muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2004/130, Karar No: 2004/206, Tarih: 23.11.2004

"Kamu düzen'i(...) kavramının hem özgürlüklerin kullanımının gerekli koşulunu ve hem de özgürlükleri sınırlamanın temel sebeplerinden birini oluşturduğu anlaşılmaktadır(...)

Nitekim, gerek uluslararası hukuk belgelerinde ve gerekse iç hukuk düzenlemelerinde "kamu düzeni" kavramı, özgürlükleri sınırlamanın meşru bir değeri olarak kabul edilmiştir(...)

Ülkemizde de başta Anayasa olmak üzere çeşitli yasalarımızda "kamu düzeni" sebebine dayanılarak özgürlükler sınırlanabilmektedir(...)

Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, ulusal ve uluslar arası hukuk belgelerinde özgürlükleri sınırlamanın başlıca sebeplerinden biri olarak yer alan "kamu düzen"i kavramı, gerek yasa koyucuların, gerekse uygulayıcıların elinde özgürlükleri aşırı sınırlamanın ve bastırmanın etkin bir silahına dönüşebilmektedir. Öyle ki, söz konusu kavram niteliği ne olursa olsun, kurulu olan herhangi bir düzenin korunması ve sürdürülmesinin bir mücadele aracı olarak kullanılabilmektedir. Nitekim, totaliter veya baskıcı rejimlerde bu tür eğilimlere sık rastlanmakta; kamu düzeni kavramı özgürlükleri güvence altına almanın değil, onları bastırmak suretiyle mevcut düzeni korumanın hukuksal ve söylemsel aracını oluşturmaktadır. Oysa, bu tür rejimlerden farklı olarak demokratik rejimlerde kamu düzeni, özgürlükler açısından bir güvenceyi ifade etmektedir. Bu güvence ise, kamu düzeninin çatışan özgürlükler arasında uzlaşmayı sağlayan, toplumsal barış ve bütünlüğe hizmet eden özellikleri ile sağlanmaktadır(...)

Kamu düzenini korumak gerekçesi altında belli bir ideolojinin dokunulmazlık zırhına büründürülmesi, ya da " en fazla korunmaya mazhar" bir ideolojik kategorinin yaratılması çoğulculuğu baltalayacaktır(…

…)

Kamu düzeni gerekçesi ile düşünce özgürlüğünün sınırlanmasında çatışan iki değerin uzlaştırılması sorunu ortaya çıkmaktadır. Bir yandan(...) çekirdek özgürlük olarak değerlendirilen düşünce özgürlüğünün güvence altına alınması, diğer yandan da bütün özgürlüklerin kullanımının asgari koşulu olan(...) kamu düzeninin korunması zorunluluğuyla karsı karsıya bulunmaktayız. Bu sorunun çözümünde söz konusu değerlerden biri diğerine feda edilmeden, her ikisinin birlikteliğinin sağlanması gerekmektedir. Kuşkusuz, her iki değerin birlikte varoluşlarının sağlanması karşılıklı sınırlama ve dengeleme çabalarını beraberinde getirmektedir. Ancak, hemen belirtmek gerekir ki. sınırlama ve dengeleme çabalan hiçbir zaman düşünce özgürlüğü aleyhine isleyecek ve bu özgürlüğü işlevsiz hale getirecek bir anlayışın ürünü olmamalıdır. Zira, insan haklarına davalı demokratik bir toplumda sayısız işlevler yerine getiren ve böyle bir toplum yapısının "onsuz olmaz" koşulunu oluşturan düşünce özgürlüğü, korunması gereken değerlerin başında gelmektedir. Dolayısıyla, "özgürlüklerin esas, sınırlamanın İstisna" olduğuna ilişkin genel ilkeden hareketle düşünce özgürlüğünün ancak kamu düzeni açısından zorunlu ve istisnai bir tedbir olarak sınırlandırılması kabul edilmelidir.

Nitekim(...) AİHM.nin "Avrupa kamu düzeni karakterine yaslanarak" geliştirdiği içtihatlar incelendiğinde, mahkemenin her iki değer arasındaki hassas dengeyi düşünce özgürlüğü lehine kurmaya çalıştığı görülmektedir(...)

ALIM.nin yalnızca kanaatlerin ifadesi olan düşünce açıklamaları ile kamu düzenini ve bunun bir öğesi olan kamu güvenliğini şiddet yoluyla bozmaya yönelik olan düşünce açıklamaları açısında ayrım yaptığı anlaşılmaktadır(..) Sınırlama ancak bu ikincisi için söz konusu olabilir(...) Aksoy/Türkiye davasında da AİHM, Türkiye Devletinin mevcut düzenim) ilkelerini ve yapısını sorgulayan, ancak şiddete ya da silahlı direnişe teşvik edici hiçbir unsur İçermeyen konuşma ve yayınların cezalandırılmasını düşünce özgürlüğünün ihlali olarak görmüştür.

Öte yandan AİHM, açıklanan düşüncenin salt saldırgan bir nitelik taşımasının dahi, düşünce açıklamalarının cezalandırılması için yeterli olmadığını, düşüncenin açıklandığı yer ve zaman koşullarının dikkate alınmak suretiyle bir sonuca varılması gerektiğini vurgulamıştır^

^..)

Ayrıca AİHM, bir çok kararında düşünce özgürlüğünün yalnızca zararsız bilgi ve düşünceler acısından değil, "devleti veya halkın bir bölümünü rahatsız eden, taciz eden/söke eden veya kaygılandıran" bilgi ve düşünceler açısından da geçerli olduğunu kabul etmiştir(...) AİHM. şiddet unsuru içermemek koşuluyla, toplum ve devlet katında yaygın olan siyasa! görüşlerin sorgulanabileceğini, bunlara ters düsen düşüncelerin özgürce açıklanabileceğini ortaya koymuş ve böylece çoğulcu toplum yapısını korumak istemiştir. Bu bağlamda AİHM, devletlerin, "kamu düzenini" koruma gerekçesinin arkasına sığınmak suretiyle meşru siyasal muhalefeti etkisiz kılma çabalarını engellemiştir.(…

…)

Özetle, özgürlükleri sınırlama sebebi olarak ortaya çıkan "kamu düzeni" kavramı, niteliği ne olursa olsun, mevcut bir siyasal düzenin korunmasının bir aracını değil, özgürlükçü ve çoğulcu bir demokratik toplum yapısının asgari güvencesini oluşturmaktadır(...) Kamu düzeni gerekçesiyle bir düşünce açıklamasının sınırlandırılabilmesi, ancak düşünce açıklamasının kamu düzenini bozmaya yönelik gerçek/somut bir tehlike olarak ortaya çıkması halinde mümkün olmalıdır(..)

Türkiye'de(...) "kamu düzeni" kavramı ideolojik yüklü bir kavram olarak algılanmakta ve bu doğrultuda özgürlükleri sınırlayıcı bir işlev görmektedir(...)

Açıklamalarına yer vermiş, "Türkiye Pratiği: Devlet Düzeni ve Kamu Düzeni" başlığı altındaki değerlendirmesinde de, TCY.nın 312. maddesinin uygulamada aldığı şekli eleştirerek;

"Böylece, "kamu düzeni" kavramı bu şekilde kimi düşüncelerin "zararlı", "sakıncalı" yada "tehlikeli" kabul edilerek "yasak düşünce alanı" yaratılırken kullanılan hukuksal meşrulaştırım araçlarından birini oluşturmaktadır. Bu bağlamda "kamu düzeni" kavramı demokratik, siyasal ve toplumsal muhalefeti suskunlaştırmakta, etkisizleştirmekte ve baskı altında tutma amacına yönelik hukuksal tasarrufları haklılaştırıcı bir işlev görmektedir.

"Böylece, "kamu düzeni" kavramı bu şekilde kimi düşüncelerin "zararlı", "sakıncalı" yada "tehlikeli" kabul edilerek "yasak düşünce alanı" yaratılırken kullanılan hukuksal meşrulaştırım araçlarından birini oluşturmaktadır. Bu bağlamda "kamu düzeni" kavramı demokratik, siyasal ve toplumsal muhalefeti suskunlaştırmakta, etkisizleştirmekte ve baskı altında tutma amacına yönelik hukuksal tasarrufları haklılaştırıcı bir işlev görmektedir.

Dolayısıyla, TCK.nın 312. maddesinin koruduğu değer, çoğulculuk ve bana esasına dayalı bir kamu düzeni değil, sınırları resmi söylemce belirlenmiş ideolojik yüklü bir kamu düzeni anlayışıdır. TCK.nun 312. maddesinin böyle bir kamu düzenini korumayı hedeflemiş olması, yıllarca benzer bir işlev yerine getirmiş olan TCK.nun mülga, 141, 142 ve 163. maddeleriyle, Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesi yerine ikame edilircesine kullanılmak istenilmesinden de anlaşılmaktadır. Gerçekten, 12.4.1991 tarih 3713 sayılı 'Terörle Mücadele Kanununun 23. maddesiyle, TCK'nin 141, 142 ve 163. maddelerinin yürürlükten kaldırılmasından önce, ilgili madde hükümleri, tıpkı bu gün yürürlükte bulunan 312. madde gibi resmi söylem dışı düşünce açıklamalarını cezalandırmanın, bireylerin ve örgütlü toplumun demokratik taleplerini bastırmanın ve siyasal muhalefeti suskunlaştırmanın aracı olarak kullanılmışlardır(...)

"Bu maddelerin yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte, sanki bir boşluk doğmuşçasına, Terörle Mücadele Kanunu'nun 8. maddesi işletilmeye başlanmış, birçok gazeteci, yazar ve düşünür bu madde kapsamında mahkum edilmiştir. Bu maddenin uygulanmasında özel suç kastı aranmamış, genel kastın bulunması mahkûmiyet kararı için yeterli sayılmıştır. Ancak. 1995 yılı sonunda bu maddenin değiştirilerek düşünce özgürlüğü lehine kısmen yumuşatılmasıyla bu kez oluşan boşluk, yıllardır yürürlükte olan TCK'nin 312. maddesiyle doldurulmaya çalışılmıştır.

TCK.nun 312. maddesinin, "devlet düzeni"ni koruma refleksiyle ve adeta bu alanda TMK.nun 8. maddesinin değiştirilmesi sonucu oluştuğu iddia olunan, boşluk doldurulurcasına uygulamaya sokulduğu izlenimini yargı kararlarında görmek mümkündür, 1994 yılında Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde görülen bir dava dosyasında yer alan ifadenin Yargıtay İlgili Dairesi'nce de aynen tekrarlanmış olması böyle bir izlenimi doğrular niteliktedir. Gerçekten, ilgili dava dosyasında yer alan "TCK.nun 163. maddesinin kaldırılmış olmasının verdiği cesaret ve pervasızlıkla (...)" ifadesi, somut olaya ilişkin bir hukuki çözümleme çabasından çok, bir boşluk doldurma çabası olarak gözükmektedir. Öte yandan, savcıların bu maddeyi, daha önce pek rastlanmadık bir şekilde, maksadının bir hayli dışına taşan biçimde işletmeye ve yargıçların da bu doğrultuda kararlar vermeye başlamaları, böyle bir yönelimin var olduğunu ortaya koymaktadır."

TCK.nun 312/2'de düzenlenen suçun oluşması için halkın devlete karşı değil, birbirine karşı kamu düzenini bozacak bir şekilde kin ve düşmanlığa tahrik edilmesi gerekmektedir. Bu madde ile korunan hukuksal değer, devlet ve onun kurduğu "düzen" değil, "kamu düzeni"dir. Nitekim. TCK.nun 312. maddesi "kamu düzeni aleyhine cürümler" arasında düzenlendiği gibi, bu maddede 6.2.2002 tarih ve 4744 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle söz konusu metne "halkı birbirine karşı" ibaresi eklenmek suretiyle bu hususa açıklık kazandırılmıştır^

^..)

Oysa. Türkiye'de, gerek mevzuattan ve gerekse uygulamadan kaynaklanan nedenlerden ötürü kamu düzeni, demokratik içeriğinden yalıtık bir biçimde tanımlanmakta; kamu düzeni ile devlet düzeni kavramları arasında olması gereken ayırım gözetilmemekte, hatta bunlar eş anlamlı olarak ele alınmaktadır(...) Sözde kamu düzeni, gerçekte ise devlet düzenini koruma adına özgürlüklerin bastırılması, paradoksal olarak kamu düzeninin bir türlü sağlanamaması hatta bozulması sonucunu doğurmaktadır(...) Yaşanan deneyim göstermiştir ki,"kamu düzeni" baskı ve korkuya dayalı olarak değil. Özgürlüklerin yaygın kullanım olanağına sahip kılınmasıyla daha sağlıklı biçimde güvence altına alınabilir. Nitekim. AİHM.nin yerleşik kararlarında da ifade edildiği gibi özgürlükler, demokratik toplum düzeninin ve Avrupa ortak mekanında oluşturulmaya çalıştırılan "Avrupa kamu düzeni"nin özünü oluşturmaktadır.(Doç. Dr. F.H. Erdem, TCK.nun 312. Maddesinin Koruduğu Hukuksal Değerin Kısa Bir Analizi, AÜHFD.2003, 38 ila 62. sayfaları arasından özet seçmeler) biçiminde, bilimsellik kapsamında olumlu bir değerlendirme yapmıştır.

Bu değerlendirmelerin "kamu düzeni" kavramına açıklık getirdiğinde kuşku yoktur.

TCY.nin 312/2. maddesinin uygulanmasında objektif bir ölçütün belirlenmesinde zorlukla karşılaşılması, Yasakoyucu'yu da harekete geçirmiş, nitekim 4744 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikte, maddenin uygulanma koşulları ve suç tipinin özellikleri, madde gerekçesinde, oldukça ayrıntılı olarak belirtilmiştir.

Anılan gerekçede;

"Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge farklılığına dayanarak insanları birbirine karşı kamu düzenini bozma olasılığını ortaya çıkaracak bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye, alenen tahrik", aslında bir tehlike suçudur.

Tehlike suçlan, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından etrafında duraksamalara, yanlış anlaşılmalara elverişli bir alan yaratırlar. Bu bakımdan demokratik hukuk düzenlerinde, tehlike suçu yaratmaktan olabildiğince sakınılır; ancak, teknolojinin insan yaşamına bu derecede egemen olduğu bir dönemde bireyler, tehlikelerle çevrilmiş olarak yaşadıktan için tehlike suçlarına yer vermek zorunlu olmaktadır.

Tehlike suçlan, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından etrafında duraksamalara, yanlış anlaşılmalara elverişli bir alan yaratırlar. Bu bakımdan demokratik hukuk düzenlerinde, tehlike suçu yaratmaktan olabildiğince sakınılır; ancak, teknolojinin insan yaşamına bu derecede egemen olduğu bir dönemde bireyler, tehlikelerle çevrilmiş olarak yaşadıktan için tehlike suçlarına yer vermek zorunlu olmaktadır.

Çağdaş uygar toplum çoğulcudur. Bunun anlamı, toplumun, değişik din, mezhep, ırk, sosyal sınıf, bölge farklılığı, siyasal görüşler, idealler, toplum insanlarına hizmet bakımından farklı yollar, metotlar, değişik zihniyetler taşıyan İnsanlardan oluştuğudur. Böyle bir toplum yapısında demokratik ilke, farklılıklar İçerisinde bütünleşmeyi sürdürerek birlikte, barış içerisinde yaşamayı zorunlu kılar; sosyal yapıyı oluşturan yapısal unsurlar birbirleriyle ahenkli bir bütün oluşturmakta devam etmelidir. Bütünleşme derecesi ne derecede yüksek olursa, demokratik özgürlükler de toplumda aynı oranda geniş olarak kullanılabilir. Bütünleşmenin temel koşullarının başında, değişik yapıdaki İnsanların, değişik fikir, kanaat ve inançları tam bir hoşgörü ile karşılamayı benimsemeleri, bu tutumu içlerine geçirmiş bulunmaları gelmektedir. O halde kişilerin, maddenin saydığı farlılıkları esas alarak düşmanlığa, kin belemeye alenen tahrik edilmelerinin ortaya çıkaracağı tehlikeye karşı hukuk sisteminin savunma araçları getirmesi gerekli ve zorunludur. Hele toplum yapısı geniş bir mozaik biçiminde olan ülkeler yönünden bu zorunluluk daha da önemlidir.

Ancak temel sorun, bu zorunluluğu, eleştiri olanağını, ifade özgürlüğünü, siyasal propaganda yapmak hakkını zedelemeden karşılayabilmektir.

Bu bakımdan çağdaş demokratik ceza hukuku şu yolu veya stratejiyi uygulamaktadır : Soyut (mücerret) tehlikeyi değil, somut tehlikeyi suç haline getirmek, somut tehlike suçlarını kabul etmek ve değişik maksatlar/a yapılan açıklamaları, gerçek unsurları itibarıyla belirlenmiş bir tehlikeyi ortaya çıkarmaları halinde cezalandırmak, yani zorunluluk hallerinde tahriki cezalandırmak için bunun somut bir tehlikeye meydan verecek nitelikte olup olmadığına bakmak. Bu yaklaşım, -Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesinin geliştirdiği bir ölçü ile- "açık ve mevcut tehlike" (clear and present danger) kavramına da uygundur.

Bu amaca, tehlike suçlarına ait kanun metinlerini uygulamada yorumlamakla görevli bulunan yüksek yargı organlarının karar ve içtihatları ile, yani bu yüksek kurumların tehlike suçunun oluşmasını, kanun metinlerini somut bir tehlikenin meydana çıkarması olasılığını esas alarak yorumlamaları suretiyle ulaşılabileceği gibi, kanun metinlerinde somut tehlikeyi belirleyen sözcük ve kavramlara yer vererek de hedefe ulaştıracak çözümler gerçekleştirilebilir; böylece toplumsal korunma ve özgürlükler aynı zamanda sağlanıp korunmuş olabilirler.

Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi ile Avrupa insan Haklan Mahkemesinin bu hususta belirttikleri ve saptadıkları, artık hukukçularca bilinen ölçütler, içtihatlarla toplumsal tehlikeyi önleme ve eleştiri, ifade, Sivas propaganda hürriyetlerini aynı zamanda sağlama amacına ulaşmanın sağlam ilke,çare ve uygulamaları olarak değerlendirilmektedir.

Bazı ülkeler ise, yukarıda açıklandığı üzere, tehlikeyi giderme ve aynı zamanda hürriyetleri sağlama stratejisi olarak ikinci yolu yeğleyerek, somut tehlike suçu oluşturulması için kanun metinlerine bu hususta şekil vermeyi, açıklık getirmeyi uygun saymışlardır.

Örneğin Avusturya Ceza Kanununun 283. maddesi şöyledir : "Ülkede bulunan kilise veya din gruplarına veya bir ırka veya bir halka veya halk grubuna karşı, kamu düzenini bozmaya elverişli biçimde alenen düşmanca bir eyleme girişilmesi çağrısını yapan veya bunu tahrik eden kimseye bir yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza verilir.

Yukarıdaki fıkrada açıklanan gruplara karşı alenen kışkırtmada bulunan ve insan onurunu zedeleyecek biçimde söven veya aşağılayan kimseye aynı ceza verilir."

Alman Ceza Kanununun 130. maddesi şöyledir : "(1) Toplumsal barışı bozmaya elverişli bir şekilde,

1. Halk gruplarını birbirinden nefret etmeye veya halk grupları aleyhine cebir ve şiddet uygulanmasına veya keyfi uygulamalar yapılmasına tahrik edenler veya,

2. Halk gruplarını küçük düşürmek suretiyle insanlık onurunu ihlâl edenler,

Üç aydan beş yıla kadar hapisle cezalandırılır.

(2)Yukarıdaki fiiller yayın yoluyla işlenirse ceza artırılır.

(3)Nasyonal Sosyalist rejim tarafından işlenmiş fiilleri, toplumsal barışı bozmaya elverişli bir şekilde, alenen veya bir toplantıda onaylayanlara veya yapılan fiilleri yalanlayanlara zorunlu bir eylem gibi gösterenlere beş yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezaya veya para cezasına hükmedilir."

1881 Fransız Basın Kanununun 24. maddesinin altıncı fıkrası ise şöyledir "23. maddede yer alan vasıtalardan birisi ile menşeleri veya etnik bir gruba, millete, ırka veya belirli bir dine mensup bulunmamaları nedeniyle, kişiye veya kişiler grubuna karşı ayrımcılık yapılmasına, kine veya şiddete tahrik eden kimseler, bir yıl hapse ve 300 000 frank para cezasına veya bunlardan

birisine mahkûm edilirler." Aynı maddenin yedinci fıkrasında, bu suçtan dolayı mahkûm edilen kişilere ayrıca belirli feri cezaların da verileceği belirtilmiştir.

Aynı Kanunun 24 bis maddesinde, yukarıda değinilen Alman Ceza Kanununun 130. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan hüküm, değişik sözcüklerde ifade biçimiyle tekrarlanmaktadır.

Görülüyor ki, toplumsal barış ihtiyacı ile eleştiri ve ifade, siyasal propaganda hürriyetlerini bağdaştırmak üzere, 312. maddenin ikinci fıkrasında yer alan suça ilişkin hükümlerin benzerleri, yabancı demokratik ülkelerde de yer almaktadır.

Aynı Kanunun 24 bis maddesinde, yukarıda değinilen Alman Ceza Kanununun 130. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan hüküm, değişik sözcüklerde ifade biçimiyle tekrarlanmaktadır.

Görülüyor ki, toplumsal barış ihtiyacı ile eleştiri ve ifade, siyasal propaganda hürriyetlerini bağdaştırmak üzere, 312. maddenin ikinci fıkrasında yer alan suça ilişkin hükümlerin benzerleri, yabancı demokratik ülkelerde de yer almaktadır.

Maddenin ikinci fıkrası, yukarda açıklanan ilke ve strateji doğrultusunda kamu düzenini ve toplumsal bütünleşmeyi korumak bakımından fiili, somut tehlike suçu haline getirmiştir. Suçun seması şu suretle belirlenebilir:

1.İnsanlar, birbirlerine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye tahrik edileceklerdir.

2.Bu tahrik, bir tür bağımlı hareketle yani insanların sosyal sınıf, ırk, din,mezhep veya bölge farklılığına dayanılarak gerçekleştirilecektir, yani düşmanlık veya kin, bu farklılık üzerine dayanmak suretiyle yerleştirilmeye çalışılacaktır,

3.Tahrik yapılırken başvurulan eylem, beyan ve ifadeler, kamu düzenini bozma olasılığını ortaya çıkaracak bir şekilde olacaktır. Hareketlerin belirtilen maksada uygun nitelik gösterip göstermediği, fiilin somut bir tehlike suçu olduğu göz önünde bulundurularak hâkim tarafından takdir edilecektir. Elbette bu takdir yapılırken. Avrupa İnsan Haklan Mahkemesinin bu konuda sürekli tekrarladığı ölçütleri göz önünde bulundurmak gereklidir.

4.

Failde yukarıda belirtilen koşul ve eylemlere yönelik cürüm kastının varlığı saptanacaktır." (4744 Sayılı Yasa Gerekçesi) denilmektedir.

7.1.1981 gün ve 2370 sayılı Yasa ile değişikliğe uğramadan, bugün yürürlükte bulunan düzenlemeye benzer bir düzenleme içeren TCY.nın 312. maddesinin 2. fıkrasındaki suçla ilgili olarak açıklamalarda bulunan Doç. Dr. Erol Cihan;"Sosyal sınıfları kin ve adavete tahrikin, "umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda" gerçekleşmesi zorunludur, bu şart bir cezalandırabilme şartıdır. Sosyal sınıflar arasındaki düşmanlığı tahrik hareketi, suç olarak telakki edilmemiş, bu tahrikin kamunun emniyetini tehlikeye düşürebilmesi ihtimali şart koşulmuştur.

Kamu güvenliği düşüncesinin tehlikeye düşürülmesi ihtimalinden ibaret olan bu kavram bir tehlike potansiyelini, kamu güvenliğinin azaltılması, sarsılması olasılığını, kısaca fiili zarar olasılığını deyimleşmektedir.

Umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda bir tahrikin mevcut olup olmadığının belirlenmesi, soyut bir biçimde (a priori) yapılamaz. Bunun belirlenmesinde özellikle tahrikin yeri, kişiler, tahrikte özellikle kullanılan araç göz önünde tutulmalıdır. Bir başka deyişle bu problem, somut bir biçimde araştırılmak gerekir, burada olayı araştıran hakim durumu takdir edecektir.

Umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda bir tahrikin mevcut olup olmadığının belirlenmesi, soyut bir biçimde (a priori) yapılamaz. Bunun belirlenmesinde özellikle tahrikin yeri, kişiler, tahrikte özellikle kullanılan araç göz önünde tutulmalıdır. Bir başka deyişle bu problem, somut bir biçimde araştırılmak gerekir, burada olayı araştıran hakim durumu takdir edecektir.

Bu ibarede özellikle iki şart üzerinde durulmalıdır; sadece düşmanlığa tahrik hareketi umumun emniyetini tehlikeye düşürmediği takdirde TCK.nun 312. maddesi uygulanmaz, öte yandan kamunun emniyetini tehlikeye düşürme durumu da yalnız başına yeterli değildir, umumun emniyetini tehlikeye düşürme, sosyal sınıflan düşmanlığa tahrikin bir sonucu olarak gerçekleşmelidir. (Sosyal Sınıflan Düşmanlığa Tahrik Suçu, IÜHFM Cilt XL, sh. 119, 120) tarzında isabetli bir tahlile girişmiştir.

4744 sayılı Yasa ile TCY.nın 312. maddesinde yapılan düzenlemeleri değerlendiren Yard. Doç. Dr. Türkan Yalçın Sancar ise;

"..... 372. maddenin önceki şekli hem soyut hem de somut tehlikeyi cezalandırırken, yeni şekli sadece somut-objektif tehlikeyi cezalandırmaktadır.

312/2. maddenin düşünce özgürlüğü ile yakın bağlantısı, somut olayı ve hükmü yorumlamakla görevli olan yargı organının tutumuna göre biçim almasına yol açmaktadır. Gerçekten de bir beyanın ne zaman kin ve düşmanlığa tahrik, ne zaman sert bir eleştiri veya karşı çıkış ye da bîr hakkın savunulma-sı olduğu noktasında, yargının yorumu büyük önem taşımaktadır.

Demokratik çağdaş bir ceza hukukunda, tehlike suçlarında hukuksal yararın ihlali, eylemin önlenmek İstenen netice açısından somut tehlike yaratmasına bağlı görülmektedir. Somut tehlike yaratmaya uygun olmayan eylem özellikle siyasal suçlarda, kişi özgürlüğünü sınırlayıcı, haksız cezalandırılmalara yol açar. Bu nedenle 312. maddenin 2. fıkrasında yer alan ve sadece soyut tehlikenin varlığını yeterli sayan hükmün kaldırılması ve somut tehlikenin aranması isabetli olmuştur. Ancak 312. maddenin yeni halinin düşünce özgürlüğüne bir rahatlık ve genişleme sağlayıp sağlamayacağını yine yargı pratiği belirleyecektir. Yargının "özgürlükleri daraltıcı yorum" yapma gibi bir tu-turna girmesi hafinde, normla uygulama arasında uçurum daha da açılabilecektir. Bunun tersi bir tutumla ve daha dinamik bir yorumla yargı, maddede sözü edilen tehlikenin "açık ve yakın" olmasını da arayarak tehlikeyi somutlaştırabilir ve düşünce özgürlüğünün kullanımında önemli bir adım atabilir. Bu adım demokratik bir toplumda yaşama hakkına sahip insanımızın, söyleyeceği bir sözün ye da yazacağı bir yazının suç olup olmadığı noktasında neredeyse paranoyaya varan kaygılarını da bertaraf edebilecek, özgürlük ve özgürleşme bilincini de hızlandıracaktır." biçiminde görüş açıklamıştır. Bu düşüncenin paylaşılamayacak hiçbir yönü yoktur. (Yard. Doç. Dr. Türkan Yalçın Sancar, TCK.nun 159 ve 312. Maddelerinde Yapılan Değişikliklerin Anlamı, AÜHFD.2003, sh.99)

TCY.NIN 312/2. MADDESİNDE DÜZENLENEN SUÇUN OLUŞUM KOŞULLARI: