賃金（残業代を含む）が発生する「労働時間」とは、使用者の指揮命令下に置かれている時間を意味します（最高裁平成12年3月9日判決）。労働者側の判断で残業をしていても、それが会社の明示または黙示の指示によるものではない場合には、使用者の指揮命令下における労働時間とは認められません。明示的な指示がなくとも、業務量などに鑑みて残業が不可避である場合には、黙示の残業指示が認定される可能性があります。しかしいずれにしても、会社による残業指示があったことについては、労働者側が立証責任を負います。残業指示の事実を立証することに失敗すれば、残業代請求訴訟は労働者側の「負け」となってしまうでしょう。