muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2012/14953, Karar No: 2014/9720, Tarih: 24.03.2014

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır.

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacı işçi, davalı işverenin iş yerini başka bir firmaya satmasıyla aralarındaki iş akdinin sona erdiğini iddia ederek talepte bulunmuştur.

Davalı işveren ise, iş yerini devrettiğini, devirden sonra da davacının hiç ara vermeden devralan yanında çalışmasını sürdürdüğünü, iş akdinin feshinin söz konusu olmadığını savunmuştur.

Mahkemece, iş yerinin davacı işçinin haklarını koruyacak şekilde devir alan işveren tarafından kabul edildiğine dair herhangi bir yazılı sözleşme olmadığı, davacı işçinin 04.04.2009 tarihinde iş yerini devralan yeni işveren yanında sigorta girşinin yapıldığı gerekçesi ile iş yerinin devri ile davacının davalı yanındaki hizmetinin yeni işveren yanında kesintisiz devam etmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Mahkemece, iş yerinin davacı işçinin haklarını koruyacak şekilde devir alan işveren tarafından kabul edildiğine dair herhangi bir yazılı sözleşme olmadığı, davacı işçinin 04.04.2009 tarihinde iş yerini devralan yeni işveren yanında sigorta girşinin yapıldığı gerekçesi ile iş yerinin devri ile davacının davalı yanındaki hizmetinin yeni işveren yanında kesintisiz devam etmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Dosya içinde yer alan SGK kayıtları uyarınca davacının iş yerini devralan işveren yanında 14.04.2009 tarihinde işe girişinin yapıldığı anlaşılmakta ise de yargılama aşamasında dinlenen davacı ve davalı tanıklarının tümü davacı işçinin hiç ara vermeden aynı iş yerinde devralan işveren yanında çalışmaya devam ettiğini beyan etmişlerdir.

Dosya içeriği ve tanık beyanlarına göre davalıya ait iş yerinin dava dışı 1268775 sicil numaralı iş yerine devredildikten sonra da davacı işçinin ara vermeden aynı iş yerinde çalışmasını sürdürdüğü ve devreden davalı işveren tarafından açık bir fesih yapılmadığı anlaşıldığından yukarıdaki ilkeler uyarınca iş yeri devrine göre sonuca gidilerek feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin alacaklarının reddi gerekirken kabulü hatalı olup hükmün bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.03.2014 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2022/9558, Karar No: 2022/11059, Tarih: 22.09.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/9558 E.  ,  2022/11059 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. Maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin davacı vekilinin isteğinin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi olup, anılan maddede; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Somut davada, 01.04.1986-01.11.2014 tarihleri arasında her yıl Nisan-Kasım aylarında kuruma bildirilmeyen hizmet sürelerinin tespitini talep etmiş olup, mahkemece yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemece yanılgılı değerlendirilmeler esas alınarak hüküm tesis edildiği ve bozma kararının gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece 2004 yılı ve sonrası döneme ilişkin, ödeme belgelerinde davacının isminin bulunduğu yıllarda davacıya ödenen ücret karşılığı tespit edilen gün kadar çalışıldığı, anılan belgelerde davacının isminin bulunmadığı yıllarda ise çalışmanın bulunmadığına dair kabul isabetli ise de, ödeme belgeleri olmayan dönemde, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre, herhangi bir dayanağı bulunmayan farazi bir hesaplama ile tespit edilen gün kadar çalışmanın olduğuna dair kabul isabetsizdir. Yukarıda belirtilen esaslar dahilinde, davacının çalışmalarının kesintiye uğradığı tarihten önceki dönem yönünden, kesintinin gerçekleştiği yıl sonu itibariyle dava tarihine kadar 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği göz önünde bulundurularak bir karar verilmesi gerekmektedir. Ayrıca, uyulan bozma ilamı gereğince davalı işverenin kamu kurumu olduğu ve kamu kuruluşlarında çalışanların hizmetlerinin kayıtlara geçirilmesinin ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılmasının esas olduğu belirtilmiş olup, çalışmaya dair herhangi bir kayıt bulunmayan dönemler yönünden çalışmanın ispatlanamadığı hususu gözetilerek hüküm tesis edilmesi gerekirken, mahkemece açıklanan maddi ve hukuki esaslar aykırı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Diğer taraftan, davacının çalıştığı kabul edilen sürelerin hangi ayda kaç gün olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri açıkça belirlenerek, hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde infazda tereddüt oluşturacak şekilde hüküm kurulmuş olması da isabetsizdir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla, 22.09.2022 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. UYUŞMAZLIK:

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, davalıya ait mevsimlik olan fidan ekimi, bakımı işyerinde orman köylüleri arasında mevsiminde çağrı usulü ile çağrılarak çalıştırılan sigortalı davacının bazı yıllar çağrılmaması nedeni ile hak düşürücü sürenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği ve ayrıca işyerinin kamu kurumu olması nedeni ile sigortalılığın kayıtlar esas alınarak tespitinin gerekip gerekmediği, bu kapsamda yazılı delil aranıp aranmayacağı noktasında toplanmaktadır.

2. Yerel mahkemenin birden fazla bozma kararı sonrası verdiği kararı çoğunluk görüşü ile tarafların temyizi üzerine;

2. Yerel mahkemenin birden fazla bozma kararı sonrası verdiği kararı çoğunluk görüşü ile tarafların temyizi üzerine;

“Somut davada, 01.04.1994-01.11.2014 tarihleri arasında her yıl 8 ay olmak üzere (Nisan-Mayıs-Haziran-Temmuz-Ağustos-Eylül-Ekim ve Kasım aylarında) kuruma bildirilmeyen hizmet sürelerinin tespitini talep etmiş olup, mahkemece yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, mahkemece yanılgılı değerlendirilmeler esas alınarak hüküm tesis edildiği ve bozma kararının gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece 2004 yılı ve sonrası döneme ilişkin, ödeme belgelerinde davacının isminin bulunduğu yıllarda davacıya ödenen ücret karşılığı tespit edilen gün kadar çalışıldığı, anılan belgelerde davacının isminin bulunmadığı yıllarda ise çalışmanın bulunmadığına dair kabul isabetli ise de, ödeme belgeleri olmayan dönemde, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre, herhangi bir dayanağı bulunmayan farazi bir hesaplama ile tespit edilen gün kadar çalışmanın olduğuna dair kabul isabetsizdir. Yukarıda belirtilen esaslar dahilinde, davacının çalışmalarının kesintiye uğradığı tarihten önceki dönem yönünden, kesintinin gerçekleştiği yıl sonu itibariyle dava tarihine kadar 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği göz önünde bulundurularak bir karar verilmesi gerekmektedir. Ayrıca, uyulan bozma ilamı gereğince davalı işverenin kamu kurumu olduğu ve kamu kuruluşlarında çalışanların hizmetlerinin kayıtlara geçirilmesinin ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılmasının esas olduğu belirtilmiş olup, çalışmaya dair herhangi bir kayıt bulunmayan dönemler yönünden çalışmanın ispatlanamadığı hususu gözetilerek hüküm tesis edilmesi gerekirken, mahkemece açıklanan maddi ve hukuki esaslar aykırı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Diğer taraftan, davacının çalıştığı kabul edilen sürelerin hangi ayda kaç gün olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri açıkça belirlenerek, hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde infazda tereddüt oluşturacak şekilde hüküm kurulmuş olması da isabetsizdir” gerekçesi ile bozulmuştur.

4. Yerel mahkemenin daha önce verdiği kararlar da bozma kararı verilirken, hak düşürücü süreye değinilmemiş, bozma gerekçesi ise “seri halde açılan tüm dosyalar içerisinde bulunan idare ile yapılan ihale evrakları, istihkak raporları, sözleşmeler, hakediş ve ödeme belgeleri birlikte mukayese edilmek suretiyle, çalışıldığı iddia olunan işlerin (tohum ekimi, tüp doldurma, kozalak toplanması, kozalaklardan tohum çıkarılması, fidan sökümü, nakli vb.) nitelikleri gözetilerek, belirtilen işlerin kaç günde kaç işçi ile bitirilebileceği belirlenmeli, idare tarafından çıkartılan istihkakların doğrudan veya muhtarlık kanalıyla hangi nitelikteki işler için ödendiği, davaya konu dönemde söz konusu işler nedeniyle orman idaresi tarafından takdir edilen ve köy tüzel kişiliği tarafından da kabul edilen yevmiye tutarlarının/birim fiyatının ne kadar olduğu gözetilip, işverenin kamu kurumu olduğu, ilgili çalışmaların ve ücretlerin kayıtlara geçmesinin asıl olduğu ilkesinden yola çıkılarak, davacının isminin bulunduğu ödeme belgeleri yıl yıl değerlendirilerek bireyselleştirme yapılmak suretiyle, çalışmanın varlığı ve süresi kayıtlara göre irdelenip, çalışma süresinin tespit edilebilmesi için dosyanın orman mühendisi olup aynı zamanda iş ve sosyal güvenlik alanında da yetkisi bulunan bilirkişilere teslimi ile heyet raporu alınmalıdır. Ayrıca, önceki bozma ilamlarında belirtilen hususlarında (doğum süreleri vb.) göz önünde bulundurularak hüküm kurulması gerekirken, mahkemece açıklanan maddi ve hukuki esaslar gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir” olarak belirtilmiştir. Ayrıca “Uyuşmazlığın çözümünde resmi ve yazılı kayıtlar esas alınmalı, anılan belge ve bordrolardan sigortalının imzasını içerenlerden, imza aidiyeti yönünden çekişme bulunmayanlar ile hata, hile, ikrah halleriyle sakatlığı iddia ve kanıtlanamayan belgelerin içeriklerinde gösterilen gün kadar çalışmanın karinesini teşkil edeceği göz önünde tutulmalıdır. Ayrıca davalı işveren nezdinde resmi sıfatla çalışan kişiler (müdür, amir, memur gibi) ile bordrolu çalışanlar tespit edilerek beyanlarına başvurulmalı, resmi veya yazılı kayıtların bulunmadığı tarihlerde alınan bu beyanlar ile eldeki deliller bir arada değerlendirilerek hüküm kurulmalıdır. Ayrıca yine dosya içindeki kayıt ve ifadelerle ile çalışılan iş ve işyerinin niteliği göz önünde tutularak çalışmanın aylık 30 gün esasına dayanmadığı anlaşıldığından, çalışma süresiyle işin niteliği ve kapasitesi göz önünde bulundurularak çalışmanın yılın hangi aylarında yapıldığı, ayda kaç gün ve günde kaç saat anılan faaliyette bulunulduğu, söz konusu işte hangi yıllarda/aylarda kaç kişi çalıştırıldığı araştırılmalı ve elde edilecek sonuca göre bir karar vermek gerekir” şeklinde gerekçeye yer verilmiştir.

5. Bozma sonrası davalı kurumca kayıtların sunulmaması nedeni ile bozmaya uygun olarak deliler toplanmış, bilirkişiden rapor alınmış ve hizmet tespitine karar verilmiş, ancak yerel mahkemece karar verilirken, infazda tereddüde yer verilecek şekilde 6100 sayılı HMK.’un 297. maddesine uygun hüküm kurulmadığı anlaşılmıştır. Bu yöndeki çoğunluk bozma gerekçesine katılınmaktadır.

II. KARŞI OY GEREKÇELERİ;

6. Hak düşürücü süre yönünden: öncelikle yapılan iş tohum ekimi, tüp doldurma, kozalak toplanması, kozalaklardan tohum çıkarılması, fidan sökümü, nakli işi olup sezonluk (mevsimlik ) olduğu ve sezonda davacının da ikamet ettiği orman köylüleri arasında çağrı usulü ile işe çağrıldığı anlaşılmaktadır. Mevsimlik, çağrı usulü çalışmada mevsim ve çağrı yapılmayan dönemde iş sözleşmesi askıda olduğundan, sigortalının aralıklı çalıştığından, kısaca her dönem ayrı çalışması olduğundan ve kesintili çalışmadan söz edilemez. Davacı sigortalı bu konumda olup çağrılmadığı yıllarda başka yerde çalışması da bulunmamaktadır. Davacının çağrılamaması iş sözleşmesinin son erdiği anlamına da gelmemektedir. Zira daha sonraki yıllarda çağrıldığı ve çalıştırıldığı sabittir. O halde çoğunluğun kesintiye uğradığı gerekçe ile daha önce bozma konusu yapılmayan hak düşürücü sürenin dikkate alınması yönündeki bozma görüşüne katılınmamıştır.

7. Çalışma olgusunun yazılı delille kanıtlanması yönünden; Öncelikle Dairemizin 2021/5313 E, 2022/2258 K sayılı ilamında karşı oy gerekçesinde açıklanan ilkeler ve hukuki olgulara göre, kamu düzeni, resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında kalan hizmet tespitinde kesin delillerin bağlayıcılığı yoktur. İşçi (sigortalı) işveren ilişkisinde sosyal güvenlik hakkı kapsamında sigortalının ispat hukuku ilkelerine aykırı olarak yazılı delil sınırlandırılmasına tabi tutulması vazgeçilmez ve kişiye sıkıya bağlı hak olan sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracak niteliktedir. Çalışma olgusu hukuki fiil olup, her türlü delille kanıtlanabilir. İşyerinin kamu kurumu olması ve çalışmaların kayıt altına alınması bir karinedir. Karinelerin de aksi her türlü delille kanıtlanması olanaklıdır. Kısaca kayıtlar senet niteliğinde olmayıp, sadece çalışılan günler için yazılı delil niteliğindedir. Çalışılmayan günler için delil niteliğinde olamaz. Nitekim daha önceki bozmalarda da kayıtların ibraz edilmemesi halinde “resmi sıfatla çalışan kişiler (müdür, amir, memur gibi) ile bordrolu çalışanlar tespit edilerek beyanlarına başvurulması, resmi veya yazılı kayıtların bulunmadığı tarihlerde alınan bu beyanlar ile eldeki deliller bir arada değerlendirilerek hüküm kurulması” gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece bozma kararı doğrultusunda işlem yapılmıştır. Eksik inceleme var ise bu doğrultuda bozma yapılmalı idi.

III. Sonuç: 8. Yukarda açıklanan gerekçelerle çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.