muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2015/3555, Karar No: 2015/18305, Tarih: 14.10.2015

**2. Hukuk Dairesi         2015/3555 E.  ,  2015/18305 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı-karşı davalı erkek tarafından, kadının davasının kabulü, kusur belirlemesi, velayet, tazminat taleplerinin reddi, iştirak nafakasının miktarı ve nafaka taleplerinin reddi yönünden, davalı-karşı davacı kadın tarafından ise, erkeğin davasının kabulü, kusur belirlemesi, nafaka ve tazminat taleplerinin reddi ve çocuk için takdir edilen tedbir ve iştirak nafakasının miktarı yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davalı-karşı davacı kadının tüm, davacı karşı davalı erkeğin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışmda kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir, ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır (HMK 141). Davalı-karşı davacı kadın, ön inceleme duruşmasına kadar mahkemeye sunduğu dilekçelerinde, mahkemece ön inceleme tutanağında tespit edilen kusurlu davranışları, davacı-karşı davalı erkeğe isnat etmiştir. Ön inceleme duruşmasından sonra mahkemeye sunulan 22.01.2014 tarihli dilekçeyle ise davacı-karşı davalı erkeğe daha önce ileri sürülmeyen farklı kusurlar da izafe edilmiştir. Davacı karşı-davalı erkek vekili ise buna muvafakati olmadığını açıkça

beyan etmiş, mahkemece de 06.03.2014 tarihli duruşmada savunmanın genişletilmesi niteliğindeki vakıaların yargılamaya dahil edilmemesine karar verilmiştir. Oysa gerekçeli kararda davacı-karşı davalı erkeğe, ön inceleme duruşmasından sonra mahkemeye sunulan 22.01.2014 tarihli dilekçedeki bir kısım vakıalar, kusur olarak yüklenilmiştir. Davacı-karşı davalı erkek vekilinin bu konuda açık itirazının bulunduğu ve davalı-karşı davacı tarafından yapılmış usulünce de bir ıslah olmadığına göre bu durum iddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi (HMK.141) kuralına açıkça aykırık teşkil eder. Buna göre ön inceleme duruşmasına kadar davalı-karşı davacı kadın tarafından ileri sürülen vakıalardan, sadece davacı-karşı davalı erkeğin birlik görevlerini yerine getirmediği ispatlanmıştır. Bunun dışında ispatlanan vakıalar, iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamındadır. Bu durumda mahkemece de belirlenen davalı-karşı davacı kadının kusurlu eylemleri karşısında, davacı-karşı davalı erkeğin, davalı-karşı davacı kadına göre daha az kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenlerle davacı-karşı davalı erkeğin tazminat (TMK.md.174/1-2) taleplerinin reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün, yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan bölümlerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın Yeliz'e yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna ve 123.60 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatıran ... geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 14.10.2015(Çrş.)
Yargıtay — Esas No: 2016/711, Karar No: 2019/11222, Tarih: 16.05.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/711 E.  ,  2019/11222 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekilinin davalıların asıl işveren ve alt işveren işçi çalıştırdığı işyerinde 23/04/2009 - 31/12/2011 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, en son yol ve yemek dahil 1.200.00 TL civarında ücret aldığını, haftada 6 gün 07:00-19:00 saatleri arasında ... yaptığını, haftada 2 gün nöbetçi kaldığını ve 07:00 de çalışmaya başlayıp, ertesi gün 12:00 ye kadar görev yaptığını, iş akdinin haksız sona erdirildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Şirketi vekili, davacının ... Temizlik Ltd Şti çalışanı olduğunu, müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, ... Şirketi’nin kafeterya personel hizmet alım işi için ihale yaptığını ve ... Temizlik Ltd Şti.nin ihaleyi kazanarak personel istihdam ettiğini, her gün 12 saat ... düzeninin öz konusu olmadığını, fazla ... yapılmış ise ödendiğini, bordroların zorla imzalatıldığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının çalışmasının belirli süreli sözleşmeye bağlı olduğunu, sözleşme süresinin bitimi olan 31/12/2011 tarihi itibari ile kendisine sözleşmenin yenilenmeyeceğinin beyan edilerek sözleşmesinin sona erdirildiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... ... Otobüsleri Şirketi vekili, davalılar arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi bulunmadığını, ... Şirketi’nin sadece ...'ya ait iskeledeki büfeyi kiralayarak işlettiğini, bunun dışında hiç bir hukuki ya da akdi ilişki bulunmadığını, hasılat kira sözleşmesine dayanan bir kira ilişkisi olduğunu, davacının müvekkili nezdinde kaydının bulunmadığını, davalı ...'un kira bedeli ödeyerek büfelerde bağımsız bir ticari faaliyet sürdürdüğünü, müvekkili şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davalılar arasında hasılat kira ilişkisi bulunduğu ve bu nedenle husumet yöneltilemeyeceği ileri sürülmüş ise de dosya içinde bulunan 2011 yılı kafeterya personel hizmet alım işi sözleşmesinin 5. maddesine göre sözleşme konusu işin "personel hizmet alım işi" olduğunun belirlenmesi ve hasılat kira sözleşmesinin 2. maddesi ile de ... filosunda bulunan gemilerdeki büfeler ile ... işletmesinde bulunan terminal ve iskele alanlarındaki büfe, kafe ve restoranların işletilmesinin ...'a verilmesi karşısında sözleşme kapsamında verilen işin ...'nun yardımcı işi niteliğinde olduğu ve bu nedenle davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu kabul edilerek husumet itirazı kabul edilmediği, tüm dosya kapsamı ile davacının 24/04/2009-31/12/2011 tarihleri arasında aralarında alt işveren- üst işveren ilişkisi bulunan davalılar yanında çalıştığı, en son yol ve yemek hariç 1.072,76 TL net (yol ve yemek dahil 1.262,40 TL brüt) ücret aldığı, iş akdinin tazminat hak etmeyecek şekilde sona erdiği ispat edilemediğinden kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, her ay maaşına yansıtılarak ödenen 22 saatlik fazla mesai dışında haftalık 10 saat daha fazla çalışmasının olduğu, yapılan bu fazla mesai karşılığı ücretin ödendiği ispat edilemediğinden fazla mesai alacağı olduğu kanaatine varıldığı, mazeretli ve raporlu olunan günler nedeni ile çalışılamayan günlerin de olabileceği dikkate alınarak %30 oranında indirim yapılarak 2.226,77 TL fazla mesai alacağı olduğu kabul edildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... ... Otobüsleri Şirketi vekili ve davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla ... yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla ... yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla ... alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla ... olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla ... olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla ... ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla ... yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla ... alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla ... tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla ... hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla ... ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıklarının davalı ile davaları olduğu ve davacı tanıklarının fazla mesai ücreti taleplerinin kendi davalarında reddedildiği davacı tanıklarının kendi beyanları ile Uyap kayıtlarının birlikte değerlendirilmesinden anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında fazla mesai ücreti bakımından sübuta erdirici başkaca delil de bulunmadığından fazla mesai ücreti talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/9767, Karar No: 2014/9277, Tarih: 09.06.2014

**17. Hukuk Dairesi         2014/9767 E.  ,  2014/9277 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 08/04/2014

NUMARASI : 2014/117-2014/117

Taraflar arasındaki tahkim davası hakkında, Hakem Heyetince verilen 20/12/2013 gün 2013/3478.55 Esas ve 2013/2665 Karar sayılı kararın, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce Dairemize gönderilmesi üzerine dosya incelendi. Gereği düşünüldü:

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin eşi S. Ö.ün sürücüsü olduğu, davalıya trafik sigortalı aracın, tek taraflı kaza yapması sonucu destek eşin vefat ettiğini belirterek ıslahla birlikte 64.092,14 TL destekten yoksun kalma tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, kazanın meydana gelmesinde desteğin tamamen kusurlu olması nedeniyle davacının tazminat talep edemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Hakem Heyetince, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; talebin kabulü ile 64.092,14 TL tazminatın 31/10/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde, özellikle davacıların, ölenin salt mirasçısı sıfatıyla değil, destekten yoksun kalan üçüncü kişi sıfatıyla dava açtıklarına, ölüm nedeniyle doğrudan davacılar üzerinde doğan destekten yoksunluk zararının oluşumundaki kusurun davacılara yansıtılamayacağına; dolayısıyla araç sürücüsü desteğin tam kusurlu olması halinde, desteğinden yoksun kalan davacıları etkilemeyeceğine; 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ve Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’na göre, aracın zorunlu mali sorumluluk sigortacısı davalı sigorta şirketi, işletenin üçüncü kişilere verdiği zararları teminat altına aldığına ve olayda sürücü tam kusurlu olsa bile, destekten yoksun kalan davacılar da zarar gören üçüncü kişi konumunda bulunduğundan, davalı sigorta şirketinin sorumlu olacağına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma tazminatı istemine ilişkindir.

Pasif devre zararının hesaplanması sırasında esas alınan ücret, bir çalışmanın karşılığı değil ekonomik bir değer taşıyan yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinin karşılığıdır. Hal böyle olunca da ücretle fiilen çalışanlara uygulanmak için getirilen asgari geçim indiriminin, ücretli bir çalışmanın söz konusu olmadığı pasif devre zararının hesaplanması sırasında dikkate alınamayacağı açıktır. Zira, asgari geçim indirimi ücretin eki olmadığından, tazminat alacaklarının hesaplanmasına esas ücrete dahil edilemez.

Somut olayda, davacıların pasif dönem zararı asgari geçim indirimi olmaksızın asgari ücret üzerinden hesaplanması gerektiğinden ve bu husus anılan bilirkişi raporunda açık olmadığından, mahkemece, bilirkişiden bu yönde ek rapor alındıktan sonra varılacak sonuca göre karar vermek gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ :Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 09/06/2014 gününde Üye E.S.Baydar'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla ile karar verildi.

(Karşı oy)

Uyuşmazlık, 2918 sayılı KTK.dan doğan, tehlike sorumluluğu nedeniyle sürücünün vefatı halinde desteğinden yoksun kalanların tazminat taleplerinde, ölen desteğin müterafik kusurunun tazminattan indirim sebebi teşkil edip etmeyeceği, desteğin kusurunun işleten ve araç ZMSS.ini düzenleyen sigorta şirketini ne şekilde etkileyeceğine ilişkindir.

Konu ile ilgili yasal düzenlemeler gözden geçirildiğinde;

6098 sayılı TBK.nun 51/1 maddesinde "Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği" ,

TBK. 52/1 maddesinde " zarar görenin zararı doğuran fiile razı olması veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olması veya tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırması halinde hakim tazminatı indirebileceği veya tamanen kaldırabileceği",

TBK 53/3 maddesinde "ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıpların" ölüm halinde uğranılan zararlardan bulunduğu,

2918 sayılı KTK 85/1 maddesinde "Bir motorlu aracın işletilmesinin bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olması durumunda motorlu aracın bir teşebbüsün ünvanı veya işletme adı altında veya bu teşübbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibinin doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulacağı",

2918 sayılı KTK 85/son maddesinde " işleten ve araç işleticisi teşebbüs sahibinin, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumlu", olduğu,

2918 sayılı KTK 86/2 maddesinde " sorumluluktan kurtulamayan işleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin, kazanın oluşumunda zarar görenin kusurunun bulunduğunu ispat ederse hakimin durum ve şartlara göre tazminat miktarını indirebileceği", 2918 sayılı KTK 91/1 maddesinde "İşletenlerin, bu Kanununun 85. maddesinin 1 fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmalarının zorunlu" bulunduğu,

2918 sayılı KTK 86/2 maddesinde " sorumluluktan kurtulamayan işleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin, kazanın oluşumunda zarar görenin kusurunun bulunduğunu ispat ederse hakimin durum ve şartlara göre tazminat miktarını indirebileceği", 2918 sayılı KTK 91/1 maddesinde "İşletenlerin, bu Kanununun 85. maddesinin 1 fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmalarının zorunlu" bulunduğu,

Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumlluluk Sigortası Genel Şartlarının, "Sigortanın Kapsamı" başlıklı A.1 maddesinde "sigortacının poliçede tamınlanan motorlu aracın işletilmesi sırasında bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına sebebiyet vermiş olmasından dolayı 2918 sayılı KTK ya göre işletene düşen hukuki sorumluluğu zorunlu sigorta limitlerine kadar temin edeceği... " öngörülmüştür.

Destekten yoksunluk tazminatı, ölüm nedeniyle ortaya çıkan, miras hukukundan bağımsız, yansıma yolu ile uğranılan maddi zararın tazmini amacını güden bir taleptir.(Emre Gökyayla S:46 vd)

Kusursuz sorumlulukta tazminat belirlenirken aksi öngörülmemişse (TBK 49 vd) kusura dayanan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı doktrinde ve yargısal içtihatlarda benimsenmektedir. Tazminatta indirime sebep olan TKB 51, 52 madde hükümleri, kusursuz sorumluluk hallerinde takdir edilecek tazminatlarda da indirim sebebi teşkil edecektir (K.Oğuzman- T.Öz Borçlar Hukuk Genel Hükümler S:131, F.Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler S:7, 728, H.Nomer Haksız Fiil Sorumluluğundan maddi tazminatın belirlenmesi S:77).

Sorumluluğun tehlike esasına dayanmasında da müterafık kusurun indirime engel teşkil etmeyeceği, zarar görenin müterafik kusurunun dikkate alınacağı 2918 sayılı Yasanın 86/2 maddesinde de açıkça vurgulanmıştır.

TBK 52. maddesinde öngörülen müterafik kusur, zarar görenin zararın doğmasına veya artmasına yaptığı katkı olup mağdur, zarar veren şahsın hal ve mevkini ağırlaştırdığı için hakim tazminatı indirmekte veya kaldırmaktadır.

Nitekim, Federal Mahkeme de sigorta şirketinin, ölen desteğin kazanın oluşumundaki kusur oranında ödemesi gereken tazminat tutarında indirimi uygulamıştır.

Bu noktada destekten yoksunluk tazminatının bağımsız hak niteliğinin, müterafik kusur uygulamasına etkisinin ne olduğu önem kazanmaktadır.

Destekten yoksun kalma tazminatının, destekten intikal eden bir hak olmaması, destekten yoksun kalma tazminatına ilişkin bir davada müterafik kusur nedeniyle tazminatın indirilmesi veya kaldırlmasına engel değildir. Bu açıdan bağımsızlık bulunmamaktadır. Bizzat ölenin tazminat talep etmiş olması halinde ortaya çıkacak hukuki sonuçtan daha farklı bir durum yaratılamaz. Desteğin fiil ve davranışları TBK 51, 52 maddesi gereğince destek görenlerin tazminat talepleri bakımından gözönünde tutulur (Gökyayla S.46).

Destekten yoksun kalma tazminatında müterafik kusurun dikkate alınmasında şu ölçütten hareket edilmelidir. Zarar gören, destek kendisi tazminat talep etme imkanına sahip olsaydı kusuru sebebiyle tazminatta indirim yapılacak idi ise, destek görenler lehine takdir edilecek tazminatta da indirim yapılmalıdır. Nasıl ki, desteğin ölümü sebebiyle meydana gelen zararın yansıma yolu ile destek görenleri etkilediği kabul ediliyorsa, desteğin tazminattan indirime sebep olacak davranışlarının da aynı şekilde destek görenlere yansıtılması kabul edilmelidir (Gökyayla S 252).

Diğer taraftan, zarar görenin kusurlu davranışı ile zararın ortaya çıkmasına veya artmasına sebebiyet vermesi halinde tazminat miktarının indirimine sebep olmasının temelinde dürüstlük kuralı bulunmaktadır. Bir kimsenin hem uğradığı zarara veya uğradığı zararın artmasına sebep olması, hem de bunun tamamını bir başkasından istemesi hukuki açıdan doğru değildir. Kişinin kendi kusurunun sonuçları başkasının sırtına yüklenemez(Gökyayla S.252 Nomer S.87). Aksinin düşünülmesi, dürüstlükle bağdaşmayacağı gibi çelişkili davranış yasağına da girmektedir.

Alman Hukukunda BGB 846 hükmü gereği, tehlike sorumluluğundan doğan bir haksız fiil sonucu yaralanan veya ölenin desteğinden yoksun kalan 3.kişilerin, tehlike sorumluluğu esaslarına göre sorumlu olan kişiye karşı yöneltikleri tazminat taleplerinde yaralanan veya ölenin birlikte kusuru dikkate alınmaktadır.

İsviçre Hukukunda desteğin kusurunun, destek görenlerin tazminat alacaklarını olumsuz yönde etkileyebileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamakla birlikte, doktrinde tazminat miktarının belirlenmesinde mağdur-desteğin müterafik kusurunun mutlaka dikkate alınacağı kabul edilmektedir (Oser, Schönenberger, Das Obligationenrecht.Art 1-183). İsviçre Fedaral Mahkemesi de, sigorta şirketinin mevcudiyeti halinde ölen desteğin kusurunun davacı tarafın tazminat miktarında evleviyetle dikkate alınacağını vurgulayarak sigorta yoluyla korumanın söz konusu olduğu hallerde sigorta şirketini genel hukuk normları üzerinde sorumlu tutmanın söz konusu olamayacağını, davalı sigorta şirketinin ölen desteğin müterafik kusuru oranında tazminat talebinden indirim isteyebileceğine hükmetmiştir (BGE 113 11 328, Prof Dr Saibe Oktay Özdemir - Hukuki Mütalaa).

Desteğin ölümü nedeniyle meydana gelen zararın yansıma yolu ile destek görenleri de etkilediği nasıl kabul ediliyorsa desteğin tazminattan indirime sebep olacak davranışların da aynı şekilde destek görenlere yansıyacağı (Gökyayla S.252, Tekinay-Akman- Burcuoğlu-Altop S.650) Türk Hukuk Doktrininde genelde kabul görmektedir.

Konunun ZMSS yönünden incelenmesinde de, 2918 Sayılı KTK 85/1, 91/1 ve ZMSS Genel Şartlarının A.1 maddesi hükümlerinden de anlaşıldığı üzere sigortacının (ZMSS) sorumluluğuna gidilebilmesi için;

A-Bir sigorta sözleşmesi bulunması,

B-Bir zararın gerçekleşmesi,

C-İşletenin 2918 Sayılı KTK 85/1 maddesine göre sorumlu olması gerekmektedir.