muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2010/556, Karar No: 2010/602, Tarih: 24.11.2010

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince; Mitap-Müftüoğlu/Türkiye kararında; tutukluluk halinin devamına ilişkin olarak verilen kararların gerekçelerinin salıverilene kadar değiştirilmeksizin yinelendiği, bunun yeterli bir gerekçe olmadığı gibi makul süre şartının da ihlal edildiği kabul edilmiştir.

Mahkeme Mansur/Türkiye (14/1994/461/542, 8 Haziran 1995) kararında ise; AİHS.’nin 6/1 maddesi uyarınca mahkemelerin kararlarını gerekçeli verme yükümlülüğü bulunduğu, gerekçelendirme görevinin kapsamının verilen kararın niteliğine göre değişeceği, ancak tutuklama gerekçelerinin yerinde ve yeterli olması gerektiği, tutukluluk halinin her incelenmesinde benzer (şablon haline getirilmiş) ifadelerin kullanılmasının gerekçe anlamına gelmediği, suçun niteliğinin tek başına tutuklama gerekçesi olamayacağı gibi, delillerin durumu ifadesinin de tutukluluğun devamını haklı göstermeye yetecek bir gerekçe olmadığı, kaçma şüphesinin de sadece suç için öngörülen cezanın ağırlığına göre değil somut başka verilere göre (tutuklunun haymatlos olması, belli bir adresi bulunmaması, bir işi ya da aile yaşamının bulunmaması vs gibi) değerlendirilmesi gerektiği, başvuran hakkındaki tutukluluğa itirazın reddi kararında sanığın neden kaçma tehlikesi bulunduğunun hiçbir şekilde açıklanmadığı, delillerin durumu ifadesinin suçluluğun varlığına dair delillerin bulunduğuna işaret etse bile tutukluluğun devamını kendiliğinden haklı kılmadığı kabul edilerek, AİHS.’nin 5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlal edildiğine; karar vermiştir.

AİHM; (CASTRAVET/Moldova, 23393/05, No:95); Dereci/Türkiye(77845/01 24 Mayıs 2005); Solmaz Akyol/Türkiye(23438/02, 20 Eylül 2007); yine yakın zamanda verdiği Cahit Demirel/Türkiye(18623/03,7 Temmuz 2009); Sağnak/Türkiye(45465/04, 12 Ekim 2009); Yeşilyurt/Türkiye(15649/05, 23 Şubat 2010); Yiğitdoğan/Türkiye(20827/08, 16 Mart 2010) kararlarında mahkemelerin “atılı suçun niteliği”, “dosyanın durumu”, “delillerin durumu” gibi birbirinin nerede aynısı basmakalıp gerekçelere dayandırılmış olmasını tutukluluğun uzaması ve tahliye taleplerinin reddedilmesi için yeterli gerekçe olarak kabul etmemiş; AİHS.’nin 5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

AİHM, yukarıdaki kararlarda ve Yavuz Duyum/Türkiye (57963/00,27 Mart 2007); Getiren/Türkiye(10301/03, 22 Temmuz 2008); Mehmet Yavuz/Türkiye(47043/99, 24 Temmuz 2007); Koşti ve Diğerleri/Türkiye(74321/01, 3 Mayıs 2007) Bağrıyanık/Türkiye (43256/04,5 Haziran 2007); Doğan Yalçın/Türkiye (15041/03, 19 Şubat 2008) gibi birçok kararında da ayrıca tutukluluğun devamı yönündeki kararlara itiraz etme hakkı veren hukuk yolunun uygulanmayarak sanığa gerçek anlamda çekişmeli hukuk yolu sağlanmadığı gibi, tutukluluğun devamı dışındaki ülkeden çıkma yasağı, kefaletle salıverilme gibi Türk Kanunlarının öngördüğü diğer önleyici tedbirlerin uygulanması olasılığının göz önünde bulundurulmadığını, AİHS 5/3 ve 5/4 ihlallerinin mevzuatın yanlış işletilmesinden ve bazı konularda da yetersizliğinden kaynaklandığını bu hallerin özgürlük ve güvenlik hakkının ihlali anlamına geldiğini tespit etmiştir.

Görülmektedir ki, AİHM tarafından Türkiye aleyhine 5/3 ve 5/4 maddelerinin ihlaline ilişkin kararların tamamında; yerel mahkemelerin “suçun niteliği, delillerin durumu ve dava dosyasının içeriği göz önünde bulundurularak” gibi kalıplaşmış ifadeleri kullanarak tutukluluğun uzatılmasına karar verilmesi durumunda, bunları gerçek anlamıyla gerekçe olarak kabul etmemiş; tutukluluğun uzamasına ilişkin her kararın aynı gerekçeyle verilmesini, itiraz yolunun etkisizleştirilmesini, başka tedbirlerin uygulanabileceğinin de düşünülmemesini ihlal nedeni saymıştır.

Anayasamız, kanunlarımız ve tutuklama konusunda özel hüküm niteliğindeki CMK’nun 101/1-2 maddesinde ve iç hukuk kuralı olarak kabul edilen (Anayasa md.90) uluslar arası sözleşmeler ile AİHM kararlarında “kararların gerekçeli olması”, “açık ve kesin” bir norm olarak yer almaktadır. Hakim bu gereğe uymalı, basmakalıp, birbirinin benzeri ve tekrarlanan soyut gerekçeler yerine somut olayın gerektirdiği daha açık, anlaşılır tüm hukuki ve fiili olguları ortaya koyan ve tutuklamanın veya tutukluluk halinin devamının tam anlamıyla gerekçesini teşkil edecek gerekçelere kararında yer vermelidir.

Tutukluluğun devamı kararları tutuklama kararından daha kuvvetli gerekçelere dayanmalı ve tutuklama nedenlerinin devam etmekte olduğu inandırıcı biçimde açıklanmalıdır. Uzatma kararları cumhuriyet savcısı., şüpheli veya sanık ile vekili (müdafiinin) görüşleri alındıktan sonra ve gerekçeli olarak verilir (CMK.md.102/3). Cumhuriyet savcısı tutuklama isterken gerekçe göstermeli ve ayrıca adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten fiili ve hukuki nedenleri ortaya koymalı; mahkeme de bu talebin kabul ya da reddine ilişkin kararında, bu kararı gerektiren hukuki ve fiili nedenleri ortaya koymak suretiyle gerekçesini mutlaka göstermelidir. AİHS’nin 5/4 maddesinin de korumasında olan tutuklamaya itirazın incelenmesinde, sujeler arasında hakim önünde kendini ifade edebilmede silahların eşitliği ilkesine uyulmalı ve tutuklu sanığın müdafiinin gerektiği biçimde savunma yapabilmesi için soruşturma dosyasına ulaşabilmesi gerekli olduğundan bu husus mutlaka sağlanmalıdır. Tutuklamaya itiraz mekanizmasının gerekli güvenceleri içermesi, itiraz olanağının verilmesi ve kolaylaştırılması, dosyaya erişimin engellenmemesi, müdafii bulundurulabilmesi, savcının görüşünün alınması ve itiraz yargılamasının periyodik aralıklarla ve hızlı yapılması gerekir.

Tutukluluk tedbirinin devamı için tutuklu kimseye ayrıntılı gerekçe sunmamak, AİHM ‘nce verilen birçok kararda, yukarıda aktarıldığı üzere, AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir.

Unutulmamalıdır ki, tutuklama kararının yeterli gerekçe ile verilmesi halinde dahi, tutukluluğun devamına ilişkin kararın gerekçesi aynı nedenlere dayanamaz; değişen ve gelişen durumların gerekçede karşılanması gerekir. Özellikle yargılamanın kovuşturma safhası başlamışsa delil durumunda veya kişide olabilecek değişiklikler gözetilerek, bunlar da diğer unsurlarla birlikte değerlendirilmeli ve verilecek kararın gerekçesine yansıtılmalıdır. Sadece katalog suç nedeniyle yargılanıyor olmanın mutlak tutukluluk anlamına gelmediği, tutukluluğun ihtiyari olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Ayrıca devama ilişkin kararlarda da diğer tedbirlerin neden düşünülmediğinin açıklanması; şüpheli veya sanığın müdafiinin itirazlarının kararda karşılanması gerekmekte; itirazın etkin bir yol olarak işlemesinin önünün bu şekilde açılacağı düşünülmektedir.

Tutuklama kararının verilebilmesi için en önemli unsurlardan birisi yukarıda da açıklandığı üzere ölçülülük/orantılılık olup; başka tedbirlerle yargılama amacına ulaşabiliyorsa tutuklama kararı verilemez. Bu nedenle başka tedbirlerle yargılamanın amacına ulaşamayacağının açıklıkla gerekçelendirilmesi ve en ağır tedbir olan tutuklamanın tercih edilmesinin nedenlerinin de yine açıklıkla ortaya konulması; kararın buna ilişkin olarak da yasal bir gerekçe içermesi gerekir.

Hakimin verdiği tutuklama kararının yasal koşulları taşıyıp taşımadığının tespiti ise, hakimin bu kararın gerekçelerini ortaya koyması ile mümkündür. Kanun koyucu bu nedenle genel düzenlemelerle yetinmemiş; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 101/2 maddesinde bu hususu açıkça ve özel olarak düzenlemiştir. Kanun koyucunun bu tercihi tutuklama tedbirinin açıklanan özellikleri, kişi hayatı ve özgürlüğü ile yakından ilgili olması nedeniyle yaratacağı olumsuz etki ve sonuçların öngörülmesi ve buna ilişkin kararların denetime açık olmasının sağlanması amacından da kaynaklanmaktadır. Özellikle tutuklama talebinden başlayarak tutuklamaya, tutukluluğun devamına veya bu husustaki tahliye isteminin reddine ilişkin kararlar ile buna itiraza ilişkin kararlara varılırken hukuki ve fiili nedenlerle gerekçelerinin gösterilmesini buyuran kanun koyucu gerekçe hakkının kapsamına ceza yargılamasının amaç ve araçlarını da katmıştır. Böylece geçici nitelikteki korumayı hedefleyen kararların oluşturulması, varlıklarını sürdürebilmesi, meşruluklarını koruma bakımından gerekçe zorunludur ve bu konudaki kanun hükmü yorum gerektirmeyen kesin ve açık niteliktedir. Hakim, tutuklarken veya tutukluluğun devamına yada buna itirazın reddine ya da kabulüne karar verirken kararlarını gerekçelendirmek, hukuki temele oturtmak zorundadır ve CMK.’nun 100.maddede tutuklama için öngörülen koşulların somut olayda şüpheli aleyhine gerçekleşip gerçekleşmediğini itinalı bir şekilde belirlemekle kalmayıp, bunların nasıl ve ne şekilde tahakkuk ettiğini de kararında göstererek muhtemel kuşkuları da gerekçelendirme yoluyla bertaraf etmelidir. Aralarında tutuklamanın da bulunduğu koruma tedbirlerinin şüpheli veya sanık hakkında uygulanabilmesi onun yeterli, haklı, makul, doğru olması, hukuki ve mantıki açıdan kolaylıkla benimsenmesi koşuluna bağlıdır. Gerekçe ödevinden muaf tutulan hiçbir yargı görevlisi ya da kurumu bulunmamaktadır. Ceza hakimleri de kararlarını gerekçelendirme yükümlülüğündedir. Bu bağlamda da, yetersiz, yasal ifadelerin soyut olarak tekrarı, bir önceki karara gönderme, atıf şeklinde olup fiili ve hukuki nedenleri somut şekilde ortaya koymayan, ikna edici olmaktan uzak ve yetersiz gerekçelerin kanunun aradığı anlamda gerekçe olduğunun kabulü olanaklı değildir. Bu şekilde verilen karar kanun karşısında gerekçesizdir ve kanun koyucunun bu normu getirirken güttüğü amaca da uygun değildir. Üstelik, gerekçe taşımayan kararın denetimi ve benimsenmesi de mümkün olmayıp; adil yargılanma hakkının kişi güvenliğini korumaya alan ilkelerine aykırılığı yanında kişinin özgürlüğünü kısıtlayan kararın gerekçelerini öğrenme hakkının da ihlali anlamındadır. Tutuklama kararının geri alınması yönünde şüpheli veya sanıktan, müdafiinden ve iddia makamından gelen isteklerin; CMK.’nun 104

. Üstelik, gerekçe taşımayan kararın denetimi ve benimsenmesi de mümkün olmayıp; adil yargılanma hakkının kişi güvenliğini korumaya alan ilkelerine aykırılığı yanında kişinin özgürlüğünü kısıtlayan kararın gerekçelerini öğrenme hakkının da ihlali anlamındadır. Tutuklama kararının geri alınması yönünde şüpheli veya sanıktan, müdafiinden ve iddia makamından gelen isteklerin; CMK.’nun 104.maddesi kapsamında şüpheli veya sanığın ya da müdafiin salıverilme istemlerin ve bu istemlerle ilgili karara itiraz üzerine verilecek kararların her biri gerekçe taşımalı birbirine atıfla yetinilmemeli; kullanılan takdirin keyfi olduğu görüntüsünün yaratılmasından kaçınılmalıdır.

Koruma tedbirlerinin ortak özelliği yargılamanın amacına ulaşabilmesi için, potansiyel riskleri yok etmek ve kolaylaştırmak; maddi gerçeğe ulaşılabilmesini kolaylaştırmaktır. Bu beklenen yararın karşısında kişi güvenliği ve özgürlüğü ile yakın ilişkisi nedeniyle daha duyarlı davranmayı gerektirmektedir. Bu alanda yetki kullanacak adli merciler, uyguladıkları tedbirle, korumaya alınacak yarar arasındaki dengenin sağlanması için asgari özeni göstermek zorundadır. Bu zorunluluğun gereklerinin yerine getirilip getirilmediği ve başvurulan tedbirin doğruluğu ile gerekliliğinin sınanması, bu tedbiri gerektiren nedenlerin hukuken ortaya konulması yani gerekçelendirilmesi ile mümkün olacaktır. Gerekçe, kararın hukuka uygunluğunun denetlenmesinde vazgeçilemeyecek bir araçtır. Hakimin, kanunlar ve uluslararası prensiplerle dokunulmaz kılınan, korunan alanlara yine kanunun sağladığı olanakla müdahale ederken ve özellikle bireysel özgürlükleri kısıtlarken kişiye, olaya özgü unsurları, makul ve kamuyu tatmin edecek tarzda kaleme alarak kişi ve kamu üzerinde oluşacak tüm kuşkuların yaratacağı olumsuz etkileri önlemesi gerekir ki, bunun kanuni karşılığı da kararın gerekçelendirilmesidir.

Hiç kuşku yok ki, en çok hak ihlali yaşanan alanların başında koruma ile ilgili mahkeme kararları gelmekte; soyut ifadelerle ortaya konulan dayanaklar gerçekte bu özelliği taşımadıkları halde “gerekçe” olarak adlandırılarak işin kolayına kaçılmaktadır.

AİHS’nin 5.maddesi bir bütün olarak irdelendiğinde; herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu, bu hakkın maddede sayılı ve sınırlı nedenlerle ve hukuka uygun bir şekilde sınırlanabileceği, özgürlüğü kısıtlanan bireyin buna karşı koyma hakkının olduğunun teminat altına alındığı görülmektedir. Kişinin bu sınırlamaya karşı koyma hakkının etkin bir yol olarak kullanılabilmesi gerektiği de yargısal içtihatlarla vurgulanmıştır.

Gerek uluslararası sözleşme ve bunların hayata geçmesi ile ilgili yargısal içtihatlar, gerekse de kanun koyucu kararların gerekçe taşımasını zorunlu kılarken; özgürlük ve güvenlik hakkının hukuk devleti olmanın olmazsa olmaz bir gereği olduğunu göz önüne alarak, kişiyi bu haklarından yoksun bırakacak keyfi kararlara karşı hukuki koruma getirmiştir. Hukukun üstünlüğüne dayanan demokratik bir toplumda keyfi surette gerçekleşen bir tutuklamanın usulü dairesinde gerçekleştiğini kabul etmek olanaklı değildir. Keyfilik ile usulüne uygunluk birlikte olamayacak kavramlardır ve kısıtlayıcı bu türden kararların keyfiliği üzerindeki kuşku bertaraf edilmedikçe, ulaşılmak istenen amacın gerçekleştiğinden de söz edilemez. Gerekçe keyfiliği kontrole alan, denetimi olanaklı hale getiren en önemli unsurdur.

Kaldı ki, güvenlik ve özgürlüğün kısıtlanmasını gerektiren nedenler tahdidi olup, kural değil; istisnadırlar. Bu nedenle de bu istisnalara neden başvurulduğunun dayanaklarının açıklıkla ortaya konulması gereğini de beraberinde taşırlar. Tutuklama bu hallerin en ağırı olmakla, gerek usulüne uygun olup olmadığı, gerekse de somut olayda her bir nedenin tahakkuk edip etmediği ya da tutuklamayı gerektiren nedenlerin varit olup olmadığının belirlenmesi ile bu olguların gerçekliği ve doğruluğunun denetimi ancak gerekçenin sunduğu verilerle mümkün olacaktır. Gerekçe taşımayan bir kararda bu denetim gerçekleştirilemez ve ne tutuklama ne de devamına ilişkin kararlar ile bunlara itiraz üzerine verilen kararların hukukiliğinin tespiti olanağı kalmaz.

Kişinin, tutuklamaya itiraz hakkı olduğu kadar salıverilmeyi isteme veya tutuklama koşullarının ortadan kalktığını ileri sürme veya devam konusundaki kararların denetlenmesini isteme hakkına sahip olması; onun tutuklama kararını ayakta tutan gerekçeleri çürütme hakkının varlığının kabulünü de gerektirir. Bu hakkın varlığı, beraberinde kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakan kararın gerekçelerini anlaması ve buna karşı savunmasını ortaya koyabilmesi olanağının sağlanmasını da zorunlu kılar. Kararda gerekçe aranmasının altındaki nedenlerden birisi de muhtemel bir hatayı önlemekten çok kişinin “itiraz hakkına etkin işlerlik” kazandırmaktır. Etkin işlerlik taşımayan bir yol kanunen mevcut olsa bile hukuken var kabul edilemez. İtirazı inceleyen mercii, itiraz edilen kararı gerektiği gibi denetlemesi olanağından da mahrum bırakır. AİHM, gerekçenin AİHS’nin 5.maddesinin işlerlik amaçlarıyla uyumluluğun denetlenmesinde tek araç olarak kabul etmiş ve yokluğunu kesin ihlal nedeni saymıştır. Öyleyse, gerekçe olmazsa olmaz koşuldur ve varılan hükmü destekleyecek hukuki ve mantıki kabul edilebilirliğe ve denetlenebilirliğe sahip olmalıdır.

Her ne kadar, görüşmeler sırasında azınlıkta kalan görüş sahipleri; tutuklama veya itiraz üzerine devam yönünde verilen kararların gerekçelendirilmesi durumunda bunun ihsası rey olarak algılanabileceğini, ceza hakiminin gerekçe kullanmada hukuk hakimi kadar serbest olmadığını dile getirmişler ve kararlarda yer verilen ibareleri yasal gerekçe olarak kabul etmişlerse de çoğunluk bu gerekçelere katılmamıştır.

Her ne kadar, görüşmeler sırasında azınlıkta kalan görüş sahipleri; tutuklama veya itiraz üzerine devam yönünde verilen kararların gerekçelendirilmesi durumunda bunun ihsası rey olarak algılanabileceğini, ceza hakiminin gerekçe kullanmada hukuk hakimi kadar serbest olmadığını dile getirmişler ve kararlarda yer verilen ibareleri yasal gerekçe olarak kabul etmişlerse de çoğunluk bu gerekçelere katılmamıştır.

Çoğunluk görüşü yukarıda yapılan açıklama ve gerekçelerde de açıkça vurgulandığı üzere; hakimin tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin gerekçesinin esas davaya ilişkin bir gerekçe olmayacağı, tutuklamayı veya devamını gerektiren olgular ile hukuki ve fiili nedenlerin ortaya konulması gerektiği; bu şekildeki gerekçenin suçun unsurlarına değil tutuklamaya veya devamına ilişkin koşullara ait olmakla ihsası rey teşkil etmeyeceği, bu kararların mutlaka doyurucu gerekçe taşıması gerektiği; kararlarda kullanılan yerleşik soyut ifadelerin gerekçe olarak kabul edilemeyeceği, ağır bir tedbir olan tutukluluğa karar verilmesinin istenmesi, tutukluluğa karar verilmesi veya devama karar verilmesi veyahut ta bu kararlara itirazların reddinin gerekçeye dayanmaması durumunda, “kararların gerekçeli olmasına ilişkin yorum gerektirmeyecek şekilde açık ve kesin kanun hükmüne aykırılık” nedeniyle HUMK.’nun 573/2 maddesinde düzenlenen “Kabili tevil ve izah olmıyacak surette vazıh ve sarahati katiyei kanuniyeye mugayir karar verilmiş olması” yönündeki sorumluluk halinin söz konusu olacağı; gerekçesiz verilen tutuklama veya tutukluluğun devamı ve buna itirazın reddi kararının, kişilik hakkına hukuka aykırı bir saldırı teşkil edeceği; Hakimin tutuklama veya devamına ilişkin kararı verirken, uygulamada sıkça görüldüğü gibi “soyut ve genel sözcüklerle” sözde gerekçeye dayanmış olmasının yasal anlamda gerekçe olmadığı ve “yasanın açık ve kesin buyruğuna” aykırı davranış olmakla “HUMK’nun 573/2 maddesine göre sorumluluğunun” söz konusu olacağı; eldeki davaya konu kararın da yasa maddelerinin tekrarı olup soyut kaldığı ve yasal anlamda gerekçe kabul edilemeyeceği şeklinde gerçekleşmiştir.

Sonuçta; özel dairenin kararında dava ile ilgili nitelemesinin yerinde olduğu, HUMK.’nun 573/2 maddesi gereğince tazminata hükmetme koşullarının varlığına yönelik olarak yasal gerekçe taşıdığı, ancak bu gerekçelerin yukarıda açıklanan şekilde değiştirilerek tazminata hükmedilmesi koşulların varlığının kabulü ile kararın bu değişik gerekçelerle onanması gerektiği, 05.11.2010 günü yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karara bağlanmış; ancak tazminat miktarı konusunda daire kararında yer alan gerekçenin yasal bir gerekçe niteliğinde olup olmadığı konusunda görüş birliği sağlanamadığından işin karara bağlanması üçüncü görüşmeye kalmıştır.

V- İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Özel Dairece hükmedilen tazminat miktarına ilişkin kararın yasal gerekçe taşıyıp taşımadığı ve yerindeliğinin incelenip incelenemeyeceği, sonucuna göre miktarın Hukuk Genel Kurulu tarafından belirlenerek düzeltilmesi olanağı olup olmadığı sorunu:

Üçüncü görüşmede daire kararının tazminat miktarına ilişkin gerekçesi ile buna ilişkin hüküm üzerinde tartışılmaya devam edilmiştir.

Tazminat miktarına ilişkin daire kararının gerekçesi aynen;

“Tazminat miktarının takdirinde ise, konunun temyiz mercii durumunda bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda da tartışılabilmesine olanak sağlamak amacıyla; kesinlik sınırının üzerinde olması özellikle göz önünde bulundurulmuştur.” Şeklindedir.

Dairenin bu şekilde ifade ettiği gerekçenin yasal anlamda gerekçe olup olmadığı miktarın yerindeliğinden önce değerlendirilmiş; Hukuk Genel Kurulunca tazminat miktarının takdirinde yasanın aradığı anlamdaki gerekçenin bulunup bulunmadığı yukarıda gerekçe konusunda yapılan açıklamalar yanında; tazminat hukuku ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmiş; davanın HUMK’nun 573 maddesine dayalı olması ve kendine özgü yapısı da tartışmalarda göz önüne alınmıştır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, 1086 sayılı HUMK.’nun 576 maddesinde tazminatın ne şekilde tespit olunacağı düzenlenmiş: maddede aynen “Tazminat davası sabit olursa müddeinin duçar olduğu kaffei zarar ve ziyan ve masarifi muhakeme ve seferiye dahil olduğu halde esas davaya mütaallik hükümden tevellüt eden zarar ve ziyanının müddeaaleyhten tahsiline hükmolunur.” Düzenlemesi yer almıştır.

Özel Daire ilk derece mahkemesi sıfatıyla yaptığı yargılamada tazminat davasını neden sabit gördüğüne ilişkin gerekçelerini açıklamış ise de tazminat miktarının takdiri konusunda maddedeki hesap tarzının ne şekilde ele alındığını gerekçesinde açık biçimde ortaya koymamış; açık bir takdire de dayanmamıştır. Kararda tazminat miktarına ilişkin olarak kullanılan tek gerekçe “..konunun temyiz mercii durumunda bulunan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nda da tartışılabilmesine olanak sağlamak amacıyla; kesinlik sınırının üzerinde olmasının özellikle göz önünde bulundurulduğu” şeklindedir ve sonuçta hükmedilen miktarın tespit yöntemi ve bunun dayanakları ayrıca ve açıkça gösterilmemiştir.

Anayasamızın 141/3 maddesi gereğince yüksek mahkemeler de “bütün mahkemeler” kavramına dahil olup; kararlarının gerekçeli olarak yazılması, anayasa buyruğudur.

Hal böyle olunca, yukarıda gerekçeye ilişkin açıklamalarda da vurgulandığı üzere tazminat miktarının nasıl tespit edildiği, davaya konu karardan doğan zarar ve ziyanın hangi gerekçelerle belirlendiği ve hangi verilere dayandığı HUMK.’nun 576 maddesindeki yöntemi ortaya koyacak şekilde açıklanmamış olmakla, dairenin miktara ilişkin gerekçesinin “yasal bir gerekçe” olarak kabulü mümkün değildir. Temyiz yolunun açık tutulmasının sağlanması bir sonuç olup, HUMK’nun 576 anlamında bir gerekçe olarak kabul edilemez.