudan doğruya icrasına konu davranışlar olduğu ancak erken boşalması nedeniyle eylemini tamamlayamadığı, elinde olmayan nedenlerle işlemeyi kast ettiği suçun icrai hareketlerini sürdüremediği, eyleminin bir bütün hâlinde teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu," düşüncesiyle, karşı oy kullanmıştır.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1-İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 12.10.2022 tarihli ve 1251-1386 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın katılan mağdura yönelik eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözeltilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2-Sanığın tutukluluk hâlinin DEVAMINA,

3-Dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/13343, Karar No: 2018/4516, Tarih: 18.06.2018

**11. Hukuk Dairesi         2016/13343 E.  ,  2018/4516 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 16.06.2016 tarih ve 2014/414-2016/128 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı TPE vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacının "..." esas unsurlu tanımış markaların sahibi olduğunu, davalının, bu markalar ile karıştırma ihtimali bulunacak derecede benzer nitelikteki 2012/45698 sayılı “...” ibaresi ile başvuru yaptığını, davacının seri markalarının olduğunu, davacının itirazının YİDK kararı ile red edildiğini, marka işareti ve kapsadığı ürünler itibariyle aynılık olduğunu, YİDK kararının hukuka aykırı olduğunu iddia ederek 556 sayılı KHK’nın 8/1-b, 8/4 ve 9/1-b uyarınca YİDK kararının iptali ile marka tescil işlemlerinin hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, başvuru markasının 43. sınıfta yer alan “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetlerini” kapsadığını, davacının bu mal ve hizmetlerde tescilli markasının olmadığını, mal/hizmetler yönünden benzer olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı cevap vermemiş, yargılamaya katılmamıştır.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının ‘...’ ibareli çok sayıda markasının olduğu, davalının 2012/45698 sayılı "... DÜRÜM" ibareli marka başvurusunun olduğu, dava konusu başvurunun kapsamında 43. sınıftaki "yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri" mal ve hizmetlerinin bulunduğu, itiraza mesnet markaların 05, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 39, 40, 43, sınıflardaki mal ve hizmetleri kapsadığı, başvuru kapsamında yer alan çekişme konusu hizmetlerin, 29. sınıftaki “et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri, kuru bakliyat hariç kurutulmuş, pişirilmiş, konservelermiş, dondurulmuş sebzeler, yemek pişirmek için sebze suları, hazır çorbalar ve hazır yemekler, konservelermiş, dondurulmuş, pişirilmiş meyveler, pekmezler, reçeller, marmelatlar,

meyve ezmeleri, kompostolar, patates kızartmaları”, 30.sınıftaki ekmekler, pideler, pizzalar, lahmacunlar, 31. sınıftaki “bahçecilik ürünleri taze meyveler ve sebzeler, mantarlar, kültür mantarları, canlı hayvanlar, kanatlı hayvanlar, küçükbaş hayvanlar, büyükbaş hayvanlar, suda yaşayan hayvanlar,” mallar ile 40. sınıftaki gıdaların (yiyeceklerin) işlenmesi hizmetleri, yiyecek ve içeceklerin konserveleşmesi hizmetleri, hayvan kesim hizmetleri” bu hizmetler ile ilişkili yani birbirini tamamlayan mal ve hizmetler olduğu, “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” yapabilmek için söz konusu girdilerin kullanılması gerektiği için birbiriyle ilişkili mal ve hizmetler olarak değerlendirildiği, ayrıca davaya mesnet gösterilen davacı markalarından 2011/80975 sayılı “... ...”, 2011/80977 sayılı “... KASAP”, 2009/23214 sayılı “... MUTFAK+ŞEKİL” markalarının tescil kapsamında çekişme konusu olan 43. sınıftaki “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri.” ile aynı olduğu, taraf markalarının görsel olarak benzer olduğu, davacının “...” ibareli markasının tüketicilerce bilindiği, davacının ‘...’ ibareli seri markalarının olduğu ve bu ibarenin yanına ek alarak kullandığı, ortalama tüketici geçmişte öğrendiği bu bilgiler ışığında davalı markasındaki “... DÜRÜM” ibaresini gördüğünde markayı davacının seri markası olarak algılayabileceği, ortalama tüketicilerin en azından taraflara ait çekişmeli marka ve işaretleri taşıyan mal ve hizmetlerin, aynı işletmeden veya ekonomik, ticari yada idari olarak bağlantılı işletmelerden geldiği zannına kapılması, biri yerine diğerini alması riski yüksek olduğu, 556 sayılı KHK'nın 8/1-b hüküm anlamında tescil engelinin oluştuğu, KHK'nin 8/4 hükmü anlamında tanınmışlığın sonuca etkili olmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile YİDK kararının iptaline, 2012/45698 sayılı markanın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmiştir.

Kararı davalı TPE vekili temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı TPE vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı TPE vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 6,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı TPE'den alınmasına, 18.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/11657, Karar No: 2017/5389, Tarih: 27.04.2017

**3. Ceza Dairesi         2016/11657 E.  ,  2017/5389 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

A-Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelemesinde;

1- Mahkemece müştekinin lafla sataşması üzerine kavga çıktığı kabul edilmesine göre, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulama yeri olup olmadığının karar yerinde tartışmasız bırakılması,

2- Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas- 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinde belirtilen hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı 6723 sayılı Kanunun 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

B- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelemesinde;

1-Mahkemece müştekinin lafla sataşması üzerine kavga çıktığı kabul edilmesine göre, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulama yeri olup olmadığının karar yerinde tartışmasız bırakılması,

2- Sanığın adli sicil kaydında yer alan ve tekerrüre esas olduğu kabul edilen Van 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 20.10.2006 tarih 2006/210 esas 2006/340 sayılı mahkumiyet, kararında, sanığın suç tarihi itibariyle 18 yaşını doldurmamış olduğu bu nedenle 5237 sayılı TCK'nin 58/5. maddesi gereğince söz konusu ilamın tekerrüre esas alamayacağı gözetilmeksizin, mükerrir kabul edilerek sanık hakkında TCK'nin 58. maddesinin uygulanması,

3- Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas- 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinde belirtilen hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 6723 sayılı Kanunun 33. Maddesi ile değişik 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.04.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2015/2651, Karar No: 2015/28697, Tarih: 15.09.2015

**15. Ceza Dairesi         2015/2651 E.  ,  2015/28697 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ayancık Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Mala zarar verme

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Mala zarar verme suçu başkasının mülkiyetinde bulunan taşınır veya taşınmaz malın kısmen veya tamamen yıkılması, tahrip edilmesi, yok edilmesi, bozulması kullanılamaz hâle getirilmesi veya kirletilmesiyle oluşur. Bu bakımdan, söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Yıkma, yalnızca taşınmazlar için söz konusudur.Taşınmazın önceki kullanış biçimine uygun olarak bir daha kullanılamaz duruma getirilmesini ifade eder. Yok etme, suça konu şeyin maddî varlığını ortadan kaldırmaktır. Bozma, suça konu şeyin, amacına uygun olarak kullanılması olanağını ortadan kaldırmaktır. Kirletme, başkasının binasının duvarına yazı yazmak, resim yapmak, afiş ve ilân yapıştırmak şeklinde gerçekleştirilmektedir.

Somut olayda; sanığın babası Şükrü ve katılanlar arasında Ayancık İlçesi Erikli Köyü 108 ada 58 parselde bulunan taşınmaz sebebiyle ihtilaf bulunduğu, sanığın bahse konu araziye katılanlar tarafından sınırların belirlenmesi amacıyla dikilen kazıkları sökerek götürdüğü, bu suretle mala zarar verme suçunu işlediği iddia edilen olayda, Ayancık Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/271 Esas sayılı dosyası ile tapu iptali tescil davasında 26/11/2012 tarihinde 2012/265 Karar sayılı ilamla taşınmazın tapusunun kısmen iptaline karar verilerek 22,88 m2'lik krokide belirlenen alanın davacı ve sanığın babası Şükrü Şahin adına tapuya kayıt ve tesciline karar verildiği, katılanların ise dava devam ederken sınır belirlemek amacıyla kendileri ölçüm yaptırarak kazıkları diktikleri, olaydan sonra jandarma tatbikatında kazıkların söküldüğü yerin üzerinin çamurlu olması nedeniyle belirlenemediği, Asliye Hukuk Mahkemesi kararının ise kesinleşmediği, bu nedenle kesin sınırın Asliye Hukuk Mahkemesinin kesinleşmiş kararı sonucu ortaya çıkacağı, mahkeme kararından önce sınır uyuşmazlığının haricen yaptırılan ölçüm ile belirlenmesinin mümkün olmadığından sanığın eylemi sonucu mala zarar verme suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşılmakla sanığın beraatına dair mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılanların temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 15.09.2015 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.