muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/1000, Karar No: 2021/2601, Tarih: 08.04.2021

**16. Ceza Dairesi         2021/1000 E.  ,  2021/2601 K.**

**"İçtihat Metni"**

I- TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.02.2021 tarih ve 2021/14202 sayılı yazısı ile, Cumhurbaşkanına hakaret suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un 299/1, 299/2 ve 62. maddeleri gereğince 1 yıl 2 ay 17 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Adıyaman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14/07/2020 tarihli ve 2019/336 esas, 2020/333 sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/09/2020 tarihli ve 2020/1481 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinin 1. fıkrasındaki "(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olacak şekilde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karara yönelik itirazın reddine dair kararı veren heyette, önceki yargılamada görev alan hakim Kemal Can Yersel'in (190511) de bulunduğu gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 14/01/2021 gün ve 94660652-105-02-19768-2020-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY;

"Konu:HBAR (cumhurbaşkanına kfr eden ahs)" içerikli, 05.04.2017 tarihinde Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının, Antalya Bilişim Suçlarıyla Mücadele Şube Müdürlüğüne ilettiği, içeriğinde 08.01.2017 tarihinde gönderildiği ve ekinde ekran görüntülerinin de bulunduğu belirtilen, ihbar evrakına istinaden; Güvenlik Şube Müdürlüğünce tanzim edilen 28.03.2018 tarihli araştırma tutanağında, ihbara konu paylaşımlarla, suç unsuru içeren başkaca paylaşımlara rastlanmadığı belirtilen, "... (Valeriana)" kullanıcı adı ile "carpediemvocalist" url uzantılı, facebook adlı sosyal medya paylaşım sitesinde tespiti yapılan hesabın kullanıcısının, fotoğraf analizinin yapılamadığı ve açık kaynak bilgilerinin teyide muhtaç bilgiler olduğunun da belirtilmesi sureti ile polnet sisteminden yapılan araştırmada, 27.03.2017 tarihinde Adıyaman Güvenlik Şube Müdürlüğünde "Cumhurbaşkanına hakaret" suçundan

hakkında işlem yapılan, mernis adresi ve açık kimlik bilgileri belirtilen ... olabileceğinin değerlendirildiğinin, Adıyaman İl Emniyet Müdürlüğüne bildirilmesi üzerine, Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/4939 soruşturma sayılı evrakı ile sanık hakkında, Cumhurbaşkanına hakaret suçundan soruşturma başlatılmıştır.

hakkında işlem yapılan, mernis adresi ve açık kimlik bilgileri belirtilen ... olabileceğinin değerlendirildiğinin, Adıyaman İl Emniyet Müdürlüğüne bildirilmesi üzerine, Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/4939 soruşturma sayılı evrakı ile sanık hakkında, Cumhurbaşkanına hakaret suçundan soruşturma başlatılmıştır.

İhbar evrakı kapsamında yer alan ve tarih kaydı içermeyen, cep telefonundan temin edildiği anlaşılan ekran görüntülerinde ise; Serdar Genç adlı kullanıcının, Cumhurbaşkanının resmi ile birlikte yaptığı "adamın hası" şeklindeki yorumuna, "adamın y.. kafHASI"; Berat Türk adlı kullanıcının "Adam olacaksınız yoksa biz sizi adam etmesini biliriz" yazısını içerir Cumhurbaşkanının resminin bulunduğu paylaşıma ise "s...r deli" şeklinde "..." adlı kullanıcı tarafından "sövme ve hakaret" içerir yorumlarda bulunulduğu görülmüştür.

20.04.2018 tarihinde, şüpheli sıfatı ile kollukta vermiş olduğu ifadesinde sanık özetle, gösterilen facebook hesabının kendisine ait olmadığını, paylaşımları kendisinin yapmadığını, hesapta bulunan resimlerin kendisine ait olduğunu ancak 27.03.2017 tarihinde aynı suçtan ifade verdikten sonra facebook hesabını kullanmadığını ayrıca yorumlarda kullanılan profil resmini de hiç bir zaman profil resmi olarak kullanmadığını, 27.03.2017 tarihinde her ne kadar suçlamaları kabul etmiş ise de aslında hesap bilgilerinin aynı olması nedeni ile paylaşımları kabul ettiğini ancak evraka baktığında "carpediemvocalist" uzantılı hesabın kendisine ait olmadığını beyan etmiştir.

Cumhuriyet Başsavcılığının talimatına istinaden Siber Suçlar ile Şube Müdürlüğünce tanzim edilen 01.11.2018 tarihli tutanakta, "carpediemvocalist" url uzantılı hesabın kontrolünde kapatılmış/kapanmış olduğu görüldüğünden, hesabın kullanıcısının tespitine yönelik işlem yapılamadığı, hesap sahibi kişilerin paylaşımları yapıp yapmadığının tespitinin ancak CMK'nın 134. maddesi kapsamında verilmiş inceleme kararına istinaden, hesap sahibine ait bilgisayar, telefon, tablet...gibi internet erişimi olan cihazlarda yapılacak adli bilişim incelemesi ile netlik kazanabileceğinin değerlendirildiği belirtilmiştir.

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden, Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığının, bila tarihli, 2018/4939 soruşturma sayılı, suç tarihinin 27.03.2017 tarihi olarak belirtildiği fezlekesi ile özetle; "capediemsolist" url uzantılı sosyal medya hesabından Cumhurbaşkanına hakaret içerir paylaşımlarda bulunduğunun bildirilmesi üzerine 28.03.2018 tarihli araştırma raporu içeriğinde tespit edilen iki ayrı paylaşımı ile atılı suçu işlediği belirtilen sanık hakkında, kovuşturma izni verilmesi istenilmiştir. 05.03.2019 tarihli Bakanlık oluru ile 28.03.2018 tarihinde sosyal paylaşım sitesinde yapıldığı belirtilerek iki ayrı paylaşıma istinaden, sanık hakkında atılı suçtan kovuşturma izni verilmiştir.

01.11.2018 tarihli kolluk tutanağı dikkate alınarak, Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan talebe istinaden Adıyaman Sulh Ceza Hakimliğinin 07.05.2019 tarih, 2019/2133 değişik iş sayılı kararı ile sanığın ikametinde CMK'nun 127 maddesince arama yapılmasına ve aynı Kanunun 134 maddesi uyarınca, arama neticesinde ele geçirilmesi muhtemel kullanımında bulunan, bilgisayar, bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde ve dijital depolama özelliği taşıyan diğer materyallerde arama

yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine karar verilmiştir. 09.05.2019 tarihli arama ve el koyma, muhafaza altına alma tutanağına göre, Alanya'da bir otelde çalıştığı beyan edilen sanığın ikametinde bulunmadığı ve yapılan aramada ise herhangi bir digital materyale rastlanılmadığı belirtilmiştir.

Dosya içerisinde bulunan Adıyaman 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.04.2018 tarih, 2018/5 esas, 2018/231 karar sayılı ilamda ise sanık hakkında özetle, Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince yapılan açık kaynak araştırmasında facebook adlı sosyal medya sitesinde "05.03.2017" tarihinde "kıymetini bilsek dünya çok güzel bi yer de a.. kodumunun tayyibi de olmasaydı", "03.03.2017" tarihinde "Allah belanı versin tayyib" şeklinde yazı ve fotoğraflar paylaştığının tespiti üzerine, Cumhurbaşkanına hakaret suçundan cezalandırılması istemi ile açılan kamu davasında yapılan yargılama sonunda, 03.03.2017 tarihli paylaşımın Yargıtay içtihatlarına göre hakaret suçunu oluşturmadığından ve bu nedenle TCK'nın 43. maddesinin koşulları oluşmadığından, 05.03.2017 tarihli paylaşımının ise atılı suçu oluşturduğunun kabulü ile TCK'nın 299/1-2, 62/1 maddeleri uyarınca 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK'nın 231/5 maddesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanığın savunmasında özetle, iddianamede anlatılan eylemlerin doğru olduğunu, ... adlı facebook sayfasının kendisine ait olduğunu ve o dönem suç olduğunu bilmeden bahse konu paylaşımları yaptığını, pişman olduğunu beyan ettiğinin belirtildiği görülmüştür. Uyap sisteminde yapılan incelemede karar, 14.05.2018 tarihli kesinleşme şerhine göre, "itirazın reddi" ile "09.05.2018" tarihinde kesinleşmiştir.

Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığının 17.05.2019 tarih, 2019/4456 soruşturma numaralı, suç tarihinin 20.04.2018 tarihi olarak belirtildiği görülen iddianamesi ile açık kimlik ve adres bilgileri belirtilen sanığın özetle; "... (valeriana)" isimli, "carpediemvocalist" url uzantılı facebook hesabından, suç tarihi olan "28.03.2018" tarihinde, Cumhurbaşkanın resmi altında "adamın yar...k kafhası" şeklinde yorum yapmak suretiyle atılı suçu işlediği, her ne kadar söz konusu adresin kendisine ait olmadığını, suçlamaları kabul etmediğini savunmasında beyan etmiş ise de hakkında aynı suçtan daha önce Adıyaman 4. Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı ve yapılan yargılama neticesinde hapis cezası ile mahkumiyetine karar verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanığın geçmişi de dikkate alındığında, suçun sanık tarafından gerçekleştirildiği hususunda kamu davası açmaya yeter delilin bulunduğu belirtilerek TCK'nun 299/1, 53/1 maddeleri uyarınca Cumhurbaşkanına hakaret suçundan cezalandırılması ve suçun sübutu halinde ayrıca sabıkasında yer alan Adıyaman 4. Asliye Ceza Mahkemesinin mahkumiyet hükmünün CMK 231/11. maddesi gereğince açıklanmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Adıyaman 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.05.2019 tarih, 2019/249 iddianame değerlendirme numaralı kararı ile iddianamenin kabulüne karar verilmesine müteakip, mahkemenin 2019/336 esasına kayden yürütülen kovuşturmada ise özetle;

27.05.2019 tarihinde tensip zaptı hazırlanarak, sanığa duruşma günü bildirir meşruhatlı davetiye çıkartılmasına, mağdura şikayet ve delillerinin sorulması için

talimat yazılmasına, duruşmanın ise 24.10.2019 tarihinde yapılmasına; 24.10.2019 tarihinde yapılan 1. duruşmada, iddianamenin kabulü kararı ile gelen belge ve dilekçeler okunarak, sanık hakkında zorla getirme müzekkeresi düzenlenmesine ayrıca mağdur ve vekilinin duruşmalara kabulüne; 24.12.2019 tarihinde yapılan 2. duruşmada, sanık hakkında yeniden zorla getirme müzekkeresi düzenlenmesine ve duruşmanın 24.03.2020 tarihine bırakılmasına karar verilmiştir.

20.03.2020 tarihinde yapılan 3. duruşmada, Hakimler ve Savcılar Kurulunun Korona Virüs hastalığına ilişkin alınacak tedbirlere dair yapmış olduğu ilan ve Sağlık Bakanlığı Korona Virüs Bilim Kurulunun tavsiyeleri değerlendirilerek, resen "2. celse" açılmasına karar verildiği belirtilerek, hakim değişikliği nedeni ile önceki zabıtların okunduğu ve sanık hakkında yeniden zorla getirme müzekkeresi düzenlenmesine karar verildiği, duruşmada görevli hakimin 190511 sicil numaralı hakim Kemal Can Yersel olduğu görülmüştür.

16.06.2020 tarihinde yapılan ve 190511 sicil numaralı hakim Kemal Can Yersel'in görevli olduğu 4. duruşmada, sanık ve müdafiinin hazır bulunduğu, sanığın savunmasında özetle; "carpediemvocalist" adlı davaya konu hesabın kendisine ait olmadığını, kendisinin "carpediemsolist" adlı hesabı kullandığını, müzisyen olduğunu ve carpediem adlı bir grubunun bulunduğunu, bu kapsamda sahneye çıkmalarına izin verilmeyen kim olduklarını tahmin ettiği kişiler tarafından bu paylaşımların yapıldığını düşündüğünü ancak bunun bir tahmin olduğunu, başka birisi tarafından da paylaşımların yapılmış olabileceğini, kullandığı hesap ile davaya konu hesabın url adreslerinin farklı olduğunu, paylaşımlarda adı ve resimleri bulunmakta ise de kendisine ait olmadığını, tarafından yapılmadığını, tanınan bir kişi olduğunu, Adıyaman 4. Asliye Ceza Mahkemesinde sonu vokalist olan hesaptan paylaşımları yaptığını kabul ettiğini ancak; kendisine pişman olduğunu söylemesi halinde sıkıntı olmayacağının ayrıca ayrıntı verilmeyerek sadece ... isimli facebook sayfasından paylaşım yapıldığının söylenmesi nedeni ile belirtildiği şekilde ifade verdiğini, durumu sonradan öğrendiğini ve tam anlamadığını, suçlamaları kabul etmediğini, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etttiğini, istenilmesi halinde rızası ile bilgisayarını ve telefonunu mahkemeye sunabileceğini beyan ettiği; duruşma sonunda sanığa suça konu bilgisayarı ve telefonu mahkemeye sunması için bir haftalık süre verilmesine, sanık tarafından bilgisayar ve telefon sunulduğu takdirde duruşma günü beklenmeksizin paylaşımların sanık tarafından kullanılan bilgisayar ve telefondan yapılıp yapılmadığı, aynı zamanda bahse konu paylaşımın hangi ıp adresinden yapıldığı ve url'si hususunda detaylı olarak araştırma yapılması için dosyanın bilişim uzmanı bilirkişiye tevdiine karar verilmiştir. 17.06.2020 tarihli bilirkişi yemin ve teslim tutanağı ile de süreçte sanık tarafından ibraz edilen cep telefonu ve bir adet bilgisayar, rapor hazırlamaları için bilirkişiye tevdi edilmiştir. 19.06.2020 tarihli adli bilişim uzmanı raporunda ise özetle "carpediemvocalist" url adresli facebook hesabına, incelenen cep telefonu ve bilgisayar üzerinden erişim sağlandığı belirtilmiştir.

14.07.2020 tarihinde yapılan ve 190511 sicil numaralı hakim Kemal Can Yersel'in görevli olduğu 5. duruşmada ise, sanık ve müdafiinin huzurunda tefhim

olunan hükümle özetle; sanığın üzerine atılı Cumhurbaşkanına hakaret suçunu işlediği sabit görüldüğünden takdiren ve teşdiden TCK'nın 299/1-2, 62/1, 53 maddelerince 1 yıl 2 ay 17 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5278 sayılı Kanunla değişik CMK'nın 231/5-8 maddesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl denetim süresine tabi tutulmasına, itiraz kanun yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

14.07.2020 tarihinde sanık müdafiince süre tutum dilekçesi ibraz edilmiştir.

olunan hükümle özetle; sanığın üzerine atılı Cumhurbaşkanına hakaret suçunu işlediği sabit görüldüğünden takdiren ve teşdiden TCK'nın 299/1-2, 62/1, 53 maddelerince 1 yıl 2 ay 17 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5278 sayılı Kanunla değişik CMK'nın 231/5-8 maddesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl denetim süresine tabi tutulmasına, itiraz kanun yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

14.07.2020 tarihinde sanık müdafiince süre tutum dilekçesi ibraz edilmiştir.

Mahkemenin 14.07.2020 tarih, 2019/336 esas, 2020/333 karar sayılı gerekçeli kararının, Cumhuriyet savcısınca görüldüsü, 21.07.2020 tarihinde yapılmıştır. Ayrıca elektronik tebligatın yapıldığına dair mazbatalara göre gerekçeli karar, sanık müdafi ile katılan vekilinin elektronik hesaplarına, 16.07.2020 tarihinde konulmuş, 21.07.2020 tarihinde ise okundu sayılmıştır.

17.07.2020 tarihinde, sanık müdafii gerekçeli itiraz dilekçesini sunmuştur.

05.08.2020 tarihinde, itiraz incelemesi yapılmak üzere dosya, Adıyaman 1.Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiştir.

13.08.2020 tarihli Cumhuriyet savcısının Ağır Ceza Mahkemesine sunduğunu mütalaasında özetle, itirazın reddine karar verilmesi mütalaa olunmuştur.

Adıyaman 1.Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.09.2020 tarih 2020/1481 değişik iş sayılı kararı ile sanık müdafiinin yapmış olduğu itirazın reddine kesin olarak oy birliği ile karar verilmiştir. Mahkeme heyetinde ise üye hakim olarak 190511 sicil numaralı hakim Kemal Can Yersel bulunmaktadır.

Uyap sisteminden, 19.10.2020 tarihinde oluşturularak imzalandığı fakat 12.02.2018 tanzim tarihinin yazılı olduğu görülen, Adıyaman 1 Asliye Ceza Mahkemesi müzekkeresinde özetle, dosyada yapılan incelemede kararı veren hakim Kemal Can Yersel'in aynı zamanda sanık müdafiinin itirazını değerlendiren Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesinde sehven üye hakim olarak bulunduğunun görüldüğü, bu durumun CMK'nun 23/1 maddesine aykırılık teşkil ettiği belirtilerek, merciinin kesin kararının kanun yararına bozulması hususunda başvuruda bulunulması için dosya, Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

Cumhuriyet Başsavcılığının 10.12.2020 tarihli yazısı ile gönderilen 17.12.2020 tarihli fezleke kapsamında, Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.09.2020 tarih 2020/1481 değişik iş sayılı kesin kararının, kanun yararına bozulması hususunda Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne ihbar ve görüşte bulunulmuştur.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

Cumhurbaşkanına hakaret suçundan verilen mahkumiyete ve açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükme katılan hakimin ayrıca itiraz mercii olan Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.09.2020 tarih, 2020/1481 değişik iş sayılı kesin kararına da katılmasında, 5271 sayılı CMK. 23/3 maddesi kapsamında hukuka aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir.

IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir;

5271 sayılı CMK'nın

Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması

Madde 231 – ...

IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir;

5271 sayılı CMK'nın

Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması

Madde 231 – ...

(6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekir. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

...

(8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014- 6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. ...

...

(12) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.

Yargılamaya katılamayacak hakim

Madde 23 – (1) Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.

5271 sayılı CMK'nın 23. maddesinin gerekçesinde ise şu ifadeler yer almaktadır:

"Madde, hakimi bazı yargısal işlemleri yapmaktan yasaklamaktadır. Maddede yer alan bu hüküm “kamu davasını açmakla ve bu husustaki işlemleri yürütmekle görevli olanlarla, hüküm mercileri arasındaki kesin ayırım”ın muhafaza edilmesine ilişkin ilkeyi vurgulamaktadır.

1412 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde “hüküm”den söz edilmektedir. Bu maddeye ilişkin gerekçede bu sözcüğün hem hükmü, hem de kararı tanımlayan geniş anlamda kullanıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, uygulamada tereddüt ve yanılgıya ortam bırakmamak için maddede “karar veya hüküm” denilerek her iki sözcüğe de yer verilmiştir.

Hâkim, vermiş olduğu ve itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Toplanan delilleri tartışıp suçun nitelendirilmesini yapmak suretiyle görevsizlik kararı veren hâkim de yargılamayı yapacak yüksek görevli mahkemede görev alamaz.

Karşılaştırmalı yargılama hukukunda bu konu daha kapsamlı olarak ele alınmıştır: Genel ilke, hâkimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış

Hâkim, vermiş olduğu ve itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Toplanan delilleri tartışıp suçun nitelendirilmesini yapmak suretiyle görevsizlik kararı veren hâkim de yargılamayı yapacak yüksek görevli mahkemede görev alamaz.

Karşılaştırmalı yargılama hukukunda bu konu daha kapsamlı olarak ele alınmıştır: Genel ilke, hâkimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış

olmalarıdır. Hâkimlerin, bir işe müdahale ettiklerinde önceden bir fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin 6 ncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya bir soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır. Avrupa usul kanunlarında da benzeri hükümler yer almaktadır. Ancak, pratik nedenlerle ilkeyi ihlâl eden kanunlar varsa da bu istisnalar Avrupa hukuklarında giderek gerilemektedir."

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 11. maddesi, CMK'nın 23/2. maddesinin kapsam ve uygulanma alanını şu şekilde sınırlandırmıştır:

"Ceza Muhakemesi Kanununun 23'üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz."

Ceza yargılamasında işin esası hakkında karar veren ya da üst mahkemede hukuki denetim yapan hakimin, daha önce mesela soruşturma aşamasında verdiği karar ya da yaptığı işlemlerin, ön yargı veya ihsası rey kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, verilen karar ya da yapılan işlemlerin nitelik ve içeriğine göre belirlenecektir. Daha önce verilen karar, esasa ilişkin bir konunun ön kararı niteliğinde ya da sanığın/şüphelinin suçlu olup olmadığına ilişkin bir görüş, kanaat içermekte ise (İHAM Sainte-Marie/France 16.12.1992 t.12981/87sy) tarafsız mahkeme/hakim ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varılacaktır.

Bu düzenlemeye göre kovuşturma aşamasında görev alarak, esasa yönelik karar veren ve işe bakmış olması dolayısıyla o davaya artık tarafsız olarak bakamayacağı kabul edilen hakimin, itiraz yoluna başvurulmuş kararı inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılması yasaklanmıştır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Cumhurbaşkanına hakaret suçundan mahkumiyete ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar veren hakimin, iş bu karara vaki sanık müdafiinin itirazı üzerine, itirazı incelemekle görev ve yetkili olan ağır ceza mahkemesine, üye hakim sıfatıyla katılmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 23/1 maddesine muhalefet edilmesinde isabet bulunmadığından istemin kabulüne karar verilmiştir.

V-SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Cumhurbaşkanına hakaret suçundan mahkumiyete ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar veren hakimin, iş bu karara vaki sanık müdafiinin itirazı üzerine, itirazı incelemekle görev ve yetkili olan ağır ceza mahkemesine, üye hakim sıfatıyla katılmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 23/1 maddesine muhalefet edilmesinde isabet bulunmadığından istemin kabulüne karar verilmiştir.

V-SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.02.2021 tarih, 2021/14202 sayılı Kanun Yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden, Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.09.2020 tarih ve 2020/1481 değişik iş sayılı kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309/4-a maddesi uyarınca KANUN YARARINA BOZULMASINA, dosyanın gereği için mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.04.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.