muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/59, Karar No: 2022/806, Tarih: 15.12.2022

Bu nedenle, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca Türk Ceza Kanunu'nun 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.

765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemdeki uygulama ve doktrindeki görüşler de bu doğrultudadır. Örneğin "...fail anayasayı ihlal edecek fiilini ika ederken, parlementonun fonksiyonunu tecavüz teşkil edecek bir hukuka aykırı yolu geçmiş olursa, faile tek ceza mı yoksa iki fiilden dolayı mı ceza verilecektir. …Aynı şekilde askeri bir hükümet darbesi halinde parlementoyu fesh eden ve parlementer sisteme son veren hareket; Anayasayı ihlal etmiş ve Meclisin fonksiyonunu engellemiş olacaktır. Kanaatimizce bu durumda faile tek ceza vermek gereklidir. Zira fail parlementonun fonksiyonuna tecavüz ederken gaye olarak Anayasayı ihlali göz önünde bulundurmaktadır. Bu durumda parlementoya karşı fiil, Anayasaya karşı fiilin icrai hareketi olmaktadır. Anayasaya karşı fiilin cezalandırılması için icra hareketine başlanması kafi olduğuna göre, meclislere karşı bir fiilin belirli maksatla yapılması halinde, failin tamamlanmış bir suç varmış gibi Anayasayı ihlalden cezalandırılması icap edecektir. Bu durumda ortaya müterakki bir suç çıkmaktadır. ...Meclislere karşı fiil, Anayasayı ihlal suçunun icra hareketini teşkil etmesi yönünden faile tek ceza verilmesi gereklidir. Aynı sonucu icra organına karşı işlenebilen 147 ve 149. maddeler (5237 TCK'nın 312, 313 maddeleri) bakımından da varmak gereklidir". (Özek, age, 1967 İst. bası, s. 160)

III) SUÇA İŞTİRAK

a) Genel olarak:

Anayasayı ihlal suçuna ilişkin olarak 5237 sayılı TCK'da getirilmiş özel iştirak hükümleri yoktur. Bu sebeple TCK'da yer alan genel iştirak hükümleri bu suç yönünden de uygulanma kabiliyetini haizdir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş; azmettirme ve yardım etme, şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK'nın 37. maddesi;

"(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır"

Şeklinde olup maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanun'da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için şu iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

i) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

ii) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Kanun'da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için şu iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

i) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

ii) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarıyla tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda fiili bizzat icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmiş ise bu kişi de müşterek faildir.

Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması hâlinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında faile telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir. (Roxin, 2 s. 25; kn 200 Atfen, Koca - Üzülmez, age, s. 440; Özgenç, Gazi şerhi, Genel Hükümler, 3. baskı, s. 493)

Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkı müşterek faillik için yeterli değildir. Suçun işlenişine bulunulan katkı hazırlık hareketlerinden ibaret ise suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan bahsedilemez, bu durumda suça yardım eden olarak katılmak söz konusu olacaktır. (Özgenç, age, s. 499)

765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde de suça asli iştirak ve feri iştirak ayrımındaki kriterler Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Ceza Dairelerinin kararlarına konu teşkil etmiştir. Benzer nitelikteki bazı kararlarda;

765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde de suça asli iştirak ve feri iştirak ayrımındaki kriterler Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Ceza Dairelerinin kararlarına konu teşkil etmiştir. Benzer nitelikteki bazı kararlarda;

"Suça asli olarak iştirak etmek ile feri şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, feri maddi faillerin durumları sık sık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru ne de şiddet sebebi olmayıp feri niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Feri iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki feri failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır" (Yargıtay CGK'nın 23.11.1981 tarihli ve 214-385 sayılı kararı)

"Feri faillik hâlleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak feri fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaharet) ve yardım (muavenet) suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Yeni yapılan düzenleme ile suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir işbölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hakereti yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir". (Yargıtay CGK'nın 20.01.2009 tarihli ve 1/232-2 sayılı kararı)

"Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla kişi tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir;

a) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

b) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır". (Yargıtay CGK'nın 10.05.2011 tarihli ve 1/59-85 sayılı kararı)

Denilmiştir.

Suça iştirak şekillerinden olan faillik ile yardım etme şeklinde gerçekleşen şeriklik arasındaki önemli farklardan birisi mahiyetindeki suç işlenmezden önce alınan birlikte suç işleme kararı önem arz etmektedir.

Denilmiştir.

Suça iştirak şekillerinden olan faillik ile yardım etme şeklinde gerçekleşen şeriklik arasındaki önemli farklardan birisi mahiyetindeki suç işlenmezden önce alınan birlikte suç işleme kararı önem arz etmektedir.

"Mağdur Mustafa'nın cep telefonlarını yağmalama eylemleri sırasında mağdura yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları ve olay öncesinde yağma suçunu işleme konusunda aralarında anlaştıkları yolunda bir kanıtın olmaması karşısında birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmaması nedeniyle sanıkların TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak kabulü olanaklı değildir...Ancak suçu icra eden sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemini gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde bir davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıkların yanında yer almaları göz önüne alındığında suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiklerinden TCK'nın 39/2-c maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gereklidir". (Yargıtay CGK'nın 17.05.2011 tarihli ve 6/76-100 sayılı kararı)

Yardım etme, 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde;

"(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2)Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak"

Şeklinde düzenlemiş ve seçimli hareketlere yer verilmiştir.

Bağlılık kuralı da aynı Kanun'un 40. maddesinde;

"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir"

Biçiminde düzenlenmiştir.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir"

Biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup 5237 sayılı TCK'da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun'un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK'nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre yardım etme, maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

i)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

ii)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış;

Manevi yardım ise;

i) Suç işlemeye teşvik etmek,

ii) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

iii)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

iv)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığının, ulaşması hâlinde suça katılma düzeyinin belirlenmesi için eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. (Yargıtay CGK'nın 2014/l-558-480 sayılı kararı)

b) Örgütlü suçlarda iştirak:

Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Bu suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.

Suça iştirakten bahsedebilmek için birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkıları göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.

Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

TCK'nın 220/5. maddesinde "Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır" denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesiyle TCK'nın 20. maddesindeki "ceza sorumluluğunun şahsiliği" ve faillik bakımından "fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma" ilkelerine istisna getirilmiştir.

Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.

TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen "suça iştirak kapsamındaki yardım etme" ile aynı Kanun'un 220/7. maddesinde tanımlanan "örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme" nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK'nın 220/7. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.

c) Anayasayı ihlal, Hükûmete karşı suç ve TBMM'ye karşı suçlar yönünden iştirak sorunu:

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. (Eren Toroslu, Özel Hükümler, s. 74; Hafızoğulları, Türk Ceza Kanununun 302. maddesi, s. 559; Kangal s. 55; Akdoğan s. 31; Gözübüyük, s. 10; Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 200)

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. (Eren Toroslu, Özel Hükümler, s. 74; Hafızoğulları, Türk Ceza Kanununun 302. maddesi, s. 559; Kangal s. 55; Akdoğan s. 31; Gözübüyük, s. 10; Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 200)

Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise (Yargıtay CGK'nun 10.12.1990 tarihli ve 9-301/329 sayılı kararı; Yargıtay 9. CD'nin 24.03.2011 tarihli ve 869-187; 15.07.2009 tarihli ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345 sayılı kararları) elverişli nitelikteki belirli bir araç, fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda feri iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK'nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK'nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir (Özgenç İzzet, age, s. 332).

5237 sayılı TCK'nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesiyle hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren/azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir.

Bu suçlarla ilgili iştirak hükümlerinin uygulanmasına dair Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 19.03.1987 tarihli ve 41/49 sayılı kararı şöyledir:

"İtiraz tebliğnamesine göre sanıkların durumları ayrı ayrı incelendiğinde, Askeri Yargıtay Başsavcılığı ile 3. Daire arasında sanık S.N. ile ilgili olarak ortaya çıkan uyuşmazlık, bu sanığın işlediği ve yüklenen suçu oluşturma yönünden elverişli vasıta niteliğinde bulunan eylemlerinin suça ilişkin TCK'nun 146'ncı maddesinin hangi fıkrası içinde mütalaa edileceği noktasında toplanmaktadır.

"İtiraz tebliğnamesine göre sanıkların durumları ayrı ayrı incelendiğinde, Askeri Yargıtay Başsavcılığı ile 3. Daire arasında sanık S.N. ile ilgili olarak ortaya çıkan uyuşmazlık, bu sanığın işlediği ve yüklenen suçu oluşturma yönünden elverişli vasıta niteliğinde bulunan eylemlerinin suça ilişkin TCK'nun 146'ncı maddesinin hangi fıkrası içinde mütalaa edileceği noktasında toplanmaktadır.

TCK'nun 146'ncı maddesi "Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tedbil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men'e cebren teşebbüs edenler..." hükmünü taşımaktadır.

Maddenin açık ifadesinden anlaşılacağı üzere suçun en belirgin özelliği; ceza hukukunun suçun tamamlanması için neticenin tahakkukunun gerekli olduğuna dair olan kuralından ayrılıp teşebbüs halinde dahi suçun tamamlanmış olduğunun kabul edilmesindedir. Kazai ve ilmi içtihatlarda aynı doğrultuda olmakla birlikte gayeye matuf maddi bir hareketin TCK'nun 146'ncı maddesinin 1 inci veya 3 üncü fıkralarından hangisine göre cezalandırılması gerekeceği başka bir ifade ile 146'ncı maddenin 3 üncü fıkralarının uygulanma şartları tartışma konusu olmaktadır.

Anılan fıkranın uygulama şartlarını sıhhatli bir biçimde tesbit edebilmek için 15 Sayılı Kanunla146'ncı maddeye eklenen bu fıkranın, TCK'nun 65 inci maddesinin varlığına rağmen kabulündeki nedenleri araştırmakta fayda vardır.

15 sayılı Kanunun gerekçesini teşkil eden ilmi heyet raporu aynen "Türk Ceza Kanununun 146'ncı maddesi birinci fıkrasında Anayasaya tedbil, tağyir kısmen veya tamamen ilga suçlarını, 2'inci fıkrasında ise bu suça gerek yalnızca gerek birkaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda veya halkın toplandığı mahallerde nutuk irad, yafta talik veya neşriat icra ederek teşvik eden kimseleri cezalandırmaktadır.

Ceza Kanunun 146'ncı maddesinde yazılı ceza ölüm cezası olduğuna göre bu suça 65'inci maddeye göre uygun olarak fer'an iştirak edenler hakkında tatbik edilecek ceza 65'inci maddeye göre uygun olarak yani feri faile 10 seneden az olmamak üzere ve 24 seneye kadar verebilmek üzere ağır hapis cezası verilecektir.

Suç ile ceza arasındaki adil bir nisbetin temini, hukuk nizamını temelinden sarsan, demokratik müesseleri yok etmeye müncer olan "Anayasanın tedbil tağyir ve ilgası" gibi en ağır suçlarda dahi gözetilmesi gereken bir esastır.

146'ncı maddede yazılı suç, bünyesi itirabiyle tek kişi tarafından işlenmesine imkan olmayan bir suçtur. Bu itibarla iştirak halinde işlenen her suçta olduğu gibi, bu suçta da asli failler ile fer'i arasında imkan nisbetinde derecelendirme yapılması adalete uygun düşecektir.

TCK'nunda yapılmış olan değişiklikle maddeye bir fıkra eklenerek fer'i şerikler hakkında 5 seneden 15 seneye kadar ağır hapis cezası getirilmiştir"