muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/74, Karar No: 2018/86, Tarih: 13.03.2018

Başsavcılığın itirazı kanun yolu Yargıtay Ceza Daireleri ve İcra İflas işleri ile ilgili dairesinin ceza hukukuna ilişkin hükümlerinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının başvurusu ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesini sağlar. Esasen temyiz kanun yolu ile birlikte ele alındığından temyiz incelemesi kapsamına tali bir hukuka aykırılık incelemesidir. Her ne kadar itiraz olarak adlandırılsa da olağan kanun yolu olan itirazla bir ilgisi yoktur ve itiraza ilişkin hükümlerin başsavcılığın itirazına uygulanması söz konusu olmamalıdır. Başsavcılığın itirazına konu olan kararlar henüz kesinleşmemiş kararlardır. Bu bağlamda Başsavcılığın itirazı kararın kesinleşmesine engel olur. Zira Başsavcılığın itirazı CMUK bakımından tüm başvurularda, CMK bakımından aleyhe başvurularda otuz günlük süre ile sınırlanmıştır. Dolayısıyla hükmün kesinleşmesi bu otuz günlük sürenin başvurusuz geçirilmesi, başvurulmayacağının açıklanması ya da başvuru durumunda ret kararının verilmesine bağlıdır. İtiraz yetkisi, direnmeden sonra verilen Ceza Genel Kurulu kararları bakımından geçerlidir. İtiraz üzerine verilen kararlar esasen daire kararına ilişkindir ve direnmeden sonra verilmiş de değildir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun ilk defa baktığı ve karar verdiği hususta, itiraz üzerine bir kez daha bakması işin mahiyeti gereğidir ve açık bir kanuni düzenlemeyi gerektirmez.

Bu açıklamalar ışığında ilgili kanunlarda açıkça düzenlenmemiş olsa da, işin mahiyeti gereği, Ceza Genel Kurulu’nun baktığı ve özellikle başkaca bir kanun yolu ile bir başka heyetin önüne gitmesi mümkün olmayan kararlarda, hukuki hata bulunması halinde bu yüksek kurulun gözden geçirmesi için itiraz usulü mümkün ve gereklidir.

II. YCGK'nun 23/06/2015 T., E. 2013/7-700, K. 2015/241 Sayılı Kararı'nın İncelenmesi;

1. Olay

"Sanıklara isnad olunan fiil, halka açık anonim şirketlerden olan Hürriyet ve DDT (Milliyet) A.Ş.'ne, 1997 ilâ 2007 yıllarında, kağıt ve baskı malzemeleri ithalinde, gerekli olmadığı hâlde vergi cenneti olarak nitelendirilen ülkelerde kurulan ve sermayesinin büyük bölümü kendilerine ait şirketleri aracı kılmak suretiyle, adı geçen şirketler ve hissedarların zararına işlem yapmak suretiyle yaklaşık 36 milyon $ haksız kazanç elde etmektir.

...'nca, bu fiil nedeniyle Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'na 5237 sayılı TCK'nun 155. ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 48. maddelerinden işlem yapılması gerektiği düşüncesiyle 27.04.2008 ve 21.10.2008 tarihlerinde suç duyurusunda bulunulmuştur.

...'nca, bu fiil nedeniyle Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'na 5237 sayılı TCK'nun 155. ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 48. maddelerinden işlem yapılması gerektiği düşüncesiyle 27.04.2008 ve 21.10.2008 tarihlerinde suç duyurusunda bulunulmuştur.

Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'nca; 29.05.2009 gün ve 19344-1435 sayılı yetkisizlik kararıyla, ihbar ve şikayete konu olan eylemin 2499 sayılı SPK'nun 15/son maddesi delâletiyle aynı Kanun'un 47/A-6. maddesine muhalefet suçunu oluşturduğu, bu suçun yargılamasının HSYK tarafından yetkilendirilen İstanbul (ihtisas) ilgili asliye ceza mahkemesinde yapılabileceği ve soruşturmasının da İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılması gerektiği düşüncesiyle, evrakı İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na göndermiştir.

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 01.06.2009 gün ve 32972-8595 sayılı yetkisizlik kararı ile evrakın tekrar Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesi üzerine de, 08.06.2009 gün ve 10904-1503 sayılı ikinci yetkisizlik kararıyla, aynı gerekçelerle evrakı İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na göndermiş ve iddia edilen eylemin 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 15/son maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 47/A maddesine muhalefet suçunu oluşturduğunu belirterek güveni kötüye kullanma suçundan ek olarak kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

Ek kovuşturmama kararına, katılan SPK vekilince itiraz edilmiş, Kadıköy 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 26.06.2009 tarihli kararıyla itiraz reddedilmiştir.

Daha sonra, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ekonomik suçlar bürosu tarafından, SPK'dan (kurumdan) izin de alınmak suretiyle, diğer bir ifadeyle kurumun 07.10.2009 tarihinde yaptığı, sanıkların 2499 sayılı SPK'nun 15/son maddesi delâletiyle aynı Kanunun 47/A-6. maddesinden cezalandırılması istemini içeren başvuruda bulunması üzerine yürütülen soruşturma hitâmında ilgili ihtisas mahkemesine hitâben iddianame düzenlenmiştir.

İstanbul 15. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 31.12.2009 tarihinde, eksik soruşturma yapıldığı, delillerin fiil ve faillerle irtibatlandırılmadığı gerekçesiyle 5271 sayılı CMK'nun 170 ve 174. maddeleri uyarınca iddianamenin iadesine karar verilmiş ise de; bu karar aleyhine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın vâki itirazı üzerine, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 05.01.2010 günlü kararıyla iddianamenin iadesi kararının kaldırılması ve iddianamenin kabulü kararı üzerine iş bu dava açılmıştır.

İstanbul 15. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından bu kez de, CMK'nun 172/2, 173/3-6 ve 223/8. maddelerine aykırı olarak iddianame düzenlendiği gerekçesiyle durma kararı verilmiş ise de; bu karar aleyhine de İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın vaki itirazı üzerine, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 27.01.2010 günlü kararıyla durma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

İstanbul 15. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından bu kez de, CMK'nun 172/2, 173/3-6 ve 223/8. maddelerine aykırı olarak iddianame düzenlendiği gerekçesiyle durma kararı verilmiş ise de; bu karar aleyhine de İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın vaki itirazı üzerine, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 27.01.2010 günlü kararıyla durma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Yapılan yargılama sonucunda İstanbul 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 06.07.2011 gün ve 1043-826 sayılı kararıyla sanıkların atılı suçları işlediklerinin sabit olmaması gerekçesiyle beraatlerine karar verilmiştir.

Katılan vekilinin temyizi üzerine; Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 17.04.2012 gün ve 12736-8459 sayılı kararıyla suçun sübuta erdiği gerekçesiyle sanıkların mahkûmiyeti yerine beraetlerine karar verilmesi isabetsizliğinden oybirliğiyle bozulmuştur.

İstanbul 7. Asliye Ceza Mahkemesi 02.07.2013 gün ve 1377-463 sayılı kararıyla önceki hükümde direnmiş, katılan vekilinin temyizi üzerine Yüksek Ceza Genel Kurulu'na gelmiştir.

Yukarıda özetlendiği veçhile ilk derece mahkemesi ile Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık suçun sübutuna ilişkin ise de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunda ön sorun olarak ele alınan; Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen soruşturma sonucunda 08.06.2009 tarihinde ikinci kez 2499 sayılı SPK'nun 15/son maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 47/A maddesine muhalefet suçundan yetkisizlik, ek olarak ta güveni kötüye kullanma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, katılan SPK vekilince yapılan itirazın merciince reddedilmesi karşısında, CMK'nun 172/2 ve 173/6. maddeleri uyarınca sanıklar hakkında 'yeni delil'in meydana çıkıp çıkmadığı ve buna bağlı olarak usulüne uygun bir şekilde açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığı hususundadır.

2. Uyuşmazlık konusuna ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesi

A. Hükmün Konusu

Ceza Yargılama Kanunu’nun 225. maddesinde; hükmün, iddianamede öğeleri (unsurları) açıklanan (gösterilen) suça ilişkin eylem(ler) (fiil) ve sanık (fail) hakkında verilebileceği öngörülmektedir. Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresinin sonunda suçun işlendiğine ilişkin (dair) yeterli kanıta (delile) ulaşıldığı kanısında ise, iddianame adı verilen belgeyi (suçlama belgesini) düzenler ve bunu davayı görecek/yargılamayı yapacak mahkemeye verir (CMK m. 170/2). Cumhuriyet savcısının hazırladığı iddianamenin (suçlama belgesinin), verildiği mahkemece kabulüyle kamu davası açılmış olur (CMK m. 175/1). Aynı zamanda iddianamenin kabulüyle kamu davası açılmış olduğu için, kovuşturma evresi de başlar (CMK m. 175/1).

Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar/eylemlerin, kanıtlarla (mevcut delillerle) ilişkilendirilerek açıklanması gerektiği belirtilmiştir (m. 175/4). Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 225. maddesine göre ise, hükmün konusu, iddianamede öğeleri gösterilen suça ilişkin eylem(ler) (fiiller)dir. Hükmün konusunu, iddianamede sınırları belirtilerek dava konusu yapılan olay/eylem(ler) oluşturur. Bu madde ile ilgili hükümet tasarısı gerekçelerinde de belirtildiği gibi, kamu davasının konusu ile hükmün konusu maddi olay bakımından aynıdır. Mahkeme 'davasız yargılama olmaz' ilkesi uyarınca yargılamayı, iddianamede açıklanan eylem/olay ya da eylemler/olaylar konusunda yapabilir. Mahkeme, sanığın (failin), iddianamede ceza davasının konusu yapılmamış eylemlerini kapsayacak biçimde yargılama yapamaz.

Yargıtay’ın yerleşik görüşüne göre de; hükmün konusu, iddianamede gösterilen eylem ve sanık olan kişiyle sınırlıdır. Mahkemeler, iddianamede gösterilen eylem ya da eylemlerle sınırlı olarak yargılama yapmak zorundadır. Bu nedenle Yargıtay’a göre, verilecek son karar (hüküm), kim hakkında ve hangi eylemden dolayı dava açılmışsa o konuyla sınırlı olacaktır. Dava açıldıktan sonra sanığın yeni suçlarının ortaya çıkması durumunda, Cumhuriyet savcısının yeni bir iddianame düzenlemesi gerekir. Davasız yargılama yapılamaması ilkesi mahkemenin açılmamış bir davaya bakmasını yasaklar. Cumhuriyet savcısı bir eylemden/olaydan dolayı ceza davası açmadıkça, mahkeme o eylemle/olayla/suçla ilgili olarak yargılama yapamaz. Bu ilke, öğretide, 'davacı ve davanın olmadığı yerde, yargıç da yoktur' biçiminde belirtilmektedir. Yine bu ilkeye göre, bir mahkeme, hangi sanık için ve hangi olay(lar)/eylem(ler) iddianamede açıklanmışsa, o sanık ve o eylem(ler)/olay(lar) için yargılama yapılabilir ve hüküm kurulabilir. Böylece, ceza davasının konusu ile hükmün konusu iddianamede açıklanan eylem(ler) ve kişi(ler)dir. Başka bir söyleyişle, ceza davasının/kamu davasının konusu ile hükmün maddi konusunun aynı şeyler olduğunu söyleyebiliriz.

Ancak, ceza davasının/kamu davasının 'hukuki konusu' ile hükmün 'hukuki konusu' aynı olmayabilir. Çünkü mahkeme eylem(leri) nitelendirmede özgürdür. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde Cumhuriyet savcısının düzenleyeceği iddianamede şüphelinin kimliğinin gösterileceği belirtilmiştir.

B. Eylem Kavramı

İddianamede açıklanan eylem ya da eylemler hükmün/ceza davasının konusudur. Ceza davası konusu olarak eylem kavramını tanımlamak zordur. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, eylemden (fiilden) ne anlaşılması gerektiği konusunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ceza yargılaması hukukundaki eylem (fiil) kavramı ile ceza hukukundaki eylem (fiil) kavramı aynı değildir.

B. Eylem Kavramı

İddianamede açıklanan eylem ya da eylemler hükmün/ceza davasının konusudur. Ceza davası konusu olarak eylem kavramını tanımlamak zordur. Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, eylemden (fiilden) ne anlaşılması gerektiği konusunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ceza yargılaması hukukundaki eylem (fiil) kavramı ile ceza hukukundaki eylem (fiil) kavramı aynı değildir.

Ceza hukukunda suç sayılan eylemin (fiilin) hukuki kavramlar kullanılarak tanımları yapılmıştır. Ceza yargılaması hukukunda 'eylem' (fiil) kavramı, tarihsel olarak failce yaşanmış ve dış dünyaya yansımış olaylardır. Ceza yargılamasının konusu ile ilgili olarak 'eylem' (fiil) deyince ne anlaşılması gerektiği konusunda çeşitli görüşler bulunmaktadır. Tüm görüşlerde ortak olan özellik, eylem (fiil) deyince anlaşılması gereken, daha doğrusu ceza yargılamasının konusu, iddianamede yer alan olay ya da olaylardır. CMK, ceza yargılaması konusunu (uyuşmazlık konusunu) belirlemede ölçütün iddianame olacağını açıkça göstermektedir. Yasaya göre 'Hüküm, ancak iddianamede (…) gösterilen (…) fiil hakkında verilir' (CMK m. 225/1). Görülüyor ki iddianamede belirtilen olay ya da olaylar ceza davasının konusunu oluşturmaktadır. Bu durumda, ceza yargılamasının/hükmün konusu, iddianamede gösterilen eylem(ler)in ne olduğu gözetilerek belirlenecektir. İddianamede gösterilen eylem (fiil) kavramını geniş anlamak gerekir. İddianamede, failce önceden yaşanan tarihsel olayın; bireyselleştirilerek hikaye/tasvir edilip açıklanan dışa yansımış maddi olayın bütününü, ceza yargılamasının/hükmün konusunu oluşturan eylem ya da eylemler olarak kabul etmek gerekir. Başka bir söyleyişle, iddianamede açıklanan maddi olayın bütünü içinde, ceza hukukuna aykırı düşen ve bu nedenle cezalandırılabilir nitelikte olan eylem(ler), davranış(lar) ceza yargılamasının/ hükmün konusu olacaklardır.

Böylece, ceza yargılamasının/hükmün konusunu sınırlayan, iddianamede açıklanan dış dünyaya yansımış, maddi insan davranışlarından oluşan olayların bütünüdür. Yargılama makamı, bunların içinden cezai yaptırım konusu olanları açıklayıp yargılayacaktır. Daha doğrusu, mahkeme, Cumhuriyet savcısının düzenlediği iddianamede açıklanan tarihsel olay içinde kalan, tüm eylem(ler)i/davranış(lar)ı yargılamak zorundadır. İddianamede gösterilen olaylarla bağlantı içinde onun ayrılmaz parçası olan olaylar da, iddianamede gösterilmese de ceza yargılamasının konusunu oluşturur. İddianamede gösterilen olayla sonradan ortaya çıkan olay arasında 'bağlantı bulunup bulunmadığı ya da olayların bir bütünün parçası olup olmadığı yer, zaman, mağdur, nedensellik ilişkisi ve sosyal yönden iç içe geçmişlik gibi' ölçütler gözetilerek belirlenecektir. Hükmün/ceza davasının konusu, iddianamede açıklanan eylem ya da eylemlerdir. Cumhuriyet savcısının iddianame metnindeki, tarihi olay içinde yer alan tüm eylemler yargılamaya ve hükme konu olacaktır. Mahkemece, iddianamede, açıklanan eylemler nesnel (objektif) olarak değerlendirilerek, yargılamanın (uyuşmazlığın) konusu belirlenmelidir. Çünkü cezalandırılabilir nitelikte olan, iddianamedeki eylem(ler), davranış(lar) yargılamanın nesnel (objektif) öğesini oluşturur. Bu nedenle yargılamanın/hükmün konusu, Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, nesnel (objektif) niteliktedir. İddianameyi düzenleyen Cumhuriyet savcısının amacı ya da iradesi gibi öznel (sübjektif) ölçütler gözetilerek yargılamanın (uyuşmazlığın) konusu belirlenemez. Yargıtay’ın yerleşik görüşüne göre, bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesi o olay hakkında dava açıldığını göstermemekte, dava açılacak olayın açıkça ve bağımsız biçimde gösterilmesi gerekmektedir. Cumhuriyet savcısının iddianamede eylem(ler)i/davranış(lar)ı nitelemesi, yani ceza hukuku karşısında bunlara koyduğu hukuksal tanı (teşhis), geçici nitelikte bir nitelemedir. Bu niteleme, daha doğrusu hukuksal tanı değişir. Çünkü mahkeme eylem(ler)i nitelemede özgürdür (CMK m. 225/2). Ceza yargılamasının konusu iddianamede açıklanan eylem ya da eylemlerdir. Hükmün maddi konusunu da yine iddianamede açıklanan eylem ya da eylemler oluşturur. Ancak, mahkeme, iddia ve savunmaya bağlı kalmaksızın iddianamede açıklanan eylem ya da eylemleri Cumhuriyet savcısının hukuki nitelendirmesinden ayrı bir hukuki nitelendirme sonucu hükmün hukuki konusunu belirleyebilir.

Ceza yargılaması hukuku, 'eylem' kavramını bir 'tarihi (kronolojik) olay' olarak anlar. İddianame ve son soruşturmanın açılması kararında geçmişte yaşanan tarihi olay, eylem ya da eylemler açıklanır. Ancak, 'eylem' yalnızca iddianame ve son soruşturmanın açılması kararında anlatılanlar değildir. Yaşamın olağan akışına göre, failin tüm davranışları iddianamede anlatılan tarihi olay ile ortak ya da birlikte olay olarak algılanabiliyorsa, ceza yargılaması hukuku bunu yine eylem kavramı olarak anlamaktadır. Bu özelliğin her bir olay bakımından ayrı incelenmesi gerekmektedir. Burada gözetilmesi gereken ölçüt, eylemlerin arasında nesnel (objektif) bir bağlantı olmasıdır. Söz konusu olan eylemlerin, aynı zaman içerisinde yapılmış olması gerekli olmadığı gibi, yeterli de değildir.

C. Ceza Yargılamasının Konusu

Ceza yargılamasının konusu deyince, bir ceza davası açıldığı zaman, bu dava ile ilgili olarak mahkemeden ne istendiği, hangi kişi(ler) ya da olay(lar) yargılamaya konu olacak ve hükmün konusunu oluşturacak, bunlar akla gelmektedir. Bu nedenle, ceza yargılamasının konusu bir ceza uyuşmazlığıdır. Ceza yargılamasında, mahkeme, ancak bir ceza davası açıldığında, bu dava yoluyla önüne getirilmiş ceza uyuşmazlığı konusunda yargılama yaparak karar verebilir (CMK m. 225). Davasız yargılama yapılamaması başka bir söyleyişle 'davasız yargı olmaz' ilkesi, mahkemenin açılmamış bir davaya bakmasını yasaklamaktadır. Davasız yargılama yapılamaması ilkesinin iki öğesi (unsuru) bulunmaktadır. Bunlar kişi ve eylem öğeleridir. Ceza yargılamasında, Cumhuriyet savcısı suç işlediği şüphesi ile hangi kişi hakkında ceza davası açmış ise, o kişi hakkında yargılama yapılarak karar verilebilir. Şüpheli ya da sanık sıfatıyla dava açılmamış kişi hakkında yargılama yapılamaz ve karar verilemez. Davasız yargılama yapılamaz ilkesinin ikinci öğesi ise 'eylem' ile ilgilidir. Söz konusu ilke gereği, Cumhuriyet savcısının kamu davasını açmak için düzenlediği, suçlama belgesinde (iddianamede), açıklanan eylem ya da eylemler ile ilgili olaylar yargılamanın konusunu oluşturur ve bu maddi olaylar hakkında son karar (hüküm) verilebilir. Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen ceza davasında, iddianamede açıklanmayan eylem ya da eylemler, ceza yargılamasının konusu yapılamayacağı gibi, bu eylem ya da eylemler hakkında karar da verilemez. Ceza yargılamasının konusu bir ceza uyuşmazlığıdır. Ceza yargılamasının konusunu oluşturan ceza uyuşmazlığının konusu da kişi ve eylem olmak üzere iki öğeden oluşur. İddianamede açıklanan dış dünyaya yansımış maddi olayın bütünü içinde yer alan cezalandırılabilir eylem(ler), davranış(lar) ceza yargılamasının nesnel (objektif) ögesini oluşturmaktadır. Ceza yargılamasının konusunu oluşturan nesnel (maddi olay/eylem) ve öznel (şüpheli ya da sanık-kişi) öğesinin aynı kalması kuraldır.

Bir ceza yargılamasının, bir kesin hüküm (yargı) ile sona ermesinin özelliklerinden biri de, kesin hükmün (yargının) otoritesinin korunması ve değerliliğidir. Bu da kesin hükmün (yargının) yerine getirilebilmesi ve göz önünde tutulabilmesi sonucu aynı suçtan dolayı aynı sanık aleyhine tekrar ceza davası açılamamasıdır (CMK m. 223/7). Bir kimse hakkında aynı eylemden (fiilden) dolayı açılmış bir dava varsa yeni bir dava açılamaz. Yine bir kimse hakkında bir eylemden dolayı yapılan yargılama sonunda verilmiş kesin hüküm (yargı) bulunuyorsa, aynı eylemden dolayı ikinci defa yargılama yapılamaz. Bir kimse hakkında aynı eylemden dolayı bir kez yargılama yapılabilir (Özbek, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s.88). Bu tekrar yargılamama ilkesi Latince 'ne (non) bis in idem' olarak adlandırılmaktadır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223. maddesinin 7. fıkrası bunu 'Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir' diye ifade etmiştir. Ne bis in idem ilkesine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7 numaralı ek protokolünde de yer verilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 7 numaralı protokolün 4. maddesinde, 'Hiç kimse, bir devletin yasaları veya ceza yargılaması uyarınca daha önce kesin olarak beraat ettiği (aklandığı) ya da hüküm giydiği (mahkum olduğu) aynı eylemden ötürü aynı devletin ceza mahkemeleri tarafından yeniden yargılanamaz ve cezalandırılamaz' hükmü bulunmaktadır.

Protokol ile aynı devlet içinde iki kez aynı eylemden dolayı ceza yargılaması yapılamayacağı öngörülmektedir. Ayrıca ek protokolde yargılamanın yenilenmesini gerektiren hallerde bu ilkenin davanın yeniden açılmasını engellemeyeceği de belirtilmiştir (m. 4/2). İki kez yargılanmama hakkı, bu ilke uyarınca ulusal düzeyde tanınmış bir haktır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15. maddesine dayanılarak dahi bu kuraldan ayrılınamayacağını, yalnızca yeni ya da sonradan öğrenilen olaylar ve verilmiş karara etki edecek derecede önemli yargılama hukuku hataları ile yargılamanın yenilenebileceğini kabul etmiştir (m. 4). Tekrar yargılamama (ne bis in idem) ilkesi, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Sözleşme’nin 14/7. maddesinde, 'hiç kimse, bir ülkenin yasalarına ve ceza usulüne göre daha önce kesin olarak mahkum olmuş ya da beraat etmişse, aynı fiil için yeniden yargılanamaz ve cezalandırılamaz' şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza yargılaması konusunu oluşturan bir eylem/olay hakkında kesin hüküm verilmiş olması durumunda, aynı eylem/olay hakkında yeniden dava açılamaz ve yargılama yapılamaz. Bir ceza davası sonucunda iki şekilde kesin hükme (yargıya) varılabilir. Birincisi, hükme karşı yasa yoluna gidilemeyecekse, 'biçimsel kesinleşme yoluyla' kesin hükme ulaşılmış olur. İkincisi ise, hükümle maddi hukuka ilişkin hukuki sonuçlar, geleceğe yönelik olarak saptanmış ya da reddedilmişse, 'maddi kesinleşme yoluyla' kesin hükme varılmış olur. Örneğin ceza yargılamasında verilen durma kararları, bir uyuşmazlığın hukuki sonuçlarını geleceğe yönelik olarak çözümlemediği için kesin hüküm olarak değerlendirilemez. Maddi anlamda kesin hüküm için, biçimsel kesinleşme daima zorunludur. Ceza yargılaması konusu olan bir uyuşmazlık hakkında kesin hüküm (yargı) bulunduğunu kabul etmek için, 'eylemin aynı', 'kişinin (sanığın) aynı', 'konunun (davanın) aynı' olması gerekir. Yargıtayımız da kesin hükmün söz konusu olabilmesi için kişinin ve eylemin aynı olması gerektiğini kararlarında açıkça vurgulamıştır. Eylem, uyuşmazlık konusu olan olaydır. Eylemin aynı olması, insan davranışı olan olayın aynı olmasıdır. Eylemin hukuksal nitelendirilmesi değildir. Mahkeme, önüne getirilmiş eylemi her bakımdan incelemiş ve ona bir hukuksal tanı koymuştur. Bu demektir ki bütün öteki hukuki nitelendirmelere uymadığını kabul etmiştir. Eylemin aynılığı, iddianame ile bağlantılıdır. İddianamede sınırı çizilen eylem esas alınır. Eylemin nitelendirilmesi değişse de, iddianamede belirtilen olaylar ile bunların içinde olan suçun maddi unsuru, ikinci bir dava konusu yapılamaz. Bir eylemden ceza davası açılmış ise, aynı kişi ve eylem için bir ceza davası daha açılması kabul edilemez. Bu da yargılama birliği ilkesinin bir sonucudur. Uyuşmazlık bir mahkemenin önündedir. Bu mahkeme/yargıç yargılama organı adına yargılama yapmaktadır. Yargının değerlilik otoritesinin bir çeşidi olarak 'Ne bis in idem' diye ifade edilen bu kural yargılama hukukunun ana ilkelerindendir. Kanunlarda açıkça yazılı olmadan da yaşayan hukuk normu olarak uygulanan ve doktrinde de kabul olunan bu ilke 1973 yılında yasamıza girmiştir.

3. Somut olaya ilişkin itirazlarımız ve değerlendirmeler

1- Ek olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'nca verilen 08.06.2009 günlü kararın niteliği:

Öncelikle, suç tarihi itibariyle yürürlükte ve lehe olan kanun olması münasebetiyle suçun sübutu hâlinde sanıklara uygulanması gereken 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'ndan kaynaklanan suçlara bakmakla görevli özel yetkili İstanbul mahkemeleri, birer ihtisas mahkemesi olup, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın yargı çevresi dışında bulunan Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'nın bu suçları soruşturma yetki ve görevi bulunmamaktadır.