muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/453, Karar No: 2023/131, Tarih: 08.03.2023

Darbe girişiminin planlanmasına veya gerçekleştirilmesine fiilen iştirak ettiği kanıtlanamayan sanık ...'ın, kendilerini Yurtta Sulh Konseyi şeklinde isimlendiren bir kısım darbeci tarafından yayımlanarak askerî birliklere gönderilen sözde sıkıyönetim direktifi ekindeki atama listelerinde ... Sıkıyönetim Komutanlığının yanında ... Valisi ve ... Büyükşehir Belediye Başkanı olarak atanmasının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne sadakatle bağlı olmayan kişilere kamusal alanda önem arz eden bu tür sivil görevler verilmesinin hayatın olağan akışına uygun olmaması karşısında örgütle organik bağ kurduğuna ve örgütün hiyerarşisine girdiğine dair vicdanî kanaate ulaşmaya yeterli görüldüğünden silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararının isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Somut davada sayın çoğunluğun sanık ... hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının 'Sanığın delil yetersizliği nedeniyle müsnet silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmesi gerektiğine' ilişkin itirazının reddine dair kararından aşağıda belirteceğim nedenlerle saygılarımla ayrılıyorum.

Tüm dosya kapsamındaki delillerden; suç tarihinde sanık Hava Pilot Tümgeneral rütbesi ile ... 2. Hava İkmal Merkez Komutanı ve aynı zamanda Garnizon Komutanı olarak görev yapmaktadır.

Sanık, 15 Temmuz 2016 gecesinde kendilerini 'Yurtta Sulh Konseyi' olarak tanıtan ve Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs eden bir kısım darbeci tarafından ülke genelindeki tüm komutanlıklara gönderilen sıkıyönetim direktifleri içerikli mesaj ekindeki atama belgesinde ... sıkıyönetim komutanlığı yanında ... Valiliği ve Büyükşehir Belediye Başkanlığı görevine atanmıştır.

Olay gecesi sanığın ... Moda Spor Kulubünde Korgeneral ... 'in kızı ile emekli Tuğgeneral ... 'ın oğlunun düğün törenine katıldığı, saat 22.00 sıralarında darbeye teşebbüse ilişkin icraî hareketlere başlanıldığının öğrenilmesi üzerine aynı yerde bulunan Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından kokteylin yapıldığı alana çağrıldığı, burada sanığın da içinde bulunduğu komutanların yapılmaya çalışılan darbeye karşı neler yapabileceklerini görüştükleri, bu sırada düğün töreninin yapıldığı alana helikopterle intikal eden darbeciler tarafından diğer komutanlarla birlikte rehin alınmak suretiyle saat 03.30'a kadar rehin tutulduğu, telefonunun darbeciler tarafından kendisine iade edilmesi üzerine komutasındaki birlikten personeli ile irtibat kurarak ... Garnizon Komutan Vekili Tuğgeneral ...'ın emir ve talimatları doğrultusunda hareket etmeleri ve darbeye karşı koymaları emrini verdiği, 16 Temmuz 2016 günü saat 06.31'de ise ... Büyükşehir Belediye Başkanı ve ... Valisi ile görüştüğü, 17 Temmuz 2016 tarihinde ise atılı suçtan gözaltına alındığı sabittir.

Hüküm tarihi itibarıyla sanığın dosyaya sunulan delillere ve mahkemenin kabulüne göre, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile hiyerarşik ilişkisinin olduğuna dair delil elde edilemediği dava dosyasının evveliyatını oluşturan ilk derece mahkemesinin önceki kararını inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 17.07.2019 gün ve 2019/4406 Esas, 2019/5052 Karar sayılı ilamı ile kabul edilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısınca itiraz olunan Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 30.11.2021 gün ve 2021/5070 Esas, 2021/10235 Karar sayılı ilamında; 'Örgütsel bir strateji olarak, kalkışmanın emir komuta zinciri içinde yapıldığı izlenimi vermek için FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olmadığı halde anılan atama listesinde göreve devam veya sıkıyönetim komutanı olarak yer almaları tek başına örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu göstermeye yeterli değil ise de darbeyi planlayıp icraya koyan kendilerini yurtta sulh konseyi olarak adlandırılan bir kısım darbeci tarafından, örgüt hiyerarşisine sadakatla bağlı bulunmayan kişileri kamusal alanda önem arz eden sivil görevlerde görevlendirilmenin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, bu nedenle aksi kesin delillerle ispat edilemediği sürece örgüt hiyerarşisine dahil olunduğuna dair kabulün gerekeceği' gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.

Bu cümleden olmak üzere;

1- Öncelikle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 17.07.2019 gün ve 2019/4406 Esas, 2019/5052 Karar sayılı ilamı ile Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 30.11.2021 gün ve 2021/5070 Esas, 2021/10235 Karar sayılı ilamı arasında sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile hiyerarşik ilişkisinin olup olmadığı konusunda açık bir çelişki mevcuttur.

Bu cümleden olmak üzere;

1- Öncelikle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 17.07.2019 gün ve 2019/4406 Esas, 2019/5052 Karar sayılı ilamı ile Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 30.11.2021 gün ve 2021/5070 Esas, 2021/10235 Karar sayılı ilamı arasında sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile hiyerarşik ilişkisinin olup olmadığı konusunda açık bir çelişki mevcuttur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Ceza Dairelerinin yerleşik içtihadı 'Amacı somut olayda maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; 'suçsuzluk' ya da 'masumiyet karinesi' şeklinde, Latincede ise 'in dubio pro reo' olarak ifade edilen 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.' şeklindedir.

İtiraza konu Yargıtay 3. Ceza Dairesinin kararı 'Örgütsel bir strateji olarak, kalkışmanın emir komuta zinciri içinde yapıldığı izlenimi vermek için FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olmadığı halde anılan atama listesinde göreve devam veya sıkıyönetim komutanı olarak yer almaları tek başına örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu göstermeye yeterli değil ise de darbeyi planlayıp icraya koyan kendilerini yurtta sulh konseyi olarak adlandırılan bir kısım darbeci tarafından, örgüt hiyerarşisine sadakatla bağlı bulunmayan kişileri kamusal alanda önem arz eden sivil görevlerde görevlendirilmenin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, bu nedenle aksi kesin delillerle ispat edilemediği sürece örgüt hiyerarşisine dahil olunduğuna dair kabulün gerektiği' kabulüne dayandırılmıştır.

Sanığın isminin 15 Temmuz 2016 tarihinde kendilerini 'Yurtta Sulh Konseyi' olarak tanıtan ve Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs eden bir kısım darbeci tarafından ülke genelindeki tüm komutanlıklara gönderilen sıkıyönetim direktifleri içerikli mesaj ekindeki atama belgesinde ... sıkıyönetim komutanlığı yanında ... Valiliği ve Büyükşehir Belediye Başkanlığı görevine atanmış gösterilmesinin tek başına örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu göstermeye yeterli olmadığı Daire tarafından da kabul edilmektedir.

Ancak Daire bu kabulüne rağmen, 'darbeyi planlayıp icraya koyan kendilerini yurtta sulh konseyi olarak adlandırılan bir kısım darbeci tarafından, örgüt hiyerarşisine sadakatla bağlı bulunmayan kişileri kamusal alanda önem arz eden sivil görevlerde görevlendirilmenin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, bu nedenle aksi kesin delillerle ispat edilemediği sürece örgüt hiyerarşisine dahil olunduğuna dair kabulün gerektiği' karinesine dayandırmıştır.

Bu kabul özellikle, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunun temyiz denetimini yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesi ve 16. Ceza Dairesi ile 3. Ceza Dairesinin 'Silahlı terör örgütü üyeliği suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem/faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir.' şeklindeki yerleşik içtihadına aykırıdır.

Dosya arasında sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ kurduğu ve kural olarak süreklilik, çeşitliklik ve yoğunluk gerektiren eylem/faaliyetlerinin bulunduğuna ilişkin hiçbir delil mevcut değildir.

CMK'nın 217/1. maddesinde 'Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.' hükmünü amirdir.

Öncelikle sanığın somut olarak silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu oluşturan eylem ve faaliyetlerinin ne olduğu ortaya konulmalı, daha sonra da bu eylem ve faaliyetlerin sanık tarafından gerçekleştirildiği delillerle irtibatlandırılmalıdır. İspat yükünün kamu makamlarına ait olduğu izahtan varestedir.

Öncelikle sanığın somut olarak silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu oluşturan eylem ve faaliyetlerinin ne olduğu ortaya konulmalı, daha sonra da bu eylem ve faaliyetlerin sanık tarafından gerçekleştirildiği delillerle irtibatlandırılmalıdır. İspat yükünün kamu makamlarına ait olduğu izahtan varestedir.

Yargıtay 3. Ceza Dairesince ilk derece mahkemesince sanığın somut olarak silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu oluşturan eylem ve faaliyetlerinin ne olduğu, 15 Temmuz 2016 tarihinde kendilerini 'Yurtta Sulh Konseyi' olarak tanıtan ve Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs eden bir kısım darbeciler tarafından ülke genelindeki tüm komutanlıklara gönderilen sıkıyönetim direktifleri içerikli mesaj ekindeki atama belgesinde ... sıkıyönetim komutanlığı yanında ... Valililiği ve Büyükşehir Belediye Başkanlığı görevine atanmış gösterilmesine onamı bulunduğu ortaya konulmadan, bu yönde hiçbir delil tespiti yapılmadan sırf 'darbeyi planlayıp icraya koyan ve kendilerini yurtta sulh konseyi olarak adlandırılan bir kısım darbeci tarafından, örgüt hiyerarşisine sadakatla bağlı bulunmayan kişileri kamusal alanda önem arz eden sivil görevlerde görevlendirilmenin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, bu nedenle aksi kesin delillerle ispat edilemediği sürece örgüt hiyerarşisine dahil olunduğuna dair kabulün gerektiği' yönündeki karineye dayanılarak ispat yükü tersine çevrilerek bu karinenin aksinin kesin delillerle ispatı sanığa yüklenmiş ve sanık tarafından bu durumun kesin delillerle ispat edilemediği sürece sanığın örgüt hiyerarşisine dahil olduğu yönündeki soyut kabulü onanmıştır.

Bu yönüyle itirazın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ... de; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanan itirazının kabul edilmesi gerektiği düşüncesiyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

2- TCK'nın 314/2. maddesine göre 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçta temel cezanın 9 yıl 6 ay olarak tayin edilmesine ve TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına dair gösterilen gerekçelerin isabetli olup olmadığına ilişkin olarak;

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;

"(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler." şeklinde düzenlenmiştir.

"(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler." şeklinde düzenlenmiştir.

TCK'nın "... ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasındaki; "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında orantı bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetkisi ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasına uygun olarak suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. Gerekçenin bu niteliği; kararı aydınlatma, keyfîliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini taşımasının yanında hâkimin, aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtayca denetleneceğini de göstermektedir.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 06.10.2009 tarihli 124-224 ve 01.10.2013 tarihli 1343-404 sayılı kararlarında da değinildiği üzere sanığın adlî sicil kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması TCK'nın 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında bulunmadığından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır.

Türk Ceza Kanunu'nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasında hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır (..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s. 530.).

Türk Ceza Kanunu'nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasında hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır (..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s. 530.).

Hâkim; olayın oluşu, olayın mağdurda yarattığı etki derecesi, mağdurun olay nedeniyle uğradığı zararın miktarı, olayın meydana gelişinde sanık veya sanıkların sergiledikleri ustalık derecesi, mağdurun ekonomik ve sosyal durumu itibarıyla zararı daha derin bir şekilde hissetmesi, olayın meydana geldiği yer ve zaman dilimi, mağdurun yaşı ve ekonomik, sosyal ve kültürel seviyesi sanığın suçun işlenmesi sırasındaki kastının yoğunluğu ve sanıkların organize bir şekilde hareket etmeleri gibi ana unsurları dikkate almak ve fiilin haksızlık içeriğiyle ve dosya kapsamıyla uyumlu bir ceza belirlemek zorundadır. Bu şekilde ceza adaletinin sağlanması, işlenen suçun haksızlık derecesi ve suçun işleniş biçimi ile verilen ceza arasındaki orantının makul bir şekilde dengelenmesi amaçlanacak, bu çerçevede, aynı suçu işleyenlerin aynı, farklı nitelikte suç işleyenlerin de olayın içerdiği farklılıklar kapsamında farklı cezaları alması amaçlanarak hedeflenen ceza adaleti sağlanacaktır.

5237 sayılı TCK'nın "Takdiri indirim nedenleri" başlıklı 62. maddesi ise suç tarihi itibarıyla;

"(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir." şeklinde iken,

(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir." şeklinde iken,

27.05.2022 tarihli ve 31848 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7406 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle, bu maddenin ikinci fıkrasında yer alan "sürecindeki davranışları," ibaresi "sürecindeki pişmanlığını gösteren davranışları veya" şeklinde değiştirilmiş ve "gibi hususlar" ibaresi madde metninden çıkarılmış, fıkraya birinci cümlesinden sonra gelmek üzere "Ancak failin duruşmadaki mahkemeyi etkilemeye yönelik şeklî tutum ve davranışları, takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınmaz." cümlesi ile "kararda" ibaresinden sonra gelmek üzere "gerekçeleriyle" ibaresinin eklenmesi sonucunda anılan maddenin ikinci fıkrası; "Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki pişmanlığını gösteren davranışları veya cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurulabilir. Ancak failin duruşmadaki mahkemeyi etkilemeye yönelik şeklî tutum ve davranışları, takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınmaz. Takdiri indirim nedenleri kararda gerekçeleriyle gösterilir." hâlini almıştır.

TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerine ilişkin suç ve karar tarihinde yürürlükte olan hükümler dikkate alındığında;

5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra "gibi" denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri" gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK'nın takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.

Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddî gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığını ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; "Failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri"nin yanında her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, ... ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.

07.06.1976 tarihli ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK'da da devam ettirmiştir.

Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, ... ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.

Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfîliğe yol açacaktır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Yerel Mahkeme hükmünün B maddesinin birinci fıkrasında temel cezanın "suçun işleniş şekli, suçun işlendiği yer ve zaman, sanığın amaç ve saiki, sanığın kastının yoğunluğu" şeklindeki gerekçeyle alt sınırdan uzaklaşılarak belirlendiği, hükmün gerekçesinde ayrıca "TSK bünyesinde tümgeneral rütbesinde bulunmasının sanığın Yurtta Sulh Konseyi isimli darbeciler tarafından oluşturulan 450 kişilik atama listesinde sivil görev verilen 40 kişiden biri olmasının, kendisine hem ... Valiliği hem de ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının verilmesinin ve bu şekilde tüm listede çift sivil görev verilen tek kişi olmasının sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşisi içerisinde üst konumda olduğunu gösterdiği" biçiminde açıklamada bulunulduğu, anılan maddenin üçüncü fıkrasında "Sanığın örgüt üyeliğine ilişkin suçunu inkara yönelik savunmaları, suçtan doğan sorumluluğu kabul etmemesi, nedamet gösterir bir tavrının bulunmaması ve TCK'nın 62. maddesinin atıfet maddesi olmayışı" nazara alınarak TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ve itiraz yoluna başvurulması amacıyla verdiği 09.02.2022 tarihli dilekçesinde gerek temel cezanın üst sınıra yakın olarak belirlenmesinin gerekse TCK'nın 62. maddesinin uygulanmamasına karar verilmesinin dosya kapsamına uygun olmadığı gibi usul ve yasaya da aykırılık teşkil ettiğini belirttiği görülmüştür.