Nach § 23 Abs. 1 Nr. 4 KunstUrhG darf ein Bildnis eines Menschen auch ohne Einwilligung des Abgebildeten verbreitet und zur Schau gestellt werden, sofern das Foto nicht auf Bestellung angefertigt wurde, die Verbreitung oder Schaustellung einem höheren Interesse der Kunst dient und kein berechtigtes Interesse des Abgebildeten oder – falls dieser Verstorben ist – seiner Angehörigen durch die Veröffentlichung bzw. Verbreitung des Fotos verletzt wird.
Vereinfacht ausgedrückt, dürfen Fotos für künstlerische Zwecke angefertigt und verwendet werden, sofern kein berechtigtes Interesse des Abgebildeten oder – falls dieser Verstorben ist – seiner Angehörigen durch die Veröffentlichung bzw. Verbreitung des Kunstwerkes mitsamt des Fotos des Abgebildeten verletzt wird.
Der Kunstbegriff entzieht sich leider einer klaren Definition, weil sich der Normbereich der Kunst eigengesetzlich gestaltet. Gleichwohl hat die Rechtsprechung für die praktische Rechtsanwendung gewisse Grundanforderungen für den Kunstbegriff festgelegt.
Nach der Rechtsprechung besteht das Wesen einer künstlerischen Betätigung in der freien schöpferischen Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen oder Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zur unmittelbaren Anschauung gebracht werden. Dabei soll es in der Regel ein gewisser Anhaltspunkt sein, wenn bei formaler, typologischer Betrachtung die Zuordnung zu einem bestimmten Werktyp (Malerei, Dichtung) möglich ist, weil dann aufgrund der Komplexität und Assoziationsvielfalt ein weiterer Deutungsspielraum eröffnet wird, der eine fortgesetzte und unterschiedliche Interpretation zulässt (vgl. BVerfGE 67, 213, – Anachronistischer Zug).
Verneint wurden die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Nr. 4 KunstUrhG beispielsweise in einem Fall, indem ein Künstler sogenannte „POP-Art“-Gemälde von Prominenten hergestellt hat und diese über eBay und seine Homepage vermarktet hatte. In diesem Fall war für die Gerichte nicht ersichtlich, inwieweit Eindrücke, Erfahrungen oder Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zum Ausdruck gebracht werden sollten. Vielmehr hatten die hier streitgegenständlichen Bildnisse über das rein handwerkliche Können hinaus keinen eigenen Gehalt. Ein eigener künstlerischer Gehalt des Bildes wurde daher verneint und der Vertrieb der „POP-Art“-Gemälde wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung untersagt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.07.2013, Az. I-20 U 190/12).
Diese Ausnahme greift demnach nur dann, wenn das verwendete Bildnis künstlerischen Interessen dient und kein entgegenstehendes berechtigtes Interesses des Abgebildeten besteht.