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CONCURRENCE • DROIT EUROPÉEN • Abus de position dominante
Les autorités européennes estiment, à l'instar du juge américain appliquant la théorie Areeda-Turner, qu'une stratégie de prix de prédation, c'est-à-dire de prix anormalement bas destinés à éliminer un rival, peut sous certaines conditions tomber sous le coup de l'article 102 TFUE. Selon la Cour de justice, des prix inférieurs à la moyenne des coûts variables sont nécessairement abusifs : une entreprise dominante ne peut avoir d'autre intérêt de pratiquer de tels prix que celui d'éliminer ses concurrents, avant de relever ensuite ses prix en tirant profit de sa situation monopolistique, puisque chaque vente représente pour elle la perte de la totalité des coûts fixes et d'une partie des coûts variables. En revanche, des prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux mais supérieurs à la moyenne des coûts variables ne peuvent être considérés comme abusifs que dans la mesure où ils sont fixés dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer un concurrent. Depuis l'arrêt Brook Group vs Brown Williamson Tobacco Corp., la Cour suprême américaine complète le test Areeda-Turner par le "test de récupération des pertes "("recoupment test") aux termes duquel une stratégie de prédation ne peut pas être considérée comme rationnelle, et doit donc être exclue, en l'absence de possibilité pour l'entreprise dominante de récupérer ses pertes. Les autorités européennes adoptent une approche inverse puisqu'elles affirment expressément que la possibilité de récupération des pertes ne constitue pas un préalable à la constatation de prix prédateurs.
Dans sa communication relative aux priorités à retenir lors de l'application de l'article 102 TFUE aux abus d'exclusion, la Commission préconise, de manière générale, le recours au test du prix d'éviction à l'égard des abus d'exclusion en matière de prix, et notamment de prédation. Pour vérifier si un concurrent hypothétique aussi efficace que l'entreprise dominante risque de se voir évincer par des pratiques de prix abusives, la Commission recherche si l'entreprise dominante applique des prix de vente inférieurs à ses coûts. Le test de prix d'éviction se réfère soit au coût évitable moyen (CEM), qui correspond à la moyenne des coûts qui auraient pu être évités si l'entreprise n'avait pas produit une unité supplémentaire, à savoir les coûts variables ainsi que les coûts fixes de court terme supportés pendant la période examinée, soit le coût marginal moyen à long terme (CMMLT) qui équivaut à la moyenne de tous les coûts, variables et fixes, qu'une entreprise supporte pour fabriquer un produit déterminé. Le prix constitue un prix d'éviction dès lors que le CEM ou le CMMLT n'est pas couvert par le prix pratiqué par l'entreprise dominante. En principe, seule la fixation de prix inférieurs au CMMLT est susceptible d'évincer des concurrents aussi efficaces du marché. Pour établir une pratique de prédation, la Commission apprécie aussi le sacrifice supporté par l'entreprise dominante et l'éviction anticoncurrentielle qu'il entraîne. La Commission considère qu'il y a sacrifice "si l'entreprise dominante, en fixant un prix inférieur pour l'ensemble ou pour une partie spécifique de sa production au cours de la période considérée, ou en développant sa production durant cette même période, a subi ou subit des pertes qui auraient pu être évitées". L'application de prix inférieurs au CEM par l'entreprise dominante, pour une partie ou la totalité de sa production, constitue un indice clair de sacrifice. Il y a également sacrifice si les agissements prédateurs présumés conduisent à court terme à des recettes nettes inférieures à celles qu'on aurait pu attendre, si un autre comportement raisonnable avait été adopté. La Commission précise qu'il est possible, dans certains cas, de s'appuyer sur des documents de l'entreprise dominante établissant une stratégie prédatrice. Selon le Tribunal de l'Union, le test du concurrent aussi efficace permet de vérifier l'hypothèse d'un accès au marché rendu impossible, mais non d'écarter l'éventualité d'un accès rendu plus difficile. Pour démontrer l'éviction anticoncurrentielle, outre le test de prix d'éviction, la Commission apprécie si les agissements prédateurs présumés réduisent la probabilité que les concurrents exercent une concurrence effective. La sortie effective du marché de concurrents n'est pas nécessaire à la démonstration d'effets d'éviction anticoncurrentiels, l'entreprise prédatrice pouvant privilégier l'alignement de ses concurrents sur ses prix à leur évincement pur et simple du marché. L'entreprise dominante peut adopter un comportement de prédation par signal ou construction d'une réputation d'agressivité ou se livrer à de la prédation financière. Dans le premier cas, le prédateur, grâce à ses connaissances des conditions du marché ou des coûts, manipule l'information de ses concurrents relative à la rentabilité du marché afin de les dissuader d'y entrer. Dans le second, le prédateur, soumis à la menace d'entrée de plusieurs concurrents sur des marchés différents, choisit l'un d'entre eux et se comporte avec celui-ci si agressivement en tarifant en-dessous de ses coûts que les concurrents potentiels s'abstiendront d'entrer sur les autres marchés. Dans le troisième, le prédateur choisit un concurrent dont le financement extérieur dépend des performances, et, par ses agissements prédateurs, diminue la performance de ce dernier, de façon à décourager les investisseurs de le financer. Concernant l'impact des pratiques de prédation sur le bien-être des consommateurs, la Commission estime qu'il est probable que les consommateurs soient lésés dès lors que l'entreprise prédatrice retire un avantage de son sacrifice.
Lorsqu'une entreprise en charge d'un service d'intérêt économique général se trouve en situation de monopole sur un marché et en situation de concurrence sur un autre, les autorités de concurrence se réfèrent au coût incrémental qui permet de mesurer les dépenses supplémentaires engagées par l'entreprise pour son activité concurrentielle, dans la mesure où certains coûts (notamment fixes) sont communs avec son activité réservée, et d'établir incidemment une pratique de prédation par subventions croisées. Dans une affaire où le coût incrémental constituait le coût de référence, la Cour de justice a précisé qu'une politique de prix ne peut être qualifiée de pratique d'éviction abusive au seul motif que le prix appliqué par l'entreprise dominante à un seul client se situe à un niveau inférieur aux coûts totaux moyens, correspondant aux capacités logistiques dédiées à la fois à l'activité concurrentielle et à celle sous monopole, imputés à l'activité concernée, mais supérieur aux coûts incrémentaux moyens afférents à celle-ci, sous réserve cependant de vérifier que cette politique de prix n'a pas pour résultat l'éviction effective ou probable du concurrent, au détriment du jeu de la concurrence et, de ce fait, des intérêts des consommateurs.
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