muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2010/556, Karar No: 2010/602, Tarih: 24.11.2010

Somut olayda da dava konusu, yukarıda da açıklandığı üzere, davacı hakkındaki tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına dair karara itiraz üzerine, bu itirazın reddine ilişkin olarak verilen karardır. HUMK’nun 573 maddesi hükmü karşısında bu tür bir kararın asıl davanın sonuçlanması ve nihai karara bağlanması beklenmeksizin tazminat talebine konu edilmesi olanaklıdır.

Durum bu olunca da tazminat istemini inceleyip karara bağlayan mahkeme ve temyiz mercii olan Hukuk Genel Kurulu açısından, eldeki davanın ilişkin bulunduğu kararın irdelenmesi yeterli olup, asıl davanın sonuçlanıp sonuçlanmaması veya verilecek nihai kararın ne olduğu eldeki davayla ilgili olmadığı gibi, HUMK.’nun 573 maddesinde düzenlenen ihlal hallerinin gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda varılacak sonuca da etkili değildir. Zira, inceleme konusu sadece davaya konu kararın yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde verilip verilmediğidir.

Davanın niteliği itibariyle de dava konusu edilen koruma tedbirine itirazın reddine ilişkin karar tarihi itibariyle ileri sürülen zarar doğmuş; davacı yanca sorumluluk nedeni olarak sadece bu karar gösterilerek dava açılmıştır. O halde, yapılacak irdeleme de salt bu karara ilişkin olup, ceza davasının sonuçlanmasına bağlı değildir.

Hukuki sorumluluğa ilişkin düzenlemelerden ortaya çıkan bu sonuç, Anayasa'da düzenlenen “Hak Arama Hürriyeti” ile de yakından ilgilidir. Anayasa'nın 36. maddesine göre: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

Davacı, Anayasal nitelikteki hak arama hürriyetine dayalı olarak eldeki davayı açmıştır. Yukarıda değinildiği üzere; davaya konu gerekçesiz tedbir kararının bizatihi kendisinin zarara neden olduğu iddia edildiğine göre, asıl davada yargılamanın sürmesi, eldeki uyuşmazlığın çözümlenmesine engel oluşturmadığı gibi, sonucunun beklenmesi de gerekmez; aksinin kabulü, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının ihlaline de neden olabilecektir.

Daha da önemlisi, davalı hakimlerin dahil olmadıkları ve eldeki davaya da konu olmayan asıl ceza dava dosyasının sonucunun beklenmesine usulen olanak da bulunmamaktadır. Tedbire ilişkin kararlar verildikleri andaki duruma ilişkindir ve buna yönelik iddiaların da bu çerçevede değerlendirilmesi gerekir.

Önemle vurgulamakta yarar vardır ki, Hukuk Genel Kurulu davacının suç işleyip işlemediğini, tutuklanmasının haksız olup olmadığını değil; hakimin tedbir mahiyetindeki tutuklama ve bunun devamına ilişkin karara itiraz üzerine verdiği kararlarının “yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde” verilip verilmediğini değerlendirecek; ilk derece mahkemesi sıfatıyla özel dairece verilen kararı bu yönüyle temyiz incelemesine tabi tutacaktır.

Önemle vurgulamakta yarar vardır ki, Hukuk Genel Kurulu davacının suç işleyip işlemediğini, tutuklanmasının haksız olup olmadığını değil; hakimin tedbir mahiyetindeki tutuklama ve bunun devamına ilişkin karara itiraz üzerine verdiği kararlarının “yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde” verilip verilmediğini değerlendirecek; ilk derece mahkemesi sıfatıyla özel dairece verilen kararı bu yönüyle temyiz incelemesine tabi tutacaktır.

Açıklanan nedenlerle; davaya konu kararın nihai karar olmadığından tazminata konu edilemeyeceğine ve ceza davasının sonucunun beklenmesi gerektiğine ilişkin talep ve ön sorun Hukuk Genel Kurulunca yerinde bulunmamış, sonuçta; ceza davasının sonucunun beklenmesine yer olmadığına ve davaya konu itirazın reddi kararına dayanılarak tazminat istenmesinin olanaklı olup, HUMK’nun 573 maddesine dayalı tazminat koşullarının bulunup bulunmadığının incelenmesine geçilmesine 27.10.2010 günü yapılan ilk görüşmede oybirliği ile karar verilmiştir.

Bu ön sorunlar da böylece aşıldıktan sonra işin esasının incelenmesine geçilmiş; İşin esası yönünden yapılan 27.10.2010 günlü ilk görüşmede karara yeterli çoğunluk sağlanamamış; 05.11.2010 tarihinde ikinci görüşmesi yapılmıştır.

IV-İşin esasının incelenmesi:

İşin esası kapsamında daire kararının gerekçesinin ve HUMK.’nun 573/2 maddesinin ve tazminat koşullarının somut olay yönünden değerlendirilmesi:

A) Davanın konusunun ne olduğu:

Dosya kapsamından; davacının, ceza soruşturması sırasında 13/4/2009 tarihinde gözaltına alındığı ve 17/4/2009 tarihinde tutuklanmasına karar verildiği; hakkındaki iddianamenin ise 17/7/2009 tarihinde düzenlendiği ve mahkemece 5/8/2009 tarihinde kabul edildiği; İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2009/191 esasına kaydedilen kamu davasının 5/4/2010 ve 6/4/2010 günlü oturumlarında, davacının sanık sıfatı ile savunmasının alındığı; davacının, tutuklandığı tarihten itibaren İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsü'nde bulundurulduğu ve tutukluluk halinin devam ettiği anlaşılmaktadır.

Yine, dosyaya yansıyan bilgilere göre, soruşturma aşamasında 08.05.2009, 01/06/2009, 24/6/2009, 03.07.2009 tarihli itirazın reddi kararlarıyla davacının tutukluluk hali sürdürülmüş; 17.07.2009 tarihinde iddianamenin düzenlenip, 05.08.2009 tarihinde mahkemece kabul edilmesinden sonra da kovuşturma aşamasında 25.08.2009, 12.10.2009, 12.01.2010 tarihli itirazın reddi kararlarıyla tutukluluğun devamına karar verilmiş; sanığın savunması 5/4/2010 ve 6/4/2010 tarihlerinde alınmıştır. Sanık halen tutukludur.

Davaya konu edilen, İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 24/6/2009 gün ve 2009/643 D.İş sayılı kararında: “...Şüphelinin üzerine atılı suçun niteliği,delillerin toplanma aşaması, atılı suçun CMK'nun 100/3 maddede yazılı suçlardan olması ve tutuklama nedenlerinde bir değişiklik olmaması, suçun yasal yaptırımı dikkate alınarak; nöbetçi hakimlikçe verilen tahliye talebinin reddi kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı...” gerekçeleriyle, tutuklamaya itiraz istemi reddedilmiştir.

Yukarıda da ayrıntısı açıklandığı üzere; eldeki davanın konusunu, tutukluluğun devamına ilişkin karara yönelik itirazı inceleyen hakimlerin verdikleri bu red kararının dayanaksız ve gerekçesiz olduğu, davacının durumunun ve delillerin dikkate alınmadığı; bu nedenlerle yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı şekilde karar verdikleri oluşturmakta; tazminat istemi de bu olgulara dayandırılmaktadır.

Her ne kadar görüşmeler sırasında azınlıkta kalan üyeler, davalı hakimlerce verilen red kararının, gerekçe içerip içermediğinden çok; yerindeliği, tutuklama nedenlerinin varlığı-yokluğu, davacının sağlık durumu ve üzerine atılı suçla ilgili değerlendirmelerde bulunmuşlar ise de çoğunluk bu görüşlere katılmamıştır.

Burada önemli olan husus; davalı hakimlerce verilen red kararının yerinde olup olmadığının değil; kararın yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin kanun hükmü gereğince yasal gerekçe taşıyıp taşımadığının belirlenmesidir. Zira, hakimin sorumluluk nedeni kararın redle sonuçlanması değil, bu red kararının yasal gerekçe taşımamakla açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı olmasıdır. Bu nedenle Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; özellikle bu nokta üzerinde durulmuş; ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen özel daire kararının tazminata hükmedilip hükmedilemeyeceği yönündeki gerekçesi de yine açıklanan bu çerçevede ele alınmıştır.

Bu yönüyle Hukuk Genel Kurulu, daire kararında yer alan gerekçelerden kısmen ayrılarak sonuçta; uyuşmazlığın davalı hakimlerin özellikle davaya konu kararlarında yasanın aradığı anlamda gerekçeye yer verip vermedikleri, bu konuda yasanın yoruma ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin hükmüne uyup uymadıkları ve karar nedeniyle hukuki sorumluluklarının varlığının kabul edilip edilemeyeceği olduğunu kabulle sonuca varmıştır.

Daha açık ifadeyle, daire kararında sorumluluğun varlığına gerekçe olarak gösterilen unsurlardan, davalı hakimlerce red kararında gerekçe kavramı içerisinde düşünülmesi ve değerlendirilmesi gereken (davacıya ait raporlar, sağlık durumu, diğer bazı sanıkların serbest bırakılmış olması vs gibi) diğer hususların varlığı ya da yokluğu Hukuk Genel Kurulunca ayrıca irdelenmemiş; sadece ve özellikle davaya konu kararda “kararların gerekçeli olması gerektiğine ilişkin açık ve kesin kanun hükmü” ne uyulup uyulmadığı, HUMK’nun 573/2 maddesi koşullarının bulunup bulunmadığı görüşülüp tartışılmıştır.

Hal böyle olunca, ceza yargılaması hukukumuzda; koruma tedbirleri ve bunlardan özellikle tutuklama ve buna karşı yasal yollar, ceza hakimlerinin kararlarının nitelikleri, kararların gerekçeli olup olmayacağı, hususları yasal dayanakları ile açıklanmalı; ardından konuya ilişkin uluslar arası metin ve kararlar değerlendirilerek sonuçta somut olay bu değerlendirme ve açıklamalar ışığında çözüme kavuşturulmalıdır.

B) Davaya konu kararın tutuklama ve tutukluluğun devamına itirazın reddi kararları olmasına göre; bir koruma tedbiri olan tutukluluk ve tutukluluğun devamı kararları ve bunlara itiraz üzerine verilen kararlarla igili yasal düzenleme, kavram ve kurumların açıklanması:

Hak ve özgürlükler insan olmanın özünde var olan, olmazsa olmaz değerlerdir. Çağdaş hukuk, diğer iki erk yanına bir denge unsuru olarak üçüncü bir erki “doğru ve güvenli yargılama yapmakla yükümlü yargı erkini” yerleştirerek temel hak ve özgürlükleri üst düzeyde güvence altına almayı amaçlamıştır.

Bu nedenle; yargı da en az diğer iki erk kadar, tüm işlem ve kararlarında insanın üstün değerlerini korumak ve saygı duymakla yükümlüdür.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası(1982 Anayasası) kişi hak ve özgürlüklerini güvenceye almış; 19.maddesinde “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir” düzenlemesine yer vermiştir.

Aynı maddede bunun istisnalarını da sıralamış; bu haller dışında kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılamayacağını belirtmiştir. Yine bu madde gereğince, suçluluğu hakkında “kuvvetli belirti” bulunan kişiler, ancak “kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek” maksadıyla veya bunlar gibi “tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen” diğer hallerde “hakim kararıyla” tutuklanabilir. Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir. Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hakim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir. Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir. Tutuklanan kişilerin, “makul süre içinde yargılanmayı” ve “soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı” isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir “güvenceye” bağlanabilir.

Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, “kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini” ve “bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını” sağlamak amacıyla “yetkili bir yargı merciine başvurma hakkı”na sahiptir ve bu esaslar dışında bir işleme tabi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.

1982 Anayasası’nın “Temek Hak ve Hürriyetlerin Kısıtlanması” başlıklı 40.maddesi gereğince; Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.

Belirtmekte yarar vardır ki, her iki yasal düzenleme de yargısal faaliyetler nedeniyle hakimin sorumluluğu kapsamındaki hükümler olmayıp; devletin sorumluluğuna ilişkindir. Yukarıda ilk bölümde de ayrıntısı ile açıklandığı üzere hakimin sorumluluğunun açıkça düzenlenmesi gerekir.

Diğer taraftan, Şüpheli veya sanık, ceza hukuku açısından, suç işlediği kanıtlandığı takdirde cezalandırılacak olan kişi; ceza muhakemesi açısından ise bireysel savunma makamıdır. Bu sıfatla yargılamanın akışı sırasında bazı hak ve yükümlülüklere sahiptir. Devlet suçun işlenmesiyle bozulan kamu düzenini tekrar kurmak için dava açılmasını ve suçlunun cezalandırılmasını sağlamak hakkına sahiptir. Ancak, devlet yargılama sürecinde şüpheli veya sanık olan kişinin insani koşullarda yaşamını sürdürebileceği ortamı hazırlamak, kötü muamele yapmamak, onun adaletli ve hukuk kurallarına uygun biçimde yargılanmasını sağlamakla da yükümlüdür. Şüpheli veya sanık, kendisi hakkında yapılan işlem hukuka uygun ise buna katlanmak durumunda ise de bu işlem hukuki değilse katlanma zorunluluğu olmayıp, bu işleme karşı etkin başvuru yollarının tanınması ve bunları kullanma olanağının da sağlanması gerekir.

Şüpheli veya sanığın hakları; adil yargılanma hakkı (AİHS md.6/1; İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi/İHEB md.10; Anayasa md.36/1); bağımsız, tarafsız,olağan hakim ilkesine uygun bir mahkemede aleni yargılanma hakkı (AİHS md.6/1; İHEB md.10; Anayasa md. 138, 141; CMK.md.3, 22, 182); hak arama (mahkemeye başvurma) hakkı (Anayasa md.36); makul sürede yargılanma hakkı(AİHS md.6/1; Anayasa md.19/6, 141/4; Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi md.14/3; CMK.md.190); savunma hakkı(Anayasa md.12/1, 36; CMK.md.280/1-b, 289); masumluk karinesinden yararlanma-lekelenmeme hakkı (AİHS.md.6/2; İHEB md.11; Anayasa md.38); suçta ve cezada kanunilik ilkesinden yararlanma hakkı(AİHS md.7; İHEB md.11/2; Anayasa md.38/1; TCK.md.2); işkence ve onur kırıcı ceza ve kötü muamelelere tabi tutulmama hakkı (AİHS md.3; İHEB.md.5; Anayasa md.17/3); kişisel bilgileri üzerinde serbestçe karar verme hakkı; kişi güvenliği ile ilgili haklar (AİHS md.5/1; İHEB md.9; Anayasa md.19; CMK.md.90-100) olarak sıralanabilir.

Kişi güvenliği ile ilgili hakların bir tanesi de tutuklamaya itiraz hakkıdır. Bu hak AİHS.’nin 5/4 maddesinde; Anayasa’nın19/6-7, 36. maddelerinde; İHEB’nin 8.maddesinde; CMK.’nun 101/2,5 ve 104/2 maddelerinde düzenlenmiştir. Sanık veya şüphelinin tutukluluğa itirazından sonuç alamadığı durumda güvenceyle (teminatla) salıverilmesini isteme hakkı da vardır (AİHS md.5/3; Anayasa md.19,3,4,6; CMK md.113/1-a)

Hemen burada ceza yargılaması hukukunda “koruma tedbirleri”nin neyi ifade ettiği, özellikleri ve ceza yargılamasındaki yeri ve etkisi üzerinde durulmalıdır:

Ceza yargılaması hukukunda yargılama makamlarının görevlerini yapmada, hüküm vermede kullandıkları vasıtalardan birisi de koruma tedbirleridir. Koruma tedbirleri yakın tehlikeden korunmaya, önleme tedbirleri ise daha uzak bir tehlikenin önlenmesine yöneliktir. Koruma tedbirlerinin yargılama hukuku bakımından iki özelliği vardır; bunlardan ilki vasıta olması, diğeri de geçicilik niteliği taşımasıdır. Yani koruma tedbirleri başlıbaşına bir anlam ifade etmemekte; yargılama boyunca eski durumun korunması veya verilecek kararın sağlığı ve yerine getirilebilmesinin kolaylaştırılması için vasıta teşkil etmektedir. Bu vasıtalar değiştirilebilir; birinden diğerine geçilebilir veya kaldırılabilir. Yargılamanın sürüyor olması bu tedbirlerin mutlak devamını gerektirmez; zira, mutlak değildirler. Geçicilik özelliği nedeniyle tedbiri haklı gösteren sebeplerin ortadan kalkması veya hafiflemesinin söz konusu olduğu durumda tedbir kaldırılabileceği gibi yerine daha hafif bir tedbir de uygulanabilir.

İnsan hak ve hürriyetlerini kısıtlayan koruma tedbirleri ancak haklı nedenlerin varlığı halinde söz konusu olabilir. Bu nedenle koruma tedbirlerinin uygulanabilmesi için gerçekleşmesi gereken şartlardan ilki tedbire gecikmeden başvurma zorunluluğunun olmasıdır. Bunun için tehlikenin muhtemel olması gerekirse de herhangi bir muhtemel tehlikenin varlığı da yeterli değildir; somut ve fiili durumlarla belirlenen bir tehlike olmalıdır.

İnsan hak ve hürriyetlerini kısıtlayan koruma tedbirleri ancak haklı nedenlerin varlığı halinde söz konusu olabilir. Bu nedenle koruma tedbirlerinin uygulanabilmesi için gerçekleşmesi gereken şartlardan ilki tedbire gecikmeden başvurma zorunluluğunun olmasıdır. Bunun için tehlikenin muhtemel olması gerekirse de herhangi bir muhtemel tehlikenin varlığı da yeterli değildir; somut ve fiili durumlarla belirlenen bir tehlike olmalıdır.

Tutuklama koruma tedbirlerinden sadece bir tanesi ve bunlar içinde en ağır olanıdır. Nitekim 4721 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, tutuklama tedbirini düzenlediği 100.maddesinde sıraladığı şartlarla tehlike ön şartının varlığını aramış; üstelik bunun yakın bir tehlike olması gerektiğini de kabul etmiştir. Böylece koruma tedbirleri bir tehlike tedbiri olmakla bir hakkın yakın tehlikede olmasını gerektirir. Bu nedenle koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için ikinci koşul da haklı görünüş yani tedbirin korumak istediği durumun ileride gerçekleşeceğinin muhtemel olması gerektiğidir. Yargılama safhası şüphe ve tereddüt safhasıdır ve yargılama ile şüpheden belirginliğe geçiş; şüphenin yenilmesi ve uyuşmazlığın bunlardan arınılarak çözümlenmesi; karara bağlanmasıdır.

Bunun doğal sonucu olarak hükümden önce alınan koruma tedbirlerinin yasal gerekçesi, yargılama sonunda varılacak sonuç ve kararın gerekçesinden elbette farklı olacak; bu tedbirlerin uygulanma koşullarının varlığı ya da yokluğu ayrıca gerekçelendirilecektir. Koruma tedbirinin uygulama koşullarının kabul edilmiş olması asıl dava ve yargılama açısından ihsas-ı rey olarak düşünülemez. Gecikmede tehlike ve haklı görünüşün varlığı koruma tedbirlerinin uygulanması için yeterli değildir. Bunlar yanında koruma tedbirinin uygulanmasındaki amaç ile kullanılan aracın dengeli, orantılı, ölçülü olması koşulu da gerçekleşmelidir. Yargılama hukukunda koruma tedbirlerinin amacı, yakın tehlikenin doğurabileceği zarar ihtimalinden yani riskten yargılamayı korumaktır. Araç olan koruma tedbiri aynı zamanda insan hak ve özgürlüklerinin kısıtlanmasına da yol açmakla, ulaşılması istenen amacı aşmamalı; kendisi ceza niteliğine bürünmemelidir.

Nitekim, öğretide bu husus, hak ve hürriyetlerden kısıtlanmakla ödenen bedelin, bir yandan korkulan zararın ağırlığı bir yandan da zarar ihtimalinin kuvveti arasında ihtiyacın gerektirdiği ölçüde ikili bir dengenin aranması olarak tanımlanmıştır (Kunter/Yenisey/Kurtoğlu tanımı). Koruma tedbirlerinin vasıta oluşu ve geçicilik özellikleri de bunlarla birlikte düşünüldüğünde; yargılamanın gidişi şüpheli veya sanık lehine gelişme gösterip, koruma tedbirinin alınmasını gerektiren ihtimalin derecesi ile muhtemel zararın ağırlık derecesi arasındaki denge, olması gerekenin altına düşerse; ya bu tedbir kararı kaldırılacak ya da ihtiyaca göre daha hafif bir koruma tedbirine başvurulacaktır. Eğer yargılama bunun aksine sanık ya da şüphelinin aleyhine bir boyuta bürünmüşse de bu kez, daha hafif bir tedbirden daha ağır bir tedbirin uygulanmasına geçiş söz konusu olabilecektir.

Yeri gelmişken, koruma tedbirlerinin içinde en ağırı olan tutuklama tedbirinin açıklanan genel ilkeler çerçevesinde irdelenmesinde yarar vardır:

Tutuklama öyle bir tedbirdir ki, yukarıda ortaya konulan ölçülerin dışına çıkıldığında bir tedbir olmaktan çıkıp cezaya dönüşebilmesi; kişi hak ve hürriyetlerinin en ağır biçimde kısıtlanması riskine her zaman açıktır.

Tutuklama, suç işlediği “kuvvetli şüphesi”nin varlığını gösteren “olgular”ın bulunması halinde, şüpheli veya sanığın kaçması veya delilleri karartmasını önlemek amacıyla, kişi özgürlüğünün kesin hükümden önce, hakim kararıyla kısıtlanmasıdır. Dolayısıyla tutuklama kararı verilebilmesi için “kuvvetli suç şühesinin varlığını gösteren olgular” bulunmalı; bir “nedene” dayanılmalı; “ölçülülük” ilkesine uyulmalıdır.

Tutuklama ile, hakkında suçluluğu konusunda henüz verilmiş bir hüküm ve hükmedilmiş bir hürriyeti bağlayıcı ceza bulunmadığı halde şüpheli veya sanığın kişi hürriyeti kaldırılmakta; tutuk duruma sokulmaktadır. Bu nedenle, tutuklama Anayasanın 19.maddesinde zorunlu hallerde başvurulacak bir tedbir olarak düzenlenmiştir. Burada unutulmaması gereken husus, tutuklamanın yargılama tamamlanmadan ceza verme ve bunun yerine getirilmesi yolu olarak kullanılamayacağıdır.

Kişi hürriyetlerinin kaldırılması ve bu bağlamda tutuklama aynı zamanda insan hakları boyutu olan bir tedbirdir. Çoğu zaman iktidar sahiplerinin keyfine ve çıkarına kullanıldığından bugün gerek anayasalarda gerekse milletlerarası sözleşmelerde teminat altına alınmaya çalışılmaktadır ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruların büyük bölümünü teşkil ettiği gibi, bu konuda yargısal içtihatlar oluşacak kadar sıklıkla kararlara konu olmaktadır.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesinde “Kimse keyfi olarak tutulamaz, alıkonulamaz veya sürülemez” denilmekle; tutuklamanın keyfi olamayacağı özellikle vurgulanmıştır. Keyfi olamamak, kanuna dayanma ve daha da önemlisi hukuki olma zorunluluğunu ortaya çıkarır.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Beyannamesinde “Kimse keyfi olarak tutulamaz, alıkonulamaz veya sürülemez” denilmekle; tutuklamanın keyfi olamayacağı özellikle vurgulanmıştır. Keyfi olamamak, kanuna dayanma ve daha da önemlisi hukuki olma zorunluluğunu ortaya çıkarır.

Avrupa Konseyi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde ise “Bir kimsenin suç işlediğinden şüphelenmek için yahut suç işlemesine veya suç işledikten sonra kaçmasına engel olmanın zorunlu olduğuna inanmak için “makul sebep”ler varsa yetkili makam önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve hürriyetinden yoksun bırakılması”nın mümkün olacağı (AİHS md.5/1.c); tutukluların makul süre içinde yargılanma ve salıverilme hakları olduğu(AİHS md.5/3); tutukluların tutuklamanın kanunsuzluğunu iddia ederek salıverilmelerini isteyebilecekleri (AİHS md.5/4) ; bu hükümlere aykırı olarak tutuklananların tazminata hakları olduğu belirtilmiştir.

Tüm bu düzenlemeler göstermektedir ki, hakimin tutuklama kararı vermesinin amacı; şüpheli ya da sanığın kaçmasını, delillerin değiştirilmesi veya yok edilmesini (karartılmasını) önlemek ve ayrıca benzeri kanunen zorunlu halleri yaratan ihtiyacı gidermektir. Tutuklama kararının verilmesi ceza hukukunun prensiplerinden olan suçsuzluk karinesinin ihlali anlamına gelmemekle birlikte, tutukluluk süresinin gerekçesiz uzatılması ve hükmedilmesi beklenen ceza kadar sürdürülmesi suçsuzluk karinesinin ihlali olarak kabul edilmektedir.

Tutuklama gibi çok ağır bir tedbirin uygulanmasında büyük özen göstermek gerekmektedir. Tutuklama hiçbir koşulda mecburi değil; ihtiyaridir. Öyle ki, hakim kanunda yazılı tutuklama nedenleri bulunsa dahi tutuklama kararı vermeye mecbur değildir; bu mecburiyeti ortaya koyan hiçbir yasal düzenleme ne 5271 sayılı ne de başka bir Kanunda bulunmamaktadır. Bir kimsenin tutuklanmasının gerçekten gerekip gerekmediğini hakim araştırma gereği duyabilir.