muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/15861, Karar No: 2017/10181, Tarih: 05.07.2017

3) Suçun silahtan sayılan anahtarla işlendiğinin kabulü halinde, sanığın üzerine atılı suçu, kardeşine karşı silahla işlediği olayda, birden fazla nitelikli halin ihlali ile atılı suçu işleyen sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nin 86/1. maddesi gereğince temel cezaya hükmedilirken, alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4) Katılan hakkında ... Devlet Hastanesinde görevli Acil Tıp uzmanı tarafından düzenlenen olay tarihli geçici raporda; yüzün sol kısmında kaşta başlayıp, çene alt bölgesine uzanan sıyrık, burunda deviasyon, burun kökünde ve kenarında şişlik ve sıyrık, başın sol temporal bölgesinde 3 cm. çapında şişlik mevcut olup, nazal grafide fraktür bulunmadığının belirtildiği; Diyarbakır Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 09/06/2011 tarihli raporunda ise, fizik muayenesinde, sol frontotemporal bölgede sol kaşın 1 cm. üzerinden başlayarak "V" şeklinde uzanan 10x0.2 cm.'lik, etraf cilt dokuya göre hiperpigmente eski yara izi ile geçici raporda yer almayan ve mağdurun muayene sırasında olaydan daha önce olduğunu belirttiği, sol kaş içerisinden başlayarak sol kaşın üzerine doğru uzanan 3x0,6 cm.'lik kaş yapısının bulunmadığı nebde olduğu ve ayrıca burnun sağa doğru hafif deviye olduğunun belirtildiği;... Devlet Hastanesinde görevli Plastik Cerrahi uzmanı tarafından düzenlenen 02/04/2012 tarihli raporda ise, sol frontotemporal saçlı sınırdaki skar sabit iz niteliğinde olmayıp, sol kaş üzerindeki skar sabit iz niteliğindedir şeklinde belirtildiği, sabit iz niteliğinde olduğu belirtilen sol kaşın üzerindeki kaş yapısının bulunmadığı nedbenin, mağdur tarafından muayene sırasında yargılamaya konu olaydan önce meydana geldiğinin belirtildiği ve yüzündeki diğer izin sabit iz niteliğinde olmadığı anlaşılmakla, sabit iz niteliğinde olduğu belirtilen yaralanmasının olaydan önce var olup olmadığı araştırılarak ve yine katılanın burnundaki deviasyonun da bu olaydan kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve bu olaydan kaynaklanmış ise sabit ize neden olup olmadığı araştırılmadan, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

5) Mağdurun yüzünde, yargılamaya konu olaydan kaynaklanan sabit iz niteliğinde bir yaralanmasının bulunmadığının anlaşılması halinde, mevcut bulgulara göre yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilip giderilemeyeceğine dair rapor aldırıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayininde zorunluluk bulunması,

5) Mağdurun yüzünde, yargılamaya konu olaydan kaynaklanan sabit iz niteliğinde bir yaralanmasının bulunmadığının anlaşılması halinde, mevcut bulgulara göre yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilip giderilemeyeceğine dair rapor aldırıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayininde zorunluluk bulunması,

6) Karşılıklı hakaret ve yaralama şeklinde gerçekleşen olayda, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediğinin kabul edilmesi karşısında, şüpheli kalan bu halin sanık lehine değerlendirilerek, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 Esas - 367 sayılı Kararı uyarınca ve bu kararla uyumlu Ceza Daireleri'nin yerleşmiş ve süreklilik gösteren kararlarında kabul edildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi gereğince asgari seviyede haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiği gözetilmeden, yazılı şekilde (3/4) oranında indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini,

Kabule göre de;

7) Sanığın, kardeşine karşı yüzde sabit ize neden olacak şekilde kasten yaralama suçunu işlediği olayda, 5237 sayılı TCK'nin 86/1, 86/3-a, 87/1-c maddeleri gereğince belirlenen cezanın 5 yıldan az olması halinde, 87/1-c-son maddesi gereğince cezanın 5 yıla çıkartılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde 3 yıla çıkartılması suretiyle hüküm kurularak, sanık hakkında eksik ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, CMUK'un 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakkının dikkate alınmasına, 05.07.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2012/3574, Karar No: 2012/3626, Tarih: 14.02.2012

**9. Hukuk Dairesi         2012/3574 E.  ,  2012/3626 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, fazla çalışma ücreti ile genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, davalı işverene bağlı olarak görev yaptığını, sendikalı olup işyerinde toplu iş sözleşmelerinin uygulandığını, fazla çalışmaların ve genel tatil çalışmalarının işverence ödenmediğini iddia ederek fazla mesai ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiş, ıslah ile bu talebini arttırmıştır.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, davacının fazla çalışma yaptığı süreler için işyerinde toplu iş sözleşmesinin 18. maddesi uyarınca izin kullandırıldığını, toplu iş sözleşmesinde fazla çalışmanın nakden ödenmesine ilişkin bir zorunluluk bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmelerine göre 01.04.2003-01.04.2009 döneminde uygulanan sözleşmelerde haftalık çalışma süresinin 40 saat olarak belirlendiği, fazla çalışma ücretinin %100 zamlı ödeneceğinin düzenlendiği, 01.04.2009 tarihinden sonra ise haftalık çalışma süresinin 40 saat olarak belirlendiği, 45 saate kadar olan çalışmaların fazla süreli çalışma olarak tanımlanıp ücretin %50 zamlı ödeneceği 45 saatin üstünde olan çalışmalarının ücretinin ise %100 zamlı ödeneceğinin belirlendiği, fazla çalışmanın dosya içeriğine göre kanıtlandığı gerekçesiyle davacı lehine fazla mesai ile genel tatil ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 41. inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 41. inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41. inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen durumlarda, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.

Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarına belirli bir yüzde olarak eklenen paraların, işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 51. inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik Md. 4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde, çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır. Yapılan bu açıklamalara göre; yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma asıl alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44. üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut olayda davacının yapmış olduğu fazla çalışmalar işveren kayıtlarına dayalı olarak hesaplandığından indirime gidilmemesi yerindedir. Yine davacının sendika üyesi olmadan önceki dönem fazla çalışmalarının % 50 zamlı ücret üzerinden hesaplanması yerindedir.

Somut olayda davacının yapmış olduğu fazla çalışmalar işveren kayıtlarına dayalı olarak hesaplandığından indirime gidilmemesi yerindedir. Yine davacının sendika üyesi olmadan önceki dönem fazla çalışmalarının % 50 zamlı ücret üzerinden hesaplanması yerindedir.

Ancak davacının sendika üyesi olmasının ardından yararlandığı 01.04.2009 tarihinden önceki toplu iş sözleşmelerinde, haftalık fazla çalışma süresi 40 saat olarak belirlenmiş, 40 saat ile haftalık normal çalışma süresi olan 45 saat arası için bir düzenlemeye gidilmemiştir. Toplu iş sözleşmesinin 18. maddesinde normal çalışmanın üzerinde yapılan çalışmaların fazla çalışma olduğu vurgulanmış ve ancak bu çalışmaların % 100 zamlı olarak ödeneceği hükme bağlanmıştır. Aynı dönemde 4857 sayılı İş Kanunu yürürlükte olup 41. maddeye göre taraflarca kararlaştırılan haftalık çalışma süresi ile norma fazla çalışma süresi arasında kalan süre fazla sürelerle çalışma olup, % 25 zamlı olarak ödenmelidir. Buna göre toplu iş sözleşmesi ve yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde 01.04.2009 öncesi için toplu iş sözleşmelerinden yararlanılan dönem için 40 - 45 saat arası çalışmalar % 25 zamlı ücrete göre ve 45 saat üzerinde olan çalışmalar ise toplu iş sözleşmesi gereği % 100 zamlı olarak ödenmelidir.

Davacının üyesi bulunduğu sendika ile işveren arasında 16.10.2009 tarihinde imzalanan 01.04.2009 – 31.03.2011 tarihleri arasında yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinin 18. maddesinde ise haftalık çalışma süresi 40 saat olarak belirlendikten sonra haftalık 40 saat ile 45 saat arası çalışmalar fazla sürelerle çalışma olarak açıklanmış ve fazla sürelerle çalışma ücretlerinin % 50 zamlı olarak ödeneceği kararlaştırılmıştır. Aynı toplu iş sözleşmesinin 19. maddesinde haftalık 45 saatin üzerindeki çalışmaların fazla çalışma olduğu açıklanmış ve % 100 zamlı ücretle ödeneceği belirtilmiştir. Mahkemece kararın gerekçesinde bu hususlara değinilmiş ise de hükme esas alınan hesap raporunda 01.04.2009 öncesi ve sonrası için % 100 zamlı ücret üzerinden hesaplama yapıldığı görülmektedir. Toplu iş sözleşmesinin açık hükmü karşısında 01.04.2009 tarihi sonrası dönemde 40-45 saat arası çalışmalar için % 50 zamlı, 45 saati aşan çalışmalar bakımından ise % 100 zamlı ücrete göre hesaplama yapılmalıdır. Bu yönlerden denetime elverişli şekilde hesap raporu alınmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, 14.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/16902, Karar No: 2016/1778, Tarih: 03.02.2016

**8. Hukuk Dairesi         2014/16902 E.  ,  2016/1778 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

ile ... aralarındaki tapu iptali ve tescil davasının reddine dair.... Asliye Hukuk Mahkemesi'nden verilen 26.12.2013 gün ve 413/572 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili; dava konusu 114 ada 9 parsel sayılı taşınmazın aktif ...'nın taşkın kotunda yer almasına rağmen davalı adına tapuda kayıtlı olduğunu, ...'nın yüksek sarfiyatlı taşkın riski bulunduğunu, ...Genelgeleri ve diğer mevzuatlar çerçevesinde dere yataklarının tespitinde ...'nin görüşünün alındığını ve ...'nin görüşünde dava konusu taşınmazın ... yatağında ve taşkın alanda olduğunun bildirildiğini açıklayarak, taşınmazın davalı adına olan tapusunun iptali ile terkinine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, hak düşürücü sürenin geçtiğini, Anayasal hak olan mülkiyet hakkının genelgeler ile kısıtlanamayacağını, taşınmazda kıyı kenar çizgisinin bulunmadığını, taşınmazın ıslah edilerek bahçe olarak kullanıldığını açıklayarak, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; 4373 sayılı Kanun'un mülkiyet hakkını sınırlamadığı, bahsi geçen Kanun'un 2. maddesinde taşkın alanda yer alan taşınmazların üzerinde bulunabilecek muhdesatlar için düzenleme getirildiği, dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 4373 sayılı Kanun gereğince yapılması gerekli olan ilanların yapılmadığını, taşkın sularla ilgili bir tehlike oluştuğunda idare tarafından önlemler alınabileceği gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

2004 yılında yapılan kadastro çalışmalarında; tarla niteliği ile 1509,64 m2 olarak tespit ve tescil edilen dava konusu 114 ada 9 parsel sayılı taşınmaz, tapuda davalı ... adına kayıtlı bulunmaktadır.

Mahallinde 15.2.2013 tarihinde yapılan keşif sonucunda alınan 5.4.2013 tarihli ziraat ve jeoloji bilirkişilerin birlikte vermiş oldukları bilirkişi raporunda, dava konusu taşınmazın ...na olan sınırında dere boyunca yaklaşık 20 ila 50 yaşlarında Karaca ağaç ve yer yer Çınar ağaçlarının bulunduğu, bu ağaçların Lamas deresinin kıyısında doğal set oluşturduğu ve ne derenin yatağını değiştirdiğini ne de zarar gördüklerini, arazi içinde herhangi bir sel veya su baskını emarelerine rastlanılmadığını bildirmişlerdir. Dava konusu taşınmazın doğusunda yer alan ve Fen Bilirkişinin raporunda A harfi ile gösterilen 167.44.m2'lik yerin dere ile arasında mesafe ve kod farkının çok az olup bu kısım arazinin

tarım arazisi olarak kullanıldığı, dere yatağı sınırı içinde olmadığı fakat aşırı yağışlarda taşkın riskinden etkilenebileceği, geri kalan arazinin ise tarım arazisi niteliğinde olduğu zemin ile dere yatağındaki su seviyesi arasındaki kod farkının 1,5 m olup bu nedenle bu kısmın dere yatağından açma olmadığını, fen bilirkişi raporunda bu bölümün B harfi ile gösterilen yer olup 1422,73 m2 olduğunu ve sonuçta B harfi ile gösterilen bölümün ... yatağının en üst su seviyesi ile 1,5-2 metre kod farkına sahip olması sebebiyle Çayın yüksek sarfiyatında taşkın riskinin bulunmadığını açıklamışlardır. Raporunda kırmızı renkle boyanarak A harfi ile belirtilen toplam 167,44 m2 alanın kod farkının çok az olması nedeni ile taşkın riskinden etkilenebileceğini açıklanmış, A harfi ile gösterilen bölüm ile B harfi ile gösterilen bölüm arasında aktif dere yatağı veya derenin etkisi alanında kalan yerler bakımından bir fark olup olmadığı raporda açıklanmadığı gibi iki bölüm arasında ayırıcı bir sınır veya set olup olmadığı da belirlenmemiştir. Dere ile doğal set çizdiği söylenen 20 ila 50 yaşlarındaki karaca ağaçları ve çınar ağaçlarının dere ile taşınmaz arasında bulunması ve zarar görmemiş olması tespit edilmiş ise de, taşınmazların taşkın riski altında bulunmayacağı ya da dere yatağı olup olmadığı hususunda tek başına belirleyici olamaz. Bu nedenle taşınmaz bölümlerinin tarım arazisi olduğunun bilirkişiler tarafından belirtilmiş olması da aktif dere yatağı veya derenin etki alanında kalıp kalmadığını açıklamak bakımından yeterli sayılamaz.

Bilindiği üzere; aktif dere yatakları ile derenin etki alanında kalan yerler Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerdir. Ancak, aktif dere yatağında ve etki alanında kalmayan yerler ile dolgu yapılmayan bir yerin koşulları mevcut olduğu takdirde özel mülkiyete konu olması olanaklıdır. Hal böyle olunca, uzman jeolog bilirkişiler dinlenilmek suretiyle dava konusu taşınmazın A ve B harfi ile gösterilen bölümleri bakımından aktif dere yatağı veya derenin etkisi altında bulunup bulunmadığının, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, A ile B bölümü arasındaki ayırıcı unsurun ve kod farkının denetime elverişli şekilde tespit edilmesi, dere ile doğal sınırı çizdiği söylenen karaca ve çınar ağaçlarının A ile B bölümü arasında mı yoksa dere kenarında mı yer aldığını belirlenmesi krokide yerlerinin denetime elverişli olarak gösterilmesi gerekmektedir. Tüm bu yönler gözönünde tutularak, yerinde yeniden keşif yapılması, taşınmazın A ve B ile ilgili bölümleri bakımından aktif dere yatağı veya derenin etkisi altında bulunup bulunmadığının jeolog bilirkişiler aracılığı ile açıklamalar doğrultusunda tam olarak belirlenmesi, jeolog bilirkişilerden taşınmazın önceki ve şu anki niteliğini kesin olarak belirleyen gerekçeli, karşılaştırmalı ve Yargıtay denetimine açık bilimsel içerikli rapor alınması, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucu göre bir karar verilmesi gerekirken, açıklanan bu hususlar yerine getirilmeden eksik araştırma ile yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde olup kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK’nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'nun 388/4. (HMK. m.297/ç) ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine 03.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.