muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2011/13422, Karar No: 2012/10301, Tarih: 16.10.2012

..Madde 3 — Aynı Yönetmeliğin 13 üncü maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı maddeye aşağıdaki fıkra ikinci fıkra olarak eklenmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiştir.

"Gerçek veya tüzel kişilerin;

a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

b) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması,"

"Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde kaçak tespit süreci başlatılır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir."

Bu 1.fıkra değişikliği ve eklenen 2.fıkra ile madde aşağıdaki hale gelmiştir;

Kaçak elektrik enerjisi tüketimi.

Madde 13 ;

(Değişik fıkra: 30/12/2005-... .... Yön/3.mad) Gerçek veya tüzel kişilerin;

a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

b) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması,

KAÇAK elektrik enerjisi tüketimi olarak KABUL EDİLİR.

(Ek fıkra: 30/12/2005-26039 .... Yön/3.mad) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir ŞÜPHEye sebep olacak bir BULGUya rastlanması HALİNDE, 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde KAÇAK TESPİT SÜRECİ başlatılır. KAÇAK İŞLEMİnin BAŞLATILABİLMESİ İÇİN bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik enerjisi KULLANIMININ TESPİTİ gereklidir.

KAÇAK elektrik enerjisi tüketiminin TESPİT EDİLMESİNDE, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi ESASTIR.

Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, KAÇAK TESPİT SÜRECİ SONUCUNDA kaçak elektrik enerjisi tüketimi TESPİT EDİLEN gerçek veya tüzel kişilerin ELEKTRİK ENERJİSİNİ KESEREK Cumhuriyet Savcılığına SUÇ DUYURUsunda bulunur.

Maddedeki ikinci ve son değişiklik ise 13/07/2007 tarih ve 27993 s.lı R.G.’de yayımlanmakla yürürlüğe giren Yönetlemelik ile yapılmış; önceden kaçak tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde müşteri elektriğinin sadece kesilmesi ile yetinilen 4.fıkra; bu sefer müşterinin elektriğinin KESİLEREK hem de MÜHÜR ALTINA ALINMASInı öngörülür biçimde aşağıdaki gibi değiştirilmiştir.

Maddedeki ikinci ve son değişiklik ise 13/07/2007 tarih ve 27993 s.lı R.G.’de yayımlanmakla yürürlüğe giren Yönetlemelik ile yapılmış; önceden kaçak tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde müşteri elektriğinin sadece kesilmesi ile yetinilen 4.fıkra; bu sefer müşterinin elektriğinin KESİLEREK hem de MÜHÜR ALTINA ALINMASInı öngörülür biçimde aşağıdaki gibi değiştirilmiştir.

..Madde 2 — Aynı Yönetmeliğin 13.maddesinin dördüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

"Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek mühür altına alır ve cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunur."

Ayrıca, Yönetmeliğinin ('Tanımlar ve kısaltmalar' başlıklı) 4.maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki tanım eklenmiştir.

“36. MÜHÜRLEME: Sayaç ve ölçü devresi elemanlarına dışarıdan yapılacak müdahaleyi önlemek amacıyla lisans sahibi tüzel kişiler tarafından ilk enerji verme, sayaç ve ölçü devresi elemanlarını kontrol ve durumunu tespit etme, enerji kesme ve açma gibi işlemler yapıldıktan sonra kurşun veya seri numaralı plastik mühür ile ölçü düzeneğini muhafaza altına alma ya da aldırma yöntemini.”

Madde, bu 4.fıkra değişikliği ile aşağıdaki SON halini almıştır;

Kaçak elektrik enerjisi tüketimi.

Madde 13 ;

(Değişik fıkra: 30/12/2005-... .... Yön/3.mad) Gerçek veya tüzel kişilerin;

a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

b) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması,

KAÇAK elektrik enerjisi tüketimi olarak KABUL EDİLİR.

(Ek fıkra: 30/12/2005-26039 .... Yön/3.mad) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir ŞÜPHEye sebep olacak bir BULGUya rastlanması HALİNDE, 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde KAÇAK TESPİT SÜRECİ başlatılır. KAÇAK İŞLEMİnin BAŞLATILABİLMESİ İÇİN bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik enerjisi KULLANIMININ TESPİTİ gereklidir.

KAÇAK elektrik enerjisi tüketiminin TESPİT EDİLMESİNDE, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi ESAStır.

(Değişik fıkra: 13/07/2011 - 27993 .... Yön./2. md.) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, KAÇAK TESPİT SÜRECİ sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi TESPİT EDİLEN gerçek veya tüzel kişilerin ELEKTRİK enerjisini KESERek MÜHÜR ALTINA ALIR ve Cumhuriyet Savcılığına SUÇ DUYURUSUnda bulunur.

KAÇAK elektrik enerjisi tüketiminin TESPİT EDİLMESİNDE, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi ESAStır.

(Değişik fıkra: 13/07/2011 - 27993 .... Yön./2. md.) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, KAÇAK TESPİT SÜRECİ sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi TESPİT EDİLEN gerçek veya tüzel kişilerin ELEKTRİK enerjisini KESERek MÜHÜR ALTINA ALIR ve Cumhuriyet Savcılığına SUÇ DUYURUSUnda bulunur.

Kaçak elektrik enerjisi tüketim bedeli, yapılan tespit çerçevesinde, ölçüm ve kontrol sonuçlarına göre düzenlenen belgelere dayanılarak hesaplanmak suretiyle, kullanım süresi ve bu süre içerisinde tüketilen elektrik enerjisi miktarı dikkate alınarak ilgili tüzel kişi tarafından gerçek veya tüzel kişiye 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde tahakkuk ettirilir.

Yukarıda belirtildiği üzere, mühürlemeye ilişkin hiç bir düzenleme içermeyen 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak, dağıtım ve perakende satış lisansları hükümleri uyarınca dağıtım şirketleri, perakende satış şirketleri ile bu şirketlerden hizmet alan tüm taraflara uygulanacak standart, usul ve esaslara ilişkin kuralları belirler şekilde ... tarafından hazırlanıp 25/09/2002 tarihli ve 24887 ....'de yayımlanan, geçici 3, 5 inci maddeleri yayımı tarihinde, diğer maddeleri 01/03/2003 TARİHİNDE yürürlüğe giren MÜŞTERİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE de MÜHÜRLEMEYE İLİŞKİN BİR DÜZENLEME YOKTU. Bu yönetmeliğin şu anki halinde mühürlemeden bahsedilen 13.maddede, birinci fıkrasında hangi fiillerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği, ikinci fıkrasında kaçak tespitinin doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, üçüncü fıkrasında tespit SÜRECİ sonunda KAÇAK TESPİTİ HALİNDE sadece elektriğin KESİLECEĞİ ve ...suç duyurusunda bulunulacağı belirtilmiş idi. Başkaca, sayaç mühürlemesi öngörülmemişti.

Madde bu güne kadar 2005 ve 2011 yılında olmak üzere iki değişikliğe uğramıştır.

30/12/2005 tarihli ilk değişiklikte, hangi fiillerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği düzenlenen birinci fıkrası değiştirilerek bendler halinde daha ayrıntılı hale getirilmiş, ayrıca aynı maddeye müstakilen KAÇAK TESPİT SÜRECİni düzenleyen ikinci fıkra eklenmiş, diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, buna göre tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde sadece müşteri elektriğinin kesilerek suç duyurusunda bulunalacağı belirtilen üçüncü fıkra sıralamada bu sefer dördüncü fıkra numarasını almış; ancak bu fıkrada fıkra sırası değişikliğinden başkaca bir değişiklik yapılmamış, sonuç olarak bu değişiklikte de sayaç mühürlemesi öngörülmemişti.

Maddedeki ikinci ve son değişiklik ise 13/07/2011 tarihinde yapılmış, tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde müşteri elektriğinin sadece kesilmesi ile yetinilen dördüncü fıkra değiştirilmiş; kaçak tespit SÜRECİ sonucunda KAÇAK TESPİTİ HALİNDE bu sefer müşterinin elektriğinin hem KESİLMESİ ve hem de MÜHÜR ALTINA ALINMASI öngörülmüştür.

Bu açıklamalar ışığında; somut olaydaki \*\*\* 20/02/2008 suç tarihi \*\*\* itibarıyla mühürlemeye ilişkin doğrudan bir düzenleme içermeyen 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak çıkarılan ve 13.md.si 25/09/2002 yayımı tarihinde yürürlüğe giren Müşteri Hizmetleri YÖNETMELİĞİNDE de mühürlemeye ilişkin bir düzenleme BULUNMADIĞI açıktır.

Mühürlemenin, kanunda/ mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkilendirilmiş bir makam ve onun da bir emri (alınmış bir karar) bulunması şartı ile hukuka aykırılık unsuru bulunmamaktadır.

Daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan GENEL AÇIKLAMALARın (ç.1) ve (ç.2) bölümlerinde; suç ile korunan değerin devletin kamu otoritesini korumak ve zaafa uğratılmamasını temin etmek olduğunu,

Yine (e.1), (e.2) ve (e.3) bölümlerinde; hukuki ve cezai önemli sonuçlar doğurduğunu, devlet idaresi ve kamu yönetiminin önemli hukuki ve cezai sonuçlar doğuran işlemlerini yaparken Devlet görevlilerince hukuk devleti olma gereklerine riayet edilmesi gerektiğini, hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağını, mührün ancak kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri gereğince konulabileceğini, mühürlemenin hukuka uygun olabilmesi için yetkinin kanuni dayanağının bulunmasının zorunlu olduğunu belirtmiştik.

YETKİLİ MAKAM, kanunda/ mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkilendirilmiş idare organı yani kamu idaresidir. Mühür koyma yetkisi bulunmayan veya o konuda karar almaya yetkisiz makam veya kişinin koyduğu mühür de suç oluşturmaz. Mühür koyan görevlinin, yetkisiz mercinin emrine uyması neticesinde konulan mühür, bu suça dayanak olamaz. Bunun yanısıra, mühür koyma iradesini açıklayan merci mühürlemeye yetkili olduğu halde, mühürleme işlemini icra eden görevli bu konuda yetkisizse, yine suçun hukuka aykırılık unsuru oluşmayacaktır. Kararı uygulayacak, mahallinde mühürlemeyi yapacak olan görevlinin de bu hususta yetkili olması gerekir. Herhangi bir kamu görevlisinin koyduğu mühür, bu suçu oluşturmaz. Mühür koyma lüzumu doğrudan kanundan kaynaklansa dahi, mühür koyma iradesinde bulunan kişinin de ve fiilen mühür koyanın da mühürlemeye yetkili bulunması gerekir (.../.../... ..., TCK, C. IV s. 5553, 5559).

Önceki dönemlerde Devletin, ‘kamusal faaliyet’ biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle gerçekleştirmekte olduğu elektrik dağıtım ve satışı alanında yürütülen ‘kamu hizmeti’nin, özelleştirilmeler üzerine artık dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketler tarafından yerine getirilmekte olduğu günümüzde; “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” hususunun vurgulandığı ‘Kamu görevlisi’ kavramını açıklayan TCK’nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİ de gözönüne alındığında; daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan GENEL AÇIKLAMALARın (ç.1) ve (ç.2) bölümünde belirtildiği üzere, bir şeyin saklanması veya varlığının aynen muhafazası için konulan mührün bozulmasının suç olarak kabulü ile korunmak istenen değer olan, devletin bu yönde ortaya koyduğu ve muhafazası/ zaafa uğratılmaması amaçlanan ‘irade’nin, artık kanun veya yetkili makama, başka bir deyişle kamu yönetimine/ otoritesine ait bulunmadığı öne çıkmaktadır.

Bu yönden de hukuka aykırılık unsuru oluşmamaktadır.

Bu arada, “..Devletin, elektrik dağıtım ve satışı alanında yürüttüğü kamu hizmetini kamusal faaliyet biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle gerçekleştirdiği dönemde mevcut mühürleme yetkisinin de, bu hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketlere devri ile birlikte piyasada faaliyet gösteren bu tüzel kişilere devredildiği..” şeklindeki, yine “..Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun yasal yetkisi dahilinde almış olduğu 29/12/2005 TARİHLİ KARAR İLE (kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanılması durumunda yapılacak işlemlere ilişkin usul ve esaslar)'ın belirlenmiş olduğu, bu kapsamda kaçak ve usulsüz elektriğin tespiti ile MÜHÜRLEME USULÜNÜN DÜZENLENDİĞİ, buna göre Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinde yönetmelikte mühürleme konusundan ilk defa bahsedildiği 13.m. değişikliğinin, Enerji Piyasası Düzenleme KURULUNun 29/12/2005 tarihli KARAR İÇERİĞİ İLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKTİĞİ, bu DEĞİŞİKLİĞİN gerek özelleştirme kapsamına alınan şirketlere gerekse özelleştirme sonrası dağıtım lisansı sahibi tüzel kişilere YENİ BİR YETKİ VERİLMESİNDEN ZİYADE, MEVCUT YETKİNİN AÇIKLANMASINDAN İBARET BULUNDUĞU, somut olayda özelleştirme kapsamına alınan bu işlemler sırasında ve özelleştirme sonrasında da dağıtım lisansı sahibi olan tüzel kişinin kaçak elektriği kesme ve buna bağlı olarak MÜHÜRLEME YETKİSİNİN VARLIĞININ KABULÜNÜN ZORUNLULUK ARZ ETTİĞİ..” biçimindeki, hiçbir hukuki dayanağı bulunmayan ve AYRICA ‘kamu görevlisi’ kavramının açıklandığı TCK’nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİNDE “..kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçütün, gördüğü işin bir kamusal faaliyet niteliği taşıması olduğu, ..kamusal faaliyetin, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi olduğu, ..bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmadığı, ..buna karşılık kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağına (.../..., Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi.., 3.Baskı. s. 34)”, yine “..kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceğine, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağına, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağına(TCK.m.2)”, “..hiç kimsenin işlendiği zaman milli veya milletler arası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiilden dolayı mahkum edilemeyeceğine(AİHS.m.7/1)”, “..hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağına(Anayasa m.6/3)”, “.

.m.2)”, “..hiç kimsenin işlendiği zaman milli veya milletler arası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiilden dolayı mahkum edilemeyeceğine(AİHS.m.7/1)”, “..hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağına(Anayasa m.6/3)”, “..yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğuna ve devredilemeyeceğine(Anys.m.7)”, “..YARGI yetkisinin, Türk Milleti adına BAĞIMSIZ mahkemelerce kullanılacağına(Anys.m.9)”, “..Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğuna, kanunların Anayasaya aykırı olamayacağına (Anys.md.11)”, “HAKİMLERin, ...Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm vereceklerine(Anys.m.138)”, “MAHKEMELERİN ...görev ve yetkileri ile işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğine(Anys.md.142)”, “..evrensel nitelikteki ‘kanunsuz suç ve ceza olma’ ilkesinin gereği olarak suçların tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisine sadece Türkiye Büyük Millet Meclisinin sahip olduğuna, Anayasamıza göre yasama görevinin devredilmesi mümkün olmayan bir yetki olduğuna, bireyin maddî ve manevî varlığı üzerinde derin etkiler doğuran suç ve cezaların ancak ulusal iradeyi temsil eden organ tarafından yapılacak kanunla düzenlenebilmesinin kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan en önemli anayasal garantilerden birini oluşturmakta bulunduğuna (TCK.2.m. Gerekçesi)..” dair AİHS, ANAYASA ve CEZA KANUNU HÜKÜMLERİ ile EVRENSEL HUKUK KAİDELERİNE AYKIRI görüşlere katılmak mümkün değildir. ŞÖYLE Kİ; esasen, sözkonusu tarihli ve mühürleme konusunda alınmış bir karar bulunmadığını vurgulamakta yarar vardır. Zira, burada SADECE ‘KAÇAK VEYA USULSÜZ ELEKTRİK ENERJİSİ kullanımına ilişkin usul ve esaslar’a YÖNELİK DÜZENLEME söz konusudur. Eki tablolar bölümünde, kaçak kullanımının tespiti halinde elektrik enerjisinin kesilmesi işleminde DÜZENLENECEK OLAN ‘kaçak/usulsüz elektrik tespiti tutanağı’ başlıklı ve kaçak tespitine yönelik tutanak örneği (formu) gösterilmesinden ibarettir. 4628 sayılı KANUN, MÜHÜRLEMEYE İLİŞKİN HİÇ BİR DÜZENLEME İÇERMEMEKTE OLUP, bu kanuna dayanılarak çıkarılan Müşteri HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE de; yürürlüğe girdiği 25/09/2002 tarihi itibarıyla, yine “Kurulun yetkisi dahilinde çıkardığı” şeklinde belirtilen kararın 29/12/2005 tarihi itibarıyla, yine SOMUT OLAYDA (suçun işlendiği 20/02/2008 tarihi) itibarıyla herhangi bir düzenleme BULUNMAMAKTA İDİ. Yönetmeliğin 13.maddesinde, yürürlüğe girdiği 2002 yılından 13/07/2011 tarihinde yapılan ikinci ve son değişikliğe kadar, mühürleme hususunda ne bir kanun hükmü, ne de bir yönetmelik hükmü sözkonusu değildir.

Mühür bozma suçuna ilişkin yapılan genel açıklamaların (ç.) bölümündeki fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri gerektiği) ne ilişkin açıklamalar ile (e.2) bölümündeki konuya ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa ve Ceza Kanunu hükümlerine ilişkin anlatılanlar burada da aynen geçerlidir. ŞÖYLE Kİ;

Anayasamızın 6/3.maddesinde “Hiçbir kimse veya organ KAYNAĞINI ANAYASADAN ALMAYAN BİR DEVLET YETKİSİ kullanamaz”, yine 7.m.de “YASAMA YETKİSİ Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki DEVREDİLEMEZ”, yine 9.m.de “YARGI yetkisi, Türk Milleti adına BAĞIMSIZ mahkemelerce kullanılır”, yine 11.maddede “1. ANAYASA HÜKÜMLERİ, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan TEMEL HUKUK KURALLARIDIR. 2. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”, yine 138.m.de “HAKİMLER, ...Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler”, yine 142.m.de “MAHKEMELERin ...görev ve yetkileri ile işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir” hükümleri getirilmiş,

Avrupa İHS’nin ‘Cezaların Kanuniliği’ başlıklı 7/1.maddesi-fıkrasında “Hiç KİMSE İŞLENDİĞİ ZAMAN milli veya milletlerarası HUKUKA GÖRE BİR SUÇ TEŞKİL ETMEYEN BİR FİİLDEN ...DOLAYI MAHKUM EDİLEMEZ” biçiminde getirilen ve Anayasamızın da 38.maddesinde düzenlenen evrensel nitelikteki “KANUNSUZ SUÇ ve CEZA OLMAZ ilkesi”, temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantilerin bir gereği olarak ‘Suç ve Cezada Kanunilik İlkesi’ başlığıyla ifadesini bulduğu TCK'mızın 2.maddesinde; “(1) KANUNUN açıkça SUÇ SAYMADIĞI BİR FİİL İÇİN KİMSEYE CEZA VERİLEMEZ, (2) İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİYLE SUÇ ve CEZA KONULAMAZ, (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz..” biçimindeki düzenlemeyle teminat altına alınmış,

AİHS’nin ‘Etkili başvuru hakkı’ başlıklı 13.maddesinde; bu sözleşmede tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkesin, ihlal fiili resmi vazifelerini ifa eden kimseler tarafından bu vazifelerin ifası sırasında yapılmış da olsa, milli bir makama fiilen müracaat hakkına sahip olduğu üzerinde durulmuş, yine ‘Hakların kötüye kullanımının yasaklanması’ başlıklı 17.maddesinde; “..Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri bir devlete, topluluğa veya ferde, işbu Sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya mezkûr Sözleşmede derpiş edildiğinden daha geniş ölçüde tahditlere tabi tutulmasını istihdaf eden bir faaliyete girişmeye veya harekette bulunmaya mâtuf her hangi bir hak sağladığı şeklinde tefsir olunamaz.” hükmü getirilmiştir.

TCK’nın 1.maddesinde; Ceza Kanununun amacı açıklanırken ilk sayılan husus, kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıdır. Madde gerekçesinde ; “..Demokratik hukuk devletleri ...ceza kanunlarının kötüye kullanılmasını önlemek için, bu kanunların temel ilkelerine anayasalarında yer vermektedirler. Yine insanların adaletsiz ve haksız biçimde cezalara ..maruz kılınmaması amacıyla başta İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere bir çok uluslararası sözleşme ve belgede bireyi ceza kanunlarının keyfi uygulanmalarına karşı güvence altına alan hükümlere yer verilmiştir. ...”,

Yine, ‘kamu görevlisi’ kavramının açıklandığı TCK'nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİNDE “..kişinin KAMU GÖREVLİSİ sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. ..Bilindiği üzere, KAMUSAL FAALİYET, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. ..Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi DURUMUNDA, bu kişilerin KAMU GÖREVLİSİ SAYILMAYACAĞI açıktır..” denilmektedir.

Devlet idaresi ve kamu yönetimi, önemli hukuki ve cezai sonuçlar doğuran işlemlerini yaparken, Devlet görevlilerince hukuk devleti olma gereklerinin çiğnenmemesi gerekir. Bu, bütün kurumlar ve tüm kamu görevlileri için geçerlidir. Mevzuatımızda yasalarda düzenlenen hukuka uygunluk nedenleri dışında, devlet işlerinde keyfiliğe izin veren hiç bir hüküm bulunmamaktadır.

Ceza hukuku, kamu düzen ve güvenliğini koruma işlevini yerine getirirken, bir yandan da kişilerin temel haklarını gözeterek hukuk devletini güvenceye almalıdır. Bu, Anayasada temel haklar alanına ilişkin yer alan emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantiler ve ceza kanunu düzenlemeleriyle teminat altına alınmış olmanın bir gereği ve bireye güvence sağlama işlevinin ifadesidir.