muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2022/235, Karar No: 2023/240, Tarih: 03.05.2023

Etkin pişmanlık hükümlerinin düzenlenmesindeki, genel kamu sağlığının korunması ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesi amacı ile söz konusu maddenin düzenleniş sistematiği dikkate alındığında; failin, TCK'nın 192. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâllerinden yararlanabilmesi için ortaya çıkardığı suçlar arasında bir eş değerlik (denklik) ilişkisi bulunması ya da daha ağır nitelikte bir suçu ortaya çıkarması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarından yalnızca zaman itibarıyla ayrılan 3. fıkrasının da bu doğrultuda değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre; TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrası uyarınca cezadan indirim yapılması hâlinin söz konusu olduğu durumlarda, failin kendi suçuna eş değer (denk) ya da kendi suçundan nitelik itibarıyla daha ağır bir suçu ortaya çıkarması veya kendi suçuna eş değer ya da kendi suçundan nitelik itibarıyla daha ağır bir suçun failinin yakalanmasına hizmet ve yardımda bulunması gerekmektedir. Aksinin kabulü, etkin pişmanlık hükümlerinin düzenleniş amacına aykırı olacağı gibi uyuşturucu madde imal ve ticareti suçlarıyla yapılmakta olan mücadeleyi de zaafa uğratacak, söz konusu düzenlemenin suistimaline yol açacaktır. Örneğin; uyuşturucu madde nakletmeyi planlayan ve bu amaçla yüklü miktarda eroin temin eden failin, yakalanma ihtimalini de değerlendirip nakil suçuna başlamadan önce, nakil suçu ile ilgisi bulunmayan ve daha öncesinde kendisine kullanmak için uyuşturucu madde sattığı ve uyuşturucu madde kullandığını bildiği bir şahsa az bir miktarda eroin verip uyuşturucu maddeyi naklederken yakalandığında bu kişinin kimlik ve adres bilgilerini vererek suç konusu madde ile yakalanmasını sağlaması hâlinde uyuşturucu madde nakletme suçundan alacağı cezadan yarı oranına kadar indirim yapılması söz konusu olacağından, daha fazla bir zararı önleyebilmek için daha az bir zarara katlanılmasını, uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarıyla daha etkin bir şekilde mücadele edilmesini amaçlayan kanun koyucunun iradesinin aksine bir durum ortaya çıkacaktır. Bu durum ceza adaletini zedeleyecek biçimde failin haksız bir ceza indiriminden yararlanılmasının yolunu da açacaktır.

B. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme

B. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme

... İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince, uyuşturucu madde ticareti yapan şahısların tespitine ve yakalanmasına yönelik olarak 17.08.2019 tarihinde il genelinde yürütülen çalışmalar sırasında; sanığın ... Mahallesi ara sokaklarında mavi renkli motosiklet ile uyuşturucu madde ticareti yaptığı bilgisinin elde edildiği, söz konusu bilginin doğruluğunun teyidi amacıyla görevlilerce aynı gün saat 21.30 sıralarında ... Mahallesi ara sokaklarında araştırma yapıldığı esnada, sanığın ... plaka sayılı, mavi renkli bir motosiklet ile ... Mahallesi, ... Cadde üzerinde seyir hâlinde olduğunun görülerek takip edilmeye başlandığı, bir süre sonra ... Mahallesi, ... Sokak üzerindeki bir apartmanın önünde duran sanığın, motosikletten inip burada beklemekte olan tanık ... ile buluştuğunun ve sanık ile tanığın birlikte apartmanın içine girdiklerinin görüldüğü, görevlilerce taraflar arasında uyuşturucu madde alışverişi gerçekleştirileceğinin değerlendirilmesi üzerine, fiziki takibe son verilip binanın içine girildiği, polis olunduğu yönünde uyarı yapılıp sanık ile tanığın yanlarına yaklaşıldığında ellerinde bir şeyler bulunduğunun fark edildiği, bu esnada kaçmaya çalışan ancak görevlilerce apartmanın kapısı önünde yakalanan sanığın, elindeki sigara folyosuna sarılı kokain ile beyaz kâğıda sarılı eroini fırlattığı, tanığın ise kaçmadığı ancak elindeki beyaz kâğıda sarılı eroini merdivenlere doğru attığı, görevlilerce yerdeki suç konusu uyuşturucu maddelerin muhafaza altına alındığı, sanık ile tanığın üst yoklamalarında başkaca herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, Cumhuriyet savcısının talimatı ile sanığın üzerindeki cep telefonuna el konulduğu, Bölge Adliye Mahkemesi ile Özel Daire arasında, sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sübutuna ve kabulüne ilişkin herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı olayda;

Kolluk tarafından 17.08.2019 tarihinde yapılan çalışmalar esnasında, sanığın ... Mahallesi ara sokaklarında motosiklet ile uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi elde edilmesi, görevlilerce aynı gün konu hakkında araştırma yapıldığı sırada sanığın, eldeki bilgileri teyit edecek şekilde söz konusu mahallede motosikletle seyir hâlinde olduğunun tespit edilmesi, bunun üzerine gerçekleştirilen fiziki takip neticesinde, motosikleti ile bir apartmanın önüne gelen sanığın, burada kendisini bekleyen tanık ... ile buluştuğunun ve adı geçenle birlikte binaya girdiğinin görülmesi, olay ve fiziki takip tutanağına göre; taraflar arasında uyuşturucu madde alışverişi gerçekleşeceğini değerlendirip binaya giren görevlilerin, sanığı elindeki suç konusu eroin ve kokain ile tanığı da elindeki suç konusu eroinle yakalamaları, sanık ve tanıktan ele geçirilen eroinlerin aynı materyallere, bu kapsamda her ikisinin beyaz kâğıt parçasına sarılı olması, yine kriminal tarafından düzenlenen uzmanlık raporunda; sanık ve tanıktan ele geçirilen maddelerdeki eroin oranlarının % 16 ve % 18 gibi birbirine yakın olacak şekilde belirlenmesi, bu hâliyle gerek içine konuldukları materyallerin benzerliği gerekse oransal yakınlık dikkate alındığında, tanık ve sanıktan ele geçirilen suç konusu eroinlerin aynı bütünün parçaları olduğunun anlaşılması, tanığın müdafi huzurunda kollukta; kendisinde ele geçirilen suç konusu eroini sanıktan aldığını, olay günü telefon ile kendisini arayan sanığın; "Aşağıya in, ben geldim." demesi üzerine, apartmanın önüne inip sanık ile buluştuğunu, birlikte binanın içine girdikten sonra sanığın üzerinde bulundurduğu eroinden bir miktar ayırıp kendisine verdiğini söylemesi, tanığın bu yöndeki beyanlarının sanığın cep telefonunda tanığın kullandığı GSM hattının kayıtlı olduğuna ve suç tarihinde sanık ile tanık arasında görüşme gerçekleştirildiğine ilişkin tespitleri içeren telefon inceleme tutanağı ile doğrulanması, müdafinin de hazır bulunduğu fotoğraf teşhis işlemine ve buna ilişkin düzenlenen tutanağa göre; tanığın farklı kişilere ait fotoğrafların içerisinden sanığa ait fotoğrafları gösterip suç tarihinde kendisinden ele geçirilen eroini veren kişi olarak sanığı teşhis etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığa atılı suçun, gerek tarafların yakalanış biçimi ile suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçiriliş şekli gerekse dosyadaki diğer deliller itibarıyla sabit olduğunun hiçbir şüpheye yer vermeyecek biçimde açık ve kesin bir şekilde ispatlandığının, bu bağlamda kollukta susma hakkını kullanan sanığın savcılıkta; tanıkta ele geçirilen suç konusu eroini kendisinin verdiğini ifade etmesinin, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun ortaya çıkmasında sonuca etkili bir bilgi açıklaması niteliğinde olmadığının, bu nedenle sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin direnme kararına konu hükmünün, sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Adana Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

2- Adana Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin 26.11.2021 tarihli ve 1892-1647 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanık hakkında TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2023/9937, Karar No: 2023/10873, Tarih: 07.11.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/9937 E.  ,  2023/10873 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/3668 E., 2023/1869 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ: ... 20. İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/203 E., 2022/745 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili ve fer'i müdahil SGK vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davalı vekili ve fer'i müdahil SGK vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, 11.01.1988 tarihinden emekli olduğu tarihe kadar davalı müdürlüğe bağlı olarak toplu iş sözleşmeleri kapsamında çeşitli nedenlerle oluşan geçici iş göremezlik hallerinde dahi gerek ücretlerinin gerekse sosyal güvenlik primlerinin çalışılıyormuş gibi tahakkuk ettirileceği hükmüne bağlı olarak kesintisiz çalışmış olduğunu, ancak çalışmalarının Kuruma eksik bildirildiğini ileri sürerek, davacının davalı işyerinden Kuruma eksik bildirilen çalışmalarının tespitini istemiştir.

II.CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının çalışma iddiaları yönünden hak düşürücü sürenin geçtiğini, eksik bildirilen günlerde davacının iş göremezlik durumu hallerinin Kurumdan sorulması gerektiğini, davacının eksik bildirilen günlerinde mazeretsiz işe gelmeme, istirahat izinli olabileceğini, bu hallerde sigorta primlerinin tam değil aktif çalışılan gün kadar bildirilmiş olacağını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Fer'i müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; çalışmanın yöntemince kanıtlanması gerektiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

Fer'i müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; çalışmanın yöntemince kanıtlanması gerektiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

Yapılan yargılama, toplanan deliller ve dosya kapsamına göre, kamusal niteliği gereği işin devamlılık arz etmesi, eksik bildirime konu süreler yönünden işverence herhangi bir kayıt tutulmamış olması, bildirim yapılmayan süreler yönünden fesih şartlarının değerlendirilmemesi hususunun işçinin işe geldiği veya mazeretli olduğu yönünde değerlendirilmesinin gerekmesi, onlarca işçi yönünden gerekçesiz ve hiçbir kayda dayanmayan eksik bildirim yapılmış olmasının hizmetin devamlılığı ilkesine aykırı olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; davacının çalışmalarının kesintisiz ve aralıksız olduğu kanaatiyle, davacının davasının kabulü ile; Davacının davalı İETT Genel Müdürlüğüne ait ... sicil numaralı iş yerinde 1989/03 döneminde 120 gün, 1991/01 döneminde 1 gün olmak üzere toplam 121 gün daha sigortalı gösterilmesi gerektiğinin tespitine, karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF

A.İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ve fer'i müdahil SGK vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

B.İstinaf Sebepleri:

1.Davalı Vekilinin İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davalının 1989/3.döneminde 120 gün eksik bildirimi bulunmadığını, davalının 1991/01 dönemine ilişkin olarak 1991 yılının Nisan ayında 1 gün mazeretsiz işe gelmemesi nedeniyle 1991/1 inci döneminden 119 günlük sigorta prim günü bildiriminin yapıldığını, davacının, işyerine asılarak bilgilendirilmesine rağmen süresinde itiraz etmediğine göre (ücretsiz izin, ya da mazeretsiz işe gelmediğini o an için bildiğinden) iddia edildiği üzere yatırılması gerektiği halde yatırılmamış bir sigorta priminin söz konusu olmadığını, davacının işten ayrıldığı tarihte öğrenme ve zamanaşımı süresinin başladığını ve zamanaşımının geçtiğini, primin ücretten farklı olduğunu, ispat külfetinin davacı işçiye ait olması gerektiğini, yazılı delil bulunmadığını, davayı kabul anlamına gelmemekle beraber, davacının eksik primleri ödenmiş olsaydı dahi davacının mevcut durumunda SGK tarafından bağlanan gelir veya aylığında herhangi bir değişiklik gerçekleşmeyeceğini, davaların seri dava olduğu gözetilerek davacı yan lehine hükmedilecek vekalet ücretine seri dosyalarda geçerli indirim oranının uygulanmasını talep ettiklerini belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

2.Fer'i Müdahil Kurum Vekilinin İstinaf Sebepleri

Fer'i müdahil SGK vekili istinaf dilekçesinde; davanın yöntemince kanıtlanamadığından reddinin gerektiğini belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Fer'i müdahil SGK vekili istinaf dilekçesinde; davanın yöntemince kanıtlanamadığından reddinin gerektiğini belirterek, kararın kaldırılmasını istemiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosyadaki kayıt ve belgelere göre, 01.07.1950 doğumlu davacı ...'un 1988/1 inci dönem ile 2002/3 dönemi arasındaki hizmetinin davalı İETT adına işlem gören 17307.34.05 sicil sayılı (20.10.1960 tarihinden itibaren Kanun kapsamında) işyerinden Kuruma bildirildiği, hizmet döküm cetvelinde giriş-çıkış tarihlerinin olmadığı, 1989 yılında (III.dönemde) 120 gün ve 1991 yılında (I.dönemde) 1 gün eksik bildirim bulunduğu, eksik bildirime ilişkin cetvelde bir açıklamanın bulunmadığı, davacıya 15.03.2003 tarihinden itibaren 4/1-a bendi kapsamında yaşlılık aylığı bağlandığı, 04.03.1971- 02.11.1972 tarihleri arasında askerlik hizmetini yerine getirdiği, somut olayda, davacının Kuruma eksik bildirilen hizmetinin 1989 yılının III.döneminde 120 gün ve 1991 yılının I.döneminde 1 gün olduğu; davacının hizmetinin kesintisiz bir biçimde Kuruma bildirilmesi nedeniyle eksik bildirilen süreler bakımından hak düşürücü sürenin söz konusu olmadığı; işyerinden davacının özlük dosyası ile puantaj kayıtları ve ücret ödeme belgelerinin istenildiği, hüküm altına alınan tarihlerde davacının istirahatli olduğuna, ücretsiz izin aldığına ve mazeretsiz işe gelmediğine dair özlük dosyasında bir belge bulunmadığı gibi eksik gün üzerinden ücret ödenmesine dair ücret bordrosunun da sunulmadığı; Toplu İş Sözleşmesinin (TİS) 28/d bendinde, hastalık nedeniyle iş göremezliğe uğrayan işçilerin istirahat belgelerini işyerine ibraz etmesi şartıyla Sosyal Sigortalar Kurumunca ödenmeyen günlere ait ücretleri ile diğer istirahat günleri için maktu primler de dahil olmak üzere çalışıyormuş gibi tam tahakkuk yapılacağının kararlaştırıldığı; sigortalının istirahatli olmasına karşın bu belgeleri işverene vermediğinden bahsedilebilmesi için öncelikle istirahatli olduğunun kanıtlanmasının gerektiği, somut olayda sigortalının bu dönemlerde istirahatli olduğuna dair davalı işveren tarafından bir belge sunulmadığı gibi Kuruma bildirilmeyen sürelerin davacının istirahatli olduğu halde işverene belge sunmamasından kaynaklandığına dair herhangi bir delil de bulunmadığı; TİS ile sigortalı yararına getirilen bu düzenlemedeki ispat yükünün tek başına sigortalıya yüklenmesinin doğru ve hakkaniyete uygun olmadığı, kamu işyerlerinde çalışmanın belgelere dayanması gerektiği gibi sigortalının hizmetinin eksik bildirilmesi halinde yine belgelerin saklanması ve müfettiş incelemesi yapılması veya dava açılması durumunda kanıt olarak sunulması görevinin kamu işverenine ait olduğu anlaşılmakla; davanın kabulüne dair İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu (Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 21.06.2021 tarih ve 2020/9263 E. 2021/8630 K.sayılı emsal kararı da bu yöndedir) anlaşıldığından, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ve fer'i müdahil SGK vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı Vekilinin Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

2.Fer'i Müdahil Kurum Vekilinin Temyiz Sebepleri

Fer'i müdahil Kurum vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda hükmün temyizen bozulmasını istemiştir.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının davalı nezdinde hizmet akdine dayalı olarak 1989/3. dönem ve 1991/1. dönemde Kuruma bildirilmeyen sürelerde çalıştığının tespitine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7 nci maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10 uncu Maddesi.

3.Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

07.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/983, Karar No: 2014/6315, Tarih: 27.02.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/983 E.  ,  2014/6315 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 6. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/06/2011

NUMARASI : 2009/273-2011/393

DAVA :Davacı, fazla çalışma ücreti, % 5 fazla çalışma ücreti alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, % 5 fazla ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı, ücret alacağı, % 5 fazla hafta tatili ücreti alacağı ile izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirketçe işletilen S.. T.. TV adlı işyerinin Ankara bürosunda Basın İş Yasası hükümleri uyarınca haber kameramanı olarak çalıştığını, hafta sonları, bayram-tatil günleri çalışmasının karşılığı olan ücretler ile yüzde beş fazlalarının ödenmediğini ileri sürerek, ücret, fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili ve yüzde beş fazla ile yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının alacaklarının geç olmakla birlikte tam ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının bir kısım taleplerini hak ettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve yıllık izin alacağı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının tanık ifadelerine göre haftada 9 saat fazla çalışma yaptığı , zamanaşımı dikkate alınarak 23.03.2004 tarihinden sonrasının hesaplandığı , bordrolarda fazla çalışma tahakkuku bulunan ve banka hesabına yatırılan ayların fazla çalışma ücreti hesabından mahsup edildiği belirtilerek fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanmıştır.

Ancak bilirkişinin yaptığı hesaplama denetlemeye uygun değildir. Örneğin 01.01.2005-31.01.2005 / 1.1.2007-31.1.2007 /1.5.2008-31.5.2008 tarihleri arası fazla çalışma süresi 40 olarak tespit edilmiştir. Bu belirlemenin hangi kurala göre yapıldığı açıklanmadan hesaplama yapılması doğru değildir. Ayrıca davacının tahakkuk ettirilerek banka hesabına yatırılan fazla çalışma ücreterinin mahsup edilmesi de hatalıdır. Tahakkuk bulunan ayların dışlanarak hesaplama yapılması gerektiği de dikkate alınmalıdır.

3.Ayrıca 5953 sayılı Yasada bir kısım işçilik alacakları için öngörülen günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının mahiyeti tartışmalara neden olmuş ve özellikle indirim uygulanıp uygulanamayacağı sorunu ortaya çıkmıştır. Konu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kuruluna intikal ettirilmiş ve 1973/4-6 sayılı içtihadı birleştirme kararında yüzde beş fazla ödeme parasının önce niteliği üzerinde durulmuş, faiz ya da tazminat olmadığı, uyulması zorunlu bir kamu hükmü olduğu kararda belirtilmiştir. Bahsi Geçen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme kuralının yüksek oran bir oran içermesi sebebiyle vaktinde ödenmeyen ücretler bakımından karşılıklı kusur durumları gözetilerek Borçlar Kanununun 44 üncü maddesi uyarınca bir indirime gidilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Borçlar Kanunun 44 üncü maddesinde, “Mutazarrır olan taraf zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği ve zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde hakim, zarar ve ziyan miktarını tenkis yahut zarar ve ziyan hükmünden sarfınazar edebilir. Eğer zarar kasden veya ağır bir ihmal veya tedbirsizlikle yapılmamış olduğu ve tazmini de borçluyu müzayakaya maruz bıraktığı takdirde hakim, hakkaniyete tevfikan zarar ve ziyanı tenkis edebilir” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olmakla, Dairemiz anılan hüküm paralelinde günlük yüzde beş fazla ödemelerden indirime gitmektedir. İndirim oranının tespitinde gazetecinin fazla çalışma saatleriyle ilgili talepleri yönünden gecikilen süre, hesaplamaya konu olan asıl alacak tutarları ve günlük yüzde beş fazlasının belirlenen miktarı da gözetilmektedir.

Bu durumda mahkemece fazla çalışma yüzde beş fazla alacağından yapılan indirim az olmakla, daha makul bir oranda indirim yapılması gerektiği de göz ardı edilmemelidir.

4. Basın İş Kanununu 29. Maddesinde yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun üç katı kadar idarî para cezası verileceği; ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamının, iki kat olarak ödeneceği düzenlenmiştir. Bu durumda davacıya yıllık izin ücreti alacağının 2 katı olarak ödenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.