muhamparlak/turkish-law-bge-m3-embeddings huggingface dataset:
Yargıtay — Esas No: 2016/361, Karar No: 2017/139, Tarih: 14.03.2017

e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,

...

3) ...

f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.

Durdurma ve kontrol işlemleri

Madde 27 - Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.

E) KONUYA İLİŞKİN DANIŞTAY KARARI:

1- Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin bazı hükümlerinin iptaline ilişkin Danıştay 10. Dairesi'nin 13.03.2007 tarihli 2005/6392 esas ve 2007/948 karar sayılı kararı:

'... Diğer taraftan, Anayasanın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, temel hak ve özgürlüklerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ... belirtilmiştir.

Anayasanın 20 ve 21. maddesine göre her türlü arama için, usulüne göre verilmiş hâkim kararı, yine anayasada belirtilen sebeplerle bağlı olmak kaydıyla gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin yazılı emri gerekmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119. maddesinde ise, adli aramalar yönünden Anayasada sözü edilen 'yetkili merci' kavramının içi doldurulmuş ve ayrıca arama kararı ve yazılı emirde bulunması gereken hususlara ve aramaların yapılma şekline açıklık getirilmiştir.

...

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun... 118. maddesinin 2. fıkrasındaki istisna, sadece gece aramaları yönünden getirilmiş olup, bu istisnai düzenlemenin, haklarında yakalama emri düzenlenen veya tutuklama kararı verilen kişilerin aranmasında hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin aranması koşulunu ortadan kaldırmadığı açıktır.

...

Yönetmelikler; Anayasa'nın 124. maddesinde belirtildiği üzere, başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir.

...

...

Yönetmelikler; Anayasa'nın 124. maddesinde belirtildiği üzere, başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir.

...

Dava konusu Yönetmeliğin 8.maddesinin 'a' bendinde yer alan '...yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada...' ibaresi ve aynı Yönetmeliğin. 30. maddesinin 1. fıkrası ile, hem sanık ve şüpheliye hem de 3. kişilere ait kapalı mahallerle ilgili olarak, yer, zaman ve süre sınırlaması olmaksızın; hâkim kararı ve Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile sağlanan güvenceyi ve hakkın özünü ortadan kaldıracak biçimde kolluk güçlerine sınırsız arama yetkisi verilmesi; Anayasa ve düzenlemenin dayanağı yasa hükümlerine aykırılık oluşturmaktadır.'

2- Danıştay 10. Dairesi'nin yukarıda belirtilen kararının temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 14.09.2012 tarihli 2007/2257 esas ve 20122/1117 karar sayılı onama kararının gerekçesi:

... Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle dava konusu Yönetmeliğin 'adli aramalara' ilişkin düzenlemelerinin yasal dayanağının değerlendirilmesi, daha sonra da adli aramalar konusunda idarenin düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

... Mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alanın dışında kaldığının ve münhasıran yasa konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için ise, bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının Yasa koyucu tarafından açıkça gösterilmesi zorunludur. Yasa koyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği hususların da idarece düzenlenebileceğinin kabulü, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki, bu durumun diğer bir ifadesi 'fonksiyon gaspı'dır.

... Anayasa'nın özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 20. maddesi ile konut dokunulmazlığına ilişkin 21. maddesinde yer verilen temel hak ve hürriyetlerle ilgisi olan 'şüpheli ve sanıkla ilgili arama' kapsamındaki adli arama faaliyetlerinin özellikle yönetmelikle düzenlenmesini öngörmediği ve bu konuları, Yasa'da ayrıntılı olarak düzenlemeyi tercih ettiği görülmektedir.

Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin Anayasa'nın 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkilerinin ise, görev alanları ile ilgili yasalarla sınırlı olması nedeniyle, mahkemeler tarafından uygulanacak olan yargılama usulüne ilişkin yasaların, idarenin görev alanı ile ilgili olduğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, Ceza Muhakemesi Yasası'nın 116. ve 122. maddeleri arasında düzenlenen 'şüpheli ve sanıkla ilgili arama', dolayısıyla 'adlî arama' konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin dava konusu hükümlerinde bu nedenle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

F) KONUYLA İLGİLİ BAZI KAVRAM VE UYGULAMALARIN AÇIKLAMASI:

1- Arama:

Bu durumda, Ceza Muhakemesi Yasası'nın 116. ve 122. maddeleri arasında düzenlenen 'şüpheli ve sanıkla ilgili arama', dolayısıyla 'adlî arama' konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin dava konusu hükümlerinde bu nedenle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

F) KONUYLA İLGİLİ BAZI KAVRAM VE UYGULAMALARIN AÇIKLAMASI:

1- Arama:

Adlî arama; işlendiği iddia olunan bir suçun, delilini elde etmek veya şüphelisi ya da sanığını yakalamak için konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, aracında, eşyasında ve özel kâğıtlarında yapılan araştırma işlemidir.

Terk edilen veya şüphelinin kaçarken attığı çanta, paket ve poşet gibi şeylerin açılıp bakılması; bulundurulması veya kullanılması suç oluşturan ya da suçun delili olan bir madde olduğunun anlaşılması durumunda bunlara elkonulması arama değildir. Dışarıdan bakıldığında bu nitelikte olduğu görülen maddelere elkonulması da arama sayılmaz.

Ancak şüphelinin üzerinde, yanında veya aracında bulunan çanta, paket ve poşet gibi şeylerin açılıp içine bakılması; ya da konut ve işyeri gibi kapalı alanlara delil elde etmek için girilip araştırma yapılması aramadır.

Adlî arama, ancak hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile sadece konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışında arama yapılabilir (Anayasa 20/2; CMK 119/1).

Önleme araması; bir tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi için, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda mülkî amirin vereceği yazılı emirle, kişilerin üzerinde, aracında, eşyasında ve özel kâğıtlarında yapılan aramadır (PVSK 9/1).

2- Durdurma ve kimlik sorma:

Kolluk görevlileri, suç veya kabahatin işlenmesini önlemek; haklarında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş kişileri tespit etmek; kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla kişileri ve araçları durdurabilir. Durdurma için makul bir sebebin bulunması gerekir. Kolluk görevlileri, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirdikten sonra durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğinin veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir (PVSK 4/A).

3- Tehlikeyi önlemek için yapılan kontrol:

Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir (CMK 90/4).

Kolluk görevlileri, durdurduğu kişinin üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez (PVSK 4/A).

Kolluk görevlileri, durdurduğu kişinin üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez (PVSK 4/A).

CMK'nın ve PSVK'nın bu hükümleri, kolluğa sadece tehlikeyi önlemek için kontrol yapma yetkisi vermektedir. Kolluğun delil elde etmek için arama yapma yetkisi yoktur.

4- Yakalama:

Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir (Anayasa 19/3).

Kişiye suçu işlerken rastlanması; suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması durumunda o kişi herkes tarafından yakalanabilir (CMK 90/1).

Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler (CMK 90/2).

Kolluk görevlileri, suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunun durumlarda, suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri; haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları yakalar ve gerekli kanunî işlemleri yapar (PVSK 13).

Yakalamaya ilişkin bu hükümlerde, kolluk görevlilerine, arama kararı veya emri olmadan arama yapmaları konusunda bir yetki verilmemiştir.

5- Arama ile kontrol arasındaki fark:

Arama, delil elde etme veya şüpheli ya da sanığın yakalanması için yapılan işlemdir. Kontrol ise, durdurma veya yakalama üzerine, kişinin üzerinde veya aracında silah, bomba gibi tehlike oluşturan bir eşyanın bulunduğuna ilişkin yeterli şüphe bulunması halinde, kişinin kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacıyla ve bu amaçla sınırlı olarak, sözü edilen silah ve benzeri eşyanın alınıp muhafaza edilmesidir.

Silah, bomba ve benzeri bir eşya dışında; delil elde etme amacıyla yapılacak işlem, kontrol değil arama kurallarına tabidir.

6- Suçla ilgili delilleri tespit ve muhafaza etme:

Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür (CMK 160/2).

Kolluk görevlileri, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tespit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir (PVSK Ek 4).

Kolluk görevlileri, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tespit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir (PVSK Ek 4).

Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır (PVSK Ek 6/3).

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar (PVSK Ek 6/4).

Polis, suçun delillerini tespit etmek amacıyla, Cumhuriyet savcısının emriyle olay yerinde gerekli inceleme ve teknik araştırmaları yapar, delilleri tespit eder, muhafaza altına alır ve incelenmek üzere ilgili yerlere gönderir (PVSK Ek 6/7).

Olay yeri dışında kalan ve o suça ilişkin delil elde edilebileceği yönünde kuvvetli şüphe sebebi bulunan konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılacak işlemler için Ceza Muhakemesi Kanununun arama ve elkoymaya ilişkin hükümleri uygulanır (PVSK Ek 6/ 7).

Belirtilen bu hükümlerin tümü, kolluk görevlilerine 'suçla ilgili delilleri tespit ve muhafaza etme' görevi yüklemekte olup, 'delil elde etmek için arama' yetkisi vermemektedir. Buna göre kolluğun görevi, delillerin bulunduğu alana kimsenin girmemesini sağlamak ya da delillerin yok edilmesini, kaçırılmasını ve değiştirilmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak; daha sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirip onun emri doğrultusunda hareket etmekten ibarettir.

7- Suçla ilgili delilleri tespit ve muhafaza etme görevi, kolluk görevlilerine arama yetkisi verir mi?

Arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emriyle yapılabildiğinden; arama kararı veya yetkili merciin yazılı emri olmadıkça kolluk arama yapamaz (Anayasa 20/2; CMK 119; PSVK 9).

Bu nedenle, CMK'nın 160. maddesi ile PVSK'nın Ek 4 ve Ek 6. maddelerinde kolluğa verilen görev ve yetki arama yetkisi olmayıp delillerin bulunduğu yerleri tespit etmek ve kaybolmasını önleyecek gerekli tedbirleri almaktan ibarettir. Bundan sonra arama yapılması gerektiğinde CMK'nın 119. maddesi uyarınca hâkimden arama kararı ya da yetkili merciden yazılı arama emri alınması gerekir.

8- Suçüstü ya da durdurma halinde, arama kararı veya emri olmadan arama yapılabilir mi?

Bu nedenle, CMK'nın 160. maddesi ile PVSK'nın Ek 4 ve Ek 6. maddelerinde kolluğa verilen görev ve yetki arama yetkisi olmayıp delillerin bulunduğu yerleri tespit etmek ve kaybolmasını önleyecek gerekli tedbirleri almaktan ibarettir. Bundan sonra arama yapılması gerektiğinde CMK'nın 119. maddesi uyarınca hâkimden arama kararı ya da yetkili merciden yazılı arama emri alınması gerekir.

8- Suçüstü ya da durdurma halinde, arama kararı veya emri olmadan arama yapılabilir mi?

Arama, özel hayatın gizliliğine ve konut dokunulmazlığına yapılan bir müdahaledir. Özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı ise birer temel insan hakkı olarak kabul edilmiştir (İnsan Hakları Evrensel Bildirisi 12; Anayasa 20, 21).

Temel hak ve özgürlükler, ancak kanunla sınırlanabilir (İnsan Hakları Evrensel Bildirisi 2/2; AİHS 8/2); Anayasa 13). Temel hak ve özgürlüklere ilişkin hükümler, bunları daraltacak şekilde yorumlanamaz ve kıyas yapılamaz.

Temel hak ve özgürlükler, ancak kanunla sınırlanabileceğinden, yönetmelikle sınırlama yapılması mümkün değildir.

Hâkim kararı olmadan arama yapılması, kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emriyle mümkündür (Anayasa 20/2). Bu merci, adlî arama konusunda Cumhuriyet savcısı ve ona ulaşılamadığı durumda kolluk amiri (CMK 119/1); önleme aramasında ise mülkî amir (PVSK 9/1) olarak belirlenmiştir.

Arama kararı veya emri olmadan, suçüstü halinde arama yapılabileceğine ilişkin Anayasa'da ve yasalarda herhangi bir hüküm yoktur.

Suçüstü, kolluk görevlilerine ve herkese şüpheliyi yakalama yetkisi veren bir durumdur (Anayasa 19/3; CMK 90/1,2; PVSK 13).

Yakalama ve durdurma halinde ise sadece tehlikeyi önlemek için kontrol yapılabilir.

Sonuç olarak, suçüstü ya da durdurma halinde de, arama kararı veya emri olmadan arama yapılamaz.

9- Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin hâkim kararı veya yetkili merciin yazılı arama emri olmasa da durdurulan ya da suçüstü halinde yakalanan kişinin üzerinde veya aracında kolluk görevlilerinin arama yapabilecekleri şeklinde yorumlanabilecek hükümleri uygulanabilir mi?

Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin, 'arama emri veya kararı' olmasa da yapılacak işlemlere ilişkin;

a) 8. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan 'üst araması' ve 'kaba arama' kavramlarını, CMK ve PSVK'nın ilgili hükümleri gereğince 'tehlikeyi önlemek için yapılan kontrol' olarak kabul etmek gerekir.

b) 8. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendindeki 'suçüstü hâlinde yapılan aramalarda' ibaresi ile 'Durdurma ve kontrol işlemleri' başlıklı 27. maddesinin 5. fıkrasının (g) bendinde yer alan 'Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir' ve (ı) bendindeki 'Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir' şeklindeki düzenlemeler, 'arama' niteliğindedir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun yukarıda belirtilen kararının gerekçesinde; yargılama faaliyeti içinde yer alan konuların idarî alanının dışında kalması nedeniyle ancak kanunla düzenlenebileceği, bu konuda idarenin de düzenleme yapabileceğinin kabulünün, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına geleceği ve bu durumun bir 'fonksiyon gaspı' olduğu belirtilmiştir.

Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler (Anayasa 138/1).

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz (Anayasa 138/2).

Temel hak ve özgürlükler, ancak kanunla sınırlanabilir (İnsan Hakları Evrensel Bildirisi 2/2; AİHS 8/2); Anayasa 13).

Bu durumlar karşısında; temel haklar kapsamındaki 'özel hayatın gizliliği' konusunda, bu hakka müdahale niteliğindeki idare tarafından çıkarılan yönetmelik hükümleri, Anayasa ile CMK ve PVSK'ya açıkça aykırı olduğundan uygulanması mümkün değildir.

G) SOMUT OLAYIN DEĞERLENDİRİLMESİ:

1- Sanık ..., nitelikli hırsızlık suçunun şüphelisi olarak, kaçıp girdiği binanın bodrum katındaki dairenin girişinde kolluk görevlilerince yakalanmıştır. Hakkında arama kararı veya emri olmadığı halde üzeri aranmış ve suç konusu 14,7 gram esrar ile 1,08 gram MDMA içeren uyarıcı madde ele geçirilmiştir.

2- Yukarıda belirtiğimiz İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, AİHS, Anayasa, CMK ve PVSK hükümleri gereğince;

a) Kolluk görevlilerinin, nitelikli hırsızlık suçunun şüphelisi olarak yakaladıkları sanığın üzerinde; sadece kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almaya, bu kapsamda silah ve bomba gibi tehlike oluşturacak bir eşya olup olmadığını belirlemek amacıyla dıştan kontrol yapmaya yetkili oldukları halde, üzerindeki kazağının cepleri ve kolları ile montunun ceplerini aramaları hukuka aykırıdır. Buna bağlı olarak üzerinde ele geçirilen uyuşturucu madde hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğinden hükme esas alınamaz (Anayasa 138/6; CMK 230/1-b, 289/1-i).

b) Arama kararı veya emri olmasa da, kolluk görevlilerinin; suçüstü halinde üst araması yapabileceklerini ve bu konuda Adlî Arama ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerinin uygulanabileceğini kabul etmek mümkün değildir.

3- Anayasa ve CMK'nın, hukuka aykırı yöntemlerle ele geçirilen delillerin hükme esas alınamayacağını öngörmesi ve konuda herhangi bir istisnaya yer vermemesi, başka bir anlatımla 'mutlak değerlendirme yasağı' ilkesini kabul etmesi karşısında; temel hakları asgari ölçüde koruyan AİHS'ye göre denetim yapan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 'nispî değerlendirme yasağı' ilkesini esas alan kararları ile kendi iç hukuk kuralları gereğince bazı Avrupa ülkelerinin bu yöndeki uygulamaları emsal olarak kabul edilemez.

Bu durumlara göre, Dairenin arama kararı bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukukî durumunun tayin ve takdiri gerektiğine ilişkin bozma kararı yerindedir.

H) SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz." görüşüyle,

Diğer iki Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 26.11.2015 tarih ve 15495-4842 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.03.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.