muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2018/74, Karar No: 2018/86, Tarih: 13.03.2018

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda 08.06.2009 gün ve 10904 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda fiil; 'Hürriyet Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş. (Hürriyet) ve ...Gazetecilik A.Ş. (Milliyet)’nin ihtiyacı olan gazete kâğıdı ve baskı malzemeleri ithalatı işlemlerinin, söz konusu işlemlere fiili olarak herhangi bir katkısı bulunmayan ve ...Ailesinin sahibi olduğu/kontrolünde olan Eurozone Trading Limited, ... Trading Company Limited ve Shawcliff Trading Limited ünvanlı şirketler üzerinden gerçekleştirilmesi suretiyle hisse senetleri İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören Hürriyet ve ...Gazetecilik aleyhine bahse konu şirketlere haksız olarak menfaat sağladıkları' şeklinde anlatılmak ve sanıkların bu fiillerinin 5237 sayılı TCK'nun 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmadığı belirtilmek suretiyle sanıklar hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, yine Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturmaya konu edilen fiil aynı şekilde anlatıldıktan sonra aynı tarihte bu kez sanıkların fiillerinin 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 47. maddesinde düzenlenen örtülü kazanç aktarımı suçunu oluşturabileceği gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilerek sanıklar hakkında soruşturma yapılmak üzere dosyanın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 08.06.2009 gün ve 10904 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara suçtan zarar gören sıfatıyla Sermaye Piyasası Kurulunca itiraz edilmesi üzerine CMK’nun 173. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan şekli uyarınca itirazı incelemekle görevli en yakın ağır ceza mahkemesi başkanınca itirazın reddine karar verildiği, böylece sanıkların aynı fiillerine ilişkin olarak hem itiraz edilmek suretiyle kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, hem de yetkisizlik kararının bulunduğu, yetkisizlik kararıyla dosyanın gönderildiği İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca Sermaye Piyasası Kurulundan yeniden görüş istendiği, daha önce sanıkların eylemlerinin TCK'nun 155. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde iki kez görüş bildiren Sermaye Piyasası Kurulunca bu kez sanıkların eylemlerinin 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği görüşüyle aynı kanunun 47/A-6 maddesi uyarınca suç duyurusunda bulunulduğu, bu suç duyurusu üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca sanıkların 2499 sayılı Kanununun 47/A-6 ve TCK'nun 43. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açıldığı anlaşılan somut olayda,

Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ve yetkisizlik kararı ile yetkisizlik kararı sonrasında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede sanıklara atfedilen fiilin aynı olması, aynı fiilden dolayı sanıklar hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın itiraz edilerek kesinleşmesi, yukarıda açıklandığı şekliyle verildiği fiil itibarıyla kişiler açısından hukuki güvenlik alanı oluşturan ve kesin hüküm benzeri sonuç doğuran kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan sonra sanıklar hakkında aynı fiilden dolayı yeniden soruşturma yapılabilmesinin 'yeni delilin meydana çıkmasına' ve CMK'nun 173/6. maddesinde ceza muhakemesi şartı olarak öngörülen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itiraz dilekçesi hakkında önceden karar veren merciin kararına bağlı olması ve kanun koyucu tarafından bunun ceza muhakemesi şartı olarak öngörülmesi karşısında; aynı fiile ilişkin olarak daha önceden verilip kesinleşen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar bulunduğu halde Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen yetkisizlik kararı üzerine, CMK'nun 172/2. maddesi anlamında 'yeni delil' meydana çıkıp çıkmadığı açıklığa kavuşturulmadan ve CMK'nun 173/6. maddesinde belirlenen ceza muhakemesi şartı gerçekleşmeden Sermaye Piyasası Kurulunca yapılan farklı hukuki nitelemeye dayanılarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanıklar hakkında aynı fiilden dolayı kamu davası açılması bir hukuk devletinde kanuna, adil yargılanma hakkına ve 'non bis in idem' ilkelerine aykırılık oluşturmaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün sanıklar hakkında aynı fiilden dolayı verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara vaki itiraz üzerine merciince, itirazın reddine karar verilmesinden sonra Cumhuriyet savcısının CMK’nun 173/6. maddesinde belirtilen şarta uymadan iddianame düzenlemesi nedeniyle usulüne uygun açılmış bir kamu davası bulunmadığından, mahkemece durma kararı verilerek önceden verilen itiraz dilekçesi hakkında karar vermiş olan itiraz merciinin bu hususta karar vermesi beklenip sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinden" sair yönleri incelenmeksizin oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Genel Kurul Üyeleri ..., ... ve ...; "Sanıklara isnad olunan fiil, halka açık anonim şirketlerden olan Hürriyet ve DDT (Milliyet) A.Ş.'ne, 1997 ilâ 2007 yıllarında, kağıt ve baskı malzemeleri ithalinde, gerekli olmadığı hâlde vergi cenneti olarak nitelendirilen ülkelerde kurulan ve sermayesinin büyük bölümü kendilerine ait şirketleri aracı kılmak suretiyle, adı geçen şirketler ve hissedarların zararına işlem yapmak suretiyle yaklaşık 36 milyon $ haksız kazanç elde etmektir.

...'nca, bu fiil nedeniyle Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'na 5237 sayılı TCK'nun 155. ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 48. maddelerinden işlem yapılması gerektiği düşüncesiyle 27.04.2008 ve 21.10.2008 tarihlerinde suç duyurusunda bulunulmuştur.

...'nca, bu fiil nedeniyle Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'na 5237 sayılı TCK'nun 155. ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 48. maddelerinden işlem yapılması gerektiği düşüncesiyle 27.04.2008 ve 21.10.2008 tarihlerinde suç duyurusunda bulunulmuştur.

Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'nca; 29.05.2009 gün ve 19344-1435 sayılı yetkisizlik kararıyla, ihbar ve şikayete konu olan eylemin 2499 sayılı SPK'nın 15/son maddesi delâletiyle aynı Kanun'un 47/A-6. maddesine muhalefet suçunu oluşturduğu, bu suçun yargılamasının HSYK tarafından yetkilendirilen İstanbul (ihtisas) ilgili asliye ceza mahkemesinde yapılabileceği ve soruşturmasının da İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılması gerektiği düşüncesiyle, evrakı İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na göndermiştir.

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 01.06.2009 gün ve 32972-8595 sayılı yetkisizlik kararı ile evrakın tekrar Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesi üzerine de, 08.06.2009 gün ve 10904-1503 sayılı ikinci yetkisizlik kararıyla, aynı gerekçelerle evrakı İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na göndermiş ve iddia edilen eylemin 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 15/son maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 47/A. maddesine muhalefet suçunu oluşturduğunu belirterek güveni kötüye kullanma suçundan ek olarak kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

Ek kovuşturmama kararına katılan SPK Vekilince itiraz edilmiş, Kadıköy 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 26.06.2009 tarihli kararıyla itiraz reddedilmiştir.

Daha sonra, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ekonomik suçlar bürosu tarafından, SPK'dan(Kurumdan) izin de alınmak suretiyle, diğer bir ifadeyle Kurumun 07.10.2009 tarihinde yaptığı, sanıkların 2499 sayılı SPK'nın 15/son maddesi delâletiyle aynı Kanun'un 47/A-6. maddesinden cezalandırılması istemini içeren başvuruda bulunması üzerine yürütülen soruşturma hitâmında ilgili ihtisas mahkemesine hitâben iddianame düzenlenmiştir.

İstanbul 15. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 31.12.2009 tarihinde, eksik soruşturma yapıldığı, delillerin fiil ve faillerle irtibatlandırılmadığı gerekçesiyle 5271 sayılı CMK'nın 170 ve 174. maddeleri uyarınca iddianamenin iadesine karar verilmiş ise de; bu karar aleyhine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın vâki itirazı üzerine, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 05.01.2010 günlü kararıyla iddianamenin iadesi kararının kaldırılması ve iddianamenin kabulü kararı üzerine iş bu dava açılmıştır.

İstanbul 15. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından bu kez de, CMK'nın 172/2, 173/3-6 ve 223/8. maddelerine aykırı olarak iddianame düzenlendiği gerekçesiyle durma kararı verilmiş ise de; bu karar aleyhine de İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın vaki itirazı üzerine, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 27.01.2010 günlü kararıyla ... durma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

İstanbul 15. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından bu kez de, CMK'nın 172/2, 173/3-6 ve 223/8. maddelerine aykırı olarak iddianame düzenlendiği gerekçesiyle durma kararı verilmiş ise de; bu karar aleyhine de İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın vaki itirazı üzerine, İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 27.01.2010 günlü kararıyla ... durma kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Yapılan yargılama sonucunda İstanbul 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 06.07.2011 gün ve 1043-826 sayılı kararıyla sanıkların atılı suçları işlediklerinin sabit olmaması gerekçesiyle beraetlerine karar verilmiştir.

Katılan vekilinin temyizi üzerine; Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 17.04.2012 gün ve 12736-8459 sayılı kararıyla suçun sübuta erdiği gerekçesiyle sanıkların mahkûmiyeti yerine beraetlerine karar verilmesi isabetsizliğinden oybirliğiyle bozulmuştur.

İstanbul 7. Asliye Ceza Mahkemesi 02.07.2013 gün ve 1377-463 sayılı kararıyla önceki hükümde direnmiş, katılan vekilinin temyizi üzerine Yüksek Ceza Genel Kurulu'na gelmiştir.

Yukarıda özetlendiği veçhile İlk Derece Mahkemesi ile Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık suçun sübutuna ilişkin ise de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunda ön sorun olarak ele alınan; Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen soruşturma sonucunda 08.06.2009 tarihinde ikinci kez 2499 sayılı SPK'nın 15/son maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 47/A. maddesine muhalefet suçundan yetkisizlik, ek olarak ta güveni kötüye kullanma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, katılan SPK vekilince yapılan itirazın merciince reddedilmesi karşısında, CMK'nın 172/2 ve 173/6. maddeleri uyarınca sanıklar hakkında 'yeni delil'in meydana çıkıp çıkmadığı ve buna bağlı olarak usulüne uygun bir şekilde açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığı hususunda çoğunlukla aramızda görüş ayrılığı bulunmaktadır.

Sorunu üç ayrı başlık altında inceleyecek olursak;

1- Ek olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'nca verilen 08.06.2009 günlü kararın niteliği :

Öncelikle, suç tarihi itibariyle yürürlükte ve lehe olan kanun olması münasebetiyle suçun sübutu hâlinde sanıklara uygulanması gereken 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'ndan kaynaklanan suçlara bakmakla görevli özel yetkili İstanbul mahkemeleri, birer ihtisas mahkemesi olup, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın yargı çevresi dışında bulunan Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'nın bu suçları soruşturma yetki ve görevi bulunmamaktadır.

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'ndan kaynaklanan bir suç ihbar veya şikayeti Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'na intikal ettiğinde, buna ilişkin evrakın görevsizlik/yetkisizlik kararı ya da fezlekeye bağlı olarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na intikal ettirmesi gerekir. 29.05.2009 tarihinde yapılan işlem de budur.

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'ndan kaynaklanan bir suç ihbar veya şikayeti Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'na intikal ettiğinde, buna ilişkin evrakın görevsizlik/yetkisizlik kararı ya da fezlekeye bağlı olarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na intikal ettirmesi gerekir. 29.05.2009 tarihinde yapılan işlem de budur.

Ancak; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın verdiği karşı yetkisizlik kararıyla evrakın tekrar Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesi üzerine, 08.06.2009 tarihinde verilen ikinci yetkisizlik kararının ekinde TCK'nın 155. maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu yönünden kovuşturmama kararı verilmiş olup, bu işlemlerin yapıldığı tarih itibariyle, Cumhuriyet başsavcılıkları arasında yetki uyuşmazlığının çözümüne ilişkin olarak CMK'nın 161/7. maddesindeki gibi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu karar; ikinci kez verilen madde itibariyle yetkisizlik (görevsizlik) kararını desteklemek amacıyla gerekçe oluşturma çabasının sonucu verilmiş olup, CMK'nın 172/1. maddesine de uygun değildir.

Ek kovuşturmama kararında; yalnızca soruşturma konusu fiilin TCK'nın 155. maddesine girmediğinin tespiti yapılmış olup, 2499 sayılı SPK'nın 15/son maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 47/A. maddesine muhalefet suçuna yönelik olarak 'kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması'na dair bir değerlendirme yoktur. Tam tersine 08.06.2009 günlü yetkisizlik kararı ve eki kovuşturmama kararında ... fiilin 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu kapsamına girdiği ve bu suçta soruşturma yapma görevinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na ait olduğu belirtilmiştir.

Daha sonra ise, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı sanıklar hakkında aynı fiile yönelik olarak yaptığı soruşturma sonrasında 2499 sayılı SPK'nın 47/A maddesine muhalefetten dava açmıştır.

'Aynı konuda biri doğru, diğeri yanlış iki karar aynı zamanda verilmişse, yanlışı yok sayılmalıdır. Meselâ aynı eylem hakkında bir tavsiften kamu davası açılmış, diğer tavsiften açılmamışsa, hatalı olan ikincisini ortadan kaldırmak için vakit kaybedilmemelidir.' (Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, sahife 206 – Kunter / Yenisey / Nuhoğlu) Nitekim, Yüksek Yargıtay CGK 19.04.1978 gün ve 78/1-129 sayılı içtihadıyla yukarıda alıntı yapılan görüş doğrultusunda karar vermiştir.

Öte yandan 2499 sayılı SPK'nın 49/1. maddesi uyarınca, aynı Kanun'un 47/A-6. maddesine muhalefet suçundan soruşturma yapılabilmesi, Kurumun Cumhuriyet başsavcılığına başvuruda bulunmasına, diğer bir ifadeyle Kurum tarafından soruşturma izni verilmesine bağlıdır. Bu husus soruşturma şartıdır. Böyle bir başvuruda bulunulmadan önce verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar yok hükmündedir.

Öte yandan 2499 sayılı SPK'nın 49/1. maddesi uyarınca, aynı Kanun'un 47/A-6. maddesine muhalefet suçundan soruşturma yapılabilmesi, Kurumun Cumhuriyet başsavcılığına başvuruda bulunmasına, diğer bir ifadeyle Kurum tarafından soruşturma izni verilmesine bağlıdır. Bu husus soruşturma şartıdır. Böyle bir başvuruda bulunulmadan önce verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar yok hükmündedir.

Somut olayda, Kurumun İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na başvuru tarihi, 07.10.2009 olup, Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'nca verilen ek kovuşturmama kararı ise 08.06.2009 tarihlidir. Ek kovuşturmama kararı, hem Kurumun başvurusundan önce ve hem de soruşturmaya yetkili olmayan Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verildiği için yok hükmünde kabul edilmeli, aynı eylem dolayısıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ihtisas mahkemesine hitâben düzenlediği iddianame yeterli görülmelidir.

Nitekim Yargıtay 4. Ceza Dairesi de, 03.05.2006 günlü ve 433/10350 sayılı kararında, 4483 SK'nın 9. maddesine göre izin alınmadan verilen kovuşturmama kararının hukuki değerden yoksun olduğuna hükmetmiştir.

Esasen Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 17.04.2012 gün ve 12736-8459 sayılı kararıyla suçun sübuta erdiği gerekçesiyle sanıkların mahkûmiyeti yerine beraetlerine karar verilmesi isabetsizliğinden oybirliğiyle bozmakla bu görüşü desteklediğini açıkça ortaya koymuştur.

2- Evreden (safhadan) dönülememesi ilkesi ve ceza yargılamasında verilebilecek kararlar :

'Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,

Kovuşturma: iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi,' ifade eder.(CMK'nın 2. maddesinin 1. bendinin e ve f bendi hükümleri)

'Evreler sadece zorunlu değildir. Fazla olarak birbirinden ayrılmaları da kesindir. Bu demektir ki kovuşturma evresine geçmiş bir işte artık soruşturma evresine dönülemez ... Keza kovuşturma evresinde verilen bir hüküm bozulduğunda, iş sadece kovuşturma evresine dönebilir. Bu da gösteriyor ki, soruşturma evresi kesin olarak aşılmıştır.' (Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, sahife 637 – Kunter / Yenisey / Nuhoğlu)

Konuyla ilgili olarak 10.06.1942 gün ve 26/16 sayılı İBK'nda da benzer düşüncelere yer verilmiştir.

İzin veya karar alınmadan dava açılmışsa ya da eksik soruşturma söz konusuysa bu eksiklikler mahkemesince giderilip, sonucuna göre karar verilecektir. Ancak; kesinlikle soruşturma evresine dönülemeyecektir.

Somut olayda, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından İstanbul 15. Asliye Ceza Mahkemesi'ne hitaben düzenlenen iddianame, itiraz üzerine İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 05.01.2010 günlü, ... kararıyla kabul edilmiş olup, bu tarihten itibaren kovuşturma evresine geçilmiştir. Artık soruşturma evresine dönülmesi mümkün değildir.

Somut olayda, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından İstanbul 15. Asliye Ceza Mahkemesi'ne hitaben düzenlenen iddianame, itiraz üzerine İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 05.01.2010 günlü, ... kararıyla kabul edilmiş olup, bu tarihten itibaren kovuşturma evresine geçilmiştir. Artık soruşturma evresine dönülmesi mümkün değildir.

CMK'nın 223. maddesi uyarınca, ceza yargılaması sonucunda verilebilecek nihai kararlar; beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, red ve düşme olup, durma kararları nihai kararlardan değildir.

Ceza yargılamasında davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi mümkün olmadığı gibi, karara bu ad verilmeksizin böyle bir sonuç doğuracak biçimde bozma kararı da verilemez.

3- İtiraz üzerine verilen kararlar ve sonuçları :

Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir. (CMK m. 267).

CMK'nın 223/8. maddesi hükmüne göre, durma kararları itirazı kâbil kararlardandır. Aynı Kanun'un 271/4. maddesine göre de, itiraz üzerine verilen kararlar kesindir.

Kesinleşen kovuşturmama kararı, kesin hüküm etkisini doğurmaz ise de; şüpheli için bir teminat oluşturur. Yeni delil elde edilmedikçe aynı fiilden dolayı dava açılamaz. (CMK m. 172/2). Hatta karar itiraz üzerine kesinleşmiş ise; yeniden dava açılması itiraz mercinin muvafakatına bağlıdır. (CMK m.173/6)

Emredici olan bu hükümler her türlü tartışmadan varestedir. Ancak; somut olayımızda yukarıda açıklandığı üzere;

-Dava konusu fiille ilgili olarak verilmiş bir kovuşturmama kararı bulunmadığı, 2499 sayılı SPK'nın 47/A-6 maddesi kapsamındaki soruşturmanın kesintisiz olarak devam ettiği,

-Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığı'nın vermiş olduğu ek kovuşturmama kararının hukuki değerden yoksun olduğu, ortadan kaldırılmasına gerek bulunmadığı,

-Kurumun başvurusu üzerine, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen iddianamenin usül ve yasaya uygun bulunduğu, açıktır.

Kaldı ki, ön sorun olarak kabul edilen husus; yâni CMK'nın 172/2 ve 173/6. maddeleri hükümlerine aykırı bir şekilde dava açıldığı hususu, ilk derece mahkemesince durma kararına konu edilmiş ise de; itiraz üzerine İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 27.01.2010 günlü kararıyla durma kararı kaldırılmıştır. Bu karar da kesindir.

Yargıtay aşamasında bu husus tekrar inceleme konusu yapılamaz, diye düşünmekteyiz.

Açıklanan nedenlerle; 2499 sayılı SPK'na aykırılık suçunun sabit olduğuna dair Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin bozma kararı sonrasında sanıkların beraetine dair İstanbul 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin direnme hükmünün, sanıklar hakkında usulüne uygun olarak açılmış bir dava olmadığı için, bozulmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz." görüşüyle,

Yargıtay aşamasında bu husus tekrar inceleme konusu yapılamaz, diye düşünmekteyiz.

Açıklanan nedenlerle; 2499 sayılı SPK'na aykırılık suçunun sabit olduğuna dair Yüksek Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin bozma kararı sonrasında sanıkların beraetine dair İstanbul 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nin direnme hükmünün, sanıklar hakkında usulüne uygun olarak açılmış bir dava olmadığı için, bozulmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyoruz." görüşüyle,

Genel Kurul Üyesi A. Ömeroğlu; "Ceza yargılamasında 'davasız yargılama olmaz'. Türk Ceza Yargılama Sisteminde dava açma tekeli Cumhuriyet savcısına aittir. Benimsenen sisteme göre de, bir suç işlendiğine dair ihbar ya da şikayet üzerine ve ya re'sen bilgi sahibi olan Cumhuriyet savcısı ceza soruşturması başlatır.

Başlatılan bu soruşturma, ya şüpheli hakkında bir suç isnadını içeren iddianamenin mahkeme tarafından kabul edilmesi, ya kamu davasının açılmasının ertelenmesi (5271 sayılı CMK'nın 176. m) ya da kovuşturmaya yer olmadığına kararı verilmesi ile sona erer.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararı bir 'dava açmama' kararıdır. Başka bir tabirle 'soruşturmanın sona erdirilmesi' kararıdır. İdari–Hukuki niteliği itibariyle bu karar bir ceza muhakemesi işlemidir ve doğrudan fiilin aslı ile ilgili olup soruşturma safhasını bitirir.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararı 5271 sayılı CMK'nın 172. maddesine göre;

1 - Kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi,

2 - Kovuşturma imkanının bulunmaması,

Bu cümleden olarak,

a-Yargılama şartının gerçekleşmemesi,

b- Eylemin suç teşkil etmemesi,

c- Şahsi cezasızlık sebeplerinin bulunması,

d- Uzlaşma,

e- Ön Ödeme nedeniyle verilebilir.

Zikredilen sebeplere dayanmayan kovuşturmaya yer olmadığı kararı, CMK'nın 172. maddesi anlamında bir kovuşturmaya yer olmadığı kararı değildir.

Kovuşturmaya yer olmadığı kararları CMK'nın 173/6. maddesindeki hal müstesna olmak üzere idari bir karardır ve her zaman geri alınabilir. CMK'nın 173/6. maddesi kapsamında mahkeme/hakim kararı ile onanarak kesinleşen kararlar ise yargısal nitelik taşır. Bu şekilde kesinleşen kararlardan sonra yeni bir delil elde edilip önceki kararı onayan mahkeme/hakimin muvafakatı alınmadan soruşturmaya devam edilemez. Ancak unutulmamalıdır ki bu hal, soruşturmaya son veren CMK'nın 172. maddesi kapsamında tahdidi olarak sayılan sebeplere istinaden verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararları için geçerlidir. Amaç 'aynı fiilden bir kez yargılanılır' ilkesi gereğince şüpheliyi sürekli yargılama tehdidi altında tutmamaktır.

Soruşturma konusu fiilin vasfen ikiye bölünerek bir vasfından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi diğer vasfından ise iddianame düzenlenmesi halinde nasıl hareket edileceği hakkında CMK'da bir düzenleme yoktur.