muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2024/2067, Karar No: 2025/1884, Tarih: 18.03.2025

.026 kg'ını küçük diye 149.926 kg'ını da büyük diye toplam 350.952 kg balığı sözleşmeye uyulmadığı iddiasıyla iade ettiğini, daha sonra iade ettikleri balığın 134.384 kg'ını tekrar iade alarak iade ettikleri büyük-küçük iddiasının da doğru olmadığını, kendi çelişki ve iyiniyetten uzak davranışlarıyla ortaya koymuş olduklarını, balıkları teslim almama olayının yanı sıra bir kısım balıkların da davacı şirket çalışanlarının 2011 yılı Ağustos ayında tam olarak 11 gün iş bırakmaları nedeni ile şirketin iddia ettiği 3 günlük iş bırakma eyleminin Nisan 2011 ayında gerçekleştiğini, Ağustos ayında ise tam olarak 9 iş günü 2 günü hafta sonu olmak üzere toplam 11 gün işin bırakıldığını, davacı şirketin müvekkili şirketleri tesis ve arazileriyle birlikte ele geçirmek düşüncesiyle ilk olarak 2008 yılında eyleme dönüştürdüğünü, o dönem müvekkillerinden Kent Alabalık Şirketini şu anki gibi hiç bir haklılığı olmayan çeşitli gerekçelerle almayıp şirketi 2008 yılında 10 trilyon zarara uğratmış olduğunu, müvekkili şirketi içine düşürdüğü darboğazdan kurtarmak adına 2009 yılında 2 milyon euro değerindeki balık işletme tesisini 700 bin euroya elinden almış olduğunu (22.02.2009 tarihli gayrimenkul satım sözleşmesi), taşınmazı satarken 11.000 m2'lik üzerinde balık işleme binasının bulunduğu kısmı davacı şirkette kalacağı arazinin geri kalan kısmının ifraz işlemi gerçekleştikten sonra kendisine geri satacağını vadettiklerini, müvekkili şirketin davacının kendisine verdiği 125.000,00 euro borcu ödediğinde bir kısım tesis ve arazisini geri satın alacağı inancı taşıyarak müvekkili şirket yetkilileri 22.02.2009 tarihli borç sözleşmesindeki 125.000,00 euro borcu ödemesine rağmen kendisine geri taahhüt edilen yeri geri alamadığını, bu taşınmazı geri alabilmek için Pınarbaşı Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/29 E. sayılı dosyası ile tapu iptal ve tescil talepli davayı açmak zorunda kaldıklarını, davacı tarafın 2008 yılından beri Bahçelik Barajında üretilen balıklardan almakta olduğunu, planlı ve kötüniyetli davranışının sonucu olarak sözleşme taahhütlerine uyulmadığı iddiasıyla davayı açmak için zemin hazırlandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile benimsenen bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda; davalı şirketlerin ortaklık yapılarının birbirine benzer ve aile şirketi görünümünde olduğu, mali yapıları ve ödeme güçlerinin irdelenmesi amacıyla talep edilen bilanço rakamları üzerinde yapılan hesaplamalarda, davalı şirketlerin sözleşmenin yapıldığı 2011 yılında sermayelerinin ve satışlarının yeterli, ödeme performanslarının ise beklenen seviyenin altında olduğu, 2012 yılında ise cari oran (çalışma sermayesi) ve asist test (cari aktif yapısı) oranı bakımından beklenen seviyede, nakit oran borç ödeme bakımından ise bir şirket (... Ür. Hay. Nak. Paz. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş.) hariç diğerlerinin beklenen seviyenin altında sonuçlara ulaştıkları, davalıların tedarik sözleşmesine göre, özenli bir üretim planlaması yapmadıkları, sözleşmeye göre taahhüt edilen satış hedefine ulaşamadıkları ve bu nedenle cezai şart koşuluna kaldıkları, ancak 2011 yılının son dört ayında yapılan teslimatlarla %10 noksanı ile sözleşme koşullarına ulaşıldığının da tespit edildiği, buna göre tedarik sözleşmesindeki noksan teslim sonucu davalılar hakkında 702.739,17 euro cezai şart tutarının hesaplandığı, davacı şirketin 100.000,00 euro üzerinden huzurdaki davayı açtığı, 29.09.2014 tarihinde 702.739,19 euro olarak davasını ıslah ettiği, davalı şirketlerin sermayelerini korumalarına karşılık borçluluk durumlarının artması, satışlarının ve kârlılıklarının düşmesi, giderlerinin artması ve benzeri hususlar dikkate alındığında tespit edilen cezai şart tutarından tenkis yapılması gerektiği, dolayısıyla belirlenen cezai şart tutarının tamamının kabulü halinde bu durumun sunulan mali kayıtlara göre davalıların ortaklık yapısı da gözetildiğinde ekonomik mahvına neden olabileceği, cezai şart tutarından %60 oranında indirimin uygun olacağı gerekçesiyle 281.095,67 euro cezai şartın temerrüt tarihi olan 07.02.2012'den itibaren faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen tahsiline, fazlaya ilişkin isteminin reddine karar verilmiş, hüküm, taraflarca istinaf edilmiştir.

IV. İSTİNAF

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılığın olmadığı ve özellikle davacıya karşı davalının sözleşme süresi içinde sözleşmeden kaynaklı yükümlülüklerini yerine getiremediği dikkate alındığında davacının sözleşmeyi feshetmesinin haklı nedene dayandığı, bilirkişi raporu ile talep edilebilecek cezai şart miktarının sözleşmedeki hükme ....Yeminli Mali Müşavirlik Ltd. Şti. vekili, kısmen temlik alan İş Bankası A.Ş. vekili ve davalı .... A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Dava ve Hukuki Nitelendirme

Dava, tedarik sözleşmesinin ihlali nedeniyle cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

V. TEMYİZ

A. Dava ve Hukuki Nitelendirme

Dava, tedarik sözleşmesinin ihlali nedeniyle cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe

1.Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 353/1-b(1) hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin karara yönelik davacı ve kısmen temlik alanlar ... ve ...Yeminli Mali Müşavirlik Ltd. Şti. vekilinin ve kısmen temlik alan İş Bankası A.Ş. vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2.Davalı .... Paz. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş. vekilinin temyizine gelince; dava, taraflar arasındaki tedarik sözleşmesi hükümleri uyarınca cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesinin cezai şart alacağına ilişkin talebin tazminine yönelik kararına karşı taraf vekillerinin istinaf başvurusu üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, yukarıda anılan gerekçeyle cezai şart alacağının kabulüne ilişkin verilen kararın isabetli olduğu gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda (TBK) “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar seçimlik ceza koşulu (TBK. md. 179/1), ifaya eklenen ceza koşulu (TBK md. 179/2) ve ifayı engelleyen ceza koşuludur. (TBK md. 179/3) Tedarik sözleşmelerinde veya taahhütnamelerde yer alan asgari satım taahhüdüne uymama halinde öngörülen ceza koşulu (cezai şart) hükümleri TBK'nın 179/2. maddesindeki ifaya ekli ceza koşulu niteliğinde olup, ifaya eklenen ceza koşulunda, şart gerçekleştiği takdirde alacaklı, hem ifayı hem de cezayı talep edebilecektir. Tedarik sözleşmesinde satıcının aylık asgari ürün taahhüdü bulunmasına rağmen aylar itibariyle bu taahhüde uyulmaması durumunda ise alacaklı firmanın, TBK'nın 179. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hem ifayı hem de ceza koşulunu talep edebilmesi için takip eden ayda henüz satıcıdan mal almadan önce ceza koşulu ile ilgili “çekince” (ihtirazi kayıt) bildirmesi ya da bu konuda satıcıya noterden bir ihtarname göndermesi gerekir. Çekince için ayrıca bir şekil şartı bulunmamakta olup, tedarikçi, taahhüde aykırı davranılmış olan ayı takip eden ilk fatura ve irsaliyeye koyacağı bir açıklama (şerh) ile bu koşulu yerine getirebilir. Bunlar yapılmadan müteakip ayın ifası gerçekleşmişse artık bir önceki aya ait ceza koşulu istenemeyecektir.

Somut olaya gelindiğinde; dosya içerisinde bulunan tedarik sözleşmesi gereğince davalılar davacı şirkete 11.03.2011 ile 30.09.2011 tarihleri arasında toplam 2.200 ton tutarında balık tedarik ve teslim etmeyi taahhüt etmişlerdir. Ancak satıcı davalılar belirtilen sürede balıkları teslim etmediğinden davacı sözleşme uyarınca süresinde teslim edilmeme nedeniyle cezai şartın tahsilini talep etmiştir. Davalılar hem yargılama aşamasında hem de temyiz dilekçelerinde 30.09.2011 tarihinden 20.01.2012 tarihine kadar taahhüt edilen balıkların teslim edildiği savunmasında bulunmuştur. Bu durumda Mahkemece, davacı tarafından belirtilen süreden sonra alınmış olan balıklar yönünden teslim alınma zamanında herhangi bir ihtirazı kayıtla alınıp alınmadığının tespit edilmesi, ihtirazı kayıt konulmaksızın balıkların davacı tarafından teslim alındığının belirlenmesi durumunda ise cezai şart alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken; bu hususlar gözetilmeksizin yazılı gerekçeyle ve eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm tesis edilmesi doğru olmamış, kararın temyiz eden davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı ve kısmen temlik alanlar ... ve ...Yeminli Mali Müşavirlik Ltd. Şti. vekili ile kısmen temlik alan İş Bankası A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı .... Paz. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nın 373/1 hükmü uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlere yükletilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalı ..... Paz. İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş.'ye iadesine, 18.03.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2014/25581, Karar No: 2017/10969, Tarih: 16.05.2017

**15. Ceza Dairesi         2014/25581 E.  ,  2017/10969 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık

HÜKÜM : Beraat

Sanıkların nitelikli dolandırıcılık suçlarından beraatine ilişkin hükümler katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanıkların Özel ... Rehabilitasyon Merkezi'nin sahibi ve müdürü oldukları ve Kaan isimli öğrencinin raporu ve eğitimi 03/06/2009 tarihinde başladığı halde 02/06/2009 tarihinde eğitime başlamış gibi kayıt yapıldığı ve 54,72 TL fazla ödeme alındığı iddia ve kabul edilen olayda;

Sanıkların muhasebede sehven bu şekilde yazılmış olabileceğine ilişkin savunmaları, beyanlar, tutanaklar, kayıtlar, kurum içi denetim raporu birlikte değerlendirildiğinde, ''kuşkudan sanık yararlanır'' ilkesi gereğince mahkemenin beraate ilişkin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; katılanlar vekilinin sanıklar hakkındaki suçun sübut bulduğuna dair temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, 16/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2016/4177, Karar No: 2016/3619, Tarih: 15.03.2016

**7. Ceza Dairesi         2016/4177 E.  ,  2016/3619 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5015 sayılı kanuna muhalefet

HÜKÜM : Beraat, iade

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Duruşmadan haberdar olduğu halde, usulüne uygun olarak düzenlenmiş dilekçe ile veya duruşmada sözlü beyanda bulunarak 5271 sayılı CMK.nun 237.ve 238.maddelerine göre katılan sıfatını almayan Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun temyize hakkı bulunmadığından Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu vekilinin vaki temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317.maddesi uyarınca istem gibi REDDİNE, 15.03.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay — Esas No: 2008/4665, Karar No: 2009/11631, Tarih: 16.06.2009

**2. Hukuk Dairesi         2008/4665 E.  ,  2009/11631 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sivas Aile Mahkemesi

TARİHİ :27.6.2006

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hükmün temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki istenilmekle duruşma için tayin olunan bugün temyiz eden davacı vekili Av.N.Ç.geldi. Davalılardan H.Y.vekili Av. M.Ş.geldi. Diğer davalı tebligata rağmen gelmedi. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava konusu taşınmazın aile konutu olduğu, kocanın daha önce açtığı boşanma davasının reddedilmesinden sonra, davacı ve ortak çocukların bu evde oturmaya devam ettikleri tartışmasızdır. Konut üzerinde hak sahibi olan davalının (kocanın), eşinin rızasını almadan, aile konutunu 7.3.2006 tarihinde diğer davalı E.’e “satış” suretiyle devrettiği anlaşılmaktadır.

Taşınmazın devrinden önce, tapu kütüğünde konutun “aile konutu” olduğuna ilişkin bir şerh bulunmamaktadır. Bu durumda; kural olarak, tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur. (TMK.md.1023) Kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, aslolan iyi niyetin varlığıdır. (TMK.md.3/1) Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz. (TMK.md.3/2)

Konutu devralan davalı E.’in, tapudaki satıştan önce konutu görmek için gittiği, devreden davalı H.ın evli ve yapılan işlemin aile konutuyla ilgili olduğunu bildiği, tapudaki devir gerçekleştikten sonra aynı gün Kayseri 3. Noterliğinden “evi boşaltması” için davacıya ihtar gönderdiği toplanan delillerle gerçekleşmiştir. O halde davalı E.in kötü niyetli olduğu kanıtlanmış olup, kazanımı korunamaz. Bu açıklamalara göre davanın kabulü gerekirken isteğin reddi doğru bulunmamıştır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, duruşma için takdir olunan 625.00 TL. vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 16.06.2009 (Salı)

KARŞI OY YAZISI

Üzerinde aile konutu şerhi (TMK m. 194 f. III) bulunmayan ve davalı-malik olan eş adına kayıtlı taşınmazın davalı-malik olan eş tarafından, malik olmayan davacı eşin “açık rızası alınmadan” (TMK m. 194 f. I) ve rızayı sağlayamadığı veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmemesi söz konusu olmadığı için hâkimin müdahalesi de istenilmeden (TMK m. 194 f. II) \* devredilmesi sebebiyle davacı-malik olmayan eş tarafından dava açıldığı ve yerel mahkeme tarafından davanın reddine karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.

Değerli çoğunlukla aramızdaki çekişme nedir?

Değerli çoğunlukla aramızdaki çekişme nedir?

TMK m. 194 hükmü ile korunması hedef alınan malik olmayan eşin “açık rızası alınmadan” yapılan işlemi “geçerli” sayabilir miyiz? Başka bir anlatımla “yoktan var çıkabilir mi?”

Bilindiği üzere benzer çekişme Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne daha önce gelmiştir. (Karar örneği için bakınız: Ömer Uğur GENÇCAN, Mal Rejimleri Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara-2007, s. 688-696)

Bu sebeple işbu karşı oyumuzda yer alan “değerli çoğunluk” ifadesi gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun gerekse Dairemin çoğunluğu aynı görüşü paylaştığından iki çoğunluğu birden kapsar şekilde kullanılacaktır.

Değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin “açık rızası bulunmadan” üzerinde aile konutu şerhi bulunmayan taşınmazını devretmişse/üzerindeki hakları sınırlamışsa işlem tarafı üçüncü kişinin varsa “iyiniyeti korunur” düşüncesindedir. Düşüncemize göre aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olan eş, diğer eşin “açık rızası bulunmadan” üzerinde şerh bulunmayan aile konutunu devretmişse/ üzerindeki hakları sınırlamışsa hiçbir şekilde işlem tarafı üçüncü kişinin “iyiniyeti korunmaz.”

Başka bir anlatımla değerli çoğunluk, aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini istememişse işlem tarafı üçüncü kişinin “kötüniyetini kanıtlamak” (TMK m. 1023) zorundadır. Düşüncemize göre; aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olmayan eş tarafından tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesi istenmemiş olsa bile taşınmazın aile konutu olduğu ve malik olmayan eşin rızasının bulunmadığı gerçekleşmişse hiçbir şekilde üçüncü kişinin iyiniyeti korunmaz.

4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 194 hükmünde yer alan şerhin niteliğinin öncelikle belirlenmesinde zorunluluk vardır.

Bilindiği üzere İsviçre’de, aile konutunun şerhine ilişkin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 f. III hükmü yer almamaktadır. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 gerekçesinde de şerhin niteliği konusunda bir açıklama yoktur.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin bir “kurucu şerh” olduğu kabul edilecek olursa tasarruf yetkisine ilişkin sınırlamanın “şerhin konulması ile” başlayacağı başka bir anlatımla “şerh konulmadığı sürece” bir tasarruf yetkisi sınırlamasından söz edilemeyeceğinden malik olan eşin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 193 hükmünde yer alan hukuki işlem özgürlüğünün aile konutunu da içerdiği ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 f. I hükmünün “yokluğu” gibi bir sonuca ulaşılır ki bu düşünce 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu sistematik düşüncesine “açık bir aykırılığı” ifade eder.

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu konusunda bir duraksama olamaz. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 216, ŞIPKA, s. 160, GENÇCAN-Boşanma-2, s. 567)

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu konusunda bir duraksama olamaz. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 216, ŞIPKA, s. 160, GENÇCAN-Boşanma-2, s. 567)

4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılmış” olduğu gerçeği, varlığını asla “şerhin konulmasına ya da konulmamasına” bağlamış değildir. Başka bir anlatımla aile konutu şerhi konulmuş olsa da olmasa da 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile eşlerin “fiil ehliyetinin sınırlandırılmış” olduğu inkar edilemez hukuki bir gerçekliktir.

Eş bir deyişle 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen “Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir.” düzenlemesinin 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan “sınırlandırmaya” bir etkisi yoktur/olamaz. O kadar ki 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. I hükmü ile var olan sınırlandırma;

- Emredici niteliktedir,(HASANBÖHLER, Art.169, Nr.9, KILIÇOĞLU, s. 6)

- Bu haktan önceden feragat edilemez, (ÖZTAN, s. 207)

- Eşlerin anlaşması ile ortadan kaldırılamaz, (KILIÇOĞLU, s. 6)

- Açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem verilebilir.(ÖZTAN, s. 207)

O halde düşüncemize göre bu çekişmede “şerhin yokluğunun” davanın kabulüne olumsuz bir etkisinden söz edilemez.

Peki, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmü ile getirilen şerhin etkisi nedir? Şerhin etkisi, işlem tarafı “olmayan” (=olan değil) iyiniyetli üçüncü kişilerin iyiniyetini ortadan kaldırmaktan ibarettir. Hükmün tarihsel arka planı da bu görüşün yanındadır. (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, s. 215, ŞIPKA, s. 160)

4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu konusunda değerli çoğunluk ile aramızda bu sebeple “görüş birliği” vardır. Oysa değerli çoğunluğun uygulamada vardığı sonucun şerhin kurucu şerh olması ile hiçbir farkı bulunmamaktadır. “Şerh varsa korunursun şerh yoksa korunmazsın” anlayışı şerhe “kurucu şerh” niteliği vermektedir.

Oysa 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun m. 194 hükmünde yer alan şerhin “açıklayıcı şerh” olduğu tartışılamaz bile.

Açıkça ve altını çizerek ifade ediyorum ki “DAVA KONUSU TAŞINMAZ ŞERH KONULDUĞU İÇİN AİLE KONUTU OLMAMAKTADIR, AİLE KONUTU OLDUĞU İÇİN ŞERH KONULABİLMEKTEDİR”

Ülkemizde tapu kayıtlarının “ezici çoğunluğunun” erkekler üzerinde olduğu gerçeğinden (=Bu gerçek, farkında olunmamakla/görmezden gelinmekle maalesef yok olmamaktadır) konuya baktığımızda karşılaşılan manzara hiç de iç açıcı değildir. Önce mal rejimleri konusunda “sözleşme yükü” (4722 SK m. 10) altına sokulmuş olan kadınların bu kez de aile konutu (TMK m. 194) koruması için “şerh yükü”/ “kanıtlama yükü” altına konulduğu gözlenmektedir.

Ülkemizde tapu kayıtlarının “ezici çoğunluğunun” erkekler üzerinde olduğu gerçeğinden (=Bu gerçek, farkında olunmamakla/görmezden gelinmekle maalesef yok olmamaktadır) konuya baktığımızda karşılaşılan manzara hiç de iç açıcı değildir. Önce mal rejimleri konusunda “sözleşme yükü” (4722 SK m. 10) altına sokulmuş olan kadınların bu kez de aile konutu (TMK m. 194) koruması için “şerh yükü”/ “kanıtlama yükü” altına konulduğu gözlenmektedir.

Değerli çoğunluğun görüşünün özellikle kadının (= Davacı- malik olmayan-rızası alınmayan eş) durumunu iyice güçleştirdiği görülmektedir. Rıza alınmadan yapılan işlemin “kesin hükümsüz” olduğu gerçeği karşısında kadına “kanıtlama kolaylığı” getirmek yerine bir de işlem tarafı üçüncü kişinin kötüniyetini kanıtlama külfeti ile yüklendirilmesi normun koruma amacı ile de doğrusu bağdaşmamaktadır.(ŞIPKA, s. 160)

Kanıtlama külfetinden “kurtulmanın” yolunun ise 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 f. III hükmünde yer alan şerhin varlığına bağlı kılınması bu şerhi “açıklayıcı” şerhten “kurucu” şerh konumuna getirdiği/yükselttiği gibi, şerhin “yokluğunda” ise uygulamadaki bariz ispat zorluğu dikkate alındığında 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmünün uygulanamazlık anlamında “ölümü” sonucunu doğurmaktadır.

Bir an için akla gelebilecek “Aile konutu şerhi olmazsa/davalının iyiniyeti görmezden gelinirse mülkiyet ediniminde kaos olur” düşüncesi bile aile konutu şerhi gibi bir müesseseden yoksun İsviçre uygulamasında sanıldığı gibi bir kaos da yaşanmamış olması gerçeği karşısında inandırıcı değildir.

Malik olmayan eşin iyiniyeti/barınma hakkı/Kanunun koruma amacı ve hedefi/emredici yasal düzenleme ise işlem tarafı üçüncü kişinin iyiniyetine/yolsuz tescile “tercih” edilmektedir.

Malik olmayan eşinin rızasını almayan (TMK m. 194 f. II), rızanın verilmeyişinden rahatsız olup ta hakimin müdahalesini talep etmeyen (TMK m. 194 f. II) başka bir anlatımla malik eşin izni ve hakimin yetkilendirmesi olmaksızın adeta 4721 sayılı Türk Medenî Kanununda yer alan düzenlemeleri “hiçe sayan”/”umursamayan” malik eş bu davada “seyirci” statüsünde kalmıştır. 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 194 hükmünü yok sayan ve malik olmayan eşin rızasını almadan/almayarak açık seçik/bilerek ve isteyerek mağdur eden malik eş, mağdur eşinin üçüncü kişinin kötüniyetini ispatlayıp ispatlayamayacağı yönünde bu davayı “sanki davanın tarafı değilmiş/sanki çekişmeyi kendisi değil de karısı çıkarmış gibi” sadece dışarıdan izlemektedir/izlemiştir.

Buna karşılık malik olmayan eş ise; gerçekleştirilen işlemlere hiçbir katılımı bulunmadığı halde yokluğunda yapılmış hukuki işlemde (=aile konutunun devredilmesi) rızasının alınmaması sanki geçerli ve meşru imişcesine başka bir anlatımla ortada geçerli bir hukuki işlem varmışcasına hiç tanımadığı, çoğunlukla da tanımasının peşinen olanaksız olduğu işlem tarafı insanların/kişilerin kötüniyetini (TMK m. 1023) kanıtlamak zorunda bırakılmıştır.