muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2013/3507, Karar No: 2013/4502, Tarih: 06.02.2013

Değinilen Yasanın 120 nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

İşyerinin miras yoluyla intikali 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 599 uncu maddesinde düzenlenmiş, sözü edilen madde hükmünde mirasbırakanın ölümü ile mirasçıların bir bütün olarak mirasa hak kazanacakları açıklanmıştır.

İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K).

Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir.

Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir.

İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır.

Yine özelleştirme işlemi sonucu kamuya ait hisselerin devri de işyeri devri olarak değerlendirilemez. Özelleştirmede işyeri aynı tüzel kişilik altında faaliyetini sürdürmekte sadece kamuya ait hisselerin bir kısmı ya da tamamı el değiştirmektedir. Bununla birlikte, tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi işyeri devri niteliğindedir (Yargıtay 9.HD. 8.7.2008 gün ve 2008/25370 E, 2008/ 19682 K.).

İşyeri devri fesih niteliğinde olmadığından, devir sebebiyle feshe bağlı hakların istenmesi mümkün olmaz. Aynı şekilde işyeri devri kural olarak işçiye haklı fesih imkânı vermez.

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

İşyerinin devri işverenin yönetim hakkının son aşaması olup, işyeri devri çalışma koşullarında değişiklik anlamına da gelmez. Dairemizin kökleşmiş kararlarına göre işyeri devri işçiye haklı nedenle fesih hakkı tanımaz. İşyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/ 29715 E, 2008/28944 K.).

Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır.

Somut olayda, davacının ihaleyi üstlenen dava dışı ... Hizmetleri Tic. Ltd. Şirketinde 1 gün sonra işe başladığı anlaşılmakta olup, asıl işveren nezdindeki çalışmasının kesintisiz devam ettiği, bu durumda gerçek anlamda fesih olmadığı göz önünde bulundurularak feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/3724, Karar No: 2014/12205, Tarih: 03.06.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/3724 E.  ,  2014/12205 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Kahramanmaraş İş Mahkemesi

Tarihi : 10/12/2013

Numarası : 2012/313-2013/830

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hüküm, süresi içinde davalı taraflarca temyiz edilmekle, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı K.. Enerji A.Ş. ve U.. Enerji A.Ş. vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 03.06.2014 günü belirlenen saatte temyiz edenler davalı K.. Enerji A.Ş., U.. Enerji A.Ş. vekili Av.C.. K.., davalı D.. İnş. ve Tic.A.Ş. vekili Av.A.. T.. ve karşı taraftan davacı İ.. T.. vekili Av.O.. B.. geldiler, Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, davacının davalılara bağlı HES projelerinde çalıştığını, sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia ederek ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı dava dilekçesinde kışın 06:00-18:00 ve yazın 07:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiştir. Davalı tarafından davaları bulunduğu ve menfaat birliği içerisinde hareket ettiği belirtilen davacı tanıkları davacının çalışma saatlerini doğrulamışlardır. Davalı tanıkları işyerinde 8 saatten günde 3 vardiya çalıştıklarını ancak işin durumuna göre yetişmediği zamanlarda bazen haftanın tamamında, bazen haftada 2-3 gün 1-2-3-4 saat fazla çalışma yapılabildiğini beyan etmişlerdir. Mahkeme davacı tanıklarına itibarla 06:00-18:00 ve 07:00-19:00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenmesi yaparak günde 10,5 saat, hafta tatilinde 7,5 saati aşan çalışma da dahil 66 saat çalıştığını, her gün 3 saat fazla çalışma yaptığını kabul etmiştir.

Aynı gün temyiz incelemesi yapılan dosyalarda davacı tanıklarının davalarının bulunduğu görülmekle menfaat birliği içerisinde olmaları nedeniyle davacı tanıkları tek başına hükme esas alınamaz. Ancak davalı tanıklarının işin durumuna göre bazen haftanın tamamında, bazen haftada 2-3 gün 1-2-3-4 saat fazla çalışma yapılabildiğini söylemeleri karşısında ortalama tanık beyanlarına göre davacının haftada 4 gün normal mesai saatleri dışında 8 saati aşan 3 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir.

Bilirkişi raporunda fazla çalışmanın haftalık hesaplanması gerekirken gün üzerinden hesaplandığı, davacının ayda 3 hafta tatilinde çalıştığı belirtilmesine rağmen hesaplamalarında çalışılmayan haftalarda çalışılmış gibi hesaplama yapıldığı, bu günlerin fazla çalışma süresinden düşülmediği görülmüştür. Örneğin davacının bir yılda 39 hafta tatilinde çalıştığı 13 hafta tatilinde çalışılmadığı kabul edilmesine rağmen yılda 360 gün üzerinden fazla çalışma hesaplanmıştır.

Yapılacak iş; davacının 4 gün 11 saat, diğer günler 8 saat çalıştığı dikkate alınarak ara dinlenme süreleri indirildikten sonra haftalık 45 saati aşan fazla çalışmalarının haftalık olarak, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ve yıllık izinde geçen süreleri dışlanarak hesaplanmasıdır.

Mahkemece alınan ve yukarıda açıklanan hususlara aykırı rapora itibarla yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalılar K.. Enerji A.Ş. ve U.. Enerji A.Ş. yararına takdir olunan 1100,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalılar K.. Enerji A.Ş. ve U.. Enerji A.Ş.'ye verilmesine, peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde davalılara iadesine, 03.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2009/4875, Karar No: 2009/7334, Tarih: 09.11.2009

**(Kapatılan)17. Hukuk Dairesi         2009/4875 E.  ,  2009/7334 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

-Y A R G I T A Y İ L A M I –

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili dava dilekçesiyle, davacıya ait ... plakalı araç ile dava dışı sürücünün kullandığı ... plakalı aracın çarpıştığını ve davacıya ait aracın hasarlandığını, davalı kasko şirketinin talebe rağmen hasar bedeli ödemesi yapmadığını açıklayıp, fazlaya dair haklarını saklı tutarak 7.040 TL. hasar bedelinin 05.09.2006 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesiyle, davacı tarafın araçla ilgili olarak doğru beyanda bulunmadığını, kazanın şüpheli olduğunu, araç üzerinde kazaya karışan araçların renginden farklı renklere rastlandığını, bu kazadan önce başka bir kazanın olduğunu, meydana gelen hasarın önceki kazada meydana gelen hasar ile aynı olduğunu, bu nedenle zararın sigorta teminatı kapsamı dışında bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan kanıtlara göre; davanın kısmen kabulü ile, davalının iddiası ispatlanamadığından 4.383,15 TL.nin 05.09.2006 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

../...

-2-

2009/4875

2009/7334

Mahkemece toplanıp değerlendirilen delillere, özellikle oluşa ve dosya içeriğine uygun olarak düzenlenen uzman bilirkişi raporunda belirtilen tazminata ilişkin hesaplamanın hükme esas alınmasında bir usulsüzlük bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı 176.69.-TL kalan onama harcının temyiz eden davalıdan alınmasına 9.11.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

...
Yargıtay — Esas No: 2009/76, Karar No: 2009/120, Tarih: 29.04.2009

**Hukuk Genel Kurulu         2009/13-76 E.  ,  2009/120 K.**

**"İçtihat Metni"**

ESAS NO : 2009/13-76

KARAR NO : 2009/120

MAHKEMESİ : Kartal 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 08/10/2008

NUMARASI : 2008/271-2008/385

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kartal 2.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın açılmamış sayılmasına dair verilen 27.09.2004 gün ve 2002/423-2004/546 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 17.03.2008 gün ve 2007/13989-2008/3749 sayılı ilamı ile ;

“Davacı, kendisine ait arsa üzerine ev yapması için eşi olan davalıyı vekil tayin ettiğini, ancak davalının vekâletnameye dayanarak taşınmazı dava dışı üçüncü şahsa sattığını ileri sürerek 60.000 YTL'nin tahsilini istemiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacının davayı takip etmediği gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, eldeki davayı açtıktan sonra 8.3.2004 havale tarihli 1.3.2004 tarihinde Zürih Başkonsolosluğunca onaylanan dilekçe ile davadan feragat ettiğini bildirmiştir. Davacı davanın açılmamış sayılmasına dair verilen karardan önce davadan feragat ettiğini bildirmiş olmasına göre davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesi zorunludur. Öte yandan davanın feragat nedeniyle reddi ile, açılmamış sayılmasına dair verilen kararın sonuçlarının birbirinden farklı olduğu da izahtan varestedir. Mahkemece değinilen bu yön gözetilerek davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken açılmamış sayılmasına karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.”  gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN:  Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, vekâlet ilişkisinin kötüye kullanılmasına dayalı alacak istemine ilişkindir.

Davacı ile davalının karıkoca olup, yargılama sürerken boşandıkları; aralarında vekâlet ilişkisinin varlığı ve davalı tarafından bu ilişkiye dayanılarak davacıya ait taşınmazın üçüncü kişiye satıldığı, uyuşmazlık konusu değildir.

Davacı eldeki alacak davasını, davalı kocasının, kendisine ait taşınmazı üzerine inşaat yapılması için verdiği vekâletnameyi kullanarak ve tapuda değerinin çok altında göstererek üçüncü kişiye sattığı, bedelini de ödemediği, böylece vekâlet ilişkisini kötüye kullandığı iddiasıyla açmış; yargılama sırasında Konsolosluk aracılığıyla gönderdiği dilekçe ile davadan feragat ettiğini bildirmiştir.

Mahkeme; feragat dilekçesinin dosyaya 08.03.2004 tarihinde ibrazından sonraya rastlayan 09.03.2004 tarihli celsede davacı vekili mazeret bildirip davalı taraf da hazır olmadığından yargılamayı ertelemiş, davadan feragat konusunda bir karar vermemiştir.

Mahkeme; feragat dilekçesinin dosyaya 08.03.2004 tarihinde ibrazından sonraya rastlayan 09.03.2004 tarihli celsede davacı vekili mazeret bildirip davalı taraf da hazır olmadığından yargılamayı ertelemiş, davadan feragat konusunda bir karar vermemiştir.

Yargılamanın bırakıldığı 27.05.2004 tarihinde, taraflar mazeret bildirmeksizin hazır olmadıklarından dosyanın süresi içinde yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına ve 27.09.2004 tarihli kararla da davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir.

Hükmü davalı vekili temyiz etmiş; davacının davadan feragat dilekçesinin bir örneğini dilekçesi ekinde sunmuş; mahkemece temyiz dilekçesi ve bu davadan feragat dilekçesi örneği tebligat üstüne düşülen meşruhatla davacı vekiline 05.09.2007 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Özel Dairece, davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesi gereğine işaretle karar bozulmuştur.

Bozma sonrası davacı vekili gerek yazılı gerek duruşmadaki beyanlarında, Kartal 4.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/310 esas sayılı dosyasında feragatin iptali davası açtıklarını beyanla ya iki davanın birleştirilmesini ya da bu davanın sonucunun beklenmesini, bozmaya uyulmamasını istemiştir.

Mahkeme; “09.03.2004 tarihli celsede davacı vekilinin mazeretli olduğu, davalı yanın gelmediği, 27.05.2004 tarihli celsede de her iki tarafın mazeretsiz hazır olmadığı, feragat olarak nitelenen dilekçenin son celse davanın takipsiz bırakılmış olması nedeniyle işleme konulamayacağından işlemden kaldırma ve buna bağlı olarak davanın açılamamış sayılması kararlarının yerinde olduğu” gerekçesiyle önceki kararında direnmiş; hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 08.03.2004 tarihli hakim havalesi ile dosyaya giren ve Konsolosluk huzurunda 01.03.2004 tarihinde düzenlenmiş bulunan davacının imzasını havi belge içeriği ve bu belgede yer alan davanın feragat nedeniyle sonuçlandırılması istemine karşın, davacı vekilinin mazeret bildirdiği 09.03.2004 ve davanın taraflarca takipsiz bırakıldığı 27.05.2004 tarihli celselerde mahkemece feragat konusunda bir karar verilmeden sonuçta davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olup olmadığı; tarafların mazeret bildirerek hazır bulunmadıkları celsede, celse arasında davacı asilce verilen feragat dilekçesi ele alınarak davadan feragat konusunda bir karar verilip verilemeyeceği; ayrıca, davacının feragatin iptali davası açmış olmasının eldeki davaya etkisinin olup olmayacağı, noktalarında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtelim ki, adil yargılanma hakkının bir gereği olarak hâkim, taraflara duruşmalarda hazır bulunmak, iddia ve savunmalarını bildirmek için olanak tanımalı; tarafları usulüne uygun bir biçimde duruşmaya davet etmelidir. Davet edilen taraflar, kendilerine tanınan bu olanağa rağmen, müeyyidesine katlanmak kaydıyla duruşmaya gelmek zorunda değildir.

Öncelikle belirtelim ki, adil yargılanma hakkının bir gereği olarak hâkim, taraflara duruşmalarda hazır bulunmak, iddia ve savunmalarını bildirmek için olanak tanımalı; tarafları usulüne uygun bir biçimde duruşmaya davet etmelidir. Davet edilen taraflar, kendilerine tanınan bu olanağa rağmen, müeyyidesine katlanmak kaydıyla duruşmaya gelmek zorunda değildir.

Hukuk davalarında duruşmaya gelmemenin müeyyidesi ise, bir taraf gelmişse gelmeyen tarafın yokluğunda yargılamaya devam olunması (HUMK.m.213, 377) veya dava dosyasının işlemden kaldırılmasıdır(HUMK. m.409).

Bu cümleden olarak; taraflardan yalnız birinin duruşmaya gelip, davayı takip edeceğini bildirmesi halinde gelmeyen tarafın yokluğunda davaya devam edilecek; duruşmada hazır bulunan taraf mazeretsiz gelmeyen tarafça açılan davayı takip etmeyeceğini bildirirse veya iki taraf da mazeretsiz duruşmaya gelmezse, dava dosyası işlemden kaldırılacaktır(HUMK. m.409).

Bu şekilde işlemden kaldırılan dosya üç ay daha derdest olmaya devam eder. İlk bir ay içinde dava harç yatırılmaksızın, sonraki iki ay içinde harç yatırılarak tarafların birinin başvurusu ile yenilenebilir (HUMK.m.409). Yenilemenin gerçekleşmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 409.maddesi emredici bir hüküm olup; kanunlarda açıkça yazmadıkça (3402 sayılı Kadastro Kanunu m.29 ve 2004 sayılı İcra İflas Kanunu m.18) aksine uygulama yapılması yasal olarak olanaklı değildir.

Diğer taraftan, davaya son veren taraf işlemlerinden biri olan feragat, davanın taraflarından birinin (davacının) netice-i talebinden vazgeçmesidir (HUMK.91). Hiç kimse kendi lehine olan bir davayı açmaya zorlanamayacağı gibi (HUMK.79), davacı da açmış olduğu bir davayı sonuna kadar takip etmeye zorlanamaz. Usul hukukumuzda kural olarak hüküm kesinleşinceye kadar her davadan feragat edilebilir. Ancak bazı istisnai hallerde feragat davayı sona erdirmez (Örn: Hizmet tespiti davaları).

Bilindiği gibi, feragat yalnız mevcut davadan değil, o dava ile istenen haktan da vazgeçme anlamına gelmektedir. Davadan feragat neticesinde feragate konu teşkil eden hak tamamen düşer ve artık bir daha dava konusu yapılamaz (Prof.Dr.İ.E.Postacıoğlu Medeni Usul Hukuku Dersleri İstanbul 1975 Altıncı Bası, sh. 479).

Bir Usul Hukuku kavramı olarak davadan feragatin açık, kesin ve koşulsuz olması, yasa gereğidir (HUMK. m.91 vd.). Davadan feragatin, kesin hükmün sonuçlarını doğurucu nitelikte olması nedeniyle bütün bu özellikleri içermesi zorunludur.

Dava yoluyla bir hak talebinde bulunulabilmesi için, o hakkın maddi hukuk bakımından mevcut olması gerekir; hiç var olmayan veya başlangıçta var olmakla birlikte feragat nedeniyle bizzat hak sahibi tarafından ortadan kaldırılan (böylece, borçlu yönünden söndürülen) bir hak için, usul hukukunun kurum ve kuralları kullanılarak talepte bulunulması mümkün değildir.