Das hängt davon ab, welche Form der Bürg­schaft der Mieter abge­schlossen hat. Es gibt zwei Arten: die „selbst­schuldnerische Bürg­schaft“ und die „Bürg­schaft auf erstes Anfordern“.
Selbst­schuldnerische Bürg­schaft. Eine solche bietet etwa der Versicherer R+V an, die unter Namen wie „Mietkautions­bürg­schaft“ von Portalen wie Eurokaution.de, Kautel.de oder Kautions­frei.de vertrieben wird.
Bei dieser Form der Bürg­schaft kann der Mieter alle Einwände, die recht­lich gegen den Anspruch des Vermieters sprechen, gegen­über dem Versicherer vorbringen und so die Zahlung an den Vermieter möglicher­weise verhindern. Vor der Auszahlung wird die R+V den Mieter daher nach Belegen und Einwänden fragen, die gegen die Auszahlung sprechen.
Beispiel: Der Vermieter will nach dem Auszug des Mieters Geld aus der Bürg­schaft, weil der Mieter während der Miet­zeit für längere Zeit wegen Schimmel­bildung aus seiner Sicht zu Unrecht die Miete gemindert hat. Der Mieter sieht die Mietkür­zung als berechtigt an, weil nach seiner Meinung die Bausubstanz des Gebäudes Ursache des Schimmels war. Ist der Mieter im Besitz eines Gutachtens, das seine Rechts­position stützt, kann er damit eventuell die Auszahlung verhindern.
Bürg­schaft auf erstes Anfordern. Eine solche Bürg­schaft bietet die Allianz Versicherung („Moneyfix Mietkaution“, Vertrieb über Deutsche Kautions­kasse), die Axa („Mietkautions­versicherung“, Vertrieb über Heysafe.de), die Basler Versicherungen („Mietkautions-Police“), die Société Générale („Mietbürg­schaft“, Vertrieb über Inzmo.com) und der Versicherer Württem­bergische („Kautions­bürg­schaft“, Vertrieb etwa über Kautions­fuchs) an. Bei dieser besonderen Form der Bürg­schaft muss der Bürge grund­sätzlich zahlen, sobald der Vermieter die Bürg­schafts­urkunde vorlegt. Eine inhalt­liche Anspruchs­prüfung durch den Bürgen findet grund­sätzlich nicht statt. Der Bürge muss also nicht vorher prüfen, ob der Vermieter wirk­lich einen Zahlungs­anspruch gegen den Mieter hat.
Diese Form der Bürg­schaft ist für Mieter „über­aus riskant“, sagt der Mann­heimer Rechtsanwalt Ulf-Gerson Kemper, der zum Thema Kautions­versicherung promoviert hat. Denn sobald der Bürge an den Vermieter gezahlt hat, wird er Regress beim Mieter nehmen.
Beispiel: Der Bürge darf im obigen Schimmelbei­spiel auf Verlangen des Vermieters Geld für die behaupteten Mietrück­stände auszahlen. Der Mieter muss dem Bürgen anschließend die Summe erstatten, auch wenn die beiden Miet­parteien noch über die Schimmel­ursache und die Berechtigung zur Mietkür­zung streiten. Beharrt der Mieter auf seiner Rechts­position, dass er zur Miet­minderung wegen Schimmels berechtigt war – der Vermieter also zu Unrecht auf die Bürg­schaft zugegriffen hat – muss er den Vermieter auf Rück­zahlung der Bürg­schafts­summe verklagen.
Der Mieter kann bei einer Bürg­schaft auf erstes Anfordern die Zahlung des Bürgen an den Vermieter nur in Ausnahme­fällen verhindern: Wenn der Auszahlungs­wunsch des Vermieters offensicht­lich rechts­miss­bräuchlich ist. Das wäre etwa dann der Fall, wenn der Vermieter beim Versicherer mit dem Argument Auszahlung fordert, dass der Mieter sein Auto im Hof zerkratzt habe. Ein solcher Schaden­ersatz­anspruch resultiert offensicht­lich nicht aus dem Miet­verhältnis. Gleiches gilt, wenn der Mieter dem Bürgen Urkunden („liquide Beweis­mittel“) vorlegt, die beweisen, dass der vom Vermieter gegen­über dem Mieter geltend gemachte Anspruch nicht existiert. „Verlangt ein Vermieter beispiels­weise wegen angeblicher Mietrück­stände Auszahlung aus der Bürg­schaft, kann der Mieter aber mit einer vom Vermieter ausgestellten Quittung nach­weisen, dass er die fragliche Miete schon bezahlt hat, dürfte der Bürge ebenfalls wegen offensicht­lichem Rechts­miss­brauch die Zahlung verweigern“, so Kemper.