muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2021/8043, Karar No: 2021/13820, Tarih: 29.12.2021

**3. Hukuk Dairesi         2021/8043 E.  ,  2021/13820 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ADANA 3. TÜKETİCİ MAHKEMESİ

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen itirazın iptali davasının reddine dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın yeniden karar verilmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş; kararı temyiz eden davalı tarafın bu isteminin reddine dair verilen ek kararın, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı müteahhitten villa satın aldığını, satış sırasında vaziyet planında ve yönetim planında villanın bulunduğu siteye ait olarak gösterilen yolların gerçekte belediye ve 3. kişiye ait taşınmazlar içerisinde kaldığının anlaşıldığını, davalı tarafından hazırlanan ve satış sırasında gösterilen kataloğ ve proje maketinin gerçeğe uygun olmadığını, delil tespiti delil tespiti sonucunda alınan rapor ile 3. kişiye ait taşınmazda kalan yol nedeniyle uğradığı zararın 120.000TL olarak tespit edildiğini, bu nedenle bedelden indirim yapılması istediğini davalıya ihtarname ile bildirdiğini, akabinde uğramış olduğu zararın tazmini için icra takibi başlattığını ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek; takibe vaki itirazın iptalini, takibin devamını ve davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davalı; dava konusu taşınmazın 18/2/2013 tarihinde davacıya satılmış olması nedeniyle davanın zamanaşımına uğradığını, imar yolunun site yönetimi tarafından kapatıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince; davaya konu villanın vaziyet planı ve projesine uygun yapılmadığı, plana göre villanın yol ile bağlantısının komşu villa bahçesinden sağlanması gerekirken bu bölümlerin davacıya bahçe olarak teslim edilmiş ve nitekim vaziyet planlarına göre bu geçiş yollarının fiilen hiç yapılmamış olmasının eksik iş, villa geçiş yolunun batıda yer alan diğer parsele ait bölünmüş yol kısmından yapılmış olarak teslim edilmesinin ise ayıplı ifa niteliğinde olduğu, taşınmazda bu şekliyle vasıf noksanlığı bulunduğu, davacının alacak talebinin

komşu taşınmazların bahçesine yapılması gereken geçiş yolunun hiç yapılmaması olmayıp, batıdaki yolun siteye ait olmamasına dayandığı, bu haliyle davada eksik ifanın değil ayıbın söz konusu olduğu, davacı tarafından yaptırılan tespit sonucunda alınan rapor ile yapılan keşif sonucunda alınan bilirkişi raporunda mevcut durumun açık ayıp olarak nitelendirildiği, durumun aleni olan tapu kayıtları ve tapu kaydı ekinde yer alan planlar ile anlaşılabilmesi yanında; davacı tarafça satış esnasında düzenlenen resmi senet ile de kayıt ekinde yer alan ve B2 numaralı villanın geçiş yolunun ne şekilde olacağını düzenleyen yönetim planını okuyarak isteğine uygun olduğunu beyan ettikten sonra imza etmesi de nazara alındığında bilirkişilerin görüşlerinin kabul edildiği, zira ilgili yönetim planını okuduğunu beyan eden her ortalama tüketicinin taşınmaza ait yolun diğer bir taşınmaz bahçesinden sağlanması gerektiğini açıkça anlayabilecek ve site yönetim planında davaya konu edilen batı yolundan hiç bahsedilmediğini görebilecek olduğu, davaya konu villanın davacı tarafından 30/5/2013 tarihinde satın alındığı, satış tarihinde yürürlükte olan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4 üncü maddesi gereği ayıp ihbarını 30 günlük süre içerisinde yapmayan davacının aynı Kanun’dan doğan bedelde indirim hakkını talep edemeyeceği gerekçesiyle; davanın reddine, davacının müdahalenin meni talepleri yönünden ise davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş; karara karşı, taraf vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; dava konusu yolun sitenin sınırları içerisinde olduğu izleniminin uyandırıldığı, bu durumun alıcının satın alma kararını etkilediği gibi taşınmazın değerinin azalmasına neden olduğu, bu hâli ile somut durumun eksik ifa teşkil ettiği, aynı mahiyetteki Adana 4. Tüketici Mahkemesinin 2016/698 E. 2019/11 K. sayılı dosyası hakkında Dairece verilen 2019/588 E. 2021/1527 K. sayılı karar ile bilirkişi raporunun gerek kendi içerisinde gerekse alınan diğer bilirkişi raporları ile çelişki oluşturduğu belirlendiğinden yeniden rapor alınmasına karar verildiği, işbu davada alınan bilirkişi raporu ile irtibatlı olan Adana 4. Tüketici Mahkemesinin 2016/698 E. 2019/11 K. sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu arasında da çelişki bulunduğu gerekçesiyle; davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, deliller tam olarak toplandıktan sonra yeni bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, bu aşamada davalının ve davacının diğer istinaf sebeplerinin incelenmesine yer olmadığına, HMK’nın 353/1-a maddesi uyarınca kesin olarak karar verilmiştir.

Bölge adliye mahkemesi kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiş; bölge adliye mahkemesince 30/9/2021 tarihli ek karar ile kesin olan karara ilişkin temyiz başvurusunun usulden reddine karar verilmiş; ek karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesi kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiş; bölge adliye mahkemesince 30/9/2021 tarihli ek karar ile kesin olan karara ilişkin temyiz başvurusunun usulden reddine karar verilmiş; ek karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Davalı tarafın ek karara yönelik temyiz itirazının incelenmesinde;

İstinaf, bir işe yeniden başlamak, yeniden ele almak anlamına gelir.

İstinaf ile ilgili monografilerin karşılaştırmalı hukuka ilişkin bölümlerinde “geniş (tam) istinaf sistemi” “dar istinaf sistemi” ayrımına yer verilmektedir. Geniş istinaf sistemi davanın istinaf merciinde adeta yeniden görülmesi ve yeniden hükme bağlanması esasına dayanmaktadır. Dar istinaf sistemi ise ilk derece mahkemesinde hükme bağlanmış olan davanın yeniden görülmesinden ziyade o davada verilen hükmün denetlenmesi esasını benimsemektedir. Buna göre geniş istinafta ikinci derece mahkemesi önüne yeni vakıa ve deliller getirtilmesi konusunda bir sınırlama bulunmamakta, istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlanmamakta, istinaf yoluna başvurmanın hükmün icrasını erteleyici etkisine getirtilen istisnalar sınırlı tutulmaktadır. Buna karşılık dar istinafta kanun yolu incelemesinin kural olarak istinaf dilekçesinde gösterilen sebeplerle sınırlı tutulduğu görülmekte, ikinci derece mahkemesinde yapılabilecek taraf işlemleri sınırlamalara tabi kılınmakta, yeni vakıa ve deliller ileri sürülmesi

istisnai hâllerle sınırlı tutulmakta, istinaf incelemesi sırasında hükmün teminat karşılığında icrasına imkan veren hükümler bulunmaktadır. Böylece geniş istinaf sistemi doğru karar verilmesi amacına öncelik verirken dar istinafın usul ekonomisini daha fazla gözettiğini söylemek mümkündür. Hukuk Muhakemeleri Kanunumuz dar istinaf sistemini benimsemiştir. Gerçekten istinaf incelemesinin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı tutulması, bölge adliye mahkemesinde yapılan istinaf incelemesinde kural olarak resen göz önünde tutulacak olanlar dışında ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen savunmaların dinlenmemesi ve yeni delillere dayanılamaması ve bölge adliye mahkemesinin ilk derece mahkemesi kararını kaldırıp dosyayı bu mahkemeye geri göndermek konusunda geniş bir yetkiye sahip olması dar istinaf sistemine ait özelliklerdir (Budak, A.C; İlamat Torbası İstinaf Mahkemesi Karar İncelemeleri, Ekim 2020, s. 25-26).

İstinaf, aslında dar da olsa ikinci derecede yapılan bir yargılamadır. İstinaf yargılamasında duruşma yapılmadan karar verilebilen haller sınırlıdır. Diğer bir ifadeyle duruşmasız inceleme yapılabilecek haller dışında kural, istinaf incelemesinin duruşmalı yapılmasıdır.

İstinaf sistemi kavram olarak açıklandıktan sonra istinaf incelemesinin duruşmasız yapılmasına ilişkin yasal düzenlemenin irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 353 üncü maddesinin ilk hâlinde;

“(1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;

İstinaf sistemi kavram olarak açıklandıktan sonra istinaf incelemesinin duruşmasız yapılmasına ilişkin yasal düzenlemenin irdelenmesinde yarar bulunmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 353 üncü maddesinin ilk hâlinde;

“(1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;

a) Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir:

1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması.

2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması.

3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması veyahut mahkemenin bölge adliye mahkemesinin yargı çevresi dışında kalması.

4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.

5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, merci tayinine karar verilmiş olması.

6) Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması.

b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak;

1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine,

2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında,

3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir…” hükmü yer almakta iken;

7035 ve 7251 sayılı Kanunlar ile yapılan değişiklikler sonucu 353 üncü madde;

“…(1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa;

a)Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir:

1) Davaya bakması yasak olan hakimin karar vermiş olması.

2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hakimin davaya bakmış olması.

3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması.

4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.

1) Davaya bakması yasak olan hakimin karar vermiş olması.

2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hakimin davaya bakmış olması.

3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması.

4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.

5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına karar verilmiş olması.

6) Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması.

b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak;

1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine,

2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında,

3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra başvurunun esastan reddine veya yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir…” şeklinde düzenlenmiştir.

HMK’nın 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde altı alt bent hâlinde sayılmış olan usule ilişkin hukuka aykırılık durumlarında, bölge adliye mahkemesi esas hakkında inceleme ve duruşma yapmadan (dosya üzerinden), ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir. Davanın esası hakkında istinaf incelemesi yapan bölge adliye mahkemesi ise; aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca duruşma yapmadan istinaf başvurusunun esastan reddine, ilk derece mahkemesi kararını düzelterek veya yargılamadaki eksiklikleri tamamlayarak yeniden esas hakkında karar tesis edebileceği gibi bu maddede belirtilen haller dışında, aynı Kanun’un 356 ncı maddesi uyarınca incelemeyi duruşmalı olarak yapmak suretiyle istinaf başvurusunu esastan reddetmek veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurmak dâhil gerekli kararları verebilir.

"...İstinaf mahkemesince, HMK’nın 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen durumlarda, usule ilişkin hukuka aykırılık tespit edildikten sonra, sadece ilk derece mahkemesine ait kararın kaldırılmasına ve dosyanın mahalline (ya da uygun görülen ilk derece mahkemesine) geri gönderilmesine karar verilmekle yetinilir. Bunun dışında bir müdahale söz konusu değildir. Bölge adliye mahkemesi böyle bir durumda kararı esas yönünden inceleyemez. Bu kararlara neden olan usule ilişkin hukuka aykırılıkların, istinaf aşamasında telafi edilemeyeceği düşünülmüş olduğundan, ilk derece mahkemesine ait kararın tümüyle kaldırılması ve (dosyanın gönderileceği ilk derecede) yeniden bir yargılama yapılması öngörülmüştür... (Kurtoğlu, T; Özel Hukukta İstinaf Denetimi ve Yargılaması, Ankara 2017, s. 188)."

“...İstinafta da ilk derecedeki gibi kural, duruşma yapmak olmakla birlikte, istinafın özelliği ve işin niteliği gereği duruşmasız inceleme yapılacak haller ilk dereceden daha geniş tutulmuştur. Ancak, duruşmasız inceleme yapılacak hallere bakıldığında, çoğunluğu şeklî şeyler olup ya dosya üzerinden hemen karar verilebilecek usûlî hususlar (m. 353/1-a) veya dosya üzerinden

değerlendirme yapılabilecek ya da dosya üzerinden eksiklik giderilerek karar verilebilecek esasa ilişkin hususlardır (m. 353/1-b).(...)İstinaf, yeniden ele almak, hukuka aykırı bulunan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak ve yeniden yargılama yapılarak bir karar verilmesini gerektirmektedir. İstinaf mahkemelerinin asıl görevi bu olmakla birlikte, kanun koyucu sınırlı biçimde ve istisnaî olarak saydığı hallerde, kararın kaldırılmasından sonra dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine izin vermiştir. (...)Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesinin birinci fıkrasına göre, kararın kaldırılarak dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesi, istinaf mahkemelerinin dar anlamda mahkemeler olmasıyla ilgilendirilemez. Dar istinaf ya da sınırlı istinaf, istinaf mahkemesini ilk derece mahkemesinin tespitleri ile bağlı tutulmakta ve kararını ilk derece mahkemesince toplanan dava malzemesine dayandırmaktadır. Başka bir ifade ile istinaf yargılamasında yeni vakıalara dayanmak mümkün değildir. (...)İstinaf mahkemesinin verilen kararı sadece kaldırıp yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine göndermesi biçiminde bir istinaf modeli kabul edilmemiştir...” (Pekcanıtez/Atalay/Özekes; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair 7251 Sayılı Kanun Hakkında Değerlendirme, TBB Dergisi, S.150, 2020, s. 285-288).

Bu nedenle, HMK’nın 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde altı alt bent hâlinde sayılan hâllerde bölge adliye mahkemesinin verdiği esası incelemeden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ve dosyanın ilgili ilk derece mahkemesine gönderilmesi kararları kesin olduğundan temyiz edilemez.

Bu nedenle, HMK’nın 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde altı alt bent hâlinde sayılan hâllerde bölge adliye mahkemesinin verdiği esası incelemeden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması ve dosyanın ilgili ilk derece mahkemesine gönderilmesi kararları kesin olduğundan temyiz edilemez.

Öte yandan 7251 sayılı Kanun ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362 nci maddesine eklenen (g) bendine göre; “353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında verilen kararlar” hakkında temyiz yoluna başvurulamayacağı açıkça hüküm altına alınmış olup, hükmün gerekçesinde de; 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamına giren durumlarda bölge adliye mahkemesinin duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği, fıkraya eklenen yeni (g) bendiyle, 353 üncü madde hükmü ile uyum sağlanarak Kanunun bütünlüğünün korunması amaçlandığı ifade edilerek, 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında verilen kararların kesin nitelikte olduğu vurgulanmıştır.

Burada dikkat edilmesi gereken husus, bölge adliye mahkemelerinin bu maddeye dayanarak vereceği kaldırma kararının, “esası incelemeden” ve /veya "kanunda belirtilen usule ilişkin hukuka aykırılık durumlarına ilişkin olarak verilmesi" gerektiğidir. Öyle ki bölge adliye mahkemesince kanun hükmüne aykırı olarak uyuşmazlığın esası hakkında değerlendirmeler yapılarak, işin esası incelenip kararın kaldırılması ve ilk derece mahkemesine gönderilmesi durumunda taraflar lehine usuli kazanılmış hak doğup doğmadığı sorunu da gündeme gelecektir.

Bölge adliye mahkemesinin, davanın esası hakkında istinaf incelemesi yapmış olmasına rağmen HMK’nın 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere ilgili ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermesi durumunda, bu kararın kesin olduğundan bahsedilemez. Zira, davanın esası hakkında duruşma açılmadan istinaf incelemesi yapılması halinde bölge adliye mahkemesince, HMK'nın 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, incelenen mahkeme kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine veya ilk derece mahkemesi kararını düzeltilerek veya yargılamadaki eksiklikler tamamlanarak yeniden esas hakkında karar verilmelidir. Bundan ayrı, bölge adliye mahkemesinin HMK'nın 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde altı alt bent hâlinde sayılmış olan usule ilişkin hukuka aykırılık halleri ile bir ilgisi olmamasına rağmen, bu madde uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere ilgili ilk

derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi halinde de, kararın kesin olduğu söylenemeyecektir. Çünkü, kanun koyucu sınırlı biçimde ve istisnaî olarak saydığı hallerde, kararın kaldırılmasından sonra dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine izin vermiş olup, bu hususu HMK’nın 362 nci maddesine eklenen (g) bendinin gerekçesinde de yeniden belirtmek suretiyle vurgulamıştır. Aksinin kabulü halinde, karara etki eden yargılama eksikliğinin bulunduğu durumlarda hukuk yargılamasında sadece Yargıtaya tanınan eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı bozma yetkisine eşdeğer bir yetkinin bölge adliye mahkemesine tanındığı sonucuna varılacaktır ki herhalde bu sonuca katılmak mümkün değildir.

Doktrinde de HMK'nın 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan hükmün lafzına bağlı kalınarak yorumlanması halinde, bu kararların Yargıtayın temyiz denetimi kapsamında incelenmesinin mümkün olmayacağı ve bu durumun da yargılamanın amacına ve yargılamaya hakim ilkelere aykırılık oluşturacağı görüşüne yer verilmiştir (Boztaş, N; İlk Derece Mahkemesi Kararlarının Eksik Tahkikat veya Gerekçesizlik Nedeniyle İstinaf Mahkemesince Kaldırılması Meselesi, MİHDER, C. 13, S. 37, 2017/2, s. 442 vd.; Akil, C; Bir İstinaf Sebebi Olarak HMK m.353/1-a-6 Üzerine Değerlendirme, TAAD, Yıl:11, S. 38, 2019, s.13-14).

Doktrinde ayrıca; Yargıtayın böyle bir denetim yapmasının mümkün olmadığının kabulünün, bölge adliye mahkemesinin HMK'nın 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile ilgisi olmayan bir karar vermesi durumunda bu kararın denetlenmesinin mümkün olmamasına yol açacağı belirtilmiştir (Karaaslan, V; Kanun Yolları Sistemine Eleştirel Bir Bakış, MİHDER, C. 15, S. 43, s. 454).

Doktrinde ayrıca; Yargıtayın böyle bir denetim yapmasının mümkün olmadığının kabulünün, bölge adliye mahkemesinin HMK'nın 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile ilgisi olmayan bir karar vermesi durumunda bu kararın denetlenmesinin mümkün olmamasına yol açacağı belirtilmiştir (Karaaslan, V; Kanun Yolları Sistemine Eleştirel Bir Bakış, MİHDER, C. 15, S. 43, s. 454).

Yukarıda yapılan açıklamalar ve yer verilen yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı tüketici tarafından satın alınan taşınmazın yolunun bulunmaması nedeniyle uğranılan zararın tahsili için satıcı aleyhine başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemiyle açılan davanın görüldüğü ilk derece mahkemesince, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri (ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek) delillerin tamamı toplanıp birlikte değerlendirilmek suretiyle, davacının isteminin açık ayıba ilişkin olduğu ancak açık ayıp hakkında davacının yasal süresi içinde satıcıya ihbarda bulunmaması nedeniyle 4077 sayılı Kanun’dan doğan bedelde indirim hakkını kullanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, karara karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine bölge adliye mahkemesince; ilk derece mahkemesince toplanan deliller incelenip değerlendirildikten sonra, dava konusu yolun sitenin sınırları içerisinde olduğu izlenimi uyandırılmasının alıcının satın alma kararını etkilediği, ayrıca taşınmazın değerinin azalmasına neden olduğu, bu durumun eksik ifa niteliğinde olduğu tespit edilmiş, ayrıca benzer nitelikte olup daha önceden kararının kaldırılmasına karar verilen başka bir dava dosyasında alınan bilirkişi raporu ile istinafa konu davada alınan bilirkişi raporunun çelişkili olduğu gerekçesiyle, HMK'nın 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (6) numaralı alt bendi uyarınca benzer nitelikte olan davada alınacak bilirkişi raporunun değerlendirilmesi ve gerekirse ek rapor alınarak karar verilmesi gerektiğinden bahisle, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Diğer bir anlatımla; davada toplanan delilleri maddi vakıa ve hukuki denetim yapmak suretiyle değerlendiren bölge adliye mahkemesince, ilk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılamada hukukun ve delillerin yanlış uygulandığı yönünde belirleme yapılmış olmasına rağmen, olayda uygulama yeri bulunmayan HMK'nın 353 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (6) numaralı alt bendi gereğince, usul ekonomisi ilkesine de aykırı olacak şekilde dosyanın yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.